Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2142/25 Warszawa, 24 czerwca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 24 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 maja 2025 r. przez wykonawcę: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Organizowanie, kierowanie i koordynowanie działań ratowniczych w obiekcie H2Ochla kąpielisko Zielona Góra przy ul. Botanicznej w Zielonej Górze (A.2300.5.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zielona Góra – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Centrum Ratownictwa RESCUE Andrzej Panufnik, Zielona Góra [„Przystępujący”] postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7500zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Zielonej Górzeprowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Organizowanie, kierowanie i koordynowanie działań ratowniczych w obiekcie H2Ochla kąpielisko Zielona Góra przy ul. Botanicznej w Zielonej Górze (A.2300.5.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00212048. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 22 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrum Ratownictwa RESCUE Andrzej Panufnik z Zielonej Góry {dalej: „Centrum Ratownictwa „Rescue” lub „Przystępujący”} 27 maja 2025 r. Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „Fundacja W SR” lub „Odwołujący} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności oraz zaniechań innych czynności względem tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 239 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Centrum Ratownictwa „Rescue”. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Centrum Ratownictwa „Rescue”, pomimo że nie została ona sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego w SWZ. 3.Art. 223 ust 1 – przez uzupełnienie (zmianę) treści oferty Centrum Ratownictwa „Rescue” w zakresie wartości parametru ocenianego w kryterium oceny ofert. 4.Art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 – przez nieuprawnione uzupełnienie jako nieistotnej omyki w treści oferty Centrum Ratownictwa „Rescue” danych stanowiących podstawę punktacji w pozacenowym kryterium oceny ofert, jak również prowadzenie w tym zakresie niedozwolonych negocjacji skutkujących zmianą treści oferty. 5.Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – przez nieuprawnione przyznanie Centrum Ratownictwa „Rescue” dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia koordynatora zespołu ratowników o wadze 40%, pomimo niepodania w formularzu ofertowym liczby lat doświadczenia zgłaszanej osoby, co powinno skutkować przyznaniem 0 pkt, a ponadto opisania doświadczenie zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika zmiany, co również powinno skutkować przyznaniem 0 pkt w tym kryterium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert i w jej wyniku odrzucenia oferty Centrum Ratownictwa „Rescue” na podstawie art. 226 ust 1 pkt 6 pzp. 3.Unieważnienia poprawienia jako omyłki w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 pzp w treści oferty Centrum Ratownictwa „Rescue” uzupełnienia liczby lat doświadczenia zawodowego podlegającego punktacji oraz uznania, że opis doświadczenia kandydata nie pozwala na przyznanie punktacji w kryterium doświadczenia koordynatora zespołu ratowników [żądania ewentualne]. Powyższe zarzuty i żądania zostały rozwinięte w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Centrum Ratownictwa „Rescue” Andrzej Panufnik z Zielonej Góryskutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 23 czerwca 2025 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie i uczyni zadość żądaniom. 24 czerwca 2025 r. na posiedzeniu, o którego terminie zarówno Strony, jak i Przystępujący zostali prawidłowo powiadomieni, stawił się tylko Odwołujący. W konsekwencji nie został zgłoszony przez Przystępującego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie częściowego uznania zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis jest tożsamy z tym, który zawierał art. 186 ust. 3 poprzednio obowiązującej Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej zwanej: „popzp”}. Jednocześnie art. 549 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. W poprzednim stanie prawnym analogiczny przepis zawierał § 21 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.). Wreszcie, tak jak to nieobowiązujące już rozporządzenie, de lege lata Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (poz. 2453) zawiera przepisy, z których wynika, że Izba ma obowiązek wezwania w drodze zarządzenia uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego, wyłącznie w ramach czynności formalnoprawnych i sprawdzających przedsięwziętych przed skierowaniem sprawy do rozpoznania. W konsekwencji należy uznać, że wyznaczone do rozpoznania sprawy posiedzenie z udziałem stron i uczestników stanowi fazę postępowania odwoławczego, w której zachodzi koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Następuje ona już po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron i uczestników. Wobec tego po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron i uczestników lub na rozprawę, co do zasady będzie ono rozpatrzone na tym wyznaczonym posiedzeniu, na którym rozpatrzone zostaną również ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do takiej czynności ze strony przystępującego po tej samej stronie. Skoro uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania ma miejsce na wyznaczonym terminie posiedzenia lub rozprawy, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można i należy zgłosić w tym terminie. W warunkach prawidłowego powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, na tym posiedzeniu przystępujący ten może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo przystępującego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, w tym ze złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Za słusznością powyższego rozumowania przemawia dodatkowo, wyrażona pośrednio w art. 544 ust. 1 ustawy pzp (art. 189 popzp) zasada szybkości i efektywności tego postępowania – rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą powinno nastąpić w ciągu 15 dni. Temu celowi służą także przewidziane w ustawie pzp oraz przywołanym rozporządzeniu wykonawczym instrumenty zmierzające do koncentracji postępowania odwoławczego, w szczególności poprzedzające rozpatrzenie odwołania posiedzenie niejawne dla dokonania czynności formalnoprawnych i sprawdzających, na którym można dokonać odpowiednich zawiadomień i wezwań stron i uczestników postępowania. W szczególności 3-dniowy termin na wyrażenie przez przystępującego po stronie zamawiającego sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania znajduje zastosowanie wyłącznie na etapie postępowania odwoławczego przed wyznaczeniem posiedzenia z udziałem stron i uczestników. Izba podzieliła zatem w powyższym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio w analogicznych stanach faktycznych przez Izbę m.in. w postanowieniach wydanych: 9 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 991/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1575/10, 27 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1264/12, 4 września 2014 r. sygn. akt KIO 1710/14, 21 września 2015 r. sygn. akt KIO 1963/15, 1 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2534/15, 8 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2840, 8 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3562/23, 28 marca 2024 r. sygn. akt KIO 886/24, 4 lipca 2024 r. sygn. akt KIO 2175/24. Dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. …

…Sygn. akt:KIO 4783/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 9 stycznia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Keluva PL Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą w Toruniu w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Kopalnia Soli Kłodawa S.A. z siedzibą w Kłodawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Keluva PL Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 4783/24 Uzasadnienie Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą w Toruniu w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa soli drogowej do zimowego utrzymania dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy” (znak postępowania: ZDW.N4.361.57.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2024 r. pod numerem 6252882024. W dniu 17 grudnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w ww. postępowaniu złożył wykonawca Keluva PL Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w ww. postępowaniu, polegającej na: a) wyborze oferty wykonawcy Kopalnia Soli Kłodawa S.A. z siedzibą w Kłodawie (dalej: „Kopalnia Soli Kłodawa”) jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał spełniania wymagań i parametrów opisanych w SW Z i OPZ dla oferowanej soli i w związku z powyższym ww. oferta podlega odrzuceniu, b) zaniechaniu odrzucenia oferty Kopalnia Soli Kłodawa, c) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Kopalnia Soli Kłodawa i dokonaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo, że ww. wykonawca nie wykazał spełnienia warunków zamówienia określonych w treści SWZ oraz OPZ dla przedmiotu dostawy; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Kopalnia Soli Kłodawa i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie przedstawił przedmiotowych środków dowodowych, które potwierdziłyby zgodność dostawy z warunkami zamówienia określonymi w treści SWZ oraz OPZ; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Kopalnia Soli Kłodawa jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy ww. oferta powinna zostać odrzucona; 4) art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego w toku postępowania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców poprzez wybór oferty Kopalnia Soli Kłodawa, co do której wykonawca nie wykazał, aby zaoferowana przez ww. wykonawcę sól pochodząca z Egiptu spełniała warunki zamówienia określone przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Kopalnia Soli Kłodawa; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) zasądzenie zwrotu kosztów wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego wg faktur przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, który złożył następną w kolejności po Kopalni Soli Kłodawa ofertę jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Tymczasem ww. naruszenia ustawy Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia w ww. postępowaniu, pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w związku z koniecznością odrzucenia oferty Kopalnia Soli Kłodawa. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 7 grudnia 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 grudnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Kopalnia Soli Kłodawa. Zamawiający pismem z dnia 27 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. wykonawca Kopalnia Soli Kłodawa wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, która wpłynęła do Izby w dniu 7 stycznia 2025 r. ustaliła, że Zamawiający w dniu 27 grudnia 2024 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny oferty. Izba ustaliła również, że w dniu 27 grudnia 2024 r. powyższa informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty została zamieszczona przez Zamawiającego na stronie, na której prowadzone jest postępowanie (https://platformazakupowa.pl/transakcja/995630). W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, w związku z unieważnieniem w dniu 27 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 7 grudnia 2024 r. może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Jednocześnie dodać należy, iż w zaistniałej sytuacji zarówno uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego i w konsekwencji wniesiony przez Przystępującego sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego stają się także bezprzedmiotowe. Dzieje się tak, bowiem Zamawiający w dniu 27 grudnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 7 grudnia 2024 r., polegającej na unieważnieniu wcześniejszych, będących podstawą wniesienia odwołania czynności, tj. badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Natomiast powtórzona czynność badania i oceny ofert (w tym wybór oferty najkorzystniejszej) będzie stanowić samodzielną podstawę do wniesienia ewentualnego odwołania. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt:KIO 4565/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Oskar Oksiński na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 20 grudnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2024 r. przez wykonawcę RAW O Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina i Miasto Stawiszyn przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MS-PARTNER sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy RAW O Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 4565/24 Uzasadnienie Gmina i Miasto Stawiszyn (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Kompleksowe uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy i Miasta Stawiszyn – etap III” (znak postępowania: PFiZP 271.3.2024).Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00379793/01. W dniu 3 grudnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca RAW O Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MS-PARTNER sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (dalej: „MS-PARTNER”), mimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z, gdyż doświadczenie, na które wykonawca powołuje się w wykazie robót nie jest wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu - czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty MS-PARTNER jako najkorzystniejszej w postępowaniu, II.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej „Uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MS-PARTNER, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadomym i celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd odnośnie do wskazywanego przez wykonawcę zakresu robót referencyjnych, na które wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty MS-PARTNER jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MS-PARTNER jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)odrzucenia oferty wykonawcy MS-PARTNER; 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Nadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu — ofertę złożoną przez wykonawcę MS-PARTNER - podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Co więcej — wykonawca powołał się na doświadczenie, które nie jest wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, świadomie i celowo wprowadzając Zamawiającego w błąd odnośnie do zakresu robót wykonach w ramach robót referencyjnych. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert uznałby, że wykonawca MS-PARTNER nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż roboty na które powołuje się wykonawca nie odpowiadają wymaganiom ustanowionym w opisie warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzuciłby ofertę złożoną przez MSPARTNER. Wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego — Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 28 listopada 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 3 grudnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił MS-PARTNER. Zamawiający pismem z dnia 11 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający przy tym oświadczył, że: „postanowił powtórzyć badanie i ocenę ofert z uwagi na pojawienie się nowych dowodów mających wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zostały załączone do odwołania złożonego przez RAW O INFRASTRUKTURA Sp. z o.o., w szczególności mapa zasadnicza działek, wydruki map z Geoportalu, którymi Zamawiający nie dysponował w chwili badania i oceny ofert”. Pismem z dnia 11 grudnia 2024 r. MS-PARTNER wniósł sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego oraz przedstawił pisemne stanowisko odnośnie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba na podstawie dokumentacji postępowania dostępnej na stronie, na której prowadzone jest postępowanie (https://platformazakupowa.pl/transakcja/945403) ustaliła, że Zamawiający w dniu 11 grudnia 2024 r. (Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 grudnia 2024 r.), poinformował Wykonawców, że w związku z wniesionym odwołaniem przez Odwołującego, Zamawiający, poinformował Wykonawców, iż: „1) unieważnia czynność wyboru oferty wykonawcy MS-PARTNER jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) powtarza czynność badania i oceny ofert”. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania Odwołujący i MS-PARTNER potwierdzili dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 listopada 2024 r. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, w związku z unieważnieniem w dniu 11 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 listopada 2024 r. może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Jednocześnie dodać należy, iż w zaistniałej sytuacji zarówno częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego i w konsekwencji wniesiony przez Przystępującego sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego stają się także bezprzedmiotowe. Dzieje się tak, bowiem Zamawiający w dniu 11 grudnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 listopada 2024 r., polegającej na unieważnieniu wcześniejszych, będących podstawą wniesienia odwołania czynności, tj. badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Natomiast powtórzona czynność badania i oceny ofert (w tym wybór oferty najkorzystniejszej) będzie stanowić samodzielną podstawę do wniesienia ewentualnego odwołania. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2718/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika w dniu 10 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Proj – Przem - Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i Skala sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Województwa KujawskoPomorskiego w Toruniu reprezentowany przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu przy udziale wykonawcy S. i S. Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2718/20 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Proj – Przem - Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i Skala sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 2718/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu reprezentowany przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wszczął Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji technicznej na potrzeby realizacji zadania pt.: „Budowa, przebudowa i rozbudowa budynków Kujawsko-Pomorskiego Centrum Pulmonologii przy ul. Meysnera 9 w Bydgoszczy w celu utworzenia Centrum Rehabilitacji i Edukacji Zdrowotnej Kujawsko-Pomorskiego Centrum „Aktywne Starzenie się wraz z zagospodarowaniem terenu”, znak postępowania: WZP.272.22.2020. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2020/S 086-204723. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Proj – Przem - Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i Skala sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 13 października 2020 r. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 22 października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, to jest: 1) czynności badania i oceny ofert, w wyniku której zamawiający uznał niezasadnie, że oferta złożona przez S. i S. Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej S., jest ofertą najkorzystniejszą; 2) zaniechania wykluczenia S. i S. Projekt sp. z o. o. pomimo, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia tj. nie wykonał minimum projektu budowlanego i wykonawczego wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 [m2] w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji; 3. zaniechania wykluczenia S. i S. Projekt sp. z o. o., pomimo, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, tj. nie dysponuje koordynatorem zespołu który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert koordynował co najmniej jedno opracowanie kompleksowej, wielobranżowej dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej projekt budowlany i wykonawczy w zakresie co najmniej 5 branż) dla obiektu użyteczności publicznej o wartości dokumentacji budowlanowykonawczej minimum 4.000.000,00 zł; 4. zaniechania wykluczenia S. i S. Projekt Sp. z o. o. pomimo, że wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, tj. nie dysponuje osobami z których każda pełni wyłącznie funkcję technologa ds. medycznych, wyłącznie funkcję architekta krajobrazu oraz wyłącznie funkcją architekta wnętrz ewentualnie zaniechania wezwania S. i S. Projekt Sp. z o. o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odrębnymi osobami z których każda pełni wyłącznie funkcję technologa ds. medycznych; wyłącznie funkcję architekta krajobrazu oraz wyłącznie funkcją architekta wnętrz. Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu S. i S. Projekt Sp. z o. o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia tj. poprzez błędne uznanie, że wykonawca ten wykonał minimum projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 [m2] w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej! inwestycji; 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z ud2dału iv postępowaniu S. i S. Projekt Sp. z o. o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia tj. poprzez błędne uznanie, że wykonawca ten wykazał że dysponuje koordynatorem zespołu który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert koordynował co najmniej jedno opracowanie kompleksowej, wielobranżowej dokumentacji projektowej (obejmującej co najmniej projekt budowlany i wykonawczy w zakresie co najmniej 5 branż) dla obiektu użyteczności publicznej o wartości dokumentacji budowlano-wykonawczej minimum 4.000.000,00 zł; 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu S. i S. Projekt Sp. z o. o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia tj. poprzez błędne uznanie, że wykonawca dysponujemy osobami z których każda pełni wyłącznie funkcję technologa ds. medycznych, wyłącznie funkcję architekta krajobrazu oraz wyłącznie funkcją architekta wnętrz ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przez S. i S. Projekt Sp. z o. o. uzupełnienia wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami z których każda pełni wyłącznie funkcję technologa ds. medycznych, wyłącznie funkcję architekta krajobrazu oraz wyłącznie funkcją architekta wnętrz; 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodny z ustawą wybór oferty złożonej przez S. i S. Projekt Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 października 2020 roku 2) wykluczenie z udziału w postępowaniu S. i S. Projekt Sp. z o. o., 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 4) dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego na wykonanie zamówienia, jako najkorzystniejszej. W dniu 27 października 2020r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca S. i S. Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej Przystępującym. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron i uczestnika stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust.3a ustawy Pzp. W dniu 5 listopada 2020 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020 r. o uwzględnieniu odwołania w części, z wnioskiem o oddalenie odwołania w pozostałej części. W dniu 10 listopada 2020 r. przed wyznaczoną rozprawą, na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 10 listopada 2020 r. Izba stwierdziła, że Przystępujący został prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia, lecz nie stawił się. W sprawie tej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało skutecznie dokonane, jednak nie został wniesiony przez Przystępującego sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. Zgodnie z art.186 ust.3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wobec powyższego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia jak wyżej. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 1 ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, a jeżeli uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w ust.2 art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 1 powyższego przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1577/19 POSTANOWIENIE z dnia 27 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 27 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy: Air Liquide Polska z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1577/19 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę: Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt: KIO 1577/19 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul Dębinki 7, 80-952 Gdańsk wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Dostawa gazów medycznych wraz z dostawą, odbiorem i dzierżawą butli dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, sygnatura postępowania: 140/PN/2019. W dniu 19 lipca 2019r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 576284-N-2019. W dniu 6 sierpnia 2019r. Zamawiający udzielił wykonawcom odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie przepisu art.38 ust.2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Linde Gaz Polska Sp. z o.o., 31-864 Kraków, ul. Prot. Michała Życzkowskiego 17 w dniu 12 sierpnia 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechania przez niego czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie "sam w sobie" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 3. naruszenie art. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 4. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia; 5. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o usunięcie z treści opisu przedmiotu zamówienia dla poz. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ - wymagania aby zaoferowany produkt leczniczy, gaz medyczny 50% tlen i 50% podtlenek azotu, który oprócz wskazań do stosowania w krótkotrwałych, bolesnych procedurach medycznych, posiadał literalne wskazania do stosowania i określony sposób podawania w położnictwie (punkt 4.1 Wskazania do stosowania i punkt 4.2 Dawkowanie i sposób podania), zawarte w Charakterystyce Produktu Leczniczego. W dniu 16 sierpnia 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Air Liquide Polska z siedzibą w Krakowie, zwany dalej Przystępującym. Izba stwierdziła, że do akt sprawy wpłynęło w dniu 26 sierpnia 2019r. zawiadomienie Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego na zasadzie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na posiedzeniu w dniu 27 sierpnia 2019 r., przed wyznaczoną rozprawą pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Na posiedzeniu w dniu 27 sierpnia 2019 r., które miało być z udziałem Przystępującego nikt się nie stawił jako uczestnik, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy. W związku z tym nie został wniesiony przez Przystępującego sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Zgodnie z art.186 ust.3 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W niniejszej sprawie zgłoszenie takie zostało skutecznie dokonane po stronie Zamawiającego przez Przystępującego, lecz nie został wniesiony przez niego sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, a zatem zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 2 lit.b ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w ust.3 art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 2 lit.b powyższego przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1952/21 WYROK z dnia 26 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Riello Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82R, 02849 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa przy udziale wykonawcy P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wnoszącego sprzeciw - P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset ) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129) na niniejszy wyrok- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. KIO 1952/21 UZASADNIENIE Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach Okręgowych NBP".. Zamówienie jest prowadzone z zastosowaniem procedury krajowej, gdyż jego wartość jest niższa od progów unijnych, dla dostaw. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta wykonawcy Riello Delta Power sp. z o.o. ul. Krasnowolska 82R02 — 894 Warszawa, który to wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Druga oferta została złożona przez wykonawcę P.I.W CAMCO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Światowida 47b lok. 22, 03-144 Warszawa, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty odwołującego. Wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wskazać należy, że odwołujący pomimo odrzucenia jego oferty nie zakwestionował tej czynności zamawiającego, lecz wniósł odwołanie od braku odrzucenia oferty najkorzystniejszej, gdyż zdaniem odwołującego oferta tego wykonawcy również powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujące w wniesionym odwołaniu, zarzucił zamawiającemu: 1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach Okręgowych NBP" (dalej jako: Zamówienie publiczne), polegającą na zaakceptowaniu przez Zamawiającego jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez P.I.W CAMCO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Światowida 47b lok. 22, 03-144 Warszawa (dalej jako: P.I.W. CAMCO) tj. oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.$. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, jako spełniających wymagania Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), 2.zaniechanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy P.I.W. CAMCO, która winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP, 3.czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego, polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę P.I.VV CAMCO, mimo, ż oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. I pkt 5) PZP lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP. II. Na podstawie art. 516 ust. I pkt 8 PZP, powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1.art. 106 ust. 3 Pzp poprzez uznanie i akceptację przez zamawiającego jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych dokumentów złożonych przez P.I.W. CAMCO tjoświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.$. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, jako spełniających wymagania Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SW Z, podczas gdy wskazane przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uznane za spełniające określone warunki, 2.art. 226 ust. I pkt 2) lit c) Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty P.I,W. CAMCO podczas gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, ani równoważnego przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1 ) i 2) SWZ, 3.art. 226 ust. I pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty P.I.W. CAMCO, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, 4.art. 218 ust. 2 Pzp poprzez uznanie przez zamawiającego, ze oferta wykonawcy P.I.W. CAMCO jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, podczas gdy nie spełnia wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SW Z, ponieważ P.I.W. CAMCO wraz z ofertą nie złożył przedmiotowych środków dowodowych spełniających wymagania określone przez zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty P.I.W. CAMCO jako najkorzystniejszej, 2.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu, 3.nakazanie zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty P.I.W. CAMCO na podstawie art. 226 ust. I pkt 5) lub art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, 4.nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp. W uzasadnieniu interesu we wniesieniu odwołania podał, że pomimo tego, iż oferta odwołującego, zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24.06.2021 r. została odrzucona, to jednak posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, we wniesieniu środka ochrony prawnej – odwołania, bowiem oferta P.I.W. CAMCO wybrana przez zamawiającego, również winna zostać odrzucona, wskutek czego postępowanie powinno zostać unieważnione, stosownie do art. 255 pkt 2) Pzp, W następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący miałby wówczas prawo wziąć w nim udział. Jednakże wskutek naruszeń procedury udzielenia zamówienia publicznego przez zamawiającego, odwołujący zostanie tej możliwości pozbawiony, wówczas gdy zamawiający zakończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zawarcie umowy z wybranym wykonawcą P.I.W. CAMCO. Uzasadniając zarzuty odwołania podniósł, iż przedmiotem zamówienia jest dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i prawnych 8 sztuk zasilaczy bezprzerwowych UPS do obiektów NBP w Katowicach, Kielcach, Łodzi, Poznaniu i Szczecinie. Dnia 24 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez wykonawcę P.I,W. CAMCO.Zamawiający uznał, że P.I.W. CAMCO złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, a nadto spełniała wymagania zamawiającego określone w SWZ Zdaniem odwołującego takie stanowisko jest nie do zaakceptowania, ponieważ oferta złożona przez P.I.W. CAMCO nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SW Z, ponieważ wykonawca ten załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe nie spełniające wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i pkt 2) SW Z, a w konsekwencji oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, ewentualnie na podstawie art. 226 ust. I pkt 2) lit. c) Pzp. Odwołujący podał, że stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Podał, że zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Dalej, stosownie do art. 106 ust. 3 PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający zaś akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie zatem z rozdziałem 14 ust. 4 SW Z pkt 1) SW Z, zamawiający żądał od wykonawców, by w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy obciążeniu znamionowym, nie mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych typów UPS — wykonawcy wraz z ofertą złożyli przedmiotowe środki dowodowe wskazane w poz. 3 załącznika nr 2 do SW Z tj. certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę badawczą określające sprawność oferowanych urządzeń. Zamawiający wskazał nadto w rozdziale 14 ust. 4 pkt 2) SW Z, że zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o których mowa w pkt 1 powyżej. Wykonawca P.I.W. CAMCO pismem z dnia 27.05.2021 r. w sprawie przedmiotowych środków dowodowych, na podstawie rozdziału 14 ust. I pkt 2) SW Z załączył jednak do złożonej przez siebie oferty, jako równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty w postaci 1) karty katalogowej z potwierdzeniem zaoferowanej sprawności; 2) deklarację producenta sprzętu wraz z tłumaczeniem własnym, które miały potwierdzać zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy obciążeniu znamionowym , nie mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych typów UPS. Odnosząc się do powyższego podał, że złożone przez CAMCO przedmiotowe środki dowodowe w postaci oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, nie mogły zostać uznane przez zamawiającego za spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt I ) i 2) SW Z, gdyż został złożony przedmiotowy środek dowodowy w innej niż wskazana przez zamawiającego forma, bowiem złożył oświadczenie samego producenta Makelsan Makine Kirnya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05.2021 r., a nie zaś wymagany przez zamawiającego certyfikat. Oświadczenie to pochodzi od samego producenta bezprzerwowego zasilania i generatorów Diesla MAKELSAN, oferowanego przez CAMCO sprzętu, nie zaś od niezależnej jednostki badawczej, której wymagał zamawiający. Przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez CAMCO nie można również uznać za równoważnych przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp, ponieważ w żaden sposób oświadczenie wydane przez zależną i bezpośrednio zainteresowaną jednostkę, nie stanowi równoważnego certyfikatowi jednostki zupełnie niezależnej. Zamawiający zatem z naruszeniem art. 106 ust. 3 Pzp uznał i zaakceptował złożone przez CAMCO przedmiotowe środki dowodowe, jako równoważne i w konsekwencji spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu zarzutów odwołania postanowił uwzględnić odwołanie w całości wskazując, że dokona unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty przystępującego. Na rozprawie przed KIO zamawiający podał, że na moment, kiedy zostało wniesione przedmiotowe odwołanie, nie była rozstrzygnięta kwestia, czy czynność zamawiającego podjęta wobec odwołującego była prawidłowa, w związku z tym zamawiający nie mógł wykonywać innych czynność, które by powodowały możliwość również odrzucenia oferty odwołującego, gdyż to mogło być przedmiotem odwołania odwołującego. Natomiast na etap, kiedy zostało wniesione odwołanie i stało się faktem, że odwołujący nie wnosi odwołania od swojego odrzucenia, zamawiający rozważając zarzuty odwołania, uznał, że w tym stanie prawnym opierając się na m.in. orzeczeniu TSUE C771/19 zarzuty odwołania co do wykonawcy CAMCO są zarzutami prawidłowymi i w związku z tym uwzględnił zarzuty odwołania. Odnosząc się do samego uwzględnienia zarzutów odwołania podał, że podtrzymuje swoje stanowisko o uwzględnieniu odwołania. Podał, że po ponownym przeanalizowaniu treści oferty przystępującego, w nawiązaniu do wniesionego odwołania zauważa, że zgodnie z rozdz. 14 ust. 4 pkt 1 i 2 SW Z zamawiający wymagał, aby wykonawca do oferty załączył przedmiotowe środki dowodowe stanowiące certyfikat wydany przez niezależny podmiot, który miał potwierdzać, że oferowany UPS posiada sprawność nie mniejszą niż 95%. Ponadto w pkt 2 tego ustępu zamawiający wskazał, że zaakceptuje również przedmiotowe środki dowodowe równoważne, jeżeli potwierdzą, że zaoferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. W tym zakresie, zdaniem zamawiającego, należy nawiązać do treści art. 105 ust 4 ustawy Pzp, który wskazuje, jakie środki dowodowe mogą zostać złożone. Podaje, że za równoważne środki dowodowe może być uznane np. dokumentacja techniczna i inne dokumenty, które w sposób niewątpliwy i jak najbardziej niezależny potwierdzają, że dane urządzenie posiada odpowiednie parametry i właściwości. Zauważył, że równoważne środki dowodowe mogą być składane tylko wtedy, jeśli wykonawca nie jest w stanie złożyć przedmiotowego środka dowodowego oczekiwanego przez zamawiającego, a w tym przypadku, jak to podano, te środki dowodowe zostały wskazane w poz. 3 zał. nr 2 do SW Z i miały być wydane przez niezależną jednostkę badawczą określająca sprawność tych urządzeń. Nawiązując do art. 105 ust 4 podał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, jak intepretujemy przepisy odnośnie dokumentów polegających na tym, że jeśli wykonawca z jakichś przyczyn nie może wykazać parametrów oferowanego sprzętu w postaci certyfikatu, to najpierw winien wykazać, że złożenie tego certyfikatu jest niemożliwe lub w terminie wskazanym przez zamawiającego jest znacznie utrudnione, dopiero wtedy winien taki dokument równoważny złożyć. W tej konkretnej sytuacji przystępujący złożył oświadczenie producenta, iż oferowany sprzęt ma sprawność 96%, czego zamawiający nie kwestionuje. Przystępujący do postępowania wykonawca P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa w złożonym na piśmie stanowisku oraz tym zaprezentowanym na rozprawie podał, że czynność zamawiającego o uwzględnieniu odwołania jest niezasadna. Nadto podniósł zarzut braku interesu po stronie odwołującego na wniesienie odwołania, gdyż oferta odwołującego została w sposób prawomocny odrzucona i tym samym wykonawca ten nie może uzyskać zamówienia w tym postepowaniu. Odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na to, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Odnosząc się do zarzutów odwołania podniósł, że zamawiający wymagał zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 1 SW Z potwierdzenia, że oferowane urządzenia maja sprawność nie mniejszą niż 95 %. Zamawiający wymagał certyfikatu niezależnej jednostki badawczej. Zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 2 SW Z dopuścił przedstawienie równoważnych środków dowodowych jeżeli potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Odwołujący załączył do oferty kartę katalogową oferowanych zasilaczy UPS LEVELUPS oraz oświadczenie producenta firmy MaKELSAN.Przyczyną braku złożenia certyfikatu był brak możliwości ich pozyskania w odpowiednim terminie. Przystępujący nie został w tym zakresie wezwany do wyjaśnień. Jeżeli by zostało wystosowane do niego wyjaśnienia to powołałby się właśnie na tą okoliczność. Podał, że wbrew stanowisku odwołującego, nie został naruszony art. 106 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę. Oznacza to także uprawnienie dla wykonawcy przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazane przez zamawiającego, pod warunkiem że potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zważywszy, że zakres przedmiotowych środków dowodowych nie jest określony (brak jest zamkniętego katalogu takich środków), liczba potencjalnych środków równoważnych jest nieograniczona. Ocena równoważności przedłożonego środka dowodowego winna być każdorazowo dokonywana przez zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. Na marginesie, przystępujący zwrócił uwagę, na zapis znajdujący się na dole karty katalogowej na stronie i„ The LEVELLUS Series is attested by Bureau Veritas with regard to performonce (EN 62040-3) (tłumaczenie własne: Seria LEVELLUS posiada atest Bureau Veritas w zakresie wydajności (EN 62040-3). Bureau Veritas (BV) to francuskie towarzystwo klasyfikacyjne z siedzibą centrali w Paryżu. Bureau Veritas to niezależna jednostka badawcza. Bureau Veritas jest członkiem IACS, zatrudnia ponad 20 500 pracowników, posiada ok. 600 placówek (w tym laboratoriów) na całym świecie. Oświadczenie producenta Makelsan o sprawności na poziomie 96 % oraz dokument karty katalogowej dostarczone w języku polskim, przez przystępującego zostały wytworzone na podstawie atestu niezależnej jednostki certyfikującej Bureau Veritas. Jest to argument przemawiający za tym, że przedmiotowe środki dowodowe zostały wytworzone, zaakceptowane przez niezależną jednostkę badawczą, certyfikującą. Podkreślił, że jeśliby został podniesiony zostanie argument, że zdanie o którym mowa wyżej o ateście Bureau Veritas nie zostało przetłumaczone na język angielski i występuje niezgodność z SW Z w zakresie języka w jakim jest prowadzone postępowanie, to przystępujący podnosi, że dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania były składane w języku polskim. Jedynie wskazane wyżej jedynie zdanie nie zostało przetłumaczone, jednakże większość tego zdania to nazwy własne jak nazwa „LEVELLUS Sieries” albo ‘Bureau Veritas” które i tak by nie zostały przetłumaczone. Nie powinno to zostać potraktowane jako niezgodność z SWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie. Na wstępie orzekania należało poddać ocenie wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu po stronie odwołującego, gdyż jego oferta została odrzucona, a ta czynność zamawiającego nie została zaskarżona. Wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie zachodziło podobieństwo że stanem faktycznym sprawy orzeczonej przez TSUE C771/19, gdzie Trybunał uznał, że w takiej sprawie z jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu interes wykonawcy może opierać się na upatrywaniu szansy w unieważnieniu postępowania i ponownym jego wszczęciu przez zamawiającego. Dlatego też Izba wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. Przechodząc do oceny zasadności postawionego zarzutu, dotyczącego braku odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z SW Z, który to zarzut został uwzględniony przez zamawiającego, Izba biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, a tym samym uznania zarzutu odwołania za zasadny. Przedmiotem postępowania jest dostawa dla zamawiającego zasilaczy UPS. Zamawiający w rozdziale 14 SW Z postawił wymaganie, aby wraz z ofertą zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe: 4. Załączane do oferty przedmiotowe Środki dowodowe: I) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy obciążeniu znamionowym, nie mniejszej niż 95 0/0 dla każdego z oferowanych typów UPS Wykonawca wraz z ofertą złoży przedmiotowe środki dowodowe wskazane w poz. 3 załącznika nr 2 do SW Z tj. wydane przez niezależną jednostkę badawczą certyfikaty określające sprawność oferowanych urządzeń; 2) Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o których mowa w pkt 1. Poza sporem miedzy stronami była kwestia, że przystępujący na potwierdzenie powyższych wymagań złożył przedmiotowe środki dowodowe - załączył do oferty kartę katalogową oferowanych zasilaczy UPS LEVELUPS oraz oświadczenie producenta firmy MaKELSAN, Kwestią sporną jest ocena tych przedmiotowych środków dowodowych, a w szczególności możliwości uznania ich za równoważne przedmiotowe środki dowodowe o których mowa w rozdziale 14 ust.4 pkt 2 SWZ. Dokonując oceny wymaganych i złożonych przez przystępującego przedmiotowych środków dowodowych, to na pierwszy ogląd sprawy można uznać, że przedłożone dokumenty nie są certyfikatem wydanym przez niezależny podmiot certyfikujący, jak również nie są równoważne z certyfikatem i tym samym odwołanie winno zostać uwzględnione. Jednakże dokonując szczegółowej oceny treści SWZ, a w szczególności postanowienia Rozdziału 14 ust.4 pkt 1 i 2, jak również stanowisk stron i przystępującego Izba uznała, że nie można na etapie oceny ofert obciążać wykonawcy nieistniejącymi wymaganiami SW Z, wyartykułowanymi dopiero na rozprawie. Dotyczy to w szczególności braku uregulowania kwestii, jakie dokumenty mógł złożyć wykonawca, aby zamawiający uznał je za równoważne przedmiotowe środki dowodowe. Podać należy, że dokument równoważny to dokument mający równą wartość, równe znaczenie. Zgodnie z przepisem art. 104 – 107 Pzp zamawiający może żądać złożenia przedmiotowych środków dowodowych np. w postaci złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zgodnie z art.7 pkt 20 Pzp przez pojęcie przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Izba uznała, iż nie może budzić wątpliwości, że inne przedmiotowe środki dowodowe żądane przez zamawiającego muszą zostać wskazane w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu, a nadto żądane środki dowodowe muszą być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w tym i KIO jednoznaczne jest, że ustawodawca wymusza na zamawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu jeśli jest on wymagany. Zamawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1549/11 KIO 1569/11). Dlatego też Izba uznała, że kiedy zamawiający wskazując na możliwość złożenia równoważnego przedmiotowego środka dowodowego, bez jego dookreślenia, to zasadnym jest przyjęcie, że zamawiający nie może kwestionować złożonego przedmiotowego środka dowodowego pod warunkiem, że ten będzie potwierdzał zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ. Niewątpliwym jest, że dla różnego rodzaju postępowań będą mogły być wymagane inne przedmiotowe środki dowodowe, jak również inne dokumenty mogące być uznane za dokumenty równoważne. Takie dokumenty są nierozłącznie związane z przedmiotem zamówienia. Zauważyć należy, że zamawiający na rozprawie powołując się na przepis art. 104 ust.5 Pzp wskazywał, że takim równoważnym przedmiotowym środkiem dowodowym byłaby np. dokumentacja techniczna producenta. Na powyższe stanowisko zamawiającego, przystępujący stwierdził, że urządzenia tego typu, jak UPS-y nie maja dokumentacji technicznej (co nie zostało zakwestionowane przez strony) i stwierdził, że ich parametry wynikają z kart katalogowych oraz oświadczeń producenta, które przystępujący złożył wraz z ofertą. Za nader ważną okoliczność przemawiającą za oddaleniem odwołania i uwzględnieniem sprzeciwu przystępującego Izba przyjęła kwestię, że zamawiający w trakcie badania i oceny oferty przystępującego ustalił, że zaoferowane UPS-y spełniają postawione wymagania. Powyższe nie zostało także zakwestionowane przez odwołującego. Zamawiający także wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co pośrednio wskazuje, że gdyby ustalił listę równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, to nie jest wykluczone, iż ewentualnie dopuściłby złożenie zamiast certyfikatu innego dokumentu równoważnego, jak np. oświadczenia producenta, lub dowodu w postaci karty katalogowej. Ocena w zakresie wykazania przez dokument równoważny spełniania wymogów ustalonych dla przedmiotu zamówienia będzie należy do zamawiającego, natomiast to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek udowodnienia równoważności danego dokumentu. Reasumując powyższe Izba uznała, że w sytuacji braku ustalenia wykazu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż bark jest równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Izba zauważa również, że złożenie równoważnych przedmiotowych środków dowodowych może nastąpić tylko w sytuacjach kiedy jest obiektywny brak możliwości złożenia dokumentu referencyjnego. Tą okoliczność, po pierwsze wykonawca winien wykazać zamawiającemu, a po drugie zamawiający winien procedurę z tym związaną opisać w SWZ. Izba wskazuje także, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko wtedy, gdy przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W tym postępowaniu zamawiający nie przewidział takiej możliwości, co jednak nie uchybiało potrzebie w tym stanie faktycznym, zgodnie z przepisem art. 107 ust.4 Pzp wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Nadto Izba podkreśla, że wydanie orzeczenia nastąpiło w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania i jak wynikało z informacji zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie została jeszcze unieważniona i oferta przystępującego nie została odrzucona. Gdyby pomiędzy datą orzekania a wyrokowania Izby, nastąpiły zmiany to zamawiający winien dokonane w tym zakresie czynności unieważnić. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. W zakresie kosztów postępowania Izba w oparciu o §8 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w związku z oddaleniem odwołania kosztami postępowania obciążyła odwołującego nakazując zaliczenie w poczet kosztów postępowania kwoty uiszczonego wpisu oraz nakazała zwrot dla przystępującego kosztu wynagrodzenia pełnomocnika Przewodniczący ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1562/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maj 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, WillyMesserschmitt-Strasse 3, 82024 Taufkirchen (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt (Hiszpania) orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie dokumentów załączonych do oferty Indra Sistemas S.A., tj. załączników nr 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego wnoszącego sprzeciw – Wykonawcę Indra Sistemas S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy Indra Sistemas S.A. na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego stanowiących wpis i wynagrodzenie pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1562/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – skarb Państwa, Agencja Uzbrojenia w Warszawie, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska (nr postępowania: AU/149/IX-99/ZO/PO/DOS/Z/2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.07.2023 r., OJ S 142/2023 00453107 wobec odmowy udostepnienia oferty Wykonawcy Indra Sistemas S.A, wniesione zostało w dniu 02.05.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy HENSOLDT Sensors GmbH z/s w Taufkirchen (Niemcy)(sygn. akt KIO 1562/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 PZP w zw. art. 18 z ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Indrę w ofercie, tj. Tom 1 (we wskazanym powyżej zakresie) oraz Tom 2 - dalej łącznie jako „Zastrzeżone Informacje”, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, podczas gdy Indra nie wykazała przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – co skutkowało ich nieudostępnieniem Odwołującemu z naruszeniem zasady jawności postępowania, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu dokonania weryfikacji w zakresie poprawności oferty złożonej przez Indra; 2.art. 16 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadami przejrzystości oraz proporcjonalności, w zakresie w jakim Zamawiający bezkrytycznie zaakceptował oświadczenie Indry co do przesłanek objęcia Zastrzeżonych Informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, uniemożliwiając wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu (w tym Odwołującemu) weryfikację oferty ich konkurenta w kluczowym obszarze, tj. co do rodzaju i parametrów oferowanego sprzętu, pomimo, iż Zastrzeżone Informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny być jawne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w zastrzeżonych informacjach złożonych Zamawiającemu przez Indrę wraz z ofertą, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na odmowę przez Zamawiającego udostępnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Indra, mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy z dnia 22.04.2024 r. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne z uwagi na brak wykazania ich niejawnego charakteru. W szczególności Wykonawca nie wykazał, że informacje posiadają obiektywną wartość gospodarczą, ani że nie są one powszechnie znane/łatwo dostępne. Wykonawca w sposób lakoniczny wskazał, że informacje stanowią jego know-how, a ich ujawnienie mogłoby „poważnie zagrozić naszym interesom handlowym”, względnie poznanie tych informacji „prowadziłoby do zniweczenia przewagi konkurencyjnej Indra” albo do bezpodstawnego czerpania przez konkurentów z efektów pracy tego wykonawcy. Załączniki nie zawierają żadnej szczegółowej kalkulacji cenowej oferowanych świadczeń. Zamawiający wymagał jedynie aby wykonawcy przedstawili w nich prosty wykaz kompletacji i wartość elementów składających się na poszczególne zbiorcze pozycje zamówienia wycenione w Załączniku nr 3 do FO, który to Załącznik zresztą nie został przez Indra objęty tajemnicą. Poszczególne Załączniki do FO utajnione przez Indra dotyczyły kolejno: sprzętu (Załącznik 3.1), pakietu logistycznego 1:1 (Załącznik 3.2), pakietu logistycznego 1:5 (Załącznik 3.3), Dokumentacji Technicznej (Załącznik 3.4) oraz szkolenia (Załącznik 3.5) i zawierały ceny jednostkowe za poszczególne wyroby wskazane w tych załącznikach. Wykonawcy zobowiązani byli wskazać w nich m.in. ceny jednostkowe poszczególnych wyrobów składających się na oferowany przedmiot zamówienia, a więc przykładowo za: oferowany radar i elementy jemu towarzyszące składające się na pozycję „sprzęt” (np. system teleinformatyczny, symulator, odbiornik GPS, etc), wymagane części zamienne, sprzęt IT, dokumentację techniczną, szkolenie operacyjne/techniczne, materiały szkoleniowe, etc. Załączniki 3.1-3.5 dotyczą parametrów toru radiowego dla wszystkich urządzeń radioelektronicznych wchodzących w skład oferowanego sprzętu. Zamawiający wymagał wypełnienia wniosku o uzgodnienie częstotliwości (...) narzuconego decyzją MON 202/MON z 29.12.2021 r.Wypełnienie Wniosku nie wymaga – wbrew twierdzeniom Indra – podania wrażliwych i szczegółowych parametrów oferowanych systemów radarowych w stopniu pozwalającym na pozyskanie przez innych wykonawców wiedzy co do „konkretnych rozwiązań technologicznych”. Jego opracowanie przez podmioty oferujące systemy radarowej kontroli rejonów lotniska stanowi standardowe działanie w tej branży. Z treści Wniosku wynikać ma zgodność oferowanych radarów z międzynarodowymi standardami EUROCONTROL i ICAO, które definiują przydział częstotliwości (częstotliwość odbioru i nadawania). Istotna część informacji, które mają zostać zadeklarowane we Wniosku jest w pełni jawna, gdyż wynika bezpośrednio z modelu/typu oferowanego radaru. Przykładowo, radary typu S-Band (S-Band PSR) działają w tym samym paśmie częstotliwości, tj. od 2,7 do 2,9 GHz. Dodatkowo na rynku istnieją komercyjne narzędzia pomiarowe pozwalają zmierzyć częstotliwość w jakiej działa radar w odniesieniu do dowolnego radaru zainstalowanego w terenie. Należy więc podkreślić, że znaczna część informacji zawartych w Załącznikach nr 7.1. do Formularza Ofertowego Indry w ogóle nie spełnia przesłanki, aby zastrzegane informacje nie były „powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo (…) łatwo dostępne dla takich osób”, którą formułuje art. 11 ust. 2 UZNK in fine. Wykonawca utajnił również Tom 2 oferty pn. „Główny opis systemu”, uzasadniając to koniecznością ochrony tajemnicy handlowej i ochroną własności intelektualnej, co również nie było wystarczającym do wykazania skuteczności objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa na gruncie art. 11 ust. 2 UZNK. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca – Indra Sistemas S.A. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty (pismo z 23.05.2024 r.). Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego (pismo z 23.05.2024 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także stanowiska stron i Przystępującego po stronie Zamawiającego prezentowane w pismach oraz ustnie na rozprawie. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości, w związku z oświadczeniem uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego – Indra Sistemas S.A. (dalej jako Indra) o sprzeciwie wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. Przystępujący wnosił o wyłączenie z akt sprawy odwoławczej części dokumentów załączonych do oferty, co do których zastrzegł, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zawierających opis technologiczny oferowanego systemu - Tom 2). Izba włączyła w poczet materiału dowodowego w całości dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym ofertę Wykonawcy Indra, wobec oceny której sformułowane zostały zarzuty w odwołaniu. Wskazane we wniosku dokumenty, jako element oferty złożonej w postępowaniu, składają się na okoliczności faktyczne sprawy, podlegające ocenie i badaniu w zakresie skuteczności zastrzeżenia w całości informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego o odroczenie posiedzenia na czas pozwalający Wykonawcy na wniesienie odwołania wobec czynności Zamawiającego będących następstwem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów w całości. Przystępujący, jako czynność Zamawiającego stanowiącą podstawę ewentualnego odwołania, traktował oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Oddalając ten wniosek Izba miała na uwadze, iż zgodnie z art. 513 Ustawy odwołanie jako środek ochrony prawnej przysługuje wobec czynności i zaniechania czynności przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze znaczenie oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego, stanowiącego wyraz czynności procesowej w postępowaniu odwoławczym, oświadczenie to nie jest czynnością zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z Ustawą ochrona interesu prawnego przystępującego po stronie zamawiającego realizowana jest w drodze oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego (w całości lub w części). Z jego złożeniem Ustawa wiąże skutek w postaci merytorycznej oceny zasadności zarzutów (art. 523 ust. 3 Ustawy). W przypadku sprzeciwu przystępującego po stronie zamawiającego, od rozstrzygnięcia w przedmiocie tych zarzutów, uzależnione zostaną dalsze czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na podstawę odwołania, w całości okoliczności istotne z punktu widzenia oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikają z dokumentacji postępowania, w tym w szczególności uzasadnienia złożonego wraz z zastrzeżeniem informacji w dokumentach złożonych wraz z ofertą. Nie zachodziła zatem w tej sprawie sytuacja, w której Zamawiający miałby podjąć jakieś czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od których uzależnione miałoby być rozpoznanie zarzutów. Nie ma również podstawy do stwierdzenia, iż Przystępujący mógłby w ramach swojego odwołania uzupełnić czynności mające miejsce na etapie postępowania przetargowego. W świetle powyższego Izba nie stwierdziła potrzeby odroczenia posiedzenia i rozpoznała odwołanie na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiotem zarzutów jest ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych wraz z ofertą przez Wykonawcę Indra, w tym Tom 1 (wskazane załączniki) oraz w całości Tom 2 (główny opis systemu). Załączniki wskazane w Tomie 1 stanowiły wymagane do złożenia wraz z ofertą dokumenty identyfikujące przedmiot wyceny. Natomiast dokumenty załączone w Tomie 2 nie były dokumentami wymaganymi i zawierają opis oferowanego systemu. Załączniki nr: 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia – zawierają: - zał. 3.1, 3.2 i 3.3. do formularza ofertowego – oznaczenie wyrobu (nazwa, nr referencyjny producenta, nr magazynowy NATO, jeżeli został przydzielony), jednostka miary, ilość, cena jednostkowa z VAT i wartość brutto; - zał. 3.4 do formularza ofertowego – rodzaj dokumentacji wykonanej w formie elektronicznej i papierowej, ze wskazaniem jednostki miary, ceny jednostkowej z VAT, ilości, wartości brutto dokumentacji; - zał. 3.5 do formularza ofertowego – wycenę oferowanego szkolenia operacyjnego, technicznego, oraz materiały szkoleniowe, ze wskazaniem czasu szkolenia i ilości szkolonych; Załączniki nr: 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR , stanowiące potwierdzenie wymagań opisanych w pkt 6.1.12.16 OPZ (Aplikacja RF/szablon) – prezentuje informacje ogólne o urządzeniu i sposobie jego wykorzystania, dane techniczne nadajnika, odbiornika prezentowane we wniosku o uzgodnienie częstotliwości dla urządzeń radiokomunikacyjnych (radioelektronicznych) planowanych do wprowadzenia w komórce (jednostce) organizacyjnej. Wykonawca Indra na str. 342-345 oferty złożył oświadczenie dotyczące informacji zawartych w Tomie 1 (częściowo) i Tomie 2 (w całości), które stanowić mają tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżone jako poufne i strategiczne dla działalności, opracowane na przestrzeni lat badań, inwestycji i zgromadzonego doświadczenia. W odniesieniu do załączników 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 i 3.5 – jako zawierające szczegółowe zestawienie cen oferowanych dostaw i usług ujawniają informację o tym, w jaki sposób Indra Sistemas kształtuje cenę oferowanych przez siebie rozwiązań w ramach kompletacji. Poznanie tych informacji przez konkurentów pozwoliłoby im na zapoznanie się ze szczegółowym know-how Wykonawcy dotyczącym kalkulacji cen ofertowych, co w konsekwencji doprowadziłoby do zniweczenia przewagi konkurencyjnej Indra, przejawiającej się na przykład w relacjach wypracowanych przez lata z dostawcami i podwykonawcami. W odniesieniu natomiast do załącznika 7.1 (MSSR i PSR) – jako zawierające szczegółowe parametry techniczne charakteryzujące systemy radarowe, a przez to wrażliwe i wymagające ochrony ze względów bezpieczeństwa, a także ze względu na tajemnicę handlową wymagają ochrony, a ujawnienie tych informacji prowadziłoby do poznania przez konkurentów Wykonawcy jego know-how w tym zakresie i w konsekwencji do zniweczenia przewagi konkurencyjnej wypracowanej przez Wykonawcę w trakcie lat działalności na rynku. Każdy z konkurentów Wykonawcy, po zapoznaniu się ze wskazanymi dokumentami mógłby bezpodstawnie czerpać z efektów jego pracy, w tym powziąć wiedzę o konkretnych rozwiązaniach technologicznych, będących podstawowym przedmiotem ochrony na wskazanym rynku właściwym. W odniesieniu natomiast do Tomu 2 Wykonawca wskazał, iż zawiera szczegółowe informacje projektowe proponowanego systemu, które są uważane za tajemnicę przedsiębiorstwa i chronione prawem własności intelektualnej. Analogicznie jak w przypadku załączników 7.1 zawarte tamże informacje to konkretne rozwiązania technologiczne, wypracowane przez Wykonawcę na przestrzeni lat i podlegające ochronie. Dalej Wykonawca wspomina o podjęciu odpowiednich działań polegających na utrzymaniu ich w poufności o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Wykonawca wyraził wolę zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. W przypadku wątpliwości co do skuteczności zastrzeżenia informacji Wykonawca oczekiwałby wezwania do wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp lub art. 187 Pzp. Załącznikiem do tego uzasadnienia są procedury obowiązujące aktualnie w przedsiębiorstwie. Pismem z dnia 22.04.2024 r. Zamawiający poinformował w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o zakończeniu badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Indra, w wyniku którego uznał zastrzeżenie za skuteczne. Zamawiający w OPZ, pkt 6Wymagania taktyczno-techniczne opisał wymagania w tym parametry krytyczne elementów systemu, a w ppkt 6.1.2.16 wskazał na obowiązek przedstawienia parametrów toru radiowego wszystkich urządzeń radioelektronicznych promieniujących energię elektromagnetyczną w zakresie fal radiowych, wchodzących w skład oferowanego SpW, wykorzystując w tym celu Załącznik Nr 4 decyzji Nr 202/MON z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie zarządzania widmem częstotliwości radiowych w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z dnia 31 grudnia 2021 r., poz. 285). Izba uwzględnia odwołanie. Ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana została przez Zamawiającego w sposób wybiórczy bez odniesienia się do rzeczywistej wartości informacji i charakteru danych prezentowanych w załącznikach. Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny informacji w zestawieniu z uzasadnieniem ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, co prowadziło do uwzględnienia odwołania w całości. Zasadniczym błędem Zamawiającego było uznanie, iż uzasadnienie dotyczące nadania klauzuli i przedstawione w ofercie Indra na str. 342-345, było wystarczające dla stwierdzenia, iż wypełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sposób w jaki Wykonawca uzasadniał potrzebę ochrony interesów nie uwzględniał konieczności wykazania spełnienia przesłanek, a w zasadzie miał jedynie charakter zapewnienia i przekonania o poufności informacji. Temu uzasadnieniu można w zasadzie przypisać walor deklaracji własnej Wykonawcy o woli zachowania w poufności informacji, a nie wykazania, iż informacje prezentowane w załącznikach stanowią w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicę przedsiębiorstwa. Również w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy odwoławczej, Wykonawca składając sprzeciw wobec uwzględnienie w całości zarzutów przez Zamawiającego, odnosząc się do przesłanek, jakie należy spełnić, aby informacja mogła być chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa, chociażby dla wykazania wartości handlowej informacji, ograniczył się w zasadzie do stwierdzenia, iż mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą. Dalsza część argumentów prezentowanych w stanowisku procesowym miała na celu wykazanie, iż zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, faktycznie stanowiła uzupełnienie uzasadnienia w tym zakresie. Kwestia wartości gospodarczej informacji zastrzeganych przez Wykonawcę nie została omówiona przy nadawaniu klauzuli, jak sugeruje to w piśmie procesowym. Sprowadzała się wyłącznie do ogólnikowego zapewnienie znaczenia tych informacji dla przedsiębiorcy, jako jego know-how, których ujawnienie miałoby prowadzić do zniweczenia przewagi konkurencyjnej wypracowanej przez Wykonawcę w trakcie lat działalności na rynku. Mając na uwadze prezentowane w tej materii jasne wytyczne wypracowane w judykaturze, należy wskazać, iż nie jest wystarczającym dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, samo przekonanie, czy też wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowalnych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Za wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 783/23 należy podkreślić, iż tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SW Z, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających. (…) Nie wystarczy zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Odnosząc powyższe do uzasadnienia dla klauzuli nadanej informacjom wymaganym do złożenia w ofercie (załączniki od 3.1-3.5 oraz 7.1) skład orzekający wskazuje, że dopiero w piśmie procesowym Przystępujący odnosił się do zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie mogło być podstawą oceny skuteczności oklauzulowania informacji złożonych już w ofercie. Nie można bowiem przyjmować, iż dopiero na etapie sporu przed Izbą jest możliwość podjęcia czynności, do której wykonawca zobowiązany jest w momencie składania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w niniejszej sprawie miało miejsce w ofercie. Analizie podlegało zatem samo uzasadnienie w kształcie, w jakim zostało przedstawione Zamawiającemu i przez niego ocenione. Analiza uzasadnienia wraz z zestawieniem informacji prezentowanych w dokumentach zastrzeżonych jako poufne, nie pozwala przypisać znaczenia, jakie nadawał Wykonawca tym informacjom. Poza gołosłownym zapewnieniem o znaczeniu danych prezentowanych w załącznikach, jako pozwalających poznać know-how, czy też podstawy wyceny na przyszłość, co miałoby zaburzać pozycję Wykonawcy na rynku, w uzasadnieniu nie ma żadnego odniesienia, które potwierdzałoby takie znaczenie danych identyfikujących parametry oferowanego systemu. Składane załączniki poza identyfikacją produktu i jego podstawowych parametrów nie zawierają żadnych opisów technicznych, które wskazywałyby na konkretne rozwiązania mające znaczenia dla samego przedsiębiorcy i jego pozycji na rynku właściwym. Z hasłowych opisów, które mogą mieć zastosowanie w zasadzie do każdej informacji, Zamawiający nie mógł przyjąć, iż dane zawarte w załącznikach ujawniają informacje pozwalające na budowanie przewagi rynkowej nad konkurencją. Zupełnie nie zostało to wykazane chociażby opisem mechanizmu, jaki miałby wynikać z informacji o cenie jednostkowej systemu zestawionego na potrzeby tego konkretnego zamówienia, a mający mieć przełożenie na przyszłe zamówienia i kalkulację ceny w innych postępowaniach. Warto również powtórzyć, za orzeczeniem z 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 674/23, iż wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-54/21 nie zmienia treści art. 18 ust. 3 Ustawy, w zakresie obowiązku „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej: „dyrektywa klasyczna”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził to także w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”. Podsumowując w tej części stanowisko, skład orzekający uznał, iż uzasadnienie podane przez Wykonawcę przy zastrzeżeniu informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie pozwala przypisać im znaczenia jakie próbował nadać Wykonawca. Informacje prezentowane w tych załącznikach (Tom 1) mają bardzo ogólny charakter, wyznaczony przedmiotem zamówienia i nie prezentują żadnych szczegółów co do stosowanych rozwiązań. Natomiast samo stwierdzenie, że urządzenie posiada wskazany konkretny parametr nie identyfikuje zarówno pod względem ekonomicznym, jak i technologicznym procesów produkcyjnych i ich wartości (kosztów). Podobnie, informacja o długości i ilości szkoleń i uczestników, nie identyfikuje organizacji i kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa, co pozwalałoby nadać tym informacjom walor gospodarczy (ekonomiczną wartość). Również należy zauważyć, iż Wykonawca przedstawił dane z wykorzystaniem wniosku o uzgodnienie częstotliwości (...) narzuconego decyzją MON 202/MON z 29.12.2021 r. Słusznie w tym zakresie Odwołujący podnosił, iż charakter prezentowanych danych nie ujawnia szczegółów technicznych pozwalających zidentyfikować konkretne rozwiązania pozwalające na uzyskanie parametrów sprzętowych, które są znane z racji oferowania tego rozwiązania na rynku. Izba przyjęła jako okoliczność nie budzącą sporu, iż podmioty oferujące systemy radarowej kontroli rejonów lotniska, jako standardowe traktują procedury wymagane w branży, a z treści wniosku wynikać ma zgodność oferowanych radarów z międzynarodowymi standardami EUROCONTROL i ICAO, które definiują przydział częstotliwości (częstotliwość odbioru i nadawania). Przystępujący w żaden sposób nie skomentował stanowiska Odwołującego, w którym wskazywał, iż istotna część informacji, które mają zostać zadeklarowane we wniosku jest w pełni jawna, gdyż wynika bezpośrednio z modelu/typu oferowanego radaru. Przykładowo, radary typu S-Band (S-Band PSR) działają w tym samym paśmie częstotliwości, tj. od 2,7 do 2,9 GHz. Dodatkowo na rynku istnieją komercyjne narzędzia pomiarowe pozwalają zmierzyć częstotliwość w jakiej działa radar w odniesieniu do dowolnego radaru zainstalowanego w terenie. Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż nie zostało skutecznie wykazane, aby informacje prezentowane w załącznikach 7.1 nie były „powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo (…) łatwo dostępne dla takich osób”, co stanowi jedną z okoliczności dla skutecznego uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK in fine. Mając jednocześnie na uwadze, że w części dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (Tom 2), nie były dokumentami wymaganymi do złożenia wraz z ofertą, naruszenie przepisów dotyczących jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogło mieć znaczenia dla wyniku postępowania. W tym zakresie Izba uznała, iż nie ma konieczności przekazywania dokumentów identyfikujących szczegóły rozwiązań technologicznych, niewymaganych na etapie badania i oceny ofert. Należy również wskazać, iż ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była powiązana wyłącznie z badaniem przesłanek pozwalających uznać to zastrzeżenie za skuteczne w świetle wymagań ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie była ona natomiast oceniana z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa i obronności. Zamawiający nie zdecydował o nadaniu klauzuli bezpieczeństwa informacjom przekazywanym w dokumentacji postępowania, które ma charakter jawny. Tym samym, dla wyniku oceny prowadzonej w związku z odwołaniem znaczenie miało wyłącznie wykazanie, iż Przystępujący wnoszący sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego, skutecznie zastrzegł informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ to po stronie Wykonawcy spoczywał ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia informacji, któremu nie sprostał składając ogólnikowe i oderwane faktyczne od zakresu prezentowanych danych wnioski, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnić dokumenty załączone do oferty, tj. opisane jako załączniki nr 3.1-3.5 i 7.1. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w całości Przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3577/25 KIO 3583/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie(sygn. akt: KIO 3577/25); B.w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172,05-850 Ożarów Mazowiecki (sygn. akt: KIO 3583/25) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3577/25 i KIO 3583/25 - wykonawcy GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków 2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3583/25 - wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie orzeka: KIO 3577/25 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 13 sierpnia 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków, jako oferty złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu z Rozdz. 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskietytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GEOSOLID Sp. z o.o.,ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówtytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw; 2.2 zasądza od wykonawcy: GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówna rzecz A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. KIO 3583/25 1. Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 4 Ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej: „Pzp” w zakresie zarzutu zaniechania: a) odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30363 Kraków jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, b) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówjako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp oraz c) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp odnośnie których K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki powtórzył zarzuty podniesione w petitum wcześniejszego odwołania o sygn. akt: KIO 2332/25, a które zostały oddalone jako pozostałe wyrokiem KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332/25, KIO 2343/25 w kontekście dokumentów złożonych w postępowaniu przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków przed wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego w dniu 29.07.2025 r. po wskazanym wyżej wyroku. 2. Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp w zakresie zarzutu zaniechania: a) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie na podstawie złożonej dokumentacji ofertowej i odrzucenia oferty A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie w sytuacji niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), b) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie i odrzucenia oferty A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47100 Strzelce Opolskie jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz c) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie i odrzucenia oferty złożonej przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie jako ofertyo treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnośnie których K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki powtórzył zarzuty podniesione w petitum wcześniejszego odwołania o sygn. akt: KIO 2332/25, a które zostały oddalone jako pozostałe wyrokiem KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332/25, KIO 2343/25 w kontekście dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie. 3. Uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu: a) zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, której to czynności zarzucił naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, b) wadliwego przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty GEOSOLID Sp.z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako najkorzystniejszej, w sytuacji niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a której to czynności zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp oraz c) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 13 sierpnia 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków, jako oferty złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu z Rozdz. 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5. Kosztami postępowania obciąża GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Krakówtytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 519 zł 76 gr (słownie: pięćset dziewiętnaście złotych siedemdziesiąt sześć groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31109 Kraków tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw; 5.2 zasądza od wykonawcy: GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków na rzecz K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3577/25 KIO 3583/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400” (numer postępowania: K.ROZ.2710.115.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.10.2024 r. pod nr OJ S 191/2024 589842-2024 przez: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 13.08.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówzwana dalej: „GEOSOLID Sp. z o.o. ” albo „Geosolid” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25, sygn. akt: KIO 3583/25”. Drugą pozycje zajęła w rankingu złożonych ofert - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie zwane dalej: „A. Sp. z o.o.” albo „A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25”. Trzecią pozycje zajęła w rankingu złożonych ofert K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki zwana dalej: „K. Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 17.09.2025 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 3577/25, sygn. akt: KIO 3583/25 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25: W dniu 25.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) A. Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 13.08.2025 r. , tj. wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GEOSOLID sp. z o.o. w sytuacji, w której Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu pismem z 06.08.2025 r.; (2) nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Geosolid w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: (3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 121 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), w sytuacji, w której wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do poprawienia wykazu robót poprzez wykazanie własnego doświadczenia (dwóch robót budowlanych), odpowiadającego określonym w postępowaniu warunkom udziału, powołał się na: i) doświadczenie własne, polegające na wykonaniu jednej roboty budowlanej, która po terminie składania ofert w postępowaniu wciąż była realizowana; ii) doświadczenie podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby na zasadzie art. 118 ust. 2 Pzp - Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu („Melbud”, „PUZ”), podczas gdy potwierdzić spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu mogło tylko i wyłącznie doświadczenie nabyte bezpośrednio przez Geosolid przy realizacji dwóch robót budowlanych przed upływem terminu składania ofert, co zostało przez Zamawiającego jednoznacznie wyrażone w piśmie z dnia 29 lipca 2025 r. (wezwanie do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu robót); (4) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że Geosolid wywiązał się z zobowiązania do poprawienia wykazu robót polegającego na wykazaniu się własnym doświadczeniem (zgodnie z treścią wezwania z dnia 29 lipca 2025 r.) posługując się, w celu spełnienia warunku udziału, na który składają się dwie inwestycje, jedną inwestycją własną i jedną udostępnioną przez podmiot trzeci Melbud; (5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez uznanie, że inwestycja wskazana w poz. 1 uzupełnionego wykazu robót może być uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu, pomimo tego że w na dzień złożenia ofert (02.12.2024 r.) roboty budowlane stanowiące jej przedmiot wciąż nie były zakończone, co wprost wynika z treści referencji (wskazujących datę zakończenia – 14.12.2024 r.); a w konsekwencji powyższego; (6) art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (7) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; (8) odrzucenia oferty Geosolid; (9) powtórzenie czynności oceny i badania ofert z pominięciem oferty Geosolid. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. I.ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+00017+400. 2. W odniesieniu do wykonawcy, Zamawiający przewidział m.in. warunek udziału w postepowaniu na gruncie Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN brutto. 3. W treści ust. 4 pkt 4.18 lit. a) SW Z,Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania kluczową część zamówienia - roboty ziemne: 4. Wraz z ofertą, Geosolid przedłożył zobowiązanie Melbud do oddana do dyspozycji niezbędnych zasobów, na zasadach określonych w art. 118 Pzp. Geosolid dążył do wykazania spełnienia warunku udziału wskazanego w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ przy pomocy doświadczenia nabytego przez PUZ. 5. Pismem z dnia 21.05.2025 r., Zamawiający skierował do Geosolid wezwanie do złożenia wyjaśnień, na gruncie którego postawiono szereg pytań co do planowanego zaangażowania Melbud w wykonanie robót ziemnych. 6. W odpowiedzi - pismem z dnia 23.05.2025 r., Geosolid złożył pismo, w którym wprost wielokrotnie potwierdził, że to kadra pracownicza, pochodząca bezpośrednio od Melbud, wykona roboty ziemne (zastrzeżone do osobistego wykonania) oraz to PUZ będzie odpowiedzialny za ich faktyczną realizację (de facto) w całości. Świadczą o tym przykładowo następujące fragmenty ww. pisma: [W]artość robót ziemnych w całej ofercie to 5 187 897,48 zł., czyli całość robót ziemnych we wszystkich branżach to 31,1% (…) roboty planowane do zlecenia podmiotowi trzeciemu wynoszące szacunkowo prawie 30% zapewniają prawidłowy transfer doświadczenia i należyte wykonanie przedmiotu umowy. [str. 6] [P]raktyką naszej firmy jest zapewnienie, by Podwykonawcy, realizujący roboty budowlane z poszczególnych zakresów, oddelegowywali po swojej stronie pracowników w randze Kierownika robót, dla zapewnienia jak najwyższej jakości prac. Zgodnie ze zobowiązaniem złożonym wraz z ofertą w zakresie nadzoru- szerzej opisanego w poprzednich wyjaśnieniach oraz obecne w pkt. 8, zaplanowana jest stała obecność przedstawiciela podmiotu udostępniającego zasoby Melbud S.A. w trakcie realizacji Zadania. [str. 7] 7.W dniu 30.05.2025 r., Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze oferty Geosolid jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 8.Od powyższej czynności Zamawiającego, swoje odwołanie wniósł zarówno A. jak i K. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. 9.Wyrokiem z dnia 10 lipca 2025 r. (sygn. akt KIO 2332/25), Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”, „Izba” ) , uwzględniła odwołanie wniesione przez K. Polska sp. z o.o. z/ww Ożarowie Mazowieckim w zakresie zarzutu zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o. z/s w Krakowie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji czynności wyboru oferty złożonej przez Geosolid jako najkorzystniejszej, które to czynności naruszyły art. 139 ust. 1 , 121, 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty. 10.Jak czytamy przy tym w uzasadnieniu ww. orzeczenia Izby: [A]naliza dokumentacji, w szczególności treści oferty Geosolid z załącznikami i wyjaśnień złożonych zamawiającemu wskazuje, w ocenie składu orzekającego, że wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełnienia cytowanych warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane przez podmiot udostępniający także w zakresie robót określonych jako kluczowe, tj. ziemne lub ziemne przy wykonywaniu zapór. 11.Pismem z dnia 17 .07.2025 r., Zamawiający przekazał informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 12.Pismem z dnia 29.07.2025 r. („Wezwanie”), Zamawiający wezwał Geosolid na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu robót. Jak czytamy w treści wezwania – (…) przywołane w wykazie robót doświadczenie podmiotu trzeciego nie może być skutecznie przedłożenie celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ze względu na ograniczenia wynikające z zastrzeżenia obowiązku samodzielnego wykonania kluczowej części zamówienia tj. robót ziemnych. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do poprawienia wykazu robót poprzez wykazanie własnego doświadczenia odpowiadającego określonym w postępowaniu warunkom udziału. Wykonawca winien skorygować wykaz legitymując się samodzielnie nabytym doświadczeniem, które w pełni odpowiada wszystkim wymogom określonym dokumentacja zamówienia. Do wykazu wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody należytego wykonania zrealizowanych prac. 13.Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r. („Odpowiedź na Wezwanie”), Geosolid w oderwaniu od treści ww. Wezwania Zamawiającego, przedłożył wykaz robót, w którym nie zastosował się do treści Wezwania. Zamiast tego powołano (ponownie) doświadczenie PUZ – Melbud, rozszerzone o jedno doświadczenie własne Geosolid w realizacji robót budowlanych pn. „Zabezpieczenie przed powodzią miasta Rzeszowa i gm. Tyczyn poprzez kształtowanie koryta rzeki Strug. Strug – etap I – odcinkowa przebudowa - kształtowanie przekroju podłużnego i poprzecznego koryta rzeki Strug na długości 8,62 km na terenie miejscowości: Rzeszów, gm. Rzeszów, Tyczyn, gm. Tyczyn, woj. podkarpackie” („Zadanie Strug”). 14.Z referencji zawierających potwierdzenie należytej realizacji Zadania Strug wynika, że roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 r. do dnia 14.12.2024 r.: 15.Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął w dniu 02.12.2024 r.: 16.Jak zostanie wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, oferta wykonawcy Geosolid powinna zostać odrzucona. Wykonawca ten nie uczynił zadość treści Wezwania Zamawiającego do uzupełniania własnego doświadczenia w realizacji przynajmniej dwóch robót budowlanych zgodnie z treścią Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III. 17.Zamawiający, wbrew instrukcjom płynącym z wyroku Izby z 10.07.2025 r. (sygn. akt KIO 2332/25), jak i z samej treści przygotowanego przez siebie Wezwania, zdecydował się zaakceptować doświadczenie Melbud oraz doświadczenie nabyte przez Geosolid po terminie składania ofert w Postępowaniu, co jawi się jako niedopuszczalne. Geosolid nie spełnia warunków udziału w postępowaniu 18.Warunek udziału w postępowaniu, określony w treści SW Z, pełni fundamentalną rolę w zapewnieniu, aby o udzielenie zamówienia ubiegali się wyłącznie wykonawcy posiadający rzeczywiste i należycie potwierdzone doświadczenie w realizacji robót budowlanych o określonym charakterze i skali. Nie jest to zatem wymóg czysto formalny, lecz instrument prawny, którego celem jest zagwarantowanie, że zamówienie zostanie powierzone podmiotowi posiadającemu zdolność techniczną i zawodową do należytego wykonania inwestycji. Wymóg z Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z dot. wykazania się co najmniej dwiema robotami budowlanymi, dotyczącymi odpowiednio wałów przeciwpowodziowych oraz innej budowli przeciwpowodziowej, obie o znacznej wartości, stanowi materialny wyraz tej zasady, gdyż odnosi się do specyficznych obiektów hydrotechnicznych wymagających szczególnych kwalifikacji i doświadczenia. 19.Podstawę do stwierdzenia, że wykonawca Geosolid nie spełnia omawianego warunku, stanowi analiza jego (uzupełnionego) wykazu robót w zestawieniu z treścią Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. do uzupełnienia tego dokumentu. Wezwanie to, sformułowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, miało na celu umożliwienie Geosolid dochowanie statusu wykonawcy w postępowaniu przy jednoczesnym wykazaniu się samodzielnie posiadanym doświadczeniem. Zestawienie złożonego wykazu robót wraz z treścią Wezwania prowadzi jednak do prostej w istocie konkluzji, iż Wykonawca nie zdołał wykazać realizacji wymaganych robót budowlanych. Sam uzupełniony wykaz robót, jak i pismo przewodnie Geosolid, zdaje się przy tym potwierdzać, że Wykonawca nie zgadza się z Zamawiającym, czego efekt stanowi dalsza (nieskuteczna – o czym dalej) polemika z jego wymaganiami oraz próba przeforsowania doświadczenia Melbud. Skutki skierowania Wezwania do Geosolid 20.W tym miejscu Odwołujący przedstawi charakter Wezwania oraz skutki, które wiążą się nie tylko z jego wystosowaniem do Geosolid, ale i udzieloną na nie odpowiedzią. 21.Wezwanie Zamawiającego z dnia 29 lipca 2025 r. do uzupełnienia wykazu robót budowlanych należy kwalifikować jako czynność Zamawiającego, wywołującą wiążące skutki prawne dla wykonawcy w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że obowiązek uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie ma charakteru fakultatywnego, lecz imperatywny, wynikający z roli Zamawiającego jako gospodarza Postępowania, służący zapewnieniu realnej weryfikacji spełniania warunków udziału. 22.Wiążący charakter wezwania oznacza, iż wykonawca - adresat tego żądania - nie posiada swobody w postaci możliwości jego zignorowania lub modyfikacji, lecz jest zobligowany do podjęcia czynności zgodnie z zakresem i w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Niewykonanie tego obowiązku skutkuje powstaniem konsekwencji przewidzianych w Pzp, w tym w szczególności odrzuceniem oferty z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału. 23.Zastosowanie przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że, w opinii zamawiającego, adresat tego wezwania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Konstrukcja tego przepisu nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości – znajduje on zastosowanie tylko wtedy, gdy wykonawca nie złożył określonego dokumentu lub gdy złożone dokumenty są niekompletne bądź zawierają błędy. Powyższe potwierdza orzecznictwo Izby: „Dyspozycja przepisu art. 128 ust. 1 p.z.p. również dotyczy sytuacji, w której złożone formalnie poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu wskazanego przepisu” (wyrok KIO z 25.01.2024 r., sygn. akt: KIO 5/24). 24.Odpowiadając na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wykonawca potwierdza, że przyjął do wiadomości wskazany przez zamawiającego zakres braków i wątpliwości, oraz że poddaje się wynikającym z wezwania żądaniom. Odpowiedź na wezwanie - uzupełnienie wykazu robót - w sposób oczywisty oznacza akceptację, iż dotychczasowe doświadczenie nie spełnia wymagań narzuconych dokumentacją postępowania. To z kolei generuje obowiązek dokonania oceny uzupełnionych dokumentów przez pryzmat stanowiska zamawiającego wyrażonego w treści wezwania. 25.Jeżeli wykonawca faktycznie (realnie) kwestionuje zasadność wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp (np. pozostając na stanowisku, że pierwotnie powołane doświadczenie odpowiada SW Z), właściwą i jedyną skuteczną drogą ochrony jest wniesienie środka ochrony prawnej – odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w ustawowym terminie narzucony Pzp. Zaniechanie tej czynności rodzi skutek prekluzyjny: wykonawca nie może w dalszym toku oceny skutecznie podważać zasadności wezwania. 26.W tym kontekście doniosłe jest utrwalone stanowisko orzecznictwa Izby, zgodnie z którym: (i) wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wiąże wykonawcę co do sposobu i zakresu uzupełnienia; (ii) odpowiedź na wezwanie oznacza formalne uznanie zasadności co do potrzeby uzupełnienia wykazu, a (iii) brak odwołania w terminie wyłącza późniejsze skuteczne kwestionowanie treści wezwania na etapie oceny ofert. 27.Nie pozostając w tym miejscu gołosłownym, warto w tym miejscu wskazać przykładowo na relewantne wyroki KIO: Wyrok KIO z 31.08.2023 r. (KIO 2396/23): Izba uznała, że Zamawiający wzywając Przystępującego pismem z dnia 19 lipca 2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych rozstrzygnął, że realizacje robót budowlanych podwykonawcy M(2)... sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w P. pierwotnie wskazane w wykazie wykonanych robót budowlanych nie potwierdzają spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Przedmiotowa czynność wezwania Zamawiającego w tym przypadku z racji braku jej zaskarżenia odrębnym odwołaniem przez Przystępującego stała się dla niego wiążąca. Wyrok KIO z 12.05.2023 r. (sygn. akt KIO 1189/23): Jeżeli Odwołujący uważał, że złożone przez niego dotychczas podmiotowe środki dowodowe wykazywały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to właśnie czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych powinna być przedmiotem odwołania. 28.Mając na względzie powyższe, Wezwanie z 29.07.2025 r. należy traktować jako czynność, która w sposób jednoznaczny i wiążący przesądzała o braku możliwości uznania pierwotnie złożonego wykazu robót budowlanych za wystarczający dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro Geosolid nie zaskarżył tej czynności odwołaniem, to tym samym zaakceptował jej skutki i obciążył się obowiązkiem przedstawienia nowego, prawidłowego wykazu, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi Wezwaniem. Jak zostanie jednak dowiedzione w dalszej części odwołania, Odpowiedź na Wezwanie w żadnym wypadku nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego i nie może potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Analiza porównawcza Wezwania oraz Odpowiedzi na Wezwanie 29.Wezwanie skierowane do Geosolid dotyczyło wprost doświadczenia własnego Wykonawcy (por. fragment Wezwania poniżej). 30.Zamawiający zobowiązał Geosolid to przedłożenia (tylko i wyłącznie), doświadczenia nabytego samodzielnie – wykluczając przy tym możliwość powołania się w tym zakresie na doświadczenie podmiotów trzecich. 31.Geosolid nie wywiązał się z nałożonego na Niego treścią Wezwania obowiązku. 32.Celem syntetycznego zaprezentowania okoliczności przesądzających o tym, że uzupełniony wykaz robót, jak i sama Odpowiedź na Wezwanie, nie czynią zadość wymaganiom Zamawiającego i jako takie nie mogą potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, poniżej Odwołujący prezentuje tabelę, w której zestawiono ze sobą oczekiwania Zamawiającego oraz informacje przekazane przez Geosolid: Lp. Oczekiwanie ZamawiającegoWezwanie 1. wykazrobót zawierający Odpowiedź na Wezwanie zadanie Nabywca doświadczenia Wykonanie II części Geosolid robót budowlanych w doświadczenie ramach zadania pn.: własne; skorygowany "Zabezpieczenie wykaz legitymując się przed powodzią samodzielnie nabytym miasta Rzeszowa i doświadczeniem gm. Tyczyn poprzez kształtowanie koryta rzeki Strug” 2. „Ochrona Melbud przeciwpowodziowa Sandomierza – dokończenie Zadań 3 i 4” Zadania nr 3 Odcinek nr 1 3. „Ochrona Melbud przeciwpowodziowa Sandomierza– dokończenie Zadań 3 i 4” Zadania nr 3 Odcinek nr 2 (…)” 4. „Poprawa warunków Melbud przepływu wody w obrębie miasta Darłowo (…)” 33.W powyższym kontekście należy przypomnieć, że Zamawiający, kierując do Geosolid Wezwanie do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, wyraźnie i dwukrotnie podkreślił, iż oczekuje przedłożenia doświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym Zamawiający wyłączył możliwość powoływania się na doświadczenie innych podmiotów podmiotów trzecich. Intencja Zamawiającego była w tym zakresie całkowicie jasna i znajduje potwierdzenie w treści Wezwania, które miało na celu usunięcie pierwotnych błędów oraz zweryfikowanie rzeczywistego doświadczenia Geosolid jako samodzielnego wykonawcy. 34.Mimo tak precyzyjnego wskazania, w Odpowiedzi na wezwanie Geosolid ponownie przedłożył wykaz obejmujący trzy zadania zrealizowane przez inny podmiot - Melbud - oraz tylko jedno zadanie własne. Należy podkreślić, że takie działanie nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż w dalszym ciągu nie wykazuje ono doświadczenia własnego Wykonawcy w zakresie dwóch wymaganych robót budowlanych, opisanych przez Zamawiającego w następująco sposób: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN brutto. 35.Już tylko wykazanie wyłącznie jednej roboty własnej pozostaje oczywistym i nieusuwalnym brakiem wobec treści warunku oraz Wezwania. 36.Tym samym Geosolid nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego. Nie sposób bowiem przyjąć, że powołanie się - wbrew jednoznacznemu Wezwaniu - na doświadczenie innego podmiotu może skutkować spełnieniem warunku. Próbę obejścia tego wymogu poprzez powtarzające się przedkładanie robót realizowanych przez Melbud, należy ocenić jako nieskuteczną i prawnie irrelewantną. 37.Istotną część Odpowiedzi na Wezwanie Geosolid poświęca próbie przekonania Zamawiającego, że dopuszczalna jest sytuacja, w której, w przypadku warunku składającego się dwóch robót budowlanych, jedna spełniona jest przez wykonawcę, a druga przez podmiot trzeci. Wywód ten jednak nie ma najmniejszego znaczenia dla niniejszej sprawy. Orzeczenia przywołane przez Geosolid dotyczą ogólnej (zresztą, niekwestionowanej przez Odwołującego) zasady. Istota niniejszej sprawy jest jednak zupełnie inna – otóż Zamawiający odniósł się w treści Wezwania kompleksowo do wykazu robót zawierającego jedynie inwestycje zrealizowane przez Melbud i (w ślad za analizą dokumentacji oraz poprzednim wyrokiem Izby) uznał, że Geosolid może spełnić warunek jedynie posługując się doświadczeniem własnym. Teoretyczne wywody na temat zasady dopuszczającej łączenie potencjału własnego i użyczonego nie mają w tej sprawie zatem znaczenia. 38.Skoro analiza sytuacji podmiotowej Geosolid, została przeprowadzona wyłącznie w oparciu o dokument (wykaz robót), w którym uwzględniono tylko doświadczenie Melbud – a następnie – Zamawiający Wezwaniem wskazał, że doświadczenie PUZ w ogóle nie może zostać powołane w przedmiotowy sposób przez Wykonawcę, to oczywistym jest, że wywody Geosolid, co do możliwości (czy też jej braku) łączenia doświadczeń, nie tylko rozmijają się z rzeczywistą podstawą faktyczną, ale wręcz odwracają uwagę od meritum. Nie sposób bowiem odnosić się do konstrukcji teoretycznych, skoro Zamawiający w swoim Wezwaniu wprost ograniczył zamiar dokonania oceny do dorobku doświadczenia własnego Geosolid. 39.Geosolid pomija kluczową okoliczność, że motywy, którymi kierował się Zamawiający formując Wezwanie, nie mają podstaw w negacji zasady współkorzystania z doświadczenia podmiotów trzecich, lecz wynikają z jednoznacznego ustalenia faktycznego - tj. że w przedłożonym wykazie robót zawarto tylko doświadczenie PUZ, a pożądany skutek może odnieść tylko i wyłącznie doświadczenie Geosolid. To zaś przesądza, że rozważania Geosolid nie pozostają w żadnym związku logicznym ani prawnym z ustaleniami faktycznymi tej sprawy. W konsekwencji, odwoływanie się do orzeczeń potwierdzających możliwość łączenia doświadczeń należy ocenić jako argumentację chybioną i z perspektywy niniejszej sprawy – całkowicie irrelewantną. Doświadczenie własne Geosolid jest nieprawidłowe 40.Abstrahując od kwestii, że Geosolid nie wykazał dwóch wymaganych robót budowlanych własnym doświadczeniem (co już powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego Wykonawcy), należy wskazać, że nawet jedyna robota (przypisana Geosilid), wskazana w uzupełnionym wykazie, nie spełnia wymogu przewidzianego warunkiem udziału w postępowaniu. 41.Analiza przedłożonego Zadania Strug, na które powołuje się jako doświadczenie własne Geosolid, wykazuje, żew chwili składania ofert robota ta była wciąż w trakcie realizacji. Wynika to zresztą już tylko z referencji dot. Zadania Strug, w których wskazano, że roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 r. do dnia 14.12.2024 r. (termin umowny zakończenia wynikający z ww. umowy). Termin składnia ofert upłynął natomiast w dniu 2 grudnia 2024 r. 42.Powyższe determinuje brakiem możliwości powoływania Zadania Strug w ramach próby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 43.Zgodnie z treścią warunku (Rozdział 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z), Zamawiający wymagał, aby wskazane robotybyły wykonane (tryb dokonany) w okresie ostatnich 10 lat i wykonane w sposób należyty. Jak czytamy: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa (…). 44.Powyższe jest konsekwencją treści §9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego, który de facto „wymusza” na Zamawiający skonstruowanie warunków udziału w Postępowaniu w powyższy sposób (tj. akceptacji tylko robót wykonanych). Jak czytamy: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 45.Posługiwanie się przez Zamawiającego trybem dokonanym („wykonał”) oraz trybem przeszłym („była budowa”) jednoznacznie wskazuje, iż wykluczona została możliwość wykazywania doświadczenia poprzez roboty będące w toku realizacji, które nie zostały zakończone przed upływem terminu składania ofert w niniejszym Postępowaniu. Sposób formułowania warunku udziału obliguje Wykonawcę do wykazania doświadczenia własnego wyłącznie w zakresie robót faktycznie zakończonych i możliwych do oceny pod kątem należytego wykonania. Warunek udziału, określony w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z, został sformułowany w sposób jednoznaczny i odnosi się do okresu sprzed dnia składania ofert, co oznacza, że doświadczenie wykazywane przez Wykonawcę musi mieć charakter faktyczny i historyczny na dzień upływu terminu składania ofert, wykluczając doświadczenie przyszłe lub potencjalne (na dzień 2.12.2024 r.). 46.Geosolid, podobnie jak każdy inny wykonawca, zobowiązany był do wykazania, że wymagane doświadczenie zostało nabyte przed upływem terminu składania ofert. Termin ten pełni rolę cezury proceduralnej, wyznaczającej moment, po którym treść oferty staje się niezmienna, a wszystkie okoliczności powoływane w celu wykazania spełnienia warunków muszą już istnieć. Innymi słowy, moment ten wyznacza granicę czasową, do której odnosi się ocena posiadanych kwalifikacji i doświadczenia wykonawców. 47.Wykonawca, ubiegając się o udzielenie zamówienia i chcąc wykazać spełnienie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, musi udowodnić, że doświadczenie wymagane przez Zamawiającego jest faktycznie posiadane. Nie jest dopuszczalne powoływanie się na doświadczenie, które zostanie nabyte w przyszłości, gdyż nie można oceniać spełnienia warunków na podstawie planów, zamiarów czy deklaracji wykonawcy. Ocena dokonana przez Zamawiającego ma charakter retrospektywny i odnosi się wyłącznie do okoliczności faktycznych, historycznych, istniejących w chwili określonej w dokumentach Postępowania jako faktyczny początek procedury oceny i badania ofert (tj. upływ terminu składania ofert). Tylko takie podejście zapewnia równorzędne traktowanie Wykonawców oraz gwarantuje przejrzystość i prawidłowość procedury przetargowej. 48.Powyższej zaprezentowane stanowisko znajduje szeroką aprobatę w orzecznictwie Izby. Jak czytamy przykładowo w wyroku z 22.03.2021 r. (sygn. akt KIO 392/21): Przechodząc do oceny zasadności twierdzeń odwołania, że możliwe było wskazanie w ramach uzupełniania dokumentów przez Odwołującego doświadczenia własnego, nabytego w ramach zadania ukończonego po terminie składania ofert, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem warunku wykonawcy mieli wykazać się należytym wykonaniem usług w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Zadanie wskazane przez Odwołującego zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót w styczniu 2020 roku, a więc już w dacie przypadającej po terminie składania ofert. W ocenie Izby nie jest możliwe uwzględnienie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tego zadania choćby już z uwagi na brzmienie samego warunku. Ponadto Odwołujący, jak każdy inny wykonawca, miał potwierdzić i udowodnić, że wymagane doświadczenie nabył przed upływem terminu składania ofert. Datę tę należy traktować jako moment graniczny w postępowaniu. Z chwilą upływu wyznaczonego terminu treść oferty się krystalizuje w tym znaczeniu, że wszelkie okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca co do warunków muszą istnieć. Wykonawcy, by wykazać spełnienie warunku dla zdolności zawodowej, muszą potwierdzić, że wymagane doświadczenie już posiadają, a nie że nabędą je w bliżej nieokreślonej przyszłości. Ocena spełniania warunków odnosi się do danych o charakterze historycznym, przeszłym, istniejącym w określonej przez Zamawiającego cezurze czasowej. 49.Na marginesie należy przy tym zauważyć, że – co zastanawiające – Geosolid w uzupełnionym wykazie robót wskazał, że roboty budowlane dot. Zadania Struga zakończyły się 31.10.2024 r.: 50.Niezależnie od próby przekonania Zamawiającego, że faktyczną granicę czasową wyznacza oświadczenie własne Wykonawcy, a nie treść referencji, należy jednoznacznie podkreślić, iż wskazanie w piśmie przewodnim do Odpowiedzi na Wezwanie, że wskazany okres dotyczy wyłącznie zakończenia robót ziemnych, nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Warunek określony w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ nie odnosi się bowiem do wykonania robót ziemnych, lecz do realizacji kompleksowych, wymagających wysokiego stopnia zaawansowania technologicznego budowli przeciwpowodziowych, obejmujących szereg zróżnicowanych prac, w tym także elementów konstrukcyjnych, zabezpieczających i wykończeniowych (a te zostały zakończone już po terminie złożenia ofert). To dopiero rezultat w postaci prawidłowo wykonanej budowli przeciwpowodziowej podlega ocenie w aspekcie należytego wykonania i tym samym może stanowić dowód spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji wskazanie wyłącznie etapu robót ziemnych pozostaje całkowicie bez znaczenia i nie może być uznane za wystarczające dla wykazania doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. 51.Na marginesie należy zauważyć, iż Geosolid w pierwotnym wykazie robót nie wskazał Zadania Strug, czyniąc to dopiero w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego. Okoliczność ta jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca już w chwili składania oferty miał świadomość braku wystarczającego doświadczenia i niespełnienia warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie. Gdyby bowiem Wykonawca realnie uznawał, iż Zadanie Strug spełnia wymogi określone w SWZ, bez wątpienia zostałoby ono ujęte w pierwotnym wykazie, a nie dopiero w późniejszym uzupełnieniu. Działanie to stanowi zatem w sposób oczywisty nieskuteczną próbę „ratowania” oferty poprzez powołanie się na doświadczenie, które nie odpowiada treści warunku wskazanego przez Zamawiającego. Co więcej, okoliczność ta - zestawiona z posiłkowaniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego (Melbud) - unaocznia, że Geosolid nie dysponuje samodzielnym doświadczeniem wymaganym na gruncie SWZ. Wobec tego – ofertę Geosolid należy odrzucić. Zamawiający w dniu 26.08.2025 r. wezwał (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) GEOSOLID Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: GEOSOLID Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25: W dniu 25.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)K. Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 13.08.2025 r., tj. na niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności przez Zamawiającego, polegające na: 1)niewykonaniu wyroku KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332 i KIO 2343 (dalej „Wyrok”), poprzez: -zaniechanie prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o., nr KRS 0000352462, NIP 8133616595, REGON 180546647 (dalej „Geosolid”) i ponowny wybór oferty Geosolid w sytuacji przesądzenia w Wyroku, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wybór jego oferty narusza podstawowe zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, a której to czynności zarzucam naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 a) i b) Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania; -wadliwe przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert polegające na unieważnieniu wcześniejszego wezwania i ponownym wezwaniu Geosolid do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a której to czynności zarzucam działanie w celu obejścia prawa, naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, art. 16 pk 1) i 2) Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 a) i b) Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania; Ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) 2)zaniechaniu prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, której to czynności zarzucam naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, 3)wadliwym przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert oraz ponownym wyborze oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, w sytuacji niespełnienia przez Geosolid warunków udziału w postępowaniu, a której to czynności zarzucam naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp,, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, A nadto, w każdym przypadku: 4)zaniechaniu: a)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, b)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, c)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp, d)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, 5) zaniechaniu: a)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. sp. z o.o. (dalej „A.”) na podstawie złożonej dokumentacji ofertowej i odrzucenia oferty A. w sytuacji niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), b)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. i odrzucenia oferty A. jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, c)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. i odrzucenia oferty złożonej przez A. jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 6) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, K. Polska sp. z o.o., (dalej „K.” lub „Odwołujący”) jako najkorzystniejszej, której to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Geosolid, 4.nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty A., 5.nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, 6.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunku złożonego na rozprawie. W dniu 10.07.2025 roku KIO wydała wyrok w sprawie odwołań K. Polska sp.z o.o. oraz A. sp. z o.o., w sprawach do sygn. akt KIO 2332 i KIO 2343 (dalej „Wyrok”) w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowane przez Regionalny Zarząd. Postępowanie dotyczyło zamówienia pod nazwą Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+00017+400 (dalej „Zamówienie”) i prowadzone było pod sygn. K.ROZ.2710.115.2024. W punkcie 1) Wyroku KIO uwzględniła odwołanie K. (sygn. KIO 2332/25) w zakresie zarzutu zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji w zakresie wadliwości wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, które to czynności naruszyły art. 139 ust. 1, 121, 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (punkt 1 Wyroku). Zamawiający zatem zobligowany był do ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia zgodnie z wytycznymi Wyroku. Zamawiający tego obowiązku nie wykonał, przeprowadził powtórne badania i ocenę ofert wadliwie, a w konsekwencji po ich przeprowadzeniu ponownie dokonał wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, o czym poinformował zawiadomieniem z 13.08.2025 r. (dalej „Zawiadomienie z 13.08.2025”). Wedle treści Zawiadomienia z 13.08.2025 r. na drugim miejscu jako najkorzystniejsza oceniona została oferta A. z łączną punktacją 96,44 punktów, a na miejscu trzecim oferta K. z punktacją 91,48 punktów. Ponowa ocena i wybór oferty Geosolid są rażąco wadliwe, bo zaprzeczają treści Wyroku i naruszają przepisy Pzp. Wadliwa jest także klasyfikacja w Zawiadomieniu 13.08.2025 oferty A., jako że już z treści oferty A. wynika, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zarówno oferta Geosolid jak i oferta A. winny zostać odrzucone z racji niezgodności ich treści z treścią Zamówienia (niespełnienia warunków udziału), a także niezgodności z przepisami Pzp, a w przypadku Geosolid także z powodu konsekwentnego unikania jasnych wyjaśnień w toku postępowania, w tym w ostatniej odpowiedzi z daty 06.08.2025 r. na wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r., wskazujących na próby celowego wprowadzania w błąd Zamawiającego co do wypełnienia warunku udziału w postępowaniu, a łącznie stanowiących co do tego oferenta podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Ad. 1) Zarzuty niewykonania Wyroku przez Zamawiającego 1.1. Treść Zawiadomienia z 13.08.2025 roku o wyborze oferty Geosolid powiela treść poprzedniego zawiadomienia, tj. Zawiadomienia z dnia 30.05.2025 r., którym Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze oferty Geosolid. W uzasadnieniu faktycznym – tak jak w Zawiadomieniu z 30.05.2025 r. – Zamawiający podał, że oferta Geosolid jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu, uzupełniając je stwierdzeniem: „co zostało to wykazane w procedurze badania oferty zgodnie z przepisami Pzp, dokumentacją zamówienia i dyspozycją zawartą w wyroku KIO 2332/2025” (s. 1 Zawiadomienia 13.08.2025). Przytoczone stwierdzenie Zamawiającego w całości jest niezgodne z przepisami Pzp, z dokumentacją zamówienia i sprzeczne z treścią Wyroku do którego się odwołuje, a ponowny wybór Geosolid dowodzi, że Wyrok nie został wykonany przez Zamawiającego. 1.2. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Wyrok w pkt 1) nakazał Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty Geosolid (na skutek uznania, że Zamawiający zaniechał prawidłowej kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wyrok nie uprawniał Zamawiającego do podejmowania inicjatywy dowodowej za wadliwie wybranego wykonawcę. Wyrok nie nakazał Zamawiającemu, a tym bardziej nie uprawniał Zamawiającego, do dokonania jakichkolwiek czynności uzupełniających w zakresie dokumentacji złożonej przez Geosolid, a w szczególności wzywania Geosolid do poprawy złożonych dokumentów, środków dowodowych (już raz poprawianych na wezwanie Zamawiającego), czy ich wyjaśnienia w jakimkolwiek z trybów przewidzianych w ustawie Pzp. (w szczególności w trybie art. 128 ust. 1 Pzp). Wynika to wprost z sentencji, jak i dalej z uzasadnienia Wyroku. 1.3. Po wtóre, zarówno z sentencji, jak i uzasadnienia Wyroku jasno wynika, że KIO nie miała wątpliwości co do treści SW Z, kompletności dokumentacji przedłożonej przez Geosolidw postępowaniu oraz faktu niespełniania przez Geosolid warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia, a w konsekwencji wadliwości decyzji Zamawiającego o wyborze Geosolid: Potwierdza to sentencja Wyroku w pkt 1), w której zawarta jest treść uwzględnionego zarzutu K. z powołaniem przepisów Pzp: art. 139 ust. 1, art. 121, art. 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1. Nie ma w niej nakazów wykonania czynności przez Zamawiającego innych niż wprost w niej wymienione. Potwierdza to uzasadnienie Wyroku dotyczące innego zarzutu, a to zarzutu braku prawidłowego uzasadnienia zawiadomienia z 30.05.2025 r. przez Zamawiającego, który choć nie został uwzględniony, to wywód KIO w tym zakresie wskazuje na skutek niespełnienia warunku przez Geosolid - jak uzasadnia KIO: „art. 253 pzp nie określa obowiązku odnoszenia się w informacji o wyborze do kwesti spełnienia warunku udziału w postępowaniu, taka ewentualność wyrażała by się w konsekwencji decyzją o odrzuceniu oferty. Zatem zarzut oddalono wobec stwierdzenia, iż zamawiający wypełnił ustawowy obowiązek informacyjny” [s. 21 Wyroku]. Powyższe oznacza, że prawidłowa weryfikacja podmiotowa Geosolid winna skutkować w wyniku powtórzenia badania i ocen ofert odrzuceniem oferty Geosolid, a nie ponownym jej wyborem. Wreszcie, jednoznaczność oceny KIO wynika z uzasadnienia Wyroku dotyczącego zarzutu opisanego w punkcie 1 sentencji Wyroku. KIO powołuje jednoznaczne zapisy SW Z, w tym projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z oraz jednoznaczne przepisy Pzp mówiące o zastrzeżeniu prac do osobistego wykonania w ramach Zamówienia oraz skutkach takiego zastrzeżenia dla korzystania przez wykonawcę z zasobu doświadczenia podmiotu trzeciego – Wyrok s. 21/22: „Zamawiający przewidział w SWZ, w pkt 2.2., kwalifikację podmiotową wykonawcy, o której mowa w art. 139 Pzp. W pkt 4.18 lit a) zamawiający określił zasady dotyczące podwykonawstwa zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia w rozumieniu art. 121 pzp. Za kluczową część zamówienia zamawiający uznał roboty ziemne. W pkt 18.2 projektu umowy zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawstwa części zamówienia, poza zakresem, o którym mowa w ust. 18.1 tj. w zakresie robót ziemnych z doprecyzowaniem rodzaju ROBÓT ZIEMNYCH stanowiących kluczową część zamówienia w pkt 18.1 projektu umowy, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania Zadań kluczowych w rozumieniu art. 121 Pzp. Są to roboty ziemne przy wykonywaniu zapór. Ustanowienie stosownie do art. 121 Pzp zadań kluczowych w danym zamówieniu na roboty budowlane przekłada się na obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę i wyklucza w tym zakresie podwykonawstwo. Jednocześnie ustalono w SW Z warunek udziału w postępowaniu pkt 7.2 ppkt d) lit. a): - warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, zgodnie z przytoczonym zapisem pkt 7. 2 ppkt d) lit a): „W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa dwa warunki udziału, które Wykonawca musi spełnić łącznie. Pierwszym jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, /.../. „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: 1.przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II lub III 2.przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I, II lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozp. Ministra Środowiska w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowie hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000 PLN bru o.” Ponadto w pkt 7.4. zamawiający wskazał, iż: ,,a) Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach polegać na zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. b)Zasady udostępniania zasobów określają art. 118-123 pzp. ustawy pzp.” [s.21/22 Wyroku] Po przytoczeniu tych nie budzących wątpliwości zapisów SW Z i przepisów Pzp, KIO dokonuje oceny treści oferty Geosolid, w tym załączników i przedstawionych dokumentów. Na podstawie tych dokumentów KIO w Wyroku jednoznacznie stwierdziła, że Geosolid jedynie dla pozoru wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia do wykonania kluczowych robót ziemnych, a Zamawiający w zakresie posiadania przez Geosolid wymaganego doświadczenia oparł się wyłącznie na oświadczeniu Geosolid do należytego wykonania prac: „Analiza dokumentacji, w szczególności treść oferty Geosolid z załącznikami i wyjaśnień złożonych zamawiającemu wskazuje, w ocenie składu orzekającego, że wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełniania cytowanych warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane przez podmiot udostępniający także w zakresie robót określonych jako kluczowe tj, ziemne lub ziemne przy wykonywaniu zapór. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości rozdzielenia oceny wykazanego doświadczenia, wymaganego niespornie także w odniesieniu do robót ziemnych, w kontekście wskazania, iż te roboty określone jako kluczowe, są jednoznacznie przewidziane do osobistego wykonania wyłącznie przez wykonawcę. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż „W konsekwencji oznacza to, że w zakresie wiedzy i doświadczenia samego wykonawcy do realizacji kluczowych robót ziemnych Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy do należytego wykonania prac/.../." Przy akceptacji takiego poglądu powstałaby sytuacja, w której wymagany warunek udziału byłby potwierdzony dla pozoru, bez konsekwencji w postaci możliwości realnego posłużenia się rzeczywistym doświadczeniem przy realizacji przedmiotu zamówienia. Warto przypomnieć, że nawet przy szerokim dopuszczeniu w postępowaniach udziału podwykonawców i oparciu się o zasoby udostępniane przez podmiotu trzecie, udział takich podmiotów w realizacji zamówienia musi być rzeczywisty i związany z zakresem powierzenia, udostępnienia i deklarowanego podwykonawstwa. Zasada tak tym ściślej ma zastosowanie w warunkach postępowania będącego przedmiotem rozpatrzenia. Także w specyfikacji wyżej cytowanej, na omawiana okoliczność, wprost wskazano art. 118 do 123 ustawy pzp. 1.4. Wyrok nie zawiera nowych interpretacji, nie czyni wyłomu w dotychczas ugruntowanej linii orzeczniczej dotyczącej przepisów art. 121 Pzp i 118 ust. 2 Pzp. Wyrok jedynie podsumowuje to co wynika z jednoznacznych zapisów SW Z i bezwzględnie obwiązujących przepisów Pzp: -Zamawiający zastrzegł prace kluczowe w ramach Zamówienia – w pkt 4.18. lit. a) SWZ i pkt 18 projektu Umowy -Zamawiający jasno określił warunek udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia – w pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SWZ, -zgodnie z jednoznacznym brzmieniem przepisów art. 118 ust. 2 i art. 121 Pzp, udostępnienie doświadczenia przez podmiot trzeci nie może dotyczyć prac kluczowych z mocy ustawy zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, -zgodnie z jednoznacznym brzmieniem przepisów art. 118 ust. 2 i art. 121 Pzp, w przypadku zastrzeżenia prac kluczowych w jakimkolwiek zamówieniu publicznym wykonawca nie może wykazywać spełnienia warunku doświadczenia przez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego (jako udostępniającego zasoby), -Geosolid dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia powołał się wyłączenie i w całości na zasoby podmiotu trzeciego, -Geosolid powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, aby pozornie wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. -Geosolid nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, -Geosolid nie może wykonywać robót kluczowych powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego, - wybór Geosolid jako wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu jest bezprawny i podlega unieważnieniu. 1.4. W tym miejscu należy szerzej odnieść się do dokumentacji Zamówienia w postaci SW Z wraz z załącznikami oraz oferty i dokumentów przedłożonych przez Geosolid do daty, w której Zamawiający po raz pierwszy wadliwie dokonał wyboru oferty Geosolid (tj. do dnia 30.05.2025 r.). Dokumenty te mają zasadnicze znaczenie dla oceny wadliwości działania Zamawiającego polegającego na ponownym wyborze oferty Geosolid. 1.4.1. Warunek posiadania doświadczenia jest jednym z dwóch warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez Zamawiającego w kategorii „Zdolności technicznej lub zawodowej” i opisany jest w pkt 7.2 ppkt d) lit. a) SW Z - jako warunek pierwszy. Określony został jako warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych robót, zgodnie z przytoczonym niżej zapisem pkt 7. 2 ppkt d) lit a) SWZ: „W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa dwa warunki udziału, które Wykonawca musi spełnić łącznie. Pierwszym jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, drugim – dysponowanie osobami o określonych kompetencjach, które Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: 1.przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II lub III 2.przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I, II lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN bru o.” Warunek ten ma zasadnicze znaczenie w ramach Zamówienia z racji zastrzeżenia przez Zamawiającego robót kluczowych, czyli do osobistego wykonania przez wykonawcę. 1.4.2. Roboty do osobistego wykonania zastrzeżone zostały w pkt 4.18. lit. a) SW Z określone jako „ROBOTY ZIEMNE” oraz doprecyzowane w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z. W punkcie 18 tego projektu umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia opisanej jako roboty ziemne przy wykonywaniu zapór (dalej „Roboty kluczowe”), co wprost wynika z przytoczonego niżej zapisu ww. projektu: ”18.1. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Za kluczowe części zamówienia Zamawiający uznaje: roboty ziemne przy wykonywaniu zapór. 18.2. Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania podwykonawcom części zamówienia poza zakresem, o którym mowa w ust. 18.1, na warunkach określonych w art. 6471 Kodeksu cywilnego oraz w Ustawie p.z.p. i w niniejszej Umowie, jeżeli posiadają oni kwalifikacje do ich wykonania. W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do zorganizowania, prowadzenia, nadzorowania i zabezpieczania oraz koordynacji prac realizowanych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców. Zamawiający może badać, czy wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w SW Z. Na żądanie Wykonawca przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy p.z.p. lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy.” 1.4.3.Z dokumentów postępowania przedłożonych przez Geosolid do daty pierwszego wadliwego wyboru jego oferty przez Zamawiającego, czyli do dnia 30.05.2025 r. : –Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ Geosolid”), –załączników do SW Z opracowanych przez Zamawiającego w formie wzorów/ formularzy:o Załącznika nr 3 do SW Z Formularz oferty (dalej „Oferta Geosolid”); oZałącznika nr 6 – Wykaz robót z 15.04.2025 r, Wykazem robót poprawiony z 09.05.2025 r. (dalej „Wykaz robót Geosolid”), oZałącznika nr 7 – Wykaz osób (dalej „Wykaz osób Geosolid”); oZałącznika nr 9 do SW Z Oświadczenie wykonawcy (dalej „Oświadczenie Geosolid”);o Załącznika nr 9(2) do SW Z Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (dalej „Oświadczenie Melbud”), którym – wedle JEDZ Geosolid, Oferty Geosolid i Oświadczenia Geosolid – jest podmiot działający pod firmą MELBUD S.A z siedzibą w Grudziądzu,ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz (dalej „Melbud”), -dokumentu opisanego jako „Załącznik do SW Z” i zatytułowanego „Zobowiązanie Podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia” podpisanego przez Melbud (dalej „Zobowiązanie Melbud”), choć niewymienionego w Wykazie załączników w pkt 21 SW Z, a zatem nie sporządzonego na wzorze/ formularzu opracowanym przez Zamawiajacego, -Odpowiedzi Geosolid na wezwanie Zamawiającego datowanej 23.05.2025 r. (dalej „Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025”) oraz Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 21.05.2025 r. do Geosolid przez Zamawiającego (dalej „Wezwanie Zamawiającego z 21.05.2025”) jednoznacznie wynika, że Geosolid nie posiada doświadczenia w Robotach kluczowych zastrzeżonych od osobistego wykonania, lecz blankietowo i bez pokrycia powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, Melbud. Dowód: - JEDZ Geosolid, -SW Z z dnia 30.09.2024, - Załącznik nr 3 do SW Z Formularz oferty,- Załącznik nr 6 – Wykaz robót z 15.05.2025 oraz poprawiony Wykaz robót z 09.05.2025, - Załącznik nr 7 – Wykaz osób, - Załącznik nr 9 do SW Z Oświadczenie wykonawcy, Załącznik nr 9(2) do SW Z Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,Wezwanie do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r. skierowane do Geosolid - Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. na wezwanie Zamawiającego Szczególnie istotna w kontekście braku wykazania przez Geosolid warunku doświadczenia (z pkt 7.2 ppkt d lit. a) SW Z), jest korespondencja między Zamawiającyma Geosolid dotycząca podmiotowych środków dowodowych (PŚD), w tym obejmująca Wezwanie Zamawiającego z 21.05.2025 i Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025. W ww. wezwaniu Zamawiający zadaje klarowne pytania o zakres i sposób udostepnienia doświadczenia przez podmiot trzeci, Melbud, w ramach Zamówienia, natomiast Geosolid kluczy w odpowiedziach, nie podaje jasnych odpowiedzi. Natomiast w związku z treścią ww. wezwania Zamawiającego należy odnotować, że w świetle treści JEDZ Geosolid, Oświadczenia Geosolid i Zobowiązania Melbud, w tym zawartych w nich oświadczeń, wątpliwości budzi zgodność takiego działania Zamawiającego z przepisami Pzp z uwagi ustawowy zakaz (niedopuszczalność) zmiany, uzupełniania, czy negocjacji treści oferty w trybie wezwań i składanych na nie wyjaśnień. Tym bardziej jest to niezrozumiałe w sytuacji, gdy Zamawiający wydaje się być świadomy takiego zakazu, czego dowodem jest jego wcześniejsze wezwanie do wyjaśnień z dnia 27.02.2024 r., w którym zaznacza: „Należy podkreślić, iż udzielone wyjaśnienia nie będą prowadziły do uzupełninia bądź zmiany oferty ani nie będą formą negocjacji jej treści. Celem wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości powstałych na gruncie treści już w ofercie zawartych”. Dowód: - Wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty z 27.02.2025 r. skierowane do Geosolid W Oświadczeniu Geosolid, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia (z pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z) wykonawca podaje, że polega w całości i wyłącznie na sytuacji podmiotu trzeciego, jako „udostępniającego zasoby”. Nie ma mowy o jakimkolwiek doświadczeniu, czy pracach opisanych w ww. postanowieniu SWZ, po stronie Geosolid. W dokumencie: Zobowiązanie Melbud w pkt I zostały wymienione dwie roboty budowlane, których wykazania – jako warunku posiadania doświadczenia – wymaga Zamawiający w pkt 7.2. ppkt d) lit a) SWZ), to jest: „- przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III - przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN bru o” (Zobowiązanie Melbud s. 1). Następnie, w ramach procedury wzywania o podmiotowe środki dowodowe, na wykazanie warunku udziału w postaci doświadczenia Geosolid przedstawia Wykaz robót z 15.04.2025 r. (Załącznik nr 6 do SW Z) zestawienie robót budowlanych wykonanych przez Melbud oraz dodatkowo do tego wykazu kopie dokumentów referencji (Referencje z dnia 03.07.2024 r. i Poświadczenie wykonania robót z 13.05.2022 r. – opisane jako: referencje_sandomierz i referencje_darłowo), stanowiące referencje dla Melbud za roboty wykonane w latach wcześniejszych (2020-2022), co także nie bez znaczenia, wystawione przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. Dowód: - Referencje z dnia 03.07.2024 r. - Poświadczenie wykonania robót z 13.05.2022 r. Mimo, zatem, wiedzy Zamawiającego o niedopuszczalności modyfikacji oferty wyjaśnieniami, czego dowodzi wyżej przytoczone wezwanie Zamawiającego z 27.02.2024 r., w ramach procedury wzywania o podmiotowe środki dowodowe, szczególnie w Wezwaniu Zamawiającego z 21.05.2025 r. Zamawiający przez zadawane pytania próbuje – w sposób sprzeczny z przepisami Pzp – naprowadzać wykonawcę na „wykazanie” spełnienia warunku posiadania doświadczenia. Pytania te są bowiem ukierunkowane na wykazanie przez Geosolid korzystania, czy to z nadzoru, czy kadry kierowniczej, czy wykwalifikowanego personelu Melbud do realizacji całego zamówienia, w tym Robót kluczowych. Opisane działania Zamawiającego, sprzeczne z treścią Oferty Geosolidi przedstawioną przez niego pozostałą dokumentacją (Oświadczeniem Geosolid, Zobowiązaniem Melbud, Załącznikami: nr 9 i nr 9(2) do Oferty) nie tylko mogłyby prowadzić do zmiany treści Oferty Geosolid, co jest na gruncie Pzp niedopuszczalne, ale także jawnie naruszają art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp, sugerując możliwość „pożyczenia” przez Wykonawcę doświadczenia (nie zasobów technicznych, czy kadrowych, lecz właśnie samodzielnego doświadczenia będącego immanentną właściwością danego podmiotu), co z kolei w zakresie robót kluczowych zastrzeżonych do osobistego wykonania – wedle utrwalonej linii orzeczniczej – jest niedopuszczalne (tak wyrok KIO z 24.09.2021 r, KIO 2353/21 LEX nr 3271820; wyrok KIO Z 9.01.2023 R., KIO 3449/22). Co istotne, nawet tak „naprowadzony” przez Zamawiającego wykonawca w Odpowiedzi z 23.05.2025 r. kwestionuje prawo Zamawiającego do wzywania do szczegółowego wykazania zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez Melbud w ramach Zamówienia, a co do meritum kluczy i unika odpowiedzi na konkretne pytania z wezwania, finalnie negując korzystanie z nadzoru, kierownictwa, czy wyspecjalizowanej kadry ze strony Melbud. Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. Także w kontekście oceny całokształtu dokumentacji, w tym rzetelności oświadczeń składanych przez Geosolid i Melbud, Odwołujący podnosi, że analiza ww. dokumentacji, wskazuje, że terminologia w niej używana przez Geosolid i Melbud jest co najmniej nieprecyzyjna, o ile nie celowo myląca. Wniosek taki wynika z faktu, że w warunku z pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z Zamawiający wyraźnie posługuje się terminem „doświadczenie” (wedle słownika języka polskiego PW N: ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć), zatem okoliczności niematerialnej, jako JEDNYM z zasobów składających się na obszerną kategorię „Zdolność techniczna lub zawodowa”. Natomiast zarówno Geosolid jak i Melbud odwołują się do zbiorczej kategorii „Zdolność techniczna i zawodowa”, zamiast terminu „doświadczenie”, co ma znaczenie w kontekście literalnego brzmienia art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w ślad za regulacją dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) (dalej "Dyrektywa 2014/24/UE" lub „Dyrektywa klasyczna”) i art. 121 Pzp, a o czym mowa będzie szerzej w dalszej części odwołania. Nadto, w Zobowiązaniu Melbud, Melbud podaje: - jako Sposób i okres udostępnienia wykonawcy (Geosolid) zasobów (czyli doświadczenia): „Podwykonawstwo przez cały okres inwestycji” (pkt II Zobowiązania Melbud), - co do Zakresu i okresu udziału: „Pełnienie nadzoru oraz wykonanie części robót budowlanych w zakresie wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowych związanych z realizacja zadania pn.: "Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400" przez cały okres realizacji inwestycji (pkt III Zobowiązania Melbud), - co zakresu realizowanego przedmiotu zamówienia, którego dotyczą udostępniane zasoby dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ponownie odwołanie do zbiorczej kategorii zasobów innego podmiotu, podczas gdy w pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z jest mowa tylko o „doświadczeniu”): „Pełnienie nadzoru oraz wykonanie części robót budowlanych w zakresie wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowych związanych z realizacja zadania pn.: " Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400" przez cały okres realizacji inwestycji. Już z analizy powyższej dokumentacji wprost wynika, że Geosolid powołuje – w celu wykazania spełnienia przez Geosolid warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SW Z – doświadczenie Melbud co do całości przedmiotu zamówienia, ale Melbud nie udostępnia mu tego doświadczenia w zakresie prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Geosolid, czyli Robót kluczowych, bo wedle przepisów ustawy Pzp nie może tego zrobić. Oznacza to wprost, że Geosolid ma wykonać Roboty kluczowe (zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę) nie posiadając w tym zakresie wymaganego doświadczenia, i nie korzysta w tym zakresie z zasobu Melbud, bo nie może tego zrobić, bo byłoby to sprzeczne z Pzp. Potwierdza to opisane wyżej Zobowiazanie Melbud, w którym Melbud deklaruje udostępnienie doświadczenia wyłącznie w zakresie prac objętych podwykonawstwem, czyli wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowym, niebędących Pracami kluczowymi z pkt 4.18 lit. a) SW Z. Ta pozorność wykazania przez Geosolid spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kluczowych robót ziemnych została wyartykułowania wprost w uzasadnieniu Wyroku, o czym mowa była wyżej w niniejszym odwołaniu. 1.5 W następstwie Wyroku Zamawiający unieważnił wybór oferty Geosolid Informacjąz 17.07.2025 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzył badanie i ocenę ofert dokonując tego wadliwie, bo wbrew treści i wytycznym Wyroku oraz z naruszeniem przepisów Pzp, a następnie równie wadliwie, bo wbrew Wyrokowi i z naruszeniem ustawy Pzp, dokonał ponownie wyboru oferty Geosolid. Wadliwość ta wynika z następujących czynności Zamawiającego: 1.5.1. Zamawiający wezwał Geosolid do poprawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z 29.07.2025 r. (dalej „Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025”), w tym samym piśmie oświadczając, że unieważnia swoje wcześniejsze wezwanie z 06.05.2025 r. do poprawienia podmiotowych środków dowodowych skierowane do Geosolid („Wezwanie Zamawiającego z 06.05.2025”). To działanie Zamawiającego rażąco narusza przepisy Pzp: art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, stanowi obejście prawa, zmierza do zmiany treści Oferty Geosolid i dowodzi niewykonania Wyroku. Dowód: Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. 1.5.2. Rażące naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp wynika z zasady jednokrotności wzywania do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, utrwalonej w orzecznictwie KIO i doktrynie (wyrok KIO z 09.03.2012, KIO 424/12, Legalis nr 532450, wyrok KIO z 2.03.2021 r., KIO 289/21, Legalis nr 2562616; P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, 2024; M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025), a której znajomość Zamawiający przyznaje w treści Wezwania z 29.07.2025 (s. 2 Wezwania 29.07.2025). Geosolid był już wzywany do poprawienia podmiotowych środków dowodowych Wezwaniem Zamawiającego z 06.05.2025, dlatego ponowne wezwanie jest niedopuszczalne i bezprawne. Jedynie uzupełniająco można dodać, że w Wykazie robót poprawionym z 9.05.2025 Geosolid powołał – w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia – w całości i wyłącznie roboty wykonane przez podmiot trzeci (Melbud). 1.5.3. Dokonane przez Zamawiającego na potrzeby ponownego wezwania (Wezwania z 29.07.2025), „unieważnienie” wcześniejszego Wezwania z 06.05.2025, jest pozbawione podstaw prawnych, stanowi obejścia prawa – art. 128 ust. 1 Pzp, dlatego nie może wywołać zamierzonego przez Zamawiającego skutku. Wynika to z faktów niniejszej sprawy, podanego przez Zamawiającego uzasadnienia „unieważnienia”, tj. rzekomej niewiedzy Zamawiającego co do treści bezwzględnie obwiązujących przepisów i treści Zamówienia, o których miał dowiedzieć się z Wyroku oraz z obowiązków samego wykonawcy starającego się o Zamówienie. Zamawiający podaje następujące uzasadnienie unieważnienia: Mając na względzie decyzję Izby Zamawiający, uznając wadę pisma z dnia 06.05.2025 r., które już wówczas winno było wskazywać na brak możliwości skutecznego powoływania się na zasób podmiotu trzeciego i zawierać wezwanie do samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający, unieważnia czynność wezwania” (s. 1 Wezwania z 29.05.2025). Przytoczone uzasadnienie, a to jakoby sam Zamawiający uznawał możliwość wykorzystania zasobu doświadczenia podmiotu trzeciego do wykonania robót kluczowych, a o tym, że nie jest to możliwe dowiedział się z Wyroku jest niewiarygodne z racji jednoznacznej treści przepisów Pzp – art. 121 Pzp art. 118 ust. 2 oraz jasnych zapisów SW Z: pkt 7.2 ppkt. d) lit a) (opis warunku), pkt 7.4 SW Z (zasady powołania się na zasoby podmiotu trzeciego z odwołaniem do art. 118-123), oraz pkt 10.4.1. SW Z (opis składanych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu robót), których Zamawiający jest autorem. Już z tej przyczyny brak jakichkolwiek prawnych podstaw do unieważnienia wcześniejszego wezwania. Natomiast powoływanie się przez Zamawiającego w tym zakresie na Wyrok ma pozorować pojawienie się nowych okoliczności, czy też interpretacji, co w świetle jednoznacznych przepisów Pzp i treści SWZ winno być ocenione jednoznacznie negatywnie. Wynika to wprost z treści Wyroku, który nie dokonuje nowych interpretacji, ani tym bardziej wyłomu w linii orzeczniczej, jak wydaje się sugerować Zamawiający. Przeciwnie, lakonicznie cytuje ww. przepisy Pzp i zapisy SW Z, oraz utrwaloną od lat linię orzeczniczą. Co równie istotne, przytoczone uzasadnienie unieważnienia jest bezprzedmiotowe z punktu widzenia obowiązków wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego, który ma obowiązek zachowania należytej staranności w podwyższonej mierze z racji zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § K.c. w z art. 8 ust. 1 Pzp). Obowiązek ten dotyczy w oczywisty sposób znajomości dokumentacji zamówienia publicznego, w tym SW Z, oraz przepisów Pzp. Geosolid obowiązany jest znać te regulacje i się do nich stosować. Oznacza to, że Geosolid już w Ofercie oraz dokumentach z nią składanych nie mógł powoływać się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postaci doświadczenia na zasób Melbud skoro Zamawiający zastrzegł Roboty kluczowe do osobistego wykonania. Tymczasem już przy składaniu Oferty Geosolid, Oświadczenia Geosolid i Oświadczenia Melbud, Geosolid powołał się na wykazanie spełnienia warunku doświadczenia z pkt 7.2. pdpkt d) lit. a SW Z w całości i wyłącznie na roboty wykonane przez podmiot trzeci. Już zatem z tych dokumentów wprost wynika że Geosolid nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia w związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego Robót kluczowych. Natomiast, jak wynika z całości dokumentacji przedkładanej przez Geosolid w toku postepowania, Geosolid wiedząc jaka jest treść przepisów i SW Z próbował ten zakaz obejść, pozorując spełnienie warunku (stąd zarzucana niejednoznaczność całej dokumentacji ofertowej Geosolid oraz kolejno składanych przez niego pism w postępowaniu). Potwierdza to złożony na wezwanie Zamawiającego do przedłożenie PŚD Wykaz robót z 15.04.2025, w którym Geosolid – pod „swoją flagą” (brak na wykazie jakiejkolwiek wzmianki o Melbud) – na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał w całości i wyłączenie roboty podmiotu trzeciego (Melbud), czego nie miał prawa skutecznie zrobić w świetle jednoznacznych przepisów Pzp i SW Z. Natomiast z racji braku możliwości samodzielnego wykazania spełnienia warunku doświadczenia dla stworzenia pozoru spełnienia warunku przedstawił doświadczenie podmiotu trzeciego (Melbud). Odnotowała to w Wyroku Izba (pkt 1.3 odwołania). Także z opisanych przyczyn leżących po stronie wykonawcy Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. było bezprawne i bezskuteczne. 1.5.4. Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. jest działaniem wadliwym także dlatego, że stanowi próbę niedozwolonej zmiany treści Oferty Geosolid, co wedle utrwalonej linii orzeczniczej KIO także jest niedopuszczalne. Wynika to z faktu, że od początku złożenia dokumentacji ofertowej przez Geosolid (Oferty Geosolid, Oświadczenia Geosolid, Zobowiązania Melbud), a którą jedynie potwierdziły wykazy robót (Wykaz robót z 15.04.2025 i Wykaz robót poprawiony z 09.05.2025) wykonawca od początku i co do całości Zamówienia w zakresie spełnienia warunku doświadczenia powoływał się na roboty wykonane przez Melbud. Próba Zamawiającego zmiany ww. dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zmierza do zmiany Oferty Geosolid i jest niedopuszczalna na gruncie tego przepisu. 1.5.5. Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. narusza także naczelne zasady postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia: zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1) Pzp) oraz zasadę przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2) Pzp). Zamawiający dokonując dalszego badania oferty Geosolid podejmuje czynności w sposób dowolny, wedle własnego uznania, sprzeczne z przepisami i Wyrokiem. Wskazuje to na faworyzowanie Geosolid w celu umożliwienia temu wykonawcy „naprawienia” oferty i uzyskania zamówienia z pokrzywdzeniem pozostałych wykonawców. 1.5.6. W wykonaniu Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. Geosolid przedłożył Odpowiedź na wezwanie Zamawiającego datowaną na 06.08.2025 (dalej „Odpowiedź Geosolid z 6.08.2025) z załącznikami: 1/ Poprawiony wykaz robót z daty 06.08.2025 r (dalej „Wykaz robót z 6.08.2025”), 2/ Referencje RZGW Rzeszów z daty 05.08.2025 r. (dalej „Referencje RZGW”), 3/ Protokół częściowego odbioru wykonanych robót budowlanychz daty sporządzenia 14.11.2024 r. (dalej „Protokół częściowego odbioru”). Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025, - Wykaz robót 6.08.2025, -Referencje RZGW Rzeszów, -Protokół częściowego odbioru ZASTRZEGAJĄC, że Odwołujący kwestionuje prawo Geosolid do złożenia ww. dokumentów w postępowaniu o udzielenie Zamówienia oraz podnosi, że ich złożenie – w następstwie bezprawnego Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 – nie wywołuje prawnych skutków, jedynie z ostrożności Odwołujący odnosi się do ich treści. Z wymienionych dokumentów wynika, że Geosolid nawet tymi dokumentami nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d) lit. a) SW Z do wykonania Zamówienia ponieważ: -Wykaz robót 6.08.2025 zawiera 3 roboty, w tym dwie roboty, nr 2 i 3, podmiotu udostępniającego zasoby (Melbud) i są to te same roboty co w Wykazie robót poprawionym z 09.05.2025 r. oraz 1 nową robotę, nr 1, jako wykonywaną przez Geosolid, w miejsce zawartej w poprzednim Wykazie robót poprawionym z 09.05.2025 r. pod nr 3 (wykonywanej przez Melbud i poświadczonej wystawionymi dla Melbud Referencjami Sandomierz), -nowa robota nr 1 z Wykazu robót z 6.08.2025 dotyczy „Budowli przeciwpowodziowej”, która jak ma wynikać z Referencji RZGW miała być wykonywana przez Geosolid, natomiast nie dotyczy „wałów przeciwpowodziowych” będących elementem warunku z pkt 7.2 ppkt d) lit a SWZ, -z Referencji RZGW nie wynika czy robota nr 1 z Wykazu robót 6.08.2025 została wykonana oraz jak została wykonana (brak jest protokołu końcowego odbioru). W Referencjach zawarte jest tylko stwierdzenie, że „roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 do 14.12.2024 r. (termin umowny zakończenia wynikający z umowy)”, co z kolei wskazuje, że Geosolid nie może powołać się dla wykazania spełnienia warunku na ww. robotę skoro termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie Zamówienia upłynął 02.12.2024 r., -Protokół częściowego odbioru nie potwierdza wykonania roboty nr 1 przez Geosolid, gdyż potwierdzeniem może być tylko protokół odbioru końcowego. Przedłożony protokół częściowego odbioru potwierdza wykonanie jedynie części prac o wartości ok. 2.000.000,00 zł, czyli poniżej wartości kwotowych dotyczących każdego z elementów warunku z pkt 7.2. lit. d) ppkt a) SW Z, wynoszący minimum 5.000.000,00 zł dla każdej z robót (wałów przeciwpowodziowych, budowli przeciwpowodziowej, -brak wykazania spełnienia warunku potwierdza Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025, której treść sprowadza się do podważania Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 jako niezgodnego z treścią Wyroku: „wezwanie Zamawiającego nie koresponduje z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2025 r.” (s. 1 Odpowiedzi”) i polemiki – opartej na wybiórczo przytaczanych przepisach i orzeczeniach - o „możliwości łącznego spełniania warunków udziału przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym zasoby” (s. 3 Odpowiedzi Geosolid z 06.08.2025). W polemice tej Geosolid starannie pomija przepisy dotyczące zastrzeżenia robót kluczowych i jego skutków w postaci niemożności powołania się w celu wykazania spełnienia warunku udziału na doświadczenie innego podmiotu (art. 121 w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp). Podsumowując, z dodatkowych dokumentów przedłożonych na Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. wynika, że Geosolid nie spełnia warunku udziału w postaci doświadczenia, bo: 1/ wskazał jedną robotę, której termin zakończenia przypadał po terminie składania ofert (po 02.12.2024 r.), 2/ nie wiadomo czy robota ta została wykonana, 3/ a nawet jeżeli została wykonana – z zastrzeżeniem, że termin wykonania przypadał to po terminie składania ofert – to dotyczy tylko jednego z dwóch elementów warunku, tj. budowli przeciwpowodziowej, a brak drugiego elementu – wałów przeciwpowodziowych, 1.5.7. W świetle opisanej dokumentacji postępowania oraz opisanych działań Zamawiającego dokonanie ponownego wyboru oferty Geosolid przez Zamawiającego dowodzi niewykonania Wyroku przez Zamawiającego podwójnie. Po pierwsze dlatego, że już na podstawie Wyroku i dokumentacji postępowania (opisanej wyżej w pkt 1.4.3. odwołania, z której jednoznacznie wynikał brak spełnienia warunku udziału po stronie Geosolid) jedyną zgodną z prawem czynnością jaką mógł wykonać Zamawiający zgodnie z Wyrokiem w odniesieniu do oferty Geosolid w wyniku powtórzenia badania i oceny ofert była prawidłowa weryfikacja podmiotowa Geosolid i odrzucenie oferty Geosolid, bez prawa wzywania do jakichkolwiek dalszych uzupełnień, poprawek. Po wtóre dlatego, że Zamawiający bez podstawy prawnej i wbrew Wyrokowi wykonał dodatkowe dowolne czynności badania oferty Geosolid (ponowne wezwanie i unieważnienie poprzedniego wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych). Następnie, mimo że Geosolid potwierdził, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający, wbrew Wyrokowi, ponownie zaniechał przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podmiotowej Geosolid w zakresie spełnienia warunku udziału w postaci doświadczenia, ponownie opierając się jedynie na „oświadczeniu Geosolid o należytym wykonaniu prac”. Ad. 2) – 3) Zarzut zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid, z naruszeniem art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp Zarzut wadliwego przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp,, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp. 2.1. Zamawiający przewidział w SW Z, w pkt 2.2., kwalifikację podmiotową wykonawcy, o której mowa w art. 139 Pzp., której prawidłowego przeprowadzenia w toku postępowania ponownie zaniechał wbrew zapisom SW Z oraz naruszając przepisy Pzp. 2.2. W pkt 10 SW Z Zamawiający wymienił dokumenty wymagane w postępowaniu, w tymw pkt 10.1 składowe oferty, w pkt 10.2 SW Z oświadczenia lub dokumenty składane razem z Ofertą, w pkt 10.3 Podmiotowe środki dowodowe (dalej „PŚD”) potwierdzające brak podstaw wykluczenia, a w pkt 10.4 PŚD potwierdzające spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz robót wraz referencjami (pkt 10.4.1.) spełniających warunek doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d) lit a) SWZ. 2.3. W pkt 4.18 lit a) SW Z z doprecyzowaniem rodzaju ROBÓT ZIEMNYCH stanowiących kluczową część zamówienia w pkt 18.1 projektu umowy – Załącznika nr 1 do SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Robót kluczowych zgodnie z art. 121 Pzp, czyli robót ziemnych przy wykonywaniu zapór. 2.4. Przepis art. 121 Pzp ustanawia uprawnienie po stronie Zamawiającego do ustalenia zadań kluczowych w danym zamówieniu na roboty budowlane, co wprost i bezwarunkowo przedkłada się na obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę i wyklucza w tym zakresie podwykonawstwo, a także eliminuje możliwość powoływania się na zasób w postaci doświadczenia podmiotu trzeciego, który tych zadań kluczowych nie wykonuje, co wynika to wprost z art. 118 ust. 2 Pzp. Przepis art. 121 Pzp ma źródło w art. 63 ust. 2 Dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym, w przypadku zamówień na roboty budowlane instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta. Zamawiający, zgodnie ze wskazanym wyżej przepisem Pzp i zapisami SW Z z tej możliwości pełnoprawnie skorzystał. Roboty kluczowe, czyli roboty ziemne przy wykonywaniu zapór mogą być wykonane wyłącznie przez wykonawcę, którym ma być - wedle wyboru Zamawiającego – Geosolid. 2.5. Zakres prac objętych Zamówieniem, w tym zastrzeżone do osobistego wykonania Roboty kluczowe Zamawiający zawarł w pkt 4 SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia. Zakres prac Zamawiający podzielił na 3 (trzy) części: 1/ Część konstrukcyjno – budowlaną, 2/ Część hydrotechniczną i 3/ Część drogową, z których każda podzielona została na punkty i podpunkty. 2.6. Jednym z dwóch warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez Zamawiającego w kategorii „Zdolności technicznej lub zawodowej” w pkt 7.2 ppkt d) lit. a) - jako warunek pierwszy – warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych robót: budowli przeciwpowodziowej i wałów przeciwpowodziowych określonej klasy i wartości. Treść tego warunku w całości przytoczona została wyżej w odwołaniu (pkt 1.4.1. odwołania) 2.7.Zamawiający w postępowaniu przed Wyrokiem przeprowadził procedurę wzywania Geosolid o PŚD kolejno pismami: -Wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 04.04.2025 r., na które Geosolid złożył Odpowiedź z 14.04.2025 r., do której załączył – na wykazanie spełnienia warunku z pkt 7.2 pkt d) lit a) Wykaz robót z 15.04.2025 r. obejmują 3 roboty wykonane przez Melbud (co wprost nie wynika z samego wykazu robót, bo nazwa Melbud się na nim nie pojawia) i 2 dokumenty referenci dla Melbud (dokumenty referencji opisane wyżej w odwołaniu), -Wezwaniem do wyjaśnienia poprawienia podmiotowych środków dowodowych z 06.05.2025 r., m. in. w zakresie Wykazu robót (Załącznika nr 6 SW Z), na które Geosolid złożył Odpowiedź z 09.05.2025 r., załączając „poprawiony” Załącznik nr 6 – Wykaz robót poprawiony z 09.05.2025, - Wezwaniem do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r. z Odpowiedzią Geosolid z 23.05.2025 r. Szczególnie ostatnia z wymienionych, odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r., potwierdza, że Geosolid nie spełnienia warunku udziału z pkt. 7.2 ppkt d) lit. a) SWZ: „Wykonawca podkreśla, że jako podmiot profesjonalny działający na rynku od wielu lat rozumie swoje obowiązki i wyjaśniał już wielokrotnie w ramach niniejszego postępowania, że zakres robót ziemnych przewidzianych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, będzie realizowany siłami własnymi za pomocą zatrudnionych pracowników, posiadających odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie i umiejętności” (s. 6 Odpowiedzi Geosolid z 23.05.2025 r.) i dalej: „Nie należy zatem utożsamiać nadzoru wskazanego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z rolą kierownika budowy/kierowników robót branżowych jaki jest zapewniony w ramach zasobów własnych przez Wykonawcę. Co za tym idzie nie ma mowy o użyczeniu zasobów kadrowych w ramach zobowiązania” (s. 10 Odpowiedzi Geosolid z 23.05.2025 r.). Dowód: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 4.04.2025 r., - Odpowiedź Geosolid z 14.04.2025 r. wraz z załącznikami, w tym 2 (dwoma) dokumentami referencji dla Melbud (z dat: 03.07.2024 i 13.05.2022 r.), Wezwanie do wyjaśnienia poprawienia podmiotowych środków dowodowych z 06.05.2025 r -Odpowiedź Geolsolid z 09.05.2025 r. z poprawionym Załącznikiem nr 6 – Wykaz robót - Wezwaniem do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r., Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. 2.8. Po Wyroku, w ramach powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp ponowił wezwanie do Geosolid o poprawienie PŚD (Wezwanie 29.07.2025), unieważniając swoje wcześniejsze wezwanie. Argumentacja dotycząca wadliwości tych czynności Zamawiającego, w tym naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i obejścia prawa, została przytoczona wyżej (pkt 1.5. odwołania) i pozostaje aktualna w zakresie tego zarzutu. Treść złożonych przez Gesolid dokumentów w wykonaniu Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. także została omówiona wyżej (pkt 1.5.6. odwołania) i pozostaje aktualna także w ramach uzasadnienia tego zarzutu, dlatego poniżej zostaną zaznaczone jedynie najważniejsze kwes e jej dotyczące. Nowy, kolejny wykaz robót - Wykaz robót z 6.08.2025 r. bezspornie wskazuje, że Geosolid nie spełnia warunku doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d lit. a) SW Z. Z tego wykazu robót po raz kolejny wynika, że Geosolid nie wykonał robót o jakich mowa w warunku udziału w pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SW Z, czyli 2 robót: wałów przeciwpowodziowych i budowli przeciwpowodziowej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł każda. Fakt niespełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 7 ppkt d lit. a) SW Z potwierdza Geosolid w Odpowiedzi z 06.08.2025: ”(…) uzupełniony wykaz robót wraz z dowodami należytego wykonania zrealizowanych prac [brak takich dowodów – uwaga moja], stanowi zgodnie z przepisami PZP i dokumentami zamówienia potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do doświadczenia Geosolid, jak i zasobów Melbud. Należy podkreślić, że w przedmiotowym przypadku żadna z okoliczności zawartych w dokumentach zamówienia nie wskazuje na wymóg, aby doświadczenie lub zasoby musiałyby być wykazywane przez jeden podmiot” (s. 6 Odpowiedzi Geosolid 06.08.2025 r.). Jest to jedynie fragment z kilkustronicowego pisma Geosolid, w którym Geosolid przekonuje, że może wykazywać się doświadczeniem Melbud dla wykazania spełnienia warunku udziału w Zamówieniu, a nadto, że przepisy Pzp (art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp) go nie obowiązują, względnie, że ich nie zna. Przytoczona argumentacja Geoslid jest oczywiście chybiona, a w najlepszym przypadku dowodzi niezachowania podstawowej staranności wykonawcy, który ubiega się o wielomilionowe Zamówienie nieznając podstawowych przepisów Pzp, czy raczej celowego działania nakierowanego na obejście zakazu. Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025 Wykaz robót 6.08.2025, Referencje RZGW Rzeszów, - Protokół częściowego odbioru Nadto, jeszcze przed Wyrokiem w ramach procedury wyjaśnień na okoliczność możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny także prowadzona była korespondencja między Zamawiającym a Geosolid, z której jednoznacznie wynika, że Geosolid, nie posiadając wymaganego doświadczenia w robotach stanowiących Roboty kluczowe, zamierza wykonywać te prace wyłącznie własnymi zasobami osobowymi, co wprost wynika chociażby z wyjaśnień Geosolid z 31.01.2025 r.: „(…) Wykonawca posiada zatem własne zaplecze sprzętowe, umożliwiające realizację większ…

…KIO 3343/25 WYROK Warszawa, dnia 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Monika Kawa-Ogorzałek Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę „KBU” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zarząd Dróg Miejskich w ​ Poznaniu w przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego - City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: - zarzutu nr 1 petitum odwołania w części stanowiącej informacje dotyczące struktury oraz warunków zatrudnienia pracowników (w tym str. 5 i 6 wyjaśnień cenowych Przystępującego z dnia 25 lipca 2025 r.) w związku z częściowym wycofaniem sprzeciwu w tym zakresie przez wykonawcę City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu, - zarzutu nr 4 petitum odwołania w części dotyczącej „zaangażowania personelu w realizację innego przedsięwzięcia, co winno skutkować na podstawie art. 116 ust. 2 Pzp uznaniem, że wykonawca City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu nie posiada wymaganych zdolności” w związku z wycofaniem zarzutu w tym zakresie przez Odwołującego, 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - odtajnienie w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu i udostępnienie całości wyjaśnień Odwołującemu, - wezwanie wykonawcy City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób stanowiącego załącznik nr 8 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w punkcie 9.1.2. lit. b1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, - ponowną ocenę i badanie ofert, 3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 4. kosztami postępowania obciąża Przystępującego w części ¾ oraz Odwołującego w części ¼ i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego oraz Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocników; 4.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 16 650 zł 00 gr (słownie: szesnaście sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. KIO 3343/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja urządzeń do poboru opłat parkingowych na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz w Poznaniu z wdrożeniem modułu taryfy preferencyjnej oraz usługą serwisu”. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dz.Urz. UE nr 3503622025 w dniu 2.06.2025 r. W dniu 8 sierpnia 2025r. – Odwołujący – wykonawca KBU sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 2 i 3 oraz 74 ust. 2 Pzp, przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu (dalej: „CPG” lub „Przystępujący”), pomimo że zastrzeżenie i wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa przez tego Wykonawcę nie spełnia wymogów wynikających z art. 18 ust. 3 Pzp, a także poprzez nieudostępnienie Odwołującemu ww. wyjaśnień, co uniemożliwia Odwołującemu ich weryfikację i uniemożliwia skuteczne zakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty CPG, z powołaniem się na art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, 2)ponadto, w szczególności na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu, zarzucam naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez CPG, pomimo że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wobec czego oferta zawiera rażąco niską cenę, 3)w dalszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu (w przypadku nieuwzględnienia zarzut pkt 2) art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania CPG do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny, tj. ceny za modernizację automatów parkingowych wraz z wdrożeniem modułu umożliwiającego zastosowanie taryfy preferencyjnej za parkowanie przez wskazane grupy użytkowników w parkomatach i systemie nadzorującym pracę parkomatów, pomimo że cena zaoferowana za tę część zamówienia jest cena nierealną za którą wykonanie tej części zamówienia jest niemożliwe, 4)art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania CPG do uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób pomimo, że wskazane w wykazie osoby nie spełniają wymagania, o którym mowa w pkt 9.1.2 lit. b1 SW Z oraz osoby tam wskazane są zaangażowane w realizację innego przedsięwzięcia, co winno skutkować na podstawie art. 116 ust. 2 Pzp uznaniem, że wykonawca CPG nie posiada wymaganych zdolności; W konsekwencji powyższych naruszeń zarzucam również naruszenie: 5)art. 16 pkt 1, art. 18 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jawności postępowania o udzielenie zamówienia, a także poprzez wybór oferty CPG niezgodnie z przepisami Pzp. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez CPG, 4) odrzucenia oferty CPG 5) wezwanie CPG do uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił stanowisko faktyczne i prawne dotyczące sformułowanych w odwołaniu zarzutów. W dniu 5 września 2025r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania oraz że: 1) unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odtajni wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego, 3) powtórzy czynność badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w treści zarzutów odwołania, 4) wezwie Przystępującego do uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób, 5) odrzuci ofertę Przystępującego w przypadku stwierdzenia ustawowych przesłanek odrzucenia oferty. W dniu 8 września 2025r. Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. Jednocześnie w piśmie procesowym z dnia 18 września 2025r. Przystępujący oświadczył, że „zdecydował się z własnej inicjatywy przygotować jawną wersję wyjaśnień cenowych (Załącznik nr 2 do niniejszego pisma). W ramach tej czynności, Przystępujący ujawnił zdecydowaną większość informacji dotyczących struktury oraz warunków zatrudnienia pracowników (w tym str. 5 i 6 wyjaśnień cenowych z dnia 25 lipca 2025 r.). Ujawnione informacje zgodnie z ww. argumentacją mogą podlegać ochronie, z której Przystępujący z własnej woli rezygnuje, jednakże nie w całości”. Izba powyższe stanowisko Przystępującego uznała, jako częściowe wycofanie sprzeciwu w zakresie samodzielnie odtajnionym przez Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska stron zaprezentowane w pismach procesowych oraz oświadczenia złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 września 2025 r. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba w związku z wycofaniem przez Przystępującego sprzeciwu w części, tj. w zakresie stanowiącym informacje dotyczące struktury oraz warunków zatrudnienia pracowników (w tym str. 5 i 6 wyjaśnień cenowych Przystępującego z dnia 25 lipca 2025 r.) oraz częściowym wycofaniem zarzutu nr 4 petitum odwołania umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie odpowiednio na podstawie art. 522 pkt 2 Pzp oraz art. 568 pkt 1 Pzp. Izba zważyła: Podkreślić należy, że jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp: "Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.". Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Jak wynika z art. 11 ust. 2 uznk na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że sformułowanie użyte w art. 11 ust. 2 uznk, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (...). Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Przypomnieć należy, że w niniejszym postępowaniu Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami nr 1-18, w tym kalkulację cenową wskazującą na sposób kalkulacji i przyjęte założenia, oferty otrzymane od potencjalnych podwykonawców lub poddostawców i ich nazwy, faktury, oświadczenia, protokoły, informacje o zasobach kadrowych zaangażowanym przez Przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia. Oceniając więc możliwość zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazać należy, że Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21, gdzie Izba wskazała, że: "Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.". Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, że wyjaśnienia CPG odnoszące się do wykazywania wartości gospodarczej kalkulacji kosztowej wraz z założeniami dotyczącymi jej budowania, zostały sformułowane w oparciu o ogólne stwierdzenia dotyczące charakteru informacji obejmowanych kalkulacjami cenowymi oraz niesprecyzowanych ryzyk wynikających z ich ujawnienia. Sprowadzały się de facto do wskazania, że: „Informacje zawarte w kalkulacji mogłyby pozwolić konkurencji na zapoznanie się z wieloma aspektami działalności wykonawcy i posłużyć jako wiedza do budowania własnej przewagi konkurencyjnej poprzez budowanie własnej strategii cenowej w kolejnych postępowaniach sposób analogiczny do przyjętego przez wykonawcę odpowiednio zoptymalizowane strategie organizacyjne są efektem wieloletniego doświadczenia i pozyskania odpowiedniego know-how niezbędnego dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Jest to również czynnik konkurencyjny, bezpośrednio wpływający na kształt oferty.”. Na wstępie wskazać należy, że tak skonstruowane przez Przystępującego wyjaśnienia mogłyby zatem stanowić ewentualnie o możliwości zastrzeżenia kalkulacji cenowej oraz załączników w pewnych warunkach i zakresie, przy czym w żaden sposób nie uzasadniają podstaw do stwierdzenia, iż takie wyjątkowe warunki, uzasadniające odstąpienie od zasady jawności postępowania, zaszły wobec całości informacji zawartych w kalkulacji cenowej oraz załączonych do wyjaśnień dokumentów przekazanych przez Przystępującego. Podkreślić należy, że konieczność wykazania wyjątkowości zastrzeganych informacji ma natomiast szczególne znaczenie w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które mają kluczowe znaczenie dla wyboru oferty jako najkorzystniejszej i jako takie stanowią przedmiot weryfikacji prawidłowości zaoferowanej ceny. Również w ocenie Izby przywołanie wyżej twierdzenia są bardzo ogólne i lakoniczne, nie wykazano jakie to specyficzne i wyjątkowe aspekty umożliwiały wykonawcy skalkulowanie ceny na takim a nie innym poziomie. Ponadto nie wykazano, która konkretnie informacja stanowić ma tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako tajemnica przedsiębiorstwa został bowiem zastrzeżony cały kosztorys sporządzony jako treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest natomiast, że kalkulacja ta została sporządzona na potrzeby niniejszego postępowania (jako obliczenie ceny w postępowaniu). Podkreślić należy, ze kalkulacja w postaci kosztorysu jest to przedstawienie kalkulacji ceny, która jest w postępowaniu jawna i jako taka, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić ponownie należy, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów Pzp winien więc mieć świadomość, że w przypadku, gdy zaoferowana przez niego cena będzie budzić wątpliwość Zamawiającego (bądź zajdą przesłanki obligujące do żądania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp), to wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień potwierdzających w jaki sposób obliczył cenę. Jak wskazała słusznie zatem KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. KIO 108/15: "Nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". Uwzględniając powyższe rozważania, wskazać należy, że CPG wskazywał, iż wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację dotyczące stosowanej przez wykonawcę polityki cenowej, której poznanie „mogłoby pozwolić konkurencji na zapoznanie się z wieloma aspektami działalności Wykonawcy i posłużyć jako Wiedza do budowania własnej przewagi konkurencyjnej poprzez budowanie własnej strategii cenowej w kolejnych postępowaniach w sposób analogiczny do przyjętego przez wykonawcę. Odpowiednio zoptymalizowane Strategie organizacyjne są efektem wieloletniego doświadczenia i pozyskania odpowiedniego know-how niezbędnego dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Jest to również czynnik konkurencyjny, bezpośrednio wpływający na kształt oferty”. Izba wskazuje po pierwsze, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie prac serwisowych i modernizacyjnych parkomatów w tym konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityki cenowej wykonawcy, która może być wykorzystywana w innych postępowaniach przetargowych. I o ile zgodzić można się z tym, że dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako posiadające charakter informacji o wartości gospodarczej, to w przedmiotowej sprawie nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, tym bardziej, że w zastrzeżeniu Przystępujący podkreślił, że „dokonał szczegółowych ocen analizując potencjał sprzętowy, materiały i osobowy dla niniejszego postępowania. … są to informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, indywidualnie przyjmowane przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania…”. a przecież przedmiot zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym się o nie. Załączone do wyjaśnień kalkulacje, a także dowody, dotyczą potwierdzenia rynkowego poziomu kosztów właściwych dla określonych elementów tego konkretnego zamówienia. W wyjaśnieniach zawarto informacje o składnikach cenotwórczych, ale przyjętą na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. W ocenie Izby argument, że może być ona stosowana w przyszłości nie powoduje, że wszelkie założenia są stałe i niezmienne i nie potwierdza w żaden sposób, że strategia ta jest jednakowa dla każdego postępowania. Już sama korespondencja załączona do wyjaśnień potwierdza, że Wykonawca każdorazowo indywidualnie przygotowuje i pozyskuje korzystne dla siebie oferty i ceny na podstawie których następnie szacuje cenę oferty w danym postępowaniu. Również co istotne Przystępujący pomimo powoływania się na wypracowany przez wiele lat model biznesowy spółki, i argumentując, że jest on wykorzystywany w innych postępowaniach, zgodził się na jego odtajnienie w innym postepowaniu i ujawnienie go wykonawcom, co w ocenie Izby podważa jego wartość gospodarczą. Przystępujący w ocenie Izby nie wskazał również dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej CPG. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, tym bardziej, że jak wyżej wskazano sam w innym postępowaniu zgodził się na jego ujawnienie. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że określone dane zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego faktycznie dawałyby innym wykonawcom możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych postępowaniach. Również co istotne, te newralgiczne zdaniem Przystępującego dane, nie zostały przez niego nawet skonkretyzowane, nie jest bowiem wystarczające do ich zidentyfikowania posługiwanie się hasłowymi stwierdzeniami jak "dane dotyczące polityki cenowej" czy "szczegółowa kalkulacja ceny". Przystępujący nawet nie pokusił się o przypisanie do tych pojęć konkretnych dokumentów stanowiących załączniki do wyjaśnień. Analiza zaś treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wskazuje, że ryzyka i założenia na jakie Przystępujący powołuje się w treści wyjaśnień, które rzekomo, w przypadku ich ujawnienia "mogą w przyszłości utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy przedkładanie konkurencyjnych ofert" są znane przedsiębiorcom prowadzącym działalność obszarze objętym przedmiotem zamówienia, a co więcej wynikają wprost ze sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i wymaganiach dotyczących modernizacji czy serwisu parkometrów. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący po raz kolejny nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń wyceny narazi go na utratę pozycji rynkowej, bowiem nie przedstawił on żadnej analizy pomiędzy założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, Przystępujący nie wykazał, iż założenia czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystanie przez wykonawców konkurencyjnych. Również Izba zgodziła się z Odwołującym, który podkreślał, że pomimo ujawnienia założeń Przystępującego w zakresie kalkulacji w innym postępowaniu, Przystępujący nie wykazał, aby jakiś wykonawca wykorzystał te założenia, czym naraziłby go na szkodę. Izba nie odnalazła również żadnych "innowacyjnych" ryzyk, których ujawnianie narażałoby Przystępującego na utratę pozycji rynkowej czy określoną, identyfikowalną stratę ekonomiczną. W opinii Izby nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej lakoniczne twierdzenia Przystępującego dotyczące kontrahentów, że „dane te mają szczególną wartość gospodarczą pozwalającą na zachowanie konkurencyjności Spółki na rynku usług parkingowych. Udostępnienie tych danych podmiotom trzecim mogłoby doprowadzić do wykorzystania przez nich stosowanych przez City Parking Group rozwiązań. Wykonawca wskazuje dodatkowo, że załączone przez niego do wyjaśnień dokumenty, obrazujący uzyskanie przez wykonawcę ceny materiałów stanowią także tajemnicę przedsiębiorstwa… ". Zauważyć jednak należy, że jak wskazał Odwołujący z uwagi na zakres zadań oraz charakter świadczonej usługi krąg podmiotów, z którymi wykonawcy muszą podjąć współpracę, aby zrealizować usługę zgodnie z dokumentacją postępowania jest znany. Modernizacja parkomatów musi odbyć się w oparciu o współpracę z firmą Flowbird (producent parkomatów zamknij), który jak wynika z dowodów przedłożonych przez Odwołującego wszystkim wykonawcom zaoferował takie same warunki finansowe. Ponadto Odwołujący wykazywał, że firmami obsługującymi płatności bezgotówkowe oraz podmiotami realizującymi wybiórki i konwój są konkretne firmy znane wszystkim wykonawcom. W konsekwencji skoro więc krąg tych podmiotów jest znany to nie sposób uznać a przynajmniej CPG na takie okoliczności w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazywał, że dane dotyczące kontrahentów stanowią jego tajemnicą przedsiębiorstwa i mają wartość gospodarczą. Izba wskazuje jeszcze, że pomimo szczegółowego opisywania jak wielką wartość dla Przystępującego mają również informacje wpływające na sposób obliczenia ceny, w tym przede wszystkim koszty związane z zatrudnieniem pracowników dane te zdecydował się samodzielnie odtajnić i przekazać wraz ze złożonym pismem procesowym w dniu 18 września 2025r. W ocenie Izby powyższe działanie Przystępującego potwierdzało, że albo CPG do końca nie miał przekonania, czy zastrzegane przez niego informacje rzeczywiście stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, albo próbował instrumentalnie wykorzystać możliwość takiego zastrzegania informacji, aby ograniczyć innym wykonawcom możliwość podejmowania legalnych działań wobec jego oferty. Niezależnie od tego, które z powyższych powodów leżały u podstaw działań Przystępującego, oba należy ocenić jako niedopuszczalne. Ponadto takie działanie poddaje pod wątpliwość wiarygodność oświadczeń złożonych przez Przystępującego odnośnie wartości gospodarczej wszystkich zastrzeżonych wyjaśnień i załączników. Odnosząc się kolejno do informacji, które w ocenie Przystępującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacje o jego zasobach kadrowych, zauważyć należy, że jego twierdzenia, iż „dane te prezentują wypracowaną na przestrzeni wielu lat strategię działania wykonawcy pozwalającą w optymalny sposób oszacować konieczne zaangażowanie osób fizycznych do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego” wskazać należy, że z dokumentacji postępowania wprost wynikało ile i jakie zespoły są wymagane w niniejszym postępowaniu do realizacji zamówienia. W ocenie Izby wykonawca mając takie dane i wymogi musiał skonstruować ofertę zgodnie z tymi wymaganiami, a więc nie sposób uznać, że w tym zakresie wyjaśnienia zawierają jakiekolwiek know – how wykonawcy i mogą stanowić wartość gospodarczą podlegającą ochronie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Każdą informację można przyporządkować do określonej kategorii, jednakże ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk wskazał, iż należy wykazać, że informacja ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorcy powinna być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy byłoby wszystko, co arbitralnie on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Ponadto, wykonawca powinien wykazać, że ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach spowoduje wymierną szkodę w przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności Przystępujący nie wykazał. Zabrakło Izbie analizy, że ujawnienie kalkulacji ceny oferty i załączników rzeczywiście spowoduje stratę finansową po jego stronie. Ogólne stwierdzenia CPG o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez odniesienia się do konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody jaką może przynieść ich ujawnienie jest w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej niewystarczające. W ocenie Izby subiektywne twierdzenie wykonawcy niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba uznała również, że opis przyjętych procedur zabezpieczających przed ujawnieniem informacji poufnych u CPG jest ogólnikowy i zabrakło tutaj elementu wykazania zastosowania i wdrożenia tychże w odniesieniu do konkretnych zastrzeganych informacji objętych wyjaśnieniami RNC. Zauważyć należy, że Przystępujący ograniczył się jedynie do wskazania na stosowane mechanizmy ochrony poufności kluczowych informacji bez wskazania dowodów. Do zastrzeżenia nie załączono umów poufności z pracownika (załączone oświadczenia dotyczą jedynie osób oddelegowanych do przygotowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co nie jest jednoznaczne z zamkniętym kręgiem osób posiadających dostęp do kluczowych dla CPG kwestii). Brak regulaminów regulujących dostęp do dokumentów, zasady obiegu dokumentów, wysyłki itd. Brak w stanowisku Odwołującego dotyczącego rażąco niskiej ceny dowodów w postaci klauzul poufności z kontrahentami, zapisów umownych ograniczających popularyzowanie pewnych informacji, dowodów na zawarcie stosownych klauzul w zakresie poufności i zakazu konkurencji przy zatrudnianiu pracowników lub zawieraniu umów współpracy, regulaminów obiegu dokumentów, zabezpieczenia. Podsumowując Przystępujący ograniczył się jedynie do wskazania jakie działania podejmowane są w celu zachowania poufności (Ad. c) oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa) bez wskazania na potwierdzające je dowody. W konsekwencji z uwagi na brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk i nakazała Zamawiającemu odtajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. W związku z faktem, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny zgodnie z żądaniem z​ awartym w treści odwołania był zarzutem ewentualnym, postawionym na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, tj. zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania. Podkreślić bowiem należy, że zarzut ten będzie mógł stać się ponownie przedmiotem odwołania w sytuacji, gdy Odwołujący, po zapoznaniu się z całością wyjaśnień CPG, dojdzie do przekonania, że zarzut ten jest uzasadniony i wymaga rozpoznania przez Izbę. Zarzut ten nie będzie mógł zostać potraktowany jako podniesiony po terminie. Dopiero po zapoznaniu z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego, Odwołujący będzie miał możliwość pełnego dokonania oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego. Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny, tj. ceny za modernizację automatów parkingowych wraz z wdrożeniem modułu umożliwiającego zastosowanie taryfy preferencyjnej za parkowanie przez wskazane grupy użytkowników w parkomatach i systemie nadzorującym pracę parkomatów. Wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Podkreślić należy, że dyspozycja powyższego przepisu skierowana jest do Zamawiającego i to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 Pzp pozostawił więc Zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się Zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u Zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem Zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego podkreślić należy, że Zamawiający po analizie ceny oferty Przystępującego wystosował wobec niego wezwanie z dnia 9 lipca 2025r. wskazując: „Zamawiający informuje, iż w związku z zaproponowaną przez Wykonawcę ceną brutto za realizację zamówienia dotyczącą obsługi urządzeń do poboru opłat parkingowych w zakresie serwisu, bieżącej eksploatacji, konserwacji, kolekcji monet w zakresie określonym w SOPZ w wysokości 1 307 490 zł powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę.”. Z powyższego wynika więc, że Zamawiający dokonał analizy ceny oferty i w związku z wystąpieniem po jego stronie wątpliwości co do wyceny pozycji dotyczącej serwisu wezwał do złożenia wyjaśnień. Skoro więc w opinii Zamawiającego, cena oferty w zakresie modernizacji nie budziła jego wątpliwości, to w ocenie Izby brak jest podstaw aby zarzucać Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie sposób uznać, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do ceny zakwestionowanej przez Odwołującego w odwołaniu. Jak słusznie wskazał Przystępujący założenia poczynione przez Odwołującego odnośnie sposobu kalkulacji nie mogą automatycznie powodować stwierdzenia, że oferta o cenie niższej jest niedoszacowana, czy też nieprawidłowo skalkulowana. Wszelkie więc wyliczenia i założenia poczynione przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty nie mogą potwierdzać, że tylko taki sposób był właściwy i słuszny przy uwzględnieniu wymogów SW Z. Również podkreślić należy, że całkowita ceny oferty nie spełniała przesłanek aby można była ją uznać za rażąco niską i była nieznacznie niższa niż cena jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z tego też powodu Izba zarzut ten oddaliła. Izba za zasadny uznała natomiast zarzut nr 4 odwołania. Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 9.1.2. lit. b1 SW Z ustalił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, polegający na konieczności wykazania się dysponowaniem co najmniej pięcioma osobami posiadającymi: „świadectwo kwalifikacyjne (wydane na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 1 lipca 2022r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci – Dz. U. z 2022r. poz. 1392 ze zm.) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontu, naprawy, montażu lub demontażu i czynności kontrolnopomiarowych dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV”. W wykazie osób Przystępujący wykazał m.in. osoby: Poz. 1) R.M. – numer świadectwa: D1/717/1987/23 Poz. 2) A.M. – numer świadectwa: D1/717/2085/23 Poz. 4) M.H. – numer świadectwa: D1/717/1988/23. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że „z przedłożonego przez CPG wykazu osób wynika, że p. R.M., p. A.M., p. M.H. posiadają świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontu, naprawy, montażu lub demontażu i czynności kontrolno-pomiarowych dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV odpowiednio o nr D1/717/1987/23, D1/717/2085/23, D1/717/1988/23. Podane dla tych osób numery świadectw uprawniają do zajmowania się dozorem urządzeń a nie wymaganą eksploatacją. (…) Zamawiający wymagał, aby co najmniej 5 osób posiadało świadectwo kwalifikacyjne (wydane na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 1 lipca 2022 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci – Dz. U. z 2022 r. poz. 1392 ze zm.) uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontu, naprawy, montażu lub demontażu i czynności kontrolnopomiarowych dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV. W związku z tym, że tylko 2 z 5 osób wskazanych przez CPG w wykazie posiada wymagane postanowieniami SW Z świadectwo kwalifikacji, Zamawiający zobowiązany jest w świetle art. 128 ust. 1 Pzp do wezwania CPG do uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób przez wskazanie wymaganej SW Z liczby osób spełniających wymagania określone w pkt 9.1.2 lit. b1 SW Z celem ustalenia czy wykonawca spełnia opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu”. Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wskazał, że: „osoby zgłoszone w wykazie osób przez Przystępującego CPG, co do których Odwołujący KBU kwestionuje w swoim odwołaniu, iż posiadają oni świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji, w rzeczywistości posiadają zarówno uprawnienia do zajmowania się dozorem urządzeń, jak również świadectwa dotyczące eksploatacji. Przystępujący wskazuje, że w wykazie osób, dla następujących pracowników: M.H., A.M. i R.M., omyłkowo wskazane zostały numery uprawnień dotyczące wyłącznie dozoru, aczkolwiek wymienione osoby posiadają również uprawnienia dotyczące eksploatacji.”. Jako dowód Przystępujący przedłożył dokumenty potwierdzające uprawnienia dot. eksploatacji urządzeń dla M. Hoffann, A. Majnke, R. Majnke. Uwzględniając powyższe ustalenia wskazać należy, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Podkreślić również należy, że Izba na etapie postępowania odwoławczego weryfikuje prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej na ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu prze CPG określonego w pkt. 9.1.2 lit. b1 SW Z. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w sposób nieprawidłowy przyjął na podstawie złożonego wykazu osób, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w ww. punkcie SW Z. Nie budzi bowiem wątpliwości, że z wykazu tego nie wynikało, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadały kwalifikacje żądane przez Zamawiającego, a więc uprawnienia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontu, naprawy, montażu lub demontażu i czynności kontrolnopomiarowych dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był skierować do CPG wezwanie o poprawienie lub uzupełnienie wykazu osób stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ w celu wykazania przez CPG spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podsumowując powyższe, wskazać należy, że Zamawiający w związku z umorzeniem postępowania w zakresie części zarzutu nr 1 petitum odwołania, na podstawie art. 522 pkt 2 Pzp, zobowiązany będzie do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przekazania Odwołującemu odtajnionych przez Przystępującego dokumentów. W związku natomiast z uwzględnieniem pozostałej części ww. zarzutu nr 1 oraz nr 4 przez Izbę zaistnieje konieczność ujawnienia i przekazania całości wyjaśnień RNC złożonych przez Przystępującego, oraz wezwanie ww. wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ¾ do ¼. Kosztami postępowania obciążono zatem Przystępującego zgłaszającego sprzeciw w części ¾ i Odwołującego w części ¼. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez odwołującego oraz zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 7200 zł, a więc łącznie 22 200 zł. Odwołujący poniósł koszty postępowania odwoławczego w wysokości 22 200 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5550 zł (22 200 zł x 3/4 ). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 16650 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodnicząca: ……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2131/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 1 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 maja 2025 r. przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S., ul. Sereno Fenn’a 6 lok. 14, 31-143 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Summa Linguae Technologies S.A. (Lider konsorcjum), 2) GTC AMG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum), ul. Rolna 155A, 02-729 Warszawa, z adresem dla siedziby lidera: ul. Opolska 110, 31-323 Kraków orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Ministerstwu Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa unieważnienie czynności z 14 maja 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Ministerstwu Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa odrzucenie oferty Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) Summa Linguae Technologies S.A. (Lider konsorcjum), 2) GTC AMG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),ul. Rolna 155A, 02-729 Warszawa, z adresem dla siedziby lidera: ul. Opolska 110, 31-323 Kraków na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Summa Linguae Technologies S.A. (Lider konsorcjum), 2) GTC AMG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),ul. Rolna 155A, 02-729 Warszawa, z adresem dla siedziby lidera: ul. Opolska 110, 31-323 Kraków i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: Lingua Lab s.c. M.D. W.S., ul. Sereno Fenn’a 6 lok. 14, 31-143 Kraków tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Lingua Lab s.c. M.D. W.S., ul. Sereno Fenn’a 6 lok. 14, 31-143 Krakówtytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 382 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące trzysta osiemdziesiąt dwa złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Summa Linguae Technologies S.A. (Lider konsorcjum), 2) GTC AMG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum), ul. Rolna 155A, 02-729 Warszawa, z adresem dla siedziby lidera: ul. Opolska 110, 31-323 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw. 2.2 zasądza od Konsorcjum Firm: 1) Summa Linguae Technologies S.A.(Lider konsorcjum), 2) GTC AMG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum), ul. Rolna 155A, 02-729 Warszawa, z adresem dla siedziby lidera: ul. Opolska 110, 31-323 Kraków na rzecz Lingua Lab s.c. M.D. W.S., ul. Sereno Fenn’a 6 lok. 14, 31-143 Krakówkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2131/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Obsługa Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej w zakresie pisemnych usług tłumaczeniowych i usług dodatkowych”, znak sprawy BDG-V.2611.103.2024.AR, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 250/2024) pod numerem: 792058-2024, dnia 24.12.2024 r. przez: Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Wspólna 2/4, 00-926 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 14.05.2025 r. (zostało opublikowane za pośrednictwem (za pośrednictwem platformy zakupowej Marketplanet Oneplace) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Summa Linguae Technologies S.A. (Lider konsorcjum), 2) GTC AMG Sp. z o.o. (Partner konsorcjum), ul. Rolna 155A, 02729 Warszawa, z adresem dla siedziby lidera: ul. Opolska 110, 31-323 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum Summa” albo „Konsorcjum” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Lingua Lab s.c. M.D. W.S., ul. Sereno Fenn’a 6 lok. 14, 31-143 Kraków zwany dalej: „Lingua Lab s.c. M.D. W.S.” albo „Odwołującym”. D n i a 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 14.05.2025 r. złożyła Lingua Lab s.c. M.D. W.S.. Zarzucił naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZPw zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wykonawcy ten nie przedstawił rzetelnych i udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzających, że złożone przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. STAN FAKTYCZNY 1.1 Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest obsługa Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej w zakresie pisemnych usług tłumaczeniowych i usług dodatkowych. 1.2 Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. 1.3 W dniu 14.05.2025 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (powtórzenie czynności). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 4, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP 2.1 Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z treścią przepisu art. 224 ust. 6 PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na samym wstępie rozważań dotyczących przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a Konsorcjum w ramach udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. WYJAŚNIENIA WSTĘPNE 2.2 Na wstępie należy podkreślić, że postępowania na tłumaczenia dla organów centralnej administracji rządowej charakteryzują się bardzo zaciętą konkurencją pomiędzy kilkoma podmiotami – Odwołującym, Konsorcjum (których Członkowie w postepowaniach występuje zarówno jako wykonawca wspólnie uczestniczący w postepowaniu, jak i samodzielnie) i kilkoma innymi podmiotami, również wysoko wykwalifikowanymi. 2.3 Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum są więc podmiotami, które mają bogate doświadczenie w obsłudze organów centralnych, a co za tym idzie, zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum wiedzą, jakie elementy kosztowe należy uwzględnić w kalkulacji cenowej, aby była ona rzetelna, oferta umożliwiała prawidłową realizację umowy a sama kalkulacja cenowa pozwalała na zdobycie zamówienia. 2.4 W ostatnich tylko miesiącach Odwołujący realizował zamówienia na rzecz zamawiających, od których w 2024 i 2025 r. otrzymał przykładowe listy referencyjne: 1. OD OBECNEGO ZAMAWIAJĄCEGO: Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, 2. Ministerstwo Klimatu i Środowiska, 3. Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 4. Urząd ds. Cudzoziemców, 5. Ministerstwo Rolnictwa, 6. Narodowy Bank Polski, 7. Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, 8. Kancelaria Sejmu, 9. Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej. Wszystkie zamówienia zostały wykonane w sposób należyty, a Odwołujący otrzymał potwierdzenia należytego wykonania zamówień. 2.5 Powyższe dowody potwierdzają, że Odwołujący, uczestnicząc w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego podobnych do przedmiotowego postępowania, zna stawki tłumaczeń i weryfikacji na poziomie oferowanych aktualnie w postępowaniu – wykonywał i wykonuje zamówienia w sposób prawidłowy, z należytą starannością, a żaden z kontrahentów Odwołującego nie zgłaszał zastrzeżeń, co do jakości i terminowości wykonywanych tłumaczeń. STAN FAKTYCZNY 2.6 Zauważyć bowiem należy, że Zamawiający w dniu 06.02.2025 r. zwrócił się do Konsorcjum z wezwaniem, na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 oraz 224 ust. 2 pkt 1) PZP, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciążało Konsorcjum, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 PZP. Domniemania tego jednak ten wykonawca nie obalił – przedstawiając jedynie niezwykle ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia oraz nie przedstawiając, w istocie, żadnych istotnych dowodów na poparcie swojej argumentacji. 2.7 Kluczowymi elementami wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy Konsorcjum były: 1) wyjaśnienie – „czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, w tym w warunkach umowy (wzór umowy stanowi załącznik nr 2 do SWZ)”; 2) wyjaśnienie – „czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu”; Łącznie dla pkt 1) i 2) powyżej – „Powyższe należy wyjaśnić poprzez odniesienie się do elementów zamówienia, które określone są w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) (załącznik nr 1 do SWZ)”. 3) wyjaśnienie i udowodnienie – „Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Zamawiający wymaga, aby wyjaśnienia obejmowały zakres określony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy - t.j. zakres określony w powyższych pkt 4 i 6.”; 4) udowodnienie – „Oprócz powyższego uzasadnienie kosztów wykonania zamówienia musi zawierać również kalkulację kosztów zatrudnienia dla celów sporządzenia oferty ze wskazaniem wysokości wynagrodzenia za każdą stronę wykonania poszczególnych usług tłumaczeń pisemnych, weryfikacji językowych, ujednolicenia tekstów w każdej z grup języków, zgodnie z OPZ”; 5.) udowodnienie – „Powyższe oznacza, że wraz z wyjaśnieniami Wykonawca powinien złożyć dowody potwierdzające zaoferowaną cenę (dowodami mogą być np. kalkulacje, oferty, umowy, umowy z pracownikami itd.)”. 2.8Powyższe punkty nie zostały przez Konsorcjum w sposób prawidłowy wypełnione. 2.9Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w dniu 14.02.2025 r. 2.10Generalnie, złożone wyjaśnienia przez Konsorcjum można podzielić na kilka „rozdziałów”: 1.Strony 1 – 5 (do oznaczenia „I”) – uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2.Strony 5 – 8 (całe oznaczenie „I”, do oznaczenia „II”) – pokazanie stawek innych podmiotów zajmujących się tłumaczeniami; 3.Strony 8 – 9 (całe oznaczenie „II”, do oznaczenia „III”) – wskazywanie referencji; 4.Strony 9 – 10 (całe oznaczenie „III”, do oznaczenia „IV”) – certyfikat ISO i podkreślenie stałości zespołu; 5.Strony 10 – 18 (całe oznaczenie „V”, do oznaczenia „VI”) – tabela z podanymi wartościami, przedstawienie dowodów w postaci faktur za „zlecenia ustne” oraz umowa o pracę PM; 6.Strona 18 (całe oznaczenie „VI”) – podsumowanie. 2.11O ile jeszcze można byłoby uznać, że jakieś szczątkowe informacje dotyczące kwot przedstawionych na stronach 10-18 mogą przedstawiać jakąś „wizję” zaoferowanej ceny, to jednak szczegółowe braki przedstawienia odpowiedniej argumentacji oraz dowodów w tym zakresie są niemożliwe do przyjęcia. 2.12Konsorcjum w treści swoich wyjaśnień powołuje się na następującą okoliczność: 2.13Wystarczy jednak dokonać weryfikacji przedłożonych dokumentów przez Konsorcjum, aby stwierdzić, że dana okoliczność jest wyłącznie gołosłownym twierdzeniem. 2.14Dla przykładu, zostały złożone faktury VAT mające potwierdzać zaoferowane stawki. Niemniej, w żadnym wypadku nie są one miarodajne: 1.Faktura nr 1 przedstawiona dwukrotnie, także jako faktura nr 4 – plik Koszt_fvat_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf oraz Koszt_fvat4_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 1 języka angielskiego ze stawką 13,50 zł netto za stronę rozliczeniową za tłumaczenie z j. angielskiego na j. polski (Grupa językowa A), 2.Faktura nr 2 plik Koszt_fvat2_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 2, nie wiadomo jakiego języka, ze stawką 12,00 zł netto za stronę rozliczeniową , nie wiadomo także jakiej usługi dotyczy ta faktura, 3.Faktura nr 3 plik Koszt_fvat3_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 2, nie wiadomo jakiego języka, ze stawka 12,00 zł netto za stronę rozliczeniową, nie wiadomo także jakiej usługi dotyczy ta faktura, 4.Faktura nr 5 plik Koszt_fvat5_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 3 kiego stawką 15,00 zł netto za stronę rozliczeniową (Grupa językowa B), nie wiadomo z jakiego okresu pochodzi ta faktura i czy dane na niej zawarte są aktualne na dzień złożenia wyjaśnień, 5.Faktura nr 6 - plik koszt_fvat6_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 4, nie wiadomo jakiego języka, ze stawką 18,00 zł netto za stronę rozliczeniową, nie wiadomo z jakiego okresu pochodzi ta faktura i czy dane na niej zawarte są aktualne na dzień złożenia wyjaśnień. 2.15Jak widać z powyższego, nie tylko Konsorcjum przedstawiło jakieś historyczne faktury, ale dodatkowo w większości przypadków nie zostało przedstawione czego one miałyby, właściwie, dotyczyć. 2.16Nawet, gdyby próbować „wyciągnąć” jakieś informacje z treści tych faktur, to jedyne czego one mogą dotyczyć, to wykonywania usług w dwóch językach, tj. angielskim i hiszpańskim. Natomiast Zamawiający przewidział znacznie szerszą gamę języków do obsłużenia. W YMOGI SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓW IENIA ORAZ OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA W NINIEJSZEJ POSTĘPOWANIU WPŁYWAJĄCE NA KALKULACJĘ CENOWĄ POSZCZEGÓLNYCH USŁUG 2.17Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym w precyzyjny sposób określił między innymi: zakres pracy w ramach poszczególnych usług, kombinacje językowe w ramach każdej z grup językowych, obszary tematyczne, tryby realizacji zleceń i kwalifikacje osób wykonujących usługi tłumaczeniowe. 2.18Stąd, zgodnie z Rozdziałem II i III OPZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, że oczekuje, aby każda usługa tłumaczenia pisemnego została przygotowana wraz z weryfikacją: Rozdział II pkt. 1 OPZ: 2.19W tym samym dokumencie Zamawiający klarownie sprecyzował, iż tłumaczenia pisemne mają być realizowane zgodnie z normą ISO 17100:2015, która to norma także wskazuje na konieczność weryfikacji tłumaczenia przez drugiego, niezależnego tłumacza: Rozdział III pkt. 5 OPZ: 2.20Zamawiający wskazał także w OPZ szacunkowe ilości poszczególnych rodzajów usług w ramach każdej z grup językowych A, B oraz C, a dokładne zapoznanie się z tymi estymacjami prowadzi do wniosku, iż istotnymi częściami składowymi ceny ofertowej są usługi realizowane w ramach grupy językowej A, tj.: Rozdz. III pkt. 1.1) OPZ: Rozdział II pkt. 8 OPZ: Szacowana liczba Lp Rodzaj usługi 1 2 AT ł u m a c z e n i e pisemne z weryfikacją-tryb zwykły 17612 Tłumaczenie pisemne z weryfikacjątryb ekspresowy 1511 3 Tłumaczenie pisemne z weryfikacją tryb superekspresowy 263 4 5 6 7 8 9 10 Weryfikacja językowa -tryb zwykły Weryfikacjaj ę z y k o w a -tryb ekspresowy Weryfikacjaj ę z y k o w a -tryb superekspresowy Weryfikacja specjalistyczna - tryb zwykły Weryfikacja specjalistyczna - tryb ekspresowy Tłumaczeniep r z y s i ę g ł e tryb zwykły 180 70 100 1450 50 245 Ujednolicanie tekstów -tryb zwykły 1 Ujednolicaniet e k s t ó w -tryb 11 ekspresowy 1 2.21Podsumowując wytyczne Zamawiającego płynące z SW Z i OPZ należy wskazać, iż każdy Wykonawca w koszcie realizacji usług, w tym w szczególności w zakresie istotnych części składowymi ceny ofertowej, tj. usług „TŁUMACZENIA PISEMNEGO WRAZ Z WERYFIKACJĄ”, winien był uwzględnić: 1.koszt tłumacza, 2.koszt niezależnego weryfikatora (który standardowo wynosi pomiędzy 40 a 50% ceny tłumaczenia, 3.koszt usługi DTP, 4.koszty koordynatora, 5.koszty administracyjne – inne stanowiska biurowe, ubezpieczenie, biuro, ryzyko, rezerwa itp. DOW ODY MAJĄCE POTW IERDZAĆ KALKULACJĘ CENOW Ą PRZEDSTAW IONE P R Z E ZWYKONAWCĘ KONSORCJUM W WYJAŚNIENIACH RNC 2.22Zatem, aby zweryfikować rzetelność kalkulacji przedstawionej w Wyjaśnieniach RNC przez Konsorcjum Zamawiający winien był ocenić dane dotyczące poszczególnych pozycji kosztowych tej kalkulacji, tj.: 1.koszt tłumacza, 2.koszt niezależnego weryfikatora (który standardowo wynosi pomiędzy 40 a 50% ceny tłumaczenia), 3.koszt usługi DTP, 4.koszty koordynatora, 5.koszty administracyjne – inne stanowiska biurowe, ubezpieczenie, biuro, ryzyko, rezerwa itp., które to koszty w większości wskazuje w wyjaśnieniach także Konsorcjum SLT GTC. 2.23I tak, w zakresie poszczególnych pozycji kosztowych, Wykonawca Konsorcjum udziela następujących wyjaśnień: Koszt tłumacza 2.24 Zgodnie z Rozdziałem 5 SW Z Zamawiający jako warunek udziału w przetargu stawiał Wykonawcom dysponowanie odpowiednio liczną kadrą tłumaczy o ściśle określonych kompetencjach. Rozdz. 5 pkt. 5.2.4.2 SWZ: 2.25 Na potwierdzenie stawek tłumaczy wykonawca przedstawił 5 faktur, które jednak przy dokonaniu analizy stanowią zupełnie niereprezentatywny materiał dowodowy (nie mogą być uznane za potwierdzające stawki przyjęte przez Konsorcjum w postępowaniu). 2.26 Są to de facto faktury tylko: jedna faktura (zdublowana) od jednego tłumacza języka angielskiego (Grupa językowa A), dwie faktury od kolejnego tłumacza, nie wiadomo jakiego języka, jedna faktura od tłumacza języka hiszpańskiego (Grupa językowa B) oraz jedna faktura od tłumacza przysięgłego, nie wiadomo jakiego języka. •Faktura nr 1 (zdublowana jako faktura nr 4) plik Koszt_fvat_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf oraz plik Koszt_fvat4_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 1 języka angielskiego ze stawką 13,50 zł netto za stronę rozliczeniową za tłumaczenie z j. angielskiego na j. polski (Grupa językowa A), •Faktura nr 2 plik Koszt_fvat2_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 2, nie wiadomo jakiego języka, ze stawką 12,00 zł netto za stronę rozliczeniową, nie wiadomo także jakiej usługi dotyczy ta faktura, •Faktura nr 3 plik Koszt_fvat3_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 2, nie wiadomo jakiego języka, ze stawka 12,00 zł netto za stronę rozliczeniową, nie wiadomo także jakiej usługi dotyczy ta faktura, •Faktura nr 5 plik Koszt_fvat5_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 3 kiego stawką 15,00 zł netto za stronę rozliczeniową (Grupa językowa B), nie wiadomo z jakiego okresu pochodzi ta faktura i czy dane na niej zawarte są aktualne na dzień złożenia wyjaśnień, •Faktura nr 6 - plik koszt_fvat6_anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf - od tłumacza nr 4, nie wiadomo jakiego języka, ze stawką 18,00 zł netto za stronę rozliczeniową, nie wiadomo z jakiego okresu pochodzi ta faktura i czy dane na niej zawarte są aktualne na dzień złożenia wyjaśnień. 2.27Tym samym ilość dowodów przedstawionych przez Konsorcjum względem liczby tłumaczy, jaką powinien dysponować Wykonawca zgodnie z wymogami SW Z, tj. 20-stoma dla grupy językowej A oraz 34-rema dla grupy językowej B, jest zupełnie niewspółmierna i niemiarodajna. 2.28Równocześnie ilość faktur jest absolutnie niereprezentatywna dla grupy językowej A, która stanowi istotną część składową ceny ofertowej, gdyż obejmuje 21 483 stron ze wszystkich 22 326 stron przewidzianych w całym zamówieniu do tłumaczenia bądź weryfikacji/ujednolicania (96,22% całego wolumenu). 2.29Nie da się bowiem na podstawie jednej faktury pochodzącej tylko od jednego tłumacza języka angielskiego ocenić czy Wykonawca Konsorcjum jest w stanie realizować tłumaczenie przy zaoferowanej stawce oraz czy prawidłowo skalkulował koszt usługi po swojej stronie. Konsorcjum powinno było udowodnić ponoszenie kosztów w zakresie analogicznym do liczby i kompetencji tłumaczy, jakimi winien dysponować wykonawca zgodnie z Rozdz. 5 pkt. 5.2.4.2 SWZ. 2.30Należy także zaznaczyć, że brak jest jakichkolwiek dowodów kosztowych w zakresie: 1.kosztu tłumaczenia języków z grupy A, innych niż angielski, 2.kosztu tłumaczenia grupy językowej B (przy czym grupa C stanowi śladowe ilości, stąd można ją pominąć). Koszt niezależnego weryfikatora (który standardowo wynosi pomiędzy 40 a 50% ceny tłumaczenia) 2.31Zgodnie z Wyjaśnieniami RNC Konsorcjum posiada wewnętrzny dział tłumaczeń oraz kontroli jakości przetłumaczonych tekstów a pracownik tego działu, zgodnie ze wskazaniami Konsorcjum weryfikuje miesięcznie 1700 stron przy wynagrodzeniu na umowę o pracę w kwocie 6000,00 zł brutto. Stąd Wykonawca Konsorcjum wyliczył, że koszt wytworzenia weryfikacji to 3,50 zł brutto/strona rozliczeniową (6000,00 zł : 1700 stron = 3,5 zł/str.). 2.32Jednakże jest to WARTOŚĆ NIEPRAW IDŁOWA, gdyż Pracodawca, jakim jest Konsorcjum, ponosi koszty odpowiadające KOSZTOWI BRUTTO PRACODAWCY. 2.33W przypadku wynagrodzenia brutto pracownika w kwocie 6000,00 zł, pełny koszt brutto pracodawcy wynosi 7168,80 zł brutto miesięcznie. Zatem koszt wytworzenia 1 strony weryfikacji wynosi po uwzględnieniu wszystkich składek: 7168,80 zł : 1700 stron = 4,22 zł/strona rozliczeniowa 2.34Dodatkowo należy zauważyć, iż na potwierdzenie stawki za weryfikację Konsorcjum przedstawia umowę tylko jednego weryfikatora. A przecież zgodnie z OPZ weryfikator musi posiadać znajomość języka, w zakresie którego dokonywana jest weryfikacja. Rozdz. II, pkt. 1 OPZ: 2.35Skoro weryfikatorem musi być osoba znająca język, to jest mało prawdopodobne, aby pracownik ten miał zatem wymagane kompetencje do przeprowadzania weryfikacji we wszystkich językach grupy A, B i C. Nawet jeśli przyjąć, że dowód ten dotyczy wyłącznie istotnych części składowych oferty cenowej:, tj. grupy językowej A, to i tak obejmuje ona 4 języki – angielski, niemiecki, francuski, rosyjski. 2.36Wątpliwe też jest czy jedna osoba będzie mieć możliwość wykonania weryfikacji wszystkich stron wskazywanych przez Zamawiającego w grupie językowej A ze względów terminowych, nawet jeśli weryfikacja wszystkich tych stron i języków mieściła się w jej kompetencjach. 2.37Byłoby to wykonalne tylko w szczególnym przypadku - jeśli zlecenia będą składane w taki sposób, że ilość stron będzie się rozkładać proporcjonalnie na wszystkie okresy realizacji umowy. W praktyce jednak aktywność Zamawiającego w składaniu zleceń jest rozłożona nierównomiernie i zależy od jego bieżących potrzeb, o czym wiedzą zarówno Odwołujący, jak i Wykonawcą Konsorcjum SLT GTC, gdyż oba te podmioty realizowały umowy dla obecnego Zamawiającego w analogicznym zakresie. 2.38Stąd, ponownie, ilość dowodów, jaką przedstawiło Konsorcjum w zakresie ponoszonego kosztu weryfikacji, jest niereprezentatywna a co najistotniejsze, wysokość kosztu, którą podano, została wyliczona w sposób błędny. 2.39Należy także zaznaczyć, że brak jest jakichkolwiek dowodów kosztowych w zakresie weryfikacji w ramach grupy językowej B (przy czym grupa C stanowi śladowe ilości, stąd można ją pominąć). Koszt usługi DTP 2.40 Zamawiający zgodnie z OPZ przewidział do realizacji usługi DTP dla 1880 stron, które są pracami polegającymi na składzie do druku, zupełnie niezależnymi od usług językowych – tłumaczenia, weryfikacji, ujednolicania – i realizują je osoby o innych kompetencjach niż lingwiści. Rozdział II, pkt. 7 OPZ: Rozdział II, pkt. 8 OPZ: 2.41 Konsorcjum w Wyjaśnieniach RNC w ogóle nie odnosi się do kosztu tej usługi dodatkowej ani nie przedstawia dowodów na jej wysokość. Jedynie deklaruje wysokość w zbiorczej tabeli z wyliczeniami. Nie można zatem przyjąć, aby ta pozycja kosztowa została przez tego Wykonawcę udowodniona. Koszty koordynatora 2.42 Wykonawca Konsorcjum w wyjaśnieniach w punkcie IV informuje, że działa zgodnie z przepisami prawa pracy i skalkulowało koszt koordynatora umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami: Wyjaśnienie RNC, pkt. IV: 2.43 Oznacza to, że wynagrodzenie koordynatora powinno przekraczać wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę – wynikającego z przepisów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362), którą od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się w wysokości 30,50 zł brutto za 1 godzinę pracy raz 4666,00 zł brutto jako minimalne wynagrodzenie miesięczne a załączona jako dowód umowa o pracę powinna to potwierdzać. 2.44 Po zweryfikowaniu jednak stanu faktycznego, umowa z koordynatorem (plik Umowa o pracę PM anonimizacja_tajemnica_przedsiebiorstwa.pdf) pochodzi sprzed 12-stu lat i została podpisana dnia 2 września 2013 roku. Jest to umowa na ½ etatu i wskazane jest w niej wynagrodzenie w kwocie 900,00 zł brutto. Umowa z koordynatorem, „S 5”: „Za prawidłowe wykonanie wymienionych w S 1 czynności Pracownik otrzyma wynagrodzenie miesięcznie brutto w wysokości 900 złotych (słownie: dziewięćset złotych). Wynagrodzenie płatne będzie z dołu 10 dnia każdego miesiąca na wskazany numer rachunku lub gotówką w kasie Pracodawcy.” 2.45 Zatem przedstawiona umowę o pracę z koordynatorem NIE JEST ZGODNA z aktualnie obowiązującymi przepisami o wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę – wynikającego z przepisów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362) i NIE MOŻE STANOW IĆ DOW ODU na prawidłowe wyliczenie kosztu pracy koordynatora, które Konsorcjum ujęło w kalkulacji wyjaśnień RNC. Wprost przeciwnie – stanowi kontrdowód, że kalkulacja Konsorcjum jest nierzetelna, a przedstawiane dowody powodują konieczność uznania, że nie zostały spełnione wymagania przepisów prawa powszechnie obowiązującego w zakresie minimalnego wynagrodzenia. 2.46 Co ważne, Konsorcjum w sposób świadomy i celowy wprowadza Zamawiającego w błąd i zamazuje dane liczbowe, które powinny być jawne na dowód ich aktualności i zgodności z przepisami, tak, aby nie były widoczne na pierwszy rzut oka. Koszty administracyjne – inne stanowiska biurowe, ubezpieczenie, biuro, ryzyko, rezerwa itp. 2.47 Wykonawca Konsorcjum w wyjaśnieniach w punkcie IV informuje także, że w ofercie uwzględniło koszty administracyjne w wysokości 1,00 zł na każdą jednostkę rozliczeniową. Wyjaśnienie RNC, pkt. IV: 2.48 Jednym z elementów kosztowych wchodzących w skład kosztów administracyjnych przez Konsorcjum są także koszty działu HR. Na potwierdzenie ich wysokości Wykonawca przedstawił umowę o świadczenie usług z dnia 1 marca 2023 r. zawartą z panią M.T.. 2.49 Umowa ta, co prawda, jest zgodna z przepisami o wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę – wynikającego z przepisów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362), ale po weryfikacji stanu faktycznego okazuje się, że to także dokument nieaktualny i niepotwierdzający stanu faktycznego. 2.50 Pani M.T. współpracowała bowiem z Konsorcjum tylko przez 7 miesięcy i aktualnie nie świadczy usług na rzecz Konsorcjum. 2.51 Portal LinkedIn, dostęp online w dniu 23.05.2025 r.: 2.52 Zatem kolejny dokument mający potwierdzać koszty wskazane w wyjaśnieniach RNC udzielonych przez Konsorcjum nie może potwierdzać prawidłowości i rzetelności przedstawionej przez Konsorcjum kalkulacji czy przedstawionych danych. Podsumowanie 2.53 Konsorcjum STL GTC złożyło jako ważny (tj. poprawny, weryfikowalny, z aktualnymi danymi) materiał dowodowy, co do którego jednoznacznie można potwierdzić aktualność stawek - jedną fakturę (zdublowaną) od jednego tłumacza języka angielskiego, jedną fakturę od tłumacza języka hiszpańskiego oraz aktualną umowę z weryfikatorem. 2.54 Umowa z weryfikatorem potwierdza jednak inny koszt jednostkowy weryfikacji niż wskazuje Konsorcjum (prawidłowy to 4,22 zł/strona). Z kolei pozostałe faktury od tłumaczy (3 szt.) nie mogą być przyporządkowane do konkretnych pozycji ofertowych z uwagi na brak ich oznaczenia. Brak też jest jakichkolwiek faktur za tłumaczenia w ramach trzech języków grupy A (DE, FR, RU) oraz choćby części z wielu języków grupy B. Konsorcjum nie załączyło także żadnych materiałów dowodowych w zakresie kosztu weryfikacji w ramach trzech języków grupy A (DE, FR, RU) oraz kosztu weryfikacji choćby części z wielu języków grupy B. Wykonawca nie przedstawił także dowodów na wysokość kosztu usługi DTP, która jest usługą dodatkową, wykonywaną przez innych specjalistów niż lingwiści. Umowa o pracę z koordynatorem nie jest zgodna z aktualnymi przepisami a umowa w zakresie HR dotyczy pracownika, który nie świadczy usług dla Konsorcjum od blisko 2 lat. WYLICZENIA ZYSKU, JAKIE PRZEDSTAWIA KONSORCJUM W WYJAŚNIENIACH RNC 2.55 Odnosząc się do danych, jakie przedstawia Konsorcjum w wyjaśnieniach RNC należy stwierdzić poniższe okoliczności. Zawyżona deklaracja nt. osiąganego zysku wg wyliczeń Konsorcjum SLT GTC 2.56 Nawet gdyby przyjąć, że tabela, którą przedstawia Konsorcjum z wyliczeniami zysku zawiera wartości prawidłowe (choć nieudowodnione), to jej podsumowanie, tj. obliczenie wysokości zysku jest mocno zawyżone. Wykonawca deklaruje: Wyjaśnienia RNC, pkt. IV: 2.57 Z danych jednak wynika, że zysk ten, nawet zgodnie ze wskazaniami Konsorcjum GTC SLT jest o 1,5% niższy. Zgodnie z tabelą Wykonawca zamierza osiągnąć zysk o wartości 86 961,80 zł netto a cena złożonej oferty tegoż Wykonawcy to 466 294,76 zł netto (573 542,55 zł brutto). 2.58 Zatem zysk wg tych wyliczeń stanowi 18,65% a zawyżanie go do „około 20% wartości” jest sporą nadinterpretacją. Błędnie wskazana wartość kosztu wykonania usługi w zakresie istotnych części składowych ceny ofertowej 2.59 W wyjaśnieniach RNC Konsorcjum przedstawia kalkulację ceny ofertowej w zbiorczej tabeli deklarując w jednej z kolumn koszt wykonania poszczególnych usług, który, jak już wskazano powyżej, nie został w ogóle udowodniony i jest jedynie gołosłowną deklaracją tego Wykonawcy. 2.60 Istotnymi częściami ceny ofertowej były przede wszystkim pozycje z grupy językowej A ze względu na szacunkowe ilości, jakie wskazał w ich zakresie Zamawiający. Dla przypomnienie, gdyż te dane już Odwołujący wskazywał powyżej, w ramach grupy językowej A Zamawiający oszacował, iż do tłumaczenia bądź weryfikacji/ujednolicania przekaże 21 483 stron ze wszystkich 22 326 stron przewidzianych w całym zamówieniu (tj. 96,22% całego wolumenu). 2.61 Stąd należy się szczególnie przyjrzeć wyliczeniom dla tych pozycji cenowych. Dla pierwszych dwóch pozycji obejmujących największe ilości - TŁUMACZENIE PISEMNE W RAZ ZW ERYFIKACJĄ w ramach grupy językowej A Konsorcjum wskazuje, iż ponosi koszt wytworzenia 17,00 zł za jednostkę (tj. stronę rozliczeniową). Wyjaśnienia RNC, punkt IV: 2.62 Równocześnie nie pokrywa się to z dokumentami, jakie przedstawiło Konsorcjum SLT GTC: 1.koszt tłumacza w grupie językowej A (języka angielskiego) zgodnie z fakturą nr 1 oraz 4 to: 13,50 zł/strona rozliczeniowa [jeśli w ogóle ten dowód można brać pod uwagę jako że jest tylko jeden], 2.koszt weryfikatora po prawidłowymi wyliczeniu pełnych kosztów pracodawcy to: 4,22 zł/strona rozliczeniowa, 3.koszty administracyjne deklarowane (ale nie potwierdzone w materiale dowodowym) to: 1,00 zł/strona, co daje łącznie KOSZT WYTWORZENIA JEDNOSTKI ROZLICZENIOWEJ: 13,50 zł + 4,22 zł + 1,00 zł = 18,72 zł/strona rozliczeniowa 2.63Nawet gdyby uznać, że dwie dodatkowe faktury, jakie przedstawiło Konsorcjum od drugiego tłumacza (faktura nr 2 i 3) dotyczą także grupy językowej A, co jednak w żaden sposób nie wynika z dokumentów, to wskazania z tabeli Wykonawcy także są niepoprawne. 2.64Przyjmując bowiem roboczo, że Konsorcjum ponosi średni koszt tłumaczenia w grupie językowej A w wysokości 12,75 zł/strona rozliczeniowa [tj. (13,50 zł/str. + 12,00 zł/str.) / 2 = 12,75 zł/str.], daje to łączny KOSZT W YTW ORZENIA JEDNOSTKI ROZLICZENIOWEJ: 12,75 zł + 4,22 zł + 1,00 zł = 17,97 zł/strona rozliczeniowa, a nie 17,00 zł/strona rozliczeniowa, jak twierdzi Konsorcjum SLT GTC. Błędne wyliczenie zysku z całości zamówienia – przy czym w ogóle niemożliwe jest odniesienie się do wyliczeń w zakresie pozycji ofertowych w zakresie grupy B 2.65 Powyższe ustalenia w zakresie błędnie podanej wysokości kosztu wytworzenia jednostki rozliczeniowej mają bardzo istotne znaczenie dla wyliczenia szacunkowego zysku Wykonawcy. 2.66 Odnosząc się zatem ponownie do kalkulacji ceny ofertowej ujętej w zbiorczej tabeli w Wyjaśnieniach RNC Konsorcjum przedstawia deklaruje następujące wyliczenia: Wyjaśnienie RNC, pkt. V (skrócono do grupy językowej A, gdyż pozostałe elementy kalkulacji cenowej są w ogóle nieweryfikowalne z uwagi na brak dowodów): Lp Rodzaj usługi 1 A Tłumaczenie pisemne z weryfikacją-tryb zwykły 2 3 4 5 6 Tłumaczenie pisemne z weryfikacją-tryb ekspresowy Tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb superekspresowy Weryfikacja językowa - tryb zwykły Weryfikacja językowa - tryb ekspresowy Weryfikacja językowa - tryb superekspresowy Szacowa na liczba 18,90 Koszt wytworze nia jednostki rozliczeni owej (PLN) 17,00 21,00 17,00 4,00 zł 6 044,00 zł 25,00 18,00 7,00 zł 1 841,00 zł 12,00 5,00 7,00 zł 1 260,00 zł 14,00 5,00 9,00 zł 630,00 zł 16,00 5,00 11,00 zł 1 100,00 zł Cena netto za jednostkę rozliczeni ową (PLN) Zysk jednostkowy (PLN) Zysk całkowity (PLN) 1,90 zł 33 462,80 zł 17612 1511 263 180 70 100 7 8 9 10 11 Weryfikacja specjalistyczna tryb zwykły Weryfikacja specjalistyczna tryb ekspresowy Tłumaczenie przysięgłe - tryb zwykły Ujednolicanie tekstów - tryb zwykły Ujednolicanie tekstów - tryb ekspresowy 12,00 5,00 7,00 zł 10 150,00 zł 14,00 5,00 9,00 zł 450,00 zł 37,00 19,00 18,00 zł 4 410,00 zł 14,00 5,00 9,00 zł 9,00 zł 14,00 5,00 9,00 zł 9,00 zł RAZEM: Deklarowany zysk dla istotnych elementów ceny ofertowej tj. grupy językowej A 59 365,80 zł 1450 50 245 1 1 Po z.111 Po wprowadzeniu do powyższej tabeli poprawnych danych, wynikających z dowodów przedstawionych przez Konsorcjum SLT GTC, wyliczenia przedstawiają się następująco: Lp Rodzaj usługi 1 A Tłumaczenie pisemne z weryfikacją-tryb zwykły 2 3 4 5 6 Tłumaczenie pisemne z weryfikacją-tryb ekspresowy Tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb superekspresowy Weryfikacja językowa - tryb zwykły Weryfikacja językowa - tryb ekspresowy Weryfikacja językowa - tryb superekspresowy Szacowa na liczba 18,90 Koszt wytworze nia jednostki rozliczeni owej (PLN) 18,72 zł 21,00 18,72 zł 2,28 zł 3 445,08 zł 25,00 18,72 zł 6,28 zł 1 651,64 zł 12,00 5,00 7,00 zł 1 260,00 zł 14,00 5,00 9,00 zł 630,00 zł 16,00 5,00 11,00 zł 1 100,00 zł Cena netto za jednostkę rozliczeni ową (PLN) Zysk jednostkowy (PLN) Zysk całkowity (PLN) 0,18 zł 3 170,16 zł 17612 1511 263 180 70 100 7 8 9 10 11 Po z.111 Weryfikacja specjalistyczna tryb zwykły Weryfikacja specjalistyczna tryb ekspresowy Tłumaczenie przysięgłe - tryb zwykły Ujednolicanie tekstów - tryb zwykły Ujednolicanie tekstów - tryb ekspresowy 12,00 5,00 7,00 zł 10 150,00 zł 14,00 5,00 9,00 zł 450,00 zł 37,00 19,00 18,00 zł 4 410,00 zł 14,00 5,00 9,00 zł 9,00 zł 14,00 5,00 9,00 zł 9,00 zł 1450 50 245 1 1 RAZEM: 26 284,88 zł Zysk dla zamiast istotnych części 59 365,80 zł składowych (tj. różnica o ceny ofertowej, 55,72%względem tj. grupy deklarowanego) językowej A skorygowany zgodnie z przedstawiony mi dowodami kosztowymi 2.67 Zatem dla istotnych części składowych ceny ofertowej (grupa językowa A), w zakresie której oferta Konsorcjum zgodnie ze złożoną Zamawiającemu ofertą opiewała na kwotę 438 191,76 zł netto (538 975,86 zł brutto) z całkowitej wartości zamówienia, tj. 466 294,76 zł netto (573 542,55 zł brutto), tj. 93,97% całkowitej wartości zamówienia, Wykonawca osiągnie zysk 26 284,88 zł, tj. zaledwie 6% dla 93,97% zamówienia. Co jednoznacznie wskazuje, że zysk dla całego zamówienia będzie niewiele wyższy. Skoro więc zysk w wysokości ok. 20% ceny oferty Konsorcjum uznawało za satysfakcjonujący, to obniżenie go przeszło 3-krotnie, nie pozwala na uznanie, że Konsorcjum byłoby usatysfakcjonowane takim zyskiem. 2.68 Kalkulacja ceny ofertowej, jej wyjaśnienia i przedstawione nieliczne dowody (te, które można uznać za potwierdzające stan faktyczny) potwierdzają zatem, że zawiera ona cenę rażąco niską. Nie jest bowiem możliwe, aby Konsorcjum zrealizowało usługi przy tak niskim poziomie zysku, zwłaszcza, że sam ten Wykonawca deklarował, iż satysfakcjonujący jest dla niego poziom zysku wynoszący „około 20%”. Wyjaśnienia RNC, pkt. IV: 2.69 Uprzedzając niejako możliwy dyskurs Konsorcjum – i przyjmując do powyższych kalkulacji nawet stawkę uśrednioną tłumaczy po 13,50 zł i 12,00 zł (choć dowody w tym zakresie nie są miarodajne) - to wyliczenia nadal potwierdzają rażąco niską cenę. 2.70 Wówczas dla istotnych części składowych ceny ofertowej, w zakresie której oferta Konsorcjum zgodnie ze złożoną Zamawiającemu ofertą opiewała na kwotę 438 191,76 zł netto (538 975,86 zł brutto) z całkowitej wartości zamówienia, tj. 466 294,76 zł netto (573 542,55 zł brutto), tj. 93,97% całkowitej wartości zamówienia, Wykonawca osiągnie zysk 40 816,49 zł, tj. zaledwie 9,31% dla 93,97% zamówienia. To jednoznacznie wskazuje, że zysk dla całego zamówienia będzie niewiele wyższy a satysfakcjonujący dla Konsorcjum zysk wynoszący „około 20%” jest w ogóle niemożliwy do osiągnięcia. 2.71 Ponadto, przeliczenie kwotowej wartości zysku za istotnych elementów składowych ceny ofertowej na ilość miesięcy, przez które ma trwać realizacja zamówienia (tj. 24 miesiące), da kwoty odpowiednio: 1. Przy stawce tłumacza grupy językowej A wynoszącej 13,50 zł/strona rozliczeniowa: 1 095,20 zł /miesiąc 26 284,88 zł : 24 m-ce = 1 095,20 zł /miesiąc 2. Przy stawce tłumacza grupy językowej A uśrednionej i wynoszącej 12,75 zł/strona rozliczeniowa: 1 700,69 zł /miesiąc 40 816,49 zł : 24 m-ce = 1 700,69 zł /miesiąc 2.72 Wskazane wartości to równowartość zysku na jednym, średniej wielkości zleceniu komercyjnym. Stąd nie jest możliwe, aby Konsorcjum realizowało tak złożoną i restrykcyjną umowę dla Zamawiającego, z krótkimi terminami realizacji i wysokimi karami umownymi, przy tak niskim poziomie zysku, co ponownie potwierdza rażąco niską cenę ofertową tego Wykonawcy. ARGUMENTACJA FORMALNA 2.73 Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „należy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą” (wyrok KIO z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 359/23). Przypomnieć bowiem należy, że celem złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, a także wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. 2.74 Biorąc powyższe pod uwagę oznacza to, że Zamawiający nie tylko pominął treść wystosowanego przez siebie wezwania dotyczącego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ale przede wszystkim w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych wyjaśnień – ocena ta powinna być negatywna. Podkreślić bowiem należy, że „nie jest rolą Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu okoliczności mających wpływ na cenę oferty, a także wykazywaniu poprawności założeń wskazanych w wyjaśnieniach. Rolą Zamawiającego jest natomiast rzetelna ocena złożonych wyjaśnień i ustalenie, czy Przystępujący wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska” (wyrok KIO z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3045/23). W ocenie Odwołującego, w tym przypadku, takiej właśnie oceny zabrakło, co powoduje naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. 2.75 Skoro Konsorcjum nie przedłożyło stosownych dowodów umożliwiających jakąkolwiek weryfikację ich argumentacji (twierdzeń), to nie jest możliwe jakiekolwiek odniesienie się do tych argumentów, a jeśli już podjąć analizę zaprezentowanych wyliczeń, to jest ona oparta na szczątkowych danych, które nie są reprezentatywne, co przedstawiono powyżej. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „na wykonawcy ciąży więc obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu w jakich dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 224 ustawy Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niska cenę. Co więcej, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). W tym aspekcie istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Co więcej, konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, jako składane przez podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia” (wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2363/23). 2.76 W innym wyroku KIO podkreśliła, że „normy p.z.p. nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie zastąpi przystępującego - abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p. zachowania równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający powinien zastępować któregoś z wykonawców - ponieważ dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych” (wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3583/23). Przenosząc powyższe na grunt Postępowania wskazać należy, że skoro Konsorcjum powołuje się w treści wyjaśnień na określone okoliczności, to powinno to zostać udowodnione i wskazane, jak to obniża możliwą do zaoferowania cenę (realne wartości). Wykonawca ten bowiem właśnie z tych okoliczności wywodzi to, że mógł zaoferować cenę szczególnie korzystną. Innymi słowy – braki dowodowe w tym zakresie (ale także braki w prawidłowym uargumentowaniu możliwości wykorzystania określonych czynników) powodują konieczność uznania, że Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawierają ceny rażąco niskiej, a przez to, w konsekwencji, winna zostać odrzucona. 2.77 Szczególnie istotne są braki dowodowe w zakresie kosztów pracy – na to bowiem szczególną uwagę zwrócił nie tylko ustawodawca w treści przepisu art. 224 ust. 4 PZP, ale również Zamawiający w treści wystosowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny do Konsorcjum. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „należy podkreślić, że w momencie sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, powstaje domniemanie rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, a jego zadaniem jest obalenie tego domniemania, przy uwzględnieniu wątpliwości zasygnalizowanych przez zamawiającego. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np. wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów prawa, to wykonawca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. Powszechną praktyką jest, że wykonawcy dołączają jako dowody kopie umów o pracę czy też oświadczenia personelu o zobowiązaniu do świadczenia usług po określonych stawkach czy też w określonym wymiarze. Bardzo często w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej kwestionowane są także oferowane stawki, jako niespełniające wymagań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać. Co więcej wskazać należy, że w niniejszej sprawie obowiązek przedstawienia szczegółowych wyliczeń zwłaszcza w zakresie kosztów pracy wynikał z treści wezwania zamawiającego do wyjaśnień. Zauważyć należy, że w przepisach prawa i orzecznictwie, nie istnieje ugruntowany, ogólny wzorzec przygotowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Udzielone wyjaśnienia powinny być spójne i przekonujące, a także niepozostawiające wątpliwości co do rzetelności przygotowanej wyceny. W niniejszej sprawie, zamawiający wystarczająco jasno i precyzyjnie wskazał, jakich wyjaśnień oczekuje. Wielokrotnie również w treści wezwania podkreślał obowiązek przedłożenia dowodów. Stąd składane wyjaśnienia winny wskazywać i omawiać przynajmniej elementy, na które Zamawiający zwrócił uwagę w treści wezwania. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień. Tymczasem Przystępujący zupełnie zignorował część wezwania Zamawiającego oraz w ogóle nie przedstawił dowodów na poparcie skalkulowanych przez niego kosztów pracy. Nie zakwestionował też zasadności lub treści samego wezwania. Jeśli Przystępujący nie zgadzał się z treścią wezwania powinien był je zakwestionować w odpowiednim terminie. W konsekwencji, podnoszenie na etapie postępowania odwoławczego zarzutów w tym zakresie należy uznać nie tylko za bezzasadne, lecz również spóźnione” (wyrok KIO z dnia 10 marca 2023 r., sygn. akt KIO 500/23). 2.78 W innym wyroku KIO wskazała, że „wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego nie były kompleksowe i adekwatne do treści wezwania, jakie skierowano do niego także w zakresie kosztów pracy. Należy zauważyć, iż w pierwszych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że cena za roboczogodzinę pracy jest realna i wynosi 26,50 zł brutto, a kalkulacja ceny oferty uwzględnia wynagrodzenie pracowników, kwotę ZUS i podatków, osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę z uwzględnieniem kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Powyższe stwierdzenie stanowiło jedynie zapewnienie wykonawcy, niemniej nie poparte rzeczowym wyjaśnieniem ani dowodami. (…) W ocenie Izby Odwołujący w zasadzie w ogóle nie wyjaśnił, jak przedmiotową stawkę za jedną roboczogodzinę skalkulował. Wyjaśnienia Odwołującego sprowadzały się do lakonicznego wskazania, że przyjmuje stawkę 26,50 zł brutto oraz powołania się na załącznik nr 305, zawierający wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2022 r. W oparciu o tak udzielone wyjaśnienia nie sposób ocenić, czy skalkulowana stawka za roboczogodzinę - w świetle wymagań wynikających z SW Z - faktycznie powala na pokrycie rzeczywistych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Odwołujący nie przedstawiając rzeczowych wyjaśnień pozostawił przedmiotową kwestię w sferze domysłów, podczas gdy to jego obowiązkiem było udowodnić realność dokonanej wyceny” (wyrok KIO z dnia 27 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 388/23). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, żadne wynagrodzenie osób mających wykonywać przedmiot zamówienia nie zostało wykazane i udowodnione przez wykonawcę Konsorcjum – pozostaje wyłącznie gołosłownym twierdzeniem wykonawcy Konsorcjum. 2.79 Jak podkreśla się bowiem w orzecznictwie KIO, „wykonawcy w ramach wyjaśnień zobowiązani byli złożyć jednoznaczne wyjaśnienia dotyczące sprzyjających okoliczności występujących u wykonawcy, w szczególności co do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Zamawiający wprost zawarł taki wymóg w wezwaniu do wyjaśnień. Nie mógł więc zignorować braku żądanych dowodów. Oczywistym jest przy tym, że Zamawiający ma orientację co do poziomu cen rynkowych, ale ustawa nakłada na wykonawców cały ciężar wykazania realności cen - Zamawiający nie powinien więc w oparciu o swoją wiedzę niejako uzupełniać wyjaśnień złożonych przez wykonawców. Wykonawcy mają swoim działaniem doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający uznając, że ceny są realne opiera się na wiedzy pozyskanej od tych wykonawców, a nie na wierze w prawdziwość wyjaśnień” (wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 62/25). 2.80 Konsorcjum w treści swoich wyjaśnień wskazywało na „rynkowość” przyjętych przez siebie stawek. Było to jednak wybiórcze zestawienie, mające na celu przedstawienie stawek oferowanych przez Konsorcjum jako właściwych. Tym niemniej, Odwołujący dotarł do stawek oferowanych przez Konsorcjum czy Członków Konsorcjum w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Poniżej przykłady oferowanych stawek: Świadczenie usług w zakresie tłumaczeń ustnych i pisemnych na rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów” nr PN54/24 – oferta złożona przez GTC AMG Sp. z o.o. Świadczenie usłług tłumaczeń ustnych i pisemnych związanych z obsługą międzynarodowej współpracy Sejmu RP i Kancelarii Sejmu w latach 2025-2026” nr BIT.ZP.3012.21.2024.AMW – oferta złożona przez GTC AMG Sp. z o.o. Świadczenie usług tłumaczenia pisemnego i ustnego dla Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. na okres 12 miesięcy”, DZA.BA.25.51.2024/TP – oferta złożona przez GTC AMG Sp. z o.o. „Świadczenie usługi tłumaczeń pisemnych oraz tłumaczeń ustnych na rzecz Ministerstwa Finansów, nr sprawy C/770/24/BLG/B, R/037/24/DPO/G” – oferta złożona przez GTC AMG Sp. z o.o. 2.81 Z powyższego jasno wynika, że co do zasady Konsorcjum oferuje wyższe ceny niż w przedmiotowym Postępowaniu. Dlatego też, winno przedstawić solidne i udowodnione możliwości w zakresie zaoferowania niższych cen. Tego Konsorcjum nie uczyniło. 2.82 Konsorcjum nie przedstawiło żadnych wyjaśnień czy dowodów w zakresie: 1)Weryfikacji; 2)Ujednolicania tekstów; 3) Usługi DTP. Były to elementy opisane w OPZ, a Zamawiający wymagał przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie. 2.83Co oczywiste, nie jest konieczne, aby każdy argument lub każda teza w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny poparty był dowodami. Niemniej jednak, nieprzedstawienie reprezentatywnych dowodów (ani nawet rzetelnej kalkulacji) nie może pozwolić na pozytywną ocenę takich wyjaśnień, gdyż nie jest możliwa rzetelna ocena przestawionych informacji, danych i wyliczeń. 2.84Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „wykonawcy w ramach wyjaśnień zobowiązani byli złożyć jednoznaczne wyjaśnienia dotyczące sprzyjających okoliczności występujących u wykonawcy, w szczególności co do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Zamawiający wprost zawarł taki wymóg w wezwaniu do wyjaśnień. Nie mógł więc zignorować braku żądanych dowodów. Oczywistym jest przy tym, że Zamawiający ma orientację co do poziomu cen rynkowych, ale ustawa nakłada na wykonawców cały ciężar wykazania realności cen - Zamawiający nie powinien więc w oparciu o swoją wiedzę niejako uzupełniać wyjaśnień złożonych przez wykonawców. Wykonawcy mają swoim działaniem doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający uznając, że ceny są realne opiera się na wiedzy pozyskanej od tych wykonawców, a nie na wierze w prawdziwość wyjaśnień. Wykonawcy DAG-Center i TransGlob nie wypełnili zatem obowiązków wynikających z art. 224 ust. 5 Pzp, a to skutkowało złożeniem nieudowodnionych wyjaśnień, co z kolei prowadziło do obowiązku odrzucenia ich ofert na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp” (wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 62/25). 2.85Dodatkowo, antycypując niejako możliwą przyszłą argumentację Zamawiającego lub wykonawcy Konsorcjum, należy podkreślić, że „postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego nie może prowadzić do uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym niedopuszczalne jest przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio zamawiającemu wraz z tymi wyjaśnieniami. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej (…) skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W związku z tym, w przedmiotowym zakresie, Izba ocenia treść wyjaśnień, jakimi dysponował zamawiający oraz czynność ich oceny przez zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego (skarżącego) przed Izbą” (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3488/22). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, tylko wyjaśnienia już złożone przez wykonawcę Konsorcjum w Postępowaniu mogą być ocenione w niniejszym postępowaniu odwoławczym – nie ma możliwości przedkładania dowodów czy składania rozszerzonych wyjaśnień. 2.86Nie można ustalić, czy cena ta jest realna – nie została bowiem w żaden sposób wyjaśniona czy udowodniona. Nie sposób uznać, aby złożenie wyjaśnień, w których wykonawca autorytarnie przedstawia jakieś argumenty mające przemawiać za wykonaniem przedmiotu zamówienia, stanowiło prawidłową reakcję na wystosowane wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym przypadku dysponowanie własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą” (wyrok KIO z dnia 1 września 2023 r., sygn. akt KIO 2464/23). 2.87Podsumowując, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Konsorcjum są nie tylko wyjątkowo lakoniczne, ale również nie potwierdzają okoliczności, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie (są nieudowodnione). Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem najbardziej podstawowych argumentów (również przedstawionych bez jakiegokolwiek odniesienia się do rzeczywistego wpływu na cenę) niż rzeczywistym i prawidłowym wyjaśnieniem zaoferowanej ceny (przy domniemaniu zaistnienia ceny rażąco niskiej wynikającej z wezwania do złożenia w tym zakresie wyjaśnień). Konsorcjum nie przedłożyło również żadnych dowodów mających potwierdzać wskazywane przez siebie okoliczności w złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny – złożone dowody mające potwierdzać należyte wykonywanie usług mogą być oceniane wyłącznie w charakterze potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, a certyfikaty ISO nie świadczą o możliwości zaoferowania niskich cen. Zatem, Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia” (wyrok KIO z dnia 6 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 135/24). 2.88Mając powyższe na uwadze, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Konsorcjum nie zostały w odpowiedni sposób udowodnione, a przez to oferta wykonawcy Konsorcjum winna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP – gdyż złożone wyjaśnienia (bez jakichkolwiek dowodów) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP 2.89 W konsekwencji wskazanych w treści niniejszego odwołania okoliczności, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. PODSUMOWANIE 3.1 W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. Zamawiający w dniu 27.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum Summa zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 16.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. W dniu 16.06.2025 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego. W dniu 18.06.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym złożył sprzeciw. W dniu 23.06.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołanie. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw.z art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy [zdaniem Odwołującego – przyp. wł. Przystępującego] wykonawcy ten nie przedstawił rzetelnych i udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzających, że złożone przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zarzut jest całkowicie bezzasadny. 1. Wszystkie stawki w ofertach nieodrzuconych – zarówno Przystępującego, jak i Odwołującego oraz wykonawcy Iuridico - są prawidłowe, są zbliżone, każdy z wykonawców uzyska zysk na odpowiednim, wysokim poziomie. Przykładowo – można wskazać po trzy stawki dotyczące istotnych kosztowo pozycji formularza w przypadku: OFERTY KONSORCJUM: OFERTY LINGUA LAB: Są to różnice wynikające z innych założeń w zakresie uzyskania zysku, zarządzania kontraktem ale obydwie stawki uwzględniają wszelkie elementy kosztowe składające się na wykonanie usługi. Nie są to żadną miarą różnice powodujące możliwość stwierdzenia, że któraś z ofert zawiera rażąco niską cenę. Natomiast wystosowanie do Przystępującego wezwania – wynikało jedynie z różnicy ceny Przystępującego względem wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Powyższe wynika z treści wezwania: Tymczasem w przypadku wartości zamówienia - istnieje uzasadniona wątpliwość, czy nie została ona „przeszacowana” przez Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług (równa kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) wynosi 1 245 184,35 zł brutto. Natomiast średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 wynosi 707 001,82 zł brutto. Cena oferty Przystępującego to 573 542,55 zł brutto. Jest ona niższa o 18,88 % od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W stosunku do ceny Odwołującego - cena całkowita Przystępującego jest niższa o 22,02%. W obu przypadkach – nie jest przekroczony ustawowy próg 30%. Oznacza to, że poziom cen złożonych ofert – nie powodował wezwania, ale jego uzasadnieniem była wyłącznie wartość zamówienia, która to wartość była o ponad 76% wyższa od średniej cen złożonych ofert. 2. Rynkowy charakter cen zaoferowanych przez Przystępującego w niniejszym postepowaniu potwierdza również fakt, że analogiczne ceny Przystępujący zaoferował w postępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego w trybie zapytania ofertowego na analogiczny do przedmiotowego przedmiot zamówienia – prowadzonym w okresie od kwietnia do maja 2025 r. – a więc w trakcie obecnego postępowania. W przypadku ww. postępowania – występował ten sam przedmiot zamówienia, identyczny formularz cenowy. Zostało złożonych 6 ofert, a cena Konsorcjum z tymi samymi cenami jednostkowymi co w niniejszym postepowaniu - była jedną z najdroższych. To dobitnie pokazuje, że ceny Przystępującego z niniejszego postepowania nie są rażąco niskie, ponieważ w przypadku ww. postępowania prowadzonego w trybie zapytania ofertowego - oferta Odwołującego LLA, która została wybrana, była dwukrotnie tańsza. Załącznik nr 1 - Zestawienie cen, formularze ofertowe z postępowania w trybie zapytania ofertowego - składam w załączeniu do niniejszego pisma. 3. Rynkowy poziom stawek zaoferowanych przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu potwierdza w szczególności wynik z postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Finansów - postępowanie na „Świadczenie usługi tłumaczeń pisemnych oraz tłumaczeń ustnych na rzecz Ministerstwa Finansów”, nr sprawy C/770/24/BLG/B, R/037/24/DPO/G (postępowanie to zostało wskazane w wyjaśnieniach Przystępującego jako przykład nr 2 na s. 6) gdzie stawki pisemne zaproponowane przez wykonawcę GROY Translations Sp. o.o. były niemal analogiczne do stawek zaoferowanych przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu dla Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej: Ponadto Przystępujący zaoferował analogiczne stawki - w stosunku do oferowanych na rzecz Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej – np. w postępowaniach: Świadczenie usług tłumaczenia pisemnego, w tym przysięgłego (znak spr. 210/2024) prowadzonego przez Polska Agencja Nadzoru Audytowego, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, z terminem składania ofert 23.09.2025 r. gdzie ceny to: Lp. Rodzaj tłumaczenia Cena ofertowa netto* w zł Cena ofertowa brutto* w zł Należy podać z dokładnością do 2 miejsc po przecinku Należy podać z dokładnością do 2 miejsc po przecinku 3 1 2 1 tłumaczenie 21,00 pisemne z języka polskiego na język z I grupy językowej za 1 stronę liczącą 1800 znaków wraz ze spacjami tłumaczenie 21,00 pisemne z języka z I grupy językowej na język polski za 1 stronę liczącą 1800 znaków wraz ze spacjami 2 Stawka VAT w% Współczynnik odzwierciedlający przewidywane zapotrzebowanie na usługi 4 5 6 25,83 23 2 25,83 23 2 3 4 5 6 7 8 9 10 tłumaczenie 21,00 pisemne z języka polskiego na język z II grupy językowej za 1 stronę liczącą 1800 znaków wraz ze spacjami tłumaczenie 21,00 pisemne z języka z II grupy językowej na język polski za 1 stronę liczącą 1800 znaków wraz ze spacjami tłumaczenie 23,00 pisemne wraz z weryfikacją z języka polskiego na język z I grupy językowej za 1 stronę liczącą 1800 25,83 23 1 25,83 23 1 28,29 23 3 tłumaczenie pisemne wraz z weryfikacją z języka z I grupy językowej na język polski za 1 stronę liczącą 1800 tłumaczenie pisemne wraz z weryfikacją z języka polskiego na język z II grupy językowej za 1 stronę liczącą 1800 tłumaczenie pisemne wraz z weryfikacją z języka z II grupy językowej na język polski za 1 stronę liczącą 1800 tłumaczenie przysięgłe pisemne z języka polskiego na język z I grupy językowej za 1 stronę liczącą 1125 znaków wraz ze spacjami tłumaczenie przysięgłe pisemne z języka z I grupy językowej na język polski za 1 stronę liczącą 1125 znaków wraz ze spacjami 23,00 28,29 23 3 23,00 28,29 23 1 23,00 28,29 23 1 25,00 30,75 23 2 25,00 30,75 23 2 11 12 tłumaczenie przysięgłe pisemne z języka polskiego na język z II grupy językowej za 1 stronę liczącą 1125 znaków wraz ze spacjami tłumaczenie przysięgłe pisemne z języka z II grupy językowej na język polski za 1 stronę liczącą 1125 znaków wraz ze spacjami 30,00 36,90 23 1 30,00 36,90 23 1 Przetarg na: Usługi tłumaczeniowe i translatorskie dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A z podziałem na zadania. (postępowanie nr 02227/W S/PN/PZP-DRZ-W RO/U/2024), gdzie stawki niewygrywające zaoferowane przez GTC AMG oscylowały na poziomie ok. 20-21 zł netto. A oferta LLAB była tańsza. 4. Należy wskazać, że ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana w zgodzie z żądaniami wyrażonymi w treści wezwania do wyjaśnień. Wezwanie to powinno być precyzyjne i wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości Zamawiającego. W niniejszym stanie faktycznym wezwanie z 6.02.2025r. skierowane do Odwołującego – miało charakter ustawowy. Wezwanie dotyczyło ceny całkowitej oferty, o czym świadczy fragment: „wzywam do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny całkowitej Państwa oferty” a także fragment: „prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, w tym w warunkach umowy (wzór umowy stanowi załącznik nr 2 do SW Z) oraz, czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu”. W wezwaniu nie zawarto żądania wyjaśnienia cen jednostkowych. Wskazano, że wyjaśnienia powinny zawierać odniesienie się do elementów zamówienia, które są określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) (załącznik nr 1 do SW Z), natomiast w tym zakresie Zamawiający nie użył sformułowania „każdy”, nie określił wymogu odniesienia się do każdego z elementów zamówienia określonych w OPZ – w tym elementów mających mniejsze znaczenia takich jak np. napisy na filmach – nie wymienił też konkretnych pozycji z formularza ofertowego, które obligatoryjnie powinny podlegać wyjaśnieniu. Zamawiający przywołał w wezwaniu elementy z art. 224 ust. 3 Pzp, używając w tym zakresie zwrotu „w szczególności”. W tym miejscu należy wskazać na orzecznictwo dotyczące rażąco niskiej ceny, gdzie Sąd Okręgowy Zamówień Publicznych wskazuje na odniesienie się wyjaśnień do treści wezwania zamawiającego : Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.12.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 8/22 […] zmawiający jest uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach można mówić w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wezwania w sposób konkretny, a wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie odwołując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Wyjaśnienia udzielone przez (...) są kompletne, w tym znaczeniu, że odnoszą się do treści wezwania zamawiającego i do wszystkich pozycji kosztowych. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby, wykonawca (...) opisał dokładnie, jak należy interpretować każdy zapis kosztowy przedstawiony w tabelach. Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczą badanego postępowania, jego przedmiotu oraz pytań zadanych przez zamawiającego. Sąd wyjaśnia, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W tym kontekście należy wskazać, że złożone wyjaśnienia – były adekwatne w stosunku do wezwania. Należy podkreślić, że stawki wynagrodzeń były podawane przez wskazanie stawki za tłumaczenie – która jest kosztem wynagrodzenia i stawki za weryfikację – która jest wynagrodzeniem za weryfikację – która zawiera również ujednolicenie. W przypadku wykonywania umowy na zasadzie zatrudniania tłumaczy i weryfikatorów na podstawie umów B2B – z uwagi na prowadzoną przez tłumaczy i weryfikatorów działalności gospodarczej (co ma w praktyce miejsce we wszystkich biurach tłumaczeń). W ramach wyjaśnień (s.11-17) przedstawiono kalkulację z podaniem kosztu wytworzenia jednostki rozliczeniowej oraz wysokości zysku – w odniesieniu do każdej pozycji formularza ofertowego. Podany w kalkulacji koszt wytworzenia – znajdował potwierdzenie w wyjaśnieniach, w których podano stawkę tłumacza (w ramach faktur za wytworzenie usług tłumaczeń, załączonych do wyjaśnień jako dowody), koszt weryfikacji (s. 10 wyjaśnień: „Wykonując pełną standardową weryfikację jeden weryfikator w średnim tempie realizuje około 80 stron dziennie, czyli średnio 1700 stron miesięcznie. Wynagrodzenie zgodnie z załączoną umową o pracę wynosi 6000 zł miesięcznie. Przy średniej weryfikacji wolumenu 1700 stron miesięcznie, koszt wytworzenia 1 strony wynosi 3,50 zł”) oraz koszty administracyjne (s. 10 wyjaśnień: „koszty te rozkładają się na wiele projektów i zleceń obecnie realizowanych i nie przekraczają 1,00 zł liczone na każdą jednostkę rozliczeniową”). Wyjaśnienia zostały poparte dowodami, w szczególności fakturami za wytworzenie usług tłumaczeń pisemnych (pliki o nazwie: „koszt_fvat (…)”, „koszt_fvat2 (…)”, „koszt_fvat3 (…)”, „koszt_fvat4 (…)”, „koszt_fvat5 (…)”, „koszt_fvat6 (…)” ). Natomiast należy podkreślić, że w przypadku wezwania ogólnego, nawet jeżeli określony element wymaga bardziej szczegółowego przedstawienia – oznacza to możliwość dookreślenia wyjaśnienia we wskazanych fragmentach. 5. Ad. pkt. 2.24-2.39 „Koszt tłumacza” a) Faktury w sposób realny potwierdzają stawki tłumaczy oraz sposób zamawiania usług tłumaczenia. Złożone faktury – potwierdzające koszt wykonania tłumaczenia – wraz z podanym w wyjaśnieniach kosztem weryfikacji oraz kosztem administracyjnym – potwierdzają „koszt wytworzenia jednostki rozliczeniowej (PLN)” podany w kalkulacji cenowej od s. 11 wyjaśnień. PRZYKŁADY: Przykładowa kalkulacja do trybu zwykłego potwierdzona fakturą „koszt_fvat2”: stawka za tłumaczenie 12 PLN weryfikacja: 3,50 PLN koszty administracyjne: 1 PLN Razem: 16,50 PLN netto gdzie: ww. stawka za tłumaczenie – wynika wprost z faktury „koszt_fvat2” złożonej z wyjaśnieniami, ww. koszt weryfikacji oraz koszty administracyjne – zostały podane w pkt. IV na s. 10 wyjaśnień, Przykładowa kalkulacja do trybu zwykłego nr 2 - potwierdzona fakturą „koszt_fvat4”: (z faktury wynika, że dotyczy ona usług wykonanych w czerwcu 2024 r. – a więc dotyczy stawek aktualnych, z bieżącego okresu realizacji usług) stawka za tłumaczenie 13,50 PLN weryfikacja 3,50 PLN koszty administracyjne: 1 PLN Razem: 18.00 PLN netto gdzie: ww. stawka za tłumaczenie – wynika wprost z faktury „koszt_fvat2” złożonej z wyjaśnieniami, ww. koszt weryfikacji oraz koszty administracyjne – zostały podane w pkt. IV na s. 10 wyjaśnień, Natomiast – wbrew sugestiom Odwołującego - faktury nie musiały dotyczyć wszystkich usług. Nie było takiego obowiązku nałożonego na Odwołującego w wezwaniu. b) Lingua Lab myli kwestie dysponowania podmiotowego i kwestie rażąco niskiej ceny – podczas gdy są to zupełnie inne elementy. W pkt. 2.24 odwołania Lingua Lab przywołuje treść warunku udziału w postępowaniu określonego w roz. 5 pkt. 5.2.4.2 SW Z – dotyczącego dysponowania osobami posiadającymi co najmniej trzyletnie doświadczenie zawodowe w charakterze tłumacza pisemnego. Zgodnie z tym warunkiem każdy z wykonawców powinien wykazać dysponowanie: a) co najmniej 20 tłumaczami pisemnymi tj. minimum pięcioma tłumaczami z każdego języka w ramach grupy języków A (angielski, francuski, niemiecki, rosyjski) (…) b) co najmniej 34 tłumaczami pisemnymi tj. minimum po jednym tłumaczu z każdego języka w ramach grupy języków B (arabskiego, białoruskiego, bułgarskiego, chińskiego, czeskiego, duńskiego, estońskiego, farsi, fińskiego, greckiego, gruzińskiego, hebrajskiego, hiszpańskiego, japońskiego, kazachskiego, litewskiego, łotewskiego, koreańskiego, mołdawskiego, mongolskiego, niderlandzkiego, norweskiego, ormiańskiego, portugalskiego, rumuńskiego, serbskiego, słowackiego, słoweńskiego, szwedzkiego, tureckiego, ukraińskiego, węgierskiego, wietnamskiego, włoskiego) (…) Ww. postanowienie SW Z określa warunek o charakterze podmiotowym – dotyczący dysponowania tłumaczami wielu języków. Odwołujący nie uwzględnia, że w przypadku wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny – nie było konieczności przedkładania faktur dot. wszystkich języków wymienionych w ww. warunku udziału w postępowaniu. Obowiązek ten nie wynika m.in. z treści wezwania. W wezwaniu Zamawiający w ogóle nie odwoływał się do warunku udziału w postępowaniu określonego w roz. 5 pkt. 5.2.4.2 SWZ. c) Ilość faktur dla tłumaczy – byłaby kwestią podmiotową, jedynie Odwołujący Lingua Lab wie dlaczego akurat musiał przedstawić np. 20 faktur od tłumaczy grupa A oraz 34 faktury od tłumaczy grupa B, każda od innego tłumacza. Powyższe stanowi element nieuprawnionego narzucania modelu wyjaśnień forsowanego przez Odwołującego, w tym zakresie – próba wymuszenia na Przystępującym tego, że ilość faktur złożonych jako dowody w zakresie kalkulacji ceny ma być równa ilości tłumaczy z warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący pomija, iż zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w judykaturze nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty, który może zostać narzucony wykonawcy składającemu wyjaśnienia przez podmiot względem niego konkurencyjny: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-07-06, KIO 1581/22 nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. d) Narzucanie wartości 7138 zł w zakresie wynagrodzenia jest subiektywne, kompletnie nie ma nic wspólnego z udowodnieniem braku prawidłowości wyjaśnień rnc, 6. Ad. pkt. 2.40-2.41 – twierdzenie dotyczące usługi DTP – stanowią wymysł Odwołującego Lingua Lab. Zgodnie z definicją ww. usługi określoną w rozdziale II ust. 7 załącznika nr 1 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” – przywołaną również przez Odwołującego – jest to usługa realizowana w przypadku tekstów przekazywanych w formie nieedytowalnej. Polega na uzyskaniu dokumentu edytowalnego, a następnie dostosowaniu formatowania tłumaczenia do widocznego w dokumencie nieedytowalnym. Tymczasem Odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerza zakres ww. usługi, wskazując, że są to prace polegające na składzie do druku. Niezależnie jednak od powyższego - ww. usługa ma marginalne znaczenie w kontekście cen całkowitych ofert. W przypadku oferty Przystępującego, cena łączna usług: DTP – tryb zwykły oraz DTP - tryb ekspresowy stanowi jedynie 4,14% ceny całkowitej oferty: OFERTA KONSORCJUM: Odwołujący Lingua Lab pomija, że sam zaoferował realizację tej usługi po znacznie niższych stawkach niż Przystępujący (4,92 zł i 7.38 zł w stosunku do 12,30 zł i 14,76 zł w ofercie Przystępującego), a udział cenowy usługi DTP (tryb zwykły oraz tryb ekspresowy) w cenie całkowitej oferty Odwołującego Lingua Lab – jest jeszcze niższy i wynosi jedynie 1,34 %: OFERTA LINGUA LAB: W przypadku wykonawcy Iurudico – ceny wykonawcy Iuridico za usługę DTP są także niższe od cen Przystępującego, a udział ceny usługi DTP w stosunku do ceny całkowitej Iuridico wynosi: 1,80%. OFERTA IURIDICO: Pod względem szacowanej liczby jednostek - wynoszącej w przypadku ww. usługi łącznie 1880 stron – udział usługi DTP w łącznej szacowanej liczbie jednostek również jest niewielki i nie przekracza 10%. Usługa DTP we wzorze formularza ofertowego została określona jako usługa dodatkowa. Nie była ona również wymieniona w wezwaniu z 6.02.2025 r. 7. Ad. pkt. 2.42-.2.46 - twierdzenia dotyczące „kosztów koordynatora” – stanowią kolejny wymysł Odwołującego Linga Lab. To odwołujący tworzy koszt koordynatora jako osobny koszt - sam koszt koordynatora ma charakter marginalny – jego praca dotyczy wielu projektów. Istotny jest jedynie sam fakt zatrudniania stałego koordynatora tłumaczeń - na umowę o pracę (co jest potwierdzone) – co uwiarygadnia biuro tłumaczeń jako podmiot będący w dobrej kondycji i posiadający potencjał do realizacji dużych projektów. Twierdzenia dotyczące koordynatora i załączona przykładowa umowa o pracę – miały potwierdzać, że wykonawca zatrudnia taką osobę, natomiast fakt, że została złożona pierwsza umowa z koordynatorem – nie powoduje, że zmienia to cokolwiek w zakresie wyjaśnień. Oznacza to, że odwołujący nie uwzględnia realnej realizacji usług przez biuro tłumaczeń i koordynatora zatrudnionego na stałe i intencjonalnie usiłuje tworzyć „dodatkowy koszt”. 8. Ad. pkt. 2.47-2.53 – „koszty administracyjne”. W tym zakresie Odwołujący ograniczył się do twierdzeń personalnych dotyczących p. M.T.. a) Po pierwsze - Odwołujący nie uwzględnia, że umowa z p. T. została złożona przez Przystępującego jako dowód potwierdzający prawidłowość zastrzeżenia części informacji zawartych w wyjaśnieniach rnc Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum wykazywało m.in., że udostępnienie wrażliwych informacji (głównie w zakresie zasobów ludzkich oraz know-how działania konsorcjum) wiązałoby się z narażeniem Konsorcjum na stratę. Wynika to np. z tego, że za konkretne działania rekrutacyjne Konsorcjum zapłaciło realne pieniądze, stąd nieudostępnianie np. nazwisk zaproponowanego zespołu tłumaczy leży w interesie Konsorcjum. Był to więc dowód potwierdzający zasadność zastrzeżenia danych osób wskazanych w wyjaśnieniach. Przykładowo - we fragmencie uzasadnienia zastrzeżenia (zawartego w ramach jednego dokumentu z wyjaśnieniami rnc) dotyczącego know how wskazano: "Należy wskazać, że Wykonawca nie ujawnia szczegółowych informacji w zakresie sposobu i metodyki wytwarzania usług." Jest to dowód, że zespół ludzi został już zrekrutowany, Konsorcjum ma gotowość do pracy i poniosło koszt tych czynności, jest to tym samym know-how za które Konsorcjum zapłaciło. b) Niezależnie od powyższego - wykorzystywanie przez Odwołującego argumentu, że osoba ta już nie pracuje dla Konsorcjum, nie ma znaczenia. Rekrutacja bowiem jest procesem trwającym nieprzerwanie od lat, tak aby zapewnić ciągłość produkcyjną/ usługową Konsorcjum. Informacja podana przez LLab w odwołaniu wynika z niezrozumienia metodyki funkcjonowania Konsorcjum. Dodatkowo może wprowadzać w błąd i dezinformować zaangażowane w sprawę strony, jakoby Konsorcjum nie posiadało aktualnie kompletnego działu HR, podważając wiarygodność Konsorcjum. Nieznajomość faktycznego stanu rzeczy w tym zakresie nie powinna stanowić usprawiedliwienia dla wykonawcy LLab, który posługuje się informacjami niemającymi merytorycznego nie mają związku ze stanem faktycznym i mogącymi nosić znamiona wprowadzania w błąd. 9. Ad. pkt. 2.56-2.58 – rzekoma „zawyżona deklaracja nt. osiąganego zysku wg wyliczeń Konsorcjum”. W odniesieniu do „konkluzji” Odwołującego z pkt. 2.58, zgodnie z którą: – należy wskazać, iż jest to przejaw mnożenia przez Odwołującego wątków nieistotnych, marginalnych dotyczących wyjaśnień Przystępującego. W przypadku Przystępującego – dokonano w tym zakresie zaokrąglenia do pełnych dziesiątek, wskazano w sposób wyraźny, że jest to wartość przybliżona (na co wskazuje zwrot „około”). Nieuzasadnione byłoby zaokrąglenie wartości 18,65% do np. 15%, czego być może oczekiwałby Odwołujący. Powyższe twierdzenia Odwołującego nie stanowią żadną miarą dowodu, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. 10. Ad. pkt. 2.59-2.64 – rzekomo „błędnie wskazana wartość kosztu wykonania usługi - w zakresie istotnych części składowych ceny ofertowej Odwołujący pomija, że z wyjaśnieniami złożono również faktury ze stawką 12,00 zł („koszt_fvat2” i „koszt_fvat3”). Jak zostało zobrazowane w przykładowej kalkulacji w pkt. I.6.a niniejszego pisma – w przypadku kalkulacji uwzględniającej stawkę 12,00 zł łączny koszt wytworzenia wynosi: 16,50 PLN netto. W odniesieniu do pkt. 2.62 należy wskazać, iż Odwołujący „wytwarza” własne wyliczenie kosztu Przystępującego (oparte m.in. jedynie o niektóre faktury złożone z wyjaśnieniami). Natomiast w odniesieniu do „kosztu wytworzenia”, jaką uzyskuje Odwołujący tj. 18,72 zł/stronę rozliczeniową należy wskazać iż nawet gdyby przyjąć to „wyliczenie” Odwołującego – z którym Przystępujący się nie zgadza - to i tak wystarcza z zysku na pokrycie tego „kosztu wytworzenia”. Jak wynika bowiem z kalkulacji (s. 11 i nast. wyjaśnień) Przystępującego w poz. 1 koszt wytworzenia + zysk = 18,90 zł. W następnej pozycji – zysk jest jeszcze wyższy: Nie ma więc mowy o rażąco niskiej cenie Przystępującego. 11. Ad. pkt. 2.65-2.72 – rzekome „błędne wyliczenie zysku z całości zamówienia” Ponownie - Odwołujący bezzasadnie usiłuje narzucić własne „wyliczenie”, które nie jest kalkulacją Przystępującego. W odniesieniu do pkt 2.68 – nawet gdyby przyjąć „wyliczenie” zysku dokonane przez Odwołującego, to po „wprowadzeniu danych” Odwołującego tabela NADAL WYKAZUJE ZYSK W KAŻDEJ POZYCJI. Nawet gdyby uznać że Przystępujący osiąga „tak niski zysk” – co Przystępujący kwestionuje – to i tak potwierdza to, że Przystępujący OSIĄGA ZYSK W KAŻDEJ POZYCJI – CO PRZECZY TEZIE O RAŻĄCO NISKIEJ CENIE OFERTY PRZYSTĘPUJĄCEGO – ZARÓWNO CENY CAŁKOWITEJ, JAK I CEN JEDNOSTKOWYCH. 12. Ponadto - Odwołujący Lingua Lab intencjonalnie bagatelizuje elementy mające znaczenie przy świadczeniu usług tłumaczenia a zawarte w wyjaśnieniach – np. wskazanie w wyjaśnieniach na zaawansowane narzędzia wykorzystywane przez tłumaczy: W tym zakresie w pkt. III na s. 9 wyjaśnień wskazano: „przez lata swojej działalności Wykonawca pozyskał wiedzę w zakresie sprawnego operacyjnego zarządzania procesem tłumaczeń, optymalizacji procesów i wykorzystywania sprzyjających pracy tłumacza narzędzi nie naruszających zapisów obowiązujących norm jakości”. Tymczasem odwołujący – zamiast uwzględniać możliwość wykorzystania nowoczesnych narzędzi – narzuca konkretne sposoby wyliczenia poszczególnych wartości jednostek rozliczeniowych – zawyżając koszty wytworzenia „jednostki rozliczeniowej” w taki sposób, aby obniżyć zysk przystępującego do 6%. 13. Ad. pkt. 2.73-2.79 – argumentacja formalna odwołującego - przywołane orzecznictwo Izby nie przystaje do sytuacji Przystępującego, orzeczenia te są albo nieadekwatne w niniejszym stanie faktycznym w odniesieniu do oferty złożonej przez Przystępującego albo wręcz korzystne dla Przystępującego. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 359/23) dotyczył innej sytuacji. W stanie faktycznym objętym wyrokiem postępowanie dotyczyło zupełnie innego przedmiotu zamówienia – zamówienia pn. Modernizacja wraz z nadbudową, termomodernizacją z wymianą źródeł ciepła w Szkole Podstawowej …, a ponadto – wykonawca nie złożył żadnej kalkulacji a zgodnie z wyrokiem z wyjaśnieniami złożył jedynie pismo z firmy K… Sp. z o.o., z którego nie wynikało nic oprócz stwierdzenia, że zaopatrują wykonawcę G.I… Sp. z o. o. w materiały budowlane oraz udzielają rabatów. Nie wiadomo natomiast o jakim poziomie rabatów mowa, jakie konkretnie materiały zostaną zakupione, za jaką kwotę, i jak to w związku z tym konkretnie wpłynie na poziom kosztów w tej konkretnej inwestycji. Tymczasem – w niniejszym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia – kalkulację oraz całą grupę dowodów odnoszących się do wielu aspektów wyjaśnień. W związku z powyższym - przekładanie ewentualnych ogólnych twierdzeń z wyroku na sytuację w niniejszym postępowaniu jest całkowicie bezzasadne. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2023 r. (sygn. akt KIO 3045/23) - Przedmiotem postępowania było "Pełnienie funkcji menadżera bim przy realizacji prac projektowych dla modernizacji, rozbudowy i doposażenia 109 szpitala wojskowego w Szczecinie". Orzeczenie to – w swoim stanie faktycznym jest odmienne od niniejszej sytuacji. Jak wynika z ustaleń w tym wyroku: - wykonawca nie przedstawił wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu przez Zamawiającego w kontekście konkretnych składników które wskazano w wezwaniu, - nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji kosztów, - przedstawił jedynie ogólne twierdzenia, nie poparte żadnymi dowodami – tj. wynajmu biura czy struktury firmy. W niniejszej zaś sytuacji – w wyjaśnieniach przedstawiono szereg dowodów, przedstawiono kalkulację kosztów wskazując koszt tłumaczeń (koszt tłumaczy) i pozostałe koszty. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2363/23) dotyczyło postępowania na świadczenie usług ochrony ludzi i mienia w obiektach GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Opocznie, Radomsku, Sieradzu, Łowiczu, (w przypadku tego zamówienia - dominuje kwestia umów o pracę i stosunku pracy która nie przystaje do niniejszego zamówienia oraz składanych wyjaśnień). Jak wynika ze stanu faktycznego w tym postępowaniu – do problemu doszło w związku z tym, że pomimo złożoności udzielonych wyjaśnień oraz odpowiedniemu udowodnieniu dokonanych wyliczeń w dniu 24 lipca 2023 r. zamawiający zwrócił się ponownie do odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Wątpliwości zamawiającego wzbudził fakt, iż koszty obsługi monitoringu oraz obsługi grup interwencyjnych i konserwacji, w przypadku realizacji zamówienia w ramach prawa opcji, są o 50% niższe niż dla zamówienia podstawowego. Jak wynika z orzeczenia – zarówno kwestia braku należytego wycenienia prawa opcji we wskazywanym zakresie jak również brak wyliczenia kosztów pracy (pomimo zatrudniania na umowę o pracę) – były istotnymi elementami wziętymi pod uwagę przez skład orzekający. W niniejszym zaś przypadku – zarówno nie ma kwestii „zamówienia opcjonalnego” jak również – nie ma zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących główną część zamówienia. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3583/23) – dotyczyło postępowania pn. "Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.", (a więc opartego o zatrudnienie osób wykonujących na podstawie umów o pracę), Jak wynika z zarzutu – problematyka dotyczyła szeregu kosztów, które nie występują w tym postępowaniu (gdzie głównym i podstawowym kosztem jest koszt tłumacza) – i zarzut dotyczył braku wykazania kosztów materiałów, sprzętu, wywozu odpadów (które nie występują w niniejszym postępowaniu). Tymczasem – jak wynikało z ustaleń w tym postępowaniu - w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia …. wraz z dwoma załącznikami (faktura VAT i oferta). To nieporównywalna sytuacja w odniesieniu do usługi tłumaczenia, gdzie główny koszt był wielokrotnie wykazywany i kwestią odwołania jest bardziej porównanie „swojego” systemu i próba narzucenia określonego wzorca a nie brak szczegóło wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 500/23) – dotyczył usług utrzymania czystości i jego główne podstawy oparte były o brak wyjaśnienia kwestii osób niepełnosprawnych którymi miał się posługiwać wykonawca składający wyjaśnienia: „Biorąc zatem pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, tj. nacisk treści wezwania Zamawiającego na wyjaśnienie kosztów pracy oraz kluczowe znaczenie dla wysokości ceny ofertowej Przystępującego jakie ma skierowanie przez niego do realizacji przedmiotu zamówienia osób niepełnosprawnych oraz otrzymanie z tego tytułu dofinansowania, okoliczność ta powinna zostać przez Przystępującego wykazana.” W niniejszym zaś postępowaniu wyjaśnienia nie dotyczą kosztów pracy, ani tym bardziej – dofinansowania z PFRON dot. zatrudnienia osób niepełnosprawnych. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 388/23) przedmiotem zamówienia była „Przebudowa i modernizacja dróg gminnych i wewnętrznych na terenie Gminy R..”, a problematyka wyroku dotyczyła braku wykazania kosztów pracy. „Odwołujący ani nie wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował wskazaną stawkę roboczogodziny, ani nie złożył dowodów, które wykazywałyby faktyczny poziom wynagrodzenia jego pracowników, przyjęty przez Odwołującego poziom kosztów pracy w ogóle nie poddaje się weryfikacji. Podobnie w oparciu o treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień trudno zidentyfikować sposób oszacowania przez Odwołującego nakładów pracy związanych z realizacją poszczególnych części zamówienia.” W niniejszym zaś przypadku – mamy do czynienia ze zlecaniem usług dla osób prowadzących działalność gospodarczą (tłumacze, współpracujący zapewne z wieloma podmiotami dla których wykonują usługi tłumaczenia). wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 62/25) – w orzeczeniu tym wskazano, że wykonawcy składający wyjaśnienia - nie złożyli jednak na poparcie swoich wyjaśnień żadnego dowodu a dowodów żądał Zamawiający. Zamawiający żądał w wezwaniu wprost tabelarycznej kalkulacji – która została złożona, natomiast nie otrzymał żadnych dowodów (i to stało się podstawą rozstrzygnięcia). 14. Należy uwzględnić, że w przypadku orzeczeń dotyczących oceny złożonych wyjaśnień oraz kwestii rażąco niskiej ceny – każda sytuacja jest indywidualna. Przystępujący mógłby przywołać bardzo wiele orzeczeń, gdzie stwierdzano brak podstaw do odrzucenia oferty, i to w sytuacji złożenia wyjaśnień znacznie bardziej lakonicznych niż w niniejszym przypadku. Na wstępie warto wskazać orzeczenie odnoszące się do usług tłumaczenia: Sygn. akt KIO 1670/19, wyrok z dnia 12 września 2019 r. : „Jednakże w ocenie Izby w niniejszym postępowaniu, gdzie wykonawca przedstawił istotne elementy składające się na cenę, wskazał okoliczności które świadczyć mogą o sprzyjających dla niego okolicznościach umożliwiających realizację zamówienia po niższych cenach, zatrudniając specjalistów wykonujących tłumaczenia specjalistyczne z dziedziny nauki, a odwołujący oprócz kwestionowania, iż wyjaśnienia te nie są dostatecznie szczegółowe nie złożył żadnych dowodów na poparcie swoich wyliczeń, nie sposób uznać, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów świadczących, że za zaoferowaną cenę przystępujący nie będzie w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia.” Ponadto można wskazać na inne orzeczenia: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.08.2023 r., sygn. akt KIO 2288/23 Izba oddaliła odwołanie "Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym." "Odwołanie nie wykazało, że cena Przystępującego jest nierealna, i nie daje rękojmi wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i przepisami prawa [...]" Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.10.2023 r., sygn. akt KIO 2948/23. Izba oddaliła odwołanie "Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym." "Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za cenę ofertową, wyjaśnienia nie obejmują całości przedmiotu zamówienia i że nie mogły stanowić podstawy dla Zamawiającego do oceny ich jako prawidłowe [...]" Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.08.2023 r., sygn. akt KIO 2244/23 Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów rnc "Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym" "W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej lub jej istotnego elementu i udzielonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego." Należy podkreślić, że bardzo często dochodzi do sytuacji, gdzie odwołujący usiłuje „narzucić” własny model wyjaśnień, własny model osiągania zysku, własny model składania dowodów. W takim przypadku warto przywołać orzeczenie dotyczące zaniechania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, odnoszące się do usług tłumaczeniowych: „Następnie stwierdzić należy, w odniesieniu do wszystkich kwestionowanych cen zarzuty zostały oparte na własnych twierdzeniach i założeniach Odwołującego, które nie mają charakteru obiektywnego i nie mają oparcia w realiach świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący, poza porównaniem zaoferowanych cen jednostkowych, przedstawił przykłady mające świadczyć o niedoszacowaniu oferty Przystępującego. Obliczenia te zostały jednak oparte na takich założeniach, aby potwierdzić tezę Odwołującego.” - wyrok z dnia 31.01.2025r. KIO 5001/25. Tego rodzaju sytuacja występuje w niniejszym przypadku – odwołujący tworzy porównania, tabele, wyliczenia, „dodaje” pewne elementy – po to, żeby potwierdzić tezę o „braku dowodów” do części stawek oraz o „zysku na poziomie 6%”. W niniejszym przypadku jednak - subiektywne konstrukcje tworzone przez odwołującego – nie mają nic wspólnego z rażąco niską ceną. Rażąco niska cena to cena nierealna, której złożenie w obiektywny sposób powoduje wątpliwość co do możliwości realizacji zamówienia w jej ramach. Tymczasem – twierdzenia zawarte w odwołaniu są całkowicie oderwane od istoty rażąco niskiej ceny. 15. Ad. pkt. 2.80-2.81 – w odniesieniu do stawek Konsorcjum lub członków Konsorcjum z innych postępowań Odwołujący podaje przykłady cen z innych postępowań, lecz formułuje na tej podstawie błędne wnioski, sugerując że zasadą w przypadku Konsorcjum lub członków Konsorcjum jest oferowanie wyższych cen niż w niniejszym postępowaniu. Tymczasem stawki z przywołanych przez Odwołującego postępowaniach są porównywalne do stawek z niniejszego postępowania. W rezultacie próba budowania przez Odwołującego analogii z niniejszym postępowaniem celem wytworzenia wrażenia, jakoby w niniejszym postępowaniu Przystępujący zaoferował cenę rażąco niską, jest całkowicie nieuzasadniona. Oferowanie stawek wyższych lub niższych jest podyktowane uwarunkowaniami produkcyjnymi i oczekiwanym zyskiem. Przystępując – (jak w przypadku postępowania w KPRM orazw Ministerstwie Finansów - ogranicza oczekiwany zysk biorąc pod uwagę realia rynkowe. To, że w innych zamówieniach wykonawca osiąga wyższy zysk - nie daje podstawy do stwierdzenia, że stawki są rażąco niskie. Brak możliwości realizacji zamówień jest większą stratą dla członków Przystępującego Konsorcjum GTC-SLT, niż zmniejszenie zysków z poszczególnych zamówień. Ryzyko zbyt wysokiej ceny w zamówieniu publicznym powoduje destabilizację utartych i sprawdzonych ram współpracy z pracownikami i współpracownikami. Przeszacow…

…Sygn. akt: KIO 1763/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 30 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 maja 2025 r. przez wykonawcę: Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sączw postępowaniu prowadzonym przez „REPTY” Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. Gen. Jerzego Ziętka, ul. Śniadeckiego 1, 42-600 Tarnowskie Góry uczestnik po stronie zamawiającego – SOLSAFE Sp. z o.o., Al. Bystrzańska 70, 43-309 Bielsko-Biała orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sącz i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sącztytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sącz tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez SOLSAFE Sp. z o.o., Al. Bystrzańska 70, 43-309 BielskoBiała tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw; 2.2 zasądza od wykonawcy: Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sączna rzecz SOLSAFE Sp. z o.o., Al. Bystrzańska 70, 43-309 Bielsko-Białakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1763/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zabudowa paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka w Tarnowskich Górach”, nr sprawy: GCR/1/ZP/2025, opublikowanew Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 15/2025) pod numerem: 45296-2025, dnia 22.01.2025 r. przez: „REPTY” Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. Gen. Jerzego Ziętka, ul. Śniadeckiego 1, 42-600 Tarnowskie Góry zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „p.z.p.” albo „PZP” albo „ustawy pzp”. W dniu 25.04.2025 r. (zostało opublikowane za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej SOLSAFE Sp.z o.o., Al. Bystrzańska 70, 43-309 Bielsko-Biała zwany dalej: „SOLSAFE Sp. z o.o.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Healthier Air Sp. z o.o., Mostki 89, 33-340 Stary Sącz zwany dalej: „Healthier Air Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 05.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.04.2025 r. złożyła Healthier Air Sp. z o.o. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzucił niezgodność z przepisami ustawy: 1. nieuprawniony wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOLSAFE Sp. z o.o., która winna być odrzucona ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SOLSAFE Sp. z o.o., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zwięzłe przedstawienie zarzutów - naruszenie: 1. art. 16 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości, 2. art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, w związku z poniższymi naruszeniami: 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy, tj. SOLSAFE Sp. z o.o., mimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego SOLSAFE Sp. z o.o., 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed KIO. Przedmiot zamówienia dotyczy realizacji inwestycji pod nazwą : „Zabudowa paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka w Tarnowskich Górach”. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż fabrycznie nowych paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnoślą skie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka w Tarnowskich Górach wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu i wszelkimi innymi pracami niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania paneli oraz wykonaniem dla nich dokumentacji projektowej a nadto instalacją pomp ciepła, magazynów energii oraz opracowanie i wdrożeniem systemu zarzą dzania energią . Zgodnie z rozdziałem II Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z p.z.p. Postępowanie prowadzone jest dla wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne. W postepowaniu zamawiający będzie stosował procedurę̨ określoną w art. 139 ust 1 p.z.p., tzn. zamawiający dokona uprzedniej oceny ofert. Zamawiający w rozdziale III SW Z zamieścił opis przedmiotu zamówienia, a wśród wymagań podał w pkt 23: „Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji i rękojmi za wady na zamontowane materiały i urzą dzenia obejmują ce w szczególności panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – min. 60 miesięcy; konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – min. 60 miesięcy; pokrycie dachu – min. 60 miesięcy. Zamawiają cy zastrzega, że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji. Okres gwarancji stanowi kryterium oceny ofert”. W PFU strona 13 jest wyszczególniony zapis:„- wykonanie nowego pokrycia dachowego zgodnie z przyjętą technologią uzgodnioną z Zamawiającym; dla którego producent przewiduje gwarancję na okres nie krótszy niż 20 lat”. W dniu 25.04.2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty SOLSAFE Sp. z o.o. pismem „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”. Po opublikowaniu informacji o wyborze oferty, odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie do wglądu ofert wraz z załącznikami oraz korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami na podstawie art. 74 ust. 2 pkt 1 p.z.p. Po zapoznaniu się z treścią ofert konkurencji, Odwołujący stwierdził brak spełnienia przez SOLSAFE Sp. z o.o. zastrzeżonego przez zamawiającego w SW Z warunku,„że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji”. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 16 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli „/…/ 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie. Zamawiający zignorował warunki zamówienia, które sam określił w SW Z i zaniechał odrzucenia oferty, która w sposób bezsprzeczny nie spełnia wymogów określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający w rozdziale III SW Z zamieścił opis przedmiotu zamówienia, a wśród nich podał w pkt 23: „Zamawiają cy wymaga udzielenia gwarancji i rękojmi za wady na zamontowane materiały i urzą dzenia obejmują ce w szczególności panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – min. 60 miesięcy; konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – min. 60 miesięcy; pokrycie dachu – min. 60 miesięcy. Zamawiają cy zastrzega, że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji. Okres gwarancji stanowi kryterium oceny ofert”. Dodatkowo w przekazanej wykonawcom przez zamawiającego treści zapytań wraz z wyjaśnieniami dot. treści specyfikacji warunków zamówienia z 21.02.2025 r. znalazło się: „/…/ Zamawiający informuje, iż odpowiedzialność Wykonawcy za wykonaną dostawę i robotę budowlaną punktowana będzie jak przedstawiono w SW Z. Zamawiający nie przewiduje przełożenia na Wykonawcy ponad 20-letniej gwarancji na wykonane pokrycie hydroizolacyjne dachu, a jedynie żąda zastosowania materiałów o dobrej jakości dla których producent deklaruje gwarancję nie krótszą niż 20 lat”. Użyte stwierdzenie są jednoznaczne i wyczerpujące. Zgodnie z wyrokiem KIO 543/22:„punktem wyjścia do ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego…” Nadto, wedle wyroku KIO 125/24:„Za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia”. Z oferty SOLSAFE Sp. z o.o. oraz uzyskanych od oficjalnego polskiego dystrybutora Connector.pl sp. z o.o. sp. k. informacji nie wynika, by producent ISOMAT S.A dawał gwarancję na wykonane pokrycie hydroizolacyjne wynoszącą minimum 20 lat. Producent deklaruje jedynie okres eksploatacji wynoszący 25 lat na podstawie posiadania certyfikatu W3 który stwierdza że produkt zachowa wszelkie deklarowane wartości przez okres nie krótszy niż 25 lat , co nie jest równoznaczne z okresem gwarancji, a zatem oferta jest niezgodna z warunkami SW Z i żądaniami zamawiającego, które podtrzymał w przywołanych powyżej pytaniach i odpowiedziach z 21.02.2025 r. Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzić proces w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skoro więc zamawiający określił swoje wymagania, to należy konsekwentnie prowadzić postępowanie zgodnie z nimi. Tymczasem, pomimo określenia zastrzeżenia, „że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji”, zamawiający nie dość, że nie odrzucił oferty, która tego warunku nie spełniała, to jeszcze wybrał ją jako najkorzystniejszą. Zgodnie z wyrokiem KIO 375/24:„Wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej interpretacji postanowień SW Z, która w istocie zmienia SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z”. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że oferta SOLSAFE Sp. z o.o., nie spełnia warunków zamówienia i należy ją odrzucić. Jak wynika z art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W zgodzie z art. 554 ust. 3 pkt 1, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: lit. a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo lit. b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Utrzymanie w mocy czynności wyboru oferty SOLSAFE Sp. z o.o. miałoby taki wpływ na wynik postępowania, że oferta Healthier Air sp. z o.o. nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być wybrana oferta odwołującego. Zamawiający w dniu 06.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)SOLSAFE Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SOLSAFE Sp. z o.o. W dniu 26.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Stwierdził, że: „(…) Po wnikliwej analizie przedłożonych wraz z odwołaniem dokumentów, w szczególności Europejską Oceną Techniczną – ISOFLEX PU 500, wydrukiem korespondencji mailowej z przedstawicielem, Zamawiający przed otwarciem rozprawy, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 5 maja 2025 r.”. W dniu 27.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym złożył sprzeciw. W kontekście powyższego, wnosił o obciążenie w całości Odwołującego kosztami przedstawionymi w wykazie podczas rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa prawnego. Dodatkowo, działając w oparciu o art. 534 ust. 1 ustawy pzp, oraz art. 536 ustawy pzp w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów postępowania: a) Ogłoszenia o zamówieniu z 22.01.2025r., nr ogłoszenia: 2025/S 15-45296; b) Specyfikacji Warunków Zamówienia z 22.01.2025r., znak sprawy: GCR/1/ZP/2025, wraz z załącznikiem nr 1 i 11 (PFU); c) Odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców z 21.02.2025 r.; d) Informacji z otwarcia ofert z 27.02.2025 r.; e) Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25.04.2025 r.; f) Sprostowania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.04.2025 r.; - na okoliczność ustalenia warunków zamówienia, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia, obowiązków wykonawców w zakresie sporządzenia oferty, wyborze oferty przez Zamawiającego; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania: a) Oferty Przystępującego z 27.02.2025 r.; b) Oświadczenia gwarancyjnego dystrybutora z 26.02.2025 r., c) Pełnomocnictwa dystrybutora z 26.02.2025 r.; - na okoliczność wykazania, że oferta Przystępującego była zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie zaoferowania przez Przystępującego materiałów do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu posiadających co najmniej 20 letnią gwarancję producenta. W dniu 22.01.2025 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla zamówienia o wartości powyżej progów unijnych, określonych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zabudowa paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnośląskie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętkaw Tarnowskich Górach”, nr referencyjny zamówienia: GCR/1/ZP/2025, publikując w tym samym dniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej stosowne ogłoszenie o zamówieniu pod numerem: 2025/S 15-45296. Ogłoszenie te nie było zmieniane w toku postępowania. Zamawiający opublikował w dniu 22 stycznia 2025 roku na stronie internetowej prowadzonego postępowania pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-8e74c303-a195-41e5-8ec9-2f729eb02878, treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z wraz z załącznikami. Jak wynika z treści rozdziału III pkt 2 SW Z, przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż fabrycznie nowych paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnośląskie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętkaw Tarnowskich Górach wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu i wszelkimi innymi pracami niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania paneli oraz wykonaniem dla nich dokumentacji projektowej a nadto instalacją pomp ciepła, magazynów energii oraz opracowanie i wdrożeniem systemu zarządzania energią. Co istotne, w treści rozdziału III pkt 23 SW Z, Zamawiający wymagał udzielenia gwarancji i rękojmi za wady na zamontowane materiały i urządzenia obejmujące w szczególności panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – min. 60 miesięcy; konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – min. 60 miesięcy; pokrycie dachu – min. 60 miesięcy. Zamawiający zastrzega, że do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów, dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji. Okres gwarancji stanowi kryterium oceny ofert. Jak zaś wynika z rozdziału III pkt 28 SW Z, Zamawiający wymagał również przekazania dokumentów dostarczonych przez producenta, w tym mi.in. karty gwarancyjnej, certyfikaty, deklaracje zgodności. Jak wynika z treści rozdziału XVII pkt 1 SW Z, przy wyborze najkorzystniejszej oferty – poza kryterium ceny – Zamawiający kierował się następującym kryterium pozacenowym: Okres gwarancji i rękojmi za wady (G) - 40 pkt. W pkt 2.2.1. powołanego powyżej rozdziału SW Z, wskazane zaś zostało, że w ramach tego kryterium Zamawiający wymaga udzielenia przez Wykonawcę gwarancji jakości obejmującej wykonane dostawy oraz zamontowane materiały i urządzenia: - panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – 20% - konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – 10% - pokrycie dachu – 10%. W tabeli zawartej w powołanym powyżej punkcie, wskazane zostało, że punkty przyznane będą odpowiednio: 1) gwarancja jakości obejmująca wykonane dostawy oraz zamontowane materiały i urządzenia: - panele fotowoltaiczne, inwertery, pompy ciepła – G1: 60 miesięcy – 0 pkt, 72 miesiące – 10 pkt, 84 miesięcy i więcej – 20 pkt; 2) gwarancja jakości obejmująca wykonane dostawy oraz zamontowane materiały i urządzenia: - konstrukcja stalowa nośna wraz z jej powłoką antykorozyjną – G2: 60 miesięcy – 0 pkt, 72 miesiące – 5 pkt, 84 miesięcy i więcej – 10 pkt; 3) gwarancja jakości obejmująca wykonane dostawy oraz zamontowane materiały i urządzenia: - pokrycie dachu – G3: 60 miesięcy – 0 pkt, 72 miesięcy – 5 pkt, 84 miesięcy i więcej – 10 pkt. Z powyższego wynika, iż w ramach kryterium oceny ofert, punktowana była wyłącznie gwarancja udzielona przez Wykonawcę. Nie bez znaczenia pozostaje, że stosownie do treści rozdziału III pkt 30 SW Z, Zamawiający wymagał od Wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Ich zakres określony został w pkt 30.1, z którego wynika, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe dotyczące paneli z inwerterem, pompy ciepła (szczegółowo opisane w PFU Część 1 pkt 6, pkt 9) oraz magazynów energii, materiałów wykorzystanych do pokrycia dachów: (a) Certyfikat CE lub Deklarację Zgodności lub inne równoważne dokumenty, świadczące o wymaganym dopuszczeniu do obrotu na terenie RP, (b) katalogi, prospekty, zdjęcia, specyfikacje techniczne, karty katalogowe lub inne dokumenty umożliwiające zapoznanie się z wyglądem urządzenia. W ramach przedmiotowych środków dowodowych Wykonawcy nie byli zobowiązani do składania wraz z ofertą oświadczeń gwarancyjnych lub innych dokumentów gwarancyjnych producentów materiałów wykorzystywanych do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu. Warto również mieć na względzie, że w pkt 30.2, Zamawiający poinformował, że w zgodzie z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne. Celem odniesienia się do gwarancji producenta na materiały wykorzystywane do pokrycia hydroizolacyjnego dachu, o której mowa w treści rozdziału III pkt 23 SW Z, należy mieć na względzie, że w Części I pkt 1.4. lit. PFU, stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z – zwanego dalej „PFU”, Zamawiający powtórzył wymóg przekazania dokumentów dostarczonych przez producenta, w tym mi.in. karty gwarancyjnej, certyfikaty, deklaracje zgodności. Istotnym jest jednak, iż dokumenty te – tj. karty gwarancyjne – należało dostarczyć Zamawiającemu, jak wynika z treści Części I pkt 14 PFU, na potrzeby i w trakcie odbioru końcowego. Wskazana powyżej regulacja stanowi, że Wykonawca na potrzeby odbioru końcowego robót budowlanych zobowiązany jest do sporządzenia dwóch (2) kompletów dokumentacji powykonawczej, z naniesieniem ewentualnych zmian w stosunku do projektu budowlanego wraz z: 1) tiret siódme – instrukcjami eksploatacji/obsługi i konserwacji wyrobów (materiałów), instalacji, sprzętu i urządzeń, zawierającymi istotne, pełne oraz zgodne z warunkami gwarancji producentów informacje gwarantujące Zamawiającemu utrzymanie udzielonej gwarancji, jak również opis wszelkich czynności koniecznych do wykonywania w ramach czynności bieżącej obsługi i konserwacji (nie naruszając przy tym prawa Zamawiającego do swobody zawierania umów oraz nie powodujących nadmiernych kosztów dla Zamawiającego), wraz z tabelarycznym wykazem zabudowanych urządzeń i sprzętu, podaniem ich numeru fabrycznego oraz wartości; 2) tiret ósme – kartami gwarancyjnymi urządzeń w oryginale. Z kolei, postanowienia Części I pkt 2.4. PFU, potwierdzają wymóg zawarty przez Zamawiającego w treści rozdziału III pkt 23 SW Z, aby materiały użyte do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu miały okres gwarancji producenta nie krótszy niż 20 lat. PFU zawiera tam bowiem zastrzeżenie, że w zakres robót remontowych, wchodzi wykonanie nowego pokrycia dachowego zgodnie z przyjętą technologią uzgodnioną z Zamawiającym, dla którego producent przewiduje gwarancję na okres nie krótszy niż 20 lat. Podobne zastrzeżenie zawarte jest również dalej w pkt 2.4 Części I PFU, w rozdziale: W YMAGANIA PROJEKTOW E – REMONT POKRYCIA DACHOW EGO, gdzie Zamawiający również wskazała, że oczekuje gwarancji minimum 20 lat. W dniu 21.02.2025 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 2 dotyczące zapisu SW Z mówiącego o wykonaniu pokrycia hydroizolacyjnego dachu z użyciem materiałów, dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji, poinformował, iż „(…) odpowiedzialność Wykonawcy za wykonaną dostawę i robotę budowlaną punktowana będzie, jak przedstawiono w SW Z. Zamawiający nie przewiduje przełożenia na Wykonawcy ponad 20-letniej gwarancji na wykonane pokrycie hydroizolacyjne dachu, a jedynie żąda zastosowania materiałów o dobrej jakości dla których producent deklaruje gwarancję nie krótszą niż 20 lat.” Zamawiający wymagał – jak wskazane zostało w treści rozdziału XIII pkt 8.1 SW Z oraz rozdziału XVI pkt 1 SW Z – aby oferta złożona została z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1 SW Z. Stosownie do pkt 1 in principio tego wzoru, a następnie oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, Przystępujący złożył oświadczenie, że po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oferuje: „Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SW Z oraz spełniając wszystkie wymagania w niej określone (…)” za określoną przez siebie cenę ryczałtową. Dodatkowo, Przystępujący w pkt 5 złożonego przez siebie formularza oferty oświadczył, że „(…) w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego jakie poniesie Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty oraz, że ceny jednostkowe nie ulegną zmianie w okresie trwania umowy, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w projektowanych postanowieniach umowy”. Następnie, Przystępujący oświadczył w pkt 6 złożonego przez siebie formularza oferty, że zapoznał się „(…) z całością dokumentacji przetargowej oraz warunkami umownymi zawartymi w projektowanych postanowieniach umowy, a także dokonanymi w toku postępowania zmianami ich treści (…)” i w związku z tym zaakceptował „(…) bez zastrzeżeń wszystkie warunki stawiane przez Zamawiającego (…)”. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Przystępującego i oferta Odwołującego, zawierające następujące ceny ofertowe: 1) HEALTHIER AIR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, Mostki 33-340 89, Stary Sącz, za cenę oferty brutto: 7 467 330,00 zł. 2) SOLSAFE Sp. z o.o., Al. Armii Krajowej 220, 43-300 Bielsko-Biała, cenę oferty brutto: 7 099 560,00 zł. 3) Lubie OZE Sp. z o.o., ul. Wesoła 46, Radostków – Kolonia, 42-233 Mykanów, cenę oferty brutto: 7 999 649,43 zł. W toku postępowania, Zamawiający nie miał wątpliwości co do zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Po zbadaniu oferty Przystępującego, Zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Zwrócił uwagę, że postępowanie odwoławcze przed KIO, toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a KIO nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (tak: KIO w wyroku z 02.12.2021 r., KIO 3389/21). Ciężar udowodnienia faktu rozumieć należyz jednej strony jako obarczenie strony obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający i Przystępujący, wywodzą z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie, okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (por. wyrok KIO z 23.02.2024 r., KIO 380/24). Niesprostanie przez Odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń Odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie (tak: KIO w wyroku z 10.05.2023 r., KIO 1177/23). W niniejszym postępowaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, jakoby ten naruszył: 1) art. 16 ustawy pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości; 2) art. 17 ust. 2 ustawy pzp, poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, w związku z poniższymi naruszeniami; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego Przystępującego, mimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył powyższe regulacje ustawy pzp, bowiem nieuprawniony był wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, która winna być odrzucona ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak również niesłusznie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższych uchybień Zamawiającego, Odwołujący doszukuje się w niezaoferowaniu przez Przystępującego materiałów do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu, dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji, w zgodzie z treścią rozdziału III pkt 28 SW Z oraz zapisów PFU. Jak podnosi Odwołujący w swoim odwołaniu:„Z oferty SOLSAFE Sp. z o.o. oraz uzyskanych od oficjalnego polskiego dystrybutora Connector.pl sp. z o.o. sp. k. informacji nie wynika, by producent ISOMAT S.A dawał gwarancję na wykonane pokrycie hydroizolacyjne wynoszącą minimum 20 lat. Producent deklaruje jedynie okres eksploatacji wynoszący 25 lat na podstawie posiadania certyfikatu W3, który stwierdza, że produkt zachowa wszelkie deklarowane wartości przez okres nie krótszy niż 25 lat, co nie jest równoznaczne z okresem gwarancji, a zatem oferta jest niezgodna z warunkami SW Z i żądaniami zamawiającego, które podtrzymał w przywołanych powyżej pytaniach i odpowiedziach z 21 lutego 2025 r.” Swoje przekonanie o powyższych okolicznościach, Odwołujący opiera na wiadomości mailowej z 30.04.2025 r. z godziny 13:51, wysłanej do jednego – jak Przystępujący domniemywa – pracownikowi oficjalnego polskiego dystrybutora Connector.pl sp. z o.o. sp. k. produktów producenta ISOMAT S.A. Na wiadomość o treści: „Mogę prosić o przesłanie warunki gwarancji produktowej na poniższe produkty oraz odpowiedź na jaki okres ją państwo udzielają? TOPCOAT-PU-720 flex-pu-30s ISOFLEX-PU-510 EPOXYPRIMER 500 Czy na cały system dachowy zastosowaniem produktów gwarancja produktowa od państwa jest dłuższa?” - pracownik tego oficjalnego polskiego dystrybutora, wiadomością z 05.05.2025 r. z godziny 11:14, odpowiedział, że „(…) na cały system hydroizolacji (grunt, membrana oraz lakier wykończeniowy) posiadamy certyfikat W3 (będzie zachowywała wszystkie deklarowane właściwości przez okres nie krótszy niż 25 lat). W załączniku przesyłam Europejską Ocenę Techniczną”. Na podstawie samych tych wiadomości mailowych, wraz z dołączonymi do jednej - z nich załącznikami, Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, jakoby zaoferowane przez Przystępującego materiały do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu nie posiadały co najmniej 20 letniej gwarancji producenta. Zgodzić się należy, że z dołączonych przez Odwołujących do odwołania dokumentów, nie wynika, że producent tych materiałów deklaruje okres gwarancji wynoszący co najmniej 20 lat, jednakże to nie oznacza automatycznie, że materiały te nie są objęte gwarancją producenta wynoszącą co najmniej 20 lat. Tym samym – w ślad za stanowiskiem wyrażonym przez KIO w wyroku z 10.05.2023 r., KIO 1177/23 – Przystępujący uważa, że niewystarczające są dowody przedstawione przez Odwołującego, bowiem nie potwierdzają one jednoznacznie twierdzeń Odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie mogą skutkować zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W konsekwencji, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego w przedmiotowej sprawie. Aby jednak rozwiać wszelkie wątpliwości w zakresie, który został sprecyzowany w zarzutach kierowanych przez Odwołującego do Zamawiającego w jego odwołaniu, Przystępujący dołącza do niniejszego pisma pisemne oświadczenie gwarancyjne przedstawiciela tego samego właśnie oficjalnego polskiego dystrybutora CENNECTOR.PL Sp. z o.o. Sp. K. produktów producenta ISOMAT S.A., z 26.02.2025 r. wydane dla Przystępującego dla potrzeb inwestycji:„Zabudowa paneli fotowoltaicznych na dachach budynków "Repty" Górnośląskie Centrum Rehabilitacji im. gen. Jerzego Ziętka w Tarnowskich Górach”, nr sprawy GCR/1/ZP/2025. Z treści tego oświadczenia w sposób niewątpliwy wynika, że„Na podstawie parametrów żywotności materiału w klasie W3 określonej w European Technical Assessment ETA-15/0206 z 04.04.2022r., niniejszym udzielamy 20-letniej gwarancji na trwałość i skuteczność zastosowanych materiałów w rozwiązaniu hydroizolacyjnym w systemie: - środek gruntujący EPOXYPRIMER-500/PRIMER-PU 140 - membrana ISOFLEX 510 - włóknina poliestrowa 60g/m2 - lakier TOPCOAT-PU 720”. Dystrybutor podkreślił ponadto, że „Gwarancja została udzielona na podstawie upoważnienia zawartego w umowie pomiędzy producentem ISOMAT S.A. Saloniki, Grecja,a wyłącznym dystrybutorem CENNECTOR.PL Sp. z o.o. Sp. K. Niepruszewo, Polska”. Do oświadczenia dołączone zostało pełnomocnictwo udzielone przez osoby reprezentujące spółkę dystrybutora, na rzecz osoby, która pod tym oświadczeniem złożyła swój podpis. Mając na względzie powyższe, niewątpliwe być powinno, że zaoferowane przez Przystępującego materiały do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu, posiadają co najmniej 20 letnią gwarancję producenta, w zgodzie z warunkami zamówienia. Pomimo powyższego, Odwołujący – jak już wskazano – opiera się wyłącznie na wiadomościach mailowych, z których w żaden sposób nie wynika, aby oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem, odrzucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego przez wykonawcę oświadczenia woli. Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym warunkiem zamówienia, lecz konieczne jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SW Z (tak: KIOw wyroku z 25.02.2022 r., KIO 305/22). Niezgodność ta musi mieć zatem charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia (por. wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23). Co więcej, sama deklaracja złożona w treści oferty – jak ta złożona przez Przystępującego w formularzu oferty, że oferuje on: „Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SW Z oraz spełniając wszystkie wymagania w niej określone (…)” – stanowi treść oferty, w sytuacji kiedy z dokumentów złożonych wraz ofertą nie wynika fakt przeciwny. Jak bowiem słusznie zauważyła KIO w wyroku z 02.02.2024 r., KIO 125/24, „za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.” Uznanie zaś, wbrew temu oświadczeniu, że przedmiot nie spełnia wymagań Zamawiającego wyartykułowanym w SW Z, wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności i nie może opierać się na przypuszczeniach, domysłach, czy też szczątkowych informacjach internetowych (tak: wyrok KIO z 09.02.2023 r., KIO 233/23). Mając na względzie powyższe rozważania, w ocenie Przystępującego jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, dlatego też Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy pzp, wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Tym samym, odwołanie Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać oddalone. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1) Wydruk korespondencji mailowej z przedstawicielem (z 30.04.2025 r. - 05.05.2025 r.). Izba zwraca uwagę, że wskazana jako dowód do odwołania - Europejska Ocena Techniczna – ISOFLEX PU 500 – nie została załączona do odwołania przekazanego do Izby. Znajduje się jedynie w kopii przekazanej Zamawiającemu (wraz z kopią odwołania) w ramach dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na okoliczności tam wskazane: 1) Ogłoszenie o zamówieniu z 22.01.2025r., nr ogłoszenia: 2025/S 15-45296; 2) Specyfikacja Warunków Zamówienia z 22.01.2025r., znak sprawy: GCR/1/ZP/2025; 3) Załącznik nr 11 do SWZ – Program Funkcjonalno-Użytkowy zwane dalej: „PFU”; 4) Odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców z 21.02.2025 r.; 5) Załącznik nr 1 do SWZ – formularz oferty; 6) Oferta Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) z 27.02.2025 r.; 7) Informacja z otwarcia ofert z 27.02.2025 r.; 8) Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25.04.2025 r., 9) Sprostowanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.04.2025 r. 10) Oświadczenie gwarancyjne dystrybutora z 26.02.2025 r., 11) Pełnomocnictwo dystrybutora z 26.02.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw), jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 16 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości, 2. art. 17 ust. 2 p.z.p. poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, w związku z poniższymi naruszeniami: 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. polegające na zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępujacego (Wnoszącego Sprzeciw), mimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia/ oraz pisma procesowego Przystępującego /sprzeciwu/. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu. Na rozprawie Odwołujący złożył pismo procesowe, gdzie stwierdził, że: „W pierwszej kolejności należy wskazać, że oświadczenie gwarancyjne polskiego dystrybutora CENNECTOR.PL sp. z o.o. sp. k. produktów producenta ISOMAT S.A., przedstawione przez Przystępującegodatowane jest na dzień 26 lutego 2025 r. Ta data ma tym istotniejsze znaczenie, że oświadczenie to przedłożone zostało dopiero na etapie postępowania przed KIO, a nie zostało załączone do dokumentów składanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że jak Przystępujący i co wynika z przedmiotowego oświadczenia, zostało ono wydane dla potrzeb tej konkretnej inwestycji. Ponadto Przystępujący był wzywany przez Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych i przedłożonego tutaj oświadczenia nie złożył. Po drugie, oświadczenie załączone do pisma procesowego Przystępującego nie jest opatrzone podpisem kwalifikowanym, przez co niemożliwe jest potwierdzenie rzeczywistej daty jego "stawienia. Jest to tym bardziej zastanawiające, że Odwołujący sprawdził, iż wszystkie dokumenty składane przez Przystępującego na etapie postępowania przed Zamawiającym były opatrzone podpisem kwalifikowanym. Przystępujący nie przedstawił wraz z przedmiotowym oświadczeniem przykładowo wiadomości mailowej, do której ów dokument został załączony lub wydruku śledzenia przesyłki, jeżeli oświadczenie zostało mu doręczone pocztą tradycyjną. Powyżej naprowadzone okoliczności prowadzą do wniosku, że przedmiotowe oświadczenie zostało przez Przystępującego uzyskane dopiero po złożeniu odwołania w niniejszej sprawie. Zresztą analiza treści tego oświadczenia nie pozwala na uznanie, iż Przystępujący spełnił warunek „ze do wykonania pokrycia hydroizolacyjnego dachu należy użyć materiałów dla których producent wskazuje min. 20 letni okres gwarancji”. W złożonym oświadczeniu wskazano bowiem gwarancję na trwałość i skuteczność zastosowanego systemu, nie zaś bezpośrednio gwarancję materiałową producenta dotyczącą samych użytych materiałów. Należy przy tym wyraźnie rozróżnić te dwa pojęcia, albowiem nie są one tożsame. Gwarancja materiałowa odnosi się do właściwości fizykochemicznych materiału budowlanego i stanowi zobowiązanie producenta, że dany materiał — przy zachowaniu odpowiednich warunków użytkowania — nie ulegnie degradacji czy uszkodzeniu w okresie objętym gwarancją. Jest to gwarancja dotycząca jakości i trwałości samego wyrobu. Z kolei gwarancja na trwałość i skuteczność odnosi się zwykle do funkcjonowania całego systemu lub efektu końcowego prac — na przykład zapewnienia odpowiedniej szczelności, odporności na działanie wody czy zachowania izolacyjności — i może być udzielana przez wykonawcę lub dostawcę systemowego rozwiązania. Taka gwarancja nie musi być tożsama z W7arancją producenta konkretnego materiału, lecz często opiera się na założeniu poprawnego doboru i zastosowania elementów systemu. W związku z powyższym, treść złożonego przez Przystępującego oświadczenia nie spełnia jednoznacznie warunku postawionego przez Zamawiającego, który wymagał wskazania materiałów posiadających minimum 20-letnią gwarancję producenta - co należy rozumieć właśnie jako gwarancję materiałową. Brak takiej gwarancji oznacza niespełnienie warunku i winien skutkować odpowiednią oceną oferty w ramach procedury przetargowej. Nie jest natomiast prawdą, co usiłuje przeforsować Przystępujący w swoim piśmie procesowym, by Odwołujący opierał się wyłącznie na wiadomościach mailowych. Odwołujący szczegółowo przedstawił zarzuty i uzasadnienie do nich. Wiadomości mailowe były tylko dodatkiem do argumentacji Odwołującego. Odwołujący wprost podniósł, że z oferty SOLSAFE Sp. z o.o. nie wynika, by producent dawał gwarancję na wykonane pokrycie hydroizolacyjne wnoszącą minimum 20 lat. Producent deklaruje jedynie okres eksploatacji wynoszący 25 lat, co nie jest równoznaczne z okresem gwarancji, a zatem oferta jest niezgodna z warunkami SW Z i żądaniami zamawiającego, które podtrzymał w przywołanych powyżej pytaniach i odpowiedziach z 21 lutego 2025 r. Z powyższych względów twierdzenia i dowody przedstawione w piśmie procesowym Przystępującego nie zasługują na uwzględnienie, a zatem nie mogą prowadzić do oddalenia odwołania.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że z uwagi na charakter zarzutów, odniesie się do nich łącznie. W dalszej kolejności, Izba podnosi, że przychyla się do stanowiska Przystępujacego (Wnoszącego Sprzeciw), że Zamawiający, nie żądał złożenia wraz z ofertą oświadczeń gwarancyjnych lub innych dokumentów gwarancyjnych producentów materiałów wykorzystanych do wykonania pokrycia hydroizalacyjnego dachów. W tym zakresie, takie dokumenty należało złożyć w trakcie odbioru końcowego (Cz. I pkt 14 PFU, tiret siódmy i ósmy:„- instrukcjami eksploatacji/obsługi i konserwacji wyrobów (materiałów), instalacji, sprzęt u i urządzeń, zawierającymi istotne, pełne oraz zgodne z warunkami gwarancji producentów informacje gwarantujące Zamawiającemu utrzymanie udzielonej gwarancji, jak również opis wszelkich czynności koniecznych do wykonywania w ramach czynności bieżącej obsługi i konserwacji (nie naruszając przy tym prawa Zamawiającego do swobody zawierania umów oraz nie powodujących nadmiernych kosztów dla Zamawiającego), wraz z tabelarycznym wykazem zabudowanych urządzeń i sprzętu, podaniem ich numeru fabrycznego oraz wartości - kartami gwarancyjnymi urządzeń w oryginale;”). Należy zauważyć, że kryterium oceny ofert dotyczyło gwarancji Wykonawcy na wykonanie pokrycia dachowego, a nie gwarancji na materiały na które producent zadeklarował gwarancje nie krótszą niż 20 lat. Zamawiający jasno to wyjaśnił przy odpowiedzi na pytanie 2 (wyjaśnienia z 21.02.2025 r.): „(…) odpowiedzialność Wykonawcy za wykonaną dostawę i robotę budowlaną punktowana będzie, jak przedstawiono w SW Z. Zamawiający nie przewiduje przełożenia na Wykonawcy ponad 20-letniej gwarancji na wykonane pokrycie hydroizolacyjne dachu, a jedynie żąda zastosowania materiałów o dobrej jakości dla których producent deklaruje gwarancję nie krótszą niż 20 lat.”. Wobec powyższego, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw), że wystarczyło pod tym względem złożenie ogólnych oświadczeń w formularzu, a oświadczenie z pkt 2 nie dotyczyło gwarancji producenta. W tym stanie faktycznym, Odwołujący w ramach odwołania stwierdził, że Przystępujący (Wnoszącego Sprzeciw) złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Niniejsze oparł na informacji e-mailowej od polskiego dystrybutora producenta ISOMAT, stwierdzając, ze nie wynika z niej, by producent dawał gwarancję na wykonanie pokrycia hydroizolacyjnego wynoszące minimum 20 lat. Jednakże, z tej korespondencji, w ocenie Izby, nie wynika jednoznaczne potwierdzenie twierdzeń Odwołującego, może co najwyżej skutkować ona zaistnieniem wątpliwości. Odwołujący opiera swoje stanowisko de facto na domniemaniach. Treść informacji z tej korespondencji jest wieloznaczna. W takiej sytuacji przed ewentualnym odrzuceniem oferty Zamawiający winien (a w ocenie Izby byłby zobowiązany) wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. W ramach, których Wykonawca (Przystępujący - Wnoszący Sprzeciw) mógłby złożyć stosowne wyjaśnienia wraz z oświadczeniem gwarancyjnym producenta. Ponieważ nie było wymogu złożenia takich dokumentów wraz z ofertą, byłby to sensu stricte wyjaśnienia wraz z którymi można byłoby złożyć także stosowne dokumenty. W tym jednak wypadku, nie było jednakże zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) do wyjaśnień. Wobec powyższego, Izba jest zmuszona w kontekście sformułowanych zarzutów ocenić Przystępujacego (Wnoszącego Sprzeciw), pod katem spełnienia spornego wymogu przedmiotowego. Izba wskazuje, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym („Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego oraz podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 n.p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne.” (za wyrokiem KIO 07.11.2023 r., sygn. akt: KIO 3140/23/), skoro tak Odwołujący złożył dowód (korespondencję e-mailową), jak i Przystępujący (Wnoszącego Sprzeciw) wraz z pismem procesowym, Izba władna jest cienić na podstawie zebranego materiału dowodowego, czyje stanowisko jest zasadne. W jej ocenie, dowód złożony przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) ma charakter rozstrzygający. W ocenie Izby, jest to gwarancja udzielona przez Dystrybutora (podpisana przez osobę uprawnioną do działania w jego imieniu w zakresie objętym złożonym oświadczeniem zgodnie z pełnomocnictwem dystrybutora z 26.02.2025 r.), który działał z kolei w granicach swojego umocowania (tj. umowy między Dystrybutorem, a producentem ISOMAT). Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego z jego pisma procesowego złożonego na posiedzeniu, że złożona gwarancja odnosi się stricte do funkcjonowania całego systemu (gwarancja na trwałość i skuteczność), a nie do zastosowanych materiałów (gwarancja materiałowa). Należy zauważyć, że sam Odwołujący nie wie tego na pewno (a więc znów domniemuje): „Tak gwarancja nie musi być tożsama z gwarancją producenta konkretnego materiału”. Gwarancja wyraźnie odnosi się do „zastosowanych materiałów w rozwiązaniu hydroizolacyjnym (…)” (a więc ma charakter materiałowy). Nadto, powołuje się także na Europejską Ocena Techniczna (ETA – 15/0206 z dnia 04.04.2022 r.). Odnośnie, podważania pewności daty złożenia oświadczenia (26.02.2025 r.) to Odwołujący znowu domniemuje, nie przedstawiając żadnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń, z pismem i na rozprawie. Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę, że Przystępujący (Wnoszącego Sprzeciw) nie musiał składać gwarancji producenta na etapie składania ofert, ale dopiero na etapie odbioru końcowego, a złożył ogólne oświadczenie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, brak jest podstaw do podważenia oświadczenia gwarancyjnego z 26.05.2025 r., które jest zgodne z oświadczeniem ogólnym zawartym w ofercie. Izba na koniec zwraca uwagę Odwołującemu, że ciężar dowodu spoczywa po jego stronie, musi składać dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń. W tym wypadku Przystępujący (Wnoszącego Sprzeciw) złożył kontrdowód, który nie miał charakteru spóźnionego i prawidłowo został złożony na etapie postępowania odwoławczego (i jest wiążący tak dla Dystrybutora, jak i samego producenta, także po odbiorze końcowym, Zamawiający ma prawo powołać się na nią w razie konieczności). Złożonego kontdowodu Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw), w żaden sposób nie obalił, przedstawił tylko znowu swoje wątpliwości i domniemania, których Izba nie podzieliła. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Przystępujacego (Wnoszącego Sprzeciw) o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 4962/24 KIO 4969/24 WYROK Warszawa, 30 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 roku przez wykonawców (odwołujących): A.Shenzen K. Technology (Chengdu) Company Limited siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu, B.Shenzhen Star Instrument Company Limited z siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, District, Shenzhen, Guangdong Community, Baolong Street, Longgang Office Building 101, Star Industry Park No.4, Baolong 2nd Road, Baolong w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Podgórska 25A Uczestnicy po stronie odwołujących: Wykonawca FOXYTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Stanisława Wokulskiego 11 zgłaszający przystąpienie w sprawach KIO 4962/24 i KIO 4969/24 Wykonawca Shenzhen Star Instrument Co., Ltd.Baolong 2nd Road, Baolong Community Street, No.4 Longgang District Shenzhen, Guangdong zgłaszający przystąpienie w sprawie KIO 4962/24 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821 zgłaszający przystąpienie w sprawach KIO 4962/24 i KIO 4969/24 orzeka: sygn. akt KIO 4962/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów podstawowych 1 i 4 odwołania i uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podstawowych 2, 3 i 5 (w odwołaniu oznaczonego jako zarzut 8) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821 i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na przedstawienie dokumentów w celu potwierdzenia należytego wykonania dostaw, których treść wraz z tłumaczeniami miała na celu wywołanie u zamawiającego przekonania, że dostawa wskazana w wykazie dostaw spełnia warunek z pkt 3.1.1.4 SW Z, podczas, gdy tłumaczenia w języku angielskim i języku polskim w stosunku do informacji zawartych w tłumaczeniu przysięgłym certyfikatu w języku chińskim różnią się istotnie, w tym w zakresie oznaczenia partii i faktu czy inteligentne trójfazowe liczniki energii elektrycznej były dostarczone z wbudowanymi modemami GPRS, 2. zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania, 3. kosztami postępowania obciąża przystępującego wnoszącego sprzeciw i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 1 447 zł. 00 gr (jeden tysiąc czterysta czterdzieści siedem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego, kwotę 3 600 zł. 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego ZPA a.s., 3.2. zasądza od przystępującego ZPA a.s na rzecz odwołującego kwotę 20 047 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy czterdzieści siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. sygn. akt KIO 4969/24 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podstawowych nr 1 i 3 (oznaczonych w odwołaniu jako 2.1, 2.3) i oddala odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego nr 2 (oznaczonego w odwołaniu 2.2) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 1, 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Shenzen K. Technology (Chengdu) Company Limited siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu w zadaniu 1 i 2 wraz z załącznikami oraz w zadaniu 3 wykluczenie wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821 i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z uwagi na przedstawienie dokumentów w celu potwierdzenia należytego wykonania dostaw, których treść wraz z tłumaczeniami miała na celu wywołanie u zamawiającego przekonania, że dostawa wskazana w wykazie dostaw spełnia warunek z pkt 3.1.1.4 SW Z, podczas, gdy tłumaczenia w języku angielskim i języku polskim w stosunku do informacji zawartych w tłumaczeniu przysięgłym certyfikatu w języku chińskim różnią się istotnie w tym w zakresie oznaczenia partii i faktu czy inteligentne trójfazowe liczniki energii elektrycznej były dostarczone z wbudowanymi modemami GPRS, 2. zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego, przystępującego wnoszącego sprzeciw i odwołującego: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 149 zł 00 (sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego, 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5050zł 00 gr (pięć tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika i dojazdu, .3.3. zasądza od przystępującego ZPA a.s. na rzecz odwołującego kwotę 6 250 zł 00 gr (sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu, wydatków pełnomocnika i dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………. …………………….. Sygn. akt KIO 4962/24 KIO 4969/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A.” Nr referencyjny: PZP/TD-CN/04889/2024 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 152/2024472697-2024 z 6 sierpnia 2024 r. 17 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania KIO 4962/24 27 grudnia 2024 r. wykonawca Shenzen K. Technology (Chengdu) Company Limited siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu (dalej odwołujący 1) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa przedstawiciela prawnego z 4 września 2024 r. Do odwołanie dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy – przez wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w formie gwarancji bankowych sporządzonych przez podmiot nieuprawniony, w języku obcym, w których zawarto warunek podpisania żądania zapłaty przez ZPA Smart Energy a.s. oraz składania żądania zapłaty w języku obcym; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy – przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu ZPA Smart Energy a.s., który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy – przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA Smart Energy a.s., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym wskazaniu w podmiotowych środkach dowodowych – tłumaczeniu wykazu wykonanych dostaw nieprawdziwych informacji co do przedmiotu dostaw, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy wykazać wymagane doświadczenie i uzyskać przedmiot zamówienia, a co jednocześnie świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. w zw. z pkt 3.5.3 SW Z – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. w związku z nieprzedłożeniem, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że podmiot udzielający zasobów Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne; - w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów odwołujący 1 zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 5.art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie; 6.art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy w zw. z pkt 3.3.8 SW Z w zw.z pkt 3.6.1.1 SW Z – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego podmiotu udostępniającego zasobów, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd.; 7.art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z i w zw. 118 ust. 4 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów; 8.a konsekwencji - art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty złożonej przez ZPA Smart Energy a.s. z uwagi na jej wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium, przedstawienie nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji, złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, , nieprzedłożenie, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że nie podlega wykluczeniu; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższe podstawy: 4.wezwanie ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego lub nadzorczego podmiotu udzielającego zasoby- Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd.; 5.wezwanie ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący ZPA Smart Energy a.s. z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie ze spisem kosztów przedstawionych na rozprawie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes wnoszącego odwołanie w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. w sposób niezgodny z prawem została wybrana jako najkorzystniejsza w Zadaniu 3 pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych. Zamawiający pozbawił odwołującego 1 możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. powinna zostać odrzucona w postępowaniu, a jako najkorzystniejsza, powinna zostać wybrana oferta odwołującego. Gdyby Zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami ustawy, prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący 1 uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego 1 sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia. W ramach zadania nr 3 w postępowaniu zostały złożone 4 oferty, spośród których największą ilość punktów uzyskała oferta ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako: wykonawca), drugą w kolejności była oferta odwołującego. 17 grudnia 2024r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich zadaniach. Zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy Wykonawca przedłożył trzy dokumenty w języku czeskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Dokumenty te zostały określone jako „gwarancje bankowe” wystawione przez Československá obchodní banka a.s. na łączną kwotę 1.650.000,00 zł. W przedłożonych tłumaczeniach (wszystkich trzech) zawarte zostały postanowienia: „Pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta”. „Niniejsza gwarancja bankowa podlega prawu polskiemu i będzie intepretowana zgodnie z nim oraz podlega jurysdykcji sądów Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący 1 zarzucił, że Československá obchodní banka a.s. nie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania gwarancji bankowych. Zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach, w tym w gwarancjach bankowych. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „gwarancji bankowych”. Zastosowanie znajdują więc przepisy ogólne. Udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4) ustawy – Prawo bankowe stanowi czynność bankową. Z kolei w myśl art. 5 ust. 4 pr. bank. działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności bankowe, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z wyjątkiem przewidzianym w art. 5 ust. 5 pr. bank. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pr. bank. bank może rozpocząć działalność po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czasowe oferowanie lub świadczenie usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez osoby zagraniczne będące przedsiębiorcami określa ustawa z 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 2 ustawy osoby zagraniczne mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach określonych w ustawie. Osoby zagraniczne będące przedsiębiorcami mogą tworzyć w Rzeczypospolitej Polskiej oddziały, przedstawicielstwa lub czasowo oferować lub świadczyć usługę, na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 40 pr. bank. utworzenie oddziału banku zagranicznego w kraju następuje na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego wydanego na wniosek zainteresowanego banku. Oddziały banków zagranicznych podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców. Również przedstawicielstwa banków zagranicznych i instytucji kredytowych mogą być otwierane w Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego wydanego na wniosek zainteresowanego banku lub instytucji kredytowej (art. 42 pr. bank.). Skoro wystawienie gwarancji bankowej jest czynnością bankową zastrzeżoną dla banków, a prowadzenie działalności gospodarczej przez banki zagranicznej możliwe jest jedynie po uzyskaniu zezwolenia KNF w dopuszczonej ustawą formie prawnej, to przedstawiony przez wykonawcę dokument nie stanowi zgodnej z prawem gwarancji bankowej w rozumieniu prawa bankowego. Niezależnie od powyższego odwołujący 1 zarzucił postawienie w dokumentach wadialnych niedopuszczalnych warunków przez podpisanie żądania wypłaty przez wykonawcę, a także przez warunek złożenia żądania wypłaty w języku obcym. Zgodnie z art 20 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. W pkt 3.8.2 SW Z zamawiający zaznaczył, że wszelkie dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tym samym nie dopuścił przewidzianego w art. 20 ust. 3 wyjątku prowadzenia postępowania w języku obcym. Odwołujący 1 podniósł, że wymaganie, aby żądanie wypłaty sumy wadialnej było sformułowane w języku czeskim lub angielskim stanowi niedozwolony warunek wypłaty sumy gwarancyjnej oraz narusza zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim. Ponadto zawarcie w tekście gwarancji kolejnego warunku, aby żądanie wypłaty sumy wadialnej było podpisane przez oferenta-wykonawcę (w dokumencie gwarancji jako oferent został wskazany: ZPA Smart Energy a.s.) stoi w sprzeczności z istotą gwarancji. W doktrynie przyjmuje się, że istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, charakteryzująca się tym, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Zgodnie z aktualną uchwałą SN z 16.4.1993 r., III CZP 16/93 (...), do minimalnej treści jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma ona charakter "bezwarunkowy", "nieodwołalny", a suma gwarancyjna płatna jest na "pierwsze żądanie". Elementy te zapewniają zamawiającemu uzyskanie od banku – gwaranta, kwoty wadium, na podstawie samego pisemnego żądania zapłaty" . Wskazał przy tym na wyrok KIO z 3 września 2018 r., KIO 1674/18, LEX nr 2579017. Dowód: 1)„gwarancja bankowa nr PRAGGO0064530” wraz z tłumaczeniem, 2)„gwarancja bankowa nr PRAGGO0064534” wraz z tłumaczeniem 3)„gwarancja bankowa nr PRAGGO0064528” wraz z tłumaczeniem Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy. Wykonawca - ZPA Smart Energy a.s. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przedstawił wykaz dostaw wykonanych przez Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. Jako przedmiot zamówienia wskazano: dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS w ilości 43.000 sztuk dla State Grid Corporation of China. Do wykazu dołączona została poświadczona przez wykonawcę kopia dokumentu w języku chińskim, podpisany przez wykonawcę dokument w języku angielskim oraz podpisany przez wykonawcę dokument w języku polskim. Z dokumentu w języku chińskim wynika, że przedmiotem dostawy było 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników energii (w tym moduły komunikacyjne i wbudowane przekaźniki) oraz 5.038 modułów komunikacyjnych. Dokumenty w języku angielskim i polskim są w istocie oświadczeniami wykonawcy. Dokumenty te nie zostały opisane jako tłumaczenia dokumentu chińskiego, a treść obu tych dokumentów odbiega od treści dokumentu w języku chińskim. Zarówno bowiem w dokumencie w j. polskim jak i w j. angielskim zapisano, że przedmiotem dostawy były 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników energii (z modemem GPRS i rozłącznikiem) oraz 5.038 modemów GPRS. Z powyższego wynika kilka okoliczności: 1)załączając do wykazu powyższe wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego; 2)działanie takie jest przejawem nieuczciwej konkurencji; 3)wykonawca nie wykazał, aby spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W prowadzenie w błąd zamawiającego polega na tym, że wykonawca składając wykaz dostaw potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz załączone do niego trzy dokumenty w języku polskim, angielskim i chińskim chciał wywołać u zamawiającego przekonanie, że załączniki do wykazu stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w wykazie, a dokumenty w językach polskim i angielskim stanowią wierne tłumaczenie dokumentu w języku chińskim. Tymczasem dokument w języku chińskim nie potwierdza wykonania dostaw wskazanych w wykazie, a dokumenty w językach polskim i angielskim nie stanowią tłumaczenia dokumentu chińskiego. Co więcej, wg informacji posiadanych przez odwołującego 1 również dokument w języku chińskim nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego, ponieważ w rzeczywistości dostarczone przez Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. dla State Grid Corporation of China liczniki nie zawierały wbudowanego modułu komunikacyjnego oraz rozłącznika. W ocenie odwołującego 1 już sama rozbieżność pomiędzy złożonymi dokumentami w różnych językach, złożonych celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do uznania, że nastąpiło podanie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, co miało odzwierciedlenie bezpośrednio w podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia dalszych czynnościach, w tym wyborze oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. jako teoretycznie najkorzystniejszej. Okoliczność, że również dokument w języku chińskim nie potwierdza zgodności treści w nim zawartych z rzeczywistym stanem faktycznym dodatkowo wzmacnia podstawy wykluczenia wykonawcy. Wskazał wyrok z 27 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 84/23), wyrok KIO 3284/21z 24 listopada 2021r., wyrok z 5 grudnia 2014r., XII Ga 659/14 Sądu Okręgowego w Krakowie. Zacytował treść z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy. Wprowadzenie w błąd w tej sprawie wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących oświadczenia wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SW Z oraz akceptacji projektowanych postanowień umowy, a tym samym jej wykonania zgodnie z opisanymi w niej wymaganiami i warunkami. Wskazał, że wprowadzenie zamawiającego w błąd w tym postępowaniu nastąpiło w sposób zawiniony, który mógł mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, a w praktyce miał, gdyż oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w zadaniu nr 3. Zgodnie z tezami piśmiennictwa „wpływ ten nie musiał faktycznie nastąpić, gdyż wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu.” Zdaniem odwołującego 1 spełnione są również przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, gdyż faktycznie w postępowaniu doszło do podania przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, a ich przedstawienie jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, jak i informacje te charakteryzują się tym, że miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Potwierdza to zarówno dokumentacja postępowania, jak i niżej przedstawiona argumentacja i tezy orzecznictwa. W ocenie odwołującego 1 oferta wykonawcy powinna być odrzucona, gdyż podlega on wykluczeniu w oparciu o wskazane wyżej przesłanki. Odwołujący 1 podkreślił, że faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, jak i załączone do odwołania dowody. Wykonawca w swojej ofercie złożył oświadczenia, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu i wprowadziły organizatora postępowania w błąd, mając potwierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SW Z i jej załączników, jak i że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Wykonawca nie tylko w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ale wręcz celowo wprowadził w błąd zamawiającego, przez co istotnie wpłynął na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności na jego wynik. W ocenie odwołującego 1 działania wykonawcy mają charakter świadomy i zamierzony, gdyż wie on, że nie spełnia wymagań dotyczących realizacji zamówienia określonych w dokumentach postępowania, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenia, potwierdzające ze jest w stanie wykonać zamówienia na warunkach opisanych przez zamawiającego w SW Z i jej załącznikach. Działanie to można określić nie tylko jako lekkomyślność czy niedbalstwo, ale wręcz jako zamierzone działanie i rażące niedbalstwo. Wina nieumyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca wprawdzie przewiduje możliwość wystąpienia szkodliwego skutku, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że zdoła go uniknąć, albo też nie przewiduje możliwości nastąpienia tych skutków, choć powinien i może je przewidzieć. Natomiast od przedsiębiorcy, w tym przypadku wykonawcy składającego ofertę, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zebrane w postępowaniu oświadczenia potwierdzają, że wykonawca oświadczył nieprawdę w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach potwierdzając wykonanie zamówienia zgodnie z jego warunkami, których faktycznie nie spełnia i spełnić nie może, a te czynności wypełniły przesłanki wykluczenia wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy. Powyższe okoliczności faktyczne odpowiadają orzeczeniu KIO zawartym w wyroku o sygn. akt KIO 706/11 z 14 kwietnia 2011r. Odwołujący 1 wskazał również na orzecznictwo KIO, które potwierdza konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w okolicznościach przedmiotowej sprawy np. wyrok KIO z 28 września 2009r., sygn. akt KIO 1161/09, wyrok KIO 61/12 z 19 stycznia 2012r., wyrok z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 2057/18, wyrok KIO 118/18 z 13 lutego 2018r., wyrok KIO 3284/21 z 24 listopada 2021r., wyrok KIO 261/23 z 20 lutego 2023r., wyrok KIO 373/23 z 24 lutego 2023r. W konsekwencji powyższego wykazane zostało, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało faktycznie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tym samym zdaniem odwołującego wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie ujawniając informacji, że utrzymuje kontakty gospodarcze w Rosji. Tym samym wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy. Dowód: 1)wykaz dostaw, 2)Dokument w języku chińskim 3)Dokument w języku angielskim- End User Certificate 4)Dokument w języku polskim – Certyfikat Użytkownika Końcowego 3) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy W ocenie odwołującego 1 wykonawca ten celowo przedłożył dokumenty o treści niezgodnej z rzeczywistym stanem faktycznym (dokument w j. chińskim) oraz dokumenty wprowadzające w błąd co do treści dokumentu chińskiego (dokumenty w j. angielskim i j. polskim). W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazał wyrok z 17 listopada 2016 r. Niewątpliwym jest, że doszło do naruszenia interesu odwołującego 1, gdyż z powodu niekonkurencyjnego działania wybranego wykonawcy nie może on pozyskać tego zamówienia. W świetle art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest również rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, jak ma to miejsce w toczącym się postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu za nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, należy uznać między innymi wiadomości o sytuacji gospodarczej. W tej sprawie, przywołane wyżej podmiotowe środki dowodowe ZPA Smart Energy a.s. złożone wraz z ofertą, są sprzeczne z faktyczną sytuacją gospodarczą tego wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5) w związku z ust. 2 pkt 1) uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym przypadku odwołującemu, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie, spowodowane w tym przypadku złożeniem oświadczeń sprzecznych ze stanem faktycznym, na zamawiającym wyboru jako kontrahenta ZPA Smart Energy a.s. W tym przypadku faktycznie złożenie oferty przez ZPA Smart Energy a.s. doprowadziło również do wyłączenia możliwości dokonania przez zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy, czyli u odwołującego 1, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami i warunkami opisanym w SWZ i jej załącznikach. Zdaniem odwołującego 1 złożenie przez ZPA Smart Energy a.s. oferty zawierającej oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym w sposób rzeczywisty utrudnia mu możliwość pozyskania zamówienia w tym postępowaniu. Tym samym wykonawca ten nie dochowuje zasad uczciwej konkurencji próbując pozyskać realizację zamówienia i pozbawić możliwości jego realizacji innych wykonawców pomimo, że sam nie spełnia warunków zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 4) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. w zw. z pkt 3.5.3 SWZ Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 119, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W myśl art. 124 pkt 1) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy zamawiający może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Z kolei zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy. 30 października 2024r. zamawiający wezwał wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadania nr 3. Wykonawca nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. W związku z tym faktem, zamawiający 26 listopada 2024r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do złożenia zaświadczenia lub innego dokumentu potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. nie naruszył nie naruszył obowiązków dotyczących płatności opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy oraz 3.6.1.2 SW Z przedłożył dokumenty, które zawierają historię wpłat na poczet zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych w okresie styczeń – wrzesień 2024r. Dodatkowo złożył dokument w języku chińskim, przetłumaczony na język polski, z którego wynika, że Hangzhou Linhang Notariusz publiczny Prowincja Zhejiang Chińska Republika Ludowa zaświadcza się, że Y.G., przedstawiciel prawny Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd., przyszedł do biura notarialnego i złożył swój podpis oraz pieczęć Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. na załączonym do notarialnego poświadczenia Oświadczeniu firmy w języku angielskim w obecności notariusza w dniu 9 grudnia 2024r. Z całą pewnością z przedłożonych dokumentów – historii wpłat nie można wywnioskować, że wykonawca nie posiada zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych. Dokumenty te nie potwierdzają więc, że wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Odwołujący 1 wskazał, że w Prowincji Zheijang Chińskiej Republiki Ludowej (gdzie ma siedzibę główną Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd.) możliwe jest uzyskanie urzędowego zaświadczenia o braku zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych (na dowód czego odwołujący przedłoży stosowne dokumenty). Brak jest podstaw prawnych do składania oświadczenia przez wykonawcę. W tej sytuacji zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy bez ponownego wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, w którym wykonawca już był wzywany. Wskazał wyrok z 18 lutego 2022 r., (KIO 282/22, LEX nr 3333234). Dowód: 1)Pismo zamawiającego z 30.10.2024r. 2)Pismo zamawiającego z 26.11.2024r. 3)Dokument w j. chińskim wraz z tłumaczeniem – „Zaświadczenie o ubezpieczeniu społecznym” 4)Dokument w j. chińskim wraz z tłumaczeniem – „Certyfikat notarialny” 5)Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SWZ Zgodnie z art. 124 pkt 2) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W punkcie 3.4.1 SW Z zamawiający zawarł wymaganie złożenia przez wykonawcę wykazu dostaw bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie. Wykonawca nie wykazał, aby spełniał określone przez zamawiającego, ponieważ dostawy wykonane przez podmiot udostępniający zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. dla State Grid Corporation of China nie obejmowały dostawy liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE. Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 128 ustawy wezwać wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do uzupełniania wykazu, czego nie uczynił. 6) Zarzut art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. W myśl art. 124 pkt 1) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 30 października 2024r. zamawiający wezwał wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadania nr 3. W odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. wykonawca złożył wyłącznie dokument o niekaralności pana G.Y.. W skład organów zarządzających i nadzorczych spółki wchodzą następujące osoby: 1)C.F. -Nadzorca 2)Y.G. - Prezes i Dyrektor Generalny 3)Wang Jian - Dyrektor 4)Guo Haoyang -Nadzorca 5)Chen Bo – Dyrektor, 6)Gao Yihua – Dyrektor, 7)Wang Youzhao - Dyrektor Samodzielny, 8)D.X. -Dyrektor, 9)Ding Guomao - Przewodniczący Rady Nadzorczej, 10)Wu Liyun -Dyrektor, 11)Ding Jiahe – Wiceprezes, 12)Liu Xiaosong - Dyrektor Samodzielny, 13)Ding Guomao - Przewodniczący Rady Nadzorczej, 14)Wu Liyun -Dyrektor, 15)Wang Jian -Zastępca Generalnego Menedżera, 16)Ding Jiahe – Wiceprezes, 17)Liu Xiaosong - Dyrektor Samodzielny, 18)Liu Chao - Zastępca Generalnego Menedżera, 19)Liu Meizhen - Zastępca Generalnego Menedżera, 20)D.X. - - Zastępca Generalnego Menedżera Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i ustawy art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy. 7) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SWZ i w zw. 118 ust. 4 ustawy Zgodnie z art. 118 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Stosownie do art. 119 ustawy zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3) i 4). W złożonym przez wykonawcę tłumaczeniu na język polski dokumentu zawierającego zobowiązanie Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd dotyczące udostępnienia zasobów zostało sformułowane w następujący sposób: „4. (…) Udostępniający Zasoby oferuje wykonawcy udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na zapewnieniu doświadczenia w realizacji dostaw. 5. Wyżej opisane zasoby i potencjał techniczny zostaną udostępnione w formie pisemnego zobowiązania do ich udostępnienia na okres prowadzenia postępowania i ewentualnej realizacji zamówienia. 6. W przypadku gdy zamawiający oceni ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą i wezwie go do złożenia dowodów potwierdzających spełnienie wymogu potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej Udostępniający Zasoby zobowiązuje się dostarczyć dostawcy wystarczające dowody zawarte w wymaganiach przetargowych”. Opisane powyżej zobowiązanie podmiotu trzeciego w najmniejszym stopniu nie potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności z zobowiązania nie wynika, w jaki sposób zasoby będą wykonawcy udostępniane ani w jaki sposób i z jakich zasobów wykonawca będzie korzystał na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z 20 marca 2023 r., KIO 596/23, LEX nr 3511241. Dowód: Dokument w języku angielskim – „Contractual Obligation To Provide Performance” wraz z tłumaczeniem „Zobowiązanie umowne dotyczące udostępnienia zasobów” 30 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego KIO 4962/24 zgłosił swój udział po stronie odwołującego 1 FOXYTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Stanisława Wokulskiego 11. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 30 grudnia 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, tj. merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie przedstawionych zarzutów, a także uwzględnienia wniosków tamże wskazanych w całości. W literaturze wskazuje się, że interes przystępującego sprowadza się do możliwości uzyskania jakichkolwiek korzyści, które przystępujący uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, w tym w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 3. Z uwagi na zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej; nie można wykluczyć, że oferta przystępującego będzie najwyżej oceniana w odniesieniu do części (zadań) nr 1, 2 i 3. Argumentację merytoryczną wraz z ewentualnymi wnioskami dowodowymi w sprawie, przystępujący przedstawi w odrębnym piśmie procesowym, jednak już na tym etapie przystępujący wskazał, że złożenie oferty przez ZPA Smart Energy a.s. w ocenie przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ w podmiotowych środkach dowodowych — w ocenie przystępującego - wskazane zostały nieprawdziwe informacje co do przedmiotu dostaw, co umożliwiło ZPA Smart Energy a.s. wykazanie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia. 1 .6. Wobec powyższego, oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. została — w sposób niezgodny z prawem — wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania nr 3 pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający w sposób oczywiście wadliwy przeprowadził postępowanie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. ze względów wskazanych w odwołaniu, do którego przystępujący ma zamiar przystąpić. 2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 1 sygn akt KIO 4962/24 zgłosił się wykonawca Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. Baolong 2nd Road, Baolong Community Street, No.4 Longgang District Shenzhen, Guangdong działając przez przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 20 grudnia 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z 10 września 2024 przedstawiciela prawnego odwołującego. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W interesie przystępującego leży unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty ZPA jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 3 oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty ZPA w Zadaniu nr 3. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący złożył w Zadaniu nr 3 trzecią ofertę. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować będzie odrzuceniem oferty ZPA. Także oferta drugiego w kolejności wykonawców Shenzhen K. - może zostać odrzucona, szczególnie gdy wykonawca ten nie złoży prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Doprowadzenie do takiej sytuacji może zatem spowodować, że to oferta przystępującego będzie najkorzystniejsza w zakresie Zadania nr 3. Natomiast utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spowoduje poniesienie przez przystępującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (w ramach Zadania nr 3), a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę przystępującego, uzasadniającą złożenie tego przystąpienia. W ocenie przystępującego stanowisko odwołującego należy uznać za prawidłowe, tj. zamawiający bezzasadnie dokonał wyboru oferty ZPA jako najkorzystniejszej oraz zaniechał odrzucenia oferty ZPA (w ramach Zadania nr 3) 2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego KIO 4962/24 po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 2 stycznia 2025r. udzielonego przez członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, tj. w odrzuceniu bądź merytorycznym rozpatrzeniu i oddaleniu odwołania w zakresie przedstawionych zarzutów i wniosków Odwołującego 1 w całości, ponieważ w wyniku uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez przystępującego względem zadania nr 3 postępowania będzie ofertą odrzuconą. Zdaniem przystępującego, zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie względem zadania nr 3 postępowania, w wyniku którego wybrano jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, zaś odwołujący zarzuca zamawiającemu jak we wniesionym odwołaniu, w sposób niesłuszny i nieprawidłowy. 22 stycznia 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, że: 1) uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów sformułowanych w pkt I.2. – I.4 odwołania, w których odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust.1 pkt 8) i 10) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako „ZPA”), który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt I.2 odwołania); b)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym wskazaniu w podmiotowych środkach dowodowych – tłumaczeniu wykazu wykonanych dostaw nieprawdziwych informacji co do przedmiotu dostaw, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy wykazać wymagane doświadczenie i uzyskać przedmiot zamówienia, co jednocześnie świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (pkt I.3 odwołania); c)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z pkt 3.5.3 SW Z – przez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZPA w związku z nieprzedłożeniem, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że podmiot udzielający zasobów Hengzhou Sunrise Technology Co. Ltd. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (pkt I.4 odwołania); oraz wniósł o: 1)umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a także zarzutów ewentualnych wskazanych pkt I.5 i 1.6 odwołania, których rozstrzyganie – w rezultacie uwzględnienia zarzutu najdalej idącego – jest bezprzedmiotowe; 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu sformułowanego w pkt I.1 odwołania, w których odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7) pkt 2) ustawy – przez wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w formie gwarancji bankowych sporządzonych przez podmiot nieuprawniony, w języku obcym, w których zawarto warunek podpisania żądania zapłaty przez ZPA Smart Energy a.s. oraz składania żądania zapłaty w języku obcym; a także – w przypadku przyjęcia do rozpoznania merytorycznego zarzutu ewentualnego z pkt I.7 – oddalenia zarzutu naruszenia b) art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z i w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub wskazanych bądź przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 4)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający uwzględnił najdalej idący zarzut dotyczącego nieodrzucenia oferty ZPA uważając za merytorycznie uzasadniony zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem ZPA z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 względnie 10 ustawy, jak i odrzuceniem jego oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle twierdzeń odwołania zamawiający uważa również za uzasadniony zarzut dotyczący nieuzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu w opłaceniu składek przez podmiot udostępniający zasoby na rzecz ZPA Ponieważ zarzuty z pkt I.5-8 petitum odwołania mają charakter ewentualny, zatem ich rozstrzyganie jest bezprzedmiotowe. Jeżeli jednak wskutek sprzeciwu wniesionego przez ZPA rozstrzygane merytorycznie miałyby zostać zarzuty dotyczące zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób lub braku wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla osób zasiadających w organach Hangzhou Sunrise, to zamawiający podkreślił, że również te zarzuty uwzględnia w trybie art. 522 ust. 1 ustawy. Odmienne stanowisko zamawiający zajął w zakresie skuteczności udostępnienia zasobów przez Hangzhou Sunrise na rzecz ZPA, których dotyczy zarzut ewentualny nr I.7. Jeżeli będzie on merytorycznie rozpatrywany, wówczas zamawiający wnosi o jego oddalenie. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania, w którym Odwołujący twierdzi, iż wystawca gwarancji bankowej Československá obchodní banka, a. s. – nie jest podmiotem uprawnionym do wystawienia gwarancji bankowej, zamawiający wskazał, że jest on bezpodstawny, zaś przytoczone uzasadnienie podstawy prawnej zostało sformułowane w sposób wybiórczy. Odwołujący pominął okoliczność, że w toku implementacji Dyrektywy 2006/48/W E wprowadzono do polskiego porządku prawnego pojęcie tzw. instytucji kredytowej. Pojęcie to zdefiniowano w art. 4 ust. 1 pkt 17) ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowego, zgodnie z którym przez instytucję kredytową należy rozumieć instytucję, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia nr 575/2013, mającą siedzibę na terytorium innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia instytucja kredytowa oznacza przedsiębiorstwo, którego działalność obejmuje którąkolwiek z poniższych czynności: a)przyjmowanie depozytów pieniężnych lub innych funduszy podlegających zwrotowi oraz udzielanie kredytów na swój własny rachunek; b)prowadzenie któregokolwiek z rodzajów działalności, o których mowa w sekcji A pkt 3 i 6 załącznika I do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE , w przypadku gdy spełniona jest jedna z następujących przesłanek, z zastrzeżeniem że przedsiębiorstwo nie jest podmiotem prowadzącym handel towarami i uprawnieniami do emisji, przedsiębiorstwem zbiorowego inwestowania, zakładem ubezpieczeń ani firmą inwestycyjną, którą zwolniono z wymogu uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności jako instytucja kredytowa zgodnie z art. 8a dyrektywy 2013/36/UE (…) Kierując się zasadą swobodnego przepływu usług w ramach Unii Europejskiej ustawodawca przyznał takim podmiotom możliwość szerokiego działania na krajowym rynku. Zgodnie z art. 48i Prawa bankowego instytucja kredytowa może prowadzić działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oddział lub w ramach działalności transgranicznej. Z kolei jak wynika z art. 48j Prawa bankowego, instytucja kredytowa może wykonywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej czynności określone w art. 5 ust. 1 i 2 oraz art. 6 ust. 1 pkt 1-4 i 6-8 w zakresie wynikającym z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego. Wśród wymienionego katalogu czynności, do wykonywania których uprawnione są instytucje kredytowe na terytorium Polski znajduje się również udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych, które stanowią jedną z czynności bankowych wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 4) Prawa bankowego. Co do zasady, podmiot zagraniczny mający siedzibę na terytorium Unii Europejskiej oraz będący instytucją kredytową w rozumieniu dyrektywy 2013/36/UE (uchylającej dyrektywę 2006/48/W E) może udzielić, w ramach działalności transgranicznej ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego gwarancji bankowej zabezpieczającej wadium, jeśli uprawnienie do udzielania gwarancji wynika z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego. Odwołujący nie wykazał zaś okoliczności przeciwnej – tj. braku zezwolenia właściwych władz nadzorczych na udzielanie gwarancji bankowych przez Československá obchodní banka, a. s. Ponadto w art. 48ł Prawa bankowego wprowadzono procedurę weryfikacji zakresu działalności instytucji kredytowej zamierzającej świadczyć usługi transgraniczne, zgodnie z którym instytucja kredytowa może rozpocząć działalność transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po otrzymaniu przez Komisję Nadzoru Finansowego zawiadomienia od właściwych władz nadzorczych państwa macierzystego, które określa rodzaje czynności, jakie instytucja zamierza wykonywać. Kwestię zgłoszenia instytucji kredytowej zweryfikować można w stosownym wykazie takich podmiotów prowadzonym przez KNF. Za pomocą wyszukiwarki dostępnej na stronie Internetowej KNF można z łatwością zweryfikować, że Československá obchodní banka, a.s. figuruje w rejestrze obejmującym swoim zakresem działalność transgraniczną podmiotów zagranicznych (z EOG) w zestawieniu pod nazwą: Notyfikacje zagranicznych instytucji kredytowych na terytorium RP. Dowód: Wydruk ze strony Internetowej - wynik wyszukiwania podmiotu Československá obchodní banka, a.s. w w wyszukiwarce podmiotów dostępnej na stronie Internetowej KNF. Z załączonego dokumentu jasno wynika, że zakres przedmiotowy notyfikacji do KNF dokonany w odniesieniu do Československá obchodní banka, a.s. obejmuje m.in. gwarancje i zobowiązania. Zamawiający nadmienił, że powszechną praktyką wykonawców zagranicznych jest przedkładanie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych wystawianych przez podmioty zagraniczne, nawet spoza terytorium Unii Europejskiej, co zwykle nie budzi wątpliwości zarówno zamawiających, jak i konkurentów. Przechodząc do kolejnego argumentu postawienia w dokumentach wadialnych niedopuszczalnego warunku poprzez wymóg podpisania żądania wypłaty przez wykonawcę, zamawiający wskazał, że wynika on wyłącznie z omyłki w tłumaczeniu treści gwarancji bankowych na język polski. Treść gwarancji bankowych została przetłumaczona w następujący sposób (zacytowany również przez odwołującego w pkt 6 odwołania): pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta (…). Jednak już tylko pobieżna weryfikacja oryginalnej wersji językowej pozwala stwierdzić, że gwarancja w istocie nie zawiera w swojej treści wymogu podpisania żądania wypłaty wadium przez oferenta. W czeskiej wersji gwarancji bankowej cytowane zdanie zostało sformułowane w następujący sposób: Písemná žádost v českém nebo anglickém jazyce musí být podepsána osobami oprávněnými za Vás. Już proste tłumaczenie za pomocą powszechnie dostępnego narzędzia Google Translator prowadzi do wniosku, że poprawne tłumaczenie powinno brzmieć w następujący sposób: Pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi zostać podpisany przez upoważnione osoby w Twoim imieniu. Należy podkreślić, iż w treści gwarancji bankowej wystawca kilkukrotnie zwraca się do Zamawiającego właśnie w pierwszej osobie liczby mnogiej, np.: (…) neodvolatelně a bezpodmínečně zavazujeme zaplatit Vám bez námitek částku až do výše (…), co zostało przetłumaczone jako: (…) nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłaty na rzecz Państwa, bez sprzeciwu, kwoty do wysokości (…)”. W świetle powyższego, poprawne tłumaczenie rozpatrywanego zdania powinno brzmieć: pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w Państwa imieniu. Mając na uwadze powyższe, błąd w tłumaczeniu treści gwarancji nie może rzutować na poprawność i skuteczność poprawianie wystawionego dokumentu w języku obcym. Przywołane przez samego odwołującego orzecznictwo KIO , zgodnie z którym przy ustalaniu zakresu treściowego gwarancji wadialnej zamawiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się oryginalną wersją dokumentu, nie wyklucza jednak takiej możliwości, z której w tym przypadku zamawiający skorzystał, biorąc pod uwagę w szczególności łatwość w ustaleniu źródła omyłki i jej nieznaczny charakter. Następnie, odnosząc się do argumentacji związanej z wymogiem sformułowania żądania wypłaty w języku obcym, zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezpodstawny i nie znajduje oparcia w uzasadnieniu przedstawionym przez odwołującego. Powołany art. 20 ustawy dotyczy czynności dokonywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a taką czynnością nie jest złożenie żądania wypłaty wadium, która ponadto dokonywana jest pomiędzy innymi podmiotami, niż biorące udział w postępowaniu. Z kolei przytoczony w odwołaniu pkt 3.8.2 SW Z dotyczy dokumentów sporządzonych w języku obcym składanych wraz z tłumaczeniem przez wykonawcę, a nie przez zamawiającego. Na marginesie - wymóg ten został dochowany przez ZPA Smart Energy a.s. w postępowaniu. Odnosząc się do kolejnego z zarzutów zamawiający wskazał, że złożone wraz ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia potwierdza w sposób dostateczny, że przystępujący realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. oraz że stosunek łączący przystępującego z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Przystępujący zawarł z Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. w dniu 5 września 2024 r. umowę nazwaną jako Zobowiązanie umowne dotyczące udostępnienia zasobów (dalej jako „Umowa”). W pierwszej kolejności treść Umowy precyzuje, zgodnie z wymogami art. 118 ust. 4 pkt 1) ustawy, zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową polegającą na zapewnieniu doświadczenia w realizacji dostaw. Dalej, zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 2) ustawy, doprecyzowano również sposób i okres udostępnienia i wykorzystania przez przystępującego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia – w szczególności z Artykułu II ust. 2 Umowy, tj. Preambuły wynika zamiar uczestnictwa Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy – Umawiające się Strony niniejszym wspólnie potwierdzają swoje zainteresowanie udziałem w postępowaniu przetargowym w charakterze Wykonawcy wraz z Udostępniającym Zasoby oraz zawarciem Umowy dostawy. Jak wynika z orzecznictwa KIO, wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, że wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył . Okres udostępnienia zasobów sprecyzowano jako czas od podpisania Umowy (Artykuł V ust. 9 Umowy) – na okres prowadzenia postępowania i ewentualnej realizacji zamówienia (Artykuł III ust. 5) – do momentu, gdy oferta przystępującego nie zostanie oceniona przez zamawiającego jako najkorzystniejsza (Artykuł V ust. 10 Umowy). Przystępujący Foxytech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w piśmie z 23 stycznia 2025 r. w całości poparł odwołanie K., w tym sformułowane w nim zarzuty i wnioski. W ramach pierwszego z wywiedzionych zarzutów, przystępujący podzielił argumentację K. odnoszącą się do niedopuszczalnego wymogu złożenia żądania wypłaty przez ZPA, jak również złożenia żądania wypłaty w języku obcym. Rację ma odwołujący K., że przedstawiona przez ZPA treść tłumaczenia na język polski dokumentu gwarancji bankowej nr PRAGGO0064530 (Załącznik nr 1 do odwołania K.) - mającej stanowić wadium w zakresie zadania nr 3 - zawiera zwrot wskazujący na nieuprawniony warunek w postaci pisemnego wniosku w języku czeskim lub angielskim, który musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta. W ramach tłumaczenia dokumentu gwarancji bankowej jako Oferent została zdefiniowana ZPA. Przyjęcie, że dla skorzystania przez zamawiającego z gwarancji bankowej niezbędne byłoby uzyskanie pisemnego wniosku samej zainteresowanej ZPA, pozostawałoby nie do pogodzenia zarówno z funkcją wadium, jak również z wymogami punktu 4.3.2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Konsekwencją powyższego musiałby być uznanie, że ZPA wniosła wadium w sposób nieprawidłowy, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy w myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy. W ten sam sposób należałoby ocenić brak możliwości złożenia żądania wypłaty gwarancji w języku polskim. Stanowi on bowiem naruszenie art. 20 ustawy oraz 1.4.1 SW Z. Należy zauważyć, że wbrew ustalonemu językowi postępowania, polskie tłumaczenie dokumentu gwarancji bankowej wskazuje, że wniosek o wypłatę sumy gwarancyjnej może być złożony jedynie w języku czeskim lub angielskim. Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty ZPA na wskazanej wyżej podstawie, ale nawet nie wezwał ZPA do wyjaśnienia treści oferty i załączonych do niej dokumentów w trybie art. 223 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym zarzut K. jest w ocenie przystępującego zasadny. W ramach 3.2 SW Z zamawiający przewidział wykluczenie z postępowania wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy. Do katalogu fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania ustawodawca zaliczył między innymi wprowadzenie zamawiającego w błąd, w zakresie informacji istotnych z perspektywy udzielenia zamówienia publicznego. Przystępujący przytoczył treść art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10. Zauważył, że zamawiający decydując o zastosowaniu pełnego katalogu podstaw z art. 109 ust. 1 ustawy, przyjął że każda postać wprowadzenia zamawiającego w błąd – tj. niezależnie od jej stopnia i umyślności działania – w zakresie informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ramach punktu 3.1.1.4 SW Z zamawiający zastrzegł, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP) będzie uznawany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawę/dostawy w łącznej liczbie i nie mniejszej niż: c) 30.000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozdzielnikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania oferty na w zakresie liczników 3-fazowych (Zadanie nr 3); W ramach Załącznika nr 3 do SW Z ZPA wskazało, żew okresie 06/2023-06/2024 zrealizowało zamówienie na Dostawę trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS na rzecz State Grid Corporation of China (Jinlin branch). W ramach załącznika do Załącznika nr 3 – tj. wymaganego przez zamawiającego dowodu należytego wykonania zamówienia, ZPA przedstawiła Certyfikat użytkownika końcowego, wystawiony przez State Grid Corporation of China na rzecz podmiotu udostępniającego zasób, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd, rzekomo w trzech wersjach językowych (chińskiej, angielskiej i polskiej). Przystępujący podniósł za K., że chińska treść dokumentu nie pokrywa się z jej „tłumaczeniami” na język angielski i polski. O ile bowiem z dwóch ostatnich dokumentów wynika, że przedmiotem zrealizowanego zamówienia była Dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS (Supply of Three Phase Smart Energy Meters including GPRS modem), o tyle oryginalny chiński dokument traktuje o dostawie 43.000 trójfazowych liczników energii (w tym moduły komunikacyjne i wbudowane przekaźniki) oraz 5.038 modułów komunikacyjnych. Co więcej, z informacji prezentowanych przez K. (akapit nr 23 odwołania), znajdujących potwierdzenie na stronie internetowej podmiotu, na rzecz którego zamówienie wskazane w Załączniku nr 3 miało być realizowane - State Grid Corporation of China, wynika że wbrew polskiej i angielskiej wersji dokumentu, przedmiotem zamówienia nie były trójfazowe inteligentne liczniki energii elektrycznej z modemem GPRS, ale trójfazowe inteligentne liczniki energii elektrycznej z koncentratorami danych, kolektorami danych i modemami. Nie ulega zatem wątpliwości, że w wersji polskiej przekazanego dokumentu przekazano informacje nieodpowiadające rzeczywistości, które z całą pewnością wprowadziły zamawiającego w błąd, co do spełnienia przez ZPA wymogu udziału w postępowaniu. Mając na uwadze charakter rozbieżności treściowej zachodzącej pomiędzy wersją oryginalną chińską, a wersjami angielską i polską, należy przyjąć, że jej wprowadzenie stanowiło działanie celowe, nakierowane na uzyskanie zamówienia pomimo braku spełnienia wymaganego przez zamawiającego kryterium. W tym stanie rzeczy zarzut Kaify zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający powinien był bowiem wykluczyć wykonawcę ZPA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Przystępujący zgodził się z odwołującym K., że zachowania ZPA opisane w ramach omówionego wyżej zarzutu spełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.), który zacytował. W wyroku z 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania2. Przystępujący zauważył, że przedstawiając zamawiającemu nieprawdziwie informacje w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ZPA naruszył zarówno interes zamawiającego, jak również pozostałych przedsiębiorców – uczestników biorących udział w postępowaniu. Z jednej strony ZPA uniemożliwiła zamawiającemu poprawną weryfikację, która w normalnych warunkach skutkowałaby odrzuceniem jej oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaś strony, w wyniku tych sprzecznych z dobrymi obyczajami działań, pozostali uczestnicy postępowania (w tym K. i przystępujący) utracili szansę na uczciwie uzyskanie zamówienia w zakresie zadania nr 3. Również w przypadku kolejnego zarzutu przystępujący w całości poparł stanowisko odwołującego. K. na swoi własnym przykładzie wykazała, że przedstawienie zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, było możliwe – w Prowincji Zheijng Chińskiej Republiki Ludowej wydaje się bowiem zaświadczenia o braku zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych. Nie było zatem podstaw do skorzystania przez ZPA z wyjątku, w zakresie podmiotu udostępniającego jej zasoby – Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. – i zastąpienia zaświadczenia o braku zaległości należności publicznoprawnych, oświadczeniem przedstawiciela prawnego podmiotu udostępniającego zasób ZPA. Wobec faktu uprzedniego wezwania ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (dotyczących braku podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby – Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd.) w trybie art. 128 ust. 1 PZP, zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania ZPA uzupełnienia dokumentacji w tożsamym przedmiocie. W tym stanie rzeczy zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty ZPA, czemu zaniechał. W przypadku nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy (omówionego wcześniej), tj. stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia ZPA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy, przystępujący podzielił stanowisko K. o konieczności wezwania ZPA przez zamawiającego do uzupełnienia wykazu z Załącznika nr 3 SW Z, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tj. wykazu dostaw liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie). Przystępujący w całości poparł zarzut zaniechania wezwania ZPA do uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności osób wchodzących w skład organów podmiotów udostępniających zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. 24 stycznia 2025 r. przystępujący Shenzen Star Instrument Co., Ltd.uznał za prawidłowe stanowisko odwołującego K., tj. zamawiający bezzasadnie dokonał wyboru oferty ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako: „ZPA”) jako najkorzystniejszej oraz zaniechał odrzucenia oferty ZPA. Przystępujący przychylił się do zarzutu odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu wykonawcy ZPA, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przystępujący przytoczył treść pkt. 3.1.1.4 SW Z. Wskazał, że konieczne było wykazanie się dostawą określonej ilości liczników wraz z wbudowanym modemem GPRS/UMTS. ZPA na potwierdzenie spełniania tego wymogu złożyła Wykaz Usług, w którym w poz. 1 wskazano: Dostawę trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS 43000 06/2023 – 06/2024 State Grid Corporation of China (Jinlin branch). Do Wykazu Dostaw załączone także referencje (w języku chińskim oraz przetłumaczone na język angielski i polski). Wykaz Dostaw zawiera nieprawdziwe informacje, albowiem choć faktycznie dostarczono 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników, to nie miały one wbudowanego modułu komunikacji, albowiem te dostarczono osobno (w ilości 5.058 szt.). Powyższy wniosek oparty jest o następujące ustalenia: 1)Oferta o numerze przetargu: 0711-230TL04922004, o której mowa w referencji, została złożone do State Grid Corporation of China w dniu 26.04.2023 r. Ogłoszenie o przetargu można znaleźć na platformie ECommercial State Grid Corporation of China (link do strony internetowej:,tu przystępujący wkleił zrzut ekranu dla tej sprawy w języku chińskim.Tłumaczenie na język polski: 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (Pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Ogłoszenie o przetargu [State Grid Corporation of China]2023-04-26 Status przetargu zamknięte Nr postępowania0711-23OTL04922004 Nazwa projektu 35. partia zamówień State GridCorporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zakup liczników energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Rodzaj zamówienia: dostawy Termin uzyskania dokumentacji przetargowej 2023-05-12 17:00:00 Czas otwarcia (zamknięcia) ofert 2023-05-22 08:30:00 Miejsce otwarcia ofert Szczegóły w dokumentacji przetargowej Zamawiający State Grid Corporation of China Wprowadzenie do projektu Dokumenty ogłoszenia Pobierz ogłoszenie Uzyskaj dokumenty przetargowe W chińskiej wersji referencji napisamo, że: “…已成功完成 执行国家 电网有限公司 2023年第十三五批 电能表（含用 电信息采集）招 标采 购”, co po polsku oznacza: pomyślnie zrealizowała umowę na przetarg i dostawę 135. partii inteligentnych liczników energii. W polskiej wersji językowej tej referencji napisano: Pomyślnie wdrożyliśmy umowę na przetarg i zakup 13 partii inteligentnych liczników energii. Tymczasem zgodnie z ogłoszeniem o przetargu, publicznie dostępnym na platformie E-Commercial State Grid, omawiany projekt jest 35 partią zamówień publicznych (a nie 13tą) State Grid Corporation of China w 2023 r. Opis referencji nie jest zatem zgodny ze stanem faktycznym. Nazwa procedury przetargowej brzmi: 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (Pierwszy przetarg i zamówienie liczników energii elektrycznej (w tym zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej)), ale w chińskiej wersji certyfikatu referencyjnego nazwa projektu brzmi: 三相智能 电表（含用 电信息采集 , w tłumaczeniu na polski: Trójfazowy licznik inteligentny (obejmujący również zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej) Ale już w złożonym Zamawiającemu tłumaczeniu referencji na język angielski i polski napisano: Dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS. Tak więc opis ten (w tłumaczeniach) nie jest zgodny z prawdą. Co więcej, „w tym zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej” nie oznacza modemu GPRS. Oznacza to, że w tej procedurze przetargowej zakres oferty obejmuje koncentratory danych, kolektory danych, modemy. Tłumaczenie całkowicie zmieniło znaczenie tekstu. ZPA w konsekwencji wprowadza zamawiającego w błąd, aby uznał że dostarczone inteligentne liczniki są wyposażone w modem GPRS (choć tak nie było). 6 czerwca 2023 r. opublikowano ogłoszenie o przetargu na platformie E-Commercial chińskiej spółki State Grid Corporation – przystępujący wkleił zrzut ekranu dla wskazanej strony. Tłumaczenie na język polski (wyciąg): 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) ogłoszenie o udzieleniu zamówienia [State Grid Corporation of China]2023-06-06 Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zakup liczników energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Lista zwycięskich oferentów (Numer przetargu: 0711-23OTL04922004) Zabrania się powielania lub ponownego publikowania poniższych treści bez upoważnienia, w przeciwnym razie osoba naruszająca prawa autorskie zostanie pociągnięta do odpowiedzialności prawnej za naruszenie praw autorskich. Zakończyło się publiczne ogłoszenie oferentów, którzy wygrali wstępnie 35. partię zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej) (nr oferty: 0711-230TL0492204). Lista zwycięskich oferentów została ogłoszona w następujący sposób: Numer podzadania Numer zadania Status oferty Zamawiający Zwycięski oferent SG2327-1307-23001 Zadania nr 1 Wygrywająca State Grid Corporation of China Shanxi company XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX Zgodnie z powyższym ogłoszeniem, Hangzhou Sunrise wygrał 13 zadań, w tym 2 zadania (Zadanie 9 i Zadanie 49) dla State Grid Corporation of China (Jilin Branch), jak na poniższej liście (publicznie dostępnej w Internecie): SG2327-130723002 Task No. 1 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Tibet Branch and Gansu branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723001 Task No. 2 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Fujian branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723003 Task No. 2 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Liao Ning branch)Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-110823006 Task No. 4 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Sichuan branch and Shanxi Branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-1108-Task No. 9 Wygrywająca State Grid Hangzhou 23005 Corporation of Sunrise China (Jilin Technology branch) Co.,Ltd. SG2327-130723003 Task No. 16 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Shanghai branch, Hebei branch, Shangdong branch, Shanxi branch, Chongqing branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-110823006 Task No. 26 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Hubei branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-110823006 Task No. 36 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Gansu branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-1307-Task No. 49 Wygrywająca State Grid Hangzhou 23002 Corporation of Sunrise China (Jilin Technology branch and Co.,Ltd. Shanxi Branch) SG2327-110823005 Task No. 50 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Sichuan branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723001 Task No. 69 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Shanghai branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723002 Task No. 69 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Fujian branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. SG2327-130723001 Task No. 116 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Anhui branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd. Ponadto, sprawdzając zakres dostaw załączony do dokumentacji przetargowej, zamówienie na produkty w ramach Zadania 9 i Zadania 49 należące do State Grid Corporation of China (oddział Jilin i oddział Shanxi) udzielone Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. jest następujące – tu przystępujący wkleił tabelę w języku chińskim. W tłumaczeniu na język polski: Zadanie 9: Moduł komunikacyjny do koncentratora danych: 11000 szt - koncentrator danych: 11000 szt. Zadanie 49: -Moduł komunikacyjny do licznika trójfazowego: 5058 szt. -Licznik trójfazowy (bez komunikacji), 5A:23000 szt. -Licznik trójfazowy (bez komunikacji), 10A: 20000 szt. Co więcej, zgodnie z wymogiem zawartym w sekcji 5 specyfikacji przetargowej, inteligentne liczniki będą dostarczane bez modułu komunikacyjnego, tu wkleił pkt 5 w języku chińskim. Tłumaczenie na język polski: „5.Inne wymagania: 5.1 Zakres dostawy inteligentnych liczników energii, liczników energii IoT, liczników energii typu szynowego, koncentratorów, kolektora typu I, dedykowanego transformatorowego terminala zbiorczego typu I i dedykowanego transformatorowego terminala zbiorczego typu III urządzeń z interfejsami modułów komunikacyjnych nie obejmuje modułów komunikacyjnych. Dostawa modułów komunikacyjnych podlega informacjom o jednostce komunikacyjnej w opakowaniu.” Powyższe według przystępującego potwierdza, że Hangzhou Sunrise dostarczyła 43000 trójfazowych inteligentnych liczników (bez modułu komunikacyjnego GPRS) i 5058 modemów GPRS, co nie jest spełnieniem warunku doświadczenia wskazanego w SWZ. ZPA składając Wykaz Usług wraz z referencjami (w tym ich tłumaczeniami na język angielski, jak i język polski), podała nieprawdziwe informacje, które zmierzały do celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania warunku doświadczenia. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje te dotyczą podmiotu udostępniającego zasób, albowiem to ZPA podała zamawiającemu te informacje, które z całą pewnością przy zachowaniu choćby minimum należytej staranności powinna była zweryfikować. Zresztą, skoro dał radę to uczynić odwołujący, to także ZPA miała taką możliwość. W konsekwencji bez znaczenia jest stan świadomości podmiotu udostępniającego zasób, choć wydaje się to wręcz nieprawdopodobne, aby ZPA nie miała świadomości nieprawdziwych informacji. Tym samym spełniła się przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy, powodująca konieczność wykluczenia wykonawcy ZPA z postępowania, bez możliwości zastąpienia nieprawdziwych informacji prawdziwymi, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy. Przystępujący zgodził się także z zarzutem odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący w całości poparł zarzut odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. w zw. z pkt 3.5.3 SWZ, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA w związku z nieprzedłożeniem, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że podmiot udzielający zasobów - Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że brak jest podstaw do ponownego wzywania wykonawcy ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, wykonawca jest wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego w wezwaniu informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał „do skutku”, dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego podmiotowego środka dowodowego, dokumentu lub oświadczenia w odniesieniu do tej samej okoliczności (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 128). Chociaż treść przepisu nie zawiera wprost ograniczenia liczby wezwań wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, to zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy jednokrotnie. Nie jest przy tym istotna liczba wystąpień zamawiającego, lecz zakres kierowanego wezwania. Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych dokumentów jeden raz w zakresie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku KIO z dnia 18.02.2022 r. (KIO 282/22): Nie sposób przy tym przyjąć możliwości jeszcze jednego wezwania odwołującego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy już raz on je uzupełnił. Niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Za w pełni zasadny przystępujący uznał również zarzut odwołania dot. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SWZ, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie. Zdaniem przystępującego na uwzględnienie zasługuje także zarzut odwołania dot. naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy w zw. z pkt. 3.3.8 SWZ w zw. z pkt. 3.6.1.1 SWZ, przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. Jak słusznie wskazał odwołujący, zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami, pozyskanymi z chińskiego Krajowego Systemu Informacji Kredytowej Przedsiębiorstw, w organach spółki Hangzhou Sunrise (podmiot udostępniający zasoby ZPA) zasiada łącznie 13 osób. Tu przystępujący wkleił fragment strony Krajowego Systemu Informacji Kredytowej Przedsiębiorstw. źródło: Są to następujące osoby: 1 M.X. Zastępca Dyrektora Generalnego 2 C.F. Nadzorca 3 Y.G. Prezes i Dyrektor Generalny 4 D.X. Sekretarz Rady Dyrektorów Spółek Notowanych 5 Wang Jian Dyrektor i zastępca dyrektora generalnego 6 Bao Junming Zastępca Dyrektora Generalnego 7 Guo Haoyang Nadzorca 8 Chen Bo Niezależny Dyrektor 9 Gao Yihua Dyrektor 10 Wang Youzhao Dyrektor 11 Ding Jiahe Zastępca Dyrektora Generalnego i Wiceprezes 12 Ding Guomao Przewodniczący Rady Nadzorczej 13 Wu Liyun Dyrektor Tymczasem Hangzhou Sunrise przedłożyło podmiotowe środki dowodowe celem wykazania niekaralności osób zasiadających w organach ww. spółki jedynie w odniesieniu do p. Y.G. (Prezes i Dyrektor Generalny). W świetle powyższego zamawiający powinien był wezwać ZPA do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych celem wykazania, że podmiot udostępniający zasób (Hangzhou Sunrise) nie podlega wykluczeniu z postępowania. Przystępujący zgodził się również z zarzutem odwołania dot. naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt. 3.4.1 SWZ i w zw. art. 118 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Przystępujący przytoczył treść przepisu art. 118 ust. 3 i 4 ustawy. W orzecznictwie KIO wskazuje się natomiast, że skuteczne udostępnienie zasobów innemu wykonawcy wymaga wykazania, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie realny oraz faktyczny. Jako reprezentatywne wskazać można orzeczenia Izby wydane w następujących sprawach: KIO/KU 65/14, KIO 192/16, KIO 792/14 Szczególne wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzać następujący punkt zobowiązania: Wyżej opisane zasoby i potencjał techniczny zostaną udostępnione w formie pisemnego zobowiązania do ich udostępnienia na okres prowadzenia postępowania i ewentualnej realizacji zamówienia. Wynika z niego, że na dzień składania ofert nie doszło do faktycznego udostępnienia zasobów (a dopiero może dojść do takiego udostępnienia w przyszłości). Zatem należy zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego (Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd.) w żadnym stopniu nie potwierdza rzeczywistego (realnego) dostępu do zasobów ww. podmiotu. 24 stycznia 2025 r. ZPA a.s. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz przedstawił stanowisko przystępującego w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami istotnymi dla rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut zasadniczy, dotyczący rzekomego wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przystępującego co do spełnienia warunków ubiegania się o zamówienia w postaci posiadanego doświadczenia, przez co w konsekwencji odwołujący wniósł o odrzucenie oferty przystępującego oraz wykluczenie przystępującego w zakresie Zadania nr 3. Jako zarzuty ewentualne odwołujący podniósł w odwołaniu, że w zakresie Zadania nr 3, zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu Dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, oraz kolejny zarzut ewentualny, iż w zakresie Zadania nr 3, zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasób na rzecz przystępującego, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. Przystępujący przedłożył Wykaz Dostaw na potwierdzenie posiadanych zdolności technicznych i zawodowych w przedmiocie dostawy trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS, w tym wskazując wszelkie niezbędne dane, a także przedkładając załączniki (w języku chińskim, angielskim oraz polskim) do Wykazu Dostaw, które potwierdzają ich należyte wykonanie lub wykonywanie. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że dostarczony przez przystępującego Wykaz Dostaw zawiera nieprawdziwe informacje, ponieważ wg jego opinii, trójfazowe inteligentne liczniki nie miały wbudowanego modułu komunikacji. Powyższe wnioskowanie oparł na tekście dokumentacji przetargowej z Chin, a także na rozbieżnościach w wersjach językowych załączników przedłożonych przez przystępującego. Przystępujący oświadczył, że na poczet postępowania omyłkowo przedłożył wadliwy dokument opisujący referencje dla dokonanych dostaw w języku chińskim. Tym samym, dokument oryginalny, na bazie którego przedłożono tłumaczenia w języku polskim i angielskim przystępujący załączył do tego pisma jako dowód. Ewentualna rozbieżność pomiędzy referencjami może być rozpatrywana wyłącznie w perspektywie omyłki w tłumaczeniu, a nie zaś braku doświadczenia przystępującego. Jeżeli omyłka ta wymagałaby dodatkowych wyjaśnień – zamawiający mógł o takie wnosić. Przystępujący zaznaczył, że tego typu uchybienie nie może prowadzić do odrzucenia oferty. Przystępujący zaznaczył, że przedmiotem wykazania zdolności technicznej i zawodowej jest zapewnienie określonego poziomu bezpieczeństwa dla zamawiającego. Przez wymagania w zakresie doświadczenia, zamawiający może przypuszczać, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie dające zamawiającemu rękojmię, że realizacja zamówienia będzie przebiegała sprawnie, terminowo, a efekt spełni jego wymagania. Tym samym, ocena doświadczenia wykonawcy nie powinna być rozpatrywana wyłącznie abstrakcyjnie. Powyższe oznacza, że dla prawidłowej oceny zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy nie można opierać się wyłącznie na brzmieniu dokumentacji zagranicznego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz należy mieć na względzie rzeczywisty stan rzeczy oraz faktyczne doświadczenie wykonawcy. Celem wykazania doświadczenia jest bowiem zapewnienie posiadania doświadczenia wynikającego z faktycznych dostaw, nie zaś potencjalnego i hipotetycznego doświadczenia bazującego na domniemanym zakresie stosunku prawnego. Tym samym wnioskowania i opinie odwołującego są nieprawidłowe wobec stanu faktycznego w sprawie. Przystępujący współpracuje z podmiotem udostępniającym zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd, który występował w postępowaniu przetargowym zorganizowanym w 2023 r. przez State Grid Corporation of China Limited (nr postępowania: 0711-230TL04922004), uzyskując zamówienie publiczne na trójfazowe inteligentne liczniki wraz z modułem komunikacyjnym. Zgodnie z dostarczonymi załącznikami do Wykazu Dostaw, przedmiotem dostawy jest towar o modelu: DTZY1296-G. Na potrzeby tego postępowania przystępujący wyjaśnia, iż odnośnik "-G" w nazwie modelu producenta oznacza, iż produkt posiada moduł komunikacyjny GPRS. Jednocześnie, informacja ta jest łatwo identyfikowalna w powszechnie dostępnych źródłach informacji, co potwierdzają m.in. następujące strony internetowe oferujące możliwość zakupu ww. licznika: •http://fukukitaganka.com/139.html - gdzie zawarto fragment w języku chińskim: "主要功能：监 测参数功能、防窃电功 能、 RS485通讯、费控预付费、 GPRS", w tłumaczeniu na język polski: "Główne funkcje: Funkcja parametrów monitorowania, funkcja antykradzieżowa, komunikacja RS485, przedpłata za kontrolę kosztów, GPRS"; •https://www.yunjichaobiao.com/chanpin/70.html - gdzie zawarto fragment w języku chińskim: " 电表内置 4G/GPRS无线模 块，⽆需额外配置采集设备 ", w tłumaczeniu na język polski: "Licznik posiada wbudowany moduł bezprzewodowy 4G/GPRS, dzięki czemu nie ma potrzeby konfiguracji dodatkowego sprzętu do zbierania danych". Przystępujący podkreślił, że wymagania w zakresie doświadczenia ustanowione przez zamawiającego w postępowaniu nie odnoszą się do tego, aby dostawy wykazane w Wykazie Dostaw dokonywane były wyłącznie na podstawie wcześniej uzyskanego zamówienia publicznego. Tym samym, każdy z wykonawców mógł przedstawić posiadane doświadczenie zdobyte na rynku, w dowolny sposób. Nie ma zatem żadnej przesłanki, która sugerowałaby, aby dokumentacji przetargowej chińskiego podmiotu (która mogła się zmieniać w stosunku do ostatecznie zawartej umowy i wiążącego stosunku prawnego, a także która abstrakcyjnie odnosi się do przedmiotu sprawy) nadawać większe znaczenie dowodowe, aniżeli referencjom, które złożył (i które może uzupełnić bądź wyjaśnić) Przystępujący, a które potwierdzają rzeczywisty stan rzeczy. Odwołujący odniósł się ponadto w odwołaniu do rozbieżności w zakresie tekstu załączników przedłożonych przez przystępującego do Wykazu Dostaw sugerując, iż było to działanie zmierzające do celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania warunku doświadczenia. Przystępujący poinformował, że załączniki, które przedłożył do Wykazu Dostaw celem potwierdzenia należytego wykonania bądź wykonywania dostawy posiadają nieznaczne rozbieżności, w tym dot. nazwy postępowania przetargowego oraz przedmiotu dostawy. Jak powyższej wskazano, rozbieżności te wynikają z faktu przedłożenia nieprawidłowego dokumentu referencji w chińskiej wersji językowej, tj. omyłki, a nie celowego działania przystępującego. Przystępujący zaznacza jednocześnie, że nawet rozbieżności w przedłożonych w postępowaniu referencjach nie mają żadnego wpływu na zakres przekazywanych zamawiającemu istotnych informacji, w szczególności nie mogły wprowadzić go w błąd. Nawet przy założeniu rozbieżności w wersjach językowych referencji, zamawiający wciąż otrzymał informację zgodną z rzeczywistym stanem rzeczy, ponieważ przedmiotem dostaw były trójfazowe inteligentne liczniki z modemem GPRS i rozłącznikiem, gdyż takim właśnie typem licznika jest produkt model: DTZY1296-G. Tym samym treść referencji nie jest wewnętrznie sprzeczna i nie prowadzi do rozbieżnych rezultatów w odniesieniu do stanu rzeczywistego. Wskazana rozbieżność pomiędzy przekazanymi referencjami nie miała zatem zdolności do wprowadzenia zamawiającego w błąd, wciąż poświadczając dane zgodne z prawdą. Jeżeli natomiast powyższe generowałoby dla zamawiającego wątpliwości, to mógł on wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień dot. ww. różnic pomiędzy załącznikami do Wykazu Dostaw. Co więcej, powołując się na wyrok z dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie stwierdził, że "złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez Odwołującego, a rzeczywistym stanem rzeczy", co jednoznacznie przesądza o tym, że przedłożone referencje, a także stan rzeczywisty dotyczący realizowanej dostawy są spójne w każdej z wersji językowych referencji, a także poświadczają prawidłowe informacje dla zamawiającego. Jednocześnie rozbieżność pomiędzy nazwą postępowania przetargowego w elektronicznym portalu zamówień chińskiego podmiotu, a nazwą wskazaną w referencji, jest oczywistą omyłką pisarską. Zarzut ewentualny dot. złożenia poprawionego Wykazu Dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w przypadku, w którym zarzut opisany w pkt 2.2 powyżej nie zostanie uwzględniony, zamawiający wciąż powinien wezwać przystępującego do złożenia poprawionego Wykazu Dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, co potwierdzać ma spełnienie wymogu doświadczenia. Przystępujący zaznaczył, że charakter oraz źródło omyłek wskazanych w dokumentach, o których mowa w zdaniu wyżej, nie mogły wprowadzić zamawiającego w błąd oraz spowodować u niego istotnych wątpliwości co do zakresu i przedmiotu Wykazu Dostaw. Wskazane omyłki pisarskie, a także wykazanie faktu dostaw, zgodne ze stanem rzeczywistym, nie posiadają bowiem zdolności do wywołania uzasadnionych wątpliwości u zamawiającego, czego wyrazem było brak wezwania do wyjaśnień w zakresie złożonych przez przystępującego dowodów. Tym samym, zdaniem przystępującego, zamawiający prawidłowo uznał, że nie ma konieczności doprecyzowania oraz składania dalszych uzupełnie…

…Sygn. akt: KIO 4872/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego: SAFEGE S.A.S. 15/27 rue du Port, Parc de ľlle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce Al. Jerozolimskie 134, Warszawa orzeka: A. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w toku powtórnej oceny ofert uwzględnienie okoliczności, iż w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy brak jest podstaw do uznania, iż praca referencyjna pod nazwą „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” dotyczyła budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości min. 40 m. B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego SPD spółka z o.o. z/s w Warszawie oraz przystępującego SAFEGE S.A.S. Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce i : a/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; b/ zasądza od SAFEGE S.A.S. Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce na rzecz SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 750 zł (słownie trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania w wysokości połowy należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 4872/24 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 633 – ul. Płochocińskiej polegająca na: budowie obiektu mostowego obok istniejącego obiektu (zadanie I) wraz z budową/przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa mostu w ciągu ul. Płochocińskiej nad Kanałem do Faelbetu” Odwołujący: SPD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł 23 grudnia 2024 r. odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu I. Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE S.A.S., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji o stanowiącym kryterium oceny ofert doświadczeniu personelu wykonawcy tj. doświadczeniu p. C.P. tak co do pełnionych przez niego funkcji jak i charakteru robót, w zw. z realizacją dwóch referencyjnych kontraktów p. Czesława Prędoty tj. zadania” (i) „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej.”, oraz zadania (ii) „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie”. Ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1) jako dalej idącego: 2) naruszenie art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert tj. kryterium doświadczenie personelu wykonawcy i przyznanie wykonawcy SAFAGE S.A.S. w tym kryterium maksymalnej liczby punktów tj. 40 punktów zamiast 20 punktów co w konsekwencji stanowi o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu niegodnie z przepisami ustawy oraz naruszeniu zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. II. Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórną ocenę ofert, odrzucenie oferty SAFAGE ewentualnie przyznanie ofercie wykonawcy SAFAGE S.A.S. 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. III. Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Złożona przez Odwołującego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert z łączną ilością punktów 86,13 w tym 40 punków w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy podczas gdy wykonawca SAFAGE S.A.S. otrzymał łącznie 93.04 punkty w tym 40 punktów w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do przyznania ofercie SAFAGE S.A.S. maksymalnie 30 pkt. w tym kryterium a łącznie maksymalnie 83,04 pkt (na wypadek uznania, że jedno z zadań referencyjnych nie było budową) lub 20 pkt. w tym kryterium a łącznie maksymalnie 73,04 pkt.(na wypadek uznania że p. Cz. Prędota nie pełnił funkcji koordynatora inspektorów) jeśli nie do jej odrzucenia, co w sytuacji gdy oferta Odwołującego uzyskała 86,13 pkt powinno prowadzić do sklasyfikowania oferty Odwołującego jako pierwszej i wyboru jej jako najkorzystniejszej. UZASADNIENIE II. Zgodnie z SWZ dla przedmiotowego postępowania, pkt XIV Opis kryteriów oceny ofert, wagi kryteriów i sposób ich oceny, Zamawiający przewidział, że kryterium oceny ofert stanowi cena i kryterium poza cenowe w postaci Doświadczenia personelu Wykonawcy. W wyniku modyfikacji SWZ dokonanej pismem z 22 października 2024r. (Nr sprawy: SZRMDDZD.260.15.2024.MAS(2) kryterium uzyskało brzmienie jak niżej III. Z brzmienia kryterium pozacenowego Doświadczenie personelu Wykonawcy wynika, że punktowane było doświadczenie personelu spełniającego kumulatywnie następujące przesłanki (i) doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarzadzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) (ii) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości min. 40 m. IV. Przewidziany przydział punktów we wskazywanym kryterium pozacenowym przewidywał 10 pkt za 2 zadania potwierdzające wymagania przytoczone w pkt III, 20 punktów za 3 zadania, 30 punktów za 4 zadania i 40 punktów za 5 i więcej zadań. V. W treści kryterium zamawiający wyraźnie ograniczył punktowane doświadczenie do doświadczenia zdobytego na określonych stanowiskach tj. stanowisku Inżyniera Projektu/Inżyniera rezydent, koordynatora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy. VI. W złożonej ofercie SAFAGE S.A.S. (dalej: SAFAGE) do oceny kryterium pozacenowego Doświadczenie personelu Wykonawcy wskazał p. C.P. wskazując m.in., że: (i) Zdobył on doświadczenie w nadzorowaniu realizacji inwestycji na stanowisku Koordynatora inspektorów przy realizacji zadania opisanego w ofercie SAFAGE S.A.S. jako Rozbudowa mostu drogowego wraz z przebudową drogi krajowej nr 62 polegająca na: „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej Przedmiot Umowy: Zakres nadzorowanych robót obejmował rozbudowę mostu przez rzekę Bug w Wyszkowie obejmując m.in. prace, dla którego inwestorem był Urząd Miejski w Wyszkowie (dalej jako: kontrakt Wyszków) (ii) Zdobył on doświadczenie w nadzorowaniu realizacji inwestycji na stanowisku Koordynatora inspektorów przy realizacji zadania opisanego w ofercie SAFAGE S.A.S. jako MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie którego inwestorem było PKP PLK S.A. (dalej: kontrakt Most Gdański) VII. W świetle informacji uzyskanych przez Odwołującego i przedstawionych niżej nie jest prawdą, że na dwóch wskazanych wyżej inwestycjach p. C.P. pełnił funkcję Koordynatora inspektorów. VIII. Pismem z 7.11.2024r. Odwołujący wystąpił do Urzędu Miejskiego w Wyszkowie jako zamawiającego dla zadania pn. Rozbudowa mostu drogowego wraz z przebudową drogi krajowej nr 62 polegająca na: „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury techniczne, z pytaniem o to czy p. C.P. był zaangażowany w nadzór nad realizacją zadania pn. „Budowie ciągu pieszorowerowego na moście drogowymw miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” a jeżeli tak to na jakim stanowisku i w jakim okresie. Dowód: pismo z dn. 7.11.2024r. – na okoliczność wystąpienia do UM w Wyszkowie z zapytaniem o doświadczenie p. C.P. w zw. z realizacją kontraktu uczestniczył w realizacji zadania pn. „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj IX. Z odpowiedzi udzielonej przez Urząd Miasta w Wyszkowie wynika, że prawdą jest czy p. C.P. był zaangażowany w nadzór nad realizacją zadania pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” jednak nie jako koordynator Inspektorów ale jako Inspektor Nadzoru inwestorskiego. Dowód: pismo z UM w Wyszkowie z 18.11.2024r. X. Ponadto, pismem z 07.11.2024r. Odwołujący wystąpił do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. jako Zamawiającego dla zadania „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie” o ty czy pan C.P. był zaangażowany w realizację kontraktu pn. „Nadzór nad realizacją inwestycji pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie”, a jeżeli tak to jaką pełnił funkcję i przez jaki okres. W odpowiedzi, Zamawiający wyjaśnił, że p. C.P. był zaangażowany w realizację ww. kontraktu pełniąc funkcję Inspektora nadzoru w specjalności mostowej na etapie realizacji prac od 30.10.2028 do 3.10.2019r. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że raport końcowy – wymagany w tej umowie jako odpowiedni protokołu odbioru końcowego został podpisany 31 stycznia 2020r. Dowód: pismo z PKP PLK S.A. z 20 listopada 2024r. XI. Nie jest wiec prawdą, że - jak wskazał SAFAGE w złożonej ofercie – p. C.P. nabył doświadczenie przy na stanowisku koordynatora inspektorów na kontraktach most Gdański i most Wyszków. XII. Stanowisko koordynatora inspektorów nadzoru jest zdefiniowane w obowiązujących przepisach. Zgodnie z art. 27 ustawy Prawo budowane „Przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie”. Z powyższego wynika, że koordynator inspektorów nadzoru jest powoływany przez Inwestora. Tym samym skoro inwestorzy dla ww. zadań nie potwierdzają że p. Cz. Prędota wykonywał obowiązki koordynatora inspektorów nadzoru to oznacza to że nie mógł on wykonywać na tym kontrakcie takich obowiązków bo inwestor go nie powołał. XIII. Dodatkowo SAFAGE S.A.S świadomie wprowadza w błąd Zamawiającego opisując w formularzu oceny ofert jako nazwę zadania: MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie. XIV. Należy podkreślić, że wskazany opis przez SAFAGE S.A.S. nie stanowi nazwy zadania (przedmiotu zamówienia/umowy) a rozszerzenie interpretacji inwestycji na swoją korzyść i świadomym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego celem uzyskania dodatkowych punktów. Zadanie to, zgodnie z postanowieniem SW Z rozdział XIV pkt. 4.2 – Kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy nie spełnia wymagań. Niezależnie od dokumentów jakie może przedstawić SAFAGE S.A.S. na swoją obronę w kwestii pełnienia funkcji przez p. C.P., inwestycja była przedmiotem zamówienia ogłoszonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. o nazwie „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie”. Inwestycja miała charakter remontu kolejowego Mostu Gdańskiego, a nie budowy jak opisał w swojej ofercie SAFEGE S.A.S. Na dowód zamieszczamy liczne artykuły, które bez większych trudności można odszukać w Internecie w tym m.in. artykuł – informacja prasowa Rzecznika PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. p. M.S.. W artykule mowa jest jasno o remoncie kolejowego Mostu Gdańskiego, która polegała na wymianie 9 przęseł stalowej konstrukcji o długości 508 m, wzmocnieniu fundamentów podpór, wymianie torów i sieci trakcyjnej. Dodatkowo na termin rozprawy, Odwołujący jeśli będzie to możliwe pozyska dokumenty w oparciu o jakie prowadzone były roboty. Z informacji jakie posiada Odwołujący na dziś, roboty budowlane na moście nie były prowadzone w oparciu o żadną decyzję tj. pozwolenie na budowę, zgłoszenie robót a decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, nakazującego przeprowadzić natychmiastowy remont obiektu mostowego z uwagi na zły stan techniczny. Zarzut naruszenia art. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku), a także art. 16 pkt 1) pzp. XV. Choć w warunkach zamówienia Zamawiający nie przewidział przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie oznacza to, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu zwolnieni są z obowiązku przedstawiania prawdziwych informacji oraz stosowania zasad współżycia społecznego, w tym zasad uczciwości kupieckiej. XVI. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku wynika w ocenie Odwołującego z tego, że oferta SAFAGE została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy SAFAGE złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. SAFAGE oświadczył, że p. C.P. posiada doświadczenie na stanowisku Koordynatora inspektorów o którym mowa w Rozdz. XIV pkt 3.2 SW Z, które to doświadczenie miało zostać zdobyte podczas wykonywania przez Pana C.P. zadań wskazanych w pkt 2.2. i 2.3 oferty. W rzeczywistości jednak w ramach wykonywania ww. zadań wskazanych w ofercie p. C.P. pełnił funkcje inspektora nadzoru i tym samym nie nabył doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w Rozdziale XIV ppkt 3.2. SW Z, w Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy: XVII. W takim stanie faktycznym zaniechanie odrzucenia oferty SAFAGE prowadziłoby do akceptacji sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami zachowania. Zachowanie SAFAGE nie tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ale również interes Zamawiającego i interes publiczny. Nawet bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu nie stosuje się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie można zaaprobować sytuacji udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie co do informacji istotnych dla postępowania, w szczególności tych, które dotyczą kryterium oceny ofert w tym postępowaniu. XVIII. Przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy dokonywane było na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym SAFAGE nie miał obowiązku przedłożenia Zamawiającemu dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących w szczególności zdolności zawodowej (doświadczenia) personelu wskazanego w wykazie osób na potwierdzenie kryterium oceny ofert (np. referencji od zamawiających na rzecz których wykonywano zadanie wskazane wykazie osób lub dziennika budowy). Dlatego też kluczowa jest rzetelność oświadczeń Wykonawcy składanych w postępowaniu. Takie stanowisko koresponduje z wzorcem postępowania wymaganym od Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prezentowanym w wyroku KIO 84/23: „właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”. XIX. W ocenie Odwołującego, działanie SAFAGE w niniejszym postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty, odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów znku. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp. XX. Art. 1 znku stanowi, że ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. XXI. Przedstawienie przez SAFAGE nieprawdziwych informacji, w ocenie Odwołującego spełnia przesłanki czynu, o którym mowa w art. 3. ust. 1 znku. XXII. Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie SN wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok SN z 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07). Na gruncie tego przepisu warto również przytoczyć stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20 /…/. XXIII. Odwołujący wskazuje, że SAFAGE swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia wymaganego dla wymaganego doświadczenia personelu wykonawcy wypełnił wszystkie przesłanki czynu z art. 3 ust. 1 znku, tj: - działanie zostało podjęte w związku z działalnością gospodarczą; - czyn był sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami; - działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. XXIV. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż działanie SAFAGE, związane z przedłożeniem w postępowaniu podmiotowych nieprawdziwych informacji, jest działaniem podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą. XXV. Złożenie przez SAFAGE oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje co do posiadania przez Pana C.P. doświadczenia odpowiadającego wymaganiom stawianym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika, że Pan C.P. takiego doświadczenia w rzeczywistości nie posiada, należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. XXVI. Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie definiuje tego pojęcia. W doktrynie przez sprzeczność z dobrymi obyczajami rozumie się staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji. Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrymi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (zob. J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42). XXVII. Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł SN w wyroku z 02.01.2007 r. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.” XXVIII. KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosząc się do zasad rządzących tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 kc. Wskazywano, iż właściwym wzorcem postępowania Wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podnosi, że sposób, w jaki SAFAGE rywalizował o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (tj. przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało maksymalną liczbę punktów w postępowaniu) jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania dotyczącym przedstawiania w składanych przez wykonawcę oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których Zamawiający mogą po prostu polegać. XXIX. Z punktu widzenia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 znku, znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia natomiast ewentualna wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. XXX. Złożenie przez SAFAGE nieprawdziwego oświadczenia co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów. Interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego należy rozumieć szeroko. XXXI. Interes Zamawiającego został naruszony, ponieważ Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej, polegając na nieprawdziwym oświadczeniu. XXXII. SAFAGE naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ z uwagi na działanie SAFAGE, wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to oferta SAFAGE została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. XXXIII. Odwołujący zaś zakładał zarówno w niniejszym postępowaniu, jak również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują ze sobą w m.in. rzeczywistym doświadczeniem, które jest przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Odwołującego nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących doświadczenia. XXXIV. Zachowanie SAFAGE naruszyło nie tylko interes Zamawiającego i Odwołującego, ale także interes wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Interesem oferentów jest możliwość uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na równych, uczciwych zasadach. Służą temu w szczególności zasady konkurowania na rynku zamówień publicznych, wynikające z przepisów prawa, w tym pzp. W interesie wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań, które są niepożądane. W tym kontekście za niedopuszczalne uznać należałoby stosowanie podwójnych standardów, jeśli chodzi o skutki działań wykonawców, naruszające zasady uczciwej konkurencji. Podanie nieprawdziwych informacji powinno bowiem skutkować odrzuceniem oferty zarówno w sytuacji, gdy w warunkach postępowania Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) pzp, jak i w przypadku postępowań, gdzie takiej podstawy wykluczenia nie przewidziano. Dla wszystkich postępowań powinien obowiązywać jeden i ten sam wzorzec oceny tożsamych zachowań, a zachowanie takie w obu przypadkach powinno być sankcjonowane. XXXV. W wyroku KIO 353/24, wskazano, iż „Zdaniem Izby oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Analogicznie wypowiedziała się KIO w wyroku KIO 1272/24, utrzymanym został przez Sąd Zamówień Publicznych . XXXVI. Przedstawiona argumentacja pozostaje aktualna również odnośnie zakwalifikowania zadania pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” jako remontu. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy pzp. XXXVII. Na wypadek nie uwzględnia zarzutu dot. zaniechania odrzucenia oferty SAFAGE, wskazujemy, że powinna ona zostać sklasyfikowana na miejscu drugim z 73,04 punktów wobec możliwości przyznanie tej ofercie w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy 20 a nie 40 punktów. Na dwóch ze wskazanych zadań p. Cz. Prędota nie pełnił bowiem wskazanej funkcji. Ewentualnie, powinna ona zostać sklasyfikowana również na miejscu drugim z liczbą punktów 83,04 w przypadku uznania, że p. Prędota pełnił wskazaną funkcję ale zadanie pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” było remontem. XXXVIII. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów. Co więcej powinien zastosować je w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców ubiegających się o dane zamówienie – co w tym przypadku przekłada się na punktowanie rzeczywistego nie deklaratywnego doświadczenia. XXXIX. Ponadto podanie przez Wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych informacji należy odróżnić od sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia złożone w postępowaniu są niekompletne lub zawierają błędy. Podobny wniosek odnośnie niedopuszczalności stosowania art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia/korygowania oświadczeń, tudzież podmiotowych środków dowodowych zawierających nieprawdziwe informacje, wynika również z uzasadnienia wyroku z dnia 14.03.2022r., sygn. akt KIO 449/22. Załączniki: Pismo PKP PLK S.A. z 20 listopada 2024r., Pismo wykonawcy z dn. 7.11.2024r. do UM w Wyszkowie, Pismo z UM w Wyszkowie z 18.11.2024r., Informacja prasowa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 8.11.2018 r., Artykuł Kurier Kolejowy z dnia 8.11.2018 r., Artykuł Rynek Kolejowy z dnia 18.12.2018 r., Artykuł Murator Plus z dnia 9.11.2018 r. Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy w odpowiedzi na odwołanie, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniósł o: l) oddalenie odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)umowy o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z 25 maja 2017 r. b)poświadczenia z dnia 22 stycznia 2020 r. mak INW.7013.8.3.2020 c)oświadczenia z dnia 13 stycznia 2025 r. - celem ustalenia faktu, iż Pan C.P.: sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego „ Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj ” (dalej także „zadanie Wyszków”), posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów, d)pisma nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26 września 2018 r. e)pisma PR-8/MG/10/2018 22 października 2018 r., f) z dnia 15 kwietnia 2021 r. nr IREPL1.2236.3.2021.d, -celem ustalenia faktu, iż: -Pan C.P.: sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski przy realizacji zadania na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej Prace na Moście Gdańskim w Warszawie ” (dalej także „zadanie Most Gdański”), posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów, -zakres w/w zadania obejmował budowę, 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka P.G. celem ustalenia faktu, iż Pan C.P. sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski przy realizacji zadania Wyszków, posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów. Uzasadnienie 1. W ocenie Odwołującego SPD Sp. z o .o., SAFAGE S.A.S Oddział w Polsce (dalej także „Wykonawca”) nie wykazał, iż Pan C.P. wskazany do realizacji zamówienia pełnił funkcję koordynatora inspektorów w ramach zadania Wyszków i Most Gdański. Ponadto, zwrócił uwagę, iż Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do nazwy i zakresu zadania Most Gdański (zadanie dotyczyło remontu kolejowego, a nie budowy). W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty SAFAGE S.A.S Oddział w Polsce (ewentualnie przyznanie ofercie wykonawcy SAFAGE S.A.S. 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy) oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Powyższe argumenty Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne w okolicznościach przedmiotowego postępowania. II. Zgodnie z kryteriami oceny ofert, wagą i sposobem ich oceny określonymi w Rozdziale XIV SW Z, z uwzględnieniem zmiany SW Z z 22 października 2024 r., w zakresie kryterium poza cenowego w postaci doświadczenia personelu wykonawcy pkt 3.2 otrzymał brzmienie: 3.2. Kryterium: „ Doświadczenie personelu Wykonawcy — Inspektor nadzoru robót mostowych Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) ” (DPW) Punkty zostaną przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, w sposób określony poniżej: wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m: a) Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzającym powyższe wymagania Wykonawca otrzyma I O punktów. b) Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c) Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)O pkt — Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, Wra nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym koterium oceny ofert. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Dodatkowo należy zaznaczyć, iż dowody w postaci informacji publicznej pochodzącej od Gminy Wyszków i od PKP PLK S.A. nie są przydatne dla rozstrzygnięcia postępowania, bowiem zostały celowo pozyskane w sposób mający na celu jedynie podważenie doświadczenia p. Prędoty. W obu przypadkach Odwołujący zapytał o pełnioną przez p. Prędotę funkcję, nie zaś o stanowisko, jak tego wymagał Zamawiający w treści warunku. Stanowisko a funkcja to pojęcia różne, których nie można utożsamiać, co Izba wielokrotnie już stwierdzała w swoim orzecznictwie. Zapytanie dotyczyło funkcji dlatego, iż Odwołujący zdawał sobie sprawę, że zamawiający odczytają je jako pytanie o samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (art. 12 Prawa budowlanego). Samodzielną funkcją jest inspektor nadzoru. Samodzielną funkcją nie jest koordynator, bowiem w rozumieniu art. 27 Prawa budowlanego koordynator jest stanowiskiem, na które wyznacza się jednego z inspektorów, zaś w rozumieniu kodeksu pracy koordynator to nazwa stanowiska osoby odpowiedzialnej za koordynację (a nie za nadzór lub kierowanie), w końcu na gruncie kodeksu cywilnego koordynator to zakres świadczonych czynności na podstawie umowy zlecenia. Zamawiający w treści warunków nie wyłączył żadnej z tych możliwości. W kontekście wykładni autentycznej warunku Zamawiający wskazuje, iż użyte w treści warunku pojęcie „stanowisko kierownicze” nie jest stanowiskiem kierowniczym w rozumieniu Kodeksu pracy, co wynika choćby z faktu, iż koordynator (dopuszczony przez Zamawiającego) nie jest kierownikiem, bowiem ma inny (mniejszy) zakres obowiązków. Należy przy tym stwierdzić, że dla Zamawiającego jest wystarczające doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z jego intencją w istocie przedmiotowy warunek udziału jest opisany przez zakres obowiązków — kierowanie lub nadzorowanie, przy czym wyliczenie stanowisk w nawiasie ma charakter przykładowy, co wprost wynika z faktu umieszczenia wyliczenia w nawiasie i różnicy pomiędzy listą z akapitu pierwszego i drugiego kryterium III. Odnosząc się do treści poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazuje co następuje: l) zarzut opisany w pkt I petitum (pkt VII uzasadnienia) dotyczący doświadczenia Pana C.P.. W świetle przywołanego wyżej kryterium poza cenowego, wykonawcy biorący udział w postepowaniu winni wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych w zakresie budowy obiektu inżynierskiego, tj. mostu o długości co najmniej 40 m. Dla oceny tego kryterium kluczowy pozostawał zatem zakres pełnionych obowiązków i charakter zaangażowania danej osoby w realizację inwestycji, tj. czy wykonywała ona czynności o charakterze kierowniczym poprzez bezpośrednie zarządzanie lub nadzorowanie inwestycją budowlaną. Natomiast sama nazwa pełnionej funkcji czy zajmowanego stanowiska przy wykonywaniu tych czynności miała charakter pomocniczy. a) zadanie Wyszków Na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym zawarta została umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW. 7013.4.33.2017 z dnia 25 maja 2017 r„ której stronami była Gmina Wyszków oraz Pan C.P. prowadzący działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG pod firmą: CZESŁAW PRĘDOTA "PROBUD” USŁUGI BUDOW LANE, PROJEKTY, NADZORY. Na podstawie umowy Gmina Wyszków jako Zamawiający zleciła zgodnie z S 1 ust. 1 obowiązek odpłatnego sprawowania pełnego nadzoru w zakresie realizacji i rozliczania robót budowlanych przy zadaniu pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj”. Dodatkowo, wskazując na S 4 ust. 2 lit. e umowy, Pan C.P. był zobowiązany poza wykonywaniem wszystkich czynności przewidzianych dla inspektora nadzoru na mocy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane również do kontrolowania wykonania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym do umowy o udzielenie dotacji T...] oraz wykazanie faktycznych ilości powykonawczych. Także dalsze postanowienia zawarte w S 4 ust. 3-6 umowy wskazują, iż zakres czynności odnosił się do zarządzania i nadzorowania realizacji całej inwestycji. Analogiczne wnioski można wyprowadzić z treści poświadczenia z dnia 22 stycznia 2020 r. znak INW.7013.8.3.2020 wystawionego przez Burmistrza Wyszkowa potwierdzającego należyte wykonanie umowy, w którym stwierdza się, iż zakres prac nadzorowanych przez Pana C.P. przy prowadzeniu inwestycji obejmował branże: mostową, drogową i sanitarną. Dowód: umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego NW. 7013.4.33.2017 z dnia 25 maja 2017 r., poświadczenie z dnia 22 stycznia 2020 r. znak INW.7013.8.3.2020 Niezależnie od powyższego, Zamawiający przedsięwziął czynności mające na celu sprawdzenie zakresu czynności wykonywanych przez Pana C.P. na przedmiotowym zadaniu. Urząd Miasta Wyszków potwierdził, że Pan Prędota odpowiedzialny był za kontakt z Inwestorem (Gminą Wyszków) oraz, że koordynował prace inspektorów nadzoru, pełniąc rolę koordynatora. Dowód: oświadczenie z dnia 13 stycznia 2025 r. Konkludując, zważywszy na fakt, iż Pan C.P. zawierał umowę z Inwestorem — Gminą Wyszków, koordynował, kierował i był odpowiedzialny za jej należyte wykonanie, a więc był w pełni odpowiedzialny za należyte wykonanie nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach, tj. zapewnienie współdziałania inspektorów różnych branż, a jednocześnie brał również udział w bezpośrednim zarządzaniu i nadzorowaniu inwestycji także jako inspektor, to nie sposób uznać, iż jego doświadczenie w ramach ww. inwestycji nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego. b) zadanie Most Gdański Jeżeli chodzi o zadanie Most Gdańsk Pan C.P. również pełnił funkcję koordynatora inspektorów nadzoru. Potwierdza to zgłoszenie z dnia 26 września 2018 r. personelu stałego do wykonywania nadzoru inwestorskiego na przedmiotowej inwestycji (Lp. l, pismo nr PR2/MG/09/2018), jak też orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego (pkt 1, pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22 października 2018 r.). Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z zarządzaniem i nadzorowaniem całej inwestycji wynika także z poświadczenia nadzoru wydanego przez Polskie Linie Kolejowe w dniu 15 kwietnia 2021 r. potwierdzającego należyte wykonanie umowy nr 90/101/0078/18/Z/I z dnia 17 września 2018 r., w którym wg pkt 1 wskazano, iż w zakresie usług Pana C.P. było zarządzenie techniczne, w tym wykonywanie obowiązków Inspektora nadzoru — Inspektora wiodącego w rozumieniu Prawa Budowlanego oraz koordynacja realizacji robót przewidzianych w ramach zadania. Ponadto, zgodnie z pkt 3.3. zakres prac obejmował branżę mostową, torową, sieci trakcyjnej, sieci energetycznej, sieci teletechnicznych, sanitarnej, hydrotechnicznej, melioracji wodnych, geotechnicznej. Dowód: pismo nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26 września 2018 r., pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22 października 2018 r., poświadczenie z 15 kwietnia 2021 r. nr IREPLI .2236.3.2021 .d, W tym stanie rzeczy, nie można zatem podzielić optyki Odwołującego, iż w odniesieniu do zadania Wyszków i zadania Most Gdański osoba przydzielona przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia — Pan C.P. nie nabył doświadczenia na stanowisku kierowniczym koordynatora inspektorów. Przedłożone przez Odwołującego dowody potwierdzają jedynie, że Pan C.P. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego — co wynika z taktyki Odwołującego mającej na celu uzyskanie zamówienia. W konsekwencji, zarzut Odwołującego należy uznać jako bezzasadny. Tym samym, Zamawiający nie znajduje także podstaw do zmiany punktacji przyznanej SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce (zarzut z pkt II petitum). 2) zarzut opisany w pkt I petitum (pkt XIII uzasadnienia) dotyczący zadania Most Gdański Odwołujący zakreślając stan faktyczny zarzutów podnosi, iż inwestycja polegała na remoncie kolejowego Mostu Gdańskiego, a nie budowie. Na poparcie powyższego Odwołujący przytacza dowody w postaci artykułów prasowych. Nic bardziej mylnego. Niejednokrotnie zdarza się, że nazwa projektu stosowana w mediach czy nawet w niektórych dokumentach zamawiających nie odnosi się do pełnego charakteru i zakresu robót. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, to nie nazwa zadania, lecz jego przedmiot, powinien być relewantny dla oceny spełnienia wymogu w ramach kryterium. Most Gdański kolejowy co do zasady składa się z konstrukcji nośnej — podpór i kratownicy. Podpory zostały wzmocnione. Konstrukcja kratownicowa została rozebrana i zbudowana od nowa. Rozbiórka istniejącego obiektu budowalnego i jego odbudowa w tym samym miejscu nie może zostać uznana za remont, a to ze względu na stopień skomplikowania. "Przez odbudowę rozumie się natomiast odtworzenie istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym miejscu i z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego. "(kom. Do art. 3 Prawa Budowlanego red. Niewiadomski, syst. Legalis 2024). Stąd też Zamawiający uznał to za odbudowę, czyli podtyp pojęcia budowy w rozumieniu Prawa budowlanego. Powyższe potwierdza PKP PLK S.A. W powołanym wyżej poświadczeniu nadzoru wystawionym przez Polskie Linie Kolejowe w dniu 15 kwietnia 2021 r. wskazano, iż w/w zadanie obejmowało wg pkt 3.3 Budowę Mostu Gdańskiego kolejowego w torze nr 1 l. W zakresie budowy było między innymi: •wzmocnienie ciosów podłożyskowych na podporach pośrednich oraz przyczółkach, •prace montażowe od strony wykonanie przęseł oraz przęseł blachownicowych, •nasuwka poszczególnych kratowych, wykonanie zabezpieczenia podpór nurtowych przed rozmyciem mostu kolejowego i drogowego, W związku z tym, zadanie Most Gdański wypełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg budowy obiektu inżynierskiego wynikający z pkt 3.2 rozdziału XIV SW Z- Powołane natomiast przez Odwołującego artykuły nie mają żadnego znaczenia dla oceny zakresu prac objętych zadaniem inwestycyjnym. W świetle powyższych argumentów przemawiających za prawidłowością oceny oferty Wykonawcy SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w ramach kryterium poza-cenowego, zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione i nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Załączono dowody wskazane w piśmie. Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Safeges S.A.S. z/s w Nanterre, Francja,z siedzibą oddziału w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co następuje: 2.Zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, a czynności Zamawiającego należy uznać za dokonane prawidłowo. 3.W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem ciężar dowodu, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, spoczywa - na zasadach ogólnych - na Odwołującym (KIO 1926/23). Ponadto, jak wskazano w wyroku KIO 1556/23: Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. 4.Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie, w tym w szczególności przedstawione przez niego odpowiedzi udzielone przez inwestorów nie potwierdzają, iż Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia Pana C.P.. W tym zakresie Odwołujący dokonuje nieuprawnionej nadinterpretacji, która nie wynika z treści odpowiedzi inwestorów. Tym samym Odwołujący, mimo obszernego przywołania elementów niezbędnych do uznania, iż doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, nie wykazał zaistnienia kluczowej przesłanki, tj. sprzeczności działania SAFEGE z prawem lub dobrymi obyczajami, a w konsekwencji również zagrożenia lub naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta. 5.Przystępujący, przedstawiając informacje w niniejszym postępowaniu, w tym w odniesieniu do kryterium oceny ofert, jakim jest doświadczenie personelu, zaprezentował informacje przekazane i potwierdzone mu przez osobę, której one bezpośrednio dotyczą, jak również zgodne z rzeczywistym zaangażowaniem Pana C.P. w realizację usług, o których mowa w odwołaniu. 6.Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania odwołał się do brzmienia pkt XIV SW Z-IDW - Opisu kryteriów oceny ofert w zakresie ppkt 3.2. SW Z – Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Zgodnie z ww. postanowieniem SW Zpunkty miały zostać przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, przy czym Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m. W przypadku dwóch zadań wykonawcy mogli otrzymać 10 punktów, 3 zadań – 20 punktów, 4 zadań 30 punktów, 5 lub więcej zadań – 40 punktów. 7.W tym miejscu należy wskazać, że w ramach różnych inwestycji nazewnictwo stanowisk i przewidzianych funkcji jest różne, a inwestycje nierealizowane w oparciu o warunki FIDIC najczęściej nie przewidują funkcji Inżyniera Projektu czy Inżyniera Rezydenta. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wymagał, aby doświadczenie zostało zdobyte w ramach inwestycji na warunkach FIDIC, jak również nie wprowadził definicji przywołanych przez siebie funkcji, a tym samym to nie sama nazwa pełnionej funkcji czy nazwa stanowiska, lecz zakres pełnionych obowiązków i charakter zaangażowania danej osoby w realizację nadzoru, powinien być kluczowy. 8.SAFEGE, wypełniając Punkt 2 Formularza oferty, na stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych – Inżyniera Rezydenta wskazała Pana C.P., opisując jego doświadczenie zdobyte w ramach pięciu zadań, w tym dwóch zadań objętych przedmiotem odwołania. Dla spornych zadań Przystępujący wskazał, iż Pan C.P. zdobywał doświadczenie na stanowisku kierowniczym: Koordynator inspektorów. Odwołujący zakwestionował, aby w odniesieniu do Zadania nr 2 i Zadania nr 3 z Formularza ofertowego, Pan C.P. pełnił funkcję koordynatora inspektorów, jak również zanegował fakt, iż w ramach Inwestycji PKP PLK realizowana była budowa mostu o długości min. 40 m. Powyższe zarzuty jednak nie są zgodne z rzeczywistością. 9.Odnosząc się do Inwestycji Gminy Wyszków, należy wskazać, że: a)W odniesieniu do Inwestycji Gminy Wyszków została zawarta umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z dnia 25.05.2017 r, której stronami byli: Gmina Wyszków oraz Pan C.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: CZESŁAW PRĘDOTA "PROBUD" USŁUGI BUDOW LANE, PROJEKTY, NADZORY. Kopia ww. umowy stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Pan C.P. podpisywał umowę, koordynował, kierował i był odpowiedzialny za jej należyte wykonanie, a tym samym za należyte sprawowanie pełnego nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z ww. umową Gmina Wyszków jako Zamawiający zleciła Panu Czesławowi Prędocie, zgodnie z §1 ust. 1 umowy, następujące obowiązki: Dodatkowo wskazując na § 4 ust. 2 pkt e) Pan C.P. był zobowiązany, poza wykonywaniem wszystkich czynności przewidzianych dla inspektora nadzoru na mocy ustawy z 7 lipca 1994 r. prawo budowlane, również do kontrolowania wykonania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowofinansowym do umowy o udzielenie dotacji […] oraz wykazanie faktycznych ilości powykonawczych. Pan C.P., zgodnie z § 4 ust. 3,4,5 oraz 6 zobowiązał się także do pełnieniach czynności świadczących o zarządzaniu i nadzorowaniu realizacji inwestycji: Biorąc pod uwagę odpowiedzialność Pana C.P. przypisaną mu we wskazanej umowie (w tym zapewnienie pełnego nadzoru inwestorskiego, w tym odpowiedzialność za zespół inspektorów, a co się z tym wiąże za kierowanie nim i koordynację) bezspornym powinno być, iż posiada on doświadczenie na stanowisku kierowniczym w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanej. Bezspornym jest również, iż Pan Prędota – jako inspektor nadzoru - został wyznaczony przez Inwestora – Gminę Wyszków osobą odpowiedzialną za koordynację i odbiór dokumentacji projektowej oraz nadzór nad wykonywanymi robotami. Powyższe potwierdza treść zapytania do Gminy Wyszków oraz pismo Gminy Wyszków z 10.01.2025 r., w odpowiedzi na zapytanie. Wskazane powyżej dokumenty stanowią Załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami oraz poglądami doktryny koordynatora inspektorów wyznacza Inwestor, spośród inspektorów nadzoru. Dlatego Gmina Wyszków w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego potwierdziła, że pełnił on funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego. Powyższe jednak w żaden sposób nie wyklucza, iż zajmował również stanowisko koordynatora. Mając na względzie potwierdzenie przez Inwestora, iż osobą odpowiedzialną za nadzór inwestorski i koordynację był Pan C.P., a także biorąc pod uwagę treść zawartej przez niego z Inwestorem Umowy oraz brak innego koordynatora inspektorów w ramach ww. inwestycji czynią zarzut podania przez SAFEGE nieprawdziwych informacji w odniesieniu do doświadczenia Pana Prędoty zdobytego w ramach Inwestycji chybionym, tak w zakresie zarzutu dot. złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak również w zakresie zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów ofercie SAFEGE w odniesieniu do doświadczenia Inspektora nadzoru robót mostowych w ramach ww. zadania. 10.Odnosząc się do Inwestycji PKP PLK, nie jest prawdą jakoby Pan Prędota nabył doświadczenie jako koordynator inspektorów. Do takiego wniosku nie prowadzi treść informacji udzielonej przez Inwestora PKP PLK, na którą powołuje się Odwołujący. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że inwestorzy dla ww. zadań nie potwierdzają, że p. Cz. Prędota wykonywał obowiązki koordynatora inspektorów nadzoru. Taki wniosek nie wynika z treści odpowiedzi udzielonych przez inwestorów. 11.Pan C.P. pełnił obowiązki koordynatora inspektorów również w ramach Inwestycji PKP PLK. Na marginesie należy wskazać, że Zamawiający nie zdefiniował jednoznacznie, że przez koordynatora inspektorów rozumie funkcję opisaną w art. 27 Prawa budowlane. Analiza wymogu Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, iż istotne było dla niego rzeczywiste wykonywanie funkcji kierowniczych, zarządczych w ramach pełnionego nadzoru inwestorskiego, a celem ustanowienia takiego wymogu nie było zajmowanie stanowiska o określonej nazwie, lecz wiążącego się z odpowiedzialnością za koordynację i zapewnienie odpowiedniej współpracy inspektorów. Takie funkcje Pan C.P. pełnił nie tylko jako strona umowy z PKP PLK, ale również jako zgłoszony Zamawiającemu i zaakceptowany koordynator. Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia: a)pismo nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26.09.2018 r. zgłaszające personel stały wskazujące, iż Pan C.P. pełni funkcję koordynatora (Załącznik nr 3) b)pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22.10.2018 r. , w którym przekazano orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego (Załącznik nr 4) c)Poświadczenie nadzoru wydane przez Polskie Linie Kolejowe z dnia 15.04.2021 r., w którym w punkcie 1 wskazano, iż w zakresie usług Pana C.P. było zarządzenie techniczne, w tym wykonywanie obowiązków Inspektora nadzoru – Inspektora wiodącego w rozumieniu Prawa Budowlanego oraz koordynacja realizacji robót przewidzianych w ramach zadania (Załącznik nr 5). W tym zakresie pełną aktualność zachowują rozważania zawarte powyżej, a dotyczące odpowiedzialności osoby prowadzącej działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG za całokształt należytej realizacji usługi nadzoru inwestorskiego. d)Korespondencję e-mail Inwestora PKP PLK jednoznacznie potwierdzającą, że Pan C.P. był koordynatorem inspektorów, oprócz tego, że pełnił również funkcję jednego z inspektorów (Wiadomość e-mail przedstawiciela PKP PLK wraz z korespondencją -email stanowiącą zapytanie stanowi Załącznik nr 6 do niniejszego pisma). 12.Odwołujący w odniesieniu do Inwestycji PKP PLK dodatkowo zarzuca, iż Przystępujący świadomie wprowadza Zamawiającego w błąd opisując w formularzu oceny oferty jako nazwę zadania: MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie. W tym zakresie Odwołujący nadmienia, że wskazany opis nie stanowi nazwy zadania a rozszerzenie interpretacji inwestycji na swoją korzyść i świadomym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Powyższe jest całkowicie nieuzasadnione, albowiem dla oceny oferty w ramach ww. kryterium istotny jest przedmiot zadania, w ramach którego zdobyto doświadczenie, a nie jego nazwa. W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że nieprawdą jest, że inwestycja miała charakter budowy. Zdaniem Odwołującego, wynikającym z przywołanych artykułów prasowych, był to remont. W tym miejscu należy jednak wskazać, że Odwołujący, poza powołaniem się na ogólnodostępne informacje z mediów (które nota bene zwyczajowo posługują się terminologią ogólną, a nie przewidzianą w prawie budowlanym) nie wskazuje żadnych wiarygodnych dokumentów o charakterze technicznym czy projektowym, z których by wynikało, że Inwestycja PKP PLK nie była budową. Tymczasem SAFEGE, na dowód, iż zadanie to spełnia wymogi kryterium przedkłada w załączeniu Poświadczenie nadzoru z dnia 15.04.2021 r., wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe (Załącznik nr 5), w którym wskazano, iż w/w zadanie obejmowało wg pkt 3.3 Budowę Mostu Gdańskiego kolejowego w torze nr 1 […]. Należy wskazać, iż w zakresie Inwestycji PKP PLK miała miejsce rozbiórka ustroju nośnego 9 przęseł z jazdą na mostownicach (same podkłady drewniane bez tłucznia) z przyrządami wyrównawczymi, jednak nowy ustrój nośny wybudowano z korytem balastowym do jazdy na tłuczniu i podkładach strunobetonowych bez przyrządów wyrównawczych oraz przeprowadzono próbne obciążenie nowego ustroju nośnego statyczne i dynamiczne i dopuszczono most do eksploatacji wraz z wzmocnieniem fundamentowania podpór mostu kolejowego i drogowego. 13.W świetle powyższych argumentów przemawiających za prawidłowością oceny oferty SAFEGE w ramach kryterium „Doświadczenie personelu” należy wskazać, że w omawianym przypadku nie może być mowy o jakimkolwiek czynie nieuczciwej konkurencji dokonanym przez Wykonawcę SAFEGE bądź naruszeniu przepisów przez Zamawiającego. Załączono dowody wskazane w piśmie: 1.Kopia umowy o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z 25.05.2017 r. 2.Zapytanie do Gminy Wyszków wraz z pismem Gminy Wyszków z dnia 10.01.2025 r. 3.Pismo nr PR-2/MG/09/2018 z 26.09.2018 r. zgłaszające personel stały wskazujące, iż Pan C.P. pełni funkcję koordynatora. 4.Pismo PR-8/MG/10/2018 z 22.10.2018 r., w którym przekazano orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego. 5.Poświadczenie nadzoru wydane przez Polskie Linie Kolejowe z dnia 15.04.2021 r. 6.Korespondencja e-mail Inwestora PKP PLK z dnia 14.01.2025 r. Zamawiający w piśmie z 15.01.2025 r. uwzględnił zarzut dotyczący zakresu zadania na Moście Gdańskim w Warszawie (opisany w pkt I petitum i pkt XIII – XIV uzasadnienia), tj. uznał, że przedmiotowe zadanie nie miało charakteru budowy. Na powyższe uwzględnienie zarzutu wniósł sprzeciw przystępujący po stronie zamawiającego (Safege). Przedstawił stanowisko na piśmie z powołaniem na analogiczne usługi realizowane w ramach inwestycji Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy /…/”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE S.A.S., która została zdaniem odwołującego złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji o stanowiącym kryterium oceny ofert doświadczeniu personelu wykonawcy – doświadczeniu p. C.P. tak co do pełnionych przez niego funkcji, jak i charakteru robót w związku z realizacją dwóch kontraktów: a)„Budowy ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej” (dalej: „Inwestycja Gminy Wyszków”) oraz b)„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – praca na moście Gdańskim w Warszawie” (dalej: „Inwestycja PKP PLK”, względnie– naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, tj. kryterium doświadczenie personelu i przyznanie ofercie SAFEGE maksymalnej liczby 40 punktów, zamiast 20 punktów. Istotą sporu jest ocena, czy wykonawca – przystępujący przedstawiając dwie zakwestionowane w odwołaniu prace referencyjne, wykazał zasadność przyznania za nie punktów w kryterium pozacenowym o treści ustalonej w Rozdziale XIV dnia 22 października 2024 r.: 3.2. Kryterium: „ Doświadczenie personelu Wykonawcy — Inspektor nadzoru robót mostowych Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) ” (DPW) Punkty zostaną przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, w sposób określony poniżej: wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m: a) Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzającym powyższe wymagania Wykonawca otrzyma I0 punktów. b) Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c) Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt — Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Skład orzekający zauważa, że dla spełnienia cytowanego wymogu w opisanym kryterium wykonawca miał przedstawić: 1/ osobę o określonym doświadczeniu: „na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), 2/ przedmiot realizacji - budowę obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m. Ad1/ Katalog stanowisk wymieniony w specyfikacji był ustalony autonomicznie, choć z uwzględnieniem praktyki na rynku robót budowlanych, przez zamawiającego i nie ma wprost odniesienia do przepisów prawa polskiego, w szczególności prawa budowlanego, jakkolwiek dwie nazwy stanowisk w prawie budowlanym występują. Istota wymogu została w nim zawarta i winna być rozumiana zgodnie z intencją wyrażoną. Z tego względu przedstawione czynności wykonywane przez p. Prędotę, potwierdzone dokumentacją powinny i zostały prawidłowo ocenione przez zamawiającego w odniesieniu do obydwu prac zakwestionowanych w odwołaniu. Ad 2/ W odniesieniu do wymaganego przedmiotu realizacji zamawiający wskazał jednoznacznie na budowę obiektu, co wskazuje na odniesienie do definicji budowy określonej przez ustawę z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.) Z ustawowej definicji w art. 3 pkt wynika, że przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z dokumentacji przedstawionej w sprawie wynika, że prace dotyczące sieci kolejowej - Mostu Gdańskiego w Warszawie nie stanowiły budowy rozumianej jw., niezależnie od niewątpliwie szerokiego ich zakresu przedmiotowego (wielości branż) i wartościowego. Nie można im przypisać także przymiotu odbudowy, rozbudowy lub nadbudowy. Argumentację niniejszą potwierdza okoliczność proceduralna tj. fakt, iż prace nie były wykonywane na podstawie pozwolenia na budowę wydawane. Z powyższego wynika, że omawiany przedmiot realizacji prac budowlanych nie stanowił budowy, jaką wskazano w kryterium pozacenowym. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 3 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Orzeczono stosownie do wyniku uznając, że uwzględniono w połowie zarzuty odwołania, co znalazło tożsamy skutek w kosztach w postaci obciążenia odwołującego i przystępującego zgłaszającego sprzeciw połową wpisu tj. kwotą 3 750 zł. Koszty stron postępowania, o których mowa w § 5 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zostały wzajemnie zniesione. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2687/24 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Medway Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Hi-Story Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Historii Żydów Polskich Polin w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2687/24: A)Artigio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz B)Group AV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Artigio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ​(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) jako oferty, której treść jest niezgodna ​z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 ​i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę ​i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz ​z wyborem oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Artigio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz ​art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających ​się o udzielenie zamówienia: Medway Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Poznaniu oraz Hi-Story Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz przystępującego wnoszącego sprzeciw Artigio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego wnoszącego sprzeciw: Group AV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.2.zasądza od przystępującego wnoszącego sprzeciw Artigio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie na rzecz odwołującego kwotę ​ 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu ​ ½ wartości wpisu od odwołania oraz ½ wartości wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika odwołującego, 3.3.zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wnoszącego sprzeciw Group AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 2687/24 Uzasadnienie Zamawiający - Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Wdrożenie Nowego Systemu Centralnego obsługującego instalację wystawy stałej Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN” n​ r referencyjny: DPr.271.12.2024 zwane dalej Postępowaniem. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.). Ogłoszenie o Zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zdnia 25 marca 2024 r., pod numerem 175809-2024. W dniu 29 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Medway Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Hi-Story Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie zwanych dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: w 1.ocenie ofert złożonych w toku Zamówienia i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Artigio sp. z o.o. (dalej: „Artigio”), 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Artigio jako sprzecznej w swej treści ​ z warunkami zamówienia, 3.zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako niezgodnej z ustawą, 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę ​ lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Group AV sp. z o.o. (dalej: „Group AV”) jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako sprzecznej ​ w swej treści z warunkami zamówienia, 2)art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako niezgodnej z ustawą, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Group AV jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołując wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert wraz ​ z wyborem najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, oraz: 2.odrzucenia oferty Artigio jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia; 3.odrzucenia oferty Artigio jako niezgodnej z ustawą, 4.odrzucenia oferty Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia, 5.odrzucenia oferty Group AV jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia, 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący złożył trzecią w kolejności najkorzystniejszą ofertę. W przypadku uwzględnienia odwołania konieczne będzie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert uplasowanych na pozycjach nr 1 i 2 w rankingu ofert. Wówczas to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, co umożliwi jej wybór. W konsekwencji powyższe umożliwi wykonawcy osiągnięcie przychodu i zakładanego zysku. Zatem kwestionowane czynności Zamawiającego skutkują dla Odwołującego szkodą w postaci nieuzyskania korzyści w postaci zakładanego z​ realizacji zadania zysku. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Artigio. Według Odwołującego oferta Artigio powinna zostać odrzucona ze względu: ·na sprzeczność treści oferty z warunkami zamówienia, albowiem w wyjaśnieniach ceny Artigio (które są treścią oferty sensu largo) przewidziano sposób realizacji zamówienia ​ (w zakresie przełączników sieciowych) niezgodny z jego warunkami, ·oferta Artigio powinna zostać odrzucona ze względu na jej sprzeczność z ustawą, wskutek tego, że wykonawca ten wbrew wymogowi z art. 118 ust. 2 Pzp, zamierza wykonać zamówienie bez udziału podmiotu udostępniającego mu zasób (New Amsterdam) lub ew. z jego pozornym udziałem, ·oferta Artigio powinna zostać odrzucona ze względu na to, że zawiera rażąco niską ceną, a Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie. Powyższe uzasadnione jest następującymi okolicznościami: a)konstrukcja Wyjaśnień Artigio skutkuje niemożliwością ich pozytywnej weryfikacji, albowiem de facto sprowadza się do rozbicia ceny ofertowej na poszczególne etapy zamówienia (5), bez wskazywania sposobu wyliczenia tej ceny i opisu kosztów, b)nie zawierają wykazania kosztów, w tym kosztów pracy (wykazana stawka 250 zł za 1 rbh nie jest kosztem), c)brak wykazania zasadniczych kosztów realizacji zamówienia, tj.: kosztów pracy, d)całkowite pominięcie wyjaśnień ceny dla Etapu VI, e)wyjaśnienia ceny nie zawierają kosztu głównego podwykonawcy (New Amsterdam), który ze względu na udostępnienie zasobu musi wykonać zasadniczą część zamówienia, f) załączona oferta SLX sprzedaży przełączników sieciowych jest niezgodna z treścią warunków zamówienia, a koszt zamówienia licencji zgodnych z warunkami zamówienia jest wyższy o ponad 30.000,00 zł, g) brak wykazania innych kosztów, w tym m.in.: kosztów okołoprojektowych (kosztów finansowych, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, kosztów nadzoru, a także kosztów ogólnych, pośrednich, ryzyk, itp.). W odniesieniu do wykonawcy Group AV, oferta Group AV powinna zostać odrzucona ze względu na to, że zawiera rażąco niską ceną, a Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie. Wniosek taki wynika z następujących okoliczności: a)konstrukcja Wyjaśnień AV skutkuje niemożliwością ich pozytywnej weryfikacji, albowiem zbiorcze ujęcie kosztów dla Etapów I-V, przy jednoczesnym braku możliwości ustalenia kto i jaki zakres umowy wykonuje (Group AV czy podwykonawca PCS), uniemożliwia ustalenie czy koszty te zostały prawidłowo wyliczone, b) oferta PCS ma charakter pozorny i jest nieweryfikowalna wskutek braku jednoznacznego określenia zakresu prac podzleconych PCS, a także wskutek braku określenia jak cena ​ z oferty została wyliczona, c)koszty osobowe Group AV są zaniżone, sprzeczne z warunkami rynkowymi dla specjalistów i nie zostały w żaden sposób udowodnione, d)kalkulacja AV zawiera błędy i sprzeczności, a w konsekwencji jest nierzetelna, e)kalkulacja AV nie wskazuje na sposób uwzględnienia (lub nieuwzględnienia) i wyliczenia szeregu innych kosztów w tym m.in.: kosztów okołoprojektowych (kosztów finansowych, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, kosztów nadzoru, a także kosztów ogólnych, pośrednich, ryzyk, itp. Sposób przygotowania Wyjaśnień przez Artigio i Group AV uniemożliwia i​ ch uzupełnienie w drodze dodatkowych wyjaśnień, albowiem takie działanie nie dotyczyłoby usunięcia wątpliwości co do ich treści, a ich istotne uzupełnienie, a niekiedy wręcz zmianę. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wdrożenie Nowego Systemu Centralnego obsługującego instalację wystawy stałej Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN”. Ogólny opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Rozdziale III pkt OPZ i przedstawi się ona następująco: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym podział na etapy i opis poszczególnych etapów, zawarty został w załączniku nr 1 do SWZ pt. opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Realizacja zamówienia podzielona została na sześć etapów, tj. (por. OPZ, pkt 4, s. 18-21): (i)Etap I: Projektowanie; termin realizacji do 3 m-cy od podpisania umowy, (ii)Etap II: Dostawa NSC oraz prace implementacyjne; termin realizacji do 10 m-cy ​od podpisania umowy, (iii)Etap III: Testy; termin realizacji do 10 m-cy od podpisania umowy, (iv)Etap IV: Szkolenia; termin realizacji do 10 m-cy od podpisania umowy, (v)Etap V: Uruchomienie i stabilizacja; termin realizacji do 18 m-cy od podpisania umowy, (vi)Etap VI: Eksploatacja NSC; termin realizacji od daty zakończenia Etapu V przez okres 24 m-cy. Z punktu widzenia odwołania istotny jest także podział Etapu VI (por. s. 21 OPZ): Przedmiot zamówienia składa się z różnych elementów, wymagających poniesienia różnych kategorii kosztów, wśród których kluczowe są koszty pracy (specjalistów o różnych rolach i​ funkcjach), koszty dostawy sprzętu, ale i szereg innego rodzaju kosztów okołoprojektowych. Co ważne, osobnej wycenie i podaniu osobnych cen wymagały takie pozycje jak: (i) zamówienie podstawowe (Etap I-V), dla którego wskazywano cenę ryczałtową, (ii) usługi utrzymania (podetap VI.2), dla którego podawało się miesięczną cenę ryczałtową, (iii) usługi wsparcia (podetap VI.3), dla którego podawało się cenę za 1 rbh (przy określeniu maksymalnego wymiaru rbh na poziomie 240), (iv) usługi rozwojowej (podetap VI.4), dla której podawało się cenę za 1 rbh (przy określeniu maksymalnego wymiaru rbh na poziomie 300). W postępowaniu wpłynęło 5 następujących ofert (w kolejności od najniższej ceny brutto): (i) Artigio – 1.757.900 zł, (ii) Group AV – 2.249.178,00 zł, (iii) Medway – 2.865.900,00 zł, (iv) Trias AVI sp. z o.o. – 3.380.040,00 zł, (v) Adventure MGM sp. z o.o. – 3.825.300,00 zł. W związku z tym, że przypadku ofert Artigio i Group AV spełniły się ustawowe przesłanki wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny Zamawiający na podstawie a​ rt. 224 ust. 1 Pzp wezwał obu tych wykonawców do złożenia wyjaśnień. Obaj wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia w sprawie sposobu kalkulacji ceny w dniu 27 maja 2024 r. (dalej odpowiednio: „Wyjaśnienia Artigio” i „Wyjaśnienia AV”). Dnia 18 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej (Artigio). Co ważne żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona. Zarzut sprzeczności treści oferty Artigio z warunkami zamówienia. Zgodnie z OPZ (załącznik nr 1 do OPZ pt. Specyfikacja przełączników sieciowych, s. 91) zamawiający wymagał aby zaoferowane urządzenia (czyli przełączniki sieciowe) miały licencję subskrypcyjną na okres minimum 5 lat. Co istotne, bez licencji przełączniki są w zasadzie nieużywalne i do niczego się nie nadają. Stąd posiadanie tej licencji jest absolutnie konieczne z punktu widzenia użytkownika (zamawiającego). Obowiązkiem wykonawców było złożenie oferty obejmującej pełny zakres OPZ, w tym także w zakresie wyżej opisanych licencji. Tymczasem Artigio składając swe Wyjaśnienia na potwierdzenie ceny w zakresie dostawy przełączników sieciowych przedłożyło ofertę od SLX sp. z o.o. (dalej: „SLX”). Zgodnie z tą ofertą jej przedmiotem jest: Pozycja 2 tej oferty dotyczy wymaganej przez Zamawiającego licencji i jest ona tylko na 3 lata („3 Year Term licencse”, czyli „3 letni okres licencji”), tymczasem powinna być na 5 lat. Jest to oczywista sprzeczność z opisanym wyżej wymaganiem z OPZ. Przedłożenia takiej oferty do Wyjaśnień Artigio nie można inaczej interpretować niż to, że Artigio złożyło ofertę jedynie w odniesieniu do 3 letniej licencji, czyli sprzecznie z wymaganym co najmniej 5 letnim okresem licencyjnym. W tym miejscu zauważenia wymaga, że za utrwalony można uznać pogląd konsekwentnie wyrażany w orzecznictwie KIO, że wyjaśnienia oferty, w tym także dotyczące kalkulacji ceny, stanowią ofertę sensu largu. Tym samym na podstawie takich wyjaśnień możliwe jest ustalenie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, nawet jeżeli t​ a niezgodność ujawnia się dopiero w tychże wyjaśnieniach i nie wynika wprost z samej oferty sensu stricto. Przykładowo KIO wyrok z 25.05.2022 r. (KIO 1191/22) czy wyrok KIO z dnia 7.11.2014 r. (KIO 2184/14). W świetle powyższego oferta Artigio powinna zostać odrzucona jako sprzeczna w swej treści z warunkami zamówienia. Niezgodność oferty Artigio z ustawą Analiza Wyjaśnień Artigio prowadzi także do wniosku, że oferta ta powinna zostać odrzucona ze względu na jej sprzeczność z ustawą. Należy bowiem zauważyć, że Artigio posłużyło się zasobami podmiotu trzeciego (New Amsterdam) celem wykazania spełniania warunków ubiegania się o zamówienie (w zakresie doświadczenia). Wynika to wprost już z treści oferty Artigio oraz złożonego przez New Amsterdam oświadczenia o udostępnieniu zasobów. ​ konsekwencji oczywiste jest, że New Amsterdam powinien, zarówno zgodnie ze swym zobowiązanie, oświadczeniem W złożonym w ofercie przez Artigio i przede wszystkim art. 118 ust. 2 Pzp, uczestniczyć w wykonaniu zasadniczej części zamówienia. Jest to konieczne, a​ by doszło do przekazania doświadczenia w sposób realny, a nie pozorny. Tymczasem w Wyjaśnieniach Artigio nie znalazła się jako dowód oferta o​ d podwykonawcy New Amsterdam, choć powinna była, skoro podwykonawca ten ma i musi uczestniczyć w realizacji zamówienia. Co ciekawe nie jest to przypadkowe przeoczenie z​ e strony Artigio tylko celowe działanie, bowiem Artigio załączyło ofertę podwykonawcy SLX, a nie złożyło oferty New Amsterdam. Brak złożenia oferty od New Amsterdam świadczy o tym, że podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, albo w najlepszym przypadku udział ten będzie pozorny (bo co najwyżej jego koszty są nieistotne). Powyższe stoi ​ oczywistej opozycji do treści oferty, oświadczenia o udostępnieniu i do art. 118 ust. 2 Pzp. Jak już wykazano w w poprzednim rozdziale (IV) z pewnością Wyjaśnienia Artigio mogą służyć ustaleniu rzeczywistego sposobu wykonania zamówienia przez Artigio, albowiem są ofertą sensu largo. Niewątpliwie tak odczytany zamiar świadczy o rzeczywistych planach Artigio, sprzecznych z art. 118 ust. 2 Pzp. Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Artigio. Konstrukcja Wyjaśnień: podział ceny, zamiast wykazania kosztów. Oferta Artigio powinna zostać odrzucona także ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, a złożone Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Oczywiste jest, że celem składania wyjaśnień ws. kalkulacji ceny jest to, aby wykazać, i​ ż możliwe jest należyte wykonanie zamówienia za daną ceną, a koszty wykonawcy są niższe od ceny ofertowej, gdyż tylko wówczas możliwe jest wykonanie zamówienia z zyskiem (choćby niewielkim). Nie jest bowiem możliwa realizacja zamówienia bez zysku, z góry założoną stratą, albowiem to nie tylko wypełnia definicję rażąco niskiej ceny, ale i jest czynem nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W konsekwencji Wyjaśnienia muszą wskazać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia (co do rodzaju i wysokości), nie pomijając kosztów ogólnych i pośrednich, które też muszą mieć swe pokrycie w osiąganych przychodach. Tymczasem konstrukcja wyjaśnień Artigio jest taka, że wykonawca ten dokonał jedynie podziału ceny ofertowej na poszczególne etapy (por. Dowód 1 Kalkulacja ceny ofertowej, s. 2 Wyjaśnień). Kalkulacja ta nie zawiera opisu kosztów, tylko rozbija cenę na Etapy (w tym dwa Etapy tj. 2 i 6 rozbite są na podetapy). Wniosek taki wynika z tego, że podsumowanie wszystkich pozycji (1.757.900,00 zł) jest równe cenie ofertowej (1.757.900,00 zł). Gdyby zatem to były koszty t​ o niewątpliwie powinna wystąpić różnica pomiędzy ich sumą, a ceną, stanowiąca marżę. Tezę odwołującego potwierdza także zawarty na s. 1-2 wyjaśnień Artigio opis ustalenia stawki 250 zł brutto za 1 rbh świadczonych usług, wskazujący, że owe 250 zł brutto za rbh to nie koszt (występujący wewnątrz danej organizacji), a cena (stosowana na zewnątrz organizacji d​ o klientów). Następnie w wyjaśnieniach ceny na str. 3 Artigio odnosi się do ceny oferty, a nie kosztu niezbędnego dla realizacji zamówienia. Oczywiście na pierwszy rzut oka mogłoby wydawać się, że to zwykłe pomylenie kosztu z ceną, ale tabela ze s. 2 Wyjaśnień potwierdza, iż nie ma tu omyłki. Przedstawiona stawka nie jest kosztem, a uśrednioną stawką sprzedaży (ceną). Ponadto kwota 250 zł brutto koreluje z cenami rozliczanymi godzinowo, a wskazanymi ​ ofercie Artigio, co jednoznacznie przesądza, że Artigio nie podało kosztu tylko cenę. w Jedynym elementem co do którego domyślić się można, że jest to koszt (zresztą równy cenie) to wskazany koszt dostawy przełączników sieciowych (element Etapu 2). Tu bowiem cena wskazana została jako 309.700,00 zł co idealnie zgadza się z ofertą SLX (przy czym część oferty za samą dostawę przełączników wraz z licencjami). Skoro Artigio nie opisało żadnych kosztów (a jedynie podział ceny) nie jest możliwe zweryfikowanie takich wyjaśnień. W praktyce wyjaśnienia te są całkowicie bezużyteczne d​ la oceny czy cena jest rażąco niska czy nie. Tym samym zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp oferta Artigio powinna zostać odrzucona. Brak wykazania kosztów pracy. Z powyższym zarzutem wiąże się brak jakiegokolwiek wykazania kosztów pracy (a więc kosztów kluczowych z punktu widzenia możliwości wykonania zamówienia). Jak kluczowy jest to koszt świadczy choćby sama kalkulacja Artigio, z której wynika, że koszt pracy (ujęty przez Artigio w roboczogodzinach) to ponad 65% ceny oferty (1.507.700,00 zł całość, 923.000,00 zł koszt pracy). Jak już wyżej zauważono przede wszystkim stawka 250 zł brutto nie jest kosztem, a uśrednioną ceną. Skoro nie wiadomo jakie są koszty pracy, to nie wiadomo też czy stawka 250 zł pokrywa wszystkie koszty, czy nie. Nie wiadomo jak została wyliczona owa stawka 250 zł brutto. Wprawdzie w cytowanym już fragmencie Wyjaśnień (s. 3) Artigio opisuje co owa stawka uwzględnia, to jednak nie wiadomo jaki jest punkt wyjścia, tj. przede wszystkim koszt pracy. Co ważne, dla realizacji zamówienia niezbędne jest skorzystanie z różnych specjalistów, w tym m.in. takich jak: projekt menedżer, analitycy, programiści (i to różnych języków), administratorzy, testerzy, inżynierowie sieci), pracownicy help desku z różnych linii pomocy, nie wspominając o różnych funkcjach pomocniczych. Ich zarobki są bardzo różne (np. od najtańszych testerów, do drogich programistów). Zatem wykonawca oczywiście może przyjąć uśredniony koszt roboczogodziny, ale powinien zawsze wykazać punkt wyjścia, tj. wynagrodzenia specjalistów ich udział ​ uśrednionej godzinie i na tej bazie dopiero określić średnioważony koszt (nie cenę, tylko koszt) danej roboczogodziny. w W braku jakichkolwiek danych podana stawka 250 zł brutto jest nieweryfikowalna i równie dobrze mogłaby być podana jakakolwiek inna. Dodatkowo Artigio nie przedłożyło, ani jednego dowodu na koszt pracy (np. umów o pracę, wyciągów z listy płac, ani oświadczeń), choćby dla kluczowej kadry wymaganej na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dla przypomnienia, w niniejszej sprawie Artigio nie przedstawiło ani jednego dowodu na koszt pracy. Jest to tym bardziej rażące, że ponad 62% ceny ujęte zostało w kalkulacji jako związane z kosztem pracy. Brak wykazania kosztów świadczenia Etapu 6. Oczywistą konsekwencją braku wykazania kosztów pracy (i podania ich jedynie jako cena) jest brak wykazania istotnych dla zamówienia kosztów usług wsparcia i rozwoju (część Etapu VI). Te dwie usługi rozliczane mają być wg czasowego zaangażowania wykonawcy, wg stawki godzinnej, a maksymalny wymiar godzin (odpowiednio 300 i 240 godzin) wskazał Zamawiający. Skoro, jak już wyżej opisano, Artigio podało stawkę 250 zł bez jakiegokolwiek jej uzasadnienia i wyjaśnienia stwierdzić należy, że nie wykazano sposobu obliczenia ceny za usługi wsparcia i rozwoju. Podkreślenia także wymaga to, że usługi wsparcia i rozwoju mają charakter istotnych elementów zamówienia. Służą one bowiem temu, aby zamawiający przez okres 24 miesięcy (od zakończenia fazy stabilizacji) mógł prawidłowo korzystać z przedmiotu zamówienia. Artigio w żaden sposób nie wyjaśniło także comiesięcznie rozliczanych usług utrzymania (oferta w tym zakresie opiewała na 4.800 zł brutto). W tym zakresie kalkulacja powtarza jedynie te ceny, które były wskazane w ofercie. Nie wiadomo jak wyliczono tę kwotę. Nie ma żadnego opisu sposobu wyliczenia tej ceny. Także ta usługa jest bardzo ważna d​ la Zamawiającego, bo pozwala mu na użytkowanie rozwiązania aktualnego, pozbawionego luk, bezpiecznego i rozwijanego. Wreszcie brak jest wyjaśnienia składających się na Fazę VI usług gwarancyjnych (opisanych w pkt 5.6.1 – 5.6.3). Warto w tym miejscu jeszcze zauważyć, że opis wymagań dla Etapu VI generuje dla wykonawców szereg dodatkowych kosztów, które muszą być wliczone w stawki godzinowe i ryczałt za utrzymanie. Chodzi tu przede wszystkim o wymagania z pkt 5.6.17-5.6.19 OPZ (s. 47). Czy te koszty zostały uwzględnione przez Artigio, gdzie i w jakiej wysokości, tego nie wiadomo. Wyżej opisane braki dyskwalifikują Wyjaśnienia Artigio. Co ważne wezwanie d​ o złożenia wyjaśnień odnosiło się co całości ceny, a nie tylko ceny za Etapy I-V. Tym samym obowiązkiem wykonawcy było także wyjaśnienie wszystkich cen za Etap VI. Brak wykazania kosztów podwykonawcy udostępniającego zasób. Artigio celem wykazania spełniania warunków ubiegania się o zamówienie posłużyło s​ ię zasobem New Amsterdam. Zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobu miał o​ n uczestniczyć w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie wskazanym ​ ofercie, tj. współprojektowanie systemu sterowania oraz opracowanie koncepcji graficznych. w Trudno uznać, że jest to nieistotny lub mały zakres realizacji zamówienia, skoro zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobu współpraca ta ma trwać przez cały okres realizacji zamówienia, a ponadto udział tego wykonawcy jest niezbędny ze względu n​ a udostępnienie przez niego swego doświadczenia. Tymczasem do Wyjaśnień Artigio n​ ie załączyło oferty podwykonawcy New Amsterdam (a jedynie ofertę SLX). Jedynym wyjaśnieniem tej kwestii jest to, że w rzeczywistości Artigio zamierza wykonać zamówienie niezgodnie z zobowiązaniem wynikającym z oświadczenia złożonego w ofercie, tj. nie korzystając z usług New Amsterdam lub pozorując korzystanie z tych usług. Dyskwalifikuje to Wyjaśnienia Artigio. Zaniżony koszt z oferty SLX. Oferta SLX nie odpowiada warunkom zamówienia, odnośnie licencji na korzystanie z​ oprogramowania do przełączników sieciowych. Warto wskazać, że Artigio przeniosło koszt dostawy kompletu przełączników (wg specyfikacji określonej przez SLX) do swej kalkulacji. Tymczasem oferta ta jest zaniżona o kwotę 7.500 USD (czyli ponad 30 tys. zł). Pierwsze zaniżenie wynika z przyjęcia zbyt krótkiego okresu licencji (3 lata zamiast 5), dokupienie wydłużonej o 2 lata (łącznie do 5 lat) licencji to koszt 750 USD od sztuki. Łącznie (10 szt.) daje to kwotę 7.500 USD. Brak wykazania innych kosztów realizacji Zamówienia. Wyjaśnienia Artigio nie odnoszą się ponadto w żaden sposób do szeregu innych kosztów, ​ tym m.in.: w (i)kosztów okołoprojektowych (zarządzania projektem i nadzorem nad projektem, sprawozdawczości, finansowych, w tym: wadium, zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, dojazdów, itp.), (ii) a także kosztów ogólnych i pośrednich, (iii) ryzyk. Sposób przygotowania kalkulacji uniemożliwia weryfikację czy koszty zostały ujęte w stawce 250 zł (choć to i tak wątpliwe, bo nie są to koszty roboczogodziny), ew. jak zostały ujęte i​ w jakiej wysokości. W tym miejscu warto jeszcze zauważyć, że poza ofertą SLX (zresztą zniżoną) praktycznie wszystkie załączone do Wyjaśnień Artigio dowody są całkowicie bezwartościowe dla oceny sposobu wyjaśnienia ceny. W szczególności nie wiadomo jakie przełożenie n​ a sposób kalkulacji ceny mają: (i)faktury wystawiane przez Artigio na New Amsterdam, szczególnie, że są to faktury ​ na bliżej nieokreślone usługi, i nie wiadomo jak obliczone 48.000 zł, (ii)faktury wystawiane przez P.P. na Artigio szczególnie, że są to faktury ​ na bliżej nieokreślone usługi, nie wiadomo jak obliczone, na różne kwoty, (iii)oświadczenia dotyczące pracowników czy składu zespołu. Wreszcie wskazać należy, że istotna część wyjaśnień Artigio (szczególnie pkt A, B, C, i część III) ma charakter ogólny, nic, albo prawie nic, nie wnoszący do kalkulacji ceny. Ogólnikowość tych twierdzeń i luźny ich związek z kalkulacją ceny, pozbawia je merytorycznej wartości. Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Group AV. Niemożliwość weryfikacji Wyjaśnień AV wskutek ich konstrukcji. Podstawową kwestią dla oceny Wyjaśnień AV jest ich konstrukcja, która to skutkuje niemożliwością ich pozytywnej weryfikacji. Powyższe przede wszystkim odnosi się do: (i)zbiorczego ujęcia, w załączniku nr 2 do Wyjaśnień AV (dalej: „Kalkulacja AV”) wszystkich kosztów dla Etapów I-V i to pomimo ich różnego charakteru, (ii) braku możliwości ustalenia kto i jaki zakres umowy wykonuje (Group AV czy podwykonawca PCS), (iii) daleko idącej ogólnikowości i lakoniczności Wyjaśnień AV, przy jednoczesnym braku opisu metodyki ustalenia kosztów opisanych w Kalkulacji AV, (iv) braku wyjaśnienia jak wyliczone zostały koszty podwykonawcy PCS. Przede wszystkim zauważenia wymaga, że Etapy I do V mają różnych charakter i obejmują różne prace. Doskonale charakteryzuje to opis etapów znajdujący się na s. 18-20. Każdy z tych etapów jest inny i to nie tylko co do opisu, ale przede wszystkim charakteru czynności. Przykładowo: (i)Etap I: Projektowanie - wymaga uczestnictwa przede wszystkim: analityków ​ i projektantów, project managera (a nie wymaga udziału programistów, administratorów, testerów); (ii) Etap II: Dostawa NSC oraz prace implementacyjne - wymaga uczestnictwa przede wszystkim (nie uwzględniając zakresu dotyczącego przełączników sieciowych): programistów (różnych języków), administratorów, testerów, project managera; (iii) Etap III: Testy - wymaga uczestnictwa przede wszystkim: testerów, w ograniczonym zakresie programistów (różnych języków), administratorów, oraz project managera; (iv)Etap IV: Szkolenia – wymaga uczestnictwa przede wszystkim: szkoleniowców / trenerów i w ograniczonym zakresie project managera; (v) Etap V: Uruchomienie i stabilizacja - wymaga uczestnictwa przede wszystkim: administratorów, programistów (różnych języków), w ograniczonym zakresie testerów, oraz project managera, (vi) Etap VI: Eksploatacja – wymaga uczestnictwa w różnym zakresie: analityków ​i projektantów, programistów (różnych języków), administratorów, testerów, pracowników I i II linii wsparcia oraz project menedżera. Co też ważne Etapy te trwają w różnym czasie, a prace w różnym natężeniu. Tymczasem Group AV (podobnie jak PCS w ofercie) w swej kalkulacji wszystkie, czasami bardzo różne prace wrzuciła do „jednego worka” traktując je zbiorczo. Brak jest w szczególności: (i)choćby procentowego udziału poszczególnych Etapów w całości, (ii)wskazania jaka kadra (wg ról / specjalności) w jakie Etapy jest zaangażowana, (iii)brak wskazania stopnia zaangażowania (np. w rbh) dla poszczególnych Etapów). To uniemożliwia jakąkolwiek sensowną ocenę tych wyjaśnień. Trudno jest bowiem podjąć rzeczową polemikę ze zbiorczymi danymi bez metodyki ich przydziału. Co więcej, trudność ta jest radykalnie spotęgowana przez to, że nie wiadomo jaki jest rzeczywisty podział prac pomiędzy Group AV a PCS. Z opisu oferty cenowej wynika, że PCS ma zrealizować wszystkie prace, za wyjątkiem dostawy, wdrożenia i konfiguracji przełączników. Tyle, że z Kalkulacji AV wynika, że bliżej nieokreślone prace wykona sam wykonawca Group AV. W konsekwencji może PCS złożył ofertę na kompleksowe wykonanie całości prac opisanych w ofercie, a może tylko na połowę, a może na 10% tychże prac. Nie da się tego w żaden sposób ustalić. Nasuwa się oczywiste wręcz przypuszczenie, że było to celowe, aby uniemożliwić weryfikację tych wyjaśnień i stosownie do potrzeb uwiarygodnić cenę. Co ważne powyższe dotyczy wszystkich Etapów tj. od I od VI, bo wszędzie występuje podwykonawca PCS. Skoro nie jest możliwe ustalenie zakresu prac, nie jest też możliwe ustalenie wiarygodności kosztów (ani ceny PCS, ani opisanych w Kalkulacji AV kosztów). Oczywiste jest bowiem, ż​ e koszt jest zawsze pochodną zakresu prac. Warto jeszcze wskazać na dodatkowy aspekt sprawy. Mianowicie Group AV tłumaczy, przynajmniej w znacznej części cenę swojej oferty inną ofertą (PCS) i to w zasadniczej części zamówienia, a więc zaprojektowaniu i wykonaniu systemu NCS, ale w także w zakresie usług utrzymania, rozwojowych i wsparcia. Oferta PCS opisana jest bardzo szeroko co do zakresu prac (pkt 1-12 oferty), a cena za ten zakres została wskazana jako ryczałtowa (330.000 zł netto). Nie wiadomo w jaki sposób t​ a cena została ustalona, skalkulowana i wyliczona. W konsekwencji ryczałtowa cena Group AV tłumaczona jest m.in. ryczałtową ceną podwykonawcy. Zresztą podobne uwagi odnoszą się do cen z czynności z Etapu VI, a szczególnie ryczałtowej usługi utrzymania. Takie działanie nie jest możliwe, albowiem dochodzi tu do próby „zasłonięcia” się ofertą innego podmiotu. Ponadto zauważenia wymaga to, że wyjaśnienia RNC służą weryfikacji tego czy przy założonych kosztach pracy wykonawca jest w stanie w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia. Tymczasem wykonanie przedmiotu zamówienia zależne jest także od tego czy prawidłowo została skalkulowana cena podwykonawców i czy cena ta gwarantuje możliwość wykonania przez nich powierzonych im części zamówienia. Oczywiste jest bowiem, że nienależyte wykonanie prac przez podwykonawców ma wpływ na całe zamówienie, szczególnie gdy realizują oni niejako podstawowe prace. Z tych powodów nie jest możliwe wyjaśnianie ceny oferty poprzez przekładania lakonicznych ofert podwykonawców, a oferta PCS (niezależnie od innych dalej opisanych jej mankamentów) nie może być dowodem n​ a prawidłowość obliczenia ceny przez Group AV. Dodatkowo należy jeszcze podkreślić, ż​ e poza Kalkulacją AV treść całych Wyjaśnień AV to nic nie wnoszące do sprawy opisanie doświadczenia, czy też przywołanie fragmentów SW Z, bez konkretnych danych. Typowe „zapełniacze” tekstu, bez żadnej rzeczywistej treści odnoszącej się do kalkulacji ceny. Co ciekawe choć na ostatniej stronie Wyjaśnień AV wspomniano o podwykonawcach i​ zleconych im pracach, to jednak także z tego nie wynika jakie konkretnie prace im zlecono ​ ramach opisanych czynności. w Zarzuty dotyczące oferty PCS. Przede wszystkim w ocenie Odwołującego oferta PCS ma charakter pozorny. W ocenie Medway została ona załączona do Wyjaśnień AV tylko w celu uwiarygodnienia błędnie wyliczonej ceny z oferty. Wniosek ten wynika z kilku zasadniczych okoliczności. Jak wynika z treści oferty Group AV (pkt 13) na etapie składania ofert, w dniu 10 maja 2024 r. znany były tylko jeden z podwykonawców, tj. Enigma. Tymczasem do Wyjaśnień AV załączono ofertę PCS z datą 6 maja 2024 r. Jest to zatem oczywista sprzeczność pomiędzy datą widniejącą na ofercie PCS, a oświadczeniem złożonym w ofercie przez Group AV. Dość oczywista staje się zatem konkluzja, że oferta PCS została przygotowana później, antydatowana, a jej jedynym celem jest uwiarygodnienie nierealnej ceny. Potwierdzeniem tej tezy są także właściwości pliku elektronicznego oferty PCS, z których wynika, że dokument ten został przygotowany przez p. K.S. (a nie A.G., jak to wynika z treści tego dokumentu) w dniu 27 maja 2024 r. (a więc w dniu składania Wyjaśnień), a nie rzekomej daty tej oferty, czyli w dniu 6.05.2024 r. Na brak wiarygodności tej oferty wpływa także to, że nie jest w żaden sposób podpisana, a​ ni elektronicznie, ani tradycyjnie, ani nawet chociażby z użyciem faksymile. De facto, więc nie wiadomo od kogo ona pochodzi. W tym miejscu warto wspomnieć wyrok KIO z dnia 8.kwietnia 2024 r. (KIO 907/24)3, w którym wskazano, że tego rodzaju w żaden sposób niepodpisane pisma nie stanowią oświadczenia wiedzy, nie sposób bowiem ustalić i​ ch pochodzenia i tego czy w ogóle zostało złożone. W tej sprawie KIO wskazała, żeIzba nie podziela stanowiska Przystępującego, który kwestionował konieczność opatrzenia dokumentu elektronicznego jakimkolwiek podpisem. Zauważenia wymaga, że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, a brak podpisu powoduje, że trudno im przypisać cechy oświadczenia. Taki niepodpisany tekst nie posiada walorów dowodowych, nie da się bowiem ustalić, że osoba wskazana w jego treści faktycznie złożyła takie oświadczenie. Co więcej, w ogóle nie jest możliwe ustalenie osoby, od której takie oświadczenie pochodzi. Jak wynika z​ przedstawionych przez Odwołującego ekspertyz - na podstawie informacji zawartych ​ dokumencie nie jest możliwe ustalenie osoby, która go wytworzyła. Plik o takiej treści mógłby więc być przygotowany w przez każdą inną osobę, która umieściła w nim nazwę spółki i dokleiła znaki graficzne stanowiące odwzorowanie podpisu i pieczątki. W sytuacji, gdy nawet sam plik nie pochodzi od rzekomo składającego oświadczenie powyższa teza tym bardziej doznaje wzmocnienia. Wreszcie, co zostało opisane wyżej, formuła opisania zakresu umowy do wykonania przez PCS, uniemożliwia zweryfikowanie tej oferty. Jak wskazano de facto opis czynności d​ o realizacji przez PCS całkowicie uniemożliwia ustalenie rzeczywistego zakresu oferty. Być może oferta ta obejmuje bardzo szeroki zakres prac, czyli praktycznie wszystkie prace, a wręcz całe zamówienie (z ew. wyłączeniem w zakresie dostawy i konfiguracji przełączników sieciowych), a może tylko udział w tych pracach (ale nie wiadomo jak duży). W ocenie Odwołującego zakres rzeczowy oferty specjalnie został tak określony, aby oferta t​ a mogła stanowić uwiarygodnienie ceny zaoferowanej przez Group AV. Reasumując, połączenie wszystkich opisanych wyżej okoliczności potwierdza tezę o​ pozorności tej oferty. Zarzuty względem kosztów osobowych AV. Group AV wskazało w tabeli w Kalkulacji AV „wynagrodzenia osób (wskazane koszty GroupAV)”. Odwołujący kwestionuje wysokość i rzetelność podanych kosztów ww. osób. Po pierwsze, koszty te nie zostały wykazane żadnym dowodem, czy to w postaci: umowy o pracę, umowy B2B, umowy zlecenia, listy płac, itp. Mając na uwadze to, że koszty pracy specjalistów to zasadniczy element tej kosztowy (ok. 2/3) ich udowodnienie jest kluczowe d​ la oceny wiarygodności zaoferowanej ceny. Brak udowodnienia tych kosztów całkowicie dyskwalifikuje Wyjaśnienia AV, szczególnie, gdy wskazane koszty (między 50 a 70 zł za rbh) już na pierwszy rzut oka są bardzo zaniżone. Jeżeli faktycznie Group AV miałoby rzeczywiście w jakiś cudowny sposób zatrudniać tak mało zarabiających specjalistów powinno było t​ o udowodnić. Warto wskazać, że przeliczając wskazane stawki jednostkowe (50, 60 i 70 zł) na wynagrodzenia miesięczne otrzymamy odpowiednio kwoty: 7.500,00 zł, 9.000,00 zł, 10.500 zł Przy czym te kwoty to wynagrodzenia z uwzględnieniem tzw. kosztów pracodawcy (tzw. brutto – brutto), albowiem co oczywiste na potrzeby ustalania całościowego kosztu usługi konieczne jest uwzględnienie pełnego kosztu pracy. W konsekwencji ww. koszty, po odliczeniu kosztu pracodawcy oznaczają, że wynagrodzenie brutto dla pracowników wynosiłoby odpowiednio: 6.225,10 zł, 7.470,12 zł i 8.715,14 zł. Co więcej warto zauważyć, że tak obliczone wynagrodzenia nie zawierają całego szeregu pozapłacowych kosztów zatrudnienia, w tym takich jak: koszty badań okresowych, BHP, wyposażenia osobistego pracowników, delegacji, itp. W rzeczywistości więc powinny być one jeszcze niższe. Stawki te (nawet bez ich obniżenia zgodnie z poprzednim punktem) s​ ą całkowicie nierealne dla osób o kwalifikacjach wymaganych dla realizacji Zamówienia. Potwierdzenie tego jest nie tylko wiedza własna Odwołującego, ale powszechnie dostępne dane. Przykładowo wg danych prezentowanych w portalu NoFluffJobs koszty związane z​ zatrudnieniem w Warszawie osób o średnim doświadczeniu wynoszą odpowiednio: (i)Administrator IT – 12.000 zł – 16.000 zł netto na umowie o pracę, co przy uwzględnieniu najniższej wartości 12.000 zł stanowi koszt pracodawcy wynoszący 20.625,72 zł; uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu na 150 daje koszt związany z 1rbg ​ na poziomie 137,51 zł; (ii)Programista – 12.000 zł – 18.000 zł netto na umowie o pracę, co przy uwzględnieniu najniższej wartości 12.000 zł stanowi koszt pracodawcy wynoszący 20 625,72 zł; uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu na 150 daje koszt związany z 1rbg ​ na poziomie 137,51 zł; (iii) Tester – 10.000 zł – 15.000 zł netto na umowie o pracę, co przy uwzględnieniu najniższej wartości 10.000 zł stanowi koszt pracodawcy wynoszący 17.090,67 zł; uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu na 150 daje koszt związany z 1rbg na poziomie ​113,94 zł; (iv)Project Manager – 12.000 zł – 16.600 zł netto na umowie o pracę, co przy uwzględnieniu najniższej wartości 12.000 zł stanowi koszt pracodawcy wynoszący 20.625,72 zł; uwzględniając średnią ilość godzin w miesiącu na 150 daje koszt związany z 1rbg ​ na poziomie 137,51 zł. W konsekwencji suma zaniżenia, wyliczona wg zaangażowania czasowego opisanego ​ Kalkulacji AV wynosi: aż 386.486,00 zł. Ta kwota w całości konsumuje rzekomą marżę wspomnianą w Wyjaśnieniach w AV (307.434,00 zł). Nierzetelność Kalkulacji AV, błędy i sprzeczności. Kalkulacja AV zawiera błędy i sprzeczności, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że jest nierzetelna, a jako taka nie jest wiarygodna i obala domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie Group AV. Przede wszystkim widać powyższe w części Kalkulacji AV zatytułowanej „Koszty” dotyczącej pozycji związanych z Etapem VI, tj. usługami rozwojowymi i wsparcia. Z oferty PCS wynika, że ta spółka ma świadczyć tego rodzaju usługi za kwotę 120 zł netto, a z kolei z opisu pod tabelą wynikają określone kwoty kosztów godzinowych kadry Group AV (między 50 a 70 zł netto, w tym administrator 60 zł). W konsekwencji, jeżeli przyjąć, że w świadczeniu usług rozwojowych i wsparcia ​ a uczestniczyć zarówno PCS, jak i kadra Group AV to jednostkowy koszt za rbh powinien być jakąś wypadkową m pomiędzy tym stawkami (nie da się ustalić jaką, gdy nie wiadomo k​ to i ile godzin ma wykonywać w ramach limitów 300 i 240 godzin). Przykładowo zakładając wykonywanie prac po 50% wówczas uśredniona stawka powinna wynosić 90 zł (​ (120 + 60)/2 = 90). Tymczasem obliczając od sumy dla pozycji usług rozwojowych otrzymujemy stawkę jednostkową w wysokości 180 zł (54.000 / 300 = 180) i taką samą dla usług wsparcia (​ 43.200 / 240 = 180). Pozornie może się wydawać, że to lepiej dla Group AV, ale w rzeczywistości powyższe pokazuje, że przygotowanie Kalkulacji następowało od końca, a Group AV zsumowało 120 zł (koszt PCS) i 60 zł (koszt AV), choć nie ma ku temu żadnych podstaw. Gdyby bowiem przyjąć, że i 120 zł i 60 zł są rzeczywistymi stawkami godzinowymi to ich suma (180 zł) jest kosztem za 2 godziny pracy (a nie za 1 godzinę). Powyższe jest o tyle istotne, że pokazuje, że kalkulacja ceny nie wychodziła od kosztów jednostkowych, tylko od ceny końcowej do „znalezienia” pasującego kosztu jednostkowego. Jest to zatem potwierdzenie wcześniej opisanej tezy, że koszty stawek wynagrodzenia pracowników (i ich jednostkowych stawek) podane w Kalkulacji AV są zaniżone i​ nierzeczywiste. Warto jeszcze w tym miejscu uprzedzić ewentualną argumentację Group AV, ż​ e te różnice w tych dwóch pozycjach wynikają, że do uśrednionej stawki godzinowej (​ ze stawek 120 i 60) dodano jakieś dodatkowe koszty i stąd wyszło 180 zł. Przede wszystkim tylko w tych dwóch pozycjach zdarzyła się tego rodzaju sytuacja, albowiem w trzech pozostałych (Etapy I-V i usługi Utrzymania) suma zgadza się z kosztami z trzech ostatnich kolumn. Także w podsumowaniu kosztów pracowników, znajdującym się pod tabelą jest błąd ​ odniesieniu do Project Menagera (jest 125.000 zł, a powinno być 126.000 zł). Te błędy, brak jednej sensownej metodyki w wyliczeń, są kolejnym argumentem pokazującym brak jakiejkolwiek wiarygodności Kalkulacji AV. To też pokazuje, że to nie cena wynika z kalkulacji, ale kalkulacja jest „dopasowana” do ceny. Brak uwzględnienia innych kosztów. Kalkulacja AV nie wskazuje na sposób uwzględnienia (lub nieuwzględnienia) i wyliczenia szeregu innych kosztów w tym m.in.: (i)kosztów okołoprojektowych (kosztów finansowych, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, kosztów nadzoru, delegacji, kosztów sprawozdawczości, a także (ii)kosztów ogólnych, (iii)pośrednich, (iv) ryzyk, itp. Koszty te z pewnością nie mają charakteru pomijalnego. Sposób przygotowania kalkulacji uniemożliwia weryfikację czy koszty zostały ujęte ​ stawkach opisanych pod tabelaryczną Kalkulacją AV (choć ze względu na wysokość tych stawek to całkowicie w niemożliwe), ew. jak zostały ujęte i w jakiej wysokości. Wszystkie tego rodzaju koszty muszą być pokryte ceną ofertową, albowiem w innym przypadku realizacja tego zadania odbyłaby się ze stratą. Co ważne, to stwierdzenie dotyczy także kosztów ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa. ​W każdym bowiem przypadku koszty te muszą być odpowiednio pokrywane z realizacji kontraktów. W innym bowiem przedsiębiorca nie pokrywający tych kosztów działałby n​ a szkodę spółki, ze stratą, która w efekcie końcowym musiałby doprowadzić do upadłości. Innymi słowy nie da się prowadzić działalności nie pokrywając kosztów działania np.: biura (jego wynajmu i obsługi), nabycia sprzętu, w tym oprogramowania, obsługi sekretarskiej, zarządu, księgowości, obsługi prawnej, marketingu, działu ofert, itp., itd.). Oczywiście nie jest rzecz w tym, aby wykonawca z osobna każdy taki koszt opisywał z osobna, ale by wykazał, że koszty te (w odpowiedniej części) pokrywa, jak to robi i że zaoferowana cena pozwala mu na to. Brak umożliwienia uzupełnienia Wyjaśnień Artigio i Group AV. Końcowo Odwołujący wskazuje, że sposób przygotowania Wyjaśnień przez Artigio i Group AV uniemożliwia ich uzupełnienie w drodze dodatkowych wyjaśnień. Takie działanie nie dotyczyłoby bowiem usunięcia wątpliwości co do ich treści, a ich istotne uzupełnienie, a​ niekiedy wręcz zmianę. Tymczasem ponowne wezwanie do wyjaśnień może służyć jedynie doprecyzowaniu pewnych kwestii, uszczegółowieniu zagadnień, a nie dawać szansę wykonawcy do poprawy swoich ogólnikowych wyjaśnień, a de facto składania nowych, ponieważ stanowiłoby to naruszenie zasady równego traktowania stron. W świetle powyższego ponowne wezwanie oraz złożone w odpowiedzi ponowne wyjaśnienia złożone przez Artigio i Group AV bezsprzecznie naruszałoby przepisy Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione. Do postępowania odwoławczego w dniu zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy: Artigio Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Group AV Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. w Pismem z dnia 20 sierpnia roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. W dniu 21 sierpnia 2024 Przystępujący Group AV złożył pismo procesowe, w którym wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 tj. w części dotyczącej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (GROUP AV Sp. z o. o.), przedstawiając stosowną argumentację. W dni 22 sierpnia 2024 roku na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, P.A. Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu ​ pkt 1-4, dotyczących zaniechania odrzucenia jego oferty. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 18 lipca 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia o​ raz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Artigio Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Group AV Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnik postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający częściowo naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako sprzecznej w swej treści z warunkami zamówienia, Izba uznała zarzutu za zasadny. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe d​ o uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób ​ ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami w wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, ​w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań l​ ub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że Zamawiający w treści SWZ – załącznik nr 1 do OPZ pt. Specyfikacja przełączników sieciowych, s. 91 wymagał: Urządzenie wyposażone jest w licencję subskrypcyjną na wymagane funkcjonalności a okres: min. 5 lat. Z załącznika do wyjaśnień ceny z dnia 27 maja 2024 roku (dowodu nr 3) udzielonych przez P.A. w zakresie rażąco niskiej ceny wynika w sposób jednoznaczny, ż​ e zaoferowana licencja dotyczy okresu 3 lat. Izba za uprawnioną uznała możliwość oceny treści oferty na podstawie informacji udzielonych przez wykonawcę w trybie wyjaśnień ceny, bowiem to właśnie z wyjaśnień ceny wynika, jaki zakres oferowany przez wykonawcę został objęty ceną oferty, i czy cena ta odnosi się do pełnego przedmiotu zamówienia. A zatem czy jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w warunkach zamówienia, z​ a zaoferowaną przez wykonawcę cenę. W analizowanym stanie faktycznym wyjaśnienia ceny wykazały, że P.A. obliczył cenę oferty z uwzględnieniem 3 letniego okresu licencji subsktypcyjnej, czyli niezgodnie z warunkami zamówienia. Zostało to jednoznacznie określone w treści oferty podwykonawcy SLX (który został wskazany przez Przystępującego jako dostawca przełączników sieciowych) jako: C9200L Cisco DNA Essentials, 48 port. 3 Year Term licernse. Izba nie uwzględniła argumentacji P.A. przedstawionej n​ a rozprawie oraz w piśmie procesowym, zgodnie z którą zaoferowana licencja obejmuje okres dłuższy niż 5 lat, bowiem jest to licencja wieczysta. Przystępujący w piśmie procesowym wskazał, że licencja dla przełącznika C9200 składa się z dwóch części – wieczysta Network i​ czasowa DNA/Catalyst. Wszystkie wyspecyfikowane w OPZ funkcje dostępne są w licencji wieczystej Network Essentials i nie wymagają subskrypcji DNA. Natomiast ze względu n​ a przyjęty sposób licencjonowania przez producenta wymagany jest zakup minimalnej 3 letniej licencji DNA przy zakupie wyspecyfikowanego przełącznika – ma on charakter quasi opłaty wstępnej pozwalającej na dostęp do funkcjonalności wymaganych specyfikacją Zamawiającego, a ujętych w systemie licencjonowania Cisco w ramach licencji wieczystej. Zakres funkcjonalny sprzętu i licencji został skonsultowany przez Podwykonawcę SLX SP. z​ o.o. z autoryzowanym przedstawicielem Cisco w Polsce, zgodnie z oświadczeniem SLX (złącznik do sprzeciwu). W ocenie Izby, z przywołanego oświadczenia SLX z dnia 20 sierpnia 2024 r., złożonego również jako dowód przez Artigio, nie wynika, że zaoferowana licencja subsktypcyjna wynosi min. 5 lat, tak jak wymagał tego Zamawiający w warunkach zamówienia. Z treści oświadczenia wynika jedynie, że dobór sprzętu i typu niezbędnej licencji został dobrany do wymogów OPZ, przez oficjalnego i autoryzowanego dystrybutora CISCO na terenie Polski, zgodnie z wiedzą w zakresie specyfikacji technicznej przełączników i sposobu licencjonowania przez CISCO. Dalej, w oświadczeniu wskazano, że Przełączniki są jednak sprzedawane tylko z obligatoryjną licencją DNA. Firma LSX zaoferowała więc urządzenie z obligatoryjną licencją DNA n​ a minimalny dostępny okres 3 lat zgodnie z aktualną ofertą dystrybutora formy CISCO. Z powyższego wynika zatem, że na podstawie OPZ został dobrany sprzęt i typ niezbędnej licencji, a zaoferowany okres licencji subskrypcyjnej (DNA) wynosi 3 lata. ​Treść oświadczenia nie wyklucza jednak możliwości zaoferowania dłuższego okresu licencji DNA, niż 3 lata, na co wskazuje określenie, że zaoferowano licencję na minimalny dostępny okres 3 lat. A contrario, istnieje możliwość zaoferowania licencji DNA na okres dłuższy niż 3 lata. Taka okoliczność, tj. możliwość zaoferowanie 5-letniego okresu obowiązywania licencji DNA, została potwierdziła np. w ofercie złożonej przez podwykonawcę Przystępującego ​ roup AV. G Izba zauważa jednak, że ww. oświadczenie dla licencji, która składa się z dwóch części – wieczystej Network i czasowej DNA/Catalyst, dotyczy przełączników C9200, natomiast zaoferowane zostały przełącznik sieciowe C9200L. Nigdzie w treści wyjaśnień, nie wskazano, że są to rodzajowo te same przełączniki, lub należące np. do grupy C9200, dla których warunki licencji są takie same. Ponadto, z oznaczenia oferowanego przełącznika C9200L Cisco DNA Essentials, 48 port. 3 Year Term licernse,nie wynika, że zaoferowano licencję Network, a jedynie DNA Essentials. Zatem, co wymaga podkreślenia, Zamawiającemu została przekazana wyłącznie informacja o zaoferowaniu przełącznika C9200L z okresem 3 letniej licencji oznaczonej jako DNA Essentials, bez jakiegokolwiek wskazania na wieczystą licencję. W tym miejscu, Izba ponownie podkreśla, że rozpoznając odwołanie ocenia czynności Zamawiającego lub zaniechanie czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, a nie wykonuje czynności za Zamawiającego, na podstawie dokumentów nieznanych Zamawiającemu. Tak więc w okolicznościach, w których Zamawiającemu nie były przedstawione informacje zawarte w oświadczeniu SLX z dnia 20 sierpnia 2024 roku, zobowiązany był do oceny wyjaśnień ceny, w tym do oceny treści oferty, na podstawie informacji udzielonych przez wykonawcę. Te z kolei, w ocenie Izby w sposób niebudzący wątpliwości wskazywały, że okres udzielonej licencji wynosi 3 lata, co jest niezgodne z warunkami zamówienia, tj. z wymogiem, aby urządzenie było wyposażone w licencję subskrypcyjną na wymagane funkcjonalności na okres min. 5 lat. W tych okolicznościach w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp należy uznać za zasadny. W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy powyższy zarzut jest bezpośrednio związany z​ zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, bowiem wyjaśnienia ceny udzielone przez P.A. potwierdziły że, za zaoferowaną cenę nie wykona on przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Wymaga jednak wyjaśnienia, że w ocenie Izby wyłącznie ten argument czyni zasadnym powyższy zarzut. Izba nie uznała zasadności pozostałej argumentacji Odwołującego, dotyczącej wyjaśnień ceny udzielonych przez P.A., w zakresie konstrukcji wyjaśnień, wykazania kosztów pracy w tym stawki 250 zł za r/h, pominięcia wyjaśnień ceny dla etapu VI, braku kosztów głównego podwykonawcy New Amsterdam oraz braku wykazania pozostałych kosztów. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający nie narzucił wykonawcysposobu kalkulacji ceny ani też stopnia jej szczegółowości, dlatego argumenty co do konstrukcji konstrukcji kalkulacji ceny należy uznać za chybione. W zakresie konstrukcji wyjaśnień ceny oraz wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny i​ jej elementów składowych, z uwagi na tożsamą treść wezwania skierowanego d​ o Przystępujących Artigio i Group AV, Izba odsyła do uzasadnienia dotyczącego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Group AV jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia, uznając ją za właściwą również dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu w części nieodnoszącej się do licencji dla przełączników sieciowych. Co do braku wykazania kosztów pracy, w tym stawki 250 zł/g, Izba wskazuje ż​ e Zamawiający nie wymagał szczegółowego wykazania kosztów pracy, a jedynie zgodności z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy. W tym zakresie Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie: Powyżej przedstawiamy jako dowód nr 1 tabelę kalkulacji cen, oświadczając jednocześnie, że w cenie oferty zostały uwzględnione koszty wykonania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, wyszczególnionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia jak również wskazujemy, i​ ż w przedmiotowych stawkach znajdują się wszelkie składowe wynikające z przepisów dotyczących kosztów wynagrodzenia, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, t​ j. wynagrodzenia wskazane w poniższej tabeli uwzględniają i znacząco przewyższają wynagrodzenie minimalne oraz w wynagrodzeniu zawarte są składki oraz koszty związane z​ ZUS, świadczeniami urlopowymi, świadczeniami chorobowymi i innymi wymaganiami prawnymi. Jako dowody, załączył również umowy o pracę lub współpracę, faktury za realizację usług współpracy i oświadczenia o dotyczące zatrudnienia. Ponadto dodać należy, że Zamawiający nie wymagał wyjaśnień w zakresie wyliczenia kosztu - co próbuje sugerować Odwołujący, lecz ceny oferty i jej istotnych części składowych, Podsumowując, zakres i szczegółowość wyjaśnień kwestionowanych przez Odwołującego nie wynika z wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny, lecz stanowi próbę narzucenia zasadności przyjętych przez siebie założeń co do wyliczenia ceny, jako jedynych właściwych. Jednakże, z uwagi na potwierdzenie się okoliczności, że cena oferty nie uzasadnia możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za zasadny. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Artigio jako niezgodnej z ustawą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Z kolei stosownie do art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący twierdzi, że oferta Artigio powinna zostać odrzucona ze względu na jej sprzeczność z ustawą, wskutek tego, że wykonawca ten wbrew wymogowi z art. 118 ust. 2 Pzp zamierza wykonać zamówienie bez udziału podmiotu udostępniającego mu zasób (New Amsterdam) lub ewentualnie z jego pozornym udziałem. W ofercie bowiem powołał s​ ię na doświadczenie podwykonawcy New Amsterdam jako współprojektowanie systemu sterowania oraz opracowanie koncepcji graficznych, oraz załączył zobowiązanie d​ o udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego złożone przez New Amsterdam, natomiast ​ wyjaśnieniach ceny Artigio powołał się jedynie na podwykonawcę SLX, załączając jego ofertę (Dowód nr 3), bez w wskazania na podwykonawcę New Amsterdam. W ocenie Izby zarzut jest nieuzasadniony. Cała argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na braku wymienienia podmiotu New Amsterdam i braku jego oferty jako podwykonawcy, w wyjaśnieniach ceny. Tymczasem Odwołujący pomija całkowicie inne elementy oferty oraz wyjaśnień ceny, przekazane przez P.A., które wskazują na udział New Amsterdam ​ realizacji przedmiotowego zamówienia. w W ocenie Izby sama okoliczność, że Artigio w wyjaśnieniach ceny jako podwykonawcę wymienił jedynie firmę SLX, nie jest wystarczająca dla potwierdzenia zarzutu pozornego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. P.A. załączył zobowiązanie podmiotu New Amsterdam sp. z o. o. udostępniającego zasoby w zakresie udziału osobistego w realizacji zamówienia jako podwykonawca, co oznacza konieczność realnego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie można również pominąć okoliczności, że w wyjaśnieniach ceny P.A. powołał się na zespół osób będących pracownikami New Amsterdam wskazanych do realizacji zobowiązań w zakresie podstawowym umowy wraz z usługami utrzymania i wsparcia. P.A. załączył również dowody w postaci umów o pracę, umowy współpracy, faktur za wykonane usługi, oświadczeń potwierdzających współpracę wybranych osób – członków zespołu do realizacji usługi, z podmiotem z New Amsterdam. W ocenie Izby, powyższe wskazuje na osobisty udział tego podmiotu w wykonaniu usług, do realizacji których zdolności wskazane w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów, s​ ą wymagane. Zatem zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Group AV jako zawierającej rażąco niską cenę l​ ub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 Pzp wskazuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na jej kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, ż​ e wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego Group AV nie potwierdzają zasadności zarzutu. Analiza wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 20 maja 2024 roku d​ o wyjaśnienia ceny oferty oraz jej istotnych elementów składowych, oraz treść uzyskanych wyjaśnień ceny wraz z jej kalkulacją i załączonymi dowodami, w ocenie Izby nie dawała Zamawiającemu podstaw, do uznania, że oferta Przystępującego Group AV zawiera rażąco niską cenę. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom, ani nie stawiał żadnych wymagań co do sposobu i szczegółowości obliczenia ceny, sposobu dokonania kalkulacji, ani poziomu szczegółowości danych przyjętych do kalkulacji ceny. Nie określił również, jakie elementy oferty należy uznać za jej istotne elementy składowe. Zatem w tym zakresie pozostawił wykonawcy dowolność. Izba wskazuje, że w takich okolicznościach, Zamawiający nie był uprawniony d​ o kwestionowania przyjętych przez Przystępującego Group AV założeń i sposobu wyjaśnienia oraz obliczenia ceny. Ten argument Izba przywołuje również do konstrukcji ceny P.A.. Oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i​ zakładanego ryzyka, a sposób jej kalkulacji (jeśli nie określił tego Zamawiający) wynika z​ własnych założeń i przyjętych metodologii kalkulacji. Należy również podkreślić wysoki stopień ogólności wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, który dawał Przystępującemu dowolność, co do sposobu wyliczenia ceny, przyjętej metodologii, szczegółowości czy założeń co do kalkulacji ceny. W wezwaniu do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych elementów składowych Zamawiający wskazał: Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, winny zawierać w szczególności kalkulację ceny i zgodnie z treścią ustawy Pzp (art. 224 ust. 3 ustawy Pzp) mogą dotyczyć w szczególności: •zarządzania procesem świadczonych usług, •wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, •oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, •zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​ o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, •zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. •zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. •zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; •wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z powyższego wynika, że Zamawiający wymagał złożenia kalkulacji ceny - według niesprecyzowanych założeń, dowodów - bez ich dookreślenia oraz wskazał, że wyjaśnienia ceny mogą dotyczyć w szczególności wskazanych w wezwaniu okoliczności, zgodnie z treścią art. 224 ust. 3 Pzp. Analiza złożonych przez Przystępującego Group AV wyjaśnień ceny potwierdziła, ż​ e wykonawca ten odniósł się zasadniczo do powyższych okoliczności. Przede wszystkim przedstawił kalkulację ceny, w której jak oświadczył zostały ujęte wszelkie rzeczywiste koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w tym koszty bezpośrednie, pośrednie oraz zysk, podatki, ubezpieczenia, opłaty, koszty osobowe o​ raz założona rezerwa. Wykonawca oświadczył oraz wskazał konkretne kwoty za usługi w przeliczeniu na r/h d​ la poszczególnych specjalistów, oświadczył, że przyjęte koszty pracy są nie mniejsze n​ iż obecne minimalne wynagrodzenie za pracę na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu oraz przewidują koszty składek społecznych i zdrowotnych. Koszty policzone zostały z uwzględnieniem wszystkich wymagań wynikających z przepisów prawa. W zakresie korzystnych warunków wykonania zamówienia powołał się na oferty podwykonawców, załączając je jako dowody do wyjaśnienia ceny. Ceny uzyskane od podwykonawców zostały ujęte w przedstawionej do wyjaśnień kalkulacji ceny oferty. W ocenie Izby, w tych zakresach, w których Przystępujący powołał się na oferty podwykonawców potwierdzające możliwość wykonania usług za cenę w nich wskazaną, oraz na kalkulację własną, Przystępujący Group AV wykazał realność zaoferowanej ceny. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego dotyczącej braku możliwości wyjaśnienia ceny oferty za pomocą oferty podwykonawcy. Jeżeli wykonawca zamierza wykonać zamówienie korzystając przy jego wykonaniu z pomocy podwykonawcy, który złożył mu ofertę, wyceniając realizowany zakres prac, to wykonawca jest uprawniony a nawet powinien przy wyjaśnieniach ceny, przedstawić taką ofertę, stanowiącą dowód potwierdzający otrzymaną cenę. Jeżeli taka cena zaoferowana przez podwykonawcę będzie budziła wątpliwości Zamawiającego, to w ocenie Izby będzie mogła podlegać dalszym wyjaśnieniom. Jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący kwestionuje nie wysokość ceny zaoferowanej przez podwykonawcę PCS, a brak jednoznacznego podziału prac pomiędzy wykonawcą Group AV a podwykonawcą PCS, który w jego ocenie nie wynika z​ zakresu oferty podwykonawcy oraz wyjaśnień ceny, a także brak wyjaśnień jak wyliczone zostały koszty podwykonawcy PCS. Izba zauważa jednak, że takich informacji co do szczegółowości wyliczenia ceny i​ sposobu jej kalkulacji nie wymagał Zamawiający, a zatem brak jest podstaw do uznania możliwości ich pozytywnej weryfikacji. Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego że oferta PCS została przygotowana później niż data w niej widniejąca, antydatowana, a jej jedynym celem jest uwiarygodnienie nierealnej ceny. Powyższy zarzut nie został poparty żadnym dowodem ze strony Odwołującego, a argument dotyczący informacji z właściwości pliku, w ocenie Izby został skutecznie odparty przez Zamawiającego. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, zgodnie z którymi Oferta PSC z dnia 06.05.2024 r. została przedłożona w formie dokumentowej. Następnie oferta ta została „przeniesiona” przez Przystępującego do pliku Word a następnie zapisana w formacie pdf celem umożliwienia złożenia podpisu elektronicznego na tym pliku pdf. Powołując się na informacje zawarte w „szczegółach” pliku pdf Odwołujący wskazuje, iż dokument został przygotowany przez Panią K.S. a nie A.G. – co jednak nie ma nic wspólnego z zarzutem ceny rażąco niskiej i potencjalnej niewiarygodności oferty. Plik może być utworzony na urządzeniu np. laptopie/ komputerze jakiejkolwiek osoby np. Katarzyny Szwed – co jest odnotowane we właściwościach pliku, i jednocześnie nie oznacza, ż​ e dokument został przez taką osobę przygotowany. Mało tego można też dopuścić z​ a racjonalne, że dokument został przygotowany przez taką osobę na polecenie innej osoby (np. odpowiedzialnego w firmie za przekazywanie ofert). Wreszcie można przyjąć, ż​ e otrzymany od podwykonawcy dokument podlega zmianie formatu, co również będzie odnotowane we właściwościach pliku. Innymi słowy wskazanie we właściwościach pliku kogokolwiek nie oznacza, że osoba wskazana miała jakikolwiek związek z takim plikiem. Z treści oferty PSC, którą Przystępujący otrzymał w formie dokumentowej, wprost wnika, ż​ e osobą odpowiedzialną za ofertę PCS jest pan A.G.. Przystępujący przedłożył ofertę PSC jako załącznik do wyjaśnień składanych w Postepowaniu (dnia 27.05.2024 r.) podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Reasumując późniejsza data „utworzenia” ​ żaden sposób nie świadczy o niewiarygodności złożonej oferty. Przedłożony przez Przystępującego załącznik w postaci w oferty PCS został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pani A.S. dnia 27/05/2024, co oznacza, że mamy do czynienia z​ oświadczeniem Przystępującego – iż załącznik ten stanowi ofertę cenową PCS, którą Przystępujący otrzymał od podwykonawcy dla celów niniejszego Postępowania. W zakresie kwestionowanych przez Odwołującego - jako nierealnych kosztów osób wskazanych do realizacji zamówienia podanych w wyjaśnieniach ceny, Izba uznała z​ a niewykazane przykładowe koszty pracy przywołane przez Odwołującego. Odwołujący n​ ie przedstawił żadnego dowodu, potwierdzającego zasadność przyjętych przez siebie kosztów związanych z zatrudnieniem w Warszawie osób o średnim doświadczeniu. Powołanie s​ ię wyłącznie na dane prezentowane w portalu NoFluffJobs, bez jakiegokolwiek dowodu n​ a poparcie swoich twierdzeń, Izba uznała za niewystarczające. W tych okolicznościach, ​oraz z uwagi na to, że wynagrodzenie osób wskazanych do realizacji zamówienia przez Przystępującego Group AV przekracza minimalne wynagrodzenie określone w przepisach ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy ​ tym zakresie za wystarczające. w Ponadto, jak wynika z treści ofert złożonych w postępowaniu, cena stawki godzinowej w ofercie Group VA dla usług rozwojowych i wsparcia jest ponad dwukrotnie wyższa niż stawka godzinowa oferowana przez Odwołującego. Podsumowując powyższy wątek Izba wskazuje, że nie została podważona przez Odwołującego prawidłowość przyjętych przez Przystępującego Group AV założeń dotyczących kalkulacji ceny oferty. Odwołujący nie kwestionował ilości r/h przyjętych przez Przystępującego do kalkulacji ceny. Ponadto zakres i szczegółowość wyjaśnień kwestionowanych przez Odwołującego nie wynika z wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny, lecz stanowi próbę narzucenia zasadności przyjętych przez siebie założeń co do wyliczenia ceny, jako jedynych właściwych. W ocenie Izby, przy tak ogólnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny i jej istotnych elementów składowych, Przystępujący Group AV sprostał ciążącemu na nim ciężarowi wykazania, jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W tych okolicznościach, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, że dokonała podziału kosztów ​ stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami Odwołującego oraz P.A., na podstawie art. 557 i 575 ustawy w Pzp w zw. z § 10 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …..….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1261/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Oddział w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Leoncin przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Oddział w Płocku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Oddział w Płocku na rzecz wykonawcy PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1261/24 Uzasadnienie Zamawiający:Gmina Leoncin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażanie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2024”, Nr postępowania: GK.271. PN .6,2024 Numer ogłoszenia: 142237-2024 Odwołujący:Remondis sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa Oddział w Płocku wniósł dnia 15 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań Gminy Leoncin w zamówieniu, a dotyczących: 1.oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARTNER D.A. sp. z o.o., w Warszawie (dalej jako: „PARTNER”), 2.poprawienia przez Zamawiającego treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER, 3. zaniechania odrzucenia oferty PARTNER jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny i kosztu ewentualnie, zaniechania przyznania ofercie REMONDIS większej ilości punktów, niż ofercie PARTNER, ewentualnie, razie stwierdzenia braku podstaw do uznania czynności i zaniechań z pkt 1.-3. powyżej jako naruszających przepisy: 4. zaniechania wezwania PARTNER do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Zaskarżonym czynnościom zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art, 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP przez poprawienie treści w formularzu ofertowym PARTNER podczas, gdy rażące błędy obliczeniowe zawarte w formularzu ofertowym PARTNER nie mogą być kwalifikowane jako oczywista omyłka rachunkowa (Zamawiający nie był uprawniony do ich poprawy), które to poprawienie treści spowodowało niedopuszczalną zmianę treści oferty, 2.art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) w zw. z art, art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP przez przyznanie ofercie PARTNER większej ilości punktów, niż ofercie REMONDIS i wybór oferty PARTNER jako najkorzystniejszej (a tym samym niedokonanie jej odrzucenia) podczas, gdy rażące błędy w obliczeniu ceny I kosztu zawarte w ofercie PARTNER powinny skutkować odrzuceniem oferty PARTNER, ewentualnie, w razie stwierdzenia braku podstaw do uwzględnienia ww. zarzutów 1, i 2., zarzucam naruszenie: 3.art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 65 SI Kodeku cywilnego w zw. z art. 8 ust. I PZP przez poprawienie treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER polegające na ustaleniu ceny brutto na poziomie 1 095 557,40 zł podczas, gdy poprawa ta powinna polegać na ustaleniu ceny brutto na poziomie 1 183 201,99 zł (i odpowiednim dostosowaniu treści tabeli formularza ofertowego), 4.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3) PZP przez przyznanie ofercie PARTNER większej ilości punktów niż ofercie REMONDIS i wybór oferty PARTNER jako najkorzystniejszej podczas, gdy to oferta REMONDIS zawierała najniższą cenę, ewentualnie, razie stwierdzenia braku podstaw do uwzględnienia ww. zarzutów 1. i 2. oraz 3. i 4., zarzucam naruszenie: 5.art. 126 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (którego wzór stanowił zał. nr 11 do SW Z) podczas, gdy przedłożenie tego dokumentu było wymagane przez Zamawiającego w SWZ, Z uwagi na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty PARTNER, 2.dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty PARTNER jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia ww. wniosku z pkt 2., 3.dokonania ponownej oceny ofert i przyznania ofercie REMONDIS większej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert, niż ofercie PARTNER, ewentualnie, w razie nieuwzględnienia ww. wniosków z pkt 2. oraz pkt 3., 4.wezwania PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (którego wzór stanowił załącznik nr II do SWZ), REMONDIS złożyła drugą najkorzystniejszą ofertę. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta REMONDIS będzie ofertą najkorzystniejszą. UZASADNIENIE ZARZUT 1. - NIEUPRAWNIONE POPRAWNIENIE OFERTY PARTNER: 1.W formularzu ofertowym w Rozdziale III „Oferowany Przedmiot Zamówienia" pkt 1, PARTNER oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę: 1)brutto: 1 183 201,99 zł — precyzując ją słownie jako , jeden milion sto osiemdziesiąt trzy tysiące dwieście jeden złotych 99/100", 2)tj. netto: 1 095 557,40 3)przy 8% podatku VAT w wysokości: 87 644,59 zł. 2.Poniżej w formularzu PARTNER złożył oświadczenie, że ww cenę brutto (a więc 1 183 201,99 zł) stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej - tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol. 3). Jednocześnie PARTNER uzupełnił omawianą tabelę następującymi wartościami: KOD Nazwa odpadów ODPADU Stawka Szacunkowa podatku ilość odpadów w okresie Cena jednostkowa VAT netto W zł trwania umowy za 1 Mg (służąca porównaniu ofert) kol. 4 Cena jednostkowa brutto w zł za 1 Mg Cena brutto w zł kol. 7 (kol. 3 x kol. 6) 20 03 01 odpady komunalne (zmieszane) 680,00 1050,00 1 134,00 zł 771 120,00 zł odpady komunalne segregowane w rozbiciu na: 286,10 1050,00 1 134,00 zł -324 437,40 zł 4. Zsumowanie wartości brutto zgodnie z ww. oświadczeniem (z dwóch pierwszych wierszy z kol. 7. tabeli) daje wartość 1 095 557,40 zł (a nie 1 183 201,99 zł). Co więcej, rozbieżne są również wartości w zakresie ceny netto (a tym samym wysokości podatku VAT), Tym samym formularzu ofertowym PARTNER występuje rażąca sprzeczność opiewająca na rażąco wysoką wartość (aż ok. 90 000 zł). 5.W tej sytuacji Zamawiający dokonał korekty zaistniałej sprzeczności (powołując art. 223 ust. 2 pkt 2) PZP) — uznając, że jest to rzekomo oczywista omyłka rachunkowa. 6.Tymczasem głównymi zasadami zamówień publicznych dotyczącymi ofert i ich treści (determinującymi w szczególności równe traktowanie wykonawców oraz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji) są zasady stałości, niezmienności oferty i niedopuszczalności dokonywania w treści oferty poprawek, które powodowałyby zmianę jej treści. Wszelkie wyjątki od tych zasad powinny być interpretowane w sposób zawężający. 7.Czym innym jest prawo zamawiającego do poprawienia oczywistej omyłki, a czym innym jest takie działanie zamawiającego, które prowadzi do zmiany merytorycznej treści oferty — której autorem jest wykonawca (która stanowi deklarację wykonawcy o woli zrealizowania przedmiotu zamówienia w określony sposób, za co wykonawca ponosi odpowiedzialność). 8.W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie miał prawa zakwalifikować jako „oczywistej omyłki" rażącego o błędu merytorycznego o tak istotnej wartości. Zamawiający zmienił treść formularza ofertowego na wartość aż ok. 90 000 zł. Niniejsza wartość świadczy o tym, że w ofercie PARTNER zaistniał kardynalny błąd, a nie oczywista omyłka. Potwierdza to również orzecznictwo KIO — wedle którego na kwalifikację omyłki jako „oczywistej" ma wpływ to, jakiej wartości dotyczy zmiana. Przykładowo wg wyroku KIO 414/12: „Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach.”. Działanie Zamawiającego obejmujące ok. 90 000 zł nie jest działaniem na małych liczbach — wręcz przeciwnie. Kwota ok. 90 000 zł stanowi ponad 8,3% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Do analogicznych konkluzji doszła KIO w wyroku KIO 2513/20, które bazowały na wytycznych oraz orzecznictwie TSUE: „Z powyższych orzeczeń wynika, że wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Dopuszcza się jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na równych zasadach, jednakże w taki sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Nie jest niewielkim sprostowaniem poprawienie przez Zamawiającego kwoty o wartości ok. 90 000 PLN. 9. Po drugie nieprawidłowość oferty PARTNER powodowała możliwość dokonywania jej szerokiej interpretacji. Zamawiający nie mógł stwierdzić, że błąd jest „oczywistą” omyłką, ponieważ podane przez PARTNER wartości co do zasady mogły dawać możliwość przyjęcia jako ceny brutto nie tylko wartości 1 095 557,40 zł, lecz również wartość 1 183 201,99 zł. Innymi słowy — Skoro Zamawiający dostrzegł, że w ofercie PARTENR rzekomo występuje „oczywista omyłka" — to idąc tym tokiem rozumowania możliwe były różne/rozbieżne (alternatywne) scenariusze działania, m.in.: 1)przyjęcie jako ceny brutto kwoty 1 095 557,40 zł (z jednoczesnym poprawieniem treści znajdujących się nad tabelą w pkt 1. formularza ofertowego PARTNER (Rozdział III Oferowany Przedmiot Zamówienia")), albo 2)przyjęcie jako ceny brutto kwoty 1 183 201,99 zł (z jednoczesnym poprawieniem treści znajdujących się w tabeli pod pkt 1. formularza ofertowego PARTNER (Rozdział III „Oferowany Przedmiot Zamówienia”)). Zamawiający wybrał pierwszy scenariusz — skutkujący poniesieniem przez Zamawiającego mniejszych kosztów, 10.Powyższe (co najmniej dwa sposoby działania) również eliminują możliwość uznania, że błąd był „oczywistą omyłką” Potwierdza to także liczne orzecznictwo. 11.Po trzecie, aby dokonać samodzielnej poprawy „oczywistej omyłki”, zamawiający musi posiadać jednoznaczne, niebudzące jakichkolwiek wątpliwości informacje, w jaki sposób (jedyny możliwy) może tego dokonać. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający nie posiadał wystarczającej ilości informacji na temat te o w jaki sposób miałby poprawić błąd. Analogiczny, kardynalny błąd w obliczaniu ceny zaistniał już wcześniej w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2021”. W wyroku z 15.01.2021 r. KIO 3404/20 KIO stwierdziła, że: „Mając powyższe na uwadze należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie mógł dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego. Wyżej wskazane różnice w wyliczeniach przesądzają, że nawet przyjęcie wskazanej przez Odwołującego średniej ważonej nie pozwala na jednoznaczne określenie, jaka cena powinna zostać wpisana w formularzu ofertowym jako cena zagospodarowania i odbioru 1 Mg odpadów segregowanych. Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka w ort. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego, jego ustalenie musi być możliwe na podstawie danych znajdujących się w treści oferty. O utożsamianiu „oczywistości" omyłek z „niewielkim zakresem" zmiany mowa również np. w wyroku KIO z 22.06.2017 r. (KIO 1145/17) 12.Co istotne — dla dokonania poprawienia omyłki w trybie z art. 223 ust. 2 PZP bez znaczenia są potencjalne uwagi/wyjaśnienia/dodatkowe pisma składane przez wykonawcę, którego oferta budzi wątpliwości. Przepis wprost stanowi, że poprawiając omyłkę, zamawiający jedynie informuje oferenta o poprawieniu, Kluczowe w tym przepisie jest to, że aby dokonać poprawy nieprawidłowości — zamawiający musi dysponować właściwymi danymi/informacjami (w takim zakresie i w jakim został zamawiającemu przekazany przez oferenta wraz z oferta). W tej sprawie Zamawiający takimi danymi (złożonymi wraz z ofertą PARTNER) nie dysponuje. 13.Po czwarte, cena oferty stanowi essentialia negotii umowy ws. realizacji przedmiotu zamówienia (element przedmiotowo istotny czynności prawnej). Zgodnie m.in. z wyrokiem KIO 2027/14: „Powyższe zaświadcza, że postanowienia umowy, w tym w zakresie licencji stanowiły istotną treść SIW Z, a jej odpowiednikiem powinny być postanowienia oferty - oferowane świadczenie wraz podanym sposobem skalkulowania ceny - jako jej essentialia negotii w rozumieniu art. 66 § I kc- w związku z art. 14 ustawy Prz.p..”, Oznacza to, że dopuszczalność dokonywania zmian w zakresie ceny (a więc essentialia negotii) powinna być szczególnie reglamentowana. Zmiana w zakresie ceny ma bowiem kardynalne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania zamówieniowego (jak w niniejszej sprawie). Z tego względu przytoczone wyżej orzecznictwo w sposób jasny stanowi, że poprawy »oczywistych omyłek" co do zasady mogą dotyczyć jedynie niewielkich liczb oraz sytuacji oczywistych. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał poprawy ceny o wartości aż 90 000 zł — całkowicie zmieniając essentialia negotii. Skutki tego rodzaju zmiany dokonanej przez Zamawiającego są istotne — powodują bowiem w ocenie Zamawiającego zmianę punktacji obu wykonawców, a tym samym zmianę podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Z niniejszej perspektywy błąd zaistniały w ofercie PARTNER również nie może być kwalifikowany jakooczywista omyłka". „Oczywista omyłka” nie powinna otwierać Zamawiającemu możliwości w zasadzie dowolnej oceny treści złożonej oferty i dokonywania zmian (wedle uznania) w taki sposób, aby możliwe było wybranie scenariusza mniej kosztotwórczego. 14.Cena jest z zasady najważniejszym czynnikiem wpływającym na ocenę danej oferty. Potwierdził to Zamawiający w niniejszym zamówieniu - przewidział bowiem, że cena będzie stanowić aż 60% wagi punktowej w ramach kryteriów oceny ofert. Innymi słowy, od wysokości podanej przez wykonawcę ceny zależy to, czy zostanie z nim zawarta umowa. W niniejszej sytuacji cena PARTNER została zinterpretowana w sposób dowolny. 15.Po piąte, Zamawiający w sposób całkowicie samodzielny wybrał jedną co najmniej z dwóch opcji poprawy oferty PARTER — dokonując tego po terminie składania i otwarcia ofert. Sprzeczność treści formularza ofertowego PARTER i niezachowanie przez PARTENR zasad należytej staranności i profesjonalizmu została wykorzystana przez Zamawiającego i PARTNER w taki sposób, że PARTNER odniósł korzyści w niniejszym postępowaniu. Błąd PARTNER spowodował, że oferta PARTNER została wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem nie można wyciągać pozytywnych konsekwencji wobec podmiotu, który nie zachowuje zasad rzetelności i profesjonalizmu. Te zasady powinny w szczególności dotyczyć PARTNER — albowiem jest to podmiot, który od wielu lat działa na rynku oraz realizuje umowy o analogicznym lub większym przedmiocie. 16.Wykorzystanie przez Zamawiającego błędu PARTNER stanowi równolegle naruszenie podstawowych praw REMONDIS. Jest sprzeczne z zasadami udzielania zamówień publicznych — w tym uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (deprecjacja oferty REMONDIS pomimo braku ku temu podstaw), przejrzystości oraz proporcjonalności (poprawa błędu o wartości aż ok. 90 000 zł), 17, Mając powyższe na uwadze, Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej poprawy nieprawidłowości zawartych w formularzu ofertowym PARTNER — jako że stanowią one kardynalny błąd (a nie „oczywistą omyłkę”). ZARZUT 2. - OBOWIĄZEK ODRZUCENIA OFERTY PARTNER: 18.PARTNER popełnił w formularzu ofertowym kardynalny błąd — który nie może być identyfikowany jako „oczywista omyłka” 19.W formularzu ofertowym Zamawiający ukształtował wzór— którego zastosowanie było kluczowe dla identyfikacji ceny brutto, Zamawiający wskazał w formularzu ofertowym ten wzór (w Rozdziale III „Oferowany Przedmiot Zamówienia" pkt I.) poprzez stwierdzenie, że cenę brutto stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej - tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol. 3). Jest to typowe działanie matematyczne/arytmetyczne. 20.PARTNER w formularzu ofertowym podaje wartości, które nie są zgodne z wzorem Zamawiającego — wbrew wymaganiu podania konkretnej wartości sumarycznej, 21.PARTNER popełnił więc merytoryczny błąd obliczeniowy . Wartości podane w tabeli po ich zsumowaniu nie dają wartości (ceny), która została wskazana nad tabelą. Nie jest możliwe ustalenie zależności pomiędzy ceną sumaryczną (nad tabelą) a poszczególnymi cenami wskazanymi w tabeli PARTNER. Informacje wskazane w tabeli nt. ceny powinny być ściśle zgodne z ceną sumaryczną wskazaną nad tabelą. Informacje wskazane w tabeli powinny być kwalifikowane jako części składowe, które po zliczeniu powinny dawać wynik w postaci wartości (ceny) sumarycznej wskazanej nad tabelą, Tak też treść dokumentacji zamówienia została zinterpretowana przez REMONDIS zsumowane ceny brutto wskazane w kolumnie 7. analogicznej tabeli z formularza ofertowego REMONDIS jest 1:1 taka sama, jak sumaryczna cena brutto wskazana przez REMONDIS nad tą tabelą. 22.Powyższy błąd PARTNER jest najpoważniejszym rodzajem błędu, który możezaistnieć w formularzu ofertowym. Sprzeczność pomiędzy sumaryczną ceną podaną w formularzu ofertowym a składowymi, na podstawie których tę cenę wyliczono, spowodowała całkowitą dowolność uznaniową Zamawiającego co do wyników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (jak już zostało wskazane wyżej). 23.Istnieje utarta linia orzecznicza KIO wskazująca, że błąd w obliczeniu ceny lub kosztu może mieć różną postać (otwarty katalog przypadków). W niniejszej sprawie nieprawidłowa kalkulacja PARTNER polega na istnieniu rozbieżności pomiędzy elementami (wartościami) cenowymi z tabeli formularza oferty z sumaryczną ceną wskazaną nad tą tabelą, 24.Analogiczny błąd wypełnienia wzoru ustanowionego przez Zamawiającego miał miejsce w poprzednim przetargu w 2021 r. W ww. wyroku z 15.01.2021 r. (KIO 3404/20) KIO stwierdziła, że: 1) Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Partner sp. z o.o. sp. k., 2)„Należy zwrócić uwagę, że w dalszym ciągu jest to liczba o 22 grosze niższa niż wskazywana przez Odwołującego łączna wartość brutto usługi, co powoduje też obniżenie ogólnej ceny ofertowej o tę wartość. W ówczesnym stanie faktycznym działanie matematyczne/arytmetyczne na liczbach (wartościach) podanych przez wykonawcę również nie prowadziło do uzyskania wyniku (ceny brutto) podanego przez tego samego wykonawcę. co istotne - przytoczona treść orzeczenia świadczy o tym, że oferta Partner sp. z o.o. sp. k. została odrzucona ze względu na rozbieżność na poziomie 22 groszy. Tymczasem w niniejszej sprawie rozbieżność PARTNER sięga aż prawie 90 000 zł, 3)W niniejszej sytuacji — brak jest możliwości uznania, na podstawie których danych (w szczególności po zsumowaniu których wartości) PARTNER ustalił cenę sumaryczną(nad tabelą) w wysokości 1 183 201,99 zł. Z informacji podanych przez PARTNER w formularzu nie można więc wywnioskować, w jaki sposób należałoby wypełnić (w razie zawierania umowy z Zamawiającym) w szczególności § 6 ust. 4 umowy (tj. wątpliwości budzi to, jaka byłaby rzeczywiście łączna wartość umowy). Tymczasem z § 6 ust. 4 projektu umowy oraz wzoru formularza ofertowego wynika jednoznacznie, że w tym celu (ustalenia łącznej wartości umowy) wykonawca powinien wskazać sumaryczną cenę brutto (nad tabelą formularza) zgodną z wartościami z tabeli. 26.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty PARTNER (nie miał prawa przyznawać jej najwyższej liczby punktów oraz dokonać wyboru jako najkorzystniejszej). Zarzuty o charakterze ewentualnym — zgodnie z petitum: ZARZUT 3. - PRZYJĘCIE NIEPRAWIDŁOWEGO SPOSOBU POPRAWY: 27.Nawet w przypadku uznania, że zaistniała podstawa do poprawienia kardynalnego błędu w formularzu ofertowym PARTNER (której to możliwości REMONDIS stanowczo zaprzecza zgodnie z zarzutami 1, i 2,) — wówczas w takiej sytuacji konieczne byłoby i tak ustalenie, że rzeczywista wola/zamiarem PARTNER było złożenie oferty na cenę brutto 1 183 201 99 zł. Jest to cena wyższa, niż zaoferowana przez REMONDIS. 28. W informacji z otwarcia ofert wskazano, że cena PARTNER jest droższa od ceny REMONDIS i wynosi 1 183 201,99 zł. Zamawiający nie opublikował innej informacji z otwarcia ofert - w tym korygującej. Oznacza to, że treści zawarte w informacji z otwarcia ofert z 22.03.2024 r. są wiążące i wywołują w pełni skutki prawne. Zaistniała więc sytuacja, w której Zamawiający opublikował informację z otwarcia Ofert a mimo to wybiera jako najkorzystniejszą inną ofertę (w informacji z 04.04.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazuje, że przyznaje ofercie REMONDIS mniej punktów). Jest to rażąca sprzeczność. 29.W protokole postępowania wskazuje się w pkt 13. (str. 6.), że PARTNER zaoferował cenę w wysokości 1 183 201,99 zł. Protokół ten musiał być podpisany po 04.04.2024 r. — jako że np. w pkt 17. i 18, (str. 8.) protokołu powołuje się czynności dokonane właśnie w dniach 04.04.2024 r. Skoro Zamawiający zawiadomieniem z dnia 28.03.2024 r. poinformował PARTNER o poprawieniu „omyłki", to brak jest jasności, dlaczego ta informacja nie została odzwierciedlona w protokole. W rezultacie jest to kolejna, rażąca sprzeczność: 1)wskazująca, że PARTNER również w ocenie Zamawiającego zaoferował cenę I 183 201,99 zł. 2)W razie jednak uznania przez Izbę, że zdanie poprzedzające jest nieprawdziwe — to ta rażąca sprzeczność świadczy co najmniej o tym, że Zamawiający miał istotne wątpliwości co do tego, którą cenę należy przyjąć/ w jaki sposób interpretować ofertę PARTNER (nieskoordynowane, niejednolite działanie Zamawiającego). Istnienie omawianej wątpliwości (tj. w jaki sposób poprawić nieprawidłowość) podważa zaś możliwość uznania, że w ofercie zaistniała „oczywista omyłka" i powinno prowadzić do odrzucenia oferty zgodnie z argumentacją wskazaną w zarzutach nr I i 2 powyżej. 30. W przypadku wpisywania kwot liczbowo, zasadą jest ich słowne doprecyzowywanie (co do zasady w nawiasie znajdującym się obok danej liczby). Tak też cena brutto została określona w formularzu ofertowym PARTNER — tj. obok sumarycznej ceny brutto określonej nad tabelą (1 183 201.99 zł) wskazane zostało jej doprecyzowanie słowne. Doprecyzowanie świadczy o tym, że zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę 1 183 201,99 zł. 31, Równolegle nad tabelą w formularzu ofertowym wprost zostały wskazane kwota netto oraz obliczony podatek VAT (8%) które jednoznacznie odnoszą się do brutto 1 183 201,99 zł. 32.Po czwarte pismem z dnia 26.03.2024 r. Zamawiający wezwał REMONDIS do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Tym samym Zamawiający potwierdził, że to REMONDIS zaoferowała niższą cenę (Zamawiający musiał więc przyjąć, że cena oferty PARTNER wynosi 1 183 201,99 zł brutto). 33.W rezultacie w niniejszej sprawie więcej przesłanek przemawia za tym, że wolą/zamiarem PARTNER było zaoferowanie ceny w wartości 1 183 201,99 zł brutto, a nie 1 095 557,40 zł brutto. Jest to zgodne z literalnym brzmieniem oświadczenia woli wskazanego w formularzu ofertowym — potwierdzonym słownie. Co więcej, nawet wykorzystanie tzw. kombinowanej metody wykładni (o której mowa m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 22 lutego 2023 r. (Il CSKP 1488/22) powoduje dojście do przekonania, że PARTNER zaoferował cenę 1 183 201,99 zł brutto. Świadczą o tym wprost okoliczności zaistniałe w sprawie (w tym takie też rozumienie dokonane przez Zamawiającego, potwierdzone dokumentami zamówienia — m.in. protokołem). Również skierowanie przez Zamawiającego do REMONDIS wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych świadczy o uznaniu, że zamiarem Zamawiającego było uznanie za najkorzystniejszą oferty REMONDIS. 34.W rezultacie Zamawiający nie miał prawa do dokonania poprawy formularza ofertowego PARTNER poprzez zmianę ceny brutto na wartość 1 095 557,40 zł — powinien był dokonać poprawy tabeli poprzez: 1)wpisanie do kol. Ą. wartości 1 134,00 zł (zamiast 1 050/00 zł), 2)wpisanie w kol. 6 wartości 1 224,72 zł (co stanowi 1 134,00 zł + 8% VAT), - co prowadziłoby do uzyskania sumarycznej kwoty 1 183 201,99 zł brutto, 1 095 557,40 zł netto, 87 644,59 zł VAT z treścią oświadczenia PARTNER znajdującego się nad tabelą). Tym samym om łka nie zaistniała w treści nad tabel lecz w treści tabeli. IV.ZARZUT 4.- NIEPRAWIDŁOWE PRZYZNANIE PUNKTÓW: 35.Niniejszy zarzut jest rezultatem argumentów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu 3. 36.Skoro Zamawiający zobowiązany był stwierdzić, że PARTNER zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę sumaryczną 1 183 201,99 zł brutto, to Zamawiający nie miał podstaw by przyznać ofercie REMONDIS mniejszą ilość punktów. V.ZARZUT 5. - PODMIOTOWY ŚRODEK DOWODOWY: 38.Zamawiający ukształtował w ramach dokumentacji zamówienia oświadczenie o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (jako załącznik nr 11 do SW Z). Zostało ono załączone do pliku z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi (w tym np. wykazem wykonanych/wykonywanych usług stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ). 39.Oznacza to, że Zamawiający, przed wyborem oferty PARTNER jako najkorzystniejszej, zobowiązany był wezwać PARTNER do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę (jako załącznika nr 11 do SWZ). 40. W dotychczasowej praktyce postępowań do Zamawiającego składane byty tego rodzaju oświadczeniao zatrudnieniu osób na umowę o pracę w ramach składania podmiotowych środków dowodowych (tj. na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej). Świadczy to o sposobie interpretacji SWZ przez Zamawiającego. 41. Twierdzenie, że oświadczenie o zatrudnieniu osób na umowę o pracę nie powinno być składane przed wyborem oferty najkorzystniejszej — prowadziłoby do braku jasności: 1)po co Zamawiający ukształtował tego rodzaju załącznik, 2)kiedy to oświadczenie należałoby złożyć, - a tym samym podważało spójność dokumentacji zamówienia. 42. W rezultacie Zamawiający, przed wyborem jako najkorzystniejszej oferty PARTER, zobowiązanybył wezwać Partner do złożenia oświadczenia o zatrudnieniu osób na umowę o pracę. Zamawiający w toku rozprawy oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Przystępujący po stronie Zamawiającego, wykonawca PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a Zamawiający w sposób zgodny z SW Z oraz treścią oferty Przystępującego dokonał poprawienia omyłki w treści oferty w trybie art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp. Złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia i nie zawierającej błędów w obliczeniu ceny, złożył wymagane w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe – potwierdzając spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do oferty Przystępującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odniósł się do zarzutów odwołania: Ad 1. Zarzut art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) I 3) PZP przez poprawienie treści zawartych w formularzu ofertowym PARTNER podczas, gdy rażące błędy obliczeniowe zawarte w formularzu ofertowym PARTNER nie mogą być kwalifikowane jako oczywista omyłka rachunkowa (Zamawiający nie był uprawniony do ich poprawy), które to poprawienie treści spowodowało niedopuszczalną zmianę treści oferty. 1.Składając ofertę Wykonawca miał obowiązek dokonać wyliczenia ceny ofertowej w oparciu o tabelę kosztową zawartą w treści Formularza ofertowego i wymagany sposób obliczenia ceny. Zgodnie z narzuconą przez Zamawiającego formułą wyliczenia ceny oferty brutto - cena ta była wyliczana w następujący sposób: (…) Zatem cena brutto podawana jako cena ofertowa była wyliczana jako suma iloczynu cen jednostkowych poszczególnych frakcji zawartych w Formularzu ofertowym. Przystępujący w sposób prawidłowy dokonał wyliczenia zarówno poszczególnych wartości w tabeli cenowej Formularza ofertowego jak i wartości dla poszczególnych frakcji składających się na łączną cenę ofertową. Dodatkowo wskazać należy na przyjęty sposób rozliczenia zamówienia zgodnie z wzorem umowy – Załącznik nr 3 do SWZ: Zatem w świetle treści SW Z podane i wyliczone przez Przystępującego w prawidłowy sposób w treści Formularza ofertowego wartości potwierdzają, że tak ustalona cena ofertowa wynosi - suma kolumny 7 tabeli z Formularza ofertowego – tj. 1 095 557,40 zł brutto Zaznaczyć przy tym należy, że formularz zawiera w kolumnie 7 ceny ubruttowione. Przystępujący w sposób omyłkowy, przenosząc cenę ofertową, która wynika z załączonej tabeli cenowej do wiersza opisowego nad tabelą popełnił omyłkę polegającą na ponownym doliczeniu stawki podatku VAT dla wartości z tabeli które już były wartościami brutto. Mając na względzie powyższe okoliczności faktyczne oczywistość omyłki polegającej na podaniu nieprawidłowej wartości brutto ceny ofertowej – poprzez ponowne ubruttowienie ceny brutto nie może budzić żadnych wątpliwości. Tryb jaki zastosował Zamawiający w celu poprawienia omyłki jest w ocenie Przystępującego właściwy przy czym znajdujący bezpośrednie oparcie w treści złożonej przez Przystępującego oferty i dokonanych wyliczeniach. Nie może być w sprawie mowy o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny oferty jako podstawie odrzucenia oferty. Oczywistość omyłki rachunkowej jest widoczna na pierwszy rzut oka a sposób poprawienia mający podstawę w wyliczeniach cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym nie wymagając jakichkolwiek zabiegów związanych z poprawą cen jednostkowych za poszczególne frakcje odpadów, które zostały podane i są wyliczone w sposób poprawny. De facto mamy do czynienia z omyłką polegającą na niewłaściwym przeniesieniu ceny wynikającej z tabeli cen jednostkowych frakcji opadów do wiersza poprzedzającego tabelę. Ponadto wskazać, należy, że skoro cena ofertowa wynikająca zgodnie z legendą przed tabelą z sumy iloczynów cen jednostkowych wynosi 1 095 557,40 zł brutto to wartość podana powyżej słownie jako: jest oczywiście omyłkowa – cena 1 095 557,40 zł to bowiem zgodnie z wyliczeniami zawartymi w treści tabeli wartość brutto – która została ponownie omyłkowa ubruttowiona. Dodatkowo na co należy zwrócić uwagę - nawet wartość podana słownie miał być podana zgodnie z tabelą – na co wskazuje wprost odnośnik „*” w formularzu ofertowym: W tej sytuacji wykluczone jest, co usiłuje wykazać Odwołujący, aby rzekomo możliwe były różne sposoby poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego. Zgodnie z mechanizmem wyliczenia ceny ofertowej zawartym bezpośrednio w treści SW Z możliwy jest tylko jeden sposób poprawienia omyłki i taki właśnie został w sprawie zastosowany przez Zamawiającego i jest on prawidłowy. Ceny jednostkowe poszczególnych frakcji które są przecież cenami rozliczeniowymi są w ofercie Przystępującego podane i wyliczone w sposób prawidłowy i nie ma żadnych podstaw do ich zmiany. Dodatkowo należy wskazać, że nie może być w sprawie mowy o jakikolwiek błędzie w obliczeniu ceny oferty bowiem obliczenie ceny następowało w tabeli cenowej – zgodnie z wyraźną instrukcją z SWZ. Doszło zatem do wadliwego przeniesienia ceny brutto do opisu ceny powyżej z ponownych ubruttowieniem ceny która już była ceną brutto. Wszelkie spekulacyjne formuły rzekomego możliwego poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego jakie prezentuje Odwołujący pomijają obowiązujący w SW Z sposób obliczenia ceny oferty zgodnie z formuła wskazaną w formularzu ofertowym. Odnośnie argumentacji w przedmiocie wartości zmiany w ofercie – należy wskazać, że przepis art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp wskazuje jedynie na oczywistość omyłki nie zaś kwestię istotności/nieistotności i wpływu tej omyłki na cenę czy też ranking ofert. Ponadto wskazać należy, że w wyniku poprawienia omyłki doszło do przywrócenia poprawności wyliczonej w formularzu ofertowym ceny z jej wartością podawaną słownie. Ad zarzut ewentualny naruszenie art. 126 ust. 1 PZP. SW Z zawiera zamknięty katalog podmiotowych środków dowodowych - Rozdział 22. INFORMACJA O JEDZ I PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH ani wskazany Rozdział SW Z ani też jakikolwiek dokument zamówienia – w tym ogłoszenie o zamówieniu nie stawiają wymogu złożenia wskazanego Załącznika nr 11. SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu aktualnego przetargu nie przewidują żądania jakiegokolwiek podmiotowego środka dowodowego o treści Zał nr 11. Odwołujący nie jest w stanie wskazać jakiegokolwiek postanowienia warunków zamówienia które nakładałoby na wykonawcę obowiązek złożenia takiego dokumentu. Zatem brak jest możliwości postawienia Zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania dokonania wezwania do złożenia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego, którego Zamawiający nie żądał w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp podstawą wezwania do złożenia PSD jest wyłącznie przypadek gdy wykonawca nie złożył go w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego czy czym Zamawiający wezwania takiego nie formułował bowiem nie ma ono żadnych podstaw w dokumentacji postępowania. Na etapie po złożeniu ofert brak jest możliwości stosowania rozszerzającej interpretacji treści SW Z czy też wprost uzupełniania jej i dokonywania zmiany poprzez wykreowanie nowego nieznanego wcześniej podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący formułuje powyższy zarzut zupełnie bezpodstawnie, ignorując rzeczywiste brzmienie SW Z i przypisując mu brzmienie, które z niego nie wynika. Ponieważ taka treść wymagań SW Z nie została zakwestionowana po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, jest ona wiążąca dla wykonawców, Zamawiającego i organów kontroli. W tym stanie rzeczy przyjęcie interpretacji Odwołującego - rozszerzającej względem postanowień SWZ na niekorzyść wykonawcy - należy uznać za niezasadne. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Wniosek odwołującego o skierowanie zapytania prejudycjalnego w sprawie dopuszczalności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy w okolicznościach zaistniałych w sprawie rozpatrywanej skład orzekający uznał za niezasadny wobec stwierdzenia podstaw do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania wprost na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W sprawie rozpatrywanej skład orzekający uznał, że zamawiający w sposób zgodny z SW Z oraz treścią oferty przystępującego dokonał poprawienia omyłki w treści oferty w trybie art. 223 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp. Niesporne jest, że wykonawca w ofercie sporządzonej na druku formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ w części III. Oferowany przedmiot zamówienia oświadczył: /…/ oferuję (-my) wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę*: brutto: 1 183 201,99 zł słownie złotych: jeden milion sto osiemdziesiąt trzy tysiące dwieście jeden złotych 99/100 netto: 1 095 557,40 zł *) Cenę oferty brutto stanowi łączna cena brutto z tabeli poniżej, tj. suma iloczynu cen jednostkowych brutto (kol. 6) oraz szacunkowej ilości odpadów w okresie trwania umowy (kol.3) Cena za odpady zawiera także koszt dostawy pojemników i worków w ilościach wskazanych w SWZ.” Jak wynika zatem z cytowanych postanowień cena brutto była jednoznacznie zdefiniowana jako cena stanowiąca sumę iloczynu cen przedstawionych w tabeli w określonych kolumnach. Zatem cena brutto podawana jako cena ofertowa powinna być wyliczona jako suma iloczynu cen jednostkowych poszczególnych frakcji zawartych w Formularzu ofertowym. Ta suma iloczynu cen w tabeli była opisana jako cena oferty brutto, co zostało oznaczone dwukrotnie znakiem „*” (gwiazdki) zaznaczonym przed i po podaniu ceny całościowej cyframi i słownie. Fakt, że ta wielkość była niezgodna z ceną wynikającą z wyliczenia stosownie do definicji ceny, jest niesporny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena wynikająca z jej składowych przedstawionych w tabeli jest odmienna i nie pozostaje w matematycznej relacji do wielkości podanych w tabeli, należy stwierdzić że zamawiający miał podstawy i prawo do uznania zaistniałej różnicy za oczywistą omyłkę rachunkową w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp i w wyniku tej konstatacji, poprawić tę omyłkę na podstawie wskazanego przepisu prawa. Wobec rozbieżnych poglądów co do dopuszczalności wskazania omyłki jako oczywistej skład orzekający podziela zasadniczo stanowisko doktryny do Art. 223 ust. 2 pkt 2 zawarte w: Prawo zamówień publicznych, Komentarzu pod red. H. Nowaka i M. Winiarza „Oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu i błąd ten można poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Należy przyjąć, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Poprawienie omyłki rachunkowej skutkuje koniecznością wprowadzenia dalszych zmian będących jej konsekwencją rachunkową. Przeszkodą dla wprowadzenia zmian w treści oferty nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Zatem poprawa omyłek rachunkowych może mieć nawet istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny.” Powyższe uwagi mają w pełni zastosowanie co do oceny omyłki jako oczywistej, choć nie stwierdzonej na pierwszy rzut oka, jak i możliwości jej poprawienia. Przede wszystkim należy podkreślić, że poprawienie omyłki było możliwe w jeden sposób i taki został dokonany przez zamawiającego. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie ma podstaw do alternatywnej metody poprawienia wobec jednoznacznej definicji ceny opartej na wielkościach w tabeli formularza ofertowego, co wskazano powyżej. Skoro cena ofertowa wynikająca zgodnie z legendą przed tabelą z sumy iloczynów cen jednostkowych wynosi 1 095 557,40 zł brutto to wartość podana powyżej słownie jest oczywiście omyłkowa – cena 1 095 557,40 zł to bowiem zgodnie z wyliczeniami zawartymi w treści tabeli wartość brutto – która została ponownie omyłkowa ubruttowiona. Właśnie na tym polegała omyłka wykonawcy, co wiarygodnie oświadczył, że ponownie doliczył podatek od towarów i usług do składników już skalkulowanych brutto. Odnośnie drugiego zarzutu, Izba podziela stwierdzenie przystępującego oparte na treści dokumentacji postępowania, że SW Z ani ogłoszenie o zamówieniu nie przewidują żądania jakiegokolwiek podmiotowego środka dowodowego o treści zgodne z Zał. nr 11. Zatem brak jest możliwości postawienia Zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania dokonania wezwania do złożenia przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego, którego Zamawiający nie żądał w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust 1 Pzp podstawą wezwania do złożenia jest wyłącznie przypadek gdy wykonawca nie złożył go w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego czy czym Zamawiający wezwania takiego nie formułował bowiem nie ma ono żadnych podstaw w dokumentacji postępowania. Reasumując brak w SW Z wymogu żądania złożenia przez wykonawcę w trakcie postępowania Załącznika nr 11 jako podmiotowego środka dowodowego. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia przystępującego zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2955/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna, ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik, PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Świętokrzyskie, Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce przy udziale Wykonawcy – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy – Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Tadeusza Szafrana 5A/LU1, 30-363 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów Przystępującego po stronie Zamawiającego; 2.2Zasądza od Odwołującego na rzecz Geosolid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 2955/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, w trybie podstawowym na „Budowę obwodnicy w miejscowości Bogoria w ciągu drogi wojewódzkiej nr 757” (sygn. postępowania: ŚZDW.N-WZ.222.1.49.2023.WR), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.07.2023 r., S/132 421905, wobec czynności polegających na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej (Geosolid Sp. z o.o.), wniesione zostało w dniu 06.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PBI Infrastruktura S.A. z/s w Kraśniku i PBI WMB Sp. z o.o. z/s w Sandomierzu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) PZP i w zw. z art. 109 ust. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid, pomimo ziszczenia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia, gdyż Geosolid, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia ( dalej jako „JEDZ”) dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa wobec nałożenia na Geosolid kar umownych w toku realizacji umów z Zarządem Zieleni Miejskiej w Krakowie: umowa nr ZZM/U/II/200/IM/789/2019 z dnia 05 grudnia 2019 r. wraz z aneksami na realizacje zadania pn.: „Zagospodarowanie terenu wokół wschodniej części zalewu Bagry w Krakowie” oraz umowa nr ZZM/U/II/191/IM/680/2020 z dnia 24 listopada 2020 r. wraz z aneksami na realizacje zadania pn.: „Wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pn.: „Kąpielisko nad Bagrami Wielkimi - plaża i toalety”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid, pomimo ziszczenia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia zawodowego, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4a SW Z, gdyż z dokumentów złożonych przez Geosolid wynika jednoznacznie, że celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego Geosolid powołał się na podmiot trzeci udostępniający zasoby, tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim w zakresie wykonania co najmniej 1 zadania polegającego na budowie/przebudowie drogi klasy G lub wyższej o wartości zrealizowanych robót minimum 15.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich 5 lat, podczas gdy Geosolid nie zamierza przekazać do wykonania temu podmiotowi wymaganego zgodnie z art. 118 ust. 2 PZP zakresu robót o wartości co najmniej 15.000.000,00 zł brutto, wskutek czego nie zapewni realnie wykonania robót budowlanych podmiotowi trzeciemu, na którego doświadczeniu polega w zakresie warunku doświadczenia zawodowego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ponieważ przedstawione przez Geosolid wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny są niewiarygodne, nie zostały poparte wystarczającymi dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń tego wykonawcy w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, zaś przyjęcie przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Geosolid i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3) 4.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid w sytuacji, gdy przygotowana przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia ponieważ nie zawiera wyceny w zakresie wszystkich elementów odnoszących się do wymagań ogólnych D.M.00.00.00, jak również zawiera wycenę elementów innych niż wymaga tego Zamawiający. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Geosolid jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu oraz którego oferta zawiera rażąco niską cenę, ewentualnie, którego oferta nie spełnia warunków zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający poinformował o czynnościach w dniu 26.09.2023 r. w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego przystąpili: po stronie Odwołującego – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o. z/s w Kielcach, a po stronie Zamawiającego – Geosolid Sp. z o.o. z/s w Krakowie. Zamawiający złożył w dniu 19.10.2023 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w zakresie zarzutu nr 1. Zarzuty od 2 do 4 Zamawiający uwzględnił. Przystępujący po stronie Zamawiającego na posiedzeniu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów. Odwołujący cofnął zarzut nr 1 w pozostałym zakresie podtrzymał odwołanie. Zarzutu nr 2 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 118 ust. 2 Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Geosolid z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. wykazania doświadczenia w budowie/rozbudowie drogi klasy G lub wyższej o wartości zrealizowanych robót min 15 mln zł. brutto – podstawa faktyczna odnoszona była do wartości referencyjnej dostawy, która miała wyznaczać zakres prac, w jakich powinien zostać zaangażowany podmiot udostępniający zasoby, jako podwykonawca robót. Odwołujący kwestionował bowiem możliwość uznania za wystarczające dla wykazania spełnienia warunku zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy przy wykonaniu robót asfaltowych przez cały okres realizacji zamówienia i nadzoru, w sytuacji gdy wartość samych robót jest niższa od 15 mln zł. – pkt 47 – 49 str. 27 odwołania; Odwołujący zarzut opierał na analizie wyjaśnień, jakie Geosolid złożyło w zakresie ceny z dnia 11.09.2023 r., w których wskazał, że całość wykonania podbudów i nawierzchni asfaltowych (czyli w tym roboty, które powinny być wykonane przez ww. podmiot trzeci udzielający zasoby) oszacował na wartość 8.560.736,00 zł netto (czyli 10 529 705,28 zł brutto). Zatem zakres robót budowlanych powierzony ww. podmiotowi trzeciemu na tej inwestycji nie spełnia wymogów ustawowych wynikających z art. 118 ust. 2 PZP, gdyż z powyższych oświadczeń Geosolid wynika, że ww. podmiot udostępniający zasoby, nie będzie wykonywał zakresu robót, do realizacji, których te zdolności są wymagane przez Zamawiającego. Nadto, z kosztorysu ofertowego Geosolid złożonego wraz z ofertą, z tabeli elementów rozliczeniowych wynika, że roboty branży drogowej w zakresie warstwy ścieralnej z o AC 11S (pkt 12.4) oraz warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16W (pkt 12.5) opiewają jedynie na łączną kwotę 3.716.748,00 zł netto (4 571 600,04 zł brutto). Co więcej, wątpliwości Odwołującego w tym zakresie budzi również fakt, że Geosolid wyjaśniając cenę nie załączył do swych wyjaśnień żadnej oferty cenowej Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów w Mińsku Mazowieckim w zakresie robót dotyczących wykonawstwa nawierzchni asfaltowej, natomiast złożył w tym zakresie ofertę PRD Starachowice oraz ofertę firmy Balzola. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Geosolid jako niespełniającą warunku w zakresie doświadczenia zawodowego, gdyż w wymaganym przez SW Z zakresie (tj. na kwotę 15.000.000,00 zł brutto) roboty te nie będą wykonywane przez ww. podmiot trzeci. Zarzutu nr 3 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ponieważ przedstawione przez Geosolid wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny są niewiarygodne, nie zostały poparte wystarczającymi dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń tego wykonawcy w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał na brak szczegółowej kalkulacji (pkt 63 odwołania), brak oferty podwykonawczej od podmiotu, który ma realizować prace o wartości co najmniej 15 mln zł (pkt 64 odwołania), brak wyliczenia kosztów ogólnych objętych pozycją DM 000.000. (pkt 65 odwołania), jak również kwestionował rynkowość wyceny wybranych pozycji (pkt 69 - 73 odwołania). Według Odwołującego nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. W zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołujący uznał, iż Geosolid nie wykazał sposobu wyliczenia ceny w zakresie odnoszącym się do kwoty 15 000 000 zł, co stanowi ponad 35% wartości całej oferty. Kolejno Odwołujący zarzuca, że Geosolid nie wyjaśnił oraz nie wykazał zasadności wyliczonej przez niego ceny, w zakresie odnoszącym się do wymagań ogólnych czyli kosztów dostosowania się do wymagań warunków umowy i wymagań ogólnych zwartych w specyfikacji technicznej DM.00.00.00 oraz OPZ. Wykonawca oszacował tę pozycję na kwotę 50 000 zł netto, tymczasem pozostali wykonawcy szacowali ją na blisko 1 000 000 zł netto. Oznacza to tym samym, że wykonawca ten nie wycenił wszystkich kosztów jakie winny znajdować się w tej pozycji, obejmujących, m.in. koszt zabezpieczenia kontraktu, wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia CAR, koszty zapewnienia nadzoru saperskiego, przyrodniczego, archeologicznego, czy też koszty obsługi laboratoryjnej. Co prawda, w treści wyjaśnień z dnia 11 września 2023 r. Geosolid podał, że z uwagi na dotychczasową działalność posiada otwarte linie gwarancyjne oraz zawarte polisy ubezpieczeniowe, jednakże jak sam wskazał, pozwoliło mu to ograniczyć jedynie koszty pośrednie związane z ich pozyskaniem i opłacenie składek. Nie zmienia to jednak faktu, iż w cenę powinny być również wkalkulowane koszty ubezpieczenia i zabezpieczenia kontraktu, czego w niniejszej sprawie Geosolid całkowicie zaniechał. Podkreślić bowiem należy, iż zarówno zabezpieczenie (jeżeli ma zostać udzielone w formie gwarancji ubezpieczeniowej), jak również ubezpieczenie kontraktu, w szczególności w zakresie ubezpieczenia CAR, zawierane są odrębnie dla każdego kontraktu. Kolejno Odwołujący podnosi, że oferta Geosolid zawiera rażąco niską cenę w zakresie wykonania warstwy mrozoochronnej stabilizowanej spoiwem hydraulicznym C 3/4 (mieszanka CBGM C 3/4). Wykonawca ten wycenił pozycję na poziomie 19 zł/m2, co wynika z poz. 10.4.3. uproszczonego kosztorysu złożonego przez niego wraz z ofertą. Odwołujący zauważa jednak, że cena ta jest nierynkowa i brak jest możliwości wykonania tego zakresu Zamówienia w zaoferowanej przez wykonawcę cenie. Odwołujący podnosi, iż cena ta nie pokrywa nawet kosztów samego materiału, które przy założeniu ceny za materiał wynoszącej, np. 190 zł/m3 (oferta firmy Beton-Bud) przy grubości warstwy 15 cm, będą wynosiły 28,50 zł (190x0,15=28,50). Dodatkowo do stawki tej powinien zostać doliczony także transport, robocizna oraz sprzęt, czego Geosolid nie skalkulował. Podobnie rzecz przedstawia się odnośnie do wyceny pozycji 10.4.4, 10.4.5., 10.4.6 oraz 10.4.9 uproszczonego kosztorysu tego wykonawcy, w której zaoferował on cenę wynoszącą odpowiednio: 21 zł, 24 zł, 24 zł, 35 zł. Stawki te również nie są stawkami rynkowymi, a tym samym brak będzie możliwości zrealizowania tego zakresu Zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący zwraca również uwagę na to, że w odniesieniu do wyceny oznakowania poziomego grubowarstwowego, Geosolid nie zastosował stawki rynkowej, a wobec tego i w tym zakresie nie będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy oraz zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zauważyć należy, że Geosolid wycenił tę pozycję na 13 zł/ m2 (poz. 14.1.1. uproszczonego kosztorysu Geosolid), 15 zł/m2 (poz. 14.1.2. uproszczonego kosztorysu Geosolid) oraz 15 zł/m2 (poz. 14.1.3. uproszczonego kosztorysu Geosolid). Tymczasem pozostali wykonawcy wycenili te pozycje na kwoty wynoszące ok. 80 – 110 zł/m2. Z kolei Zamawiający w kosztorysie inwestorskim wycenił te pozycje na kwoty 87,50 zł oraz 91,50 zł. Również w zakresie oznakowania pionowego, Geosolid zastosował nierynkową stawkę w odniesieniu do konstrukcji wsporczej (poz. 14.2.2 uproszczonego kosztorysu Geosolid), którą oszacował na kwotę 200 zł za sztukę. Odwołujący podnosi, iż stawki w tym zakresie są dużo wyższe i wahają się w granicach od 1.200 zł do 5.550 zł, co potwierdzają pozyskane przez Odwołującego oferty. Na tej podstawie Odwołujący wycenił tę pozycję na blisko 5 000 zł. Z kolei zaś Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę nieco ponad 1 200 zł. W wyjaśnieniach z dnia 11 września 2023 r. Geosolid podał, że w bezpośrednim sąsiedztwie terenu realizacji zamówienia posiada zaplecze budowy, tj. w Rakowie oraz, że z końcem września ukończy prace związane z realizacją DK47, co pozwoli mu dodatkowo zaoszczędzić pewne koszty. Dodatkowo wykonawca ten podkreślił, że własny personel również pozwolił mu na oszczędności w zakresie kosztów ogłoszeń o pracę, szkoleń, badań lekarskich, czy też wyposażenia w środki ochrony. W odniesieniu do tego Odwołujący podnosi, że Geosolid nie wykazał, jakiego rzędu oszczędności uzyskał dzięki powyższym okolicznościom – a tylko przedstawienie konkretnych wyliczeń w tym zakresie mogłoby stanowić o słuszności tego argumentu i mogłoby uzasadnić zastosowaną kalkulację. Co więcej, posiadanie własnego personelu, w tym wykwalifikowanej kardy inżynierskiej nie jest niczym nadzwyczajnym i nie stanowi o atrakcyjności oferty. Powszechnym jest, że każdy wykonawca w branży budownictwa drogowego taką kadrą dysponuje. Geosolid w wyjaśnieniach podał również, że dzięki współpracy z dostawcami materiałów, uzyskał atrakcyjne upusty, co pozwoliło mu na obniżenie ceny ofertowej. Odwołujący podnosi jednak, że Geosolid nie wykazał jakiego rzędu oszczędności uzyskał w tym zakresie. Bez znaczenia jest również przedstawione przez Geosolid zestawienie kosztów zawartych przez niego w kosztorysie ofertowym z ofertami Balzola Polska Sp. z o.o., Mixbud Kontrakty Sp. z o.o., Klima K. J. W. T. Wcale nie dowodzi ono bowiem, że zastosowane w tym zakresie przez Geosolid ceny, są cenami rynkowymi oraz, że na ich podstawie możliwe jest prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – aby to stwierdzić wystarczy dokonać porównania kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana przez Geosolid cena jest rażąco niska. Podobnie rzecz przedstawia się w odniesieniu do ogólnej kalkulacji przedstawionej przez Geosolid na str. 10 wyjaśnień z dnia 11.09.2023 r. Wykonawca ten dokonał w niej jedynie zbiorczego zestawienia kosztów, co całkowicie uniemożliwia ich weryfikację, w tym w szczególności w zakresie liczby roboczogodzin przyjętych do realizacji całego zadania. Zarzut nr 4, jako zarzut ewentualny podniesiony został na wypadek, gdyby Izba uznała, iż zarzut wcześniejszy nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucając naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid w sytuacji, gdy przygotowana przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia ponieważ nie zawiera wyceny w zakresie wszystkich elementów odnoszących się do wymagań ogólnych D.M.00.00.00, jak również zawiera wycenę elementów innych niż wymaga tego Zamawiający, odnosił się do braku wyceny pozycji DM 000.000 (pkt 86 odwołania), a także wyceny oznakowania poziomego grubowarstwowego (pkt 88 odwołania) Zastosowane przez Geosolid stawki zawarte w pozycjach kosztorysu 10.4.3 – 10.4.6, jak również w pozycji 10.4.9 uproszczonego kosztorysu tego wykonawcy wskazują, że tak naprawę wykonawca ten nie wycenił wymaganej przez Zamawiającego technologii, tzw. technologii z dowozu (stabilizacji C3/4 (CBGM C3/4) zakupionej od firm zajmujących się produkcją mieszanek w wytwórniach stacjonarnych lub mobilnych, ponieważ kwoty jakie zaproponował Geosolid nie pokryją nawet kosztów potrzebnych materiałów, o czym pisał Odwołujący także w ramach zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. Na podstawie przyjętej przez Geosolid stawki uznać należy, iż de facto dokonał on wyceny tego zakresu zamówienia w technologii mieszania na miejscu, czego nie dopuszczał Zamawiający (jest to niezgodne z wymaganiami STWiORB D.04.05.01A pkt. 3.2. Sprzęt stosowany do wykonania robót, pkt. 5.4. Projektowanie mieszanki związanej cementem oraz pkt. 5.8. Wytwarzanie i wbudowanie mieszanki). Dodatkowo STWiORB pkt. 5.8 wymaga przy produkcji mieszanek prowadzenia zakładowej kontroli produkcji zgodnie z PN-EN 14227-1: 2013 załącznik B - co jest wymaganiem nie do spełnienia przy stabilizacji mieszanej na miejscu (którą założył Geosolid).) Geosolid w poszczególnych pozycjach kosztorysu uproszczonego zaproponował następujące stawki: poz. 14.1.1 – 13 zł m2/ poz. 14.1.2 - 15 m2/ poz. 14.1.3 - 15 zł m2. Przypomnieć w tym zakresie należy, iż ceny oferowane przez pozostałych wykonawców oscylują w kwotach ok. 80 – 110 zł za m2. Ceny zaproponowane przez Geosolid wskazują na to, iż w zasadzie wycenił on oznakowanie poziome - cienkowarstwowe (oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową) zamiast grubowarstwowego chemoutwardzalnego. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ogłoszenie, swz, dokumenty złożone przez Geosolid Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z 11.09.2023 r., a także stanowiska i wyjaśnienia stron składane na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa obwodnicy w miejscowości Bogoria w ciągu drogi wojewódzkiej nr 757. W swz, pkt IV wskazane zostały roboty, jakie obejmuje przedmiotowa inwestycja, a te opisane zostały jako: 1) Budowa nowego odcinka Drogi Wojewódzkiej nr 757, o klasie technicznej G, 2) Przebudowa istniejącego odcinka DW 757 na początku i końcu opracowania w celu dowiązania się projektowanej obwodnicy ze stanem istniejącym, 3) Budowa czterowlotowego ronda w miejscowości Kiełczyna, łączącego istniejący przebieg DW 757 z nowoprojektowaną obwodnicą, 4) Budowa pięciowlotowego ronda w ciągu istniejącej Drogi Powiatowej nr 0780T (ul. Rakowska) oraz projektowanej obwodnicy, 5) Budowa trójwlotowego ronda tuż przed miejscowością Bogoria (na terenie niezabudowanym) na końcu opracowania, w celu dowiązania projektowanej obwodnicy z istniejącym przebiegiem DW 757, 6) Przebudowa DP 0780 T (ul. Rakowska) w celu spełnienia warunków technicznych dot. klasy technicznej Z, 7) Przebudowa drogi gminnej nr 312026T (ul. Ujazd) – zmiana jej dotychczasowego przebiegu, włączenie do ww. ronda pięciowlotowego, oraz spełnienie warunków technicznych dot. klasy technicznej L 8) Budowa wiaduktu nad drogą gminną nr 312052T (ul. Osiedlowa), 9) Budowa skrzyżowania skanalizowanego projektowanej obwodnicy z drogą gminną nr 312045T (ul. Kolejowa – klasa techniczna L), 10) Budowa miejsca kontroli pojazdów dla samochodów ciężarowych, 11) Budowa dodatkowych jezdni, służących do obsługi terenów przyległych, 12) Budowa i przebudowa zjazdów indywidualnych, publicznych oraz budowa wjazdów/wyjazdów, 13) Budowa konstrukcji oporowej w rejonie skarpy wykopu o nienormatywnych pochyleniu (początek opracowania), 14) Budowa chodników, 15) Budowa i przebudowa rowów przydrożnych wraz z przepustami pod korpusem drogowym oraz zjazdami, 16) Budowa przepustu pod drogą wraz z półkami umożliwiającymi przejście płazów oraz z wykonanie płotków naprowadzających, 17) Budowa zbiornika infiltracyjno-odparowującego, 18) Budowa układu kanalizacji deszczowej, 19) Budowa oświetlenia drogowego, 20) Przebudowa infrastruktury technicznej kolidującej z planowaną inwestycją (cz. teletechniczna, elektroenergetyczna, instalacyjna), 21) Wykonanie elementów Docelowej Organizacji Ruchu (oznakowanie pionowe, oznakowane poziome, urządzenia bezpieczeństwa ruchu), 22) Wycinka drzew i krzewów kolidujących z planowaną inwestycją oraz wykonania nasadzeń zastępczych wzdłuż planowanej inwestycji. Szczegółowy zakres zamówienia oraz sposób jego realizacji zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia, na który składają się następujące dokumenty Dokumentacja SST, Kosztorys ofertowy oraz Przedmiary robót, stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 58.523.730,46 zł. Zamawiający w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4a SWZ opisał warunek: „a) Doświadczenie zawodowe - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie (zakończył) co najmniej 1 zadanie polegające na budowie/rozbudowie drogi klasy G lub wyższej o wartości zrealizowanych robót minimum 15 000 000,00 zł brutto”. Zgodnie z rozdziałem XI swz,, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach i sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w ust. 2, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, a także w celu wykazania braku wobec tych podmiotów podstaw do wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca: 1) składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ; 2) na wezwanie zamawiającego składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ – ESPD) dotyczący tych podmiotów, w zakresie wskazanym w Części II Sekcji C ESPD Informacje ( na temat polegania na zdolności innych podmiotów); 3 ) w terminie określonym w Rozdziale X ust. 4 SW Z, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty wskazane w ust. 5. Cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji wyszczególnionych w kosztorysie. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie, wartość netto, wartość podatku VAT w obowiązującej wysokości oraz wartość brutto (wartość netto + wartość podatku VAT). Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót. Wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty koniecznego zaangażowania na etapie realizacji zamówienia personelu pomocniczego. Wykonawca dodatkowo zobowiązany jest we własnym zakresie i na swój koszt do: 1) zamontowania na czas budowy, a po zakończeniu budowy zdemontowania, dwóch tablic informacyjnych wg załączonego wzoru – Załącznik nr 11. 2) umieszczenie na terenie budowy, dwóch tablic informacyjnych o treści i schemacie zgodnym z „Podręcznikiem wnioskodawcy i beneficjenta Funduszy Europejskich na lata 2021-2027 w zakresie informacji i promocji” – w przypadku uzyskania przez Zamawiającego dofinansowania ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej; 3) zapewnić obsługę geodezyjną (w tym inwentaryzację powykonawczą) i laboratoryjną oraz projekt tymczasowej organizacji ruchu wraz z elementami oznakowania i utrzymaniem oznakowania przez okres realizacji robót, 4) zapewnić nadzór przyrodniczy, 5) zapewnić nadzór archeologiczny, 6) zabezpieczenia punktów geodezyjnych, które podlegają ochronie w trybie Ustawy Prawo Geodezyjne i Kartograficzne. Punkty geodezyjne podlegające ochronie, a kolidujące z robotami należy przenieść na koszt Wykonawcy (opracowanie niezbędnej dokumentacji, uzgodnienie i wykonanie). 7) zapewnienia rozpoznania saperskiego przed rozpoczęciem robót a w razie potrzeby zabezpieczyć nadzór saperski i przeprowadzić niezbędne prace. 8) pozyskania wszystkich wymaganych dokumentów, (tj. porozumienia, umowy, warunki techniczne itp.), bądź czynnego udziału w ich pozyskiwaniu, umożliwiających prowadzenie robót związanych z przebudową sieci i innych urządzeń obcych. Opłaty związane z nadzorem właścicielskim sprawowanym na przebudowywanych sieciach obciążają w całości Wykonawcę robót. 9) pozyskanie w uzgodnieniu z Zamawiającym nowych decyzji, warunków technicznych, uzgodnień itp. lub ich prolongaty o ile straciły lub utracą ważność przed wykonaniem robót budowlanych, w tym również projektu stałej organizacji ruchu jeśli stracił ważność. 10) opłat związanych z zapewnieniem ciągłości dostaw oraz z przeprowadzeniem wszelkich prób, sprawdzeń, badań, czasowe wyłączenia sieci elektroenergetycznej, wodociągowej, teletechnicznej, gazowej itp. (w tym spuszczenie i napełnienie instalacji) na przebudowywanych sieciach. 11) uzgodnienia z właścicielami w przypadku konieczności wejścia na teren przyległy, 12) wszelkie koszty i opłaty za wyłączenia i włączenia mediów typu energia elektryczna, gaz, woda. 13) Udziału Kierownika Budowy w Radach Budowy min. 1 raz w miesiącu. 14) do inwentaryzacji nieruchomości objętych decyzją ZRID przed rozpoczęciem robót budowlanych, przeznaczonych do przejęcia z mocy prawa na rzecz Województwa Świętokrzyskiego (nasadzenia, zasiewy, zabudowania, ogrodzenia itd.) wraz z podpisaniem obustronnych protokołów z przejęcia nieruchomości z dotychczasowymi właścicielami działek (należy wykonać trzy egzemplarze w formie papierowej oraz wersję elektroniczną – format PDF) w standardzie umożliwiającym dokonanie wyceny działki przez rzeczoznawcę majątkowego. 15) odkupienia pozyskanego z wycinki drewna (kłody, dłużyce) po cenach obowiązujących w dniu sprzedaży we właściwym terytorialnie Nadleśnictwie na zasadach określonych w Zarządzeniu Nr 6/2017 w sprawie wprowadzenia w ŚZDW w Kielcach – Instrukcji postępowania przy usuwaniu drzew i krzewów rosnących w pasach drogowych dróg wojewódzkich na terenie Województwa Świętokrzyskiego oraz powołania Komisji do wyceny i sprzedaży drzew. 16) zapewnia miejsce ukopu, dokopu i odwozu ziemi i gruzu oraz innych odpadów na własny koszt. 17) roboty rozbiórkowe są częścią przedmiotu zamówienia i podlegają wykonaniu w zakresie wskazanym w dokumentacji projektowej i warunkach umowy. W postępowaniu złożonych zostało 9 ofert. Ceny ofert od najniższej złożonej przez Geosolid Sp. z o.o. wynoszą: 42.379.849,49 zł., 50.662.588,07 zł, 50.913.971,53 zł, 52.687.132,87 zł, 53.117.474,00 zł, 53.431.055,33 zł, 59.340.571,00zł, 62.787.771,89 zł, 64.415.886,52 zł. Zamawiający pismem z 05.09.2023 r. wezwał Geosolid Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny zostało uzasadnione różnicą zaoferowanej ceny w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek, tj. kwoty 45.808.119,94 zł. W wezwaniu Zamawiający wskazał m.in. na konieczność wykazania zgodności skalkulowania oferty z D.M.000.000 Wymagania ogólne; zgodności skalkulowania oferty z wymaganiami § 4 wzoru umowy – Obowiązku i odpowiedzialność Wykonawcy; zgodności skalkulowania oferty z wymaganiami SW Z w szczególności z pkt IV SW Z.Dalej Zamawiający wskazał, iż Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego zasadnym jest przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a które nie zostały wymienione powyżej. Ze złożonych wraz z dowodami wyjaśnień wynikać musi, iż przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że ujęte zostały w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust 5 ww. ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, łącznie na 127 stronach. Wyjaśnienia obejmują opis założeń przyjętych do kalkulacji, m.in. w zakresie stawki roboczogodziny (33,10 zł), ogólne zapewnienie co do dostępu sprzętu i personelu na potrzeby tej inwestycji, doświadczenia wykonawcy, sprawdzone kanały dostawców materiałów i usług (wraz z zestawieniem maszyn). Następnie Wykonawca odniósł się do ceny wykonania mostu i branży konstrukcyjnej, potwierdzone ofertami dwóch podmiotów wraz ze zweryfikowaną rynkową ceną materiałów (oferta na asortyment stalowy, mieszanki betonowej, wykonania pali wierconych). Ponadto, Wykonawca przedłożył dwie oferty na wykonanie kompleksowej usługi geodezyjnej (niższe od kwoty wskazanej w kosztorysie uproszczonym). Kolejne dowody – oferty kompleksowe dotyczą branży teletechnicznej (dział 19.1.1.1 do 19.1.17.6 kosztorysu ofertowego), kompleksową ofertę za przebudowanie linii elektroenergetycznych, napowietrznych, kablowych oraz wykonania oświetlenia, wycinki i ochrony drzew wraz z rozbiórkami, zdjęcie humusu, roboty ziemne, odwonienie, korytowanie, wykonania podbudów i nawierzchni asfaltowych (PRD Starachowice i Balzoa Polska Sp. z o.o.), oferty na kruszywa, ulepszonego podłoża, z mieszanki związanej cementem i betonu (pkt 10.3, 10.4 i 10. 5 kosztorysu branży drogowej), dla robót wykończeniowych, oznakowania, barier ochronnych, ogrodzenia, elementów ulic, nasadzeń kompensacyjnych, oferty branży instalacyjnej (wraz z ich porównaniem w formie tabelarycznej, str. 10 wyjaśnień). W podsumowaniu Wykonawca przedstawił zestawienie prezentujące koszty pośrednie i ogólne rozłożone i ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysowych: Wartość szacunkowa Uwagi Materiał 21 988 681,67 zł Robocizna 3 028 683,10 zł 91 501 roboczogodzin po 33,10zł Sprzęt 3 489 567,65 zł Koszty pośrednie (liczone od robocizny i sprzętu) 4 432 410,51 zł 68% od robocizny i sprzętu Zysk 1 515 819,26 zł 13,84 % liczone od robocizny sprzętu i kosztów pośrednich 4,40% wartości całego kontraktu Wartość kontraktu netto 34 455 162,19 zł Geosolid Sp. z o.o. w zakresie wymaganego doświadczenia powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z pisemnym zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia zawodowego - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, podmiot ten będzie wykonywał na przedmiotowej inwestycji następujący zakres: pełnienie nadzoru oraz wykonanie części zadania w zakresie nawierzchni asfaltowej przez cały okres trwania inwestycji. Uwzględniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty podtrzymane przez Odwołującego podlegały rozpoznaniu w związku ze sprzeciwem wykonawcy przystępującego po stronie Zamawiającego – Geosolid Sp. z o.o. wniesionym wobec uwzględnienia w części zarzutów. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 Ustawy Odwołujący w podstawie faktycznej kwestionował możliwość przyjęcia na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, udziału podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia zawodowego, w realizacji robót, których wartość jest niższa od wartości referencyjnej roboty budowlanej opisanej w warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego okoliczność ta prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie zamierza przekazać do wykonania temu podmiotowi wymaganego, zgodnie z art. 118 ust. 2 Ustawy, zakresu robót o wartości co najmniej 15.000.000,00 zł brutto, wskutek czego nie zapewni realnie wykonania robót budowlanych przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu polega w zakresie warunku doświadczenia zawodowego. Tak postawiony zarzut sprowadzał ocenę realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, do udziału wartościowego robót, jakie będzie realizował jako podwykonawca (zgodnie z zakresem zobowiązania złożonego w ofercie), który powinien w ocenie Odwołującego wynosić co najmniej 15 mln. zł brutto. Odwołujący kwestionował zakres rzeczowy prac, jakie miałby realizować podmiot trzeci w odniesieniu do jego nadzoru nad realizacją całości prac. Nie było natomiast kwestionowane przez Odwołującego, iż zakres powierzonych do realizacji prac, tj. wykonanie części zadania w zakresie nawierzchni asfaltowej przez cały okres trwania inwestycji, jest nieodpowiedni dla wykazania zaangażowania w roboty budowlane podmiotu, w roboty, do realizacji których wymagane są zdolności tego podmiotu, oceniane w ramach warunku udziału w postępowaniu. Oddalając tak postawiony zarzut skład orzekający uznał, iż Odwołujący dokonał nadinterpretacji przepisu art. 118 ust. 2 Ustawy wnioskując, iż dla wykazania realności udostępnienia zasobu podmiotu mającego wykonywać część zamówienia, jako podwykonawca, koniecznym jest aby wartość tej części prac odpowiadała wartości referencyjnej roboty budowlanej. W ocenie składu orzekającego nie można na podstawie brzmienia przepisu, jak i treści swz dokonywać porównania wartościowego robót referencyjnych z zakresem prac stanowiących przedmiot zamówienia. Tak jak we wskazanym przepisie, Zamawiający w rozdziale XI swz, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wskazał, iż wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Nie można w oparciu o taki zapis zawężać oceny realności udostępnienia zasobu w ten sposób, iż udział podmiotu w realizacji robót budowlanych miał być zagwarantowany do wartości robót budowlanych odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu. Wycena robót objętych zamówieniem stanowi odrębny od oceny doświadczenia wykonawcy element, niezależny w tym znaczeniu, iż wartość zamówienia wynika z wyceny kosztów wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami, marży i zysku, co nie musi i zazwyczaj nie będzie pokrywało się z wykonanym zamówieniem, którego zakres i warunki będą odmienne. Zgodnie z warunkiem, wykonawca może powołać się w celu wykazania doświadczenia na inwestycję zrealizowaną w okresie ostatnich pięciu lat, której wartość ustalana była w oparciu o odmienne uwarunkowania rynkowe, a przede wszystkim miała odniesienie do zakresu rzeczowego i szczegółowych wymagań technicznych danej inwestycji. Tym samym, zgodnie z przepisem jedynym odniesieniem zaangażowania podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia może być zakres rzeczowy robót, wynikający z brzmienia warunku, dla którego spełnienia koniecznym jest posiadanie doświadczenia w ich realizacji. Wartość referencyjnej inwestycji ustalana proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia nie precyzuje zasad wyceny, stanowi pewien miernik wolumenu zamówienia, jednak nie odnoszący się do jego szczegółów w takim stopniu aby możliwe było zestawienie z zakresem przyszłej inwestycji. Przenosząc brzmienie warunku na zakres obecnego zamówienia należy również odnotować, iż odnosi się ono jedynie do fragmentu zamówienia opisanego w rozdziale IV swz zakresem prac. Wykonanie budowy nowego odcinka Drogi Wojewódzkiej nr 757, o klasie technicznej G, stanowi jeden z wielu elementów prac, co nie oznacza, że tylko w tym zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie zaangażowany w roboty asfaltowe. Zgodnie z zobowiązaniem podmiot będzie realizował jako podwykonawca prace w zakresie nawierzchni asfaltowej dla całego kontraktu, co nie zostało w żaden sposób skomentowanie przez Odwołującego. Ponadto, wartość całego kontraktu uwzględnia zysk, marżę i wiele innych składowych kosztów, nie może być wprost odnoszona do samej wartości robót, których wykonanie powierza się podwykonawcy. Przyjęcie wniosku Odwołującego prowadzić musiałoby do sztucznego podwyższenia wynagrodzenia należnego podwykonawcy, tak aby pokrył on wartość zrealizowanej w innym zamówieniu całej roboty budowlanej. Takie działanie nie ma uzasadnienia ani w brzmieniu przepisu, ani w treści swz, gdzie Zamawiający opisując sposób wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego nie wprowadził takiego warunku. Dalszy wniosek Odwołującego o braku zaangażowania w roboty budowlane podmiotu udostępniającego zasób oparty wyłącznie na założeniu o konieczności zrealizowania prac o wartości minimum 15 mln. zł, stanowił jedynie własną autorską wykładnię zobowiązania i treści art. 118 ust. 2 Ustawy. Również nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący wykazał, iż będzie w rzeczywistości dysponował udostępnionymi zasobami, gdyż udostępniający je będzie podwykonawcą robót budowlanych, jak również nadzorował będzie całość inwestycji. W świetle zobowiązania podmiotu trzeciego nie ma wątpliwości, iż będzie on rzeczywiście zaangażowany w realizację robót budowlanych. Zarzuty nr 3 i 4 jako powiązane wspólną podstawą faktyczną miały uzasadniać zarzuty i żądanie odrzucenia oferty Geosolid Sp. z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę oraz niezgodnej z warunkami zamówienia, na co wskazywać miały wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 11.09.2023 r. Zarzuty te podlegały oddaleniu. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przez Geosolid Sp. z o.o. Odwołujący zasadniczą cześć zarzutu opierał na dowodach pozyskanych w celu wykazania wyższych kosztów i cen rynkowych materiałów i usług, co miało podważać dowody przedstawione wraz z wyjaśnieniami, jako niewiarygodne. Odwołujący wielokrotnie na rozprawie podkreślał, iż dla przyjęcia dowodów załączonych do wyjaśnień należało w wyjaśnieniach złożyć dodatkowe potwierdzające rynkowy charakter wyceny prac. Takie założenie nie miało żadnego uzasadnienia poza dążeniem Odwołującego do pozbawienia znaczenia założeń Wykonawcy, który zaoferował cenę niższą, co oznaczało, iż każde porównanie czy to z kalkulacją Odwołującego, czy też cenami pozostałych ofert nie mogło mieć rozstrzygającego znaczenia. To dowody przedstawione wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zobowiązany był ocenić, jako odnoszące się do indywidualnych założeń przyjętych na potrzebę skalkulowania ceny. Co istotne, wyjaśnienia należało ocenić w zestawieniu z kosztorysem uproszczonym załączonym do oferty, w którym wycenione zostały te elementy zamówienia, które Zamawiający wskazał we wzorze. Zamawiający kierując wezwanie nie doprecyzował, jakie konkretnie elementy wyceny wymagały szczegółowego omówienia, co przyznał również Odwołujący. Powołanie się bowiem na ogólne warunki (DM.000.000), obowiązki wykonawcy (wzór umowy), czy też wymagania opisane w dokumentacji postępowania, nie dostarcza precyzyjnej informacji, tak aby móc oczekiwać, iż odpowiedź nie będzie pozostawiać bez komentarza części kosztów. W takim przypadku uzasadnione byłoby zatem dopytanie Wykonawcy o szczegóły, co nie miało miejsca. Jednocześnie skład orzekający ocenił, iż wyjaśnienia wraz z dowodami prezentowały szczegóły opisujące koszty wykonania prac i zostały poparte wycenami z rynku. Zamawiający mógł na tej podstawie przyjąć, iż cena nie jest rażąco niska i pozwala wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentacji. Przedstawione wyceny z rynku prezentowały bowiem niższe koszty, niż finalnie zostały uwzględnione w uproszczonej kalkulacji, tym samym nie było konieczne przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów, czego oczekiwał Odwołujący. Nie tylko wyjaśnienie Wykonawcy ale przede wszystkim dowody dostarczały ostatecznego potwierdzenia co do rynkowości wyceny. Izba uznała za nieprzekonujące dla podważenia dowodów załączonych do wyjaśnień, dowody złożone przez Odwołującego, które należy traktować wyłącznie w kategorii innych wycen uzyskanych z rynku, które same w sobie nie podważają niższych ofert uzyskanych przez Przystępującego. Nie ma również uzasadnienia dla oczekiwania iż Wykonawca do wyjaśnień będzie załączał podglądowo inne oferty, które miałyby uwiarygodnić niższe wyceny. Skoro Odwołujący nie przedstawił dowodów, które prowadziłyby do wniosku, iż oferty załączone do wyjaśnień nie uwzględniają całości prac, na podstawie samych twierdzeń Izba nie mogła przyjąć wniosków tak o nierynkowym charakterze ceny, jak i niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych elementów wskazanych w odwołaniu Izba przyjęła argumenty prezentowane w piśmie procesowym Przystępującego, wnoszącego sprzeciw, na którym spoczywał ciężar dowodowy. Odwołujący wskazał na pozycję nr 1 kosztorysu uproszczonego D.M. 00.00.00 – wymagania ogólne, wycenioną na kwotę 50 tyś zł, co znacząco odbiegało od kalkulacji pozostałych wykonawców (ok. 1mln zł), jak i szacowanej przez Zamawiającego wartości w kosztorysie inwestorskim (700 tyś. zł). Pozycja ta odnosi się do wymagań ogólnych dotyczących wykonania i odbioru robót, a postanowienia dotyczą, m.in. przekazania terenu, dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, materiałów, sprzętu transportu. Odwołujący wskazał na ten element opisu, w którym wymienione zostały elementy składowe zamówienia, tj. koszt zabezpieczenia kontraktu, wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia CAR, koszty zapewnienia nadzoru saperskiego, przyrodniczego, archeologicznego, czy też koszty obsługi laboratoryjnej. Żaden z tych elementów nie był oddzielnie wyceniany w pozycjach kosztorysu uproszczonego, co jednak nie oznacza, iż cena oferty nie uwzględnia kosztów wykonania. Podany w wyjaśnieniach sposób kalkulacji kosztów pośrednich, które stanowią składniki ceny kosztorysowej, obejmujące koszty ogólne budowy i koszty zarządu. Koszty pośrednie i inne narzuty kosztorysu, stanowią dopełnienie dla kosztów bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów i cen jednostkowych. Na stronie 10 wyjaśnień z 11.09.2023 r. Przystępujący przedstawił poziom kosztów pośrednich oszacowanych w kwocie 4.432.410,51 zł netto, czego nie można pominąć przy ocenie zaoferowanej ceny. W odniesieniu do wyceny wykonania warstwy mrozoochronnej stabilizowanej spoiwem hydraulicznym C ¾ (mieszanka CBGM C ¾). Odwołujący zakwestionował wycenę w poz. 10.4.3 – 19 zł/m2 i przedstawił wzór do wyliczenia kosztu, przy którego zastosowaniu stawka powinna wynieść 28.50 zł w kosztorysie uproszczonym (190 zł/m3). Wyliczenie to bazuje na założeniu, iż mieszanka zostanie dostarczona na miejsce z zakładu produkującego, co nie uwzględnia sposobu realizacji założonego przez Geosolid, tj. stabilizacji mieszanek z węzła betoniarskiego, jak również cen materiałów (kruszywa, ulepszonego podłoża, z mieszanki związanej cementem i betonu) dostępnych na rynku, co zostało wykazane ofertami załączonymi do wyjaśnień. Ponadto, należy zauważyć, iż to nie jedyna pozycja kosztorysu uproszczonego dotycząca mieszanki stabilizowanej spoiwem hydraulicznym C 3/4, wycenianych w m2 w stawkach od 19,00 zł do 35,00 zł. Jak wynika z opisów, stawki różnią się w zależności od grubości warstwy. Stąd nie można wyłącznie w oparciu o cenę m3 wnioskować o zaniżonej wycenie pozycji kosztorysu uproszczonego. Wycenia oznakowania poziomego (poz. 14.1.1 – 14.1 3) i pionowego (poz. 14.2.2), kwestionowana jest w oparciu o porównanie ze stawkami zaoferowanymi w innych ofertach i kosztorysie inwestorskim, jak również o oferty załączone do odwołania. Jak wskazano powyżej samo zestawienie z ofertami złożonymi w postępowaniu nie może być rozstrzygające, a decydująca jest treść wyjaśnień wraz z dowodami. Przystępujący taki dowód złożył, tj. ofertę TM-Via, całościowo wyceniającą oznakowanie zgodnie z dokumentacją postępowania (oznakowanie chemoutwardzalne grubowarstwowe). Dowody Odwołującego nie podważają oferty uzyskanej przez Przystępującego, przygotowanej pod konkretne zamówienie. Twierdzenie o konieczności uwiarygodnienia tej oferty innymi pozyskanymi z rynku nie ma żadnego umocowania. Skoro Wykonawca załączył ofertę przygotowaną pod konkretne zamówienie w sposób dostateczny uwiarygodnił wycenę wskazaną w ofercie. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów, które podważałyby prawdziwość tej oferty, jej aktualność, jak i zgodność z dokumentacją postępowania. Podsumowując tą część uzasadnienia, podkreślenia wymaga, iż to nie oferty pozyskane przez Odwołującego na potrzebę wniesienia odwołania, ale oferty załączone do wyjaśnień przesądzać mogły o wiarygodności i rynkowości ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Zastrzeżenia co do szczegółowości informacji prezentowanych w piśmie z 11.09.2023 r. bez odniesienia się do rzeczywistych danych prezentowanych w ofertach nie mogło również prowadzić do podważenia kalkulacji, jako rażąco niskiej. Odwołujący kwestionując stopień szczegółowości danych podważał spójność wyjaśnień, co jednak nie miało żadnego merytorycznego uzasadnienia. Chociażby podany przykład dotyczący stawki roboczogodziny przyjętej w kalkulacji, tj. 33,10 zł, kwestionowanej jako wiarygodnej wynikał z zarzutu braku podania sposobu wyliczenia ilości roboczogodzin – 91.501. W tej sytuacji to na Odwołującym spoczywał ciężar podważenia tego założenia, które zostało doprecyzowane w wyjaśnieniach w ten sposób, że Wykonawca podał liczbę, która nie była prezentowana w ofercie. Odwołujący w sposób wybiórczy wskazał wybrane pozycje kosztorysu uproszczonego, jako przesądzające dla kalkulacji całej oferty. Taki zabieg Przystępujący skutecznie przeprowadził na rozprawie w odniesieniu do oferty Odwołującego, która w poz. 4.10 wyceniona została najniżej ze złożonych ofert, tj. na 120 zł za sztukę i odbiega istotnie od pozostałych ofert średnio przekraczających tę kwotę o ponad 600% (oferta Mostostal 1200 zł za sztukę). Taka sama sytuacja dot. poz. 18.2.16, gdzie oferta Odwołującego jest najniższa, a pozostałe wyższe średnio o 600%. Nie dowodzi to rażąco niskiej ceny żadnej z ofert, a jedynie wskazuje na odmienny sposób kalkulacji kosztów. Co istotne Odwołujący nie wykazał, aby pozycje wskazane w odwołaniu determinowały cenę w taki sposób, iż powinny być oceniane jako istotne elementy mające wpływ na cenę całkowitą oferty, traktowaną na tej podstawie jako rażąco niska. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika Przystępującego po stronie Zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt KIO 1909/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2022r. przez Odwołującego wykonawcę A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. N. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Gliwicach. przy udziale Przystępującego - wykonawcę W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3) kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części % i Przystępującego w części % : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), 3.3. znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Przystępującym koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp pn.: „Usługa napraw pogwarancyjnych i konserwacji komputerów, notebooków i komputerowych urządzeń peryferyjnych dla jednostek wojskowych/instytucji, będących na zaopatrzeniu 4 WOG Gliwice, polegająca na usuwaniu zgłoszonych awarii, wad i usterek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00203847/01. W dniu 19 lipca 2022r. wykonawca - A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. N. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z §2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Office Service Group W. M. (dalej: „Office Service” lub „Przystępujący”) pomimo tego, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Office Service pomimo tego, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh oferta ta zawiera rażąco niską cenę. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty Office Service na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z pkt 10 oraz pkt 8 Pzp jako niezgodnej z ustawą oraz zawierającej rażąco niską cenę. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2022 r. wezwał wykonawcę Office Service na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci zaoferowanej stawki 19,70 brutto za jedną roboczogodzinę (dalej: „rbh”). Przystępujący wyjaśnienia złożył w dniu 7 lipca 2022 r., wskazując, że czynności serwisowe będą wykonywane przez 2 osoby: właściciela firmy oraz zatrudnionego na umowę o pracę serwisanta. Przystępujący wyjaśnił, że koszt roboczogodziny dla właściciela wynosi 1,00 zł brutto, natomiast koszt roboczogodziny pracowników zatrudnionych o pracę to minimalna stawka wynikająca z ustawy: 19,70 zł/rbh brutto. Tym samym stawka rbh przypisana do właściciela firmy (1,00 zł brutto) wraz ze stawką rbh pracownika (19,70 zł brutto) daje łącznie 20,70 zł brutto, co w podziale na jedną osobę daje koszt pracy 10,35 zł brutto (koszt wytworzenia roboczogodziny, przeznaczony na realizację niniejszego zamówienia). Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp w sposób wyraźny wskazują, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, składane przez wykonawców wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą w szczególności odnosić się do kosztów pracy oraz zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Według Odwołującego przepisy Pzp posługują się zobiektywizowanym pojęciem „kosztów pracy”, a więc realnym kosztem pracy osoby zaangażowanej w realizacje zamówienia bez względu na podstawę i formę zatrudnienia (osoba samozatrudniona, osoba zatrudniona na umowę o pracę, czy też na podstawie umowy cywilnoprawnej). Tylko takie rozumienie pojęcia „koszt pracy” gwarantuje poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Gdyby przyjąć odmienne rozumienie pojęcia „kosztów pracy”, zakładające brak kosztów pracy po stronie wykonawcy w przypadku zaangażowania w realizację zamówienia właścicieli firm, czy też np. członków organów zarządzających, otwierałoby to drogę do wielu nadużyć. Wykonawcy mogliby wówczas - w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - nie wykazywać żadnych kosztów pracy, powołując się na swoją własną pracę, pracę członków organów zarządczych, a w skrajnych sytuacjach nawet na nieodpłatną pomoc członków rodziny. Prowadziłoby to do absurdalnych nadużyć, którym aktualnie obowiązujące przepisy Pzp skutecznie zapobiegają poprzez znajdującą zastosowanie obiektywną interpretację pojęcia „kosztów pracy” niezależnie od osoby, która świadczy pracę/usługi w związku z realizacją zamówienia. Tym samym koszt pracy właściciela firmy musi również być wliczany jako koszt realizacji przedmiotu umowy. Co więcej koszt ten musi odzwierciedlać z jednej strony kwalifikacje i doświadczenie, z drugiej zaś fakt, że gdyby właściciel nie był zaangażowany w tą inwestycję mógłby realizować inny projekt i na tej innej aktywności również zarabiać. Ponadto, jako właściciel firmy z przewidywanego dla siebie wynagrodzenia musi odliczyć koszty danin publicznoprawnych, takich jak składki na ZUS czy podatek dochodowy. Odwołujący wskazał również, że także w przypadku realizowania zamówienia przez samego właściciela firmy obowiązkiem wykonawcy pozostaje wyliczenie faktycznych kosztów pracy, zastosowanie znajdują przepisy Pzp, które określają ustawowe minimum w postaci zgodności tych kosztów z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tym samym wskazany przez wykonawcę Office Service koszt pracy dla właściciela firmy na poziomie 1,00 zł brutto za roboczogodzinę jest niewątpliwie sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, gdyż po pierwsze wskazanie to nie stanowi wyjaśnień kosztów pracy w rozumieniu Pzp, po drugie stawka ta jest niezgodna z obowiązującą stawką godzinową. Zgodnie bowiem z Rozporządzeniem obowiązująca minimalna stawka godzinowa wynosi 19,70 zł brutto. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wbrew stanowisku wykonawcy Office Service również wyliczony przez niego koszt pracy zatrudnionego na umowę o pracę serwisanta jest poniżej ustawowego poziomu minimalnej stawki godzinowej (19,70 zł brutto). Zaoferowana stawka brutto 1 rbh (19,70 zł) jest co prawda zbieżna ze minimalną ustawową stawką godzinową (19,70 zł), jednak sposób wypełnienia przez wykonawcę Office Service formularza ofertowego wskazuje, że zaoferowana cena brutto 1 rbh zawiera również podatek VAT 23%, co oznacza, że koszt 1 rbh serwisanta zatrudnionego na umowę o pracę nie wynosi 19,70 zł lecz jest niższy o stawkę podatku VAT i de facto wynosi 16,02 zł (brutto w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, a jednocześnie netto w rozumieniu przepisów o podatku VAT). To z kolei stanowi o sprzeczności z przepisami prawa, dotyczącymi kosztów pracy. Jak widać z powyższego Office Service błędnie utożsamił pojęcie wynagrodzenia brutto w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu z ceną brutto (w rozumieniu przepisów o podatku VAT). To pierwsze (wynagrodzenie brutto) zawiera w sobie to co pracownik / zleceniobiorca „dostaje na tzw. rękę” oraz obciążenia publiczno-prawne takie jak: podatek dochodowy, składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne i emerytalne. To wynagrodzenie to koszt jaki musi ponieść pracodawca / zleceniodawca. Tymczasem to drugie (cena brutto), to świadczenie jakie wykonawca otrzymuje od zamawiającego zawierające w sobie podatek VAT. W cenie brutto wykonawca musi mieć uwzględnione swoje wszystkie koszty, rezerwy i zysk, oraz podatek VAT, który musi rozliczyć. W konsekwencji Przystępujący „dopasował” swe koszty do ceny brutto (czyli z VAT), choć powinny one być odpowiednio niższe od ceny netto (czyli bez odprowadzanego podatku VAT). Dodatkowo Office Service w wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2022 r. jako koszt pracy podał stawkę 10,35 zł, która była wynikiem podzielenia sumy wyżej wskazanych stawek rbh (1,00 + 19,70 zł) przez dwie osoby, które mają realizować przedmiot umowy. A zatem sam wykonawca zdecydował, że ocenie pod względem zgodności z ustawa powinna podlegać ta właśnie stawka. Tym samym stwierdzić należy, że również podana „średnia ważona” kosztów pracy (10,35 zł brutto na osobę) jest niezgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi prawa pracy. Reasumując Odwołujący wskazał, że wszystkie stawki kosztu pracy jakie podał Office Service są sprzeczne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, a więc dotyczy to: i) stawki kosztu pracy właściciela podanej jako 1 zł, ii) stawki kosztu pracy pracownika podanej jako 19,70 zł, ale w rzeczywistości wynoszącej 16,02 zł, iii) uśrednionej stawki pracy podanej jako 10,35 zł (w rzeczywistości po odliczeniu VATu stawka ta wynosi 8,41 zł). Uzasadniając drugi zarzut odwołania, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie zaoferowana cena brutto rbh jest ceną rażąco niską, a złożone przez wykonawcę Office Service wyjaśnienia w żaden sposób nie rozwiały wątpliwości, przedstawionych przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 5 lipca 2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że na gruncie niniejszego postępowania zaoferowana cena brutto 1 roboczogodziny stanowiła de facto najistotniejszy element oferty, decydujący o cenie łącznej, a więc hierarchii ofert. Zamawiający podał bowiem „z góry”, jaką należy zastosować do obliczenia ceny minimalną ilość roboczogodzin (112 rbh) oraz jaką wartość brutto przeznacza na zakup części (121 624,79 zł). Tym samym wszystkie pozycje, które wykonawca mógł wypełnić i oszacować samodzielnie, odnosiły się do ceny brutto 1 roboczogodziny: - kolumna 1 (cena brutto 1 roboczogodziny), - kolumna 3 (wartość kolumny 1 x wartość kolumny 2) - kolumna 5 (suma kolumny 3 + wartość kolumny 4). Biorąc przy tym pod uwagę, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zaoferowali marżę 0% na części zamienne (pozacenowe kryterium oceny ofert), to założona przez Zamawiającego kwota 121 624,79 zł brutto - jako środki przeznaczone na zakup części zamiennych - stanowi de facto zwrot na rzecz wykonawcy kosztów związanych z zakupem tych części na potrzeby niniejszego zamówienia. Tym samym faktyczny koszt związany z realizacją niniejszego zamówienia to wyceniany przez wykonawców koszt pracy w postaci ceny brutto za roboczogodzinę. Cena ta określa również poziom zysku wykonawcy. Według Odwołującego, cena wykonawcy Office Service - w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh (jako istotnego elementu oferty, mającego wpływ na cenę całkowitą) - jest rażąco niska. Przede wszystkim oszacowany przez wykonawcę Office Service koszt pracy jest niezgodny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Przepisy Pzp expressis verbis zakazują, by wartość przyjęta do ustalenia ceny mogła być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Tymczasem zarówno koszt pracy właściciela firmy, koszt pracy zatrudnionego serwisanta, jak również koszt „uśredniony” - pozostają niezgodne z ww. przepisami. Ponadto z tego co już wyżej opisano jednoznacznie wynika, że koszty jakie wskazał Office Service, a w szczególności koszty pracy serwisanta są zaniżone o koszt podatku VAT, albowiem z kwoty jaką wykonawca otrzyma od Zamawiającego tj. 19,70 zł będzie musiał odprowadzić VAT (3,68 zł). To z kolei spowoduje, że wykonawca nie będzie w stanie pokryć wykazanych przez siebie kosztów. Ponadto wykazane przez Przystępującego koszty pracy pracownika zostały zaniżone o dodatkowe koszty pracodawcy. Te dwa elementy już łącznie wskazują na zaniżenie wykazanych kosztów o 6,71 zł na rbh. Powyższe jest wystarczającą podstawą uznania, że wystąpiły przesłanki rażąco niskiej ceny. Dodatkowo brak jest podstawy do wyliczania kosztu pracy w oparciu o świadczenie własne wykonawcy wyliczone na poziomie 1,00 zł za rbh. Przyjęcie takiej stawki jest absurdalne, bo oznaczałoby, że przedsiębiorca nie tylko, że zarabia mniej od swoich pracowników, ale koszty jego pracy są na poziomie wynagrodzeń niewystępujących w gospodarce (przyjmując, że pracowałby w całym etacie oznaczałoby to, że zarabia 170 zł miesięcznie [170 rbh x 1 zł]. Taka kwota nie byłaby wystarczająca nawet na pokrycie kosztów składek na ubezpieczenie społeczne, które wynoszą 1.211,28 zł (i to bez składki zdrowotnej) . Tym samym koszt pracy na poziomie 1 zł nie tylko oznaczałby „charytatywną” pracę właściciela, ale wręcz generuje straty. Jednocześnie nie jest możliwe pokrywanie tych kosztów z innych kontraktów czy też prac, albowiem oznaczałoby to popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci tzw. „finansowania skrośnego”. Ponadto Odwołujący wskazał, że na rażąco niski charakter ceny wskazuje również wycena pozostałych elementów „składowych” ceny rbh (koszty prowadzenia działalności gospodarczej, koszty paliwa i ubezpieczenie, koszty amortyzacji i sprzętu, koszty składowania/odzysku/unieszkodliwiania odpadów i inne koszty). Odwołujący jest zdania, że zaoferowana przez wykonawcę Office Service cena rbh z założenia miała odnosić się wyłącznie do kosztu pracy w rozumieniu minimalnej stawki ustawowej brutto. Stąd zbieżność zaoferowanej ceny z minimalną stawką godzinową, wynikającą z Rozporządzenia. Intencją ww. wykonawcy nie było ujęcie w tej cenie jakichkolwiek innych kosztów. Dopiero na wezwanie Zamawiającego, który wymagał oszacowania określonych pozycji, w tym wskazania zysku - wykonawca Office Service dokonał sztucznego rozbicia zaoferowanej stawki na poszczególne (wymagane przez Zamawiającego) pozycje. Tylko w ten sposób można bowiem uzasadnić uśrednienie kosztu pracy i powołanie się na teoretycznie „nie generującego” kosztów właściciela firmy, czy oszacowanie innych kosztów na poziomie zupełnie oderwanych od rzeczywistości stawek 0,01 zł (koszt amortyzacji pojazdów i sprzętu). Dla przykładu - wykonawca wskazał na koszt prowadzenia działalności gospodarczej (opłaty, podatki) jako 2,50 zł miesięcznie. Przystępujący nie wskazuje przy tym, jakie opłaty i podatki są uwzględnione w tej kwocie, nie wskazuje również z jakich dokładnie zwolnień korzysta. Wspomina co prawda o zwolnieniu z opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz o korzystaniu z uproszczonej księgowości, jednak poprzestaje na lakonicznych twierdzeniach, bez odniesienia się do konkretnych podstaw prawnych, decyzji administracyjnych, nie mówiąc o załączeniu dowodów. Nie wykazuje również, jaki jest wpływ tych zwolnień na szeroko rozumiane koszty prowadzonej działalności gospodarczej, ani też na koszt zatrudnienie serwisanta. Według Odwołującego za zupełnie niewiarygodne uznać należy argumenty dotyczące miejsca zamieszkania zatrudnionego serwisanta oraz jednoczesność świadczenia usług na rzecz innych zamawiających - jako okoliczności wpływających na zmniejszenie kosztów dojazdów. Wpływ tych okoliczności jest bowiem niewielki, biorąc pod uwagę fakt, że miejscem świadczenia usług, objętych przedmiotem zamówienia, jest nie tylko siedziba Zamawiającego, ale również inne lokalizacje wskazane w pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SWZ). Odwołujący za niewiarygodne uznał twierdzenia Przystępującego o świadczeniu usług w ramach niniejszego zamówienia „przy okazji” realizowania innych zleceń. Przedmiotem zamówienia jest bowiem serwis bieżący urządzeń. Postanowienia umowy zakładają reakcję serwisową oraz podjęcie przez wykonawcę działań w celu usunięcia stwierdzonych awarii w określonym czasie od zgłoszenia. Nie sposób zatem przewidzieć, kiedy nastąpi awaria i kiedy wykonawca otrzyma konkretne zgłoszenie naprawy. Tym bardziej niemożliwe jest równoległe planowanie napraw w innym miejscach w ramach odrębnych zleceń. Wyjaśnienia te należy ocenić jako nieracjonalne i przedstawione wyłącznie na potrzeby uzasadnienia minimalnych kosztów związanych dojazdami - w zupełnym oderwaniu od realiów. Ponadto jak wynika z odpisu z CEiDG stałym miejscem działalności, a także miejscem zamieszkania p. M. ego jest Gdynia. Zatem koszty dojazdu dla niego byłyby bardzo wysokie (tylko w jedną stronę odległość wynosi ponad 550 km). Tymczasem wg owej średniej wskazanej w wyjaśnieniach Office Service p. M. przyjął, że co najmniej połowę wypracowanych roboczogodzin będzie wykonywał on. Zatem koszt jednego dojazdu, nawet przyjmując dość wątpliwe koszty wykazane w wyjaśnieniach wynosi 297 zł (0,27 zł x 550 km x 2). Co warto zauważyć, koszt ten nie został wykazany w wyjaśnieniach, albowiem Office Service wykazał wszystkie koszty dojazdu dla serwisanta - pracownika, który ma mieszkać w okolicy, ale już wykazując koszty pracy wykonawca ten wskazał, że ten pracownik wypracuje jedynie 50% godzin pracy. Przystępujący wskazuje również w swoich wyjaśnieniach, że jedynym zyskiem z realizacji zamówienia jest zysk z ceny za roboczogodzinę w wysokości zaledwie 1,04 zł. Co więcej - zysk ten ma zrekompensować wykonawcy zastosowanie 0% marży na części („Wykonawca zaproponował marżę na części na 0% nastawiając się na zysk z roboczogodzin”). Tak oszacowany zysk jest de facto symboliczny. Tymczasem z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika wprost, że właśnie ten element jest kluczowy dla oceny, czy mamy do czynienia z ceną rynkową. Nie można według Odwołującego - przy tym uznać za satysfakcjonujące wyjaśnienia wykonawcy, który formę zysku upatruje w referencjach oraz w upustach, jakie uda mu się pozyskać przy zamówieniach na części, składanych na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Wypracowany na zamówieniu zysk musi mieć bowiem charakter wymierny i pieniężny. Jeżeli wykonawca wskazuje wprost, że podstawową 10 korzyścią z realizacji zamówienia jest uzyskanie referencji oraz szansa wypracowania upustów, które będą wykorzystywane na potrzeby przyszłych zamówienia, to de facto przyznanie, że w zaoferowanej przez siebie cenie nie założył zysku, a więc ma ona charakter ceny rażąco niskiej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący w zakreślonym terminie zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania, który podtrzymał oświadczeniem złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 sierpnia 2022r. W piśmie procesowym z dnia 9 sierpnia 2022r. Przystępujący w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że Odwołujący zastosował błędną podstawę odrzucenia oferty Przystępującego względem podnoszonego w zarzucie stanu faktycznego. Odrzucenie oferty na podstawie przesłanki niezgodności z ustawą następuje w przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w przepisach Pzp, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Ponadto, nie chodzi o jakąkolwiek niezgodność oferty z Pzp, ale taką, która wprost wskazuje na sankcję w postaci nieważności oferty. Za niezgodną z przepisami Pzp, uznać można złożenie oferty z naruszeniem wymaganej formy, określonej w art. 63 Pzp, lub z naruszeniem formy pełnomocnictwa, która powinna odpowiadać formie złożenia oferty (art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63 Pzp). Niezgodność oferty z Pzp będzie zachodzić także w sytuacji złożenia więcej niż jednej oferty (art. 218 ust. 1 Pzp) lub złożenie oferty w języku obcym, jeśli zamawiający nie dopuścił takiej możliwości (art. 20 ust. 2 i 3 Pzp). Nie będzie natomiast stanowiło złożenia oferty niezgodnej z przepisami Pzp wywodzenie takiej niezgodność z przepisów innych ustaw (m.in. przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), jak również wywodzenie takiej niezgodności na podstawie przepisów ustawy Pzp, z których wprost takiej niezgodności nie sposób wywodzić, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji w opinii Przystępującego nie sposób wywodzić w okolicznościach sprawy niezgodności oferty Przystępującego z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z § 2 Rozporządzenia, a zatem zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z § 2 Rozporządzenia powinien podlegać oddaleniu, jako bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp Przystępujący wskazał, że na etapie postępowania przetargowego Zamawiający uznał wyjaśnienia za czyniące zadość wezwaniu oraz stwierdzające, że cena brutto roboczogodzin nie jest rażąco niska. Zamawiający nie widział również potrzeby do wzywania Przystępującego o złożenie dalszych wyjaśnień ceny lub dodatkowych dowodów na etapie badania i oceny ofert, uznając cenę jednej rbh za ustaloną na poziomie rynkowym. W związku z powyższym na etapie badania i oceny ofert cena oferty ostatecznie została uznana za cenę rynkową i noszącą cech rażąco niskiej. Skoro jednak Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego powinien w pierwszej kolejności wezwać go o uzupełnienie wyjaśnień. Przystępujący zwrócił także uwagę, że zamówienia na świadczenie usług serwisu urządzeń komputerowych stanowią zamówienia specyficzne, których realizacji nie sposób porównań z realizacją innych umów o świadczenie usług. Jedynie na podstawie przedmiotowego postępowania podkreślenia wymaga, że zgodnie z rozdziałem XII ust. 3 pkt 3 SWZ cenę brutto oferty stanowi sumę wartości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na zakup części zamiennych oraz iloczynu ceny brutto 1 roboczogodziny i minimalnej (gwarantowanej) liczby roboczogodzin. Tymczasem sama podstawowa kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na zakup części zamiennych została z góry ustalona na kwotę nieprzekraczającą 121 624.79 zł, co stanowi praktycznie całą wartość zamówienia. Podkreślenia wymaga, że również liczba roboczogodzin zamówienia podstawowego została ustalona w sposób z góry ustalony i wynosi 112 rhb w trakcie całego okresu realizacji zamówienia. W związku z powyższym, konkurowanie przy tego typu zamówieniach wiąże się z zaoferowaniem jak najniższej stawki jednej roboczogodziny usług serwisowych, co determinuje korzystania z wszelkich możliwości optymalizacji kosztów pracy pracowników, współpracowników lub samych przedsiębiorców/wspólników, jak również umiejętnego łączenia realizacji wielu zamówień w kilku zbliżonych lokalizacjach jednego dnia. Na powyższe wpływa również liczba roboczogodzin jaka przewidziana jest przez Zamawiającego przez cały okres trwania umowy, która nie pozwala na zatrudnienie pracowników i współpracowników wyłącznie do realizacji jednego konkretnego zamówienia. W konsekwencji dla tego typu zamówień normą jest oferowanie stawek roboczogodziny wskazanych w przykładowych umowach załączonych do wyjaśnień ceny z dnia 7 lipca 2022 r. oraz przewidywanie łącznie wielu zleceń serwisowych w pobliskich lokalizacjach jednego dnia, które to praktyki stosuje również sam Odwołujący, co zostanie wykazane na przykładach przedstawionych w dalszej części niniejszego pisma. Odnosząc się do kwestii rzekomego zaoferowanie przez Przystępującego ceny jednej rbh stanowiącej cenę rażąco niską, w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że koszty pracy zostały ustalone w sposób zgodny przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz Rozporządzenia. W opinii Przystępującego, Odwołujący bezpodstawnie podnosi, że przepis ww. aktów prawnych odnoszą się również do sytuacji osobistej realizacji zamówienia publicznego przez właściciela/przedsiębiorcę. Brak zastosowania przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w stosunku do właściciela firmy wynika wprost z literalnego brzmienia ww. ustawy (wskazującej na zamknięty krąg podmiotów podlegających regulacjom ustawy), gdzie wskazano: „Art. 1 [Definicje legalne] Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1a) "minimalna stawka godzinowa” - minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi; lb) "przyjmujący zlecenie lub świadczący usługi": a) osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo b) osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w art. 734 i alf. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740), zwanej dalej "Kodeksem cywilnym", na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności;” W związku z powyższym w sytuacji, gdy Przystępujący w uzasadnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał, iż będzie wykonywał zamówienie osobiście i przy pomocy pracownika zatrudnionego w ramach umowy o pracę, to zapisy w zakresie płacy minimalnej znajdują zastosowanie jedynie w odniesieniu do tego pracownika. W sposób oczywisty do właściciela przedsiębiorstwa nie będą miały zastosowania również inne przepisy ustawy o płacy minimalnej, m.in. obowiązek ewidencji godzin pracy określony w art. 8b ww. ustawy. Tym samym odrzucenie takiej ofert z powodu braku otrzymywania minimalnej stawki za roboczogodzinę przez właściciela przedsiębiorstwa stanowiłoby o naruszeniu tych przepisów. Przystępujący podkreślił również, że składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i wskazując, że niska, ale nie zaniżona cena wynika w dużej mierze z faktu wykonywania usługi w ramach zamówienia przez niego osobiście jako właściciela firmy, należycie wykazał, że cena nie jest rażąco niska. Taka okoliczność może uzasadniać niską cenę oferty, czego potwierdzenie znaleźć można również w orzeczeniach KIO. Ponadto, Przystępujący wyjaśnił, że nie ograniczył własnego wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia jedynie do zysku z tytułu usług serwisowych, ale również przewidział własne wynagrodzenie w wysokości 1 zł brutto za roboczogodzinę. Ponadto, z uwagi na fakt, że przez cały okres obowiązywania umowy przewidziano 112 rbh, co w skali miesiąca daje ok. 22,4 rbh, natomiast przy podziale na dwie osoby realizujące zamówienia wskazuje, że okres realizacji przedmiotowego zamówienia osobiście przez wykonawcę, w skali całego miesiąca będzie znikomy. Przyjmując nawet, że Zamawiający postanowi wykorzystać wszystkie roboczogodziny objęte zamówieniem podstawowym w ciągu jednego miesiąca trwania umowy, wówczas przypadająca na właściciela ilość roboczogodzin nie przekroczyłaby 1/3 wymiaru przeciętnego pracownika na umowie o pracę (przy czym osobiste działania przez właściciela przedsiębiorstwa nie jest normowane czasowo). Z uwagi na powyższe za bezzasadne uznać należy twierdzenia Odwołującego aby koszt wynagrodzenia dla właściciela firmy (przedsiębiorcy) na poziomie 1,00 zł brutto za roboczogodzinę jest niewątpliwie sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa oraz świadczyły w okolicznościach sprawy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Przystępujący odnosząc się do argumentacji dotyczącej ustalenia wynagrodzenia serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę wskazał po pierwsze, że Odwołujący myli pojęcie minimalnej stawki godzinowej (dotyczącej cywilnoprawnych umów zlecenia i świadczenia usług), od minimalnej stawki wynikającej z przeliczenia miesięcznego minimalnego wynagrodzenia o pracę w przeliczeniu na jedną godzinę pracy pracownika zatrudnionego na umowę o pracę. Ponadto podkreślił, że ze względu na różną liczbę dni roboczych w ciągu miesiąca nie sposób określić jednoznacznie kwoty stawki godzinowej w przeliczeniu na minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto z tytułu umowy o pracę. Powyższe powoduje trudności w dokładnym sprecyzowania stawki jednej godziny pracy serwisanta zatrudnionego na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. W okolicznościach sprawy ustalenie stawki jednej godziny pracy serwisanta było dodatkowo utrudnione z uwagi na fakt, że w ramach całej umowy (ok. 5 miesięcy) wykonawca zrealizuje usługi serwisowe, których wymiar stanowi zaledwie 2/3 przeciętnego wymiaru godzinowego pracownika zatrudnionego w standardowym systemie czasu pracy w ramach umowy o pracę (z czego w ramach oferty Przystępującego najwyżej połowa będzie świadczona przez serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę, natomiast reszta przez właściciela świadczącego usługi osobiście w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa). W konsekwencji w skrajnym przypadku wykorzystania przez Zamawiającego całego wymiaru podstawowego godzin na usługi serwisowe objęte zamówieniem w ciągu pierwszego miesiąca świadczenia usług, przy uwzględnieniu, że najwyżej połowa będzie realizowana przez pracownika, wymiar czasu pracy pracownika w ramach umowy nie przekroczyłby w miesiącu 56 godzin. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w realiach podobnych usług rozłożenie kosztów wynagrodzenia pracownika na poszczególne zlecenia realizowane przez wykonawcę jest nie tyle uzasadnione, co wręcz konieczne. Wykonawca nie może być bowiem pewien jaki wymiar świadczenia usług będzie wymagany przez Zamawiającego w ciągu każdego miesiąca ich świadczenia (znany jest jedynie wymiar maksymalny). Z uwagi na powyższe, za błędne należy przyjąć przywołane w odwołaniu obliczenia Odwołującego dotyczące kosztów zatrudnienia serwisanta na umowie o pracę przez Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że mając na uwadze zmienną liczbę godzin w miesiącu oraz specyficzny wymiar godzinowy realizacji umowy wyodrębnił kwotę kosztów pracodawcy w ramach odrębnej pozycji wyjaśnień tj. „koszty prowadzenia działalności gosp. Podkreślenia przy tym wymaga, że mimo, iż pozycja ta wynosi 2,50 zł, to odnosi się ona do każdej roboczogodziny świadczenia usług w ramach zlecenia (niezależnie, czy osobiście przez właściciela w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa, czy przez serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę). Tymczasem najwyżej połowa roboczogodzin w ramach zlecenia będzie świadczona przez serwisanta. W związku z powyższym w ramach pełnej puli roboczogodzin objętych zamówieniem podstawowym na poczet kosztów pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na umowie o pracę, w ramach pozycji „koszty prowadzenia działalności gosp.” Przystępujący może przeznaczyć minimum 5,00 zł (2 x 2,50 zł z uwagi na dwukrotnie większą liczbę roboczogodzin zawierających ww. składnik cenowy w porównaniu do maksymalnej liczby godzin serwisanta w ramach zamówienia) na koszty pracodawcy, co przekracza kwotę kosztów pracodawcy wskazaną przez Odwołującego w treści odwołania. W konsekwencji za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego co do pominięcia kosztów pracodawcy w ramach ustalonej kwoty rbh. Odnosząc się kolejno do kwestii naliczenia należnego podatku od towarów i usług (VAT) zauważył, że Odwołujący wskazał na konieczność doliczenia podatku VAT do ceny roboczogodzin powołując się na ustawę o podatku od towarów i usług. Tymczasem Przystępujący nie jest płatnikiem VAT (z uwagi na zwolnienie z płatności podatku VAT), w związku z czym, nie ma obowiązku doliczenia podatku VAT do kosztów wynagrodzenia pracowników. W konsekwencji, również twierdzenia odnoszące się do rzekomego obliczenia średniej „ważonej” (10,35 zł) w sposób niezgodny z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu i w sposób nie gwarantujący na wykonanie zamówienia za cenę roboczogodziny na poziomie rynkowym należy uznać za nieuzasadnione. Z powyższego wynika również wniosek, że za bezzasadne uznać należy twierdzenia Odwołującego, powołane w ust. 29 odwołania, aby doszło do zaniżenia kosztów jednej roboczogodziny o 6,71 zł/rbh. Za nieprawidłowe, Przystępujący uznał twierdzenia Odwołującego, że w treści wyjaśnień nie przyjmował na poczet realizacji zamówienia przeliczenia „170 rbh/mc” w zakresie kosztów wynagrodzenia serwisanta zatrudnionego na umowę pracę, a tym bardziej właściciela jako samodzielnie realizującego usługi serwisowe. Czas osobistej pracy właściciela w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa stanowi czas nienormowany, przez co nie można ustalić go na określoną liczbę godzin. Ponadto, jak już podkreślono, mając na uwadze ogólny wymiar roboczogodzin w ramach całego okresu realizacji zamówienia (112 rbh przez 5 miesięcy) oraz fakt podziału prac pomiędzy właścicieli i serwisanta, za oderwane od zasad logiki należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby miesięczne wynagrodzenie wynikające ze świadczenia usług serwisowych w ramach zlecenia miało w pełni pokryć koszty ubezpieczenia społecznego. Ustalone udział kosztów działalności, w tym kosztów składek na ubezpieczenia społeczne, w ramach przedmiotowego zlecenia zostały ustalone w sposób proporcjonalny w skali całej działalności prowadzonej przez Przystępującego. W zakresie pozostałych składowych ceny rbh Przystępujący podkreślił, że w ramach wezwania z dnia 5 lipca 2022 r. Zamawiający nie wymagał aby przedstawił on bardziej szczegółowego rozbicia elementów cenowych, niż w ramach proponowanego w wezwaniu podziału elementów cenowych. W związku z powyższym subiektywne oczekiwania wyrażone przez Odwołującego, należy uznać za znacznie wykraczające poza zakres treści wezwania przez Zamawiającego. Odnosząc się do kwestii kosztów amortyzacji pojazdów i sprzętu Przystępujący wyczerpująco wyjaśnij sposób ustalenia powyższego elementu cenowego. Warto dodać, iż pojazdy do serwisu/transportu są ponad 5-letnie, w związku z tym są już zamortyzowane w 100%. Koszt 0,01 zł odnosi się zatem do konserwacji sprzętu niezbędnego do serwisu drukarek jak odkurzacz, miernik elektryczny itd. Sprzętu ten wystarcza na wiele lat, więc cena ta jest normalną ceną rynkową, rozkłada się na tysiące roboczogodzin. Argumenty Odwołującego podniesione w zakresie kosztów dojazdu serwisantów również nie zasługują na jakąkolwiek aprobatę. W pierwszej kolejności podnieść należy, że inne placówki Zamawiającego w przeważającej większości stanowią adresy oddalone do kilku kilometrów od siedziby Przystępującego w Katowicach. Miasta takie jak Gliwice, Bytom, Chorzów, Tychy i same Katowice stanowią graniczące ze sobą miasta aglomeracji górnośląskiej. Po drugie podkreślenia wymaga, że w ramach całego okresu zamówienia przewidziane zostało jedynie 112 rbh świadczenia usług serwisowych, co wyklucza faktyczną możliwość świadczenia usług serwisowych we wszystkich z 41 placówek Zamawiającego. W dalszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z postanowieniami ust. 1 OPZ, świadczenie usług będzie świadczone również w zakresie doradztwa i konsultacji co nie musi wiązać się z dojazdem do konkretnej placówki w celu usunięcia awarii. Zatem w pierwszej kolejności usługi serwisowe mogą być świadczone drogą elektroniczną, a dopiero w przypadku awarii wymagającej fizycznej interwencji będą wiązały się z dojazdem. Nie sposób również uznać za zasadną argumentacji o niemożliwości świadczenia usług w dalej oddalonych placówkach łącznie z innymi zleceniami realizowanymi na rzecz innych kontrahentów tego samego dnia. Jak podnosił uprzednio Przystępujący, średnia liczba roboczogodzin świadczenia usług serwisowych w ramach przedmiotowego zamówienia jest 2 znikoma w skali całego miesiąca, w związku z czym realizacja kilku zleceń jednego dnia w tak specyficznej branży jest nie tylko uzasadniona, ale wręcz konieczna. Jak wskazywał już Przystępujący, realizuje on aktualnie obsługę innych zleceń na terenie województwa małopolskiego, górnośląskiego, opolskiego i dolnośląskiego, w dużo wyższej częstotliwości niż przewidywana przez Zamawiającego m.in. świadcząc usługi serwisowe na rzecz placówek PKO w rejonie BAM Wrocław do którego należy woj. śląskie w tym Oddziały banku PKOBP w siedzibach Zamawiającego: np Gliwice, Tarnowskie Góry, Lubliniec, Bytom, Radzionków, Rybnik, Będzin, Tychy, Częstochowa, Opole, Kędzierzyn-Koźle itd. Realizacja wielu zleceń w bliskiej odległości jednego dnia wynika również z ekonomicznego sposobu prowadzenia działalności gospodarczej przez Przystępującego (wykorzystuje własne czas oraz czas pracy serwisanta w sposób możliwie najbardziej efektywny). Podnosząc twierdzenia o niemożliwości realizacji wielu zleceń w ciągu jednego dnia Odwołujący pomija przy tym kluczową kwestię, zawartą w ust. 1 OPZ, dotyczącą terminu realizacji zlecenia: „Proces naprawy będzie rozpoczynał się od zgłoszenia zaistniałej usterki. Wykonawca będzie miał 6 dni na wykonanie kosztorysu. Po jego akceptacji przez Szefa Służby Wykonawca będzie miał 10 dni roboczych licząc od kolejnego dnia roboczego po dniu zaakceptowania przez Zamawiającego kosztorysu naprawy na usunięcie zgłoszonych awarii, wad i usterek. W uzasadnionych przypadkach na pisemny wniosek Wykonawcy za zgodą Szefa Służby termin ten może zostać wydłużony. ". Z powyższego wynika jednoznacznie, że proces usuwania będzie wynosił 6 dni kalendarzowych + 10 dni roboczych, który to termin może dodatkowo ulec przedłużeniu, co daje duża swobodą ustalenia terminu realizacji obsługi w połączeniu z realizacja innych zleceń tego samego dnia co podważa obala zasadność twierdzeń Odwołującego w tym zakresie. Za pozbawione logiki uznać należy twierdzenia dotyczące rzekomej konieczności liczenia kosztów osobistego dojazdu Przystępującego z Gdyni, zamiast z siedziby w Katowicach. Odwołujący niezgodnie ze stanem faktycznym przyjął adres głównej siedziby w Gdyni jako adres zamieszkania (we wpisie CEiDG nie ma danych dotyczących adresu zamieszkania), nie wiadomo zatem dlaczego Odwołujący wybrał z kilku siedzib Przystępującego najdalej oddaloną lokalizację i wyliczył duży koszt dojazdu. Na marginesie, Odwołujący przy tym błędnie nie rozróżnia miejsca zamieszkania, od miejsca siedziby i miejsca faktycznego prowadzenia aktywności gospodarczej przez Przystępującego. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o symbolicznym charakterze zysku ustalonego przez Przystępującego, podkreślił, że cena oferty Przystępującego różni się od ceny oferty Odwołującego jedynie o 1.713 zł brutto. W konsekwencji w stanie faktycznym sprawy trudno w ogóle poważnie traktować twierdzenia Odwołującego o możliwości uzyskania sensownego zysku z tytułu realizacji usług serwisowych przez cały okres trwania zamówienia. Za absurdalne należy uznać więc twierdzenia Odwołującego o symbolicznych charakterze zysku uzyskanego przez Przystępującego z tytułu realizacji zamówienia, podczas gdy zysk Odwołującego z tego samego tytułu również będzie znikomy. Powyższe natomiast poddaje pod wątpliwość twierdzenia Odwołującego, aby w tak specyficznych zamówieniach nie upatrywać korzyści z tytułu uzyskanych upustów na zamówienia realizowane u innych zamawiających. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 Pzp. Izba ustaliła: I. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1) Odwołującego z ceną ofertową brutto - 125 544,79 zł, 2) Przystępującego z ceną ofertową brutto - 123 831,79 zł 3) Wykonawcy Adrian Skowronek - 124 144,79 zł. II. W rozdziale XII pkt 5 SWZ Zamawiający ustalił, że „w cenie oferty brutto wskazanej w formularzu ofertowym - załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane z realizacją umowy. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie opłaty oraz wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT). Cena określona przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy z zastrzeżeniem zapisów zawartych w projektowanych postanowieniach umowy.” III. Zamawiający w dniu 5 lipca 2022r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu: „Wykonawca zaoferował 19,70 zł brutto za jedną roboczogodzinę oraz marżę na części zamienne w wysokości 0%. W związku z powyższym cena brutto roboczogodzin, stanowiąca część składową ceny, budzi wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia części składowej ceny w szczególności w zakresie: a) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi, b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; d) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem w odniesieniu do wskazanej stawki roboczogodziny: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty Odpowiadając na wezwanie, Przystępujący w piśmie z 7 lipca 2022 r. zapewnił, że „oferta nasza nie zawiera rażąco niskiej ceny; cena jednostkowa roboczogodziny napraw i konserwacji komputerów, notebooków i komputerowych urządzeń peryferyjnych dla 4WOG w Gliwicach — uwzględnia wszystkie koszty związane z terminowym i pełnym wykonaniem usługi serwisu, w tym koszty robocizny, ubezpieczenia społecznego, dojazdu do siedziby Zamawiającego itd. Według Wykonawcy cena ta oszacowana jest rzetelnie. (.) W usłudze naprawy (roboczogodziny) zawarte są głównie wartości intelektualne osób prowadzących serwis urządzeń biurowych i teleinformatycznych takich jak wiedza, doświadczenie, wieloletnia praktyka itd. Na koszt jednostkowy konserwacji wliczają się również akcesoria które są potrzebne do wykonywania serwisu zgodnie z wymogami zamówienia typu szmatki do czyszczenia, olej smarujący, płyn do czyszczenia rolek gumowych itd. oraz koszty amortyzacji zakupu specjalistycznego sprzętu niezbędnego do wykonywania prawidłowego serwisu jak np. odkurzacza serwisowego, narzędzi, miernika itd. Ze względu na jednorazowe zakupy tych akcesoriów oraz faktem, iż starczają one na wiele lat (wiele tysięcy napraw i konserwacji) koszt przypadający na jeden serwis jest znikomy. Wszystkie powyższe czynniki wpływające na koszt jednej roboczogodziny dla właściciela kształtują go na poziomie 1,- zł brutto. W związku z tym, iż właściciel przedsiębiorstwa jest również serwisantem postanowił wybrać oszczędną metodę realizacji zamówienia i będzie prowadził serwis osobiście w ramach swojej działalności gospodarczej oraz posiłkować się serwisantem zatrudnionym na pełnym etacie. Wykonawca będzie dysponować serwisantem zatrudnionym na umowę o pracę , razem z właścicielem są to dwie osoby które będą realizować usługi serwisu dla Zamawiającego. Osoby realizujące zamówienie: - W. M. — właściciel, - serwisant zatrudniony na pełnym etacie — Janusz Szczepański mieszkający na Śląsku. Koszt roboczogodziny dla właściciela wynosi zgodnie ze szczegółową w/w kalkulacją 1 zł brutto (minimalne wynagrodzenie zgodnie z Ustawą nie dotyczy właścicieli firm prowadzących serwis w ramach swojej działalności gospodarczej), koszt roboczogodziny pracowników zatrudnionych o pracę to min. stawka wynikająca z Ustawy: 19,70zł/rbh brutto. Dzięki zatrudnieniu 1 osoby — średni koszt roboczogodziny dla Wykonawcy wynosi 10,35 zł brutto (średnia ważona : dla kosztu 1 rbh właściciela 1,00 zł + 1 rbh dla pracownika 19,70zł = 20,70zł : 2 = 10,35zł brutto— to koszt wytworzenia roboczogodziny (koszt pracy) przeznaczony na realizacją powyższego zamówienia. - koszty dojazdu serwisu do siedziby Zamawiającego, koszty transportu sprzętu do warsztatu itd.: W związku ze sprzyjającą okolicznością w postaci posiadania oddziału firmy w Katowicach przy ul. Jana II Sobieskiego 11 (dołączamy wpis CEiDG potwierdzający adres siedziby) oraz zatrudnienia serwisanta zamieszkującego Śląsk, Wykonawca ponosi bardzo małe koszty dojazdu do Zamawiającego (szczegółowe wyliczenie jak niżej) Koszty paliwa: Użytkowane samochody wyposażone są w silniki na gaz - silnik 1,2 , 1,4 (średnie spalanie na mieście to ok. 7 litrów/100km. Cena jednego litra gazu 3,49 zł , stąd koszt paliwa na 1 km wynosi 0,24 zł. Amortyzacja samochodu: Wszystkie samochody mają powyżej 5 lat są zamortyzowane, koszt cenotwórczy - 0 zł. Koszty napraw oraz ubezpieczenia samochodu: Na jeden eksploatowany samochód koszty serwisu samochodu i ubezpieczenia wynoszą ok. 800zł brutto/rok/samochód, w tym 500,-zł ubezpieczenie i ok. 300,-zł naprawy, przeglądy, wymiany oleju itp. Każde auto wykonuje ok. 2.000 km miesięcznie, 24.000 km rocznie, zatem koszt przypadający na 1 km to 0,03zł. Całkowity koszt przejechania 1 km samochodem wynosi 0,27 zł brutto Dzięki bliskości siedziby Wykonawcy oraz adresu zamieszkania serwisanta z siedzibami. Zamawiającego całkowity koszt najdalszej trasy ok. 20 km (2 x 10km) wynosi 5,40 zł brutto. W 2022 r. właściciel realizuje podobne zamówienia serwisu sprzętu informatycznego m.in. dla 25WOG w Krakowie oraz oddziałów PKOBP i część lokalizacji będzie mógł realizować niejako „przy okazji” jednej trasy. - inne koszty funkcjonowania firmy np. koszty księgowe itd. 2. Wykonawca korzysta również z pomocy Ustawodawcy w zakresie niskich kosztów związanych z prowadzeniem księgowości (Ustawodawca umożliwił przedsiębiorcom którzy nie przekraczają określonych limitów do prowadzenia uproszczonej księgowości, z czego nasza firma korzysta). Wykonawca większość sprzętu będzie serwisował w siedzibie Zamawiającego, a tylko nieliczne urządzenia będą zabierane na warsztat (koszty mediów niezbędnych do napraw wkalkulowane są w cenie roboczogodziny) Cena zaproponowana w niniejszym postępowaniu wyniosła zawiera niewielki, ale akceptowalny dla Wykonawcy zysk. (dokładne wyliczenie i kalkulacja poniżej) Składowa kosztu Koszt brutto 1. Koszty pracy 10,35 zł 2. Koszty prowadzenia działalności gosp. (opłaty, podatki) 2,50 zł 3. Koszty paliwa, ubezpieczenie 5,40 zł 4. Koszty amortyzacji pojazdów, sprzętu 0,01 zł 5. Koszty składowania/odzysku/unieszkodliwiania odpadów 0,20 zł 6. Inne koszty 0,20 zł CAŁKOWITY KOSZT 18,66 zł CAŁKOWITY ZYSK 1,04 zł - marża na części zamienne - 0% Wykonawca zaproponował marżę na części na 0% nastawiając się na zysk z roboczogodzin. Wykonawca będzie jednak osiągał korzyści związane z upustami przy zakupach części zamiennych, w związku z tym, iż będzie zakupywał części zamienne przeznaczone dla Zamawiającego i sprzedawał je wprawdzie bez marży, ale za uzyskane rabaty przy zakupie większej ilości towaru będzie je kupował w niższej cenie i sprzedawał u innych Zamawiających, gdzie nie ma w umowach zawartych marż w procentach tylko klauzula, iż ceny nie mogą przekraczać wartości rynkowych (a zatem zysk na częściach u Zamawiającego będzie wynosił 0zł, ale zyski u innych Zamawiających to różnica pomiędzy niższymi cenami asortymentu a wartościami rynkowymi/średnimi). Pragnę również zwrócić uwagę, iż marża 0% często występuje w branży serwisu sprzętu informatycznego, co potwierdza również fakt, iż wszyscy oferenci w niniejszym postępowaniu zaproponowali marżę w wysokości 0% - można zatem stwierdzić, iż są to warunki rynkowe obowiązujące na rynku, a oferta Wykonawcy w tym zakresie nie odbiega od cen obowiązujących na rynku. Zakładając jednak jakieś zdarzenia niekorzystne dla Wykonawcy, np. bardzo mała ilość roboczogodzin mało zgłoszeń od Zamawiającego, niekorzystne zmiany podatkowe, wzrost kosztów transportu, prądu itd., Wykonawca mógłby teoretycznie ponosić straty, to również wówczas byłoby to dla Wykonawcy obiektywnie korzystnie finansowo. Wykonawca zwraca uwagę, iż, uzyska szereg innych korzyści (niepieniężnych) wynikających z realizacji powyższego zamówienia, takich jak: - uzyskanie sporych rabatów u swoich dostawców w związku z zakupami części zamiennych potrzebnych do realizacji zamówienia (Wykonawca będzie kupował części zamienne niezbędne do napraw i sprzedawał je Zamawiającemu, ale w stosunku do następnych zakupów Wykonawca otrzyma rabaty uwzględniające duże obroty i będzie mógł kupować następne części , również dla innych Zamawiających po dużo niższych cenach — to są korzyści które Wykonawca nie miałby gdyby nie realizował zamówienia) - po zakończeniu zamówienia Wykonawca ma prawo zwrócić się do Zamawiającego o wystawienie zaświadczenia/referencji dotyczącej zrealizowanego zamówienia (przy założeniu, że Wykonawca zrealizuje ją z należytą starannością), takie zaświadczenie pomoże Wykonawcy spełnić warunki przetargowe u innych Zamawiających i podpisać nowe umowy na których Wykonawca będzie zarabiał — również te korzyści Wykonawca nie uzyskałby, gdyby nie zrealizował powyższego zamówienia. (...) - cena roboczogodziny w stosunku do cen obowiązujących na rynku Pragniemy zwrócić uwagę, iż cena konserwacji i serwisu/roboczogodziny uwzględnia również takie czynniki jak wielkość i potencjał Zamawiającego. Czym większy potencjał, czym więcej sprzętu u danego Zamawiającego tym niższa cena serwisu. W przedsiębiorstwach i instytucjach o zbliżonym potencjale obowiązują podobne ceny konserwacji i naprawy robocizny sprzętu w stosunku do naszych cen i tak: - 25 WOG Białystok sprzęt teleinformatyczny (drukarki, urządzenia wielofunkcyjne, faxy, zasilacze UPS, notebooki itd.) 2022 cena roboczogodziny 13,91 zł brutto - Komenda Portu Wojennego Gdynia (sprzęt teleinformatyczny: drukarki, urządz. wielofunkcyjne, zasilacze UPS, notebooki itd.) 2019/2020 cena roboczogodziny: 7,50 zł brutto - KPW Świnoujście 2018 (serwis sprzęt informatycznego) 1 rbh 6,89zł brutto 35 WOG Kraków 2022 (serwis sprzętu informatycznego) 1 rbh 18,-zł brutto Cena zaproponowana w niniejszym postępowaniu, jest porównywalna z cenami obowiązującymi na rynku a w niektórych przypadkach nawet wyższa (do wyjaśnień dołączamy przykładową kopię umowy potwierdzające powyższe ceny) . Warto zwrócić uwagę, iż oferta cenowa Wykonawcy nie odbiega również od cen pozostałych oferentów w niniejszym postępowaniu i tak: - oferta cenowa w wysokości 123.831,19zł jest niższa tylko o nie cały 1% od średniej wszystkich ofert - oferta cenowa rbh (19,70zł) jest niższa o ok.23% od średniej wszystkich ofert Doświadczenie: Właściciel który będzie realizował zamówienie osobiście ma duże doświadczenie w realizacji zamówień dla jednostek wojskowych, WOG-ów na terenie kraju, zna ich specyfikę, urządzenia które jednostki mają na wyposażeniu i będzie mógł wykorzystać tą wiedzę do realizacji zamówienia dla Zamawiającego. Właściciel realizował już zamówienia albo w ramach swojej działalności, albo jako serwisant firmy „Specjalistyczne Przedsiębiorstwo ART SERVICE Albin M. ” z siedzibą w Gdyni ul. Botnicka 3/3 (od 07.06.2022r. realizuje zamówienia dla powyższej firmy jako zarządca sukcesyjny), m.in. - 35 WOG Białystok 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia), 2020r. 2017r. - 43 WOG Wędrzyn 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia), 2020, 2019r. - 25WOG Kraków 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia) - 16WOG Drawsko Pom. 2020r., 2019r., 2018r. - 44WOG Krosno Odrz. 2021r. - Komenda Portu Wojennego Gdynia 2019r., 2018r. - Komenda Portu Wojennego Świnoujście 2018r. - 23Baza Lotnictwa Taktycznego Mińsk Maz. 2021r. - 22Baza Lotnictwa Taktycznego Malbork 2017r. - JW2063 Warszawa 2017r. (.)”. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący przedłożył Zamawiającemu poświadczenia i referencje od wskazanych zamawiających, że zamówienia te zrealizował należycie. Przedłożył również kopie umów, potwierdzających wysokość stawek rbh za realizację innych usług. Izba zważyła: Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uwzględniając poczynione wyżej ustalenia stwierdziła, że Przystępujący złożonymi wyjaśnieniami nie zdołał wykazać, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że jak wynika z przepisu art. 225 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Obowiązkiem Przystępującego było więc wskazanie wszelkich okoliczności, które umożliwiły mu skalkulowanie ceny za 1 rbh na wskazanym w Formularzu oferty poziomie, a następnie szczegółowo wyjaśnić sposób w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny za 1 rbh. Podkreślić należy, że tylko taka prezentacja poszczególnych elementów cenotwórczych umożliwiłaby Zamawiającemu ocenę, czy zaoferowana cena jest ceną rynkową i została obliczona w sposób rzetelny a Przystępujący wziął pod uwagę wszystkie elementy składające się na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach nie sposób doszukać się wszystkich okoliczności, które wykazałyby rynkowy charakter ceny. Zauważenia także wymaga to, że Przystępujący pomimo wskazania elementów cenotwórczych mających wpływ na cenę oferty, nie przedłożył żadnych dowodów, oparł się tylko na gołosłownych stwierdzeniach, co w ocenie Izby w żaden sposób nie umożliwiało Zamawiającemu pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień. Na wstępie odnosząc się do omawianej przez Odwołującego kwestii dotyczącej wyliczenia kosztów pracy, które Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, dotyczących średnio ważonego kosztu roboczogodziny - 10,35 zł, Izba stwierdziła, że dokonane przez Przystępującego wyliczenia są niezwykle ogólnikowe i niepoparte żadnymi konkretnymi kalkulacjami. Przystępujący zadeklarował oszczędną metodę realizacji zamówienia, poprzez wykonanie części zamówienia osobiście przez samego właściciela (którego koszty roboczogodziny wycenia jedynie na 1 zł brutto) jednak nie sprecyzował przy tym w jakiej proporcji zamówienie będzie wykonywane przez niego osobiście, a jaka część przypadnie do wykonania serwisantowi zamieszkującemu na Śląsku. Przystępujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób w przyjętej przez siebie stawce wynagrodzenia właściciela - 1 zł brutto zostały uwzględnione koszty konieczne do poniesienia, takie jak np. podatki czy składki na ZUS. Izba nie kwestionuje, że właściciel firmy nie podlega ustawie regulującej wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednakże zgodziła się z Odwołującym, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie realnych kosztów pracy osoby zaangażowanej w realizacje zamówienia bez względu na podstawę i formę zatrudnienia, a więc także właściciela firmy. W wyjaśnieniach jednak nie sposób doszukać się jak Przystępujący oszacował wynagrodzenie na poziomie 1 zł brutto oraz czy w jakiejkolwiek proporcji uwzględnia koszty związane w obowiązkiem ponoszenia danin publicznych. Ponadto, w ocenie Izby treść złożonych wyjaśnień uniemożliwiała także uznanie za prawidłową kalkulację kosztów pracy serwisanta. Podkreślić należy, że w żadnym miejscu Przystępujący nie wskazał, że korzysta ze zwolnienia z VAT, co winno skutkować powstaniem wątpliwości u Zamawiającego, czy zaoferowana cena brutto 1 rbh zawiera również podatek VAT 23%. Odnosząc się ponadto do wskazywanej przez Przystępującego na rozprawie okoliczności, że informacja o korzystaniu przez niego ze zwolnienia z podatku VAT jest ogólnodostępna, wskazać należy, że to obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest wskazanie wszelkich okoliczności, które wpłynęły na możliwość zaoferowania ceny na danym poziomie. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie i ustalanie, czy istnieją „jakieś” przyczyny, które uzasadniające zaoferowaną przez danego wykonawcę cenę jako realną. Tym samym okoliczności korzystania ze zwolnienia z podatku VAT winna być powołana przez Przystępującego w wyjaśnieniach. Obecnie te działania są spóźnione i nie mogą zostać wzięte pod uwagę. W konsekwencji, uwzględniając natomiast, że powyższy koszt pracy jest najbardziej istotnym składnikiem wpływającym na cenę jednostkową tj. 1 rbh Przystępujący zobligowany był wskazać w jaki sposób owe uśrednione koszty wyliczył. Tego jednak w wyjaśnieniach zabrakło. Kolejno wskazać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach wyjaśnił, że na 1 rbh składają się głównie wartości intelektualne osób prowadzących serwis urządzeń biurowych i teleinformatycznych, a także akcesoria potrzebne do wykonywania serwisu czy też koszty amortyzacji zakupu specjalistycznego sprzętu niezbędnego do realizacji serwisu. Z wyjaśnień wynika ponadto, że z powodu tego, że zakupy tych akcesoriów są jednorazowe a ponadto z uwagi na to, że starczają one na wiele lat - koszt przypadający na jeden serwis jest znikomy. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że wyjaśnienia te zawierają twierdzenia zarówno ogólnikowe, co nie poparte żadnymi szczegółowymi wyliczeniami (w postaci np. zobrazowania ile tych akcesoriów wykonawca zamierza kupić na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia, jakie będą koszty z tym związane, nie wykazuje również posiadanego przez siebie sprzętu, a przez to nie wyjaśnia w żaden sposób jak powyższe wpływa się na możliwość obniżenia ceny ofertowej). Zauważyć należy, że w przedłożonej kalkulacji Przystępujący wycenił koszty amortyzacji pojazdów i sprzętu na 0,01 zł. Nie wskazał w jakiej pozycji zostały wycenione inne materiały potrzebne do realizacji zamówienia jak np. szmatki, olej smarujący czy płyn potrzebny do czyszczenia rolek gumowych. Przystępujący nie wykazał kosztów zakupu powyższych materiałów oraz przełożenia tej kwoty na realizację niniejszego zamówienia z uwzględnieniem jego zakresu. Także w odniesieniu do innych kosztów wykonawca przedstawia określone założenia, których nie uzasadnia w sposób szczegółowy, a które to w jego ocenie przekładają się na określone koszty ujmowane w kwocie 1 rbh. Tak jest też w przypadku kosztów transportu, które wycenia on na 5,40 zł. brutto. Powołując się na sprzyjające okoliczności, w postaci zatrudniania serwisanta zamieszkującego na Śląsku, blisko siedzib Zamawiającego wyliczył całkowity koszt dla najdłuższej trasy (2x10 km). Okoliczności tej nie poparł jednak ani żadnymi szczegółowymi kalkulacjami w postaci ilości dojazdów, nie wyjaśnił jak przekłada się to na możliwość obniżenia kosztów 1 rbh. Ponadto w ocenie Izby wyjaśnienia w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne, z jednej bowiem strony Przystępujący wskazuje na koszty dojazdu uwzględniając jedynie miejsce zamieszkania serwisanta, natomiast w kalkulacji tej brakuje jakichkolwiek wyliczeń i kalkulacji związanych z dojazdem do siedzib Zamawiającego właściciela firmy, który jak wskazał na rozprawie Przystępujący będzie wykonywał połowę ilości godzin usługi serwisu. Zaznaczenia przy tym wymaga, że jak wynika w CEiDG właściciel ten ma miejsce zamieszkania na Pomorzu, co jak wskazał Odwołujący znajduje się ok. 550 km od miejsca siedziby Zamawiającego. W wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek kalkulacji kosztów dojazdu dla tej osoby. Powyższe okoliczności w ocenie Izby powodują , że nie sposób za realne uznać wyliczenia Przystępującego co do rzeczywistych kosztów dojazdu. Kolejno wskazać należy, że Przystępujący nie wykazał - poza gołosłownym wskazaniem na tą okoliczność - iż realizuje podobne zamówienia dla 25 WOG oraz oddziałów PKO BP, co pozwoli mu obsłużyć ww. podmioty „przy okazji” jednej trasy. Ponadto w opinii Izby, łączenie realizacji umowy, z innym zlecającym nie oznacza jednak, że koszty związane z dojazdem nie są w ogóle ponoszone, należy je bowiem proporcjonalnie podzielić pomiędzy obydwie świadczone usługi. Takich wyliczeń i analiz w złożonych wyjaśnieniach zabrakło. Natomiast w sytuacji, gdy Przystępujący wskazał ten właśnie element, jako ten w odniesieniu do którego występują wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji zamówienia, a w konsekwencji pozwalający mu na obniżenie kosztów jego realizacji - miał obowiązek w złożonych przez siebie wyjaśnieniach szczegółowo ten element opisać i przedłożyć kalkulację. Izba analogicznie, tj. jako gołosłowne oceniła wyjaśnienia Przystępującego dotyczące kosztów funkcjonowania firmy w postaci np. kosztów księgowych. W odniesieniu do tych elementów kosztotwórczych Przystępujący wskazał tylko, że korzysta z pomocy ustawodawcy poprzez stosowanie uproszczonej księgowości. Obok samej deklaracji brak jest jednak zarówno wyliczeń jaki ma to wpływ na obniżenie kosztu 1 rbh. Przystępujący w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie wskazał na okoliczność zwolnienia z VATu, a podnoszenie tej argumentacji dopiero na etapie postępowania odwoławczego Izba uznała za spóźnione. Wykonawca argumentuje także, że uzyska szereg innych korzyści (niepieniężnych), wynikających z realizacji powyższego zamówienia, takich jak uzyskanie sporych rabatów u swoich dostawców. Oprócz tego, że brak jest w odniesieniu do tego czynnika żadnych konkretów, w postaci np. oświadczeń z jakimi firmami zawarte zostały umowy i czego dotyczą, brak też jakichkolwiek wyliczeń odnoszących się do tego w jaki sposób zakupy dokonywane dla zamawiającego przełożą się na dodatkowe rabaty, udzielone Office Service przez jego dotychczasowych dostawców. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Przystępujący nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Office Service złożył wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do ceny, opierając się wyłącznie na własnych oświadczeniach, szczątkowych kalkulacjach, które to jednak nie opierały się na żadnych konkretnych założeniach, ani też nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający w wezwaniu wprost wskazał, że obowiązkiem Przystępującego jest przedstawienie kwotowego zestawienia kosztów z zyskiem w odniesieniu do wskazanej stawki roboczogodziny. Wskazał, że zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty). Zamawiający wskazał również, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Takich jednak wyjaśnień w ocenie Izby Przystępujący nie złożył. Podkreślić natomiast należy, że wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać na tyle konkretne, ale też dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu zrealizowanie zamówienia za ceny na określonym przez niego, niskim poziomie. Tymczasem wyjaśnienia Office Service zostały przedstawione w sposób niezwykle lakoniczny. W piśmie został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych szczegółowymi kalkulacjami odnoszącymi się do określonych elementów ceny jak np. stawka za 1 rbh dla właściciela firmy, a także jak np. w odniesieniu do kosztów przejazdu w sposób wewnętrznie sprzeczny i wybiórczy, poprzez całkowite pominięcie w wyjaśnieniach kosztów dojazdu ponoszonych przez właściciela. Ponadto podkreślić należy, że Przystępujący złożonych wyjaśnień nie poparł żadnymi rzetelnymi dowodami, które odnosiłyby się czy to do podstawy dokonanych wyliczeń czy też okoliczności, które miały potwierdzać możliwość zaoferowania tak niskiej ceny za realizację zamówienia. Z pewnością za dowody, które mają potwierdzać rynkowy charakter ceny nie mogą być uznane ani wskazywane ceny jednostkowe za realizację innych zamówień, ani też referencje potwierdzające ich należyte wykonanie. Nie wiadomo bowiem w jaki sposób były one kalkulowane ani też jaki był zakres czynności wykonywanych w ramach tych zadań. Każde zamówienie jest bowiem inne, inne mogą być też szczególne okoliczności pozwalające wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. W konsekwencji, w ocenie Izby w niniejszym postępowaniu nie zaistniały okoliczności umożliwiające Zamawiającemu pozytywną ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w związku z czym Izba uznała, że naruszył on przepis art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba za nieuzasadniony uznała zarzut dotyczący naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z §2 Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową nie uwzględniającą założeń wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to podstawą działań Zamawiającego powinien być art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, z którego wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej. W konsekwencji zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę skutkować by musiało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do % to Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego zgłaszającego sprzeciw i Odwołującego w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. Izba zniosła pomiędzy stronami koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a w konsekwencji powyższego zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:.............................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 2394/20 WYROK z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 22 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 września 2020 r. przez wykonawcę Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa — Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa przy udziale wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr II, w ramach której nakazuje odrzucenie oferty Przystępującego - PolCam Systems Sp. z o.o.,na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych z uwagi na nie udzielenie wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2.kosztami postępowania obciąża PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawana rzecz Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2394/20 Uzasadnie nie Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej prowadzone w trybie przetargu na: „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.04. 2020 r. pod nr 2020/S 079-186055 przez: Skarb Państwa — Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 10.09.2020 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o uznaniu w cz. II jako najkorzystniejszych ofert Wykonawców: 1. LIFOR Sp. z o. o., ul. Pułaskiego 49, 41-902 Bytom; 2. Sprint S.A., O/Warszawa, ul. Inflancka 4, 00-189 Warszawa zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Odwołującym”; 3. PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawazwany dalej: „PolCam Systems Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”; W dniu 21.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Sprint S.A. wniosło odwołanie na czynność z 10.09.2020 r. dot. cz. II. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. w zakresie cz. II pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia RNC) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr II; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez PolCam Systems Sp. z o.o. Działając w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1) Pzp, pismem z dnia 29.06.2020 r., Zamawiający wezwał PolCam Systems Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego. W odpowiedzi na powyższe, pismem z d01.07.2020 r. PolCam Systems Sp. z o.o. wskazał: - „Cena wykonania przyłącza energetycznego wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP (w załączeniu). Na chwilę składania ofert, istnieje dwóch operatorów/dystrybutorów, którzy, biorąc pod uwagę uwarunkowania i ograniczenia wskazujące możliwość instalowania urządzeń będących przedmiotem zamówienia w pasie dróg krajowych, w tym dróg ekspresowych oraz autostrad. Są to PGE oraz Tauron.” - „Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w PGE wynosi 20,21 zł.” - „Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w Tauron wynosi 20,18 zł.” - „Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk.” Analizując treść wyjaśnień RNC złożonych przez PolCam Systems Sp. z o.o. Odwołujący stwierdza, że Zamawiający z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp uznał, że ww. wykonawca uczynił zadość wezwaniu, a także, że udzielone wyjaśnienia obalają domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wbrew otrzymanemu wezwaniu PolCam Systems Sp. z o.o. nie przedstawił wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów wykonania 1 mb przyłącza. Swoje wyjaśnienia wykonawca oparł wyłącznie na jednym, ogólnym założeniu tj. wykonania całości przyłącza przez operatora energetycznego po stawkach wynikających z taryf energetycznych. W odniesieniu do tego założenia Odwołujący przede wszystkim kwestionuje możliwość, realność wykonania przedmiotowego przyłącza przez wskazanych operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej. Podmioty te nie realizują tego rodzaju projektów, w tym nie w zakresie wymaganym treścią SIW Z (poprowadzenie przyłącza od urządzenia stacjonarnego do sieci energetycznej). Odwołujący zwraca ponadto uwagę na brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających realność i adekwatność poczynionego założenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, Odwołujący kwestionuje realność podanego w wyjaśnieniach RNC kosztu wykonania 1 mb przyłącza w wysokości 20,21 oraz 20,18 zł. Kwoty te nie są dostępne dla PolCam Systems Sp. z o.o. przy realizacji przedmiotowego zamówienia, a w szczególności nie pokrywają one faktycznych kosztów wykonania 1mb przyłącza. Wbrew twierdzeniom PolCam Systems Sp. z o.o. cena wykonania przyłącza energetycznego w przedmiotowym projekcie nie wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP, ale winna zostać indywidulanie skalkulowana przez wykonawców. Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że PolCam Systems Sp. z o.o. w ogóle nie przedstawił kosztów jakie muszą być poniesione w celu wykonania 1mb przyłącza. Nie przedstawił ponadto żadnych dowodów potwierdzających realność ceny/kosztów w tym zakresie. Brak również dowodów potwierdzających gotowość wskazanych podmiotów (operatorów energetycznych) do wykonania na rzecz PolCam Systems Sp. z o.o. zakresu zgodnego z treścią SIW Z po stawkach wynikających ze złożonych wyjaśnień RNC. Odwołujący stwierdza, że okoliczność przedstawienia ogólnych, lakonicznych wyjaśnień, nie popartych dowodami, z czym mamy do czynienia w przypadku wyjaśnień PolCam Systems Sp. z o.o. winna zostać zrównana z przypadkiem braku złożenia wyjaśnień. Tego rodzaju okoliczność winna skutkować automatycznym odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że koszt wykonania przyłącza stanowi istotny zakres przedmiotu zamówienia, a równocześnie stanowić będzie istotną część składową ceny oferty w zakresie zamówień wykonawczych. Brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego na skutek skierowania wezwania do udzielenia wyjaśnień RNC, rodzi konieczność odrzucenia oferty. Niezależnie od lakoniczności, a w zasadzie braku wyjaśnień ze strony PolCam Systems Sp. z o.o., Odwołujący stwierdza, że cena tej oferty jest rażąco niska. Wykonawca ten nie będzie w stanie pokryć kosztów wykonania 1mb przyłącza za zaoferowaną cenę, a równocześnie cena ta nie będzie mogła ulec podwyższeniu na etapie zamówień wykonawczych. Wymaga podkreślenia, że na wykonanie 1mb przyłącza składa się szereg istotnych pozycji kosztowych w tym: - Zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - Koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie których łączna wartość nie może zostać pokryta zaoferowaną przez PolCam Systems Sp. z o.o. ceną 100 zł netto. Zamawiający w dniu 22.09.2020 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 25.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PolCam Systems Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 21.10.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości wniesione odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W dniu 21.10.2020 r. (e-mailem) PolCam Systems Sp. z o.o.wniósł sprzeciw na dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Sprint w swoim odwołaniu stwierdza, jakoby „PolCam nie przedstawił wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów wykonania 1 mb przyłącza.” Przeczy temu zarówno sam Odwołujący już w kolejnym zdaniu wskazując, iż „Swoje wyjaśnienia wykonawca oparł…”, jak i treść dokumentu przekazanego przez PolCam Zamawiającemu na wezwanie z dnia 29 czerwca 2020 r. (dalej „Wyjaśnienia”). W dokumencie tym, opierając się na informacjach zawartych w SIW Z oraz odpowiedziach na pytania przekazanych przez Zamawiającego, PolCam zawarł (jak sam Odwołujący przyznał, a Zamawiający pierwotnie przyjął) odpowiednie wyjaśnienia. W odniesieniu do kwestionowania przez Odwołującego możliwości/realności wykonania przedmiotowego przyłącza przez wskazanych operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej, jak wskazano w Wyjaśnieniach oraz załączonych taryfach tych operatorów/dystrybutorów, podmioty te nie tylko realizują wskazane przyłącza energetyczne, ale są do tego zobowiązane na podstawie regulacji wskazanych w ustawie Prawo energetyczne: „Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci z podmiotami ubiegającymi się o przyłączenie do sieci, na zasadzie równoprawnego traktowania …”. Jednocześnie Odwołujący stwierdza, iż „Podmioty te nie realizują tego rodzaju projektów, w tym nie w zakresie wymaganym treścią SIW Z (poprowadzenie przyłącza od urządzenia stacjonarnego do sieci energetycznej)”. Nie jest to twierdzenie prawdziwe. Zarówno z przywołanej ustawy Prawo energetyczne, jak i taryf obu operatorów wynika wprost, iż realizują właśnie takie przyłącza jakie mają zostać ewentualnie wykonane w ramach przedmiotu zamówienia – vide art. 5 tejże ustawy: „Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane zapewnić realizację i finansowanie budowy i rozbudowy sieci, w tym na potrzeby przyłączania podmiotów ubiegających się o przyłączenie.”, zaś w art. 8 jasno i precyzyjnie zdefiniowano „przyłączenie” oraz sposób jego finansowania i realizacji – „Przez realizację przyłączenia urządzeń, instalacji lub sieci do sieci elektroenergetycznej lub do sieci ciepłowniczej rozumie się budowę odcinka lub elementu sieci służącego do połączenia urządzeń, instalacji lub sieci podmiotu ubiegającego się o ich przyłączenie do sieci elektroenergetycznej lub do sieci ciepłowniczej, z pozostałą częścią sieci.” Niezrozumiałe i zupełnie nie osadzone w rzeczywistości zarówno formalnej jak i technicznej są twierdzenia Odwołującego jakoby PGE lub Tauron nie realizował budowy przyłącza energetycznego do urządzeń pomiarowych. Chyba, że Odwołujący twierdzi, iż PGE czy Tauron nie wykonują przyłączy własnymi siłami, tj. zatrudnionymi na umowę o pracę robotnikami i posiadanym przez siebie sprzętem. Jeśli nawet jest to prawda i faktycznie przyłącza wykonują zakontraktowani podwykonawcy – nie ma to żadnego znaczenia dla klientów w/w koncernów energetycznych, na których ciąży ustawowy obowiązek realizacji przyłączeń urządzeń do sieci. Jak również wykazano w wyjaśnieniach, Zamawiający nie określił lokalizacji instalacji urządzeń będących przedmiotem zamówienia. W odpowiedziach na pytania wykonawców Zamawiający stwierdził, że dokładne lokalizacje zostaną wskazane na etapie zamówień cząstkowych umowy ramowej. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego, iż cena winna zostać indywidulanie skalkulowana przez wykonawców. Indywidualna kalkulacja będzie mogła zostać wykonana po określeniu przez Zamawiającego lokalizacji urządzeń oraz ustalenia najlepszego punktu wpięcia do sieci. Mając jednak gwarancję wykonania przez PGE lub Tauron przedmiotowych przyłączy według cen taryfowych, PolCam przyjął odpowiednią podstawę wyceny tego elementu zamówienia. Zarówno w ustawie Prawo energetycznie, jak i taryfikatorach i regulaminach PGE oraz Tauron nie można odnaleźć żadnych wykluczających przesłanek lub warunków, które wskazywałyby na możliwość odmowy realizacji przyłącza dla urządzeń będących przedmiotem zamówienia. Zatem również ten argument Odwołującego należy uznać za chybiony. Jak zostało to uwypuklone w Wyjaśnieniach koszt wykonania przyłącza wbrew twierdzeniu Odwołującego nie stanowi istotnego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym nie będzie wpływał w sposób znaczący na cenę całkowitą zamówienia. Zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia są realistyczne oraz oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej. Wbrew twierdzeniu Odwołującego zawierają koszty wymienione w odwołaniu oraz dodatkowo wszelkie niezbędne do realizacji przyłącza. Wskazuje na to odpowiednio Ust. 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja S.A. oraz Ust. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A., gdzie zapewniono, że:„W nakładach, o których mowa w art. 7 ust. 8 ustawy, uwzględnia się wydatki ponoszone na: wykonanie prac projektowych i geodezyjnych, uzgadnianie dokumentacji, uzyskanie pozwoleń na budowę, zakup materiałów do budowy odcinków sieci służących do przyłączenia podmiotów do sieci z uwzględnieniem długości tych odcinków, roboty budowlanomontażowe wraz z nadzorem, wykonanie niezbędnych prób, koszty sporządzenia ekspertyzy wpływu przyłączanych urządzeń, instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny a także koszty uzyskania praw do nieruchomości oraz zajęcia terenu, niezbędne do budowy lub eksploatacji urządzeń.” Wobec absurdalności zarzutów odwołania musi budzić zdziwienie jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Zamawiający nie tylko wypiera się wcześniej podjętych decyzji, ale i zdaje się dążyć do zmonopolizowania rynku urządzeń do pomiaru prędkości. Jest to działanie nie tylko nieefektywne, ale i wymierzone w podstawowe interesy państwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SIW Z, wszystkich odpowiedzi na pytania, jak również wezwań do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz udzielonych wyjaśnień – przez Przystępującego, Odwołującego oraz w cz. III wobec – Konsorcjum: ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław; Neurocar sp. z o.o., ul. Życzliwa 8, 53-030 Wrocław (częściowo tajemnica przedsiębiorstwa). Izba zaliczyła także jako dowód złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz Miasta Opole z 21.04.2020 r. obejmującą odpowiedź na wniosek, warunki przyłączenia, umowę o przyłączenie, kalkulacje opłaty za przyłączenie, harmonogram realizacji oraz ogólnymi warunkami umowy; 2) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz Miasta Opole z 17.08.2020 r. obejmującą odpowiedź na wniosek, warunki przyłączenia, umowę o przyłączenie, kalkulacje opłaty za przyłączenie, harmonogram realizacji oraz ogólnymi warunkami umowy; 3) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz obecnego Zamawiającego z 16.03.2015 r. wraz z umowa o przyłączenie, kopia faktury na opłatę za przyłączenie oraz warunkami przyłączenia do sieci; 4) Korespondencje z Odwołującego z Tauron Dystrybucja S.A. na jednym z przykładowych odcinków na rzecz obecnego Zamawiającego z 14.05.2015 r. wraz z harmonogramem przyłączenia, kalkulacja, warunkami przyłączenia, uzgodnieniami oraz układem sieci /schemat zasadniczy/. Izba dopuściła jako dowód również załączone przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) do wyjaśnień w zakresie cent rażąco niskiej z 01.07.2020 r.: 1) Taryfa PGE Dystrybucja S.A. dla usług dystrybucji energii elektrycznej PGE Dystrybucja S.A.; 2) Taryfa Tauron Dystrybucja S.A. dla energii elektrycznej Tauron Dystrybucja S.A. na rok 2020. Izba zaliczyła podobnie jako dowód złożone przez Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na rozprawie: ·Odpowiedzi na pytania – wyjaśnienia Zamawiającego z 29.04.2020 r. (zostały one przesłane także wraz z dokumentacją postępowania przez Zamawiającego). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, przystąpienie, sprzeciw, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. w zakresie cz. II pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia RNC) a także pomimo, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające treści odwołania, wezwania do wyjaśnień z 29.06.2020 r., odpowiedzi z 01.07.2020 r., przystąpienia oraz sprzeciwu. Uznając zarazem że spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności w sprawie. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownych zarzutów w dalszej części, jak również dokumenty oraz treść postanowień SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi na pytania, na których oparła swoje stanowisko. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń rejestrujących wykroczenia związane z niestosowaniem się kierujących pojazdami do wskazań sygnalizacji świetlnej. W ramach pkt 3 Wymagania prawne dotyczące urządzeń rejestrujących Zamawiający stwierdził – pkt. 3.10 (str. 48 SIWZ): „Dostawa i instalacja obejmować będzie wszystkie prace niezbędne do przekazania Zamawiającemu w pełni sprawnych i działających urządzeń rejestrujących, zamontowanych na konstrukcjach wsporczych w docelowych lokalizacjach, a w szczególności: a)Wykonanie dokumentacji projektowej w zakresie wymaganym przepisami i w sposób zgodny z zasadami wiedzy technicznej, która umożliwi wykonanie instalacji, a także przyszłe utrzymanie, modernizację i inne zmiany w zakresie stacjonarnych urządzeń rejestrujących, konstrukcji wsporczych i przyłączy, b) Uzyskanie przed przystąpieniem do instalacji, w imieniu i na rzecz Zamawiającego wszystkich niezbędnych pozwoleń na prowadzenie prac, instalację urządzenia, projektów organizacji ruchu oraz innych niezbędnych uzgodnień, w tym z zarządcami dróg, c) Wykonanie niezbędnych przyłączy elektroenergetycznych, z tym, że przed przystąpieniem do budowy przyłączy Wykonawca jest zobowiązany uzyskać, w imieniu i na rzecz Zamawiającego warunki techniczne przyłącza oraz uzyskać niezbędne zezwolenia wymagane w celu wykonania przyłącza i jego eksploatacji.” - pkt. 3.12, podpunktu d (str. 48 SIW Z): „W toku postępowania wykonawczego o udzielenie zamówienia wykonawczego przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria: (…) d) Kryterium „Cena wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego” – cena brutto wykonania przyłącza elektroenergetycznego.”. Dodatkowo określił w Cz. III B. Badanie i ocena ofert – Część I - III : „(…) 3. Zamawiający dokona oceny oferty, jako najkorzystniejszej w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: Lp. Nazwa kryterium Waga [%] 1. Cena wykonania 1 mb przyłącza 50 elektroenergetycznego 2. Gwarancja 25 3. Koncepcja 25 4. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania przez Wykonawcę wynosi 100 punktów. 5. Wagi kryteriów określone w procentach będą w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert odzwierciedlone w punktacji za dane kryterium wg zasady 1% = 1 punkt. 6. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans (najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone kryteria), 7. Przyznawanie liczby punktów poszczególnym ofertom odbywać się będzie według następujących zasad: 1) W ramach kryterium Cena (C) wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego oferta może otrzymać maksymalnie 50 punktów. Liczba punktów w kryterium, jaką otrzyma oferta zostanie obliczona zgodnie z następującymi zasadami: W ramach danego kryterium ocena ofert (C) zostanie dokonana według wzoru: gdzie:C – liczba punktów oferty ocenianej Cmax – cena brutto najdroższej oferty Cmin – cena brutto najtańszej oferty Cobl – cena brutto oferty ocenianej Pmax – maksymalna liczba punktów do zdobycia w kryterium (50 pkt) (…)”. Elementem wyceny jest koszt wykonania 1 mb przyłącza energetycznego. Zamawiający doprecyzował co mieści się pod tym pojęciem w odpowiedzi na pytanie nr 4 jednego z oferentów (odpowiedzi z 29.04.2020 r.). Na pytanie 4: „Dotyczy: Część III, część B, punkt 7, podpunkt 1 (strona 69 SIWZ) Czy jako „Cena (C) wykonania I mb przyłącza elektroenergetycznego” we wskazanym punkcie należy rozumieć cenę zamówienia dla części III umowy, tj. dostawy, instalacji, montażu oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących dla 30 skrzyżowań oraz 5 przejazdów kolejowo-drogowych?” Odpowiedział: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIW Z i wyjaśnia,że na etapie postępowania na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia jakichkolwiek urządzeń rejestrujących. Tym samym pod pojęciem cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącza itp.”. Podobnie w tym zakresie, ale szerzej do wszystkich części odpowiedź na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.): „Czy zgodnie z definicją z pkt. 3.12, podpunktu d (strona 48 SIW Z), która brzmi „Cena wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego - cena brutto wykonania przyłącza elektroenergetycznego” należy w ofercie w pkt. 3.3 podpunkt c) (strona 13 SIW Z) podać cenę za całość (1 kpl.) przyłącza elektroenergetycznego dla jednej lokalizacji czy cenę jednostkową za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego? Jeśli należy podać cenę jednostkową to prosimy o poprawę zapisu na stronie 48 SIWZ.” Odpowiedział: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Z kolei, odpowiedź na pytanie 11 (odpowiedzi z 12.05.2020 r.): „W odniesieniu do części I zamówienia (dotyczy tzw. „istniejących” lokalizacji) - w jaki sposób Zamawiający przewiduje zachowanie zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy dotychczasowi dostawcy będą mogli wykorzystać istniejącą infrastrukturę, podczas gdy inne 3/8 podmioty nie dość że będą musiały ponieść większe koszty w związku z dostawą oraz montażem nowych obudów oraz konstrukcji wsporczych, to na dodatek będą zobowiązane do poniesienia kosztów demontażu oraz przewiezienia infrastruktury we wskazane przez Zamawiającego miejsce.” Odpowiedział: „Zamawiający w prowadzonym postepowaniu na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje wyceny i dostarczenia stacjonarnych urządzeń rejestrujących. Szczegółowe warunki udziału w postępowaniach wykonawczych zostaną określone w sposób zapewniający zasady uczciwej konkurencji i będą jednakowe dla wszystkich Wykonawców. Wybrany Wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego będącego własnością Zamawiającego lub zaprojektować, uzgodnić i wykonać przyłącze elektroenergetycznego. Zakres prac do wykonania będzie w ocenie Zamawiającego taki sam dla wszystkich niezależnie od firmy ubiegającej się o zamówienie.”. W zakresie cz. II poszczególni Wykonawcy zaoferowali w ramach ceny 1 mb przyłącza elektroenergetycznego brutto w PLN: 1. LIFOR Sp. z o. o. – 492,00 PLN; 2. Sprint S.A. – 147,60 PLN; 3. PolCam Systems Sp. z o.o. – 123,00 PLN. Zamawiający wezwaniem z 29.06.2020 r. skierowanym do Przystępującego stwierdził co następuje: „Działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Ustawą Pzp”, Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego,w zakresie w części I, II i III zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa na wstępie, pod rygorem odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp. Wyjaśnienia objęte niniejszym wezwaniem należy złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego najpóźniej do dnia 02 lipca 2020 r. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.” W ramach złożonych wyjaśnień z 01.07.2020 r. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) wskazał co następuje: „1. Przesłanką do wezwania PolCam System do złożenia wyjaśnień dotyczących wielkości oferowanej ceny jest fakt, iż zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa w stosunku do od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 2. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych. Potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu, kolejno w: a. Nazwie zamówienia: Umowa ramowa na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących" b. Kodzie CPV: 38410000 – Przyrządy pomiarowe c. Krótkim opisie: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach programu operacyjnego infrastruktura i środowisko na lata 2014-2020”. Umowa ramowa realizowana będzie w częściach: — część I – stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości, — część II – stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na określonym odcinku drogi, — część III – stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowegow zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. Umowa ramowa dla każdej z części zawarta zostanie na okres 36 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w części III SIW Z orazw istotnych postanowieniach umowy ramowej (IPU) i jej załącznikach w części IV SIWZ. d. Nazwie dla części I: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości. e. Dodatkowym kodzie CPV dla części I: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych f. Opisie zamówienia dla części I: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części I oznacza urządzenie rejestrujące do rejestracji prędkości chwilowej (pomiar punktowy) wraz z obudową i konstrukcją wsporczą(dopuszcza się konstrukcję będącą jednocześnie obudową). Dla części I oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica).przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są przedmiotem trwającej procedury uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie: 8 Wykonawcami w Części I, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” g. Nazwie dla części II: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na określonym odcinku drogi. h. Dodatkowym kodzie CPV dla części II: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych i. Opisie zamówienia dla części II: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części II oznacza kompletny system (zespół urządzeń) do rejestracji średniej prędkości na określonym odcinku drogi wraz z konstrukcjami wsporczymi. Dla części II oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica), przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są przedmiotem trwającej procedury uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie 4 Wykonawcami w Części II, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” j. Nazwie dla części III: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. k. Dodatkowym kodzie CPV dla części II: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń pomiarowych l. Opisie zamówienia dla części III: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z tym, że w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części III oznacza kompletny system (zespół urządzeń) do ujawniania naruszeń przepisów ruchu drogowego w zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIW Z i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIW Z w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę ramową z maksymalnie 5 Wykonawcami w Części III, którzy spełniają warunki udziałuw postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.” Jak widać, przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Budowa przyłącza energetycznego nie została nawet wskazana w ramach uzupełniającego kodu CPV, pomimo istnienia takiego kodu - 31311000-9 – Podłączenie energetyczne. Z powyższych faktów wynika jasno, że dla Zamawiającego budowa przyłącza energetycznego nie stanowi istotnej części zamówienia i należy je traktować w kategorii daleko pomocniczej. Sam Zamawiający w odpowiedziach na pytania uznał, iż nie do końca jest wiadomo, czy dla części I będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Również warunki udziału w postępowaniu nie wskazują, aby budowa 1 mb przyłącza energetycznego była dla Zamawiającego kluczowym elementem cenotwórczym przedmiotowego zamówienia. 3. Niniejsze zamówienie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Należy zatem uznać, iż, jak wcześniej wspomniano, nie wiadomym jest czy i w jaki sposób przedstawiona przez wykonawców cena 1 mb przyłącza energetycznego wpłynie istotnie na wartość/koszt całego zamówienia, zwłaszcza w części I i III. Nawet biorąc pod uwagę część II, zgodnie z informacją Zamawiającego iż nie ma obecnie wiedzy na temat lokalizacji instalacji urządzeń pomiarowych, nie ma żadnych przesłanek, które w sposób kategoryczny przesądzałyby o konieczności budowania przyłączy energetycznych (być może będą dostępne w lokalizacji instalacji). 4. W wezwaniu z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający - wskazał, iż kieruje przedmiotowe wezwanie z uwagi na to, że „cena całkowita lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert …” – zastosował zatem przesłankę do badania rażąco niskiej ceny wskazaną w art. 90 ust. 1a pkt. 1) ustawy Pzp. W tym kontekście należy zauważyć, że wskazana w przytoczonym przepisie przesłanka dotyczy ceny całkowitej oferty. Trudno zaś uznać cenę jednostkową wykonania 1 mb przyłącza energetycznego za cenę całkowitą oferty, zwłaszcza w kontekście niewiadomej do realizacji liczby mb przyłącza energetycznego. 5. Powyższy opis stanu faktycznego oraz formalnego prowadzi do oczywistego wniosku, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony prowadzi w stosunku do Wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. czynności przewidziane w art. 90 ustawy Pzp a ewentualne negatywne skutki tych czynności nie powinny obciążać Wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. 6. Niezależnie jednak od stanowiska zaprezentowanego powyżej, Wykonawca PolCam System Sp. z o.o. przedstawia poniżej wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny wykonania 1 mb przyłącza energetycznego: a. Cena wykonania przyłącza energetycznego wynika z cen pochodzących z taryf operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na terenie RP (w załączeniu). Na chwilę składania ofert, istnieje dwóch operatorów/dystrybutorów, którzy, biorąc pod uwagę uwarunkowania i ograniczenia wskazujące możliwość instalowania urządzeń będących przedmiotem zamówienia w pasie dróg krajowych, w tym dróg ekspresowych oraz autostrad. Są to PGE oraz Tauron. b. W taryfie PGE ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 36 taryfy): i. W przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata zryczałtowana wynosi 70,38 zł (siedemdziesiąt złotych, 38/100). Zatem cena budowy 1 mb w tym przypadku wynosi 0,35 zł (zero złotych, 35/100). W przypadku, gdy długość budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio 1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego 2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego ii. Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w PGE wynosi 20,21 zł. c. W taryfie Tauron ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 28 taryfy): i. W przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata zryczałtowana wynosi 56,31 zł (pięćdziesiąt sześć złotych, 31/100). Zatem cena budowy 1 mb w tym przypadku wynosi 0,28 zł (zero złotych, 28/100). W przypadku, gdy długość budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio 1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego 2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego ii. Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500 m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza energetycznego w Tauron wynosi 20,18 zł. d. Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk. W przypadku, gdyby złożone wyjaśnienia budziły jeszcze jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca jest gotowy udzielić stosownych dodatkowych wyjaśnień. Powyższa okoliczność może zaistnieć, z uwagi na zakreślony przez Zamawiającego, nadzwyczaj krótki termin na złożenie wyjaśnień – 3 dni (Wykonawca dostosował się do sygnalizowanej wyznaczonym terminem pilności, aczkolwiek pragnie zauważyć, iż np. na złożenie dokumentów, dokładnie określonych i wskazanych już w dokumentacji przetargowej, ustawodawca nakazuje wyznaczyć termin nie krótszy niż 10 dni, a z kolei Zamawiający wyznaczył maksymalnie długi okres związania ofertą - 90 dni).”. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeśli Przystępujący kwestionuje postanowienia SIW Z, tudzież neguje cenę zaoferowaną przez Odwołującego i sposób jej rozumienia mógł w tym zakresie składać środek ochrony prawnej. Nadto, Izba podkreśla, że Przystępujący, a zarazem Wnoszący Sprzeciw jestw błędzie co do rozmienia znaczenia ceny za 1mb przyłącza elektroenergetycznego, albowiem tylko w jego wypadku ma miejsce interpretacja ceny za 1mb przyłącza elektroenergetycznego ściśle według przepisów Prawa energetycznego. W przedmiotowym bowiem postępowaniu Zamawiający nadał tej cenie dla potrzeb postępowania odmienne, tj. o wiele szersze znaczenie. Zostało to wyrażone w odpowiedzi na pytanie 4 – wyjaśnienia z 29.04.2020 r. zgodnie z którym: „Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącza itp.”. Zostało to następnie potwierdzone w odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. (wskazanych w ustaleniach), które odnoszą się do wszystkich części. Wynika więc z tego że nie chodziło tylko wyłącznie o koszt przyłącza realizowany przez Zakład Energetyczny. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej nie tylko wobec Przystępującego, ale również Odwołującego oraz w cz. III wobec – Konsorcjum: ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław; Neurocar sp. z o.o., ul. Życzliwa 8, 53-030 Wrocław. Niniejsi Wykonawcy jednoznacznie zrozumieli, tak pytanie zadane w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) Pzp nota bene tej samej treści co wystosowane 26.09.2020 r. do Przystępującego, a zarazem Wnoszącego Sprzeciw, jak i to do czego referuje. W konsekwencji tylko Przystępujący nie zrozumiał istoty pytania, ani do czego referuje samo wezwanie. Obaj bowiem Wykonawcy przedstawili szczegółowe wyjaśnienia wraz z podaniem wszystkich kosztów, które zostały ujęte w cenie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego. Nadto, wymaga podkreślenia, że wykonanie przyłącza elektroenergetycznego zostało przez Zamawiającego określone wagą 50%, czyli zostało wybrane jako najważniejsze kryterium, które stanowić będzie o zakwalifikowaniu konkretnych ofert do podpisania umowy ramowej, pomimo tego, że akurat ten zakres kosztów w kontekście realizacji całego zadania nie odgrywa kluczowej roli, albowiem dopiero na etapie zamówień wykonawczych będzie konieczność podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących. Z tych też względów zasadnie podnosił Odwołujący na rozprawie, że gdyby było tak jak twierdził Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) na rozprawie, to jaki byłby sens ustanowienia tego kryterium i nadawania (w tym zakresie podnosi Izba) temu kryterium aż 50 % wagi. Nota bene Zamawiający jednoznacznie stwierdził – że: Wykonanie niezbędnych przyłączy elektroenergetycznych, z tym, że przed przystąpieniem do budowy przyłączy Wykonawca jest zobowiązany uzyskać, w imieniu i na rzecz Zamawiającego warunki techniczne przyłącza oraz uzyskać niezbędne zezwolenia wymagane w celu wykonania przyłącza i jego eksploatacji. (pkt. 3.10 lit c - str. 48 SIW Z). Jest to o tyle istotne, że przedłożone na rozprawie dowody przez Odwołującego, potwierdzają tego rodzaju praktykę nie tylko u tego Zamawiającego, ale np. Miasta Opole. Jednocześnie przedłożone przez Odwołującego dowody nie zaprzeczają, iż za część prac związanych z przyłączem odpowiada Zakład Energetyczny, a za część Wykonawca (chodzi o kabel ze skrzynki do urządzenia rejestrującego). Zostało to szczegółowo wyjaśnione podczas rozprawy i znajduje się w protokole. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) nie podważał powyższego co do zasady, a jedynie kwestionował nazywanie również części prac za które odpowiedzialny jest Wykonawca za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W tym zakresie abstrahował od postanowień SIW Z przytoczonych powyżej, ale przede wszystkim udzielonych odpowiedzi, które ta kwestie rozstrzygało, określając ryczałtowy charakter wyceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego. Odnośnie kwestii ewentualnego dopytania w zakresie ceny rażąco niskiej, na którą możliwość wskazywał Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw). Wymaga w tym zakresie podkreślenia za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15,że co do zasady: „(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Z tym zastrzeżeniem, co jest istotne w tym stanie faktycznym - za wyrokiem KIO z 25.04. 2014 r., sygn. akt: KIO 725/14, że: „(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”. Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku KIO z 31.08. 2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17. W przedmiotowym stanie faktycznym Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to co zostało faktycznie złożone przez Przystępującego. W przedstawionych wyjaśnieniach brak jest przedstawienia innych kosztów za wyjątkiem kosztów związanych z opłatą przyłączeniową naliczaną przez Zakład energetyczny, choć nie było w tym zakresie żadnych przeszkód. Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnienie, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione (jeśli nie było żadnych przeszkód w tym zakresie, a pierwotne wezwanie wprost wzywało do ich złożenia). W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest dopuszczalne. Przystępujący był już wzywany także do złożenia dowodów, a kolejne wyjaśnienia skutkowałyby daleko idącym przebudowaniem pierwotnych wyjaśnień, zwłaszcza w zakresie tego czego w nich ewidentnie brakuje. Tym bardziej, że ostatni fragment złożonych wyjaśnień wskazuje, że gdyby Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) wykazał nieco więcej staranności to mógł w ramach przedstawionych wyjaśnień przedstawić cały aspekt kosztów związanych z ceną za 1mb przyłącza elektroenergetycznego albowiem wskazał w nich, że: „Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00 zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska, a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk.” . Podobnie stwierdził, na rozprawie (co jest niedopuszczalne w zakresie ceny rażąco niskiej, gdyż wszelkiego rodzaju wyjaśnienia i dowody ponad to co jest w wyjaśnieniach składane na rozprawie nie mogą być brane pod uwagę zgodnie z orzecznictwem KIO oraz sądów powszechnych np.: w wyroku SO Warszawa-Praga w Warszawie z 09.04.2010 r., sygn. akt: IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: „złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.”), iż: „Oświadcza do protokołu, że zaoferowana cena obejmuje wszelkie niezbędne koszty i po stronie Zamawiający nie ma niebezpieczeństwa, iż urządzenie rejestrujące nie zostanie w ramach zaoferowanej ceny podłączone do sieci.”. Jednocześnie, Izba podkreśla, że takie dodatkowe wezwanie byłoby możliwe, gdyby wezwanie było nieprecyzyjne, albo gdyby postanowienia SIW Z nie było jednoznaczne. Izba jednakże ustaliła, że inni Wykonawcy wezwani w tym samym zakresie oraz wedle tej samej treści jednoznacznie zrozumieli tak istotę wezwania, jak również doskonale wiedzieli co należy rozumieć przez cenę 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego, a ściślej że nie chodzi o wykonanie przyłącza elektroenergetycznego w rozumieniu Prawa Energetycznego, tak jak podnosił w swoim pisemnym sprzeciwie Przystępujący. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4945/24 WYROK Warszawa, dnia 24 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę PRE-FABRYKAT sp. z o.o. w Miłkowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Wałbrzych przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy Grupa TW S sp. z o.o. w Wałbrzychu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu z pkt I.1 lit. b), tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z pkt I.3 odwołania, tj. w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Grupa TW S sp. z o.o. w Wałbrzychu, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia poprawionego Wykazu osób (załącznik nr 5 do SW Z) w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wykazania, że wykonawca ten dysponuje lub będzie dysponować osobami, o których mowa w Rozdziale V pkt 4 ppkt d) lit. C pkt 1-8 Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego i Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.rozdziela koszty po połowie i zasądza od Przystępującego, Grupa TW S sp. z o.o. w Wałbrzychu na rzecz Odwołującego, PRE-FABRYKAT sp. z o.o. w Miłkowie, kwotę 3 200 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4945/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Miasto Wałbrzych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Muzeum Wałbrzyszan – wałbrzyska wielokulturowość: adaptacja i zagospodarowanie pogórniczego budynku siłowni w zabytkowym kompleksie dawnej KW K Julia w Wałbrzychu w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Wewnętrzny identyfikator: BZP.271.91.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 października 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00553896. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 27 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PRE-FABRYKAT sp. z o.o. w Miłkowie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez: a)niewykluczenie wykonawcy Grupa TW S sp. z o.o., który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - wykonawca ten podał bowiem nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania osobą: panem K.B., wskazanym jako osoba sprawdzająca branży konstrukcyjno-budowlanej, a także innymi osobami wymienionymi w załączniku nr 5 w pozycjach od 1 do 8; b)nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, skoro wykonawca ten wskazał w załączniku nr 5 Wykaz osób, iż dysponuje osobami wymienionymi w pozycjach od 1 do 8 na podstawie umowy pomiędzy nim a SK DESIGN K.G., tymczasem firma ta nie udostępniała wykonawcy swojego potencjału w postępowaniu w zakresie tych osób. Tym samym wykonawca poświadczył nieprawdę oraz nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o kwalifikacjach określonych w SWZ; 2.art. 226 ust 1 pkt 7 PZP poprzez nieodrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na tym, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania osobami celem uzyskania zamówienia; 3.art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu wybór oferty, która podlega odrzuceniu. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Grupa TWS sp. z o.o., 3)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 4)wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Jak uzasadnił w odwołaniu, wykonawca Grupa TW S Sp. z o.o. poświadczył nieprawdę odnośnie dysponowania – na podstawie umowy cywilnoprawnej z SK DESIGN K.G. – osobą pana K.B., wskazaną w załączonym do oferty Wykazie osób (załącznik nr 5 do SW Z), w poz. 4, jako osoba sprawdzająca branży konstrukcyjno-budowlanej. Załączając do odwołania oświadczenie p. K.B. jako dowód, wskazał, że osoba ta została przedstawiona w wykazie bez jej wiedzy i nikt od wykonawcy, Grupa TW S sp. z o.o. nie kontaktował się z nim celem wskazania jego osoby w ofercie w przedmiotowym postępowaniu. Stąd, w ocenie Odwołującego, Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt. 8) PZP, a jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i złożenia nieprawdziwych informacji, bowiem miało to wpływ na wynik postępowania, skoro dzięki temu oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto, z treści oświadczenia o udostępnieniu potencjału, jakie złożyła SK DESIGN K.G. wynika, że udostępnione zostało jedynie doświadczenie w wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej, a nie potencjał w postaci osób wskazanych przez Grupa TW S Sp. z o.o. w Wykazie osób. Wg Odwołującego, wynika z tego, że wykonawca Grupa TW S Sp. z o.o nie wykazał w sposób skuteczny, iż dysponuje osobami, jakich wymagał Zamawiający w SW Z, a tym samym nie wykazał spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto, zdaniem PRE-FABRYKAT sp. z o.o., oferta wykonawcy Grupa TW S Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem przepis ten ma służyć eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji tj. składnia nieprawdziwych informacji np. w zakresie posiadanego posiadanych zasobów. W odwołaniu wskazano również na naruszenie art. 16 pkt 1 PZP, w zakresie w jakim Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona. Narusza to zdaniem Odwołującego jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, skoro oferty zostały ocenione w sposób dowolny, a nie wg kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”). W odpowiedzi z dnia 13 stycznia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Do akt sprawy wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcę Grupa TW S sp. z o.o. w Wałbrzychu, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 9 stycznia 2025 r. wskazał, że Firma SK DESIGN udostępniła firmie Grupa TW S sp. z o.o. swój potencjał w zakresie osób wskazanych w załączniku nr 5 do SW Z i niezbędne doświadczenie określone w załączniku nr 3 do SW Z, nie jest zatem w jego ocenie prawdą, że firma SK DESIGN K.G. nie udostępniła swojego potencjału w zakresie osób, jak twierdzi Odwołujący. Podniósł, że Odwołujący nie wykazał, by Pana K.B. nie łączyło nic z firmą SK DESING K.G.. Wyjaśnił ponadto, że Biuro Projektowe SK DESING K.G., wraz z którym Przystępujący przystąpił do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawiło skład zespołu projektowego, z którym opracowało już w przeszłości dokumentacje projektowe dla innych zadań. Dodał, że dotychczas, nie praktykowano podpisywania deklaracji pisemnych o gotowości do współpracy na konkretnym zadaniu, lecz tylko bazowano na dotychczasowej znajomości i współpracy. W przypadku zaś przedmiotowego zamówienia, jako Projektanta branży konstrukcyjnej wpisano Pana Tomasza Wizerkaniuka, z którą to osobą Biuro projektowe SK DESING K.G. współpracuje od wielu lat – zaś Pan Wizekarniuk planował w zakresie „sprawdzającego projektanta” skorzystać z usług Pana K.B.. Z tych względów, Biuro Projektowe SK DESING K.G. zaproponowało wskazanie osoby pana K.B. jako projektanta sprawdzającego branży konstrukcyjnej. Pismem z dnia 17 stycznia 2025 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, a także o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Pana Karola Grzondziela na okoliczność dotychczasowej współpracy pomiędzy SK Design K.G.a z Panem inż. K.B. i braku zaistnienia w przedmiotowej sprawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Podniósł, że Odwołujący powołał się w odwołaniu na niewystępującą w SWZ przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP oraz, że podał w odwołaniu informacje nieprawdziwe oraz wprowadzające w błąd, ponieważ nigdzie w dokumentach złożonych przez Przystępującego nie widnieje informacja jakoby umowa z Panem inż. K.B. miała być zawarta z Przystępującym. Dodatkowe stanowisko zajął Przystępujący w piśmie procesowym z 22 stycznia 2025 r. złożonym na rozprawie, w świetle którego Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu, w tym przede wszystkim w zakresie wykazania, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, czy też że Przystępujący miał zamiar lub działał z rażącym niedbalstwem. Przystępujący podkreślił, że ze złożonego przez niego Wykazu osób nie wynika, by Grupa TW S Sp. z o.o. miała dysponować bezpośrednio osobą p. K.B., wręcz przeciwnie – wprost i jednoznacznie wskazano tam na współpracę z podmiotem udostępniającym w tym zakresie, tj. SK DESIGN K.G.. Tym samym, zdaniem Przystępującego, bez znaczenia pozostaje złożony przez Odwołującego dowód, w postaci oświadczenia p. K.B. o braku współpracy z wykonawcą Grupa TW S sp. z o.o., skoro Przystępujący nigdzie na taką współpracę nie wskazał. Jednocześnie, wykonawca Grupa TW S sp. z o.o. zgodził się z Odwołującym, że z treści oświadczenia o udostępnieniu potencjału nie wynika, że SK DESIGN K.G. udostępnia Grupa TW S sp. z o.o. potencjał w zakresie osób, a co za tym idzie, Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do uzupełnienia zobowiązania udostępniającego. Podsumowując, Przystępujący wskazał, że wnosi o oddalenie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny podmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego SK DESING K.G. w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Rozdziale V.4.d) C. SWZ (dysponowania wymaganymi zasobami osobowymi). Na rozprawie, Przystępujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w kwocie 4.920,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, przedstawiając fakturę VAT. Odwołujący ani Zamawiający nie składali wniosku dotyczącego kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie odnoszącym się do zarzutów dotyczących wykonawcy Grupa TW S sp. z o.o. i jego oferty, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, gdyby Zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty Grupa TW S Sp. z o.o., to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 4 oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 15.047.880,00 zł, oferta Przystępującego z ceną brutto 12.721.464,99 zł, oferta AKBiK sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną brutto 16.200.000,00 zł oraz oferta SAW REM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. we Wrocławiu z ceną brutto 18.816.540,00 zł. We wszystkich ofertach wskazano na ten sam, 60-miesięczny okres rękojmi za wady. Kryterium oceny ofert, w świetle Rozdziału XV SW Z, stanowiły: cena (60% = 60 pkt) oraz okres rękojmi za wady (40% = 40 pkt). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 grudnia 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert – z punktacją 90,72 pkt, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta Grupa TW S sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Tym samym, spełnione są – wynikające z art. 505 PZP – przesłanki materialnoprawne skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpiła spółka Grupa TW S sp. z o.o. w Wałbrzychu. Przedmiotemzamówienia jest realizacja przedsięwzięcia budowlanego pn.: „Muzeum Wałbrzyszan – wałbrzyska wielokulturowość: adaptacja i zagospodarowanie pogórniczego budynku siłowni w zabytkowym kompleksie dawnej Kopalni Węgla Kamiennego Julia w Wałbrzychu” w trybie „zaprojektuj i wybuduj” (Rozdział III.1 SW Z). W ramach przedmiotu Umowy należy, w szczególności opracować kompleksową, pełnobranżową dokumentację projektową opatrzoną nadzorem autorskim oraz uzyskać na jej podstawie niezbędne do realizacji decyzje administracyjne, w tym decyzję o pozwoleniu na budowę. Szczegółowy zakres przedmiotu Umowy opisują: 1) Umowa (załącznik nr 7 do SW Z), 2) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami Zamawiającego do SW Z i zmianami SW Z, 3) Program funkcjonalno-użytkowy (załącznik nr 8 do SW Z), 4) Tabela elementów rozliczeniowych, stanowiąca załącznik nr 4 do Umowy. Zgodnie z opisem wskazanym w Rozdziale V pkt 4 ppkt d) lit. C pkt 1-8) SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – o udzielenie niniejszego zamówienia ubiegać się może wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: 1) Projektant branży architektonicznej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, 2) Osoba sprawdzająca branży architektonicznej, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, 3) Projektant branży konstrukcyjno–budowlanej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno–budowlanej bez ograniczeń, 4) Osoba sprawdzająca branży konstrukcyjno–budowlanej, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno–budowlanej bez ograniczeń, 5) Projektant branży sanitarnej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, 6) Osoba sprawdzająca branży sanitarnej, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, 7) Projektant branży elektrycznej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, 8) Osoba sprawdzająca branży elektrycznej, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, 9) Kierownik budowy, posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno–budowlanej, który posiada minimum 5 lat doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robót (łącznie) na stanowiskach: kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru inwestorskiego, 10) Kierownik robót posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, który posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robót (łącznie) na stanowiskach: kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru inwestorskiego, 11) Kierownik robót posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, który posiada minimum 3 lata doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robót (łącznie) na stanowiskach: kierownik budowy, kierownik robót lub inspektor nadzoru inwestorskiego. W Rozdziale VI SW Z Zamawiający określił oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia. W szczególności, do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w tym: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ (wzór). Z kolei, w Rozdziale VII SW Z, opisującym kwestie polegania na zasobach innych podmiotów, Zamawiający wskazał, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (wzór – załącznik nr 6 do SWZ). Do oferty Przystępujący dołączył, m.in.: a)oświadczenie własne złożone na podstawie art. 125 ust. 1 PZP, w którym w szczególności wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie: zdolności technicznej lub zawodowej określone w Rozdziale V.4.d) A. SWZ, b)oświadczenie udostępniającego zasoby SK DESING K.G. złożone na podstawie art. 125 ust. 1 PZP, w którym w szczególności wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie: zdolności technicznej lub zawodowej określone w Rozdziale V.4.d) A. SWZ, c)zobowiązanie SK DESIGN K.G., do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, tj. wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania dokumentacji projektowo-kosztorysowej zgodnie z zapisami SW Z w Rozdziale V.4.d) A, w którym wskazał, że będzie świadczył na rzecz Przystępującego w ramach podwykonawstwa doradztwo i konsultacje przez cały okres zamówienia w zakresie wykonania dokumentacji projektowej. Dnia 9 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę, Grupa TW S sp. z o.o. do wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 PZP dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, tj. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, które zostały określone w Rozdziale V.4.d) lit. B oraz lit. C. W odpowiedzi złożonej dnia 12 grudnia 2024 r. Przystępujący wskazał, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w wezwaniu, zaś przy wypełnianiu załącznika nr 2 do SW Z nastąpiła niezamierzona omyłka poprzez wpisanie zamiast liter B i C – litery A oraz w załączeniu przekazał poprawione oświadczenie. Jednocześnie, poinformował, że podmiot udostępniający zasoby złożył prawidłowe oświadczenie w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego lit. A. Kolejno, dnia 12 grudnia 2024 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób (załącznik nr 5 do SWZ). W odpowiedzi, w złożonym Wykazie osób (załącznik nr 5 do SW Z), wykonawca Grupa TW S sp. z o.o. w pkt 1-8, gdzie wymienił osoby, którymi będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia – w informacji o podstawie do dysponowania osobą wskazał „Umowa cywilno-prawna – Grupa TW S Sp. z o.o. SK DESING K.G..”, zaś w pkt 9-11 w ww. kolumnie wskazał „Umowa cywilno-prawna”. Następnie, Zamawiający, w dniu 19 grudnia 2024 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 PZP, w zakresie udzielenia odpowiedzi, czy p. K.G. posiada umowę cywilnoprawną z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą pod nazwą SK DESING K.G.. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że omyłkowo wpisano taką informację w wierszu dotyczącym projektanta branży sanitarnej p. Karola Grzondziela. Dnia 20 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przekazaną przez Zamawiającego w dniu 14 stycznia 2025 r., w szczególności zawierającą: -protokół postępowania, -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami oraz zmianami, -Oferty wraz z załącznikami, -informacja z otwarcia ofert, -wezwania kierowane do Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 PZP wraz z odpowiedziami, -wezwanie do Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, 2)dowody powołane przez Odwołującego w odwołaniu lub na rozprawie, tj.: -oświadczenie p. K.B. z dnia 23 grudnia 2024 r., -wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej dotyczący Tomasza Wizerkaniuka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W.T.; -wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej dotyczący K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.B. „Biuro Obsługi Budownictwa”; -informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców z dnia 20 stycznia 2025 r. dotycząca Spółdzielni Mieszkaniowej w Bielawie nr KRS 0000157200; -korespondencję mailową z dni 23-24 grudnia 2024 r. pomiędzy p. T.J. a p. A.D. wraz z załącznikiem; -oświadczenie p. T.J. z dnia 21 stycznia 2025 r. 3)dowody powołane przez Przystępującego w piśmie procesowym, tj.: -korespondencja mailowa z dni 11- 13, 16 i 23 grudnia 2024 r. z załącznikami. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie okazało się zasadne w części co do dwóch z czterech zarzutów odwołania. Po pierwsze, Izba uwzględniła zarzut odwołania wskazany w pkt I.1 lit. b), tj. w części dotyczącej naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, z uwagi na pominięcie przez Zamawiającego, że wykonawca Grupa TW S sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 4 ppkt d) lit. C pkt 1-8) SW Z, tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie obejmującym wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj.: 1) Projektant branży architektonicznej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, 2) Osoba sprawdzająca branży architektonicznej, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, 3) Projektant branży konstrukcyjno–budowlanej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno–budowlanej bez ograniczeń, 4) Osoba sprawdzająca branży konstrukcyjno–budowlanej, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno–budowlanej bez ograniczeń, 5) Projektant branży sanitarnej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, 6) Osoba sprawdzająca branży sanitarnej, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, 7) Projektant branży elektrycznej, posiadający uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, 8) Osoba sprawdzająca branży elektrycznej, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, iż z treści załącznika nr 5 do SWZ Wykaz osób złożonego przez wykonawcę Grupa TW S Sp. z o.o. wynika, że osoby wskazane w pozycjach od 1 do 8 są osobami, którymi wykonawca nie dysponuje bezpośrednio, lecz na podstawie udostępnienia ich przez wykonawcę firma SK DESING K.G.. Jednocześnie, brak jest w aktach postępowania dokumentu, który potwierdzałby ten fakt, tj. brak jest zobowiązania podmiotu SK DESIGN K.G. do udostępnienia Przystępującemu tych zasobów. Do oferty Przystępujący dołączył jedynie zobowiązanie SK DESIGN K.G. do udostępnienia potencjału w postaci „wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania dokumentacji projektowo-kosztorysowej zgodnie z zapisami SW Z Rozdziale V.4.d) A”, czyli odnoszącego się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy w wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowo–kosztorysowej, której zakres obejmował rozbiórki oraz przebudowę i/lub remont budynku wraz z instalacjami (wodociągowa, kanalizacja sanitarna, elektryczna). Izba stwierdziła, że z ww. zobowiązania SK DESIGN nie wynika oddanie do dyspozycji wykonawcy zasobów w postaci osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, o których mowa w Rozdziale V pkt 4 lit. d) ppkt C SW Z. Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do poprawienia Wykazu osób (załącznik nr 5 do SW Z) w trybie art. 128 ust. 1 PZP, pomimo, iż dokument ten nie pozwala na wykazanie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 4 lit. d) ppkt C SWZ. Należy podkreślić, iż wyczerpanie trybu sanowania oferty, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy – jest obowiązkiem Zamawiającego i uprawnieniem wykonawcy. Zamawiający, bez wyczerpania tego trybu nie może zakończyć badania i oceny ofert i podjąć decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, o odrzuceniu oferty lub o uznaniu, że oferta nie podlega odrzuceniu. W niniejszej sprawie, Zamawiający zaniechał wykonania swojego obowiązku, pomimo iż złożony przez Przystępującego Wykaz osób (załącznik nr 5 do SW Z) nie potwierdza, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro wykonawca Grupa TW S sp. z o.o. planował wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 4 lit. d) ppkt C SW Z polegając na zasobach udostępnionych przez SK DESIGN K.G., lecz jednocześnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania tego podmiotu do ich udostępnienia. Wobec powyższego braku, nie sposób stwierdzić, czy ww. zasoby rzeczywiście zostały Przystępującemu udostępnione i w jakim zakresie. Zresztą, co do powyższego, przyznał rację sam Przystępujący wskazując, że z treści oświadczenia o udostępnieniu potencjału załączonego do jego oferty nie wynika, że SK DESIGN K.G. udostępnia Grupa TW S sp. z o.o. potencjał w zakresie osób, a co za tym idzie, Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do uzupełnienia zobowiązania udostępniającego SK DESING K.G. w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Rozdziale V.4.d) C. SWZ (dysponowania wymaganymi zasobami osobowymi), co jego zdaniem powinna nakazać Izba w wyroku. Jednak, w niniejszej sprawie – wbrew twierdzeniom Przystępującego – nie znajduje zastosowania przepis art. 122 PZP, zgodnie z którym – jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro Przystępujący nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego do udostepnienia zasobów osobowych to nie sposób badać, czy sytuacja podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W tym kontekście, przedwczesne byłoby badanie, czy udostępnienie ww. zasobów przez SK DESING K.G. jest skuteczne. Co więcej, strony powinny mieć na obecnym etapie postępowania na względzie, iż zgodnie z art. 123 PZP, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Uwzględnienie tego zarzutu przez Izbę, na obecnym etapie postępowania, nie mogło jednak skutkować, jak tego chciał Odwołujący, wykluczeniem wykonawcy, Grupa TW S sp. z o.o. z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Byłoby to działanie przedwczesne skoro Zamawiający nie wyczerpał trybu wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Słusznie podkreślał Przystępujący, że dotychczas Zamawiający korzystał w tym zakresie jedynie z trybu wyjaśnień, o którym mowa w art. 128 ust. 4 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zasadny jest również zarzut zawarty w pkt I.3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Faktem jest, że wybór oferty takiego wykonawcy narusza ww. fundamentalną zasadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skoro prowadzi do uprzywilejowania sytuacji wykonawcy, którego oferta nie została należycie zbadana i jako taka nie jest ofertą podlegającą ocenie i uznaniu jej za najkorzystniejszą. W istocie, w niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem oferta ta nie została wybrana w warunkach równego traktowania wykonawców. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zdecydowanie bezzasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. zarzut zawarty w pkt I.1 lit. a) odwołania. Odwołujący podnosił, że Grupa TW S Sp. o.o. powinna podlegać wykluczeniu, bowiem wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania K.B., wskazanym jako osoba sprawdzająca branży konstrukcyjno-budowlanej, a także innymi osobami wymienionymi w Wykazie osób (Załącznik nr 5) w pozycjach od 1 do 8. Jako dowód, Odwołujący złożył m.in. oświadczenie podpisane dnia 23 grudnia 2024 r. przez K.B. potwierdzające, że nie miał on świadomości wskazania jego osoby, jako Projektanta sprawdzającego w branży konstrukcyjno-budowlanej w przedmiotowym postępowaniu, nie wyrażał na to zgody i nie łączy go żadna umowa z wykonawcą, Grupa TW S sp. z o.o. Dowód ten w ocenie Izby nie potwierdza jednak, że wykonawca, Grupa TW S sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Po pierwsze bowiem, Grupa TW S sp. z o.o. w Wykazie osób (Załącznik nr 5 do SW Z) nie wskazała, że dysponuje osobą K.B. bezpośrednio, lecz na podstawie umowy z SK DESIGN K.G.. Oznacza to, że wykonawca Grupa TW S Sp. z o.o. nie musiał czynić żadnych ustaleń bezpośrednio z Krzysztofem Bendarczykiem co do udziału w przedmiotowym postępowaniu ani zawierać z nim żadnej umowy. Trudno zatem przypisać temu wykonawcy działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd, skoro Przystępujący nie zapewniał Zamawiającego o tym, że dysponuje potencjałem osobowym K.B. bezpośrednio. Ponadto, dowód w postaci oświadczenia z dnia 21 stycznia 2025 r. p. Krzysztofa Janigi, będącego pracownikiem i pełnomocnikiem Odwołującego nie może potwierdzać nic innego, jak tylko stanowisko strony odwołującej, wszak Odwołujący nie może w postępowaniu występować w dwóch rolach – strony i świadka. Tym samym, wykonawca Grupa TW S Sp. z o.o. nie podała nieprawdziwych informacji dotyczących dysponowania K.B. wskazanym jako osoba sprawdzająca branży konstrukcyjno-budowlanej a także innymi osobami wymienionymi w załączniku nr 5 w pozycjach od 1 do 8, a bynajmniej za wcześnie jest na takie stwierdzenie, skoro Zamawiający nie przeprowadził należycie czynności badania i oceny ofert. Ponadto, Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać literalną treść SW Z, składającą się na opis wymagań Zamawiającego co do wykazania spełnienia przedmiotowego warunku, wynikającą z Rozdziału V pkt 4 lit. d) ppkt C SW Z. Wynika stąd bowiem, że Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje on lub „będzie dysponować” określonym potencjałem osobowym. Oznacza to, że wykonawca nie musiał – na etapie składania oferty – zapewnić sobie dysponowania danymi osobami na potrzeby realizacji zamówienia. Nie oznacza to jednak pełnej dowolności w tym zakresie, skoro wykonawca powinien wskazać w wykazie, tak jak tego żądał Zamawiający – podstawę do dysponowania osobami realną i zgodną z rzeczywistością. Izba oddaliła również ww. zarzut z pkt I.1 lit. a) w zakresie dotyczącym naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, który został wskazany w petitum odwołania w formie opisowej. Zgodnie z tym przepisem, z postepowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jakkolwiek, Odwołujący nie wymienił w petitum odwołania przywołanego przepisu literalnie, to jednak w opisie zarzutu wskazał, że jego zdaniem Przystępujący „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Izba stwierdziła, że zdecydowanie zarzut ten jest bezzasadny, skoro Zamawiający w SW Z nie wskazał jako podstawy do wykluczenia wykonawcy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Zgodnie zaś z art. 109 ust. 2 PZP, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli na nie nie wskaże, nie może wykluczyć wykonawcy na tej podstawie z postępowania. Mając na względzie stwierdzenie, że wykonawca Grupa TW S sp. z o.o. nie podał nieprawdziwych informacji dotyczących dysponowania osobami celem uzyskania zamówienia – Izba oddaliła również zarzut zawarty w pkt I.2 odwołania a dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Zgodnie z tą regulacją, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 1 i 2 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba – wobec uwzględnienia odwołania w połowie – postanowiła obciążyć Odwołującego i Przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego – w równych częściach kosztami postępowania. Wobec braku stosownego wniosku i rachunków lub spisu kosztów, nie uwzględniła w tym zakresie kosztów poniesionych przez Zamawiającego. Z tych względów Izba uznała jak w sentencji. Przewodnicząca:……….. …

…Sygn. akt: KIO 4971/24 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Open Mind sp. z o.o., ul. A.M. 30/1, 70-304 Szczecin, w postępowaniu prowadzonym przez: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o., ul. Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i terminów podejmowania czynności przez zamawiającego i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2.kosztami postępowania obciąża uczestnika wnoszącego sprzeciw w części 2/3 oraz odwołującego w części 1/3, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika wnoszącego sprzeciw, 2.2. zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4971/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Likwidacja Radaru Wtórnego INDRA Wrocław typ IRS:20MPL + Shelter pow. 29,10 (SI-109071)”, numer referencyjny: 225/PAŻP/2024/AZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23.09.2024 r., nr 2024/BZP 00512365/01. W dniu 27.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Open Mind sp. z o.o., ul. A.M. 30/1, 70-304 Szczecin (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 w zw. z art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o., pomimo tego, że w treści wyjaśnień z dnia 18.10.2024 r. złożonych przez wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp nie wykazał on, aby jego oferta nie nosiła znamion rażąco niskiej ceny i nie podlegała przez to odrzuceniu, jak i nie wykazał, że jest ona zgodna z prawem. Cena zaproponowana przez wykonawcę stanowi niespełna 48% kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, co już wskazuje na to, że jest ona niezwykle niska (szczególnie w porównaniu do oferty innych wykonawców złożonych w toku postępowania), a co więcej w swoich wyjaśnieniach wykonawca posłużył się jedynie uproszczonym zestawieniem kosztów (w odróżnieniu do Odwołującego, który w swoich wyjaśnieniach przedłożył kosztorys szczegółowy), w którym nie zawarł szeregu prac budowlanych, jakie konieczne są do wykonania w ramach zamówienia, a niezależnie od tego przedstawił nieprawdopodobne koszty sprzętu czy też „robocizny", które są rażąco zaniżone biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego charakterystykę, a co więcej koszty pracowników zatrudnionych przy realizacji zamówienia w rzeczywistości są niezgodne z prawem, 2)art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 w zw. z art. 18 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, poprzez takie podejmowanie czynności przez Zamawiającego w toku postępowania, które prowadzi do bezpośredniego naruszenia podstawowych zasad związanych z istotą zamówień publicznych, w tym w szczególności przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzystości czy też proporcjonalności, co narusza także zasadę jawności postępowania opartego na przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Zamawiający swoją decyzję dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty opublikował 20.12.2024 r. tj. w piątek - o godzinie 18:44, zaś załączniki do protokołu zamówienia tj. kopie ofert złożonych w toku postępowania oraz korespondencję (w tym kluczową dotyczącą wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny ofert) zostały udostępnione wykonawcy dopiero dnia 23.12.2024 r. o godzinie 21:54. Co więcej, zgodnie z dokumentacją postępowania wszystkie wyjaśnienia wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny wpłynęły do Zamawiającego 21.10.2024 r. Powyższe powoduje, iż rozstrzygnięcie postępowania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty bezpośrednio przed okresem świątecznym (pomimo, iż wszystkie dokumenty potrzebne do niego Zamawiający posiadał od dwóch miesięcy), a następnie publikowanie, bądź przekazywanie informacji koniecznych do terminowego złożenia właściwego odwołania o takich, a nie innych porach, co spowodowało, iż Odwołujący wszedł w posiadanie odpowiednich dokumentów de facto dopiero dnia 24 grudnia 2024 r. (tj. w dzień wigilii), w sytuacji, w której termin na złożenie odwołania upływa dnia 27.12.2024 r. gdzie dni bezpośrednio poprzedzające powyższy termin zawity - były wolne od pracy i dodatkowo stanowią tradycyjnie najważniejsze święto rodzinne w Polsce. Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje na rażące naruszenie wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a dodatkowo mając na uwadze kwestie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę Energokon-Plus sp. z o.o. budzi dalej idące wątpliwości Odwołującego co do właściwego przeprowadzenia postępowania przetargowego przez Zamawiającego i realną analizę wyjaśnień złożonych przez tegoż wykonawcę, 3)art. 239 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania ofert, a w następstwie tego odrzucenia oferty wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. wobec faktu podlegania odrzuceniu jako zawierającej rażąco niską cenę oraz jako niezgodnej z prawem, 3)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 02.01.2025 r. wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o., ul. Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 16.01.2025 r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. W tym samym dniu Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania i przedstawił swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest likwidacja Radaru Wtórnego INDRA Wrocław typ IRS-20MPL + Shelter pow.29,10 (S1-109071) na terenie Portu Lotniczego Wrocław. W pkt XVI.1. specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że cena oferty winna obejmować wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania całego przedmiotu zamówienia przedstawionego przez Zamawiającego w niniejszej SW Z, wszelkie podatki, jak również wszystkie inne koszty o jakimkolwiek charakterze, które mogą powstać w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na 470.048,20 zł netto, co stanowi 578.159,28 zł brutto. Średnia arytmetyczna ofert wynosi 763.458,02 zł brutto. Przystępujący złożył najtańszą ofertę z ceną 239.850,00 zł brutto, co stanowi ok. 41% wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT oraz ok. 31% średniej arytmetycznej cen ofert. W dniu 16.10.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do ceny jego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wymienił okoliczności z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślił konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp i dodał: „Zamawiający zwraca się o przesłanie szczegółowych, kompletnych wyliczeń zaoferowanej ceny brutto, zawierające m.in. informacje o poziomie nałożonej marży oraz informacje o poziomie kosztów związanych z wykonaniem zamówienia / robót, tj.: kalkulacja (np. kosztorys szczegółowy) powinna obejmować wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia w tym etap przygotowania projektu, uzyskania wymaganych pozwoleń, etap realizacji robót oraz wskazać czynniki, które pozwoliły na obniżenie poziomu kosztów realizacji zamówienia, a tym samym zaoferowanie niskiej ceny. Dotyczy to źródła oszczędności wynikające np. ze sposobu organizacji pracy, stosowania rozwiązań technicznych zwiększających wydajność, niskich kosztów pracy czy sprzyjających warunków realizacji. Zamawiający podkreśla, że nie wystarczy wskazanie samych czynników, należy uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający prosi o wyjaśnienie w zakresie przyjętych kosztów pracy – wyjaśnienia Wykonawcy powinny być na tyle szczegółowe aby pozwalały na ocenę jakiego poziomu wynagrodzenia przyjęto do kalkulacji ceny oferty oraz czy poziom ten pozostaje w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym informacji o ilości pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia. Zamawiający wymaga złożenia dowodów na potwierdzenie kalkulacji cenowej/wyjaśnień. Jako dowody mogą być załączone np. rozliczenia z podmiotami trzecimi, wstępne zamówienia pod to konkretne zamówienie, czy faktury i umowy z dotychczasowych transakcji, dokumenty związane z kosztami pracy (umowy, ZUS, zanonimizowana lista płac), kosztami pracy biura, kosztami dojazdu / delegacji pracowników, kosztami zakupu materiałów budowlanych, zakupu usług oraz zaświadczenia, poświadczenia i informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Wykonawcy.” Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Pismem z dnia 20.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, w którym jasno wskazał, że oczekuje złożenia szczegółowych i kompletnych wyliczeń zaoferowanej ceny, wymienił kwestie, które w szczególności powinny być w tych wyliczeniach przedstawione, wskazał, że oczekuje podania źródła oszczędności wraz z uzasadnieniem, w jaki sposób i w jakim stopniu przekładają się one na obniżenie kosztów wykonania zamówienia oraz że oczekuje złożenia dowodów potwierdzających treść wyjaśnień, np. dokumentów związanych z kosztami czy kosztami dojazdu / delegacji pracowników. Przystępujący złożył wyjaśnienia i dowody, które Izba w świetle zarzutów postawionych w odwołaniu oceniała następująco: 1)Zarzut dotyczący braku przedstawienia kalkulacji w postaci kosztorysu szczegółowego – Izba zwróciła uwagę, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający żądał złożenia kalkulacji, ale jedynie jako przykład wskazał, że mogłaby ona być złożona w postaci kosztorysu szczegółowego. Izba dostrzega przy tym, że Zamawiający żądał przedstawienia szczegółowych i kompletnych wyliczeń ceny, niemniej jednak sam zarzut odnoszący się do formy złożenia kalkulacji, czyli braku złożenia kosztorysu szczegółowego, nie może zostać uznany za zasadny, skoro Zamawiający tej formy nie narzucił, a jedynie wskazał ją jako przykład. 2)Zarzut dotyczący braku uwzględnienia w wycenie kosztów demontażu trafostacji, demontażu obiektów kontenerowych, demontażu opraw, wysięgników rurowych i słupów oświetleniowych – wskazane prace zostały przewidziane przez Zamawiającego na str. 2 OPZ i rzeczywiście nie zostały wprost wskazane w kalkulacji czyli w zestawieniu tabelarycznym Przystępującego. Przystępujący na rozprawie stwierdził jednocześnie, że zostały one wycenione: - w poz. 2 – robocizna, - w poz. 3 – praca koparki, - w poz. 4 – praca dźwigu, - w poz. 6 – wywóz i utylizacja śmieci, - w poz. 9 – załadunek, transport i rozładunek złomu. Ponownie należy przypomnieć, że Zamawiający żądał złożenia szczegółowych i kompletnych wyliczeń ceny. Nawet jeśli kalkulacja Przystępującego formalnie nie musiała być złożona w postaci kosztorysu szczegółowego, nie zmienia to faktu, że musiała być złożona w takiej formie, aby wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia były w niej w sposób widoczny ujęte. Tylko wówczas można bowiem twierdzić, że kalkulacja taka jest szczegółowa i kompletna. Nie ulega wątpliwości, że demontaż ww. elementów jest istotną częścią realizacji zamówienia, bo przecież przedmiotem tego zamówienia jest likwidacja radaru, zatem wszystkie prace rozbiórkowe, w tym właśnie demontaż tych elementów, stanowią istotę niniejszego zamówienia. Oznacza to, że koszty tego demontażu powinny być przedstawione w kalkulacji w taki sposób, aby nie było wątpliwości, że zostały w niej ujęte i właściwie wycenione. Tymczasem w zestawieniu tabelarycznym Przystępującego przedstawionym jako kalkulacja ceny, demontaż ww. elementów w ogóle się nie pojawia, natomiast obecne twierdzenia Przystępującego o jego wycenie we wskazanych pozycjach, nie mogą być w żaden sposób zweryfikowane. Twierdzenia te zatem nie mogą stanowić dowodu, że ww. prace demontażowe rzeczywiście zostały wycenione, nie wiadomo zresztą, jak zostały wycenione, co prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia i kalkulacja nie zostały w tym zakresie złożone w sposób szczegółowy i kompletny. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. 3)Zarzut dotyczący przyjęcia przez Przystępującego mniejszej liczby roboczogodzin niż wynika to w przedmiaru – nie jest sporne między Odwołującym i Przystępującym, że w przedmiarze przyjęto 2466,88 rbh, podczas gdy Przystępujący przyjął w wyjaśnieniach 320 rbh. Przystępujący w piśmie procesowym i na rozprawie stwierdził, że ilość rbh przyjęta w przedmiarze jest całkowicie nieadekwatna do niniejszego zamówienia i wynika z tego, że normy wg których sporządza się kosztorysy bardziej przystają do prac wykonawczych niż do prac rozbiórkowych. Ponadto Przystępujący podkreślał pomocniczy charakter przedmiaru w tym postępowaniu. Izba rozumie, że przedmiar nie był dokumentem, na którym trzeba było obligatoryjnie oprzeć wyliczenia ceny, niemniej jednak biorąc pod uwagę prawie 8krotną różnicę między liczbą roboczogodzin przyjętą przez Zamawiającego i przez Przystępującego, należało wyjaśnić, skąd ta różnica wynika, dlaczego Przystępujący uznał wyliczenia zawarte w przedmiarze za nieprawidłowe, na czym oparł własne wyliczenia w tym zakresie, czyli w jaki sposób doszedł do tego, że liczba 320 rbh będzie właściwa do realizacji niniejszego zamówienia. Ponownie należy w tym miejscu przypomnieć obowiązek złożenia na wezwanie Zamawiającego szczegółowych i kompletnych kalkulacji, jak też obowiązek podania źródła uzyskanych oszczędności wraz z uzasadnieniem. Tymczasem w kalkulacji Przystępującego ilość 320 rbh - prawie 8 razy mniejsza od liczby wynikającej z przedmiaru (nawet pomocniczego) pojawia się nie wiadomo skąd i w żaden sposób nie zostało wyjaśnione, dlaczego została przyjęta w kalkulacji i dlaczego jest prawidłowa. Nie można się przy tym zgodzić z Przystępującym, że kwestia ta została wyjaśniona we fragmencie wyjaśnień: „W specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający nie nakazał sporządzania szczegółowego kosztorysu. Jest również oczywiste, że sporządzenie takiego kosztorysu w oparciu o metodykę KNR prowadziłoby do niekorzystnych dla Zamawiającego skutków, tj. poważnego zwiększenia kosztów wykonania zamówienia na skutek ograniczenia mechanicznej rozbiórki obiektów budowlanych na rzecz prac ręcznych, co byłoby istotnym anachronizmem w świetle poziomu rozwoju współczesnej technologii rozbiórkowej. Istnieje różnica w metodologii kalkulowania ceny jednostkowej wg SW Z a kosztorysowym sposobem kalkulowania ceny jednostkowej metodologią wyceny wg KNR. Dlatego kalkulując cenę oferty uwzględniliśmy możliwość optymalizacji kosztów wykonania zamówienia, poprzez zastąpienie prac ręcznych z udziałem ludzi na rzecz mechanicznej rozbiórki obiektów budowlanych z udziałem specjalistycznego sprzętu. Powyższe założenia potwierdzają oryginalność procesu realizacji robót rozbiórkowych w stosunku do założeń wynikających z przedmiarów załączonych do SW Z” . W przytoczonym fragmencie w ogóle nie ma mowy o ilości przyjętych w kalkulacji roboczogodzin, a kwestia nieadekwatności kalkulowania ceny w oparciu o KNR została poruszona jedynie w zakresie dotyczącym zastosowania maszyn zamiast prac ręcznych. Nie można więc uznać, że ww. fragment stanowił jakiekolwiek wyjaśnienie przyjęcia w kalkulacji 320 rbh. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. 4)Zarzut dotyczący przyjęcia przez podwykonawcę Przystępującego za niskiej stawki za 1 rbh – w pierwszej kolejności należy zauważyć, że skoro Przystępujący zamierza powierzyć część prac podwykonawcy, to bierze też odpowiedzialność za prawidłowość dokonanej przez niego wyceny, w tym wypadku – wyceny 1 rbh. Podwykonawca „DONAG” A.W. wskazała w swojej ofercie stawkę 35 zł/godzinę brutto za podwykonawstwo prac rozbiórkowych i porządkowych i taką samą stawkę wskazał Przystępujący w swojej kalkulacji doliczając do niej 9,16 zł kosztów pracodawcy. W tym miejscu należy zauważyć, że zarzut zawarty w odwołaniu odnosił się do braku uwzględnienia w ww. stawce kosztów pracodawcy, takich jak: składki na ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Tymczasem z poz. 2 kalkulacji Przystępującego wynika, że koszty te zostały uwzględnione jako „9,16 zł k.p.” (zgodnie z pkt 10 wyjaśnień ten skrót oznaczał koszty pracodawcy). Ponadto w piśmie procesowym Przystępujący przedstawił wyliczenie, z którego również wynika, że przyjęta stawka 35 zł brutto jest nawet wyższa niż stawka brutto uwzględniająca także koszty pracodawcy. Dlatego zarzut w tym zakresie nie został uznany za zasadny. 5)Zarzut dotyczący nieuwzględnienia przez podwykonawcę Przystępującego w stawce za 1 rbh kosztów pośrednich pracownika - w pierwszej kolejności Izba podtrzymuje, że skoro Przystępujący zamierza powierzyć część prac podwykonawcy, to bierze też odpowiedzialność za prawidłowość dokonanej przez niego wyceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że podwykonawca „DONAG” A.W. ma siedzibę w Radomiu, co oznacza kilkusetkilometrową odległość od miejsca realizacji inwestycji (Wrocław) oraz konieczność ponoszenia kosztów delegacji pracowników, które nie zostały wykazane w kalkulacji przez Przystępującego. Rzeczywiście w kalkulacji koszty takie nie zostały wycenione, przy czym nie można się zgodzić z Przystępującym, że wycenił je jako koszty dojazdów. Czym innym są bowiem koszty dojazdu, a czym innym koszty delegacji w rozumieniu prawa pracy i te ostatnie nie zostały w kalkulacji przedstawione mimo zamiaru korzystania z pracowników podwykonawcy znajdującego się w Radomiu. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. Odnosząc się natomiast do braku uwzględnienia w stawce za 1 rbh kosztów takich jak hotel czy możliwość wstrzymania robót przez Zamawiającego na maks. 5 dni (§ 2 ust. 6 projektu umowy), należy zauważyć, że kwestie te nie były wskazywane przez Odwołującego w ramach zarzutu dotyczącego zaniżenia stawki za 1 rbh przez podwykonawcę. Odwołujący podniósł je dopiero na rozprawie. Tymczasem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym zakres zarzutu w postępowaniu odwoławczym przed Izbą jest określony nie tylko przez wskazanie podstawy prawnej, ale przede wszystkim przez wskazanie okoliczności faktycznych (argumentów), z których ten zarzut wynika. Jak już wyżej wskazano, podnosząc zarzut zaniżenia stawki za 1 rbh przez podwykonawcę Odwołujący nie podnosił w odwołaniu kwestii braku ujęcia w niej kosztów hoteli czy możliwości wstrzymania robót przez Zamawiającego. Skoro zatem kwestie te (czyli zarzuty) nie zostały zawarte w odwołaniu, nie mogły być rozpoznane przez Izbę w świetle art. 555 ustawy Pzp. Stąd też Izba pominęła je przy rozpoznaniu zarzutu dotyczącego stawki za 1 rbh przyjętej przez podwykonawcę Przystępującego. 6)Zarzut dotyczący konieczności wykonania zamówienia przy pomocy wykwalifikowanych pracowników - Odwołujący podniósł, że z uwagi m.in. na wysokość rozbieranego obiektu (ok. 25 m) niemożliwe jest wykonanie zamówienia z wykorzystaniem tylko koparki, dźwigu i zwyżki, ale niezbędni są też co najmniej dwaj wykwalifikowani „hakowi”, którzy nie wykonują swojej pracy za wynagrodzenie minimalne. Przystępujący nie wykazał w kalkulacji kosztów pracy takich osób, a w efekcie nie wykazał czynników, które generują jego oszczędności, bo samo korzystanie z koparki przez 20 dni oraz z dźwigu i zwyżki przez 2 dni nie pozwoli na właściwe wykonanie zamówienia w założonym czasie 20 dni i nie pozwoli na ograniczenie kosztów robocizny. Przystępujący przyznał, że konieczne jest zatrudnienie takich osób i stwierdził, że jego pracownicy i pracownicy jego podwykonawców posiadają stosowne uprawnienia i wykonują takie prace. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał w wyjaśnieniach pracy osób wykonujących te specjalistyczne zadania i przede wszystkim nie wykazał tych prac w kalkulacji. Nawet jeśli taka odrębna, uwzględniająca wyższe wynagrodzenie wycena nie była uwidoczniona, bo pracownicy Przystępującego wykonują te prace „przy okazji” (choć taka argumentacja nawet nie została wyrażona przez Przystępującego wprost), to w takim razie Przystępujący powinien wykazać pracę w charakterze „hakowych” za wynagrodzenie otrzymywane na innym „zwykłym” stanowisku jako źródło oszczędności i wykazać, w jaki sposób i w jakim stopniu przekłada się to na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Ponownie kalkulacji Przystępującego nie można uznać za szczegółową, kompletną i uzasadniającą ewentualne źródła oszczędności, skoro żadnej wyceny w tym zakresie nie zawierała. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. Izba pominęła natomiast kwestię podniesioną przez Odwołującego dopiero na rozprawie, a dotyczącą braku wyceny pracy sygnalisty potrzebnego przy pracy operatora żurawia. Skoro kwestia ta (zarzut) nie była zawarta w odwołaniu, to jak wskazano już wyżej, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie podlega ona rozpoznaniu przez Izbę. 7)Zarzut dotyczący nierealnych kosztów utylizacji – Przystępujący wycenił w kalkulacji całkowity koszt utylizacji odpadów ogólnobudowlanych innych niż gruz i złom na 2000 zł, w tym 1400 zł za 1 tonę tych odpadów i 600 zł za podstawienie kontenera. Do wyjaśnień dołączył oferty handlowe od podmiotu mającego siedzibę w Żarach (utylizacja) oraz od podmiotu mającego siedzibę w Siemianowicach Śląskich (piasek zasypowy). Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji odległości tych podmiotów od Wrocławia, czyli miejsca realizacji zamówienia. W piśmie procesowym Przystępujący wskazał, że ww. oferty handlowe to „oferty analogiczne, to znaczy obrazujące faktyczny poziom cen w Polsce, a niekoniecznie oferty, które będą wykorzystane w tym konkretnym postepowaniu. Jest to powszechnie przyjęty sposób udowadniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Należy jednak podkreślić, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie służą temu, by wykazać, że jakieś ceny są ogólnodostępne w Polsce, tylko temu, by wykazać, że dane ceny są dostępne konkretnemu wykonawcy przy realizacji konkretnego zamówienia w konkretnych warunkach i w związku z tym uzasadniają cenę jego oferty. Tym samym jeżeli Przystępujący zamierza skorzystać z ofert handlowych ww. dwóch podmiotów, to powinien wykazać koszty związane z transportem odpadów i piasku do/z miejsca prowadzenia przez nie działalności. Jeżeli natomiast Przystępujący za pomocą tych ofert chciał tylko pokazać ogólny poziom cen w Polsce, to takie dowody nie uzasadniają w sposób wiarygodny przyjętych przez niego kosztów utylizacji, gdyż nie odnoszą się do tego konkretnego zamówienia i warunków jego wykonania wynikających z odległości ww. podmiotów od Wrocławia. Wyjaśnienia zawarte w piśmie procesowym Przystępującego podważają zatem wiarygodność ww. ofert handlowych i wyceny kosztów utylizacji na 2000 zł, co oznacza, że Przystępujący nie wykazał w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu realności ceny swojej oferty. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. 8)Zarzut dotyczący obsługi geodezyjnej – Odwołujący podnosi, że na dowód zasadności wyceny obsługi geodezyjnej na 600 zł Przystępujący dołączył do wyjaśnień fakturę podmiotu z Połańca na „usługę geodezyjną”, przy czym nie wiadomo, co się w tak opisanej usłudze mieści. Przystępujący w piśmie procesowym ponownie wskazał, że za pomocą tego dowodu chciał pokazać „faktyczny poziom cen, które są podobne w całym kraju”. Jak już wyżej wskazano, wyjaśnienia i dowody składane w ramach wyjaśnień rażąco niskiej muszą się odnosić do możliwości konkretnego wykonawcy przy realizacji konkretnego zamówienia w konkretnych warunkach. W przeciwnym razie nie uzasadniają ceny jego oferty. Skoro zatem Przystępujący przedłożył dowód w postaci faktury za jakąś nieokreśloną co do zakresu usługę geodezyjną po to, by pokazać poziom cen na rynku, ale nie wiadomo, czy ten poziom (600 zł) w ogóle jest adekwatny do zakresu usługi koniecznej do wykonania w ramach niniejszego zamówienia, to taki dowód jest nieprzydatny do oceny realności ceny jego oferty i nie uzasadnia tej ceny. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. 9)Zarzut dotyczący kosztów wynagrodzenia kierownika budowy – Odwołujący podniósł, że Przystępujący podał nierealne wynagrodzenie kierownika budowy w wysokości 3000 zł. Przystępujący wskazał w piśmie procesowym i na rozprawie, że zatrudnia kierownika budowy, który pracuje równolegle na kilku budowach i przy realizacji niniejszego zamówienia musi być obecny tylko w kluczowych momentach, czyli przy demontażu z udziałem dźwigu. Izba stwierdziła, że uwzględniając pracę kierownika na kilku budowach, jego wynagrodzenie w wysokości 3000 zł za nadzór tylko nad niniejszym zamówieniem, jest uzasadnione. Dlatego zarzut w tym zakresie nie został uznany za zasadny. 10)Zarzut dotyczący braku wykazania dysponowania projektantem i nierealnego założenia, że dwóch projektantów wykona kompletny projekt łącznie w 16 godzin – w kalkulacji Przystępujący rzeczywiście przyjął, że dokumentację projektową wykona dwóch projektantów pracujących przez 1 dzień po 8 godzin każdy, co daje w sumie 16 godzin pracy, za co otrzymają łącznie 2400 zł. Pomijając kwestię niewykazania, czy ww. projektanci są zatrudnieni przez Przystępującego, czy też są podmiotem zewnętrznym, to przede wszystkim założenia co do czasu wykonania projektu wyglądają nierealnie, a Przystępujący ani w piśmie procesowym ani na rozprawie w ogóle się do tego nie odniósł. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. 11)Zarzut dotyczący nierealnego terminu wykonania pracy w 20 dni – Odwołujący podniósł, że przyjęty przez Przystępującego termin realizacji zamówienia w ciągu 20 dni jest nierealny, zwłaszcza w sytuacji gdy Przystępujący zamierza jedynie korzystać z koparki przez 20 dni, a z dźwigu i zwyżki tylko przez 2 dni. Odwołujący zauważa przy tym, że w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał wprawdzie na zamiar użycia także maszyn burzących, kruszących, ładujących oraz samochodów samozaładowczych i samowyładowczych, ale ich kosztów w ogóle nie ujął w kalkulacji. Na rozprawie Przystępujący stwierdził, że koszty użycia ww. sprzętu (poza koparką, dźwigiem i zwyżką) nie zostały osobno wycenione, ale wycenione zostały prace, które za pomocą tego sprzętu będą wykonane. W tym miejscu ponownie należy przypomnieć, że Zamawiający żądał przedstawienia szczegółowych i kompletnych wyliczeń zaoferowanej ceny oraz podania źródła oszczędności wraz z uzasadnieniem. Jeżeli Przystępujący jest w stanie skrócić termin wykonywania zamówienia dzięki intensywnemu wykorzystaniu pracy sprzętu, to powinien to wskazać w wyjaśnieniach i koszty pracy tego sprzętu wykazać w kalkulacji, tak by była ona - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego - szczegółowa i kompletna. Obowiązek wykazania powyższego wynika także z żądania Zamawiającego, aby wskazać źródła oszczędności wraz z uzasadnieniem. Natomiast na podstawie wyceny samych prac, przy których ww. sprzęt będzie wykorzystany, nie sposób zweryfikować, czy Przystępujący rzeczywiście wycenił koszt użycia tego sprzętu i jak go wycenił. Dlatego wyjaśnienia udzielone na rozprawie nie mogą być uznane za wiarygodne, zaś wyjaśnienia i kalkulacja złożone Zamawiającemu nie mogą być uznane za szczegółowe, kompletne i zawierające podanie źródeł oszczędności wraz z uzasadnieniem. Powyższe prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie wykazał realności ceny swojej oferty. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. 12)Zarzut dotyczący braku doświadczenia Przystępującego w realizacji zamówień tego rodzaju i związany z tym brak wyceny energii elektrycznej potrzebnej do zasilania specjalistycznego oświetlenia – odnosząc się do tego zarzutu Przystępujący w piśmie procesowym stwierdził jedynie, że posiada odpowiednie doświadczenie. Pomijając jednak kwestię doświadczenia, która nie jest oceniana w ramach rażąco niskiej ceny, należy zauważyć, że w kalkulacji rzeczywiście nie wyceniono kosztów energii elektrycznej i do braku wyceny tych kosztów Przystępujący się nie odniósł. Dlatego Izba uznała zarzut w tym zakresie za zasadny. Reasumując, mimo nieuznania argumentacji Odwołującego za zasadną w zakresie braku przedłożenia kosztorysu szczegółowego, braku ujęcia kosztów pracodawcy w stawce 35 zł brutto za 1 rbh i wysokości kosztów wynagrodzenia kierownika budowy, pozostałe argumenty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu okazały się słuszne i na ich podstawie Izba stwierdziła, że zarzut braku wykazania przez Przystępującego realności ceny jego oferty jest zasadny. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z przepisami ustawy, przede wszystkim należy zauważyć, że w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie chodzi o niezgodność z jakąkolwiek ustawą, ale o niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wskazał na żaden przepis ustawy Pzp, z którym oferta Przystępującego miałaby być niezgodna. W odwołaniu wskazano jedynie, że „niezgodny z prawem” jest brak uwzględnienia w wycenie kosztów pośrednich pracowników (delegacje) w stawce za 1 rbh opartej na ofercie podwykonawcy. Jednak brak takiej wyceny z pewnością nie jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp, gdyż nie reguluje ona takich kwestii. W związku z tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp został uznany za niezasadny i w tym zakresie odwołanie zostało oddalone. Przechodząc do zarzutu dotyczącego terminów podejmowania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, należy zauważyć, że Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 20.12.2024 r. (piątek) o godzinie 18:44, zaś załączniki do protokołu, w tym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, udostępnił Odwołującemu w dniu 23.12.2024 r. o godzinie 21:54. Przy czym termin na złożenie odwołania upływał w dniu 27.12.2024 r., a Zamawiający dysponował ww. dokumentami od października 2024 r. Tak opisany stan faktyczny nie był sporny w tej sprawie, natomiast Przystępujący podnosił, że żadne terminy przewidziane w ustawie Pzp nie zostały naruszone. Izba zwraca jednak uwagę na treść art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Jeżeli Zamawiający bez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników (a przynajmniej żadne takie czynniki nie zostały ujawnione w dokumentacji postępowania) dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, tj. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych, w dodatku w godzinach wieczornych, to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. Tymczasem możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest jednym z instrumentów służących właśnie temu, by m.in. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości były zachowywane. W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uznane za zasadne. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 2, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że bez względu na sposób pogrupowania zarzutów w petitum odwołania w istocie odwołanie to zawiera trzy zarzuty dotyczące: zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, zaniechania odrzucenia oferty z powodu niezgodności z ustawą oraz terminów podejmowania czynności przez zamawiającego. Spośród zatem ww. trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu Izba uwzględniła dwa zarzuty (dotyczące rażąco niskiej ceny i terminów podejmowania czynności przez zamawiającego) oraz jeden zarzut oddaliła (dotyczący niezgodności oferty z ustawą). Oznacza to, że Przystępujący wnoszący sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/3, a Odwołujący – w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 17.200 zł. Tym samym Przystępujący wnoszący sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.466,67 zł (2/3 z 17.200 zł), a Odwołujący - w wysokości 5.733,33 zł (1/3 z 17.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 13.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 5.733,33 zł. Przystępujący wnoszący sprzeciw poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł, a powinien ponieść je w wysokości 11.466,67 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego w wysokości 7.866,67 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdego z nich w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (13.600 – 7.866,67 = 5.733,33; 7.866,67 + 3.600 = 11.466,67). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia kwota 7.866,67 zł została zaokrągloną w górę do pełnych złotych, dlatego Izba ostatecznie zasądziła na rzecz Odwołującego kwotę 7.867 zł. Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4931/24 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2024 r. przez wykonawcę AMSA sp. z o. o, ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: B.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-318 Warszawa, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy B.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża uczestnika wnoszącego sprzeciw w części 1/3 oraz odwołującego w części 2/3, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika wnoszącego sprzeciw, 4.2. zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 1 300 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4931/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w obiektach Zarządu Dróg Miejskich zlokalizowanych przy ul. Chmielnej 120, ul. Chmielnej 120A, ul. Chmielnej 124, ul. Gołdapskiej 7, ul. Chałubińskiego 8 – Wieżowiec „Oxford Tower”(4 piętra tj. 6,7,11,24 – całość oraz powierzchnia około 224,63 m 2 piętra 10 i powierzchnia 491,44 m2 na 18 piętrze)”, numer referencyjny: ZDM/UM/DZP/100/TP/74/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.11.2024 r., nr 2024/BZP 00598014/01. W dniu 24.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy AMSA sp. z o. o, ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust.1 pkt 5 i art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten złożył skuteczne samooczyszczenie, podczas gdy samooczyszczenie nie zostało złożone w sposób prawidłowy, nie zostały wypełnione wszystkie przesłanki dla skutecznego zaistnienia samooczyszczenia, co powoduje, że wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 7 i art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać odrzucona, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten złożył skuteczne samooczyszczenie, podczas gdy samooczyszczenie nie zostało złożone w sposób prawidłowy, wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje, a także zataił informacje, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 3)art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej: „uznk” poprzez zaniechanie zweryfikowania przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę Barwit dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Barwit, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o podjętych działaniach zaradczych oraz nowych stanowiskach pracy, podczas gdy Barwit nie zastrzegł skutecznie tych wyjaśnień z uwagi na to, że nie udowodnił działań podjętych w celu zachowania poufności, tym samym nie wykazał, że informacje te stanowią wartość gospodarczą, 4)art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 5)z ostrożności procesowej - gdyby Izba nie uznała zarzutu 1 i 2) i nie oceniała samooczyszczenia - naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 5 i 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje, a także zataił informacje, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, a także z uwagi na to że zatajone informacje potwierdzają, iż wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 7 i art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Należy zauważyć, że instytucja samooczyszczenia pozwala Wykonawcy na skuteczne oczyszczenie się tylko wtedy, jeśli przyzna, że popełnił delikt. Innymi słowy nie jest dopuszczalne oczyszczenie na tzw. „wszelki wypadek.” Nie jest także dopuszczalne samooczyszczenie w sytuacji, gdy Wykonawca kwestionuje popełnienie deliktu. W zasadzie tylko jeśli chodzi o umowę realizowaną na rzecz Rzecznika Finansowego Barwit nie kwestionuje swojej odpowiedzialności. W pozostałych przypadkach cały czas wskazuje na działania zamawiających, trudne warunki realizacji umów czy zachowania osób trzecich, które miałyby rzekomo wpłynąć na wystąpienie nieprawidłowości: (…) Brak uznania odpowiedzialności i wskazanie, że umowa jest w trudnych warunkach. (…) Barwit sugeruje, że rzekomo Zamawiający z premedytacją dążył do wykazania nieprawidłowości, brak uznania odpowiedzialności. (…) Barwit wskazuje, że w zasadzie wszystko prawidłowo wykonywał, zatem brak uznania odpowiedzialności. (…) Barwit ewidentnie wskazuje, że będzie toczył spór z Zamawiającym. Zatem, w odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Urzędu Dzielnicy Wola Barwit z cały czas kwestionuje swoją odpowiedzialność, twierdząc, że Zamawiający kolokwialnie rzecz ujmując “uwziął się “ na Barwit. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Muzeum Etnograficznego Barwit również kwestionuje swoją odpowiedzialność: (…) Barwit (…) nie zgadza się z karami umownymi i wskazuje na realizację umowy w warunkach trudnych. (…) Barwit znów stosuje taką samą narracje, że kolejny Zamawiając „uwziął się na niego.” (…) Kolejne kwestionowanie odpowiedzialności. (…) W świetle zatem powyższego należy wskazać, że zabrakło podstawowej przesłanki dotyczącej skuteczności samooczyszczenia, a zatem przyznania się do popełnionego deliktu. (…) Należy także wskazać, że również kolejna przesłanka w zakresie samooczyszczenia nie została wykazana, a mianowicie dotycząca podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Wykonawca wprawdzie szeroko wskazywał, że podjął określone działania, ale nie przedstawił na tą okoliczność żadnego dowodu. Tym samym trudno uznać, że rzekomo podjęte działania zostały w ogóle wdrożone. Wykonawca tylko opisał sposób działania, ale nie udowodnił, że to działanie funkcjonuje w jego organizacji. Tym samym nie spełnił kolejnej z przesłanki samooczyszczenia. (…) Należy także wskazać, iż z dokumentu samooczyszczenia Wykonawcy Barwit nie wynika nawet, czy spełnił przesłankę z samooczyszczenia dotyczącą naprawienia szkody. Wprawdzie Barwit wskazuje, że kary potrącono mu przykładowo z wynagrodzenia: (…) ale konstrukcja tego zdania nie jest jasna, czy Barwit zapłacił te kary na rzecz Rzecznika Finansowego, czy też potrącono je z wynagrodzenia. Nie jest też jasne, czy wszystkie naliczone kary umowne zostały potrącone z wynagrodzenia, czy też wynagrodzenia nie starczyło na potrącenie kar umownych. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku dwóch pozostałych umów. Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu wysokość naliczonych kar umownych oraz udowodnić, że zapłacił całość kar umownych na rzecz Zamawiających w każdej z umów. Samo wskazanie, że potrącono kary umowne z wynagrodzenia nie wyczerpuje przesłanki udowodnienia naprawienia szkody. (…) Odwołujący wskazuje także na jeszcze jeden bardzo istotny aspekt, a mianowicie, aby doszło do skutecznego samooczyszczenia Wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W opinii Odwołującego nie doszło nie tylko do wyczerpującego przedstawienia faktów, a wręcz do celowego zatajenia istotnych okoliczności, co może mieć znaczenia dla oceny zaistnienia samych podstaw wykluczenia co do art. 109 ust.1 pkt 7) i pkt 5) ustawy Pzp abstrahując już nawet od samej procedury samooczyszczenia. A mianowicie Barwit zataił istotne fakty, które mogłyby wpłynąć na ocenę jego wiarygodności, czy to przez pryzmat samooczyczenia, czy przez pryzmat oceny tylko podstaw wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7) czy też pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. (…) Wykonawca Barwit w swoim oświadczeniu w ramach procedury samooczyszczenia zataił istotne okoliczności związane z zawiadomieniem złożonym przez Rzecznika Finansowego do prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa, w tym fałszerstwa materialnego przez przedstawicieli tego wykonawcy. Zatajenie tej okoliczności stanowi poważne naruszenie zasad transparentności wymaganej od wykonawcy w procedurze samooczyszczenia. Informacja o prowadzeniu postępowania karnego, szczególnie w kontekście zarzutu fałszerstwa, jest kluczowa dla oceny rzetelności wykonawcy oraz skuteczności podjętych przez niego działań naprawczych. Zaniechanie ujawnienia tak istotnych faktów podważa wiarygodność przedstawionego przez Barwit oświadczenia. Fakty te wskazują na niepełność przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. (…) Ponadto Rzecznik Finansowy wykluczył Barwit na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie jak wskazano w samooczyszczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. Zatajenie tak istotnych informacji powinno skutkować nie tylko negatywną oceną samooczyszczenia, ale także uznaniem, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. Ponadto w odniesieniu do przedstawienia wszystkich istotnych okoliczności w sposób wyczerpujący wskazuje, że w wyjaśnieniach Barwit brak jest również pełnego opisu faktów i okoliczności związanych z nienależytym wykonaniem umów. Wskazywanie na pojedyncze błędy pracowników bez dokładnego opisania, jakie działania lub zaniechania organizacyjne po stronie wykonawcy doprowadziły do naruszeń, nie spełnia wymogu przejrzystości i jednoznaczności. W piśmie Urzędu Dzielnicy Wola, do którego dotarł Odwołujący, wskazano, że Barwit „nie zapewnił wystarczającej liczby personelu sprzątającego, co uniemożliwiało terminowe i należyte wykonanie czynności wynikających z umowy. Powtarzające się oraz długotrwałe nienależyte wykonanie istotnych zobowiązań negatywnie wpłynęło na wizerunek Urzędu jako jednostki realizującej usługi publiczne”. Dodatkowo podkreślono, że personel sprzątający wykonawcy ulegał częstym zmianom, co prowadziło do dezorganizacji pracy, a w niektórych dniach obiekt pozostawał całkowicie bez serwisu sprzątającego. Barwit pominął te kluczowe okoliczności w swoich wyjaśnieniach i nie odniósł się do nich w procedurze samooczyszczenia. Należy także wskazać, że Barwit nie spełnił także kolejnej przesłanki dotyczącej uznania samooczyszczenia za skuteczne, a mianowicie w żaden sposób nie udowodnił, że popełniane przez niego błędy nie powtórzą się w przyszłości. (…) Ponadto, co zostało wskazane powyżej w piśmie Urzędu Dzielnicy Wola podniesiono okoliczności, które Barwit pominął. Skoro zatem Barwit pominął te kluczowe okoliczności podniesione w piśmie Urzędu Dzielnicy Wola w swoich wyjaśnieniach i nie odniósł się do nich w procedurze samooczyszczenia to tym samym nie wykazał, jakie środki podjął, aby zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości. Nie przedstawiono działań, które mogłyby zapewnić odpowiednią liczbę personelu, takich jak wdrożenie wewnętrznego systemu monitorowania obsady, wprowadzenie atrakcyjniejszych warunków zatrudnienia w celu zmniejszenia rotacji pracowników, czy stworzenie rezerwy kadrowej na wypadek nagłych absencji. Barwit nie wskazał zatem „źródła problemu”, a tym samym zaniechał ich wdrożenia. Wskazuje to na systemowe problemy organizacyjne, które Barwit nie naprawił, ani nie przedstawił dowodów, na podjęcie działań w tym kierunku. (…) Tymczasem z informacji, do których dotarł Odwołujący, wynika, iż cyt: „W dniu 26.06.2023 r. Państwowe Muzeum Etnograficzne złożyło do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo SOS Barwit – B.J. oświadczenie o rozwiązaniu Umowy z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia wskazując, że Umowa ulegnie rozwiązaniu w dniu 31.07.2024 r. Termin realizacji usługi zgodnie z zapisami umowy miał obowiązywać do 15.02.2024 r. W piśmie rozwiązującym umowę wskazano, że powodem jest wina Wykonawcy. Rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, albowiem w znacznym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonywał swoje obowiązki w zakresie istotnego zobowiązania z umowy. Do tego doszło do naliczenia ww. kar umownych których część nie została jeszcze wyegzekwowana od Wykonawcy”. Państwowe Muzeum Etnograficzne wskazuje także, że po rozwiązaniu umowy były prowadzone negocjacje z wykonawcą PU SOS Barwit. Wykonawca skierował do Muzeum wezwanie do zapłaty potrąconej należności. To wskazuje na brak ugodowego rozwiązania sporu i kontynuowanie działań wykonawcy związanych z roszczeniami finansowymi wobec zamawiającego. Muzeum potwierdziło, że złożyło sprawę do sądu przeciwko wykonawcy o zapłatę kary umownej nałożonej za rozwiązanie umowy z winy wykonawcy. Wobec powyższego Barwit nie tylko nie przedstawił skutecznego samooczyszczenia, ale wręcz przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje i podlega wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. (…) W odniesieniu do zatajenia informacji i przedstawienia nieprawdziwych okoliczności wskazuje także, że gdyby Zamawiający chciał oceniać wykonawcę tylko przez pryzmat art. 109 ust.1 pkt 7) czy pkt 5) ustawy Prawo zamówień Publicznych to również i w tym przypadku wykonawca powinien przedstawić całość stanu faktycznego w sposób obiektywny. Zatajenie przez Wykonawcę informacji, czy też przedstawienie nieprawdziwych informacji powoduje, że Zamawiający nie ma możliwości rzetelnej oceny takiego wykonawcy, czy to oceniając przez pryzmat samooczyszczenia, czy przez pryzmat podstaw wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7) czy 5) ustawy Pzp. Wobec powyższego wykonawca powinien być także wykluczony na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Barwit, 2)odrzucenia oferty Barwit na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z nieudowodnieniem samooczyszczenia z uwagi na brak wypełnienia podstaw samooczyszczenia, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art.109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także w związku z zatajeniem informacji dotyczących okoliczności stanu faktycznego, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3)odtajnienia informacji złożonych przez Barwit w szczególności w zakresie nowych stanowisk oraz podjęcia środków zaradczych i organizacyjnych, 4)ewentualnie - odrzucenia oferty Barwit na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji i zatajeniem informacji, co uniemożliwiało Zamawiającemu obiektywną ocenę Barwit, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz z uwagi na fakt, iż zatajone informacje w istocie potwierdzają nienależyte wykonanie umów, co uzasadnia wykluczenie także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.12.2024 r. wykonawca B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J.,ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-318 Warszawa (dalej: „Przystępujący”) zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 13.01.2025 r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 14.01.2025 r. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania i przedstawił swoją argumentację. W trakcie posiedzenia Przystępujący sprecyzował, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepisy ustawy Pzp nie regulują wprost sytuacji, w której zamawiający uwzględnia zarzuty w całości, a przystępujący po jego stronie wykonawca wnosi sprzeciw jedynie co do części tych uwzględnionych zarzutów. Niemniej w drodze analogii Izba zastosowała art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i uznała, że skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, to postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym tego zarzutu (tajemnicy przedsiębiorstwa) podlega umorzeniu. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska co do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia są usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w obiektach Zarządu Dróg Miejskich zlokalizowanych przy ul. Chmielnej 120, ul. Chmielnej 120A , ul. Chmielnej 124, ul. Gołdapskiej 7, ul. Chałubińskiego 8 – Wieżowiec „Oxford Tower”. Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 ustawy Pzp, w związku z czym na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjął środki naprawcze. Ponadto Przystępujący złożył dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: „BARW IT samooczyszczenie”, „BARW IT utworzenie stanowiska audytu wewnętrznego”, „BARW IT zakres obowiązków specjalista ds. realizacji umów” i „BARW IT Zakres obowiązków dla Koordynatora”. W treści samooczyszczenia Przystępujący opisał okoliczności związane z rozwiązaniem umów i nałożeniem na niego kar umownych przez Rzecznika Finansowego, Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie i Urząd Dzielnicy Wola m.st. Warszawy. Pismem z dnia 19.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. #x200e W dniu 03.01.2025 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu w całości zastrzeżonych przez niego dokumentów: „BARW IT samooczyszczenie”, „BARW IT utworzenie stanowiska audytu wewnętrznego”, „BARW IT zakres obowiązków specjalista ds. realizacji umów” i „BARW IT Zakres obowiązków dla Koordynatora”. Przystępujący nie złożył odwołania na tę czynność Zamawiającego. Do dnia rozprawy Zamawiający nie przekazał Odwołującemu odtajnionych dokumentów. W dniu 09.01.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień poprzez: 1)wskazanie, czy w zakresie umów realizowanych na rzecz Rzecznika Finansowego, Muzeum Etnograficznego w Warszawie i Urzędu Dzielnicy Wola naliczone kary zostały zapłacone/ potrącone z wynagrodzenia w całości (wykonawca mógł na poparcie powyższego przedstawić odpowiednie dokumenty), 2)odniesienie się do informacji zawartej w odwołaniu, że: „Muzeum potwierdziło, że złożyło sprawę do sądu przeciwko wykonawcy o zapłatę kary umownej nałożonej za rozwiązanie umowy z winy wykonawcy”, 3)podanie informacji, na jakim etapie znajduje się sprawa prowadzona przez Prokuraturę Rejonową WarszawaŚródmieście oraz czego dotyczy fałszerstwo materialne, 4)podanie informacji, czy Przystępujący ma zapewnioną odpowiednią liczbę personelu, w szczególności na wypadek nagłych absencji pracowników. Ponadto w dniu 09.01.2025 r. Zamawiający wystąpił do Rzecznika Finansowego, Urzędu Dzielnicy Wola i do Muzeum Etnograficznego z prośbą o informacje dotyczące wykonywania usług przez Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący postawił zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czyli w związku z niewłaściwie dokonanym samooczyszczeniem. Odwołujący wskazał przy tym, że dokonując samooczyszczenia Przystępujący: nie przyznał się do deliktu, nie dołączył dowodów na naprawienie szkody, nie przedstawił wszystkich okoliczności sprawy i nie przedsięwziął adekwatnych do sytuacji środków naprawczych. Odnosząc się zatem do kwestii nieprzyznania się w samooczyszczeniu do deliktu, należy w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że Przystępujący w oświadczeniu składanym w trybie art. 125 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp przyznał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i oświadczył, że w związku z tym na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp składa w osobnym pliku samooczyszczenie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że zawarte w JEDZ pytanie: „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest tożsame z treścią przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że wykonawca udzielając odpowiedzi na to pytanie ma wskazać jedynie, czy znalazł się w sytuacji opisanej w pytaniu (rozwiązanie umowy, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje), czy nie. Jeżeli wykonawca udzieli odpowiedzi „TAK” i jednocześnie uznaje, że nie spełniły się wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to powinien zgodnie z dalszym poleceniem w JEDZ, podać szczegółowe informacje na ten temat, czyli opisać okoliczności rozwiązania umowy lub nałożenia określonych sankcji i ew. przedstawić argumenty przemawiające za tym, że mimo tych okoliczności nie ziściły się wobec niego przesłanki wykluczenia. Dzięki temu wykonawca uniknie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), a zamawiający będzie mógł na podstawie załączonych wyjaśnień (i ew. dowodów) dokonać oceny, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy nie. Jeżeli natomiast wykonawca udzieli odpowiedzi „TAK” i jednocześnie uznaje, że spełniły się wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinien złożyć samooczyszczenie, na podstawie którego zamawiający oceni, czy w myśl art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, czy nie. Przy czym należy podkreślić, że w tym wypadku wykonawca nie może kwestionować w samooczyszczeniu zaistnienia okoliczności będących podstawą wykluczenia zgodnie z ww. przepisem, w tym swojej odpowiedzialności za niewykonanie czy nienależyte wykonanie zobowiązania, bo byłoby to sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia. Innymi słowy: kwestionowanie przez wykonawcę w samooczyszczeniu jego odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, czyni to samooczyszczenie nieskutecznym. Powyższe wynika m.in. z przytoczonych przez Odwołującego orzeczeń Izby, w tym z wyroku KIO 1576/19 z dnia 27.08.2019 r. opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowującym nadal swoją aktualność, w którym w ramach szerokiego opisania instytucji samooczyszczenia m.in. stwierdzono: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. (…) Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self–cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych”. Wszystkie powyższe rozważania odnosiły się do sposobu wypełnienia JEDZ i dalszych czynności wykonawcy podejmowanych w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych. Natomiast w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zamówieniem o wartości niższej od progów unijnych, co oznacza, że wykonawcy m.in. nie musieli wypełniać JEDZ. Mimo to czynności wykonawcy w omawianej materii powinny być podejmowane w podobny sposób, z uwzględnieniem sposobu sformułowania przez zamawiającego wzoru oświadczenia składanego w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zostawił wykonawcom we wzorze ww. oświadczenia dwie opcje do wyboru: „(…) 2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp. 3. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. art. 108 ust 1 lub 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: ………………………………………* (…) * niepotrzebne skreślić” Przy takim wyborze opcji wykonawca, który uznaje, że nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mimo zaistniałych w jego historii biznesowej zdarzeń polegających na rozwiązaniu umowy bądź nałożeniu jakichś sankcji, powinien przekreślić punkt 3 i pozostawić jako niewykreślony punkt 2 - czyli oświadczenie że nie podlega wykluczeniu, dodatkowo sygnalizując złożenie w tym zakresie wyjaśnień np. poprzez dopisanie, że jednocześnie składa w osobnym pliku opis sytuacji związanych z rozwiązaniem umowy lub nałożeniem innych sankcji. Dołączając opis takich sytuacji wykonawca unika zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), a jednocześnie umożliwia zamawiającemu ocenę tego, czy zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy nie. Jeżeli natomiast wykonawca uznaje, że spełniły się wobec niego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to w wyżej przytoczonym wzorze oświadczenia powinien przekreślić punkt 2 z wyjątkiem siódemki (jako art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo dopisać w punkcie 2 np. „z wyjątkiem art. 109 ust.1 pkt 7” i zostawić nieprzekreślony punkt 3, w którym w wykropkowanym miejscu powinien wpisać art. 109 ust. 1 pkt 7 jako ten, którego przesłanki wykluczenia zostały wobec niego spełnione (Izba jedynie na marginesie zauważa w tym miejscu fakt, że zamawiający niefortunnie umieścił w punkcie 2 wszystkie przesłanki łącznie nie przewidując, że przecież wykonawca może chcieć oświadczyć, że nie podlega wykluczeniu tylko w związku z niektórymi z nich – akurat Przystępujący wybrnął z tej sytuacji dopisując samodzielnie, które przesłanki z punktu 2 nie mają do niego zastosowania). Ponownie należy jednak podkreślić, że jeśli wykonawca zdecyduje się na przyznanie, że zachodzą wobec niego określone przesłanki wykluczenia i na złożenie samooczyszczenia, to nie może następnie w tym samooczyszczeniu kwestionować swojej odpowiedzialności za niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia, gdyż podważa to cel i sens składania samooczyszczenia i czyni je nieskutecznym. Przechodząc zatem do stanu faktycznego niniejszej sprawy należy zauważyć, że wyżej wskazane oświadczenie z art. 125 ust.1 ustawy Pzp Przystępujący wypełnił w następujący sposób: „(…) 2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp. – nie dotyczy art. 109 ust 1 pkt 7 i 10 3. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 okt 7 i 10 ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. art. 108 ust 1 lub 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: dołączono plik samooczyszczenie – dokument zastrzeżony – wyłącznie do wglądu przez zamawiającego”. Przystępujący zatem zdecydował się na drugą z wyżej opisanych opcji, bowiem wyraźnie zaznaczył, że podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż: §dopisał w punkcie 2: „nie dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10”, co oznacza, że podlega wykluczeniu z tych przesłanek, §wpisał w punkcie 3 w wykropkowanym miejscu art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, co również oznacza, że podlega wykluczeniu z tych przesłanek, §oświadczył w punkcie 3, że w związku z ww. okolicznością, czyli w związku z podleganiem wykluczeniu, podjął środki naprawcze i składa osobny plik z samooczyszczeniem. W tej sytuacji, jak już wyżej wskazano, aby złożone samooczyszczenie było skuteczne, Przystępujący nie może kwestionować w nim swojej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zamówień. Tymczasem Przystępujący w samooczyszczeniu w zakresie umowy zawartej z Dzielnicą Wola m.st. Warszawy, nie tylko opisuje trudne warunki realizacji usługi, w tym otrzymanie od pracowników Urzędu Dzielnicyod pierwszego dnia obowiązywania umowy informacji, że umowa „na pewno nie zostanie należycie zrealizowana” i fakt przebywania tych pracowników w trakcie sprzątania, ale przede wszystkim wprost pisze o bezpodstawnym naliczeniu i potrąceniu kar umownych przez Dzielnicę Wola oraz o tym, że: „Zaistnienie takich okoliczności, jak miejscowe pobrudzenie powierzchni, brak mydła w łazienkach, wysypany papier z niszczarki w godzinach pracy Urzędu Dzielnicy Wola Miasta Stołecznego Warszawy, po uprzednim należytym wysprzątaniu powierzchni, nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy PU SOS Barwit”. Podobnie w przypadku umowy zawartej z Muzeum Etnograficznym Przystępujący nie tylko opisuje w samooczyszczeniu fakt przebywania pracowników i zwiedzających w trakcie sprzątania, kontrole odbywające się przed rozpoczęciem sprzątania, czy „nieuprawnione i bezzasadne” zarzuty zawarte w mailach przesyłanych przed zakończeniem sprzątania, ale wprost też pisze o braku podstawy prawnej do potrącenia kar umownych oraz o tym, że zastrzeżenie co do czystości toalet i wind, z uwagi na korzystanie z nich przez przebywające tam osoby „po uprzednim należytym wysprzątaniu powierzchni, nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy PU SOS Barwit”. Przystępujący napisał też, że złożył do właściwego sądu pozew o zapłatę przeciwko obu ww. zamawiającym, co również świadczy o tym, że nie czuje się odpowiedzialny (a przynajmniej nie w pełni) za sposób wykonania ww. usług. Tym samym Przystępujący kwestionuje w samooczyszczeniu swoją odpowiedzialność za nienależyte wykonanie ww. umów, mimo że zaznaczył w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i mimo że właśnie dlatego zdecydował się złożyć samooczyszczenie. Tymczasem taka argumentacja zawarta w samooczyszczeniu podważa sens jego składania, bo świadczy o tym, że wykonawca nie przyjmuje do wiadomości swojego nieprawidłowego postępowania, a co za tym idzie – trudno uwierzyć, że podjął właściwe środki naprawcze, skoro w istocie kogo innego obarcza odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umów. Należy przy tym podkreślić, że Izba na tym etapie nie ocenia już tego, czy okoliczności wykonywania tych umów rzeczywiście wpisują się w przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż do tego sam Przystępujący już się przyznał w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ocenia obecnie jedynie prawidłowość złożonego samooczyszczenia, do czego niezbędne jest, jak już kilkakrotnie w tym wyroku wskazywano, m.in. przyznanie się wykonawcy do deliktu. W niniejszym postępowaniu Przystępujący nie przyznał się do tego, gdyż w samooczyszczeniu kwestionował swoją odpowiedzialność za nienależyte wykonanie ww. umów, dlatego złożone przez niego samooczyszczenie nie jest prawidłowe. Odnosząc się do kolejnej kwestii podniesionej w odwołaniu, tj. udowodnienia działań opisanych w samooczyszczeniu, należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli „udowodni” zamawiającemu przesłanki zawarte w tym przepisie. Konieczność udowodnienia jest też podnoszona w orzecznictwie Izby, choćby w cytowanym już wyżej wyroku KIO 1576/19 z dnia 27.08.2019 r., w którym m.in. stwierdzono: „Wskazać również należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, że elementem koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie selfcleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8”. W niniejszej sprawie Przystępujący napisał w samooczyszczeniu, że zamawiający, na rzecz których wykonywał umowy, tj. Rzecznik Finansowy, Dzielnica Wola m.st. Warszawy i Muzeum Etnograficzne, potrącili z jego wynagrodzenia kary umowne, co wskazał jako sposób naprawienia szkody. Jednakże Przystępujący nie dołączył do samooczyszczenia żadnego dowodu potrącenia tych kar, a tym samym naprawienia szkody. Nie można się przy tym zgodzić z Przystępującym, że dołączenie takich dowodów do samooczyszczenia było niemożliwe, bo potrącenia są często dokonywane jako czynność faktyczna. Po pierwsze, nawet jeśli tak było, to Przystępujący powinien to wskazać w samooczyszczeniu i przynajmniej opisać, jaka kwota tytułem kar umownych z jakiej wysokości należnego wynagrodzenia została potrącona, a po drugie, takiemu twierdzeniu Przystępującego (o potrąceniu jako czynności faktycznej) przeczy jeden z dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Należy bowiem zauważyć, że Odwołujący złożył jako dowód m.in. umowę z dnia 30.06.2022 r. zawartą z Rzecznikiem Finansowym wraz z pismami kierowanymi przez Rzecznika do Przystępującego dotyczącymi wypowiedzenia tej umowy i nałożenia kar umownych, w tym z pismem z dnia 17.10.2022 r., w którym Rzecznik Finansowy oświadcza, że dokonuje potrącenia z wierzytelności przysługującej Przystępującemu z tytułu kar umownych częściowo, tj. co do kwoty 8.064,40 zł. Skoro takie pisma były kierowane do Przystępującego, to powinny być złożone jako dowody dokonanych potrąceń i tym samym jako dowody naprawienia szkody w sposób wskazany przez Przystępującego w samooczyszczeniu. Nie można się ponadto zgodzić z Przystępującym, że nałożone kary umowne nie miały charakteru odszkodowawczego, dlatego nie było potrzeby składania dowodów na ich potrącenie. Przede wszystkim należy zauważyć, że sam Przystępujący w samooczyszczeniu wskazywał fakt potrącenia tych kar jako właśnie sposób naprawienia szkody i nawet dodawał w każdym przypadku: „Wskazuję, że konstrukcja kary umownej określona w art. 498 kodeksu cywilnego stanowi odmianę odpowiedzialności odszkodowawczej kontraktowej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego z umowy. W świetle wykładni art. 498 kodeksu cywilnego kara umowna pełni funkcję gwarancyjno-zabezpieczającą oraz odszkodowawczą (kompensacyjną, tzw. zryczałtowane odszkodowanie), które ma na celu zrekompensować wierzycielowi wszystkie uszczerbki związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez dłużnika”. Zatem należy stwierdzić, że Przystępujący nie udowodnił faktu potrącenia kar umownych i naprawienia w ten sposób szkody, co czyni jego samooczyszczenie nieprawidłowym w świetle art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ograniczyła się przy tym do stwierdzenia braku dowodów w zakresie kar umownych, ponieważ tylko tego dotyczył zarzut odwołania. Kolejną kwestią podniesioną w odwołaniu był brak wyczerpującego wyjaśnienia w samooczyszczeniu faktów i okoliczności związanych z postępowaniem Przystępującego. Odwołujący podniósł przede wszystkim, że Przystępujący nie wspomniał w samooczyszczeniu, że Rzecznik Finansowy skierował do Prokuratury zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa przez przedstawicieli Przystępującego. Z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego i przez Odwołującego (tj. z pism Rzecznika Finansowego skierowanych do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 05.04.2024 r. oraz do Zamawiającego z dnia 13.01.2025 r.) wynika, że postępowanie zostało przez Prokuraturę umorzone ze względu na brak znamion czynu zabronionego i wskutek przeprowadzenia dalszej procedury na obecnym etapie rozpatrywane jest zażalenie na postanowienie o umorzeniu dotyczące części zarzutów. Należy jednak zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący miał w ogóle świadomość podjęcia takich kroków przez Rzecznika Finansowego i że czyn, którego dotyczyło zawiadomienie o podejrzeniu popełnieniu przestępstwa był podstawą wypowiedzenia umowy oraz potrącenia kar umownych przez Rzecznika. W szczególności z ww. dowodów złożonych przez Zamawiającego i przez Odwołującego wynika, że przyczyną wypowiedzenia umowy i potrącenia kar było niedopełnienie przez Przystępującego obowiązków związanych z zatrudnieniem określonych osób i z przedłożeniem dokumentacji dotyczącej zatrudnienia. O zawiadomieniu skierowanym do Prokuratury Rzecznik Finansowy wspomina w piśmie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dopiero w odpowiedzi na pytanie o ewentualne spory sądowe toczące się między stronami umowy, natomiast nie podaje ww. czynu, którego dotyczyło zawiadomienie do Prokuratury, jako przyczyny wypowiedzenia umowy i potrącenia kar umownych. W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zobowiązany był napisać w samooczyszczeniu o skierowaniu takiego zawiadomienia przez Rzecznika Finansowego. Następnie Odwołujący podniósł, że Przystępujący podał nieprawdziwą informację co do podstawy prawnej wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez Rzecznika Finansowego, gdyż w samooczyszczeniu podał art. 109 ust. 1 pkt 7, podczas gdy został wykluczony z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego (m.in. z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Przystępującego z dnia 27.01.2023 r. i z pisma Rzecznika Finansowego skierowanego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 23.04.2024 r.). Izba stwierdziła, że Przystępujący w samooczyszczeniu zatytułował ogólnie punkt III: „Umowy, w których występują przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp” i biorąc pod uwagę, że w żadnym innym miejscu nie podawał już podstaw prawnych wykluczenia, można założyć, że w ww. tytule przeoczył inną podstawę prawną wykluczenia przez Rzecznika Finansowego, zwłaszcza że dla osoby niezajmującej się zamówieniami publicznymi od strony prawnej obie te podstawy wykluczenia mogą się wydawać podobne, bo dotyczą nienależytego wykonania umowy. Niemniej, bez względu na przyczynę podania przez Przystępującego w samooczyszczeniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamiast art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, faktem pozostaje, że podstawa wykluczenia została podana błędnie. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że pomyłkę w tym zakresie popełnił również Odwołujący, który w odwołaniu napisał: „Ponadto Rzecznik Finansowy wykluczył Barwit na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie jak wskazano w samooczyszczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp” [podkreślenie własne Izby]. Wreszcie Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie wskazał w samooczyszczeniu pełnego opisu przyczyn odstąpienia od umowy przez Dzielnicę Wola m.st. Warszawy. Pomijając to, że nie wiadomo, z jakiego dokumentu pochodzi cytat z ostatniego akapitu na str. 12 odwołania, to rzeczywiście ze złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci pisma Dzielnicy Wola z dnia 19.03.2024 r. skierowanego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wynika, że: „Wykonawca nie dysponował ilościowym składem osobowym personelu sprzątającego, który gwarantował terminowe i należyte wykonanie wszystkich czynności zawartych w ww. umowie, do czego zobowiązał się zgodnie z jej postanowieniami. Powtarzające się oraz długotrwałe nienależyte wykonanie istotnych zobowiązań przedmiotowej umowy, negatywnie wpłynęło na wizerunek Zamawiającego jako jednostki realizującej usługi publiczne. (…) Personel sprzątający Wykonawcy notorycznie ulegał zmianie, co powodowało dezorganizację pracy. Zdarzały się dni, kiedy cały obiekt (któraś z trzech siedzib Zamawiającego) pozostawał bez serwisu sprzątającego”. Przystępujący na rozprawie twierdził, że Urząd Dzielnicy Wola nie zgłaszał mu problemów z brakiem kadry, jednak sam w samooczyszczeniu napisał, że w trakcie realizacji tej umowy „zwiększył - ponad wymaganą liczbę etatów – liczbę pracowników skierowanych do obsługi umowy”, jak też „skierował dodatkowego kierownika w celu zwiększenia częstotliwości kontroli”, co świadczy o tym, że miał świadomość niedostatecznej ilości pracowników. Jednocześnie Przystępujący na rozprawie zaprzeczał temu, że ilość personelu realizującego zamówienie dla Dzielnicy Wola była za mała, gdyż jego zdaniem była zgodna z wymogami zawartej umowy, zatem nie musiał o tym pisać w samooczyszczeniu. Przystępujący nie przedstawił jednak na rozprawie jako dowodu ani tej umowy ani dokumentów potwierdzających ilość osób skierowanych do wykonania usługi, mimo że znał zarzuty odwołania. Tym samym Przystępujący nie obalił argumentacji Odwołującego, potwierdzonej treścią ww. pisma z dnia 19.03.2024 r., zgodnie z którą powodem nienależytego wykonywania zamówienia na rzecz Dzielnicy Wola była niewystarczająca ilość personelu. Powyższe prowadzi do wniosku, że Przystępujący w samooczyszczeniu nie wyjaśnił wyczerpująco faktów i okoliczności swojego nieprawidłowego postępowania, co jest wymogiem skutecznego samooczyszczenia wynikającym z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności wykonywania usługi dla Dzielnicy Wola ma jednak swoje dalsze konsekwencje w postaci tego, że nie można uznać, że Przystępujący podjął środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu zachowaniu. Skoro bowiem przyczyną nienależytego wykonania umowy na rzecz Dzielnicy Wola była za mała ilość personelu i duża jego rotacja, to aby skutecznie się samooczyścić Przystępujący powinien wykazać, że podjął działania mające na celu ograniczenie rotacji i zapewnienie odpowiedniej ilości pracowników, w tym również na wypadek czyjejś nieobecności. Przykładowo mogłyby to być działania, jakie Odwołujący podaje na str. 13 odwołania, tj. „wdrożenie wewnętrznego systemu monitorowania obsady, wprowadzenie atrakcyjniejszych warunków zatrudnienia w celu zmniejszenia rotacji pracowników, czy stworzenie rezerwy kadrowej na wypadek nagłych absencji”. Przystępujący nie wykazał podjęcia takich albo innych działań mających na celu zapobieganie nienależytemu wykonywaniu usługi z powodu niewystarczającej liczby personelu. W szczególności z dołączonych do samooczyszczenia opisów nowych stanowisk pracy nie wynika, aby adekwatnym w tym zakresie działaniem było stworzenie stanowiska pracownika audytu wewnętrznego, specjalisty ds. realizacji umów, czy koordynatora. O ile można uznać, że zakres obowiązków przewidzianych na ww. stanowiskach przyczyni się do lepszego wykonywania usług dla poszczególnych zamawiających, o tyle nie wynika z nich, w jaki sposób miałby wpłynąć konkretnie na zmniejszenie rotacji i zwiększenie ilości personelu wykonującego usługę w danym obiekcie. Przystępujący nie wyjaśnił w samooczyszczeniu tej kwestii, prawdopodobnie dlatego, że w ogóle nie wskazał, że przyczyną problemów w realizacji usługi dla Dzielnicy Wola była niedostateczna ilość personelu. W efekcie nie wskazał też adekwatnych środków naprawczych podjętych w tym konkretnym aspekcie, tj. dużej rotacji i niewystarczającej ilości pracowników. Reasumując, Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące: kwestionowania przez Przystępującego w dokonanym samooczyszczeniu jego odpowiedzialności za nienależyte wykonanie usług dla Dzielnicy Wola i Muzeum Etnograficznego, braku udowodnienia potrącenia kar umownych jako sposobu naprawienia szkody, braku wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nienależytego wykonania umowy na rzecz Dzielnicy Wola i Rzecznika Finansowego (poza kwestią dotyczącą zawiadomienia do Prokuratury) oraz braku wykazania podjęcia odpowiednich środków naprawczych w zakresie rotacji i niewystarczającej ilości personelu. Tym samym Izba uznała, że dokonane przez Przystępującego samooczyszczenie nie było prawidłowe i skuteczne i w zakresie, w jakim dotyczyło art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinno skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania w oparciu o ww. przepis, a w efekcie odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba nie znalazła natomiast podstaw, w świetle uzasadnienia zarzutów odwołania, do wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Cała argumentacja Odwołującego opiera się na treści samooczyszczenia, podczas gdy Przystępujący w ogóle nie przyznał w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i że w związku z tym składa samooczyszczenie. W takiej sytuacji, jeżeli Odwołujący chciał podnieść zarzut braku wykluczenia Przystępującego w oparciu o ww. przepis, powinien (bez odnoszenia się do samooczyszczenia) uzasadnić ziszczenie się przesłanek w nim zawartych, tj. przesłanki zawinionego działania, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, naruszenia podważającego uczciwość Przystępującego w szczególności poprzez zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia oraz wskazać stosowne dowody, na podstawie których można to wykazać. W żadnym miejscu odwołania taka argumentacja się nie pojawiła. Nie ma przy tym znaczenia, że Przystępujący został wykluczony przez Rzecznika Finansowego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w samooczyszczeniu podał art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ten błąd świadczy o niewyczerpującym wyjaśnieniu faktów i okoliczności w samooczyszczeniu w zakresie usługi wykonywanej na rzecz Rzecznika Finansowego, co skutkuje obowiązkiem wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako podstawy prawnej, której dotyczyło samooczyszczenie. Nie dotyczyło ono jednak art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zatem argumentacja oparta na treści tego samooczyszczenia nie uzasadnia automatycznie wykluczenia z tego przepisu. Dlatego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp został oddalony. Izba stwierdziła ponadto, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc ten zarzut ponownie ograniczył swoją argumentację do treści samooczyszczenia, w szczególności wskazując na fakt podania jako podstawy wykluczenia Przystępującego przez Rzecznika Finansowego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamiast art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz fakt skierowania przez Rzecznika Finansowego zawiadomienia do Prokuratury. W ocenie Izby, po pierwsze, nie można pominąć, że Przystępujący przyznał w oświadczeniu złożonym w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i opisał okoliczności wykonywania umowy m.in. na rzecz Rzecznika Finansowego, zatem nie można twierdzić, że zataił te informacje. Po drugie, wobec braku wykazania przez Odwołującego, że Przystępujący wiedział o skierowaniu zawiadomienia do Prokuratury i że czyn, którego dotyczyło to zawiadomienie był podstawą wypowiedzenia umowy oraz potrącenia kar umownych przez Rzecznika Finansowego, Izba w ogóle nie uznała, że informacja o tym zawiadomieniu powinna być wskazana w samooczyszczeniu. Po trzecie, podanie niewłaściwej podstawy prawnej wykluczenia z postępowania przez Rzecznika Finansowego mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd, ale Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że Przystępujący podał tę niewłaściwą podstawę prawną w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z tym zarzut dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp również został oddalony. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. W sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie, tj. uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego i wniesienia sprzeciwu w części przez przystępującego, a następnie uwzględnienia przez Izbę w części pozostałych zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba zastosowała w drodze analogii reguły rozdzielenia kosztów opisane w § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że bez względu na ilość punktów, w których w petitum odwołania Odwołujący ujął postawione zarzuty, w istocie odwołanie zawiera trzy zarzuty dotyczące: zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Spośród zatem ww. trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu Izba uwzględniła jeden zarzut (dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) oraz dwa zarzuty oddaliła (dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to, że Przystępujący wnoszący sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 1/3, a Odwołujący – w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 14.700 zł. Tym samym Przystępujący wnoszący sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 4.900 zł (1/3 z 14.700 zł), a Odwołujący - w wysokości 9.800 zł (2/3 z 14.700 zł). Przystępujący wnoszący sprzeciw poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 4.900 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.100 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 9.800 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego w wysokości 1.300 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdego z nich w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (11.100 – 1.300 = 9.800, 3.600 + 1.300 = 4.900). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1954/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA), z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10,99-300 Kutno (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna,ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa (Przystępujący) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, art. 147 i art. 411 ust. 10 Prawa zamówień publicznych, jak i art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum, pomimo że zaistniały ku temu podstawy i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 22 maja 2024 r. oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaproszenie do składania ofert oraz dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnow części 2/3 i Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa w części 1/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnotytułem uiszczonego wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum);2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii SkłodowskiejCurie 10, 99-300 Kutno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego, 3.2.zasądza od Przystępującego Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS WRIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7,03- 642 Warszawa na rzecz wykonawcy Odwołującego Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA) z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutnokwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy osiemset złotych zero groszy), stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. T Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1954/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa mobilnych liniowych urządzeń awaryjnego hamowania samolotów (MLUAHS)w latach 2025 - 2026”, nr postępowania 108/2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.12.2023 r. pod nr 2023/S 240-754959 przez: Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Ciasna 7, 78-600 Wałcz zwanydalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 22.05.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) Zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków stwierdzając, że wszyscy Wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania i zostaną zaproszeni do złożenia oferty. Wnioski złożyli Konsorcjum Firm: 1) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Atech Inc (Partner konsorcjum), 351 SW Electronics Blvd, Huntsville, AL 35805 (USA); z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno zwane dalej:„Konsorcjum Megmar” albo „Odwołującym”, jak i Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550 19014 Aston, Pensylwania, USA; z siedzibą dla lidera konsorcjum:ul. Safony 7, 03-642 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum MMC” albo „Przystępującym”. D n i a 03.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.05.2024 r. złożyło Konsorcjum Megmar. Niniejszym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415); dalej „Rozporządzenie” w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Konsorcjum firm, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum firm i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Konsorcjum firm do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Konsorcjum firm, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do złożenia ofert; 2) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących partnera konsorcjum, wskazanych w uzasadnieniu odwołania; Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. Zgodnie z naczelnymi zasadami udzielania zamówień, wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 PZP, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zamówienia, zgodnie z art. 17 ust. 2 PZP, udziela wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Rażącym naruszeniem tych zasad jest nierzetelna ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznanie, że wniosek o dopuszczenie do odwołania złożony przez Konsorcjum firm jest wnioskiem prawidłowym. Zgodnie z art. 405 ust. 4 i 5 PZP Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wynika:1.Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1; 2)informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 - składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informacje o jego beneficjentach rzeczywistych albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych; 3)zaświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 4, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 5, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a)nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b)nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. 3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. 2 stosuje się. Zgodnie z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia (w tym załącznika do ogłoszenia o zamówieniu w wersji po zmianach z 15.02.2024 r.) Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 405 ust. 1, art. 405 ust. 2 pkt 3), 4) i pkt 5) w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) ustawy Pzp oraz w art. 5k rozporządzenia 833/2014 i w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1497 ze zm.), należy złożyć dokumenty i oświadczenia (podmiotowe środki dowodowe) wskazane w tabeli opisanej w załączniku nr 5 do wniosku. Wśród dokumentów tam wymienionych wykonawcy winni byli przedłożyć: 1) odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub - z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3) zaświadczenie lub inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem, Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dalej Zamawiający w części A. W YMAGANIA DOTYCZĄCE DOKUMENTÓW wskazał, że I. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w poz. nr 9 tabelarycznego wykazu – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) ustawy Pzp; 2) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 7 tabelarycznego wykazu, zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, o którym mowa w poz. nr 8 tabelarycznego wykazu lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w poz. nr 6 tabelarycznego wykazu – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 3) zaświadczenia, o którym mowa w poz. nr 11 tabelarycznego wykazu, składa informację z odpowiedniego rejestru zawierającego informację i jego beneficjentach rzeczywistych, albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, określający jego beneficjentów rzeczywistych. II. Dokument, o którym mowa w ust. I pkt 1), powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty, o których mowa w ust. I pkt 2) i 3) powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. III. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. I, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeśli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. II stosuje się. VI. Wykonawcy wspólnie składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 1. złożą oddzielnie dla każdego z nich oświadczenia i dokumenty wymienione w poz. nr 5 – 11 tabelarycznego wykazu. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez Konsorcjum firm, następnie uzupełniony przez tego wykonawcę zawiera m.in. dokumenty podmiotowe dotyczące partnera konsorcjum CURTISS-W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 dla partnera konsorcjum firm przedłożono oświadczenie „upoważnionego przedstawiciela spółki” w zakresie niekaralności [Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-022024_17.55.00; Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_2802-2024_17.55.00], następnie uzupełnione co do formy. Tymczasem jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK. Na tę okoliczność załączamy Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA (dowód nr 2), na okoliczność jakie dokumenty mogą uzyskać obywatele USA w celu potwierdzenia ich niekaralności, oraz dowód nr 3 – przykładowy FBI Identification Record, na okoliczność postaci oficjalnego dokumentu wydanego przez FBI potwierdzającego brak karalności obywatela USA. Informacje jak pozyskać zaświadczenie o niekaralności podane są na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO: „Skład orzekający wskazuje również, żeorzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia). (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 18.07.2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19, z 20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18, z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, z 08.03.2016 r. sygn. akt KIO 249/16, z 14.09.2015 r. sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, z 29.06.2012 r. sygn. akt KIO 1273/12, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Dalej skład orzekający zauważa, że okolicznością notoryjną, znaną każdemu przedsiębiorcy zaangażowanemu w obrót zagraniczny - tak jak wykonawcom w rozpoznawanym sporze - jest fakt, że przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Jak również w orzeczeniu powołanym w stanowisku procesowym przez zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum Mostostal, tj. w wyroku Izby z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, wskazano, iż "(...) Izba stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI" (wyr. KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20). Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP dla partnera konsorcjum przedłożono wydruk z systemu Online z Wydziału Spółek - Departamentu Stanu Delaware –(jak sam Lider konsorcjum oświadczył w piśmie z 09.05. 2024 r.: „(…) Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyaącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaaeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, (…)”. Odwołujący wyjaśnił, że przywołany w tej informacji Annual Tax Assessment (Roczny Wymiar Podatku) w wysokości 300 USD to opłata franczyzowa za przywilej prowadzenia firmy w Stanie Delaware. De facto nie jest podatkiem lecz zryczałtowaną opłatą, którą co roku musi wnosić każda spółka typu LLC (Limited Liability Company - spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) mająca siedzibę w stanie Delaware. Nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu. Więcej informacji można znaleźć na tej stronie Dokumentem, jaki winno było przedstawić Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, jest Certificate of Tax Clearance. W przypadku stanu Delaware wydaje go Departamentu Dochodów Stanu Delaware. [Załącznik nr 4 - Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware]. Zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami to dokument wydawany przez stanową agencję rządową, zazwyczaj Departament Dochodów. Zaświadcza on, że firma lub osoba fizyczna wywiązała się ze swoich zobowiązań podatkowych na określony dzień. IRS wydaje również zaświadczenia o rozliczeniu podatkowym w niektórych sytuacjach, takich jak wnioski o kontrakty federalne. Z kolei dla wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum powinna złożyć: Certificate of Good Standing, wydawany przez Sekretarza Stanu Delaware dla potwierdzenia, że wobec danej spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Niniejszy dokument potwierdza nie tylko fakt zarejestrowania podmiotu, ale również fakt wniesienia zryczałtowanej opłaty za prowadzenie firmy w stanie Delaware (tzw. podatek franczyzowy - franchise tax) oraz prawidłowe funkcjonowanie podmiotu - co stanowi odpowiednik informacji wymaganych § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia. Więcej informacji na stronie Z powyższego wynika, że Zal_nr_30 Entity_Search_Status_Curtiss_Wright złożony przez Konsorcjum firm w żaden sposób nie można uznać za Certificate of good Standing, ponieważ nie jest opatrzony podpisem i pieczęcią Sekretarza Stanu Delaware, nie zawiera także wymaganej prawem USA formuły. W załączeniu przedstawiamy kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik nr 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik nr 1a - tłumaczenie good standing tampa]. Partner konsorcjum nie może złożyć też Oświadczenia [Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-022024_17.55.00] ponieważ istnieje zaświadczenie (Certificate of Good Standing), które można pozyskać. Dodatkowe informacje odnośnie Certificate of Good Standing opisane są na stronie Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza jeden z wyroków KIO: Wyjaśnienia składane na rozprawie, w tym tłumaczenie ze strony Departamentu Stanu – Wydział Spółek dotyczące możliwości pozyskania informacji korporacyjnych wskazują, iż zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie (Certificate of Good Standing), stanowi certyfikowane zaświadczenie statusu prawnego. Takie zaświadczenie przedłożone zostało we wniosku i umożliwia poznanie historii spółki i pozwala zidentyfikować jej status funkcjonowania, w tym ewentualny proces upadłościowy lub likwidacyjny. Sam Odwołujący przyznał, iż jest to jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił On żadnego uzasadnienia dla odmowy przyjęcia jako zaświadczenia stwierdzającego prawidłowe funkcjonowanie spółki Certyficate of Good Standing, Izba uznała, iż dokument ten zawierający skróconą informację o podmiocie zawierał treść pozwalającą na ocenę kondycji wykonawcy z punktu widzenia braku likwidacji lub jego upadłości. [..] (wyr. KIO z 29.12.2016 r., KIO 2394/16) Jak wynika z powyższego, biorąc pod uwagę § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia, Konsorcjum firm dla partnera konsorcjum złożyło nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP. Treść § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia jest jasna i jednoznaczna. Z treści przywołanych przepisów w sposób oczywisty wynika hierarchia dokumentów, jakich żądać może zamawiający. Ustawodawca pierwszeństwo przyznał informacji z odpowiedniego rejestru. Dopiero w wypadku braku takiego rejestru dopuścił możliwość przedłożenia innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja. W dalszej kolejności uznał, iż dopuszczalnym jest złożenie dokumentu zawierającego oświadczenie osoby, której dokument dotyczy, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Ustawodawca w sposób niezwykle precyzyjny określił środki dowodowe, jakimi wykonawcy winni wykazać odpowiednią zdolność podmiotową do wykonania zamówienia. W zakresie objętym sporem, czyli potwierdzenia niekaralności, braku zaległości z opłacaniem podatków, opłat, składek oraz zaświadczania o braku likwidacji, ogłoszenia upadłości itd. wymaganej przez normy PZP, zasadą dla wszystkich wykonawców jest składanie odpowiednich zaświadczeń z właściwych rejestrów. Dla wykonawców krajowych, aby wykazać brak istnienia podstaw do wykluczenia, takim środkiem dowodowym jest odpowiednio informacja z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako "KRK"), zaświadczenie z US oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencjii Informacji o Działalności Gospodarczej, zaś dla wykonawców posiadających siedzibę, albo miejsce zamieszkania osób objętych weryfikacją, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest także - co do zasady - informacja z odpowiedniego rejestru, zaświadczenie lub inny dokument. Zatem omawiana regulacja zrównuje wagę informacji z polskiego KRK, US i KRS z informacjami poświadczonymi przez odpowiednie instytucje zagraniczne prowadzące rejestry na terenie danego państwa, wydające odpowiednie dokumenty. Dopiero, gdy w państwie siedziby wykonawcy lub miejscu zamieszkania nie wydaje się odpowiednich dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 Rozporządzenia zastępuje się je w całości albo w części dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy. Podsumowując, jeżeli w danym kraju prowadzi się odpowiedni do KRK rejestr karny, wydaje się zaświadczenia albo inne dokumenty w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP albo wydaje się dokument urzędowy, pochodzący od właściwych organów sądowych lub administracyjnych, który byłby przydatny jako środek dowodowy dla wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, to nie ma możliwości złożenia oświadczenia własnego wykonawcy. Oświadczenie zastępcze składa się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy takich dokumentów nie wydaje się. Natomiast, jak wykazał Odwołujący, w państwie siedziby partnera konsorcjum, dla wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP możliwe jest uzyskanie odpowiednich dokumentów. A zatem złożenie oświadczenia własnego przez ten podmiot w świetle treści Rozporządzenia było nieuprawnione. Mając zatem na uwadze treść art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający obowiązany był do wezwania Konsorcjum firm do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wskazanych w treści odwołania podmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie dokonania tej czynności, spowodowało, iż do złożenia oferty został zaproszony podmiot, którego sytuacja podmiotowa nie została zbadana w sposób prawidłowy. Takie działanie narusza nie tylko wskazany art. 128 ust. 1 PZP, ale również narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 PZP. Zamawiający w dniu 04.06.2024 r. (za pomocą platformy zakupowej ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 07.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego - informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym partner Konsorcjum ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1), 2) i 4) PZP. Odwołujący podnosi, że niedopuszczalne było przedłożenie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP oświadczenia partnera Konsorcjum co do niekaralności. W ocenie Odwołującego ,,jak wynika z ogólnie dostępnych informacji w stosunku do wykonawców mających siedzibę na terenie USA istnieje zaświadczenie, które można pozyskać. Jest to dokument równoważny informacji z polskiego KRK’’. Odwołujący powołał się na dokument pn. FBI Identification Record, który potwierdzać ma brak karalności obywatela USA oraz informacje dostępne na oficjalnej stronie Departamentu Stanu. Powołując się na Wyrok KIO. Z 22.05.2020 r., KIO 421/20, Odwołujący stwierdził, że partner Konsorcjum nie był uprawniony do złożenia oświadczenia w przedmiocie niekaralności, skoro istnieją dostępne dokumenty równoważne informacji wydawanej z Krajowego Rejestru Karnego, które należało załączyć jako środek dowodowy w postępowaniu. Przystępujący nie zgadza się z wyżej wymienionym zarzutem. W istocie zgodnie z powołanym przez Odwołującego § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, jeśli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Partner Konsorcjum jest spółką zarejestrowaną zgodnie z prawem stanu Delawarem w Stanach Zjednoczonych Ameryki, a zatem posiadającą siedzibą poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Partner powinien zatem złożyć zamiast informacji z KRK informację z odpowiedniego rejestru, a w braku takiego rejestru – równoważny dokument wydany przez właściwy krajowy organ sądowy lub administracyjny USA. W przypadku, gdyby w Stanach Zjednoczonych nie wydawało się takiego dokumentu, wykonawca powinien złożyć odpowiednie oświadczenie co do niekaralności. Przystępujący uważa stanowczo, że: 1) w USA nie funkcjonuje żaden centralny (krajowy) rejestr odpowiadający Krajowemu Rejestrowi Karnemu w Rzeczypospolitej Polskiej, 2) żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Ad 1) USA są państwem federacyjnym, w którym prawo stanowione jest na poziomie federalnym (krajowym) i stanowym. Władza wykonawcza, ustawodawcza i sądownicza realizowana jest na dwóch poziomach: ogólnopaństwowym (federalnym) oraz stanowym. Prawo karne jest wdrażane zarówno na szczeblu federalnym, jak i stanowym, tworząc równoległe zbiory przepisów, które czasami mogą się pokrywać lub być ze sobą sprzeczne. Amerykański kodeks prawa karnego składa się z federalnych i stanowych ustaw prawa karnego, które razem tworzą złożoną sieć przepisów regulujących różne działania przestępcze i procedury egzekwowania prawa. Władza sądownicza ani system ścigania przestępstw nie mają ściśle scentralizowanej postaci. W związku z powyższym, w USA nie prowadzi się żadnego centralnego rejestru zawierającego dane, o których mowa w art. 1 ust. 2 Ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, tj. dane o osobach prawomocnie skazanych za przestępstwa skarbowego oraz o podmiotach zbiorowych, wobec których prawomocnie orzeczono karę pieniężną, przepadek, zakaz lub podanie wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2023 r. poz. 659). Ad 2) Z uwagi na charakterystykę systemu prawnego USA, opisanego w pkt ad 1 powyżej, żaden krajowy organ sądowy i administracyjny w USA nie wydaje dokumentów równoważnych informacji z Krajowego Rejestru Karnegow Rzeczypospolitej Polskiej. Różne organy w Stanach Zjednoczonych mogą wydawać partykularne zaświadczenia w zakresie poszczególnych terytoriów i poszczególnych okoliczności lub przestępstw. Nie są to jednak organy krajowe w rozumieniu polskich przepisów prawa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest takim dokumentem równoważnym dla informacji z KRK zaświadczenie z Federalnego Biura Śledczego (FBI) – tzw. FBI Identification Record. Dokument ten wydawany jest na podstawie weryfikacji odcisku palca obywatela USA w rejestrze FBI. Rejestr FBI obejmuje jedynie wybrane przestępstwa ścigane na poziomie federalnym i nie uwzględnia przestępstw ściganych na poziomie stanowym lub lokalnym. Wynika to wprost z treści dokumentu oraz przepisów prawnych powołanych w tym dokumencie (,,This does not preclude further criminal story at the state or local level’’). Federalne Biuro Śledcze jest agencją rządową, dbającą o bezpieczeństwo narodowe. FBI zajmuje się dziedzinami takimi jak: walka z terroryzmem, wywiad, kontrwywiad, przestępczość komputerowa, prawa człowieka, przestępczość zorganizowana, korporacyjna i gospodarcza. Biuro prowadzi śledztwa wyłącznie w sprawach pogwałcenia prawa federalnego. Inne organy ochrony prawa na poziomie stanowym i lokalnym nie podlegają jurysdykcji FBI, a Biuro ze swojej strony nie prowadzi nadzoru, ani nie przejmuje śledztw przez nie prowadzonych. FBI rejestruje i przechowuje odciski palców tylko w określonych przypadkach – przykładowo aresztowania, zatrudnienia na szczeblu federalnym, naturalizacji lub rozpoczęcia służby wojskowej. FBI nie rejestruje odcisków palców w przypadku wszystkich przestępstw, a w szczególności wszystkich przestępstw regulowanych przepisami polskiego Kodeksu Karnego, w tym wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument przedstawiony przez Odwołującego pn. FBI Identification Record, zawiera wyłącznie informację, że ,,weryfikacja odcisków palców dostarczonych przez tę osobę nie ujawniło żadnych danych dotyczących wcześniejszych aresztowań w FBI’’. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie przetłumaczył treść ww. dokumentu ,,A search of fingerprints provided by this individual has revealed no prior arrest data at FBI’’ jako ,,Weryfikacja na podstawie odcisku palca dostarczonego przez zidentyfikowaną osobę nie wykazała adnotacji w rejestrze FBI’’. Tymczasem dokument oryginalny mówi o adnotacjach o aresztowaniach, a nie o wszelkich adnotacjach w rejestrach FBI. Dokument przetłumaczony przez Odwołującego wprowadza czytelnika w błąd co do znaczenia dokumentu. W załączeniu Przystępujący przesyła prawidłowe tłumaczenie dokumentu pn. Przykładowy FBI Identification Record załączonego do odwołania przez Odwołującego, sporządzone przez tłumacza przysięgłego. Podkreślenia wymaga, że aresztowanie nie jest równoznaczne z prawomocnym skazaniem za przestępstwo. Ponadto, nie każdy czyn przestępczy skutkuje aresztowaniem sprawcy/podejrzanego. Ponadto, inaczej niż w przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego, informacje zawarte w dokumencie wydawanym przez FBI są aktualne na dzień złożenia odcisku palca, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji czy na dzień wydania informacji. Błędnie została przetłumaczona przez Odwołującego również dalsza część dokumentu FBI Identification Record. Oryginalna informacja zawarta w dokumencie ,,The result of the above response is only effective for the date the submission was originally completed. For more updated information, please submit new fingerprints of the subject.’’ Została błędnie przetłumaczona jako ,,Rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji o niekaralności. Aby uzyskać aktualną informację należy ponownie złożyć wniosek’’. Tłumaczenie to jest w sposób oczywisty niezgodne z oryginalnym tekstem. Tekst oryginalny oznacza bowiem, że ,,rezultat powyższej odpowiedzi jest aktualny wyłącznie na dzień, w którym nastąpiło pierwotne złożenie odcisków palców. Aby uzyskać aktualną informację, proszę złożyć nowe odciski palców.’’ Wbrew tłumaczeniu Odwołującego, wyniki poszukiwania w rejestrach FBI są aktualne na dzień pobrania odcisków, a nie na dzień złożenia wniosku o wydanie informacji. Aby uzyskać aktualniejszą informację, należy ponownie złożyć odciski palców, a nie ponownie złożyć wniosek. Ww. okoliczności przesądzają o tym, że dokument wydawany przez FBI, na który powołuje się Odwołujący oraz KIO w wyroku z 22.05.2020 r. (KIO 421/20), nie jest dokumentem równoważnym dokumentowi wydawanemu przez Krajowy Rejestr Karny. Nie jest on równoważny zarówno w aspekcie merytorycznym (zakres rzeczowy udzielonej informacji, podmiot wydający informację), jak i formalnym (sposób wydawania wniosku, ważność informacji). Co najistotniejsze, dokument ten z racjonalnego punktu widzenia nie może być dla Zamawiającego wystarczający dla weryfikacji czy występują przesłanki wykluczenia wykonawcy z zamówienia z powodu prawomocnego skazania za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Dokument ten nie udziela odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca został skazany za ww. przestępstwa. Dostarcza wyłącznie informacji, że dana osoba nie była aresztowana przez FBI. Z punktu widzenia zamawiającego, w przypadku braku możliwości uzyskania adekwatnej informacji z zagranicznych rejestrów lub urzędów, pewniejszym i rzetelniejszym dokumentem potwierdzającym brak karalności wykonawcy jest oświadczenie złożone wykonawcę pod przysięgą lub przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, w którym to wykonawca odniesie się do wszystkich przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP. Tak też uczynił partner Konsorcjum w przedmiotowej sprawie, składając szczegółowe oświadczenie co do karalności członków zarządu spółki oraz samej spółki. W świetle różnic pomiędzy polskim a amerykańskim systemem prawnym oraz dostępnością informacji o karalności osób fizycznych i innych podmiotów, oraz brakiem możliwości uzyskania informacji odpowiadających informacjom z KRK, oświadczenie wykonawcy jest środkiem dowodowym rzetelnym i wystarczającym. Powołany przez Odwołującego fakt, że amerykańska strona internetowa informuje, że obywatele USA mogą potrzebować ,,certificate of good conduct’’ (przetłumaczone w sposób niedosłowny przez Odwołującego jako ,,zaświadczenie o niekaralności’’), którym może być dokument wydawany przez FBI, w żaden sposób nie przesądza o tym, że jest to dokument wystarczający dla potrzeb prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wynika to z żadnych przepisów prawa ani polskiego, ani amerykańskiego. Odwołujący się nie wskazał zresztą żadnej podstawy prawnej, zgodnie z którą to właśnie dokument z FBI byłby dokumentem równoważnym informacji z Krajowego Rejestru Krajowego. Odwołujący nie wskazał żadnego wyjaśnienia charakteru i zakresu informacji wskazanych w dokumencie wydawanym przez FBI. Dodatkowo Przystępujący wyjaśnia, że w Stanach Zjednoczonych zwyczajem jest korzystanie z usług prywatnych firm, które zajmują się poszukiwaniem informacji nt. karalności poszczególnych osób, weryfikując ją na wielu poziomach na podstawie dostępnych baz danych. W obrocie gospodarczym i urzędowym powszechnie jest korzystanie z usług prywatnych dostawców, a to właśnie z uwagi na brak centralnych organów wydających informację o karalności. 2. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, tj. z powodu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący zarzuca, że załączony do wniosku Konsorcjum dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczący spółki Curtiss-Wright Flow Control Service LLC, zawiera informację o ,,opłacie franczyzowej za przywilej prowadzenia firmy w stanie Delaware, ale nie ma nic wspólnego z podatkami, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’. Według Odwołującego dokumentem, jaki powinno przedstawić Konsorcjum jest tzw. Certificate of Tax Clearance wydawany przez Departament Dochodów Stanu Delaware. Zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego informacja o podatkach zawarta w dokumencie wydawanym przez Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek jest niewystarczająca do wykazania zobowiązań podatkowych spółki. Odwołujący nie wyjaśnił, czym są ,,podatki, którymi zajmuje się Wydział Dochodów Departamentu Stanu’’, ani dlaczego to dokument opisany jako Certificate of Tax Clearance ma być dokumentem, który powinien przedstawić zamawiający. Nie wynika to z przepisów prawa (zarówno polskiego, jak i prawa USA). Nie wynika to również z informacji zawartych na stronach internetowych, na które powołuje się Odwołujący. Zarzut ten jest tym bardziej zadziwiający, że Odwołujący (Partner Konsorcjum mający siedzibą w USA) sam nie przedstawił w toku Postępowania żadnego z powoływanych przez siebie dokumentów na okoliczność braku zalegania z płatnościami dotyczącymi podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Odwołujący wyjaśnia, że: • informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); • roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera Konsorcjum (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu) • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner Konsorcjum nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: Franchise Taxes - Division of Revenue - State of Delaware – wydruk w załączeniu); • w stanie Delaware nie obowiązuje podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (tak: https://revenue.delaware.gov/business-tax-forms/doing-business-in-delaware/step-4- gross-receipts-taxes/ - wydruk w załączeniu; wydruk w załączeniu; z ostrożności Przystępujący wyjaśnia, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera Konsorcjum z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); • dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner Konsorcjum uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation. Należności podatkowe partnera Konsorcjum rozliczane są przez całą grupę kapitałową; • dokument Certificate of Tax Clearance dotyczy wyłącznie podatku dochodowego od osób prawnych i fizycznych, nie dotyczy natomiast podatku franczyzowego. Nie może to być zatem wyłączny dokument wystarczający dla celów postępowania. Wyżej wymienione informacje wynikają m.in. właśnie z informacji wskazanych na powołanej przez Odwołującego stronie internetowej https://revenue.delaware.gov/business-taxforms/franchise-taxes/. Niezrozumiały jest również powołanie się przez Odwołującego na IRS (Internal Revenue Service) – skoro jak sam przyznaje Odwołujący, agencja ta wydaje zaświadczenia o rozliczeniu podatkowych wyłącznie w niektórych sytuacjach, jak np. wnioski o kontrakty federalne. 3. Zarzut braku wezwania Konsorcjum do uzupełnienia środka dowodowego, wykazującego brak podstaw do wykluczenia wnioskodawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, tj. otwarcie likwidacji, ogłoszenie upadłości, zarządzanie aktywami przez likwidatora lub sąd, zawarcie układu z wierzycielami, zawieszenie działalności albo znajdowanie się w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Odwołujący twierdzi, że dla wykazania braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, Konsorcjum powinno złożyć dokument pn. Certificate of Good Standing, wydany przez Sekretarza Stanu Delaware, dla potwierdzenia, że wobec spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Brak jest jakichkolwiek przyczyn dla których wyłącznie ww. dokument powinien być jednym dopuszczalnym dokumentem w toku Postępowania. Zarówno dokument dostarczony przez Konsorcjum tj. informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek oraz dokument Certificate of Good Standing wykazują aktualny stan spółki, w tym fakt braku otwarcia likwidacji lub upadłości spółki. Oba dokumenty wskazują aktualny stan spółki (good standing). Dokumenty te dla celów wykazania braku przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP są równoważne. Informacje z Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej. Osoby zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in.: 1) nieodpłatną informację z rejestru nt. spółki, zawierającej następujące dane: nazwa podmiotu, nr rejestrowy, data utworzenia, nazwa zarejestrowanego agenta, numer telefonu i siedziba; albo 2) odpłatną (20 USD) informację z rejestru nt. spółki, potwierdzającą status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status), oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. Departament Stanu Delaware – Wydział Spółek wydaje ww. informacje dotyczące spółek za pośrednictwem strony internetowej oraz na podstawie wniosków złożonych przez zarejestrowanych użytkowników portalu internetowego Departamentu. Informacje o statusie spółek wydawane odpłatnie przez Departamentu Stanu Delaware – Wydziału Spółek nie zawierają podpisu, w tym podpisu elektronicznego. Informację z Departamentu Stanu Delaware porównać można do informacji aktualnej dot. spółki w Rejestrze Przedsiębiorców KRS. Informacje te znajdują potwierdzenie m.in. na stronach internetowych: •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/NameSearch.aspx •https://icis.corp.delaware.gov/eCorp/EntitySearch/Status.aspx?i=2923122&d=y (wydruki w załączeniu). Dokument Certificate of Good Standing jest dokumentem wydawanym przez Sekretarza Stanu. W istocie również ten dokument zawiera informacje o stanie spółki oraz zobowiązaniach podatkowych. W żaden sposób nie jest to jednak dokument nadrzędny w stosunku do informacji z Departamentu Stanu Delaware. Oba dokumenty są równorzędne w zakresie udzielenia aktualnej informacji o stanie spółki. Stanowisko takie znajduje zresztą potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. KIO 2394/16 cytowanym przez Odwołującego. W ww. wyroku KIO bynajmniej nie potwierdziła tezy Odwołującego, że tylko Certificate of Good Standing jest akceptowanym środkiem dowodowym w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, dokument ten opisywany jest jako ,,jeden z dokumentów możliwych do uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego’’. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego należy uznać za chybione. Nie ma podstaw do uznania, że Konsorcjum załączyło do wniosku nieprawidłowe dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 i 4 PZP. W dniu 26.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził, że: „(…) informuje, że uwzględniono w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu nr KIO 1954/24 (…) W związku z powyższym, gdy przystępujący nie wniesie sprzeciwu wobec decyzji Zamawiającego uwzględniającej w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z żądaniami Wykonawcy zawartymi we wniesionym odwołaniu, Zamawiający unieważni następujące czynności: 1) ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) zaproszenie do składania ofert; oraz dokona ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wezwie konsorcjum firm: ,MMC CONSULTAG sp. z o. o. i Curtiss — Wright Flow Control Service, LLC” do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w odwołaniu - dotyczących Partnera Konsorcjum, jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego. (…)”. W dniu 26.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum MMC wniosło sprzeciw w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania przez Zmawiającego w całości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania uznając, że Odwołujący wykazał umocowanie lidera konsorcjum do działania w imieniu i na rzecz partnera. Przedstawiono bowiem w wyniku uzupełnienia odwołania dokumenty z których wynikało prawo do reprezentacji Prezesa spółki partnera konsorcjum, który działał na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez Wyłącznego CZŁONEK RADY NADZORCZEJ działającego z kolei na podstawie uchwały z 06.09.2013 r. podjętej przez akcjonariuszy. Z dokumentów wynikało, że przedstawione uchwały zostały podjęte zgodnie ze wskazanymi właściwymi przepisami kodeksu Stanu Alabama. W rezultacie pełnomocnictwo załączone do odwołania na rzecz lidera konsorcjum zostało udzielone przez osobę umocowaną do działania w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Ponadto, Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Firm: 1) MMC Consulting Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA) (Partner Konsorcjum) Market Street 2550, 19014 Aston, Pensylwania, USA;z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Safony 7, 03-642 Warszawa. W tym wypadku, Izba uznała, że umocowanie dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) do reprezentowania spółki partnera konsorcjum zostało wykazane na podstawie oświadczenia amerykańskiego notariusza zawartego w dokumencie uzupełnionego pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. W rezultacie pełnomocnictwo z 15.02.2024 r. udzielone liderowi konsorcjum zostało podpisane przez osobę, która działała na podstawie pełnomocnictwa z 23.01.2024 r. w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum. Izba uznała, że przedstawiono ciąg stosownych dokumentów z których wynika umocowanie i prawo do reprezentacji dla amerykańskiego partnera konsorcjum. Izba dokonała wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 511 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, Wykonawca na rozprawie w celu potwierdzenia prawa do reprezentacji spółki partnera konsorcjum dla Wiceprezesa (Vice Prezydenta) przedłożył dwa dokumenty w języku angielskim. Pierwszy z nich zawierał listę osób uprawnionych do reprezentacji partnera spółki tzw. Secretary’s Certificate oraz drugi mający wprost wskazywać na uprawnienie do działania w imieniu partnera konsorcjum. W konsekwencji powyższego, Izba uznała także skuteczność zgłoszonego sprzeciwu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, załączników do ogłoszenia o zamówieniu (zwłaszcza załącznika nr 5: Wykaz dokumentów i oświadczeń załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym), wszystkich zmian do tych załączników, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego, jak i Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych Przystępującego załączonych do wniosku, w tym także partnera konsorcjum CURTISS W RIGHT FLOW CONTROL SERVICE, LLC z siedzibą w Aston (USA), wezwania z 22.04.2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, uzupełnienia z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami (część załączników tajemnica przedsiębiorstwa), w tym oświadczenia Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności, jak i informacji o wynikach oceny wniosków i zaproszeniu do złożenia ofert. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołaniu przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1) Kopię Certificate of Good standing wydawanego w stanie Delaware [Załącznik 1 Przykład certificate of good standing Delaware] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 1a - tłumaczenie good standing tampa]; 2) Informację z oficjalnej strony Departamentu Stanu USA [Załącznik 2] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 2a]; 3) Przykładowy FBI Identification Record [Załącznik 3] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 3a]; 4) Wydruk strony internetowej Wydziału Dochodów Stanu Delaware [Załącznik 4] wraz z tłumaczeniem [Załącznik 4a]. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do przystąpienia Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1) Przykładowy FBI Identification Record [Dowód nr 1] wraz z tłumaczeniem [Dowód nr 2]; 2) Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware [D owód nr 3] wraz z tłumaczeniem /Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware - [Dowód nr 4]/; 3) Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware [Dowód nr 5] wraz z tłumaczeniem /Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware/ [Dowód nr 6]; 4) Division of Corporations Filing search [Dowód nr 7]wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 8]; 5) Division of Corporations Filing [Dowód nr 9] wraz z tłumaczeniem Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 10]. Poza tym, Izba dopuściła, jako dowód złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1 ) Wniosek o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami; 2) Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność jego treści; 3 ) Wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek, która zawiera informacje co to jest podatek franczyzowy, na okoliczność, że jest to opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Delaware, nie ma to związku z podatkami. Nadto, Izba dopuściła, jako dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego: ·Wydruk internetowy (wyciąg) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 KK polskiego na okoliczność tego, że są przestępstwa stanowe, które nie będą ujęte w rejestrach federalnych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 ust. 1 i w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że zaistniały ku temu podstawy; 2) § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 405 ust. 1 i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i nieprawidłowe dokonanie oceny braku podstaw do wykluczenia w stosunku do partnera Przystępującego, a w konsekwencji art. 128 ust. 1 PZP przez jego niezastosowanie; 3) art. 147 i art. 411 ust. 10 PZP przez niezgodne z PZP dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępującego i uznanie, że brak jest podstaw do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz zaproszenie Przystępującego do złożenia oferty, tj. wykonawcy wobec którego dokonano nieprawidłowej oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych na brak podstaw do wykluczenia; 4) art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości na skutek dokonania nieprawidłowej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez Przystępującego, a także zasady legalizmu udzielania zamówień publicznych. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie i sprzeciwu. Przystępujący w zakresie swojego amerykańskiego partnera konsorcjum załączył do wniosku – w zakresie niekaralności osób wchodzących w skład jego organów (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp): 1) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - wersja angielska /Zal_nr_40Oswiadczenie_niekaralnosc_ang_28-02-2024_17.55.00/, 2) Oświadczenia o niekaralności osób wchodzących w skład jego organów - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_41Poland_No_Criminal_Record_Statement_przys_436_2024_28-02-2024_17.55.00/. Z kolei, w zakresie informacji o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/, 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/, 3 ) Oświadczenie Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi - wersja angielska /Zal_nr_38Oswiadczenie_brak_zobowiazan_podatkowych_i_spolecznych_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenia Partnera Konsorcjum o niezaleganiu ze zobowiązaniami publicznoprawnymi tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_39Poland_Tax_Payments_Statement_przys_437_2024_28-02-2024_17.55.00/. Względem, zaś informacji, że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępującego załączył do wniosku (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp): 1) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - wersja angielska /Zal_nr_30Entity_Search_Status_Curtiss_Wright_28-02-2024_17.55.00/; 2) Wyciągu z rejestru spółek stanu Delaware dot. Partnera Konsorcjum, potwierdzające również brak zobowiązań podatkowych - tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_31EntitySearchStatusCopy_spiete_przys_435_2024_28-02-2024_17.55.00/; 3) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia — wersja angielska /Zal_nr_32Oswiadczenie_upadlosc_likwidacja_zawieszenie_ang_28-02-2024_17.55.00/, 4) Oświadczenie Partnera Konsorcjum, że spółka nie znajduje się w stanie likwidacji upadłości ani zawieszenia tłumaczenie przysięgłe /Zal_nr_33Statement_liquidation_przys_438_2024_28-02-2024_17.55.00/. Dodatkowo, Izba przywołuje wezwanie z 22.04.2024 r. skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m.in.: „(…) W EZWANIE DO UZUPEŁNIENIA ZAŚW IADCZENIA Z URZĘDU SKARBOWEGO (LIDERA ORAZ PARTNERA KONSORCJUM) Zgodnie z opublikowanym Ogłoszeniem o zamówieniu (zmiana ogłoszenia — nr wydania 35/2024, nr publikacji 1034042024 z dnia 19.02.2024.), Część 2.1.4 „Informacje ogólne ” oraz zgodnie z Załącznikiem nr 5 do wniosku „Wykaz podmiotowych środków dowodowych załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ” Zamawiający w pkt 7 żądał, aby Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, przedłożył: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat w zakresie art. 109 ust. I pkt 1) ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; W związku z powyższym, przedłożyliście Państwo informację z Urzędu Skarbowego wystawioną w dniu 18.01.2024 r. dla Lidera Konsorcjum oraz wystawioną w dniu 22.02. 2024 r. dla Partnera Konsorcjum. Powyższe dokumenty wystawione zostały jako dokumenty elektroniczne, które zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Pełnomocnika Konsorcjum Panią Iwonę Moraczewską, przy czym dokument obcojęzyczny został przetłumaczony i poświadczony przez tłumacza przysięgłego Jakuba Bereza. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 31 grudnia 2020 r. „w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie” § 6 ust. 1, jeżeli dokument stanowiący podmiotowy środek dowodowy został wystawiony przez inny podmiot niż Wykonawca jako dokument elektroniczny - Wykonawca przekazuje ten dokument w takiej postaci, w jakiej go otrzymał. (…)”. Nadto, istotne jest także dla przedmiotu sporu uzupełnienie Przystępującego z 09.05.2024 r. (wpływ 13.05.2024 r.) podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami, tj. m.in. oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r.: „(…) niniejszym przedkładam w załączeniu informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółekz dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą Partnera Konsorcjum — spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej. 2923122) (…)Z uwagi na fakt, że wezwanie do uzupełnienia zaświadczenia z urzędu skarbowego w zakresie dotyczącym partnera konsorcjum zostało w ocenie Wykonawcy sformułowane w sposób podlegający interpretacji, Wykonawca z daleko idącej ostrożności przekłada ww. informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek zarówno w postaci, w jakiej go otrzymał, jak i w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Jednocześnie oświadczam, co następuje: - załączony do wniosku dokument stanowiący informację z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek z dnia 22 lutego 2024 r. dotyczącą spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LCC (nr rej.: 2923122) (załącznik nr 30 wraz z tłumaczeniem w załączniku nr 31), został opatrzony przez pełnomocnika Konsorcjum pieczątką „wydruk z dokumentu elektronicznego” ponieważ: - informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawana jest na wniosek zainteresowanych podmiotów w formie elektronicznej (plik pdf) niezawierającej podpisu podmiotu wydającego informację, - przekazana w załączeniu informacja z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek została wydana Partnerowi Konsorcjum w formie elektronicznej (plik pdf), niezawierającej podpisu wydającego informację, - informacje z Departamentu Stanu Delaware — Wydziału Spółek wydawane są na wniosek zainteresowanego podmiotu, złożony w formie elektronicznej za pomocą stronyinternetowej: https://icis.corp.delaware.gov/Ecorp/EntitySearch/NameSearch.aspx(poniżej printscreen ze strony internetowej); Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - podmioty zainteresowane wydaniem informacji nt. spółki zarejestrowanej zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru nt. spółki, potwierdzającą aktualny status spółki oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki; poniżej linki do strony internetowej oraz printscreeny: https://icis.corp.delaware.qov/eCorplEntitySearch/NameSearch.aspx https://icis.corp.delaware.qov/eCorp/EntitySearch/_Status.aspx?i=2923122&d=y Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) Wersja anglojęzyczna: (…) Wersja polskojęzyczna: (…) - Partner Konsorcjum wystąpił w dniu 22 lutego 2024 r. z wnioskiem o odpłatne wydanie informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydziału Spółek dotyczące spółki Curtiss-Wright Flow Control Service, LLC, zawierającej dane o statusie spółki i zobowiązaniach podatkowych, uiszczając opłatę w wysokości 20 USD (w załączeniu potwierdzenie uiszczenia opłaty), w wyniku czego otrzymał drogą elektroniczną dokument przesyłany przez Wykonawcę wraz z niniejszym oświadczeniem; (…) - Departament Stanu Delaware — Wydział Spółek działa na mocy kodeksu The Delaware Code, w szczególności Dział 29 Rozdział 29 s 8701 nast. (...)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niekaralności amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 pkt 1, 2 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba pootrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa KIO zgodnie z którym:„(…) orzecznictwo Izby rozstrzygnęło jednoznacznie, iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia) (...) przyjętą praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i lokalnym. Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla tego typu zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest wydawane przez Federalne Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt KIO 2394/16, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12)”(za wyrokiem KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 421/20). Ponadto, wskazuje się, że: „(...) dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI”(za wyrokiem KIO z 27.03.2018 r., sygn. akt: KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18). Nadto:„(...) jeśli zatem wykonawca (...) uzyskuje z organu zaświadczenie [zaświadczenia z FBI w tym konkretnym przypadku potwierdzały jedynie brak karalności na poziomie federalnym, w każdym widniała treść »Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym« – zgodnie ze str. 20 wyroku, przypis skład orzekający], z którego wprost wynika, że nie potwierdza ono całości wymaganych okoliczności (tu: braku karalności na poziomie stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction records), bądź prowadzony przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas (Texas Department of Public Safety) rejestr CCH (Computerized Criminal History System),bądź zwrócić się do FBI o wydanie zaświadczenia uwzględniającego czyny karane na poziomie stanowym i lokalnym, co jest co do zasady możliwe (jak wskazują inne zaświadczenia potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego)” (za wyrokiem KIO z 27.03.2019 r., sygn. akt: KIO 420/19). W przedmiotowej zaś sprawie Izba dodatkowo zauważa, że dowód złożony przez Przystępującego w postaci Wydruku internetowego (wyciągu) z kodeksu stanu Delaware wraz z tłumaczenie § 891 w zestawieniu z wydrukiem art. 300 polskiego KK, Izba uznała za nieprzesądzający zasadności stanowiska Przystępującego. Zwrócić bowiem uwagę należy, iż złożony wyciąg odnosi się do popełnienia wykroczenia określonej w kodeksie rangi, przy czym Przystępujący nie wyjaśnił, czy ranga nadana wykroczeniu w stanie Delaware odpowiada przestępstwu stypizowanemu w art. 300 polskiego kk. Równie dobrze czyn ten, który karany jest na podstawie kodeksu stanowego, a nie na poziomie federalnym może odnosić się do popełnienia wykroczenia mniejszej wagi. Inaczej mówiąc, wymaga podkreślenia że w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp jest mowa o przestępstwach - zbrodniach i występkach, a przywołany przepis ze złożonego wyciągu wskazuje, że jest to wykroczenie, którego popełnienie i skazanie jest podstawą wykluczenia, a Przystępujący nie podjął próby wykazania, że na gruncie prawa amerykańskiego przepis odpowiada polskiemu, a więc nie wykazał, że przestępstwo stanowe może być podstawą wykluczenia. Odwołujący także w żaden sposób nie udowodnił, w kontekście przestępstw wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 Pzp, że w USA może dojść do wydania wyroku skazującego bez zatrzymania i pobrania odcisków palców. W konsekwencji Izba uznała, że istnieje konieczność wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o podmiotowy środek dowodowy w zakresie zaświadczenia o niekaralności partnera konsorcjum. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnośnie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami amerykańskiego partnera konsorcjum (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że opłata roczna za prowadzenie działalności na terenie Stanu Delaware, nie ma związku z podatkami. Przedstawiony w tym zakresie wydruk (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem, agencji pośredniczącej w zakładaniu spółek nie jest wiarygodnym źródłem informacji. W konsekwencji nie udowodnił, że amerykański partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego powinien przedstawić Certificate of Tax Clearance, a przedstawiony dokument stanowiący informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek był dokumentem niewłaściwym lub niewystarczającym. Odnośnie wniosku o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że w stanie Delaware wydaje się zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, należy zauważyć, że ta okoliczność nie była kwestionowana przez Przystępującego (stwierdził natomiast, że takie zaświadczenie nie obejmowałoby podatku franczyzowego). Jednakże Przystępujący wyjaśnił, że informacja wydana przez Departament Stanu Delaware – Wydziału Spółek wprost informuje o tym, że spółka nie zalega z żadnymi zobowiązaniami podatkowymi (,,tax due: $ 0’’ - ,,podatek należny: 0 $’’); roczny wymiar podatku w kwocie 300 $, o którym mowa w ww. dokumencie, to stanowy podatek franczyzowy (wbrew twierdzeniom Odwołującego jest to typowy podatek, a nie ,,zryczałtowana opłata za przywilej prowadzenia firmy’’), uiszczany regularnie przez partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje podatek dochodowy dla przedsiębiorstw, które operują poza stanem, stąd partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku; dlatego też brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Franchise Taxes Division of Revenue State of Delaware/Podatki franczyzowe Podział dochodów Stan Delaware [Dowód nr 3 i 4 do przystąpienia]); w stanie Delaware nie obowiązuje także podatek VAT w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw, stąd brak jest informacji o takim podatku na ww. dokumencie (powołał się na Learn About Gross Receipts Taxes Division of Revenue State of Delaware/Dowiedz się więcej o podatkach Podział przychodów Stan Delaware [Dowód nr 5 i 6 do przystąpienia]; z ostrożności Przystępujący wyjaśnił także, że wspomniany w ww. stronie internetowej tzw. gross receipts tax - podatek od przychodów brutto na sprzedawcę towarów – nie dotyczy partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego z uwagi na zakres jego działalności i sposób rozliczania się w ramach grupy kapitałowej); dla celów rozliczenia podatku dochodowego partner konsorcjum utworzonego przez Przystępującego uważany jest za oddział spółki Curtiss-Wright Corporation, a należności podatkowe partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego rozliczane są przez całą grupę kapitałową. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. O dnoś nie zarzutu odwołania dotyczącego braku przedłożenia przez Przystępującego dokumentu potwierdzającego, że wobec amerykańskiego partnera konsorcjum nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp), Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Odwołujący podkreślał że w zakresie amerykańskiego partnera konsorcjum Przystępujący winien złożyć informację że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości na bazie dokumentu Certificate of Good Standing. Wskazywał w tym zakresie na wyrok KIO z 29.12.2016 r. sygn. KIO 2394/16. Dodatkowo, przedstawił na rozprawie - Wzór certyfikatu, iż spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości, certyfikat got standing (w języku angielskim) wraz z tłumaczeniem. W ocenie Izby istotą sporu jest to, czy okoliczność że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec amerykańskiego partnera konsorcjum utworzonego przez Przystępującego można było potwierdzić także poprzez informacje z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek. Izba bowiem nie kwestionuje, iż Certificate of Good Standing jest dokumentem, który potwierdza wobec danej spółki amerykańskiej że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Jest to okoliczność bezsporna i potwierdzona przez orzecznictwo. Na podstawie przedstawionych przez Przystępującego dowodów, tj. Division of Corporations Filing search/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek wyszukiwanie [Dowód nr 7 i 8 do przystąpienia], jak i Division of Corporations Filing/Wydział Spółek Kapitałowych Wniosek [Dowód nr 9 i 10 do przystąpienia], w zestawieniu z treścią informacji z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek, Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek jest adekwatna w zakresie informacji wynikającej z Certificate of Good Standing. Przedstawiona przez Przystępującego informacja zawiera informacje o aktualnym statusie amerykańskiego partnera konsorcjum: „Status: Good Standing”, co zostało przetłumaczone jako „istnieje i spełnia wymogi formalne”. Nadto, została wydana odpłatnie co Przystępujący wyjaśnił Zamawiającemu na etapie postępowania (oświadczenie Wykonawcy z 09.05.2024 r. wraz z potwierdzeniem płatności). Izba w konsekwencji uznała, że podmioty zainteresowane wydaniem informacji na temat spółki zgodnie z prawem stanu Delaware mogą uzyskać m.in. odpłatną (20 USD) informacje z rejestru na temat spółki potwierdzającą aktualny status spółki (fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie - tzw. good standing status) oraz zawierającą aktualne dane o zobowiązaniach podatkowych oraz zestawienie ostatnich zmian w aktach rejestrowych spółki. W efekcie Izba uznała, że informacja z Departamentu Stanu Delaware - Wydział Spółek może obok Certificate of Good Standing stanowić dokument potwierdzający, że wobec danej spółki amerykańskiej nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (fakt istnienia spółki i jej prawidłowe funkcjonowanie). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie 1 z 3 zarzutów faktycznych, a podlegało oddaleniu w zakresie pozostałych 2 z 3 zarzutów faktycznych. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący złożył sprzeciw. Przystępujący (Wnoszący Sprzeciw) przegrał w 1/3, natomiast Odwołujący przegrał w 2/3. Na koszty postępowania składa się kwota 15.000,00 zł - wpis uiszczony przez Odwołującego, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego 3.600,00 zł oraz 3.600,00 zł wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw). Zamawiający nie wnioskował o przyznanie kosztów. (15.000,00 zł + 3.600,00 zł + 3.600,00 zł =22.200,00 zł /:3 =7.400,00 zł x2 =14.800,00 zł (za tyle odpowiada Odwołujący) (przegrał w 2/3). Zatem rzeczywiste koszty Odwołującego wynoszą 3.800,00 zł (18.600,00 zł -14.800,00 zł). Izba zasądziła od Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) na rzecz Odwołującego kwotę 3.800,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2119/24 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Open Nexus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o oddzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 3 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o oddzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny S.A z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o oddzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny S.A z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o oddzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny S.A z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. Sygn. akt: KIO 2119/24 Uzasadnienie Zamawiający Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługa dostępu do platformy zakupowej (przetargowej)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 107134-2024. W dniu 17 czerwca 2024 r. wykonawca Open Nexus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności badania ofert oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej jako „ustawa Pzp”: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że wykonawca nie wykazał jakoby nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego w związku z przedłożeniem na wezwanie nieaktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wymaganej w § 2 ust. 1 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 ze zm.; dalej: „Rozporządzenie”); 2.art. 226 ust.1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Roz. V ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego. Pismem wniesionym w dniu 20 czerwca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W dniu 27 czerwca 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Przystępującego zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. W piśmie z dnia 28 czerwca 2024 r. Przystępujący przedstawił merytoryczne stanowisko w sprawie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, co następuje: Pismem z dnia 22 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 27 marca 2024 r. Pismem z dnia 17 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) SWZ. W myśl ww. postanowienia SWZ (zgodnie z modyfikacją SWZ z dnia 07.03.2024 r.): „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Opis spełnienia warunku: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: a) wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje co najmniej 10 usług (usługa rozumiana jako umowa zawarta z Zamawiającym), która polegała w szczególności na: a. świadczeniu usługi dostępu do platformy zakupowej służącej do przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych na podstawie przepisów ustawy Pzp, działającej on-line (poprzez bezpośrednie połączenie z przeglądarką internetową) b. świadczeniu usługi wsparcia technicznego w okresie trwania umowy dla użytkowników platformy; b) przeprowadził szkolenie praktyczne w zakresie obsługi platformy zakupowej dla co najmniej 200 osób u jednego Zamawiającego w jednym cyklu wdrożenia usługi; c) świadczył usługi dostępu do platformy zakupowej dla co najmniej 10 wyodrębnionych jednostek organizacyjnych jednego Zamawiającego, znajdujących się w różnych lokalizacjach. Wymagania opisane w pkt 4) lit. a) - c) muszą być spełnione łącznie.” Ww. pismem z dnia 17 maja 2024 r. Zamawiający wezwał również Przystępującego do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej: „KRK”) dla podmiotu zbiorowego Portal PZP Sp. z o.o. Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił w dniu 24 oraz 27 maja 2024 r. W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Pozostałe ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach stanowiska Izby w zakresie merytorycznej oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut nr 1 Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do wykonawcy PortalPZP Sp. z o.o. Przystępujący nie wykazał braku podstawy wykluczenia z postępowania dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, gdyż w odpowiedzi na wezwanie z 17 maja 2024 r. ww. wykonawca złożył informację z KRK, która została wydana wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Okoliczność uzupełnienia przez Przystępującego podmiotowego środka dowodowego poprzez złożenie informacji z KRK, która została wydana wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, jest okolicznością bezsporną. Natomiast zdaniem Przystępującego z treści ww. wezwania nie wynikało zobowiązanie do złożenia aktualnej informacji z KRK, lecz do uzupełnienia dokumentu złożonego w dniu 18 kwietnia 2024 r. poprzez złożenie pliku xml z odpowiedzią oraz pliku z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi lub w całości skompresowanych folderów (ZIP) otrzymanych z e-KRK. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego co do interpretacji treści ww. wezwania. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał: „Wykonawca, w zakresie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla podmiotu zbiorowego Portal PZP Sp. z o.o. przesłał podpisaną przez siebie wizualizację odpowiedzi w formacie pdf wygenerowaną przez system ePlatforma Ministerstwa Sprawiedliwości. Natomiast w przypadku chęci przedłożenia dokumentu pozyskanego za pośrednictwem systemu teleinformatycznego należy przekazać Zamawiającemu co najmniej dwa pliki, tj.:. 1) xml z odpowiedzią oraz 2) plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi. Wykonawca nie powinien i nie musi opatrywać tych dokumentów dodatkowo swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (podmiot) oraz art. 108 ust. 1 pkt 1,2 ustawy PZP (osoby) poprzez dostarczenie dokumentów: 1) xml z odpowiedzią oraz 2) plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi LUB Przesłania w całości skompresowanych folderów (ZIP) otrzymanych z e-KRK. Foldery powinny zawierać: 1) plik xml 2) plik xml.xades, 3) plik pdf z wizualizacją wydanego zaświadczenia.” Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia informacji z KRK w zakresie, w jakim stwierdził w niej braki. Nie należy z tego wnosić, że Zamawiający wezwał do przesłania dokładnie tego samego dokumentu, co uprzednio złożony, lecz w innej formie. Po pierwsze, nie wynika to wprost z treści tego wezwania. Po drugie, takiemu rozumieniu sprzeciwia się treść przepisów art. 128 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Zgodnie z ww. przepisem ustawy Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Natomiast zgodnie z ww. przepisem Rozporządzenia: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; Są to przepisy powszechnie obowiązujące. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia uważany jest za profesjonalistę i powinien znać te przepisy oraz stosować się do nich uczestnicząc w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dodatkowo należy zauważyć, że w ten sam sposób, co w przypadku z informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego Portal PZP Sp. z o.o., Zamawiający sformułował wezwanie w odniesieniu do informacji z KRK dla członków Rady Nadzorczej ORE S.A., które – jak stwierdził Zamawiający – w ogóle nie zostały złożone. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 maja 2024 r. Przystępujący złożył informację z KRK dla podmiotu zbiorowego Portal PZP Sp. z o.o., w przypadku której nie został spełniony wymóg aktualności podmiotowego środka dowodowego (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia). W związku z tym dokument ten nie mógł zostać uznany za potwierdzający brak podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Przyjęcie odmiennego stanowiska pozostawałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby w zaistniałym stanie faktycznym sprawy nie istnieje możliwość wystosowania do Przystępującego ponownego wezwania do uzupełnienia informacji z KRK, z uwagi na wypracowaną w orzecznictwie i niekwestionowaną zasadą jednokrotności wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta nie jest również kwestionowana przez Przystępującego, jednakże w zaistniałym stanie faktycznym sprawy wykonawca ten rozumie ją w sposób – zdaniem składu orzekającego Izby – niewłaściwy. Należy zauważyć, że Przystępujący pierwotnie złożył informację z KRK w dniu 18 kwietnia 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2024 r. wystosowane do niego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Złożona przez Przystępującego informacja z KRKdla podmiotu zbiorowego PortalPZP Sp. z o.o. nie mogła zostać uznana za potwierdzającą brak podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie została złożona w wymaganej formie. Nie była to sporna okoliczność. W związku z powyższym uzupełnieniu podlegał podmiotowy środek dowodowy, jakim jest informacja z KRK – co należy podkreślić – w całości. W odpowiedzi na wezwanie z 17 maja 2024 r. Przystępujący ponownie złożył informację z KRK dla podmiotu zbiorowego PortalPZP Sp. z o.o., która nie mogła zostać uznana za potwierdzającą brak podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie został spełniony wymóg aktualności tego dokumentu (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia). W związku z tym podmiotowy środek dowodowy, jakim jest informacja z KRK, znowu musiałby zostać uzupełniony w całości. Przyjęcie takiego rozwiązania należy jednak uznać za niezgodne z ww. zasadą, zgodne z którą dokumenty wymienione w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podlegają tylko jednokrotnemu uzupełnieniu. Skład orzekający Izby podziela pogląd, że nie jest sprzeczne z ww. zasadą wezwanie wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia tego samego dokumentu w innym zakresie niż miało to miejsce w przypadku uprzednio wystosowanego wezwania (np. ponowne wezwanie do uzupełnienia wykazu usług w zakresie innej pozycji). Wykonawca nie może bowiem ponosić negatywnych konsekwencji niedostrzeżenia od razu przez zamawiającego wszystkich nieprawidłowości danego dokumentu. Nie dotyczy to jednak sytuacji, w której dany podmiotowy środek dowodowy podlegał już uzupełnieniu w całości, a następnie – wobec nieprawidłowego złożenia dokumentu przez wykonawcę – ponownie zaistniała sytuacja konieczności uzupełnienia go w całości. Mając na uwadze powyższe, zarzut oznaczony nr 1 Izba uznała za zasadny. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu m.in. odrzucenie oferty Przystępującego – jednakże na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a nie wskazanego przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ani w postępowaniu odwoławczym nie złożono żadnego dowodu potwierdzającego znajdowanie się Przystępującego w ww. sytuacji. Doszło natomiast do sytuacji, w której – pomimo wezwań wystosowanych na podstawie art. 126 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – Przystępujący nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak ww. podstawy wykluczenia z postępowania. Ponadto, odnosząc się do zawartego w odwołaniu wniosku o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego, należy wyjaśnić, że Izba nie posiada kompetencji do dokonania tych czynności w postępowaniu odwoławczym, a jedynie może Zamawiającemu nakazać ich wykonanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 2 Na wstępnie należy zauważyć, że spełnienie wymogów składających się na warunek udziału w postępowaniu powinno wynikać z treści złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. W przypadku warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie określonych usług spełnienie tych wymogów winno wynikać z treści wykazu usług. Załączane do wykazu dowody wymagane są na potwierdzenie, że usługi zostały zrealizowane należycie. Jeżeli w treści wykazu nie potwierdzono wszystkich wymogów, lecz ich spełnienie wynika z dowodów załączonych do wykazu, należy uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł, że część wymogów składających się na warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie wynikała ani z treści wykazu usług Przystępującego ani z załączonych do niego dowodów. Odwołujący wskazał w tym zakresie na wymogi określone pod lit. b) i c) Rozdziału V ust. 1 pkt 4) SWZ, tj. „b) przeprowadził szkolenie praktyczne w zakresie obsługi platformy zakupowej dla co najmniej 200 osób u jednego Zamawiającego w jednym cyklu wdrożenia usługi; c) świadczył usługi dostępu do platformy zakupowej dla co najmniej 10 wyodrębnionych jednostek organizacyjnych jednego Zamawiającego, znajdujących się w różnych lokalizacjach.” Odpowiadając na ww. zarzut Przystępujący nie wskazał żadnych fragmentów złożonych podmiotowych środków dowodowych, z których wynikałoby spełnienie ww. wymogów, lecz wskazał na dwie okoliczności, tj. że: 1.ww. wymogi spełnia usługa zrealizowana na rzecz Zamawiającego – Zamawiający, jako podmiot na rzecz którego usługa została zrealizowana, ma wiedzę co do spełnienia ww. wymogów; 2.potwierdzenie spełnienia ww. wymogów w przypadku usługi zrealizowanej na rzecz Poczty Polskiej S.A. Zamawiający uzyskał bezpośrednio od tego podmiotu. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, co następuje: Ad. 1) Izba nie mogła uznać, że usługa zrealizowana przez Przystępującego na rzecz Zamawiającego spełnienia wszystkie wymagania zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu, gdyż okoliczność ta nie została w toku postępowania odwoławczego potwierdzona przez Zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania i nie przedstawił żadnego stanowiska odnośnie usługi zrealizowanej przez Przystępującego na jego rzecz. Ad. 2) Należy przyznać, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek z dnia 29 maja 2024 r. uzyskał od Poczty Polskiej S.A. potwierdzenie realizowania przez Przystępującego usługi spełniającej wymogi wskazane pod lit. b) i c) Rozdziału V ust. 1 pkt 4) SW Z. Należy jednak wskazać, że informacje uzyskiwane przez zamawiających na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą zastępować wymaganych od wykonawców podmiotowych środków dowodowych. Przyjęcie odmiennego stanowiska pozostawałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Procedura określona w tym przepisie ma zastosowanie w przypadku przedstawienia przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w pełnym zakresie, jednakże takich, których treść wzbudza wątpliwości zamawiającego. Mając zatem na uwadze, że w odpowiedzi na zarzut nr 2 Przystępujący nie wskazał żadnych fragmentów złożonych podmiotowych środków dowodowych, z których wynikałoby spełnienie wymogów wskazanych pod lit. b) i c) Rozdziału V ust. 1 pkt 4) SW Z, a przedstawiona przez niego argumentacja została uznana za nietrafną, należało stwierdzić, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jednakże, jak stwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, Zamawiający dotychczas nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braków opisanych w uzasadnieniu zarzutu 2. W związku z tym nie można uznać, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, o której mowa w art. 226 ust.1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu). Przed ewentualnym odrzuceniem oferty Przystępującego na tej podstawie Zamawiający powinien umożliwić Przystępującemu, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, (jednokrotne) uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie ww. braków. Natomiast zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie został w odwołaniu postawiony. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut nr 3 Skład orzekający Izby, po wnikliwym zapoznaniu się z treścią udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w kontekście podniesionego przez Odwołującego zarzutu, uznał, że wyjaśnieniami tymi Przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Na podstawie tych wyjaśnień można jedynie stwierdzić występowanie takiego prawdopodobieństwa. W związku z tym skład orzekający Izby zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie oceny tych wyjaśnień, choć nie ze wszystkimi argumentami przedstawionymi w odwołaniu. Istotne znaczenie w kontekście tego zarzutu miała również zasada rozkładu ciężaru dowodu uregulowana w art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Należało zatem uwzględnić fakt, że szereg wątpliwości co do kalkulacji ceny przez Przystępującego, które w związku ze złożonym odwołaniem pojawiły się w odniesieniu do udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, nie zostało przez niego wyjaśnionych w toku postępowania odwoławczego. Jak zauważył Odwołujący w odwołaniu, nie jest jasne jak zawartą w wyjaśnieniach informację odnośnie zapewnienia 50 godzin miesięcznie specjalisty ds. obsługi zgłoszeń ze stawką 200,00 zł netto [str. 3 wyjaśnień] zestawić z tabelą – kalkulacją kosztową zamówienia gwarantowanego [str. 2 wyjaśnień]. Pojawiły się wątpliwości, czy chodzi o pozycję „Utrzymanie systemu eZamawiający (obsługa zgłoszeń i błędów, dostosowanie do zmian prawa, weryfikacja podpisu)”, gdzie podano kwotę jednostkową brutto: 10 000,00 zł, łączną wartość brutto: 230 000,00 zł (10 000,00 zł x 23 miesiące). Łączna wartość kosztów pracy ww. specjalisty ds. obsługi zgłoszeń to również 230 000,00 zł, ale jest to wartość netto, a nie brutto (200,00 zł netto x 50 h = 10 000,00 zł netto; 10 000,00 zł netto x 23 = 230 000,00 zł netto). W toku postępowania odwoławczego Przystępujący, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, nie wyjaśnił ww. wątpliwości. W piśmie procesowym Przystępującego z dnia 28 czerwca 2024 r. [str. 7] jest mowa o stawce 200,00 zł brutto w odniesieniu do specjalisty ds. obsługi zgłoszeń, jednakże Przystępujący nie przedstawił żadnych wyjaśnień ani tym bardziej dowodów, że faktycznie taką stawkę przyjął obliczając cenę oferty. Wobec braku wyjaśnień ze strony Przystępującego należy uwzględnić możliwość, że w ramach kalkulacji ceny stawka 200,00 zł została przez Przystępującego przyjęta jako kwota netto, a nie brutto. W takim przypadku, jeżeli kosztom pracy specjalisty ds. obsługi zgłoszeń należy przyporządkować w tabeli pozycję „Utrzymanie systemu eZamawiający (obsługa zgłoszeń i błędów, dostosowanie do zmian prawa, weryfikacja podpisu)”, wartość tej pozycji (brutto) wzrośnie o kwotę 52 900 zł (po powiększeniu o należny podatek). Mając na uwadze powyższe niejasności koszty „Utrzymania systemu eZamawiający” należy uznać za niewykazane. Również za niewykazane należy uznać koszty „Wsparcia technicznego (infolinia) - zwiększenie obsady o 1/2 etatu”. Izba nie zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący powinien był podać koszt podstawowej infolinii. Koszt ten nie ma znaczenia, gdyż istotny jest jedynie dedykowany dla tego zamówienia koszt zwiększenia obsady infolinii o ½ etatu. Koszt ten Przystępujący skalkulował na kwotę 6 000,00 zł x 23 (miesiące) = 138 000,00 zł brutto [str. 4 wyjaśnień]. W ramach wyjaśnień dotyczących ww. kosztów Przystępujący wskazał: „W pozycji koszty pracy uwzględnione zostały również koszty pracodawcy, rezerwy urlopowe i zastępstwa chorobowe (wg. kalkulacji zwyczajowo przyjętej u Wykonawcy). Konsorcjum na stanowisko obsługi infolinii zatrudnia studentów i absolwentów na umowę o pracę za minimalnym wynagrodzeniem wynikającym z przepisów.”. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, co następuje: Po pierwsze, Przystępujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tego, że na ww. stanowisku pracują osoby za minimalne wynagrodzenie. Po drugie, Przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób w ww. stawce zostały uwzględnione koszty pracodawcy, rezerwy urlopowe i zastępstwa chorobowe. Brak tych wyjaśnień uniemożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny Przystępującego w tym zakresie. Przystępujący nie przedstawił również wystarczających wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji: -kosztów infrastruktury - stwierdzenie: „Konsorcjum przyjęło założenie zwiększenia infrastruktury serwerowej o 2 000 zł brutto miesięcznie co jest uzasadnione procentowym udziałem postępowań realizowanych przez Zamawiającego w stosunku do już obsługiwanej liczby postępowań.” [str. 5 wyjaśnień] należy uznać za niewystarczające, gdyż nie pozwala na weryfikację prawidłowości kalkulacji ceny Przystępującego w tym zakresie; -kosztów administracji, biura – łącznie 71 300,00 zł brutto [str. 2 wyjaśnień]; -kosztów szkoleń stacjonarnych (wykładowca – łącznie 29 600,00 zł brutto, dojazd, zakwaterowanie, dieta, materiały – łącznie 88 800,00 zł brutto) [str. 2 wyjaśnień] -stwierdzenie, że zastosowano stawkę uśrednioną należy uznać za niewystarczające, gdyż nie pozwala na weryfikację prawidłowości kalkulacji ceny Przystępującego w tym zakresie. Przystępujący przyjął w kalkulacji kwotę 73 000,00 zł brutto jako marżę w odniesieniu do części „Dostęp do systemu eZamawiający na okres 23 miesięcy wraz ze wsparciem technicznym” oraz kwotę 29 526,00 zł brutto jako marżę i ryzyko w odniesieniu do części „Szkolenia stacjonarne”. Ponieważ w drugim przypadku w jednej pozycji połączono marżę i ryzyko i nie wykazano na jakim poziomie skalkulowano samą marżę, wzięta pod uwagę jako planowana przez Przystępującego marża może być wyłącznie kwota 73 000,00 zł. W związku z powyższym, nie jest możliwe przyjęcie, że ewentualne niedoszacowanie ceny w odniesieniu do kategorii kosztów opisanych powyżej, które należy założyć w związku z niejasnościami i brakiem wyjaśnień ze strony Przystępującego, z pewnością mogłoby zostać pokryte z kwoty spodziewanej przez Przystępującego marży. Udzielone przez Przystępujące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny należy zatem uznać za niejasne i niewystarczające. Nie rozwiewają one wątpliwości do co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem [art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp], podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Kierując się wskazaną powyżej argumentacją Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał obowiązkowi spoczywającemu na nim zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W związku z tym w stosunku do jego oferty zaistniała podstawa odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 3 Izba uznała za zasadny i nakazała Zamawiającemu m.in. odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wprawdzie Izba nie uwzględniła jednego z zarzutów odwołania, jednakże na skutek uwzględnienia pozostałych zarzutów dojdzie do wyeliminowania Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, do czego dążył Odwołujący. Za takim rozstrzygnięciem w zakresie kosztów postępowania przemawia zatem waga uwzględnionych zarzutów odwołania. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 444/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Stankiewicz Bartosz Szymanowska Monika Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 lutego 2024 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00–874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) MIRBUD S.A., (lider konsorcjum); 2) KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) MIRBUD S.A., (lider konsorcjum); 2) KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice tytułem wydatków pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wnoszących sprzeciw, 2.2 zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) MIRBUD S.A., (lider konsorcjum);2) KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wnoszących sprzeciw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… ​Sygn. akt KIO 444/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pn. pn. „Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn – Krynice”, numer referencyjny: O/BI.D-3.2410.4.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.09.2023 r. pod nr 2023/S 181 567298 przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,00–874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 30.01.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) MIRBUD S.A., (lider konsorcjum); 2) KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (partner konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Unii Europejskiej 18,96-100 Skierniewice zwana dalej: „Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu oceny ofert zajął Wykonawca: Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa zwany dalej: „Mostostal Warszawa S.A.” albo „Odwołującym”. D n i a 09.02.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 30.01.2024 r. złożyło Mostostal Warszawa S.A. Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności wobec pominięcia przez Zamawiającego informacji podanych przez Konsorcjum MIR BUD/KO BYLAR NIA w wyjaśnieniach treści złożonej oferty, z których wynika, że oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, który szczegółowo zostanie opisany w uzasadnieniu odwołania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie uznania treści oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA za niezgodną z warunkami zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA, a także poprzez wybór oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jako najkorzystniejszej. Wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, oraz - nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jako najkorzystniejszej, (ii) powtórzenia badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, który szczegółowo zostanie opisany w uzasadnieniu odwołania, (iii) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą, a także - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed KIO, - przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na wskazane tam okoliczności. W celu wykazania zasadności odwołania Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także z dokumentów załączonych do odwołania. KLUCZOWE ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1. Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pn. pn. „Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn - Krynice”, numer referencyjny: O/BI.D3.2410.4.2023. 2. Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (OJ) S 181 z 20.09.2023 r. pod numerem 567298-2023, W tym samym dniu Zamawiający udostępnił na Platformie zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/ specyfikację warunków zamówienia („SWZ”). 3. W dniu 24.11.2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia złożonych ofert, w tym oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA 4. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, zwrócił się do Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w trybie art. 223 ust. 1 PZP o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. o wyjaśnienie czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) oraz W WiORB (Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych], będącymi załącznikami do PFU. Zakres oczekiwanych przez Zamawiającego wyjaśnień zawarty został w trzydziestu jeden (31] pytaniach. 5.I tak, w pytaniu 2 Zamawiający zwrócił się o podanie kluczowych parametrów drogi dla dróg i odcinków wskazanych w pkt. 1.1.3 PFU (dla drogi ekspresowej oraz pozostałych przejazdów, dróg dodatkowych i innych dróg], w szczególności w zakresie Vdp, min i max promieniu łuków pionowych i poziomych, min i max pochyleń podłużnych i poprzecznych, szerokości pasa dzielącego, szerokości pobocza gruntowego], oraz wyraził oczekiwanie, aby informacje w tym zakresie przekazać w formie tabelarycznej wraz z planami sytuacyjnymi oraz profilami podłużnymi w/w. odcinków dróg. 6. W pytaniu 5 Zamawiający wniósł o wyjaśnienie jakie elementy ochrony akustycznej i w jakich ilościach przyjęto do oferty, oczekując udzielenia odpowiedzi w formie tabelarycznej. 7. W pytaniu 10 Zamawiający oczekiwał wskazania przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w formie tabelarycznej rozwiązań projektowych dla branży mostowej dla każdego z obiektów zakładanych do wykonania w tabeli 1.1 PFU pkt. 1.1.3.3. poprzez podanie rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych, sposobu i technologii posadowienia podpór, parametrów przekroju ruchowego, ilości i rozpiętości przęseł oraz całkowitej długość obiektów. 8. W pytaniu 15 Zamawiający zwrócił się natomiast o wyjaśnienie jaką konstrukcję oraz technologię wykonania nawierzchni trasy głównej i dróg towarzyszących wyceniono w ofercie, przy czym wyraził także oczekiwanie, aby wskazanie układu i pakietu warstw konstrukcyjnych nastąpiło w formie tabelarycznej. 9. Pismem z 29.12.2023 r. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA udzieliło wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023. kon. 10. W odpowiedzi na pytanie 2 zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D- 3.2410.4.2023. kon, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wskazało, że zestawienie kluczowych parametrów dla dróg i odcinków wskazanych w pkt. 1.1.3 PFU (dla drogi ekspresowej oraz pozostałych przejazdów, dróg dodatkowych i innych dróg], przedstawione zostało w załączniki nr 1 - Zestawienie kluczowych parametrów, a także wskazało, że kluczowe parametry zostały przyjęte zgodnie z zapisami SWZ. 11. W odpowiedzi na pytanie 5 zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023. kon, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśniło, że zgodnie z zapisami SW Z, na potrzeby wyceny Oferty, przyjęto elementy ochrony akustycznej - ekrany pochłaniające w ilości ok. 1710 m2, co jest zgodne z zapisami z pkt. 1.1.3.6 PFU [Zabezpieczenia akustyczne], z uwzględnieniem zapisów DŚU sygnatura W OOŚ- II.4200.4.2014.DK z 21.12.2015 r. Pomimo takiej prośby ze strony Zamawiającego Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA nie udzieliło odpowiedzi w formie tabelarycznej. 12. W odpowiedzi na pytanie 10 zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zadeklarowało, że rozwiązania projektowe dla branży mostowej dla obiektów z tabeli 1.1 PFU z pkt, 1.1.3.3 PFU są zgodne z wymaganiami zawartymi w SW Z, oraz przedstawiło rozwiązania projektowe dla branży mostowej w formie tabelarycznej w załączniku nr 4 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej. 13. W odpowiedzi na pytanie 15 zawarte w piśmie z 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wskazało, że do wyceny oferty przyjęto konstrukcje zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, w tym między innymi w PFU, a konstrukcje nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych dróg z podziałem na kategorie ruchu przedstawiono w załączonym zestawieniu tabelarycznym w załączniku nr 7 - Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Dodatkowo Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wskazało, że technologia wykonania nawierzchni będzie zgodna z wymaganiami odpowiednich WWiORB. 14. Po analizie otrzymanych od Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnień zawartych w piśmie z 29.12.2023 r., Zamawiający pismem z 05.01.2024 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, zwrócił się do Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. 15. I tak, w pkt 3 pisma z 05.01.2024 r. - Pytanie do wyjaśnienia na Pytanie 10, Zamawiający wezwał Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA m. in do wyjaśnienia dla obiektu nr 8 (zgodnie - z Załącznikiem nr 4 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej do pisma z 29.12. 2023 r.) czy została zapewniona pod skrajnym przęsłem przestrzeń na przeprowadzenie utwardzenia na potrzeby utrzymania oraz o przekazanie dla obiektów nr 8 i 10 przekroi podłużnych. 16. Pismem z 11.01.2024 r. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w odniesieniu do kwestii zapewnienia pod skrajnym przęsłem przestrzeń na przeprowadzenie utwardzenia na potrzeby utrzymania (pkt 3 pisma Zamawiającego z 05.01.2024 r.), wskazało, że do oferty dla obiektu nr 8 przyjął zaprojektowanie i wykonanie za skrajnym przęsłem, dodatkowej konstrukcji (przepustu), przez który przechodzić będzie pas utwardzenia na potrzeby utrzymania. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w załączniku nr 17 - Szkice i schematy podłużne dla obiektu nr 8 oraz nr 10, przedstawił schemat odwodnienia oraz lokalizacji przeprowadzenia /uciąglenia powierzchni utwardzenia na potrzeby utrzymania. Ponadto Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przedłożył jako załącznik nr 16Szkice i schematy przekrojów poprzecznych. 17. Jednocześnie w piśmie z 11.01.2024 r. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zastrzegło, że rozwiązania przyjęte na etapie przetargu nie wykluczają możliwości wprowadzenia innych, alternatywnych rozwiązań, zgodnych także z przepisami prawa, wymaganiami SW Z, w tym PFU i udzielonymi odpowiedziami na etapie przetargu, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania i opracowywania dokumentacji projektowej. Tym samym, w ocenie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA, wszelkie przedłożone wraz z pismem z 11.01.2024 r. wyjaśnienia i załączniki, są zgodne ze wszystkimi wymagania zawartymi w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno- Użytkowym oraz W WiORB będącymi załącznikami do PFU. 18. Pismem z 30.01.2024 r. znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon, przekazanym w wiadomoście-mail, Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, że „Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) TOM I pkt 21.1, którymi były: Cena - 60% (oferta uzyskała punktów 60) Kryteria pozacenowe - 40% (oferta uzyskała punktów 40), w tym: a) Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości na następujące elementy: ekrany akustyczne wraz z ich posadowieniem, instalacje zasilające, konstrukcje wsporcze - oferta uzyskała 20 pkt, b) Przedłużenie Okresu Gwarancji Jakości na obiekty mostowe wraz ich z wyposażeniem, tj.w zakresie: konstrukcji pomostu, konstrukcji dźwigarów głównych, przyczółków, filarów, łożysk, izolacji wodoszczelnych, zabezpieczenia przerw dylatacyjnych, konstrukcji schodów i pochylni - oferta uzyskała 20 pkt. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów tj. 100, obliczoną zgodnie ze wzorem określonym w pkt 21.2. IDW.". W dalszej części pisma z 30.01.2024 r., Zamawiający podał informacje na temat nazw, siedziby i adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postepowaniu wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację. Z informacji tych wynika, że Zamawiający nie odrzucił żadnej ze złożonych ofert. ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP ORAZ ART. 223 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 16 PZP ORAZ ART. 17 UST. 2 PZP 19. W toku badania i oceny ofert Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 PZP zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie precyzyjnie określonych kwestii mając na celu ustalenie, wyjaśnienie czy oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w PFU oraz W WiORB będącymi załącznikami do PFU. 20. Zamawiający dokonując oceny udzielonych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnień nie stwierdził niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, w związku z czym nie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. W dalszym toku postępowania Zamawiający dokonał natomiast wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. 21. Analiza udzielonych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnień wskazuje natomiast, że treść ofert Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z wymaganiami zamówienia określonymi w SW Z, a w szczególności w PFU i W WiORB będącymi załącznikami do PFU. Niezgodność treści oferty MIRBUD/KOBYLARNIA dotyczy takich warunków zamówienia jak: zapewnienie wymaganej odporności nawierzchni dróg dla pieszych/chodników oraz dróg dla rowerów/dróg dla pieszych i rowerów na wysadziny, zapewnienie minimalnego pochylenia poprzecznego dla jezdni drogi klasy GP, zapewnienie zgodności obiektu mostowego nr 8 (zgodnie z Załącznikiem nr 4 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej do pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 29.12.2023 r.) z wymaganiami PFU, oraz zapewnienia ekranów akustycznych zgodnie z wymaganiami określonymi w decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Białymstoku z 21.12.2015 r., znak WOOŚ- II.4200.4.2014.DK, o ustaleniu środowiskowych uwarunkowań („DUŚ"). 22. Zgodnie z postanowieniami PFU w pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren, w części „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów" (str. 22 PFU], drogi dla pieszych i rowerów, chodniki, drogi dla rowerów, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z PTB [138] i W IS W R-D-63 i W R-D-42-1, W R-D- 42-2, W R-D-42-3. Nawierzchnie na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów oraz na drogach dla pieszych/chodnikach powinny być wykonane zgodnie z tablicą 9.5.1 WR-D-63. 23. W załączniku nr 7 Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przyjął warstwy konstrukcji nawierzchni i ulepszonego podłoża dróg dla pieszych / chodników oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów zgodnie z tablicą 9.5.1 oraz 8.7.4 (TYP 17] W R-D-63, lecz nie spełnił określonych w pkt 10.2 W R-D-63 wymagań wynikających z konieczności sprawdzenia odporności na wysadziny konstrukcji nawierzchni wraz z warstwą ulepszonego podłoża (WUP]. 24. Zgodnie zaś z pkt 10.2 W R-D-63, w akapicie (1) przewidziano, że przypadku nawierzchni przeznaczonych do ruchu pieszych lub rowerów sprawdza się odporność na wysadziny, stosując wymaganie, aby całkowita grubość konstrukcji nawierzchni wraz z warstwą WUP wynosiła co najmniej: a) w przypadku grupy nośności G2 - 0,30 hz, b) w przypadku grupy nośności G3 - 0,40 hz, c) w przypadku grupy nośności G4 - 0,50 hz. W akapicie (2] przewidziano, że jeżeli całkowita grubość wszystkich warstw wybranej nawierzchni i warstwy W UP jest mniejsza od grubości ustalonej z warunku podanego w akapicie (1), to wówczas należy: a) rozważyć wybór innych typowych rozwiązań nawierzchni lub W UP, o większej grubości warstw, na przykład warstwy W UP z mieszanki niezwiązanej (MN) zamiast wykonanej z GSSH lub gruntu stabilizowanego wapnem, albo b) pogrubić najniższą warstwę konstrukcji nawierzchni lub warstwę ulepszonego podłoża, tak aby warunek został spełniony. 25. Mając na względzie lokalizację drogi ekspresowej S16 na odcinku Knyszyn -Krynice oraz głębokość przemarzania gruntu h na rysunku 10.1.1. w W R-D 63, grubość konstrukcji nawierzchni i ulepszonego podłoża chodników i dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów/dróg dla pieszych i rowerów dla przedmiotowego zamówienia powinna wynosić co najmniej: a) w przypadku grupy nośności G2 - 0,3*1,2m=0,36m b) w przypadku grupy nośności G3 - 0,4*1,2m=0,48m c) w przypadku grupy nośności G4 - 0,5*1,2m=0,60m 26. W załączniku nr 7 pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 29.12.2023 r. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przedstawiło dwie tabele oznaczone jako chodniki/drogi dla pieszych wg. W R-D-62-01 oraz drogi dla rowerzystów /drogi dla pieszych i rowerów wg. W R-D-63-01, w których podane została grubość w cm poszczególnych warstw/materiałów dla każdego z rodzaju dróg. Po zsumowaniu grubości poszczególnych warstw/materiałów otrzyma się następujące wyniki: (i) dla chodników/dróg dla pieszych z podłożem: G2 całkowita grubość konstrukcji wynosi 26 cm (0,26 m), G3 całkowita grubość konstrukcji wynosi 41 cm (0,41 m), G4 całkowita grubość konstrukcji wynosi 46 cm (0,46m), (ii) dla dróg dla rowerzystów /dróg dla pieszych i rowerów z podłożem: G2 całkowita grubość konstrukcji wynosi 22 cm (0,22 m), G3 całkowita grubość konstrukcji wynosi 37 cm (0,37 m), G4 całkowita grubość konstrukcji wynosi 42 cm (0,42 m). 27. Porównanie wymaganych przez Zamawiającego całkowitych grubości konstrukcji nawierzchni i ulepszonego podłoża chodników i dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów/dróg dla pieszych i rowerów wskazanych w akapicie 25 odwołania z grubościami tych konstrukcji przyjętymi przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA załączniku nr 7 pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 29.12.2023 r. (patrz akapit 26 odwołania) prowadzi do stwierdzenia, że żadna ze wskazanych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA całkowitych grubości nie będzie spełniała wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. To zaś oznacza, że treść oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA nie spełnia wymagań zamówienia. 28. Zgodnie z postanowieniami PFU w pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren, w części „Skrzyżowanie” (str. 15 PFU), istniejąca droga krajowa nr 65 krzyżująca się z projektowaną drogą ekspresową S16 w km ok. 16+600 za pomocą ronda posiada klasę drogi GP (G-wlot od m. Krynice). Dalej w tym punkcie PFU określono klasę drogi (drogi krajowej krzyżującej się z S] - GP (G-wlot od m. Krynice). 29. W pkt 1.1.3 PFU określono, że jeśli postanowienia PFU nie określają wymagań, należy stosować parametry dla warunków standardowych określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych oraz Wzorcach i Standardach [138]. 30. W PFU w pkt 3.1 Wykaz aktów prawnych aktualnych lub dotychczasowych (w zakresie wiedzy technicznej) oraz inne dokumenty, pod pozycją 138 wykazu aktów prawnych wymieniono rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (DZ.U. z 2022 r. poz. 1518), a także poszczególne W R-D oraz W R-M, w tym wskazane powyżej W R-D-22-2 „Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne”. Zgodnie z zapisami pkt 4.4.3 W R-D-22-2 pochylenie poprzeczne jezdni drogi klasy GP musi wynosić nie mniej niż 2,5%. 31. Zgodnie z wymaganiami PFU, droga krajowa nr 65, jako droga klasy GP, powinna zatem posiadać pochylenie poprzeczne jezdni nie mniej niż 2,5%. Natomiast z tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z dnia 29 grudnia 2023 r. - Zestawienie kluczowych parametrów wynika, że Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA dla drogi krajowej nr 65 (DK65) zrealizuje minimalne pochylenie poprzeczne 2%. Powyższe oznacza, że treść oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w zakresie minimalnego przekroju poprzecznego jest niezgodna z wymaganiami zamówienia. 32. Ponadto informacji podanych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w załączniku nr 4 do pisma z 29.12.2023 r. Rozwiązania projektowe dla branży mostowej, wynika, że dla obiektu nr 8 - PZGd przyjęto następujące parametry techniczne: /W tym miejscu odwołania zostały podane w formie tabelarycznej/ Z powyższego wynika że długość całkowita obiektu wynosi 49,2 m, a poszczególne rozpiętości przęseł to 15,1m+17,2m+15,3m. Z powyższych informacji i wymagań SW Z wynika, że pod poszczególnymi przęsłami przebiegają jedynie: przęsło: droga DA5 pod przęsłem o rozpiętości 15,1m, jezdnia lewa S16 pod przęsłem o rozpiętości 17,2m, prawa jezdnia S16 pod przęsłem o rozpiętości 15,3m. 33. Na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA Zamawiający powziął wątpliwości co do uwzględnienia przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA nie uwzględniło terenu na potrzeby utrzymania pod przęsłem nr 3, co było wymagane zgodnie z postanowieniami PFU w pkt 1.1.3.1 Droga ekspresowa. Z tych też względów Zamawiający w pkt 3 pisma z 05.01.2024 r. - Pytanie do wyjaśnienia na Pytanie 10, wezwał Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA m. in do wyjaśnienia dla obiektu nr 8 (zgodnie z Załącznikiem nr 4 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej do pisma z 29.12.2023 r.] czy została zapewniona pod skrajnym przęsłem przestrzeń na przeprowadzenie utwardzenia na potrzeby utrzymania oraz o przekazanie dla obiektów nr 8 i 10 przekroi podłużnych. 34. Udzielona zaś przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA odpowiedź w piśmie z 11.01.2024 r. wraz z rysunkiem stanowiącym załącznik nr 17 do pisma potwierdza brak spełniania przez obiekt nr 8 wymagań PFU. 35. Na przedmiotowym szkicu widać konstrukcję wraz z elementami już wcześniej opisanymi bez pasa technologicznego (terenu na potrzeby utrzymania] pod skrajnym przęsłem. Na rysunku stanowiącym załącznik nr 17.1 do pisma z 11.01.2024 r. przedstawiono natomiast dodatkowy obiekt inżynierski - obok obiektu nr 8, za przęsłem nr 3 pod przejściem dla zwierząt. Wskazuje to, że przyjęte przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA parametry obiektu inżynierskiego nr 8 (tj. jednoznacznie określona długość na 49,2 m] nie pozwalały na poprowadzenie pasa technologicznego. 36. Dodanie kolejnego obiektu inżynierskiego pod przejściem dla dużych zwierząt jest niezgodne z odpowiedziami udzielonymi w piśmie z 29.12.2023 r. Gdyby bowiem od początku Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przyjmowało wykonanie dodatkowego obiektu inżynierskiego obok obiektu nr 8, za przęsłem nr 3 pod przejściem dla zwierząt, to obiekt taki powinien znaleźć się w załączniku nr 4 do pisma z 29.12.2023 r. - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej. 37. Zapewne zdając sobie sprawę z powyższej niezgodności w zakresie wymagań technicznych obiektu mostowego nr 8, Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przedstawia ten obiekt w piśmie z 11.01.2024 r. jako „przepust”. Jednakże mając na względzie definicję przepustu zawartą w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1518], należy stwierdzić, że obiekt ten przepustem nie jest. Zgodnie z § 4 pkt 17 rozporządzenia przepust oznacza bowiem budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia przeszkody przez drogową budowlę ziemną. Natomiast obiekt mostowy nr 8 - jako przejście dla zwierząt dużych- nie jest drogową budowlą ziemną. 38. Wskazał także, że w pkt 3.1. ppkt 5 DUŚ przewidziano wymóg zaprojektowania ekranów akustycznych zgodnie z lokalizacją i o parametrach określonych w tabeli zamieszczonej w DUŚ. Po lewej stronie drogi ekspresowej w tabeli zamieszczonej w DUŚ przewidziano następujące ekrany akustyczne. /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z danymi/ 39. Z informacji podanych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w załączniku nr 4 do pisma z 29.12.2023 r. Rozwiązania projektowe dla branży mostowej, wynika, że dla obiektu nr 4 - W S - nie przewidziano wykonania ekranu akustycznego, pomimo tego, że taki wymóg wynika z DUŚ. 40. W załączniku nr 4 do pisma z 29.12.2023 r. - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przyjęła następujące parametry: /W tym miejscu odwołania stosowna tabela z parametrami/ 41. We wszystkich obiektach, dla których Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przewidział wykonanie ekranu akustycznego wskazywał chodnik dla obsługi 1,20 m. Natomiast dla obiektu nr 4 - W S - chodnik wynosi 90 cm. Oznacza to, że brak jest lokalizacji ekranów akustycznych w ramach tego obiektu. Powyższe potwierdzają również przedłożone wraz z pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. poszczególne rysunki składające się na załącznik nr 16 - Szkice i schematy przekrojów poprzecznych, w szczególności załącznik nr 16.4. oraz załącznik 16.7. Rysunki te obrazują obiekty, które powinny spełniać takie same wymagania techniczne określone przez Zamawiającego, w tym w DUŚ. Jednak rysunki przekroju poprzecznego każdego z tych obiektów różnią się właśnie w zakresie uwzględnienia ekranów akustycznych. Różnice te zostały zobrazowane przez Odwołującego w dokumencie stanowiącym załącznik do niniejszego odwołania. 42. Mając powyższe na uwadze, stwierdził, że w toku badania i oceny oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA Zamawiający pominął powyżej opisanie niezgodności treści oferty z wymaganiami zamówienia. Niezgodności te zaś są tego rodzaju, że skutkować powinny odrzuceniem oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. 43. W z art 103 ust. 3 PZP, zostało określone, że program funkcjonalno-użytkowy (PFU] obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. 44. Przenosząc wymagania ustawowe na przedmiotowe postępowanie, należy wskazać, iż Zamawiający w PFU i załącznikach do PFU, określił wymagania techniczne i materiałowe, których spełnienia powinien bezwzględnie wymagać w złożonych przez wykonawców ofertach a w przypadku zidentyfikowania rozbieżności był obowiązany do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Jak stwierdziła KIO w wyroku z 21.05.2019 r., sygn. akt KIO 880/18:„PFU stanowi istotny, wręcz zasadniczy dokument opisujący przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Załącznik ten, tak jak cała SIW Z, jest wiążącym dokumentem w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony uznać na etapie oceny ofert, że niektóre elementy PFU nie obowiązują. Powyższe działanie Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. 45. W zakresie badania oferty pod kątem zgodności treści oferty z warunkami zamówienia za niewystarczające należy uznać wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, że zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z SW Z, wobec tego przedmiot zamówienia ma zostać dopiero zaprojektowany i wybudowany. Izba w szeregu wyroków potwierdza prawidłowość działań podejmowanych przez zamawiających, którzy dokonywali oceny zgodności lub niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, przy uwzględnieniu treści wyjaśnień udzielanych przez wykonawców w kontekście wymogów określonych w SWZ. 46.Powyższe zostało potwierdzone przykładowo w wyroku KIO z 21.03.2022 r., sygn. akt KIO 543/22, w którym Izba, badając merytorycznie odpowiedzi Wykonawcy na pytania techniczne Zamawiającego stwierdziła: „W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że niezależnie od przyjętej przez zamawiającego formuły realizacji zamówienia publicznego, zamawiający ma wynikające z PrZamPub prawo do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego treść oferty, które może skutkować jej odrzuceniem na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl. Niezakwestionowane w toku badania i oceny ofert wezwanie do wyjaśnień wiąże strony, a złożone wyjaśnienia treści oferty powinny być traktowane jako jej element, który - o ile jednoznacznie wskazuje na niezgodność oferty z warunkami zamówienia może być podstawą do jej odrzucenia. Ustawodawca nie rozróżnia podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania i nie wyklucza możliwości odrzucenia oferty, tylko dlatego, że kontrakt będzie realizowany w formule zaprojektuj i wybuduj. ”. 47. Wskazał również, że przyjęcie założeń projektowych jest konieczne, gdyż bez nich wykonawca nie byłby w stanie sporządzić w odpowiedni sposób oferty, jednak przyjmowanie rozwiązań, które nie uwzględniają wymagań Zamawiającego powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co w konsekwencji musi prowadzi do odrzucenia takiej oferty. Odmienne stanowisko w powyższej kwestii bez wątpienia prowadziłoby do naruszenia zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 ust. 1 PZP. 48. Wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie Zamawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą zarówno Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jak i Zamawiającego, na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty, gdyż stanowią jej integralną część. Tym samym, również stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności, powinny stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Tym samym, w związku z udzielonymi przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnieniami we wskazanych powyżej zakresach, powinno skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego niezgodność złożonej oferty z dokumentami zamówienia. 49. Uchybienia Zamawiającego w zakresie badania i oceny oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA skutkujące brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA spowodowały, że oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. To zaś stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 PZP, który stanowi o zasadzie udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc po dokonaniu czynności w sposób zgodny z prawem. Zamawiający w dniu 12.02.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.02.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. W dniu 23.02.2024 r.(e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W dniu 23.02.2024 r.(e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc sprzeciw, a zarazem o oddalenie odwołania w całości. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z 13.12.2023 r. („Wezwanie nr 1"), zwrócił się do Przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. W ramach tego wezwania Zamawiający postawił 31 pytań, na które Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA odpowiedziało w dniu 29.12.2023 r. („Wyjaśnienia nr 1"). Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień zdecydował się na zadanie Przystępującemu pytań uzupełniających, pismem z 05.01.2024 r. („Wezwanie nr 2"). W ramach rzeczonego wezwania zadano łącznie 3 pytania. Przystępujący, pismem z 11.01.2024 r. („Wyjaśnienia nr 2"), ustosunkował się wątpliwości Zamawiającego. W tym miejscu zaznaczył, że do obydwu pakietów wyjaśnień zostały przedłożone załączniki obrazujące założenia związane z realizacją opisanej powyżej inwestycji, w tym rysunki techniczne. Powstały one w oparciu o dokumentację zamówienia (w tym OPZ) udostępniony przez Zamawiającego i nie wykraczały poza jego zakres (nie zawierały założeń niezgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego). W wyniku złożonych wyjaśnień, które spełniały oczekiwania Zamawiającego i potwierdzały zgodność przyjętych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA rozwiązań projektowych z warunkami zamówienia - w dniu 30.01.2024 r. oferta złożona przez Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się jednak Odwołujący, który pismem z 09.02.2024 r. złożył odwołanie od tej czynności Zamawiającego, zarzucając m.in. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia. Przed przystąpieniem do omówienia poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego w zakresie rzekomej niezgodności oferty złożonej przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z warunkami zamówienia Przystępujący podniósł, że odwołanie złożone przez Odwołujący, jak zostanie wykazane poniżej, oparte jest na wybiórczym przywołaniu dokumentacji technicznej i zestawieniu jej z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego, co ma stworzyć wrażenie o istnieniu rzeczonych niezgodności. W rzeczywistości jednak na dokumentację opisująca przedmiot zamówienia składa się wiele dokumentów (w tym ponad kilkanaście wzorców i standardów rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu czyli tzw. W R-D, na które powołuje się Odwołujący). Dopiero ich całościowa analiza i interpretacja pozwala na ustalenie obowiązujących w postępowaniu „warunków zamówienia", co stanowi podstawę do oceny oferty złożonej przed danego wykonawcę. Przepisy Prawa zamówień publicznych przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (zob. art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że, co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane tylko w jednym z wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem postępowania jest wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj", co ma swoje konsekwencje nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, ale i dla etapu przygotowania oferty przez potencjalnych wykonawców. W przypadku realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj" zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj"), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj" (o czym będzie szerzej poniżej). Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest dalekie od twierdzenia, że z uwagi na zastosowaną w postępowaniu formułę wykonania zamówienia wykonawcom należy pozwolić na składanie ofert nieodpowiadających wymaganiom PFU, w zakresie jakości i funkcjonalności. Nie należy jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (co nastąpi po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie dokonywania oceny ofert. Generuje to ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z przedmiotem zamówienia zamawiający (a w niniejszej sprawie Odwołujący) nie może bazować na ewentualnych wątpliwościach / nieścisłościach czy niejednoznacznościach wynikających z udzielanych odpowiedzi (pomijając przy tym całość dokumentacji), lecz zobligowany jest do wykazania, że ponad wszelką wątpliwość oferta jest niezgodna ze stypizowanymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oczekiwaniami Zamawiającego. W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację projektową postępowania uchwycenie niezgodności z tą dokumentacją jest stosunkowo łatwe (o ile oczywiście taka niezgodność istnieje). Wobec wielości jednoznacznych szczegółów zawartych w takiej dokumentacji sprowadzać się ona najczęściej będzie do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu (który zwyczajowo wypełniany jest przy kontraktach w formule Wybuduj) lub np. udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (wprost wynikający z dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od narzuconego w dokumentacji. Z odmienną sytuacją mamy jednak do czynienia w przypadku powierzenia wykonawcom nie tylko budowy, ale i zaprojektowania inwestycji. W tego typu przypadkach uchwycenie niezgodności, jak wskazano powyżej, jest obarczone koniecznością wykazania jej pomimo nieistnienia dokumentacji projektowej. Nie można zatem pomijać, że wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (zostanie dopiero opracowana), a opracowaniem, które formułuje opis przedmiotu zamówienia stanowi PFU, a więc dokument służący ustaleniu planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowaniu oferty (zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Na powyższą okoliczność zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie (poniższe orzeczenie zapadło zresztą w toku jednego z postępowań prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad) (wyrok z 24.08. 2021 r., sygn. akt: KIO 1466/21). Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w wyjaśnieniach jasno i precyzyjnie wskazało, że przygotowana oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, Specyfikacjach na Projektowanie oraz WWiORB, a w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Odpowiedzi na Wezwania nr 1 i 2 powstały w oparciu o prawidłowe rozeznanie dokumentacji zamówienia składającej się na OPZ oraz uwzględniają wiedzę i doświadczenie członków Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w zakresie związanym z realizacją podobnych inwestycji infrastrukturalnych. Jak zostanie wykazane poniżej na ich podstawie nie można stwierdzić, aby złożona przez tego wykonawcę oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, wręcz przeciwnie - kompleksowa analiza dokumentacji postępowania i udzielonych przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA wyjaśnień wskazuje na zgodność oferty z oczekiwaniami Zamawiającego. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zaprojektowało nawierzchnię na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów w sposób, który zapewni odpowiedni stopień odporności na wysadziny. W zakresie pierwszego z zarzutów Odwołujący twierdzi, że w ramach Wyjaśnień nr 1 (w załączniku nr 7 dołączonym do odpowiedzi na pytanie nr 15) Konsorcjum Mirbud oświadczyło, że zamierza wykonać nawierzchnię na chodnikach / drogach dla pieszych oraz drogach dla rowerów / drogach dla pieszych i rowerów w sposób, który nie zapewni wymaganego stopnia odporności na wysadziny. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Mirbud nie uwzględniło warstw nawierzchni o odpowiedniej grubości, w sposób zgodny z tym określonym w PFU i odpowiednich WR-D. Twierdzenia Odwołującego nie znajdują jednak żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym, a ponadto są niezgodne z zasadami sztuki budowlanej związanymi z wykonaniem tego typu obiektów. Przystępujący nie kwestionuje wymagań odnoszących się do parametrów technicznych i jakościowych w zakresie dotyczącym sposobu zaprojektowania nawierzchni na chodnikach / drogach dla pieszych oraz drogach dla rowerów / drogach dla pieszych i rowerów, gdyż wynikają one wprost z treści PFU. Wskazuje natomiast jednak, że nawierzchnie te nie są wykonywane w oderwaniu od innych warstw konstrukcyjnych związanych z wykonaniem dróg objętych PFU (nie stanowią samodzielnego bytu). Zgodnie z dokumentacją postępowania bowiem wszystkie drogi dla pieszych i rowerów, które wykonać będzie musiał wybrany wykonawca mają charakter towarzyszący (biegną wzdłuż dróg przeznaczonych do ruchu pojazdów - szerzej na ten temat w dalszej części pisma). Odwołujący skupia się w treści odwołania na przedstawieniu prostej, wręcz zero-jedynkowej, koncepcji wykonania wzmiankowanych nawierzchni - której wadliwość polega jednak na tym, że nie jest ona zgodna z tym, czego oczekuje Zamawiający, a tym samym nie jest ona w żadnej mierze prawidłowa. Odwołujący przyjął bowiem w opisie swojego zarzutu wariant, w którym drogi piesze i rowerowe będą miały charakter samodzielny (oderwany od dróg objętych PFU), co w niniejszym postępowaniu nie ma miejsca. Celem obalenia tych twierdzeń Przystępujący pragnie przedstawić poniżej prawidłowe założenia dla projektowania tego typu infrastruktury, które przyjęte zostały w ofercie Przystępującego. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA projektując górne konstrukcje nawierzchni na chodnikach / drogach dla pieszych oraz drogach dla rowerów / drogach dla pieszych i rowerów kierowało się tablicą 9.5.1 zawartą w Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni jezdni przeznaczonych do ruchu bardzo lekkiego oraz innych części dróg, tj. W R- D-63 (do tego właśnie katalogu odwołał się Zamawiający w PFU - str. 22) . Parametry tej nawierzchni kształtują się w sposób następujący: (a) dla ścieżek rowerowych - nawierzchnia asfaltowa z podbudową zasadniczą z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3: [7cm + 15cm] = 22cm. (b) dla chodników - nawierzchnia z kostki betonowej na podsypce cementowo - piaskowej z podbudową zasadniczą z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3: [8cm + 3cm + 15cm] = 26cm. W ramach W R-D-63 wskazano, że ww. warstwy konstrukcyjne powinny być układane na wzmocnionym podłożu do E2=50MPa. Układ dolnych warstw konstrukcyjnych wstępnie założono zgodnie z tablicą 8.7.4 (typ 17) w ramach W RD-63. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w W R-D-63 pkt 10.2 minimalne grubości projektowanych konstrukcji nawierzchni na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów zostały wyznaczone z uwzględnieniem warunku odporności na wysadzlny, dla głębokości przemarzania wynoszącej 1.20 m wynoszą odpowiednio: (a)dla grupy nośności G2: [0.30 x hz] = 0.36m (b)dla grupy nośności G3: [0.40 x hz] = 0.48m (c)dla grupy nośności G4: [0.50 x hz] = 0.60m W tym miejscu jednak wskazał, że chodniki / drogi dla pieszych oraz drogi dla rowerów / drogi dla pieszych i rowerów przewidziane do wykonania w ramach niniejszego zamówienia zostały zlokalizowane, zgodnie z wymaganiami zawartymi w PFU, wzdłuż następujących dróg i co z tym związane, na wspólnym korpusie drogi: (a) droga powiatowa nr 1397B (przejazd w km 19+055) - kategoria ruchu KR3 - droga dla pieszych i rowerów. (b) droga powiatowa nr 1392B (przejazd w km 23+331) - kategoria ruchu KR3 - droga dla pieszych i rowerów. (c) droga gminna (przejazd w km 18+002) - kategoria ruchu KR2 - droga dla pieszych i rowerów. (d) dodatkowa jezdnia (przejazd w km 20+887) - kategoria ruchu KR2 - chodnik. (e) drogi DA1 - DA6 (odcinki przyszłej drogi wojewódzkiej) - kategoria ruchu KR4 - odcinki chodników wzdłuż projektowanych zatok autobusowych wraz z odcinkami dojść do zatok. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści PFU (zob. str. 15 - 19 PFU), której wyciągKonsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przedstawia poniżej (str. 18 PFU). Z analizy tego dokumentu wynika, że budowa chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów nie stanowi samoistnej części przedmiotu zamówienia tylko, że ma być zrealizowana łącznie z drogą przeznaczoną do ruchu pojazdów (jezdnią): /W tym miejscu pisma stosowny fragment/ Zasygnalizował, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w Zarządzeniu nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (zob. pkt 8.13 zarządzenia), w przypadku gdy: „Warstwa mrozoochronna jest wykonana z materiału niezwiązanego to niezależnie od klasyfikacji warunków wodnych musi być wykonana ze spadkiem poprzecznym, zapewniającym skuteczne odprowadzanie wody. Warstwa mrozoochronna z materiału niezwiązanego musi być wyprowadzona w nasypach na skarpę lub do drenażu podłużnego, a w wykopach do drenażu podłużnego lub na skarpę rowu co najmniej 20 cm powyżej jego dna." Z treści cytowanego postanowienia wynika, że warstwa mrozoochronna musi zostać rozciągnięta na całą szerokość korpusu drogowego (a więc również na odcinek towarzyszącego danej drodze chodnika czy drogi dla pieszych/ rowerów). Taki stan rzeczy ma swoje daleko idące konsekwencje, które zupełnie pomija Odwołujący w swoim odwołaniu. W związku z powyższymi uwarunkowaniami, wbrew stanowisku Odwołującego, przyjęte przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przekroje normalne uwzględniają wykonanie warstwy mrozoochronnej i warstwy ulepszonego podłoża, stanowiącej dolne warstwy konstrukcji projektowanych jezdni, na całej szerokości korpusu drogowego, zgodnie z poniższymi schematami: /w tym miejscu pisma Przekrój z Chodnikiem oraz Przekrój z Drogą dla pieszych i rowerów/. Z przedstawionych ikonografii wynika, że nawierzchnie dla chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów nie będą posiadały parametrów wskazanych przez Odwołującego, lecz będą miały wręcz podwyższony standard (biorąc pod uwagę kilka warstw nawierzchni), który odpowiadał będzie konstrukcji nawierzchni drogi przeznaczonej dla pojazdów. Jeszcze raz podkreślić należy, że z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku wszystkich chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów, które wykonane będą w ramach niniejszego zamówienia (w przypadku postępowania nie mają one bowiem charakteru samoistnego). Zdaniem Przystępującego powyższe okoliczności jawią się jako oczywiste, wszak biorąc pod uwagę, że: 1) chodniki / drogi dla pieszych oraz drogi dla rowerów / drogi dla pieszych i rowerów do wykonania w ramach niniejszego zamówienia nie mają charakteru samoistnego (zawsze towarzyszyć będą drodze dla pojazdów), 2) nie jest możliwe zastosowanie innej konstrukcji nawierzchni dla drogi dla pojazdów i innej dla towarzyszącej jej drogi dla pieszych czy rowerów, odmienne wnioski są nielogiczne i sprzeczne zarówno z wymaganiami PFU, jak i wiedzą techniczną. Zgodnie z wymaganiami W R-D-63 pkt 10.2 sprawdzenie odporności na wysadziny należy wykonać dla grup nośności podłoża G2 - G4. Wymogi odnoszące się do sprawdzenia odporności na wysadziny projektowanych dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów (dla poszczególnych lokalizacji uwzględnionych w założeniach Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA) zawarto w poniższej tabeli: LP 1 2 3 4 5 Nazwa drogi DP1397B km 19+055 DP1392B km 23+331 DG km 18+002 DJ km 20+887 DA1 - DA6 KR KR3 KR3 KR2 KR2 KR4 Dolne warstwy konstrukcyjne Konstrukcja Chodnika / CPR wg WR- D-63 tab. 9.5.1 Sprawdzenie warunku odporności na wysadziny Hproj Hmin G2 MRO ZO 28cm CPR 22cm 22 + 28 = 50cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 28+20=48cm CPR 22cm 22 + 48 = 70cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 28+25=63cm CPR 22cm 22 + 63 = 85cm 60cm G2 MRO ZO 28cm CPR 22cm 22 + 28 = 50cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 28+20=48cm CPR 22cm 22 + 48 = 70cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 28+25=63cm CPR 22cm 22 + 63 = 85cm 60cm G2 MRO ZO 22cm CPR 22cm 22 + 22 = 44cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 22+15=37cm CPR 22cm 22 + 37 = 59cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 22+24=46cm CPR 22cm 22 + 46 = 68cm 60cm G2 MRO ZO 22cm CH 26cm 26 + 22 = 48cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 22+15=37cm CH 26cm 26 + 37 = 63cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 22+24=46cm CH 26cm 26 + 46 = 72cm 60cm G2 MRO ZO 28cm CH 26cm 26 + 28 = 54cm 36cm G3 MRO ZO +W UP 28+20=48cm CH 26cm 26 + 48 = 74cm 48cm G4 MRO ZO +W UP 28+25=63cm CH 26cm 26 + 63 = 89cm 60cm Tabela przedstawiona powyżej obrazuje założenia przyjęte przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA w zakresie rozwiązań dla poszczególnych nawierzchni w sposób, który respektuje treść obowiązujących przepisów oraz wytycznych (opisanych powyżej). Przyjęte parametry są konsekwencją omówionych unormowań i składają się na warunki zamówienia. Analizując treść tabeli należy dostrzec, że na przykład dla pkt 1 dla kasy G2 warstwa mrozoochronna wynosi 28 cm i jest rozciągnięta w całej szerokości korpusu projektowanej drogi. Po dodaniu konstrukcji nawierzchni dla chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów, wynoszącej 22 cm (ustalonej zgodnie z odnośnymi wytycznymi) otrzymujemy grubość 50 cm, która zdecydowanie przewyższa przypisane minimum (wskazane przez Odwołującego). Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w każdym z przypadków. Jak wynika z powyższego zestawienia całkowite grubości konstrukcji zakładanych przez Przystępującego chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów są większe niż minimalne i spełniają tym samym warunek odporności na wysadziny (por. kolumna pod nazwą „Sprawdzenie warunku odporności na wysadziny" wiersz „Hproj" w tabeli powyżej). Tym samym zaproponowane przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA rozwiązania projektowe są zgodne z warunkami zamówienia. Na marginesie Przystępujący wskazał, że gdyby przyjąć optykę zaprezentowaną przez Odwołującego konstrukcja wyżej wymienionych nawierzchni musiałaby wyglądać w następujący sposób: /w tym miejscu pisma Przekrój z Chodnikiem oraz Przekrój z Drogą dla pieszych i rowerów/. Koncepcja zaproponowana przez Odwołującego oznaczałaby zatem, że warstwa mrozoochronna nie zostałby rozłożona na całej szerokości korpusu drogi (kończyłaby się na obrysie drogi dla pojazdów), co byłoby niezgodne z wymogami zawartymi w zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, a tym samym byłoby niezgodne z warunkami zamówienia. Tymczasem ani z treści oferty Przystępującego, ani z udzielonych wyjaśnień nie wynika, aby Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zamierzało wykonać zamówienie w powyższy sposób. Zarzutu takiego nie formułuje również Odwołujący (a musi mieć przecież świadomość, że wszystkie chodniki/ drogi dla rowerów w ramach niniejszego postępowania biegną w ciągu dróg dla pojazdów). Na marginesie - Przystępujący Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z prośbą o wskazanie (pytanie nr 15 w Wezwaniu nr 1): „Jaką konstrukcję oraz technologię wykonania nawierzchni trasy głównej i dróg towarzyszących wycenione w ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie układu i pakietu warstw konstrukcyjnych w formie tabelarycznej". Zamawiający nigdy nie zwrócił się do Przystępującego z prośbą o podanie grubości nawierzchni dla chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów. Zestawienie z pkt. 7 załącznika nr 7 zostały pokazane przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA dodatkowo celem wykazania, że te konkretne elementy infrastruktury towarzyszącej nie zostały pominięte w toku sporządzenia oferty. Mając na uwadze kwestie związane z rozciągnięciem warstwy mrozoochronnej na całej szerokości korpusu drogi dla profesjonalnego odbiorcy (takiego jak Zamawiający) nie ulegało żadnej wątpliwości, że grubość nawierzchni dla chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów odpowiada treści PFU oraz odnośnych wytycznych dla projektowania (co potwierdza wprost załącznik nr 7 do Wyjaśnień nr 1). Gdyby infrastruktura w postaci chodników / dróg dla pieszych oraz dróg dla rowerów / dróg dla pieszych i rowerów była samodzielnym elementem do wykonania (co nie ma miejsca w postępowaniu), Przystępujący w swojej ofercie uwzględniłby parametry (w zakresie grubości warstw nawierzchni) dla takiej „indywidualnej" infrastruktury. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA prawidłowo określiło parametry techniczne dla pochylenia poprzecznego dla drogi klasy GP - DK65. Zamawiający w ramach Wezwania nr 1 (pytanie nr 2) zwrócił się do Konsorcjum Mirbud z prośbą o podanie kluczowych parametrów dla dróg i odcinków wskazanych w pkt. 1.1.3 PFU. Pytanie zostało sformułowane przez GDDKiA w następujący sposób: Prosimy o podanie kluczowych parametrów dla dróg I odcinków wskazanych w pkt 1.1.3 PFU (dla drogi ekspresowej oraz pozostałych przejazdów, dróg dodatkowych i innych dróg), w szczególności w zakresie Vdp, min i max promieni łuków pionowych i poziomych, min i max pochyleń podłużnych i poprzecznych, szerokości pasa dzielącego, szerokości pobocza gruntowego). Informacje proszę przekazać w formie tabelarycznej, dodatkowo prosimy o przekazanie planów sytuacyjnych oraz profili podłużnych w/w odcinków dróg. Z treści pytania wynika, że w zakresie pochyleń poprzecznych Zamawiającemu zależało na określeniu przez Przystępującego zarówno wartości minimalnych, jak i maksymalnych, które są dopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia oraz przepisów prawa przy uwzględnieniu projektowanego przebiegu danej drogi (ze wszystkimi tego konsekwencjami). Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przed udzieleniem odpowiedzi na powyższe pytanie dokonało analizy dokumentacji zamówienia w zakresie odnoszącym się do drogi krajowej nr 65, w szczególności jej przebiegu oraz styku z innymi drogami (o innej klasie i parametrach). Szczegółowa analiza prowadzi do wniosków zaprezentowanych poniżej. Zgodnie z wymaganiami PFU (pkt 1.1.3.2) projektowany odcinek drogi krajowej nr 65 stanowi połączenie istniejącego odcinka drogi krajowej z drogą ekspresową S16 poprzez projektowane rondo tymczasowe: Skrzyżowanie Istniejąca droga krajowa nr 65 będzie krzyżować się z drogą ekspresową w km ok. 16+600 za pomocą ronda w miejscu przyszłego przejazdu awaryjnego i zjazdu awaryjnego. W obrębie skrzyżowania należy uwzględnić konieczność dokonania korekty przebiegu drogi krajowej nr 65 (kier. do Knyszyna i do Białegostoku) na długości nie mniejszej niż: odpowiednio 145 m i 100 m. Skrzyżowanie drogi krajowej nr 65 z drogą ekspresową należy wykonać w postaci ronda tymczasowego o parametrach zapewniających bezpieczną przejezdności przewidzianych pojazdów wojskowych o szerokości 3,672 m i długości 25,030 m, przejeżdżających dla wszystkich relacji kierunkowych. W ramach korekty przebiegu drogi krajowej (przebudowy drogi krajowej) należy zapewnić prowadzenie ruchu pieszego poza jezdnią z powodu konieczności przesunięcia istn. zatoki autobusowej. Mając na uwadze powyższe Przystępujący w złożonej ofercie uwzględnił odcinek drogi krajowej nr 65 o długości ok. 275,00 metrów, którego celem jest zapewnienie skomunikowania z projektowanym rondem zgodnie z wymaganiami zawartymi w obowiązujących przepisach techniczno-budowlanych. Zważywszy, że prędkość dopuszczalna na dojeździe do ronda jest większa niż 70km/h, a dojazd jest realizowany po długiej prostej, to Przystępujący w złożonej ofercie, zgodnie z przepisami dla koniecznej redukcji prędkości, uwzględnił ukształtowanie wlotu w formie kontrałuków w postaci wyspy kanalizującej ruch (co wynika z zaleceń zawartych w W R-D31-3 pkt 6.4 - poz. (11) oraz rys. 6.4.3. tamże). Obszar skrzyżowania zdefiniowany w W R-D-31-3 pkt 4.3 zawiera poszerzenia wynikające z obecności dodatkowych pasów ruchu lub wysp kanalizujących, odcinki dojazdu do skrzyżowania wymuszające redukcję prędkości (np. kontrałuki), odcinki akumulacji i zwalniania oraz przyspieszania. W związku z powyższym istniejąca droga krajowa nr 65 zlokalizowana została w obszarze skrzyżowania (stanowiąc jego wlot) w całym zakresie realizowanym w ramach inwestycji. Prędkość do projektowania DK65 w obszarze w/w skrzyżowania wyznaczono w oparciu o WR-D-31-3 pkt 4.2 poz. (2) - VDP=50km/h. W nawiązaniu do powyższego wskazał, że wymagania w zakresie parametrów pochyleń poprzecznych wlotów na skrzyżowania regulowane są przez wytyczne do projektowania oraz przepisy prawa, w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno- budowlanych dotyczących dróg publicznych. W § 59 ust. 1 rzeczonego rozporządzenia możemy przeczytać, że: „Ukształtowanie wysokościowe nawierzchni jezdni w obszarze skrzyżowania zwykłego lub skanalizowanego z pierwszeństwem przejazdu dostosowuje się do pochylenia podłużnego i poprzecznego drogi z pierwszeństwem przejazdu lub torowiska tramwajowego, a w obszarze skrzyżowania zwykłego lub skanalizowanego bez pierwszeństwa przejazdu lub ronda pochylenia podłużne i poprzeczne dróg dostosowuje się wzajemnie. Ukształtowanie wysokościowe nawierzchni jezdni w obszarze skrzyżowania powinno zapewniać skuteczne odwodnienie." Z wytycznych do projektowania, które składają się na warunki zamówienia, wynika zaś, co następuje: WR-D-31-1 pkt 6.6 poz. (8) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych): „W przypadku skrzyżowania dróg bez pierwszeństwa przejazdu oraz ronda dostosowuje się wzajemnie pochylenia podłużne i poprzeczne dróg, w celu zapewnienia sprawnego odprowadzenia wody. Sprawne odprowadzenie wody wymaga spadku wypadkowego (ukośnego) powierzchni jezdni wynoszącego nie mniej niż 0,7%." WR-D-31-3 pkt 6.6 poz. (1) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda): „Rozwiązanie wysokościowe ronda jednopasowego dostosowuje się do pochylenia podłużnego i poprzecznego krzyżujących się dróg. Rozwiązanie wysokościowe ronda powinno uwzględniać aspekty rozpoznawalności, odwodnienia, estetyki, komfortu jazdy oraz uwarunkowania wynikające z rzeźby i zagospodarowania przyległego terenu." W R-D-31-3 pkt 6.6 poz. (6) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda):„Dopuszcza się pozostawienie załomów pomiędzy pochyleniem poprzecznym jezdni ronda a niweletą wlotów, gdy różnica pochyleń nie przekracza 4,0%. Przy większej różnicy pochyleń zaleca się odsunięcie załomu od krawędzi jezdni ronda i wyokrąglenie go lukiem o promieniu większym niż 200,00 m. Najniższy punkt niwelety wlotu nie powinien wypadać w obrębie przejścia dla pieszych lub przejścia sugerowanego. W miejscu przejścia, dla sprawnego odprowadzenia wody z jezdni, pochylenie poprzeczne jezdni powinno wynosić od 2,0 do 2,5%." Z powyższego wynika wprost, że w przypadku tego konkretnego odcinka drogi każdy z wykonawców, po uwzględnieniu wymogów opisanych powyżej, był zobowiązany do uwzględniania pochylania poprzecznego o wartości minimalnej 2,0%. Jest to zgodne z warunkami zamówienia i pokazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że w toku przygotowania oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA respektowało wymagania określone przez Zamawiającego. Pochylenia poprzeczne drogi krajowej nr 55 (wlot na projektowane rondo tymczasowe) przedstawiono na poniższym schemacie. Pochylenia poprzeczne w obszarze projektowanego skrzyżowania są zgodne z wymaganiami zawartymi w odnośnych przepisach prawa: /W tym miejscu pisma przedstawiono stosowny schemat/. Z przywołanych regulacji wynika, że Przystępujący (tak jak każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia) musiał przyjąć jako minimalną wartość pochylania poprzecznego wartość 2,0%. Konieczność uwzględnienia ronda nie jest jednak jednym powodem, dla którego w przedstawionym przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA załączniku nr 1 do Wyjaśnień nie można było zastosować minimalnego poziomu 2,5%. Otóż pochylenie poprzeczne mniejsze niż 2,5% (<2.5%) ma również zastosowanie na odcinku dowiązania do stanu istniejącego. Istniejąca droga krajowa nr 65 na odcinku prostym posiada pochylenie poprzeczne 2.0%. Skoro tak, to jej połączenie nie może odbyć się poprzez pochylenie inne niż właśnie 2%: /W tym miejscu pisma przedstawiono stosowny schemat/. W ramach oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA uwzględniło zatem budowę skrzyżowania w postaci ronda o pochyleniu tarczy 2%, dostosowanego do ukształtowania wysokościowego wszystkich wlotów. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku dowiązania (połączenia) z drogą istniejącą. Jak zostało wykazane powyżej taki stan rzeczy wynika z obowiązujących norm, które nakazują takie, a nie inne zaprojektowanie tego odcinka drogi. Konsekwencją powyższego było udzielenie odpowiedzi zawartej w załączniku nr 1 do Wyjaśnień nr 1: Pochylenia poprzeczne [%] Lp. Drogi i odcinki wskazane w pkt. 1.1.3 PFU min. (na prostym odcinku) 2. Droga krajowa nr 65 - DK65 2,0 max. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Oświadczenia złożone przez Przystępującego są zgodne z wiedzą techniczną oraz warunkami zamówienia, które najprawdopodobniej zostały błędne wyłożone przez Odwołującego. Bezsporne jest, że wykonawcy nie tylko mogli, ale wręcz musieli w swojej ofercie uwzględnić powyższe okoliczności. Przykład ten, podobnie jak omówiony powyżej zarzut związanych z konstrukcją nawierzchni, świadczy o tym, że Odwołujący dla sformułowanych zarzutów przyjmuje założenia, które nie są zgodne z przedmiotem niniejszego zamówienia. Przystępujący nie kwestionuje, że na prostym odcinku drogi klasy GP pochylenie poprzeczne jezdni powinno wynosić min 2,5%. Taki właśnie poziom przewidziany jest również przez Przystępującego, jednakże dla obszaru ronda oraz dowiązania z drogą istniejącą obowiązkiem każdego wykonawcy było zastosowanie się do przywołanych powyżej okoliczności i zastosowania spadku poprzecznego 2%. Poza wszelkim sporem pozostaje to, że Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania (w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości), iż oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zaprojektowało obiekt nr 8 zgodnie z wymaganiami określonymi PFU. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie rzekomo nieprawidłowego zaprojektowania obiektu nr 8 Przystępujący informuje, że zaprojektował ten obiekt zgodnie z PFU. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w ramach Wezwania nr 1 zostało zadane następujące pytanie (pytanie nr 10): „Prosimy o wskazanie w formie tabelarycznej rozwiązań projektowych dla branży mostowej dla każdego z obiektów zakładanych do wykonania w tabeli 1.1 PFU pkt. 1.1.3.3. W tabeli należy ująć rozwiązanie konstrukcyjnobudowlane, sposób i technologię posadowienia podpór, parametry przekroju ruchowego, ilość i rozpiętość przęseł, całkowitą długość obiektów." Powyższe pytanie dotyczyło konkretnych parametrów związanych z wykonaniem obiektu mostowego i w tym zakresie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA udzieliło odpowiedzi. Przystępujący nie wypowiadał się w ramach Wyjaśnień nr 1 na temat innych obiektów inżynierskich, które nie zostały wskazane przez Zamawiającego w treści pytania. Tym bardzie dziwi argumentacja Odwołującego zawarta w pkt 36 i 37 odwołania, z której wynika jakoby Przystępujący stwierdził jakieś niezgodności w udzielonych przez siebie wyjaśnieniach i próbował je sprostować na późniejszym etapie postępowania (w ramach Wyjaśnień nr 2). Taka sytuacja nigdy nie miała miejsca. Zamawiający po przeprowadzeniu analizy pierwotnych Wyjaśnień nr 1 uznał, że ma wątpliwości co do rozwiązań zaproponowanych przez Przystępującego w następującym zakresie (por. Wezwanie nr 2, pytanie nr 3): „Przyjęte małe rozpiętości przęseł naszym zdaniem nie zapewniają uwzględnienia Wymagań Zamawiającego zawartych m.in. w wyjaśnieniu do pytania nr 10. Ponadto w przypadku obiektu nr 8 (zgodnie z Załącznikiem nr 4 Rozwiązania projektowe dla branży mostowej) prosimy o wskazanie czy została zapewniona pod skrajnym przęsłem przestrzeń na przeprowadzenie utwardzenia na potrzeby utrzymania. Zwracamy się o przekazanie dla obiektów nr 8 i 10 przekroi podłużnych." Dopiero w ramach tego, nowego pytania Zamawiający poprosił o doprecyzowanie dodatkowych kwestii. Na tak sformułowane pytanie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA odpowiedziało w następujący sposób: „Ponadto, Wykonawca wyjaśnia, że do Oferty cenowej dla obiektu nr 8 przyjął zaprojektowanie i wykonanie za skrajnym przęsłem, dodatkowej konstrukcji (przepustu), przez który przechodzić będzie pas utwardzenia na potrzeby utrzymania. Wykonawca w załączniku nr 17 - Szkice i schematy podłużne dla obiektu nr 8 oraz nr 10, przedstawia schemat odwodnienia oraz lokalizacji przeprowadzenia /uciąglenia powierzchni utwardzenia na potrzeby utrzymania." W ramach odpowiedzi na pytanie Przystępujący w sposób precyzyjny wskazał jakie rozwiązania przyjął, aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego w PFU i które - co istotne - pozostają bez żadnego wpływu na parametry obiektu mostowego. Przystępujący wskazuje, że parametry techniczne obiektu nr 8 są wystarczające do przeprowadzenia przeszkody opisanej w tabeli 1.1 PFU, w której wymieniono przewidywane obiekty inżynierskie wraz z przeszkodami do pokonania. Co kluczowe (a pomijane przez Odwołującego), dla obiektu nr 8 w tabeli 1.1 PFU zamieszczonej w punkcie 1.1.3.3,w kolumnie 3 „Kolizja z przeszkodą" wymieniono: „Trasa główna ze szlakiem migracji dla zwierząt dużych + przyszła droga wojewódzka DA5". W opisie przeszkody Zamawiający nie wymienił zatem pasów technologicznych, co nie obligowało wykonawców do lokalizowania tych pasów pod obiektem. Zapewnienie ciągłości pasa wzdłuż jezdni głównej poprzez jego lokalizację np. w obrębie najścia na przejście dla zwierząt nie powoduje przerwania jego ciągłości (a to jest wymóg stawiany w PFU odnośnie przebiegu tego ciągu) oraz jest zgodne z opisem przeszkody, jaką pokonuje obiekt nr 8 zgodnie z tabelą nr 1.1 PFU. Rysunek poniżej prezentuje koncepcję przyjętą przez Przystępującego (stanowi załącznik nr 17.1 do Wyjaśnień nr 2). Przyjęte założenia odpowiadają koncepcji wymaganej przez Zamawiającego w PFU (z poniższego rysunku wprost wynika, że przewidziano kolizje, o których mowa w przywołanym powyżej pkt. 1.1.3.4 PFU): /W tym miejscu pisma przedstawiono stosowny rysunek/ Zwrócił uwagę, że w sytuacji gdy Zamawiający wymaga, aby pas technologiczny przebiegał pod obiektem to taki wymóg wskazuje wprost w treści programu funkcjonalno-użytkowego przygotowanego dla danego zadania. Dla przykładu Przystępujący wskazuje na postępowanie (prowadzone przez Zamawiającego) pod nazwą „Projekt / budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz- Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód" numer: GDDKiA.O.BY.D3.2410.3.2021.4, gdzie w tabeli nr 1.1 programu funkcjonalno- użytkowego (strona 26-27) wskazano, co następuje: Tabela nr 1.1. Wykaz obiektów inżynierskich nowoprojektowanych z informacja o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach i przeszkodach. /W tym miejscu pisma przedstawiono stosowną tabele/ Ilekroć w tym dokumencie jest mowa o „terenie utwardzonym na potrzeby utrzymania" należy przez to rozumieć pas technologiczny. Jak widać Zamawiający, traktując pas technologiczny jako przeszkodę, wprost pisze o tym w dokumentacji. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący pomija także, że zgodnie z odpowiedziami do wniosków o wyjaśnienie treści SW Z udzielonymi przez Zamawiającego na etapie poprzedzającym złożenie ofert, w szczególności odpowiedzią nr 10, dotyczącą możliwości przeprowadzenia rowów pod obiektami inżynierskimi, Zamawiający dopuścił takie rozwiązanie, precyzując wymagania co do tej możliwości dla obiektów pełniących funkcję górnych przejść dla zwierząt w następujący sposób: „(...) W przypadku przejść górnych dla zwierząt zarurowanie jest również możliwe. Powinno wówczas mieć formę przepustu z zapewnieniem korytarza dla celów utrzymaniowych, o szerokości nie mniejszej 0,9 m i wysokości nie mniejszej niż 1,9 m. Zarurowany odcinek rowu należy zaprojektować w sposób umożliwiający jego konserwację przez służby utrzymaniowe.(…)” Funkcja pasa technologicznego została określona w PFU w punkcie 1.1.3.1 PFU pn. Droga ekspresowa w treści: „(...) Pas technologiczny powinien znajdować się wyłącznie tam, gdzie nie istnieją możliwości utrzymania drogi z jezdni dodatkowych czy innych dróg publicznych. Pas ten ma służyć służbom utrzymującym drogę ekspresową (kontrola stanu technicznego, pielęgnacja, koszenie zieleni, konserwacja urządzeń odwadniających, czyszczenie i konserwacja: rowów, zbiorników, separatorów, przepustów, ekranów itp.). Przerwanie ciągłości pasa technologicznego może nastąpić tylko w miejscach przekroczenia rzek, kanałów wodnych oraz linii kolejowych oraz łącznic w obrębie węzłów. Przerwanie ciągłości pasa technologicznego w innych przypadkach dopuszcza się wyłącznie na Warunkach Kontraktu. Biorąc pod uwagę wymienione funkcje pasa technologicznego, gdzie przeważającą funkcją jest „konserwacja urządzeń odwadniających", „czyszczenie i konserwacja rowów, przepustów" za w pełni dopuszczalną uznać należy lokalizację pasa technologicznego w przepuście, dopuszczonym przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 10, prowadzącym rów odwadniający. Taka lokalizacja umożliwia, oprócz zachowania wymaganej ciągłości pasa na szerokości obiektu, także pełnienie funkcji, jakie stawia pasowi technologicznemu PFU. W tym miejscu zwrócił uwagę, że, wbrew stanowisku Odwołującego, projektowany przepust nie jest dodatkowym obiektem pod przejściem dla zwierząt. Obiekt nr 8) zbudowany jest w sposób umożliwiający pokonanie kolizji z przeszkodą, jaka jest mu przypisana w tabeli nr 1.1 definiującej wymagane parametry użytkowe obiektów inżynierskich (to znaczy, że jego długość została dobrana do pokonania przeszkód wymienionych w tabeli 1.1 kolumna 3). Wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 10 dopuszczalne rozwiązanie prowadzenia rowu odwadniającego w rejonie górnych przejść dla zwierząt nie prowadzi do wprowadzenia dodatkowego obiektu inżynierskiego na kontrakcie. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących definicji przepustu należy wskazać, że dywagacje te pozostają bez żadnego wpływu na wynik sprawy. Przyjmując optykę zaprezentowaną przez Odwołującego w tym zakresie należałoby przyjąć (będąc konsekwentnym), iż odpowiedź udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 10 obarczona jest istotną wadą, bowiem nie powinno paść w niej słowo „przepust". Należy zwrócić uwagę, że w branży budowlanej słowo „przepust" używane jest nie tylko w brzmieniu nadanym mu przepisami obowiązującego prawa lecz również w znaczeniu potocznym - tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Posługując się tym sformułowaniem Przystępujący nawiązywał wprost do nomenklatury użytej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 10. Mając na uwadze powyższe stwierdził, że Odwołujący nie podołał obowiązkowi wykazania, że rozwiązania zaproponowane przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA są niezgodne z warunkami zamówienia. Jedyne co zostało wykazane, to to że Odwołujący ma inną wizję wykonania tego obiektu. Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA przewidziało wykonanie ekranów akustycznych w ilości i o parametrach przewidzianych przez Zamawiającego w PFU Odnosząc się do ostatniego z twierdzeń Odwołującego o domniemanej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia należy wskazać, że po raz kolejny nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Odwołujący twierdzi, że przyjęte przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA rozwiązania projektowe dla branży mostowej, dla obiektu nr 4 W S, nie przewidują wykonania ekranu akustycznego - stoi to jednak w oczywistej sprzeczności z odpowiedzią, jakiej udzieliło konsorcjum na pytanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA nie przewidziało wykonania ekranu akustycznego i ma to świadczyć o wadliwości złożonej oferty. W ramach Wezwania nr 1 Zamawiający zobowiązał Przystępującego do udzielenia odpowiedzi na następujące pytanie (pytanie nr 5): „Jakie elementy ochrony akustycznej i w jakich ilościach przyjęto do oferty? Odpowiedź prosimy zawrzeć w formie tabelarycznej." Na tak postawione pytanie udzielono następującej odpowiedzi: „Wykonawca informuje, że zgodnie z zapisami SW Z, na potrzeby wyceny Oferty, przyjęto elementy ochrony akustycznej - ekrany pochłaniające w ilości ok. 1710 m2, co jest zgodne z zapisami z pkt. 1.1.3.6 PFU [Zabezpieczenia akustyczne], z uwzględnieniem zapisów DŚU sygnatura WOOŚ-II.4200.4.2014.DK z dnia 21.12.2015 r." Zgodnie z pkt 1.1.3.6 PFU na potrzeby wyceny oferty przyjąć należało następującą ilość ekranów akustycznych: 1.1.3.6 Zabezpieczenia akustyczne Tabela nr 1.3. Dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych na podstawie DŚU* Lp- Ilość: powierzchnia zabezpieczenia Rodzaj zabezpieczenia (ekran pochłaniający) [m3 ] 1 2 3 1 ekran pochłaniający 1684 m2 *DŚU - decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Białymstoku sygnatura WOOŚ- H.4200.4.2014. DK z dnia 21.12.2015 r. Z powyższego wynika, że Przystępujący zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z jego warunkami określonymi przez Zamawiającego (ujęta w ofercie ilość ekranów przewyższa wymagania Zamawiającego). Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący pomija milczeniem treść odpowiedzi na zadane powyżej pytanie, gdyż nie wpisuje się ona w Jego narrację o rzekomych niezgodnościach. Przystępujący na przestrzeni złożonych przez siebie wyjaśnień w żadnym miejscu nie wskazał, że zamierza wykonać ekrany akustyczne niezgodnie z wymaganiami określonymi wprost przez Zamawiającego, w tym ilości nieodpowiadającej założeniom przyjętym w PFU. Wręcz przeciwnie, od samego początku konsekwentnie twierdzi, że zrealizuje powyższy zakres zgodnie z dokumentacją techniczną dla zadania. W ocenie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA Odwołujący ma własną wizję wykonania obiektu i ekranów akustycznych, którą przyjął na etapie przygotowania oferty i którą uważa za wiążącą dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania. Takie działanie nie zasługuje na aprobatę. O niezgodności z warunkami zamówienia, w szczególności w ramach tak specyficznej formuły jak „zaprojektuj i wybuduj" nie może świadczyć niezgodność z wizją jednego wykonawcy w porównaniu do koncepcji zaprezentowanej przez innego wykonawcę. Niezgodność ta musi zostać wykazana w stosunku do jasnych i sprecyzowanych oczekiwań Zamawiającego co do wykonania zadania. Biorąc pod uwagę formułę, w jakiej prowadzone jest postępowanie, każdy z wykonawców mógł przyjąć takie rozwiązania projektowe, które pozwalają - bez ingerencji w wiążące parametry inwestycji określone w PFU - na przyjęcie takiej lokalizacji obiektu, która umożliwia osiągnięcie założeń określonych w PFU. Potwierdza to zresztą treść PFU, gdzie w kolumna określająca kilometraż opatrzona jest dopiskiem „orientacyjny wg DŚU". Z powyższego wynika, że w ramach postępowania nie istnieje jeden, wiążący wariant wykonania przedmiotu zamówienia, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na okoliczność potwierdzenia stawianych przez siebie tez. Zamawiający, formułując treść dokumentacji technicznej w taki, a nie inny sposób, dopuścił wielowariantową/ wieloaspektową możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez Odwołującego wymóg wykonania ekranów akustycznych na obiekcie W S nr 4 nie wynika z treści decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Decyzja ta wskazuje na odcinki drogi, wzdłuż których należy przewidzieć skuteczną ochronę akustyczną terenów poza drogą ekspresową, poprzez montaż ekranów akustycznych. Za w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego uznać należy więc m.in. takie usytuowanie obiektu, które nie będzie generować konieczności montażu ekranów akustycznych na tym obiekcie,. Przy czym - w żadnym wypadku nie zmienia to faktu, że ekrany te będą rozmieszczone wzdłuż drogi zgodnie z wymaganiami decyzji środowiskowej, we wskazanej w tej decyzji lokalizacji. W przypadku rozważenia zmiany lokalizacji obiektu W S nr 4 i usadowienia go w miejscu zgodnym ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego może dojść do tego, że obowiązek postawienia ekranów na obiekcie przestanie istnieć, ale nie przestanie . Takie rozwiązanie (jedno z wielu jakie można przewidzieć) jest korzystniejsze z uwagi na ukształtowanie wysokościowe projektowanej drogi DA3 - w przypadku lokalizacji obiektu zgodnie z założeniami zawartymi w PFU, projektowane skrzyżowanie drogi powiatowej nr 1397B z drogą DA3 zlokalizowane jest w odległości około 225m od projektowanego obiektu PZDdz nr 3 (dolne przejście dla zwierząt dużych, wysokość światła 5.0m). Na długości w/w obiektu niweleta DA3 przebiega w wysokim nasypie, a następnie na krótkim odcinku (około 225m), z uwagi na projektowane skrzyżowanie musi zostać sprowadzona do poziomu istniejącego terenu. Lokalizacja obiektu zgodnie z takim założeniem o eliminuje powyższe problemy oraz jednocześnie sytuuje obiekt za projektowanym ekranem akustycznym wymienionym w decyzji środowiskowej (taka lokalizacja eliminuje zatem ekran akustyczny z przekroju obiektu), pozostając jednocześnie rozwiązaniem w pełni zgodnym z treścią PFU i wymaganiami Zamawiającego. Potwierdza to, że wizja zaprezentowana przez Odwołującego nie jest jedyną istniejąca w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z jego warunkami. Okoliczność, iż Odwołujący odczytuje treść dokumentacji przetargowej w odmienny sposób (przyjmując inne założenia do projektowania) nie sprawie, że Jego koncepcja jest jedyną słuszną. Nie mamy zatem do czynienia z niezgodnością, która miałby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Na przestrzeni lat rzeczona norma była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony KIO. W konsekwencji powstała ugruntowana linia orzecznicza, która precyzuje w jakich sytuacjach zamawiający publiczny może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny. W swoim orzecznictwie Izba stanęła na stanowisku, że „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru (sygn. KIO 40/22)". Do podobnych konkluzji Izba doszła również w wyroku z 14.01.2022 r. stwierdzając, że „zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (sygn. KIO 3684/21)". Innymi słowy zamawiający musi mieć pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z treścią SW Z (sygn. KIO 766/21) (szerzej: dokumentów zamówienia). W konsekwencji „za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SIW Z. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu zapisów SIW Z, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie, które nie zostało przez Zamawiającego wykluczone” (sygn. KIO 622/21). W ocenie Izby„postanowienia SW Z interpretować należy z uwzględnieniem ich literalnego brzmienia i nie jest zasadnym z jednego ograniczenia wywodzić kolejne, jeśli wprost nie zostało ono w treści SW Z wyartykułowane. Taka interpretacja postanowień SW Z byłaby interpretacją dowolną (sygn. KIO 716/22)." W zakresie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wypowiedziała się również doktryna, która zwróciła uwagę, iż „na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia." (por. P, Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W-wa 2023, art. 226.) W tym miejscu zastrzegł, iż „nie można wyprowadzić niezgodności oferty z warunkami zamówienia odwołując się nie do treści samej oferty, a do hipotez odnośnie przyszłej realizacji umowy. Postanowienia SW Z dotyczące obowiązku wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa referują do przyszłego stosunku zobowiązaniowego i jego prawidłowej realizacji, a więc zdarzeń przyszłych. Wykonywanie zamówienia niezgodnie z przepisami można bowiem stwierdzić faktycznie dopiero w trakcie realizacji umowy, a nie na etapie oceny oferty" (wyrok KIO z 08.03.2023 r., sygn. KIO 341/23). Opisane powyżej reguły i zasady związane z odrzuceniem oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia dobitnie podsumowuje wyrok KIO z 23.03. 2023 r., sygn. akt: KIO 673/23, w którym stwierdzono, iż: (a) niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych tub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. (b) niezgodność ta [...] musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. (c) odrzucenie oferty w sytuacji braku wyraźnego wymagania, z którym oferta ta miałaby być niezgodna lub w sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z określonym wymaganiem, stanowiłoby naruszenie zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 p.z.p. Z powyższych względów stwierdził, że odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp istnieje wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym zakazane jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. w sposób rozszerzający). W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający dokonał oceny oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z pełnym poszanowaniem ww. reguł. W ocenie Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA opisane powyżej wytyczne muszą zostać zastosowane również przez Odwołującego, który musi wykazać w sposób nie budzący wątpliwości (jednoznaczny), jakie elementy oferty (np. zaproponowane rozwiązania techniczne, projektowe) są niezgodne z warunkami zamówienia wraz z omówieniem na czym ta niezgodność polega. W zaistniałym stanie faktycznym ponad wszelką miarę na pierwszy plan rzuca się to, że Odwołujący na podstawie wybranych dokumentów (oderwanych od reszty dokumentów składających się na OPZ) wyprowadza bardzo daleko idące wnioski, których w żaden sposób nie idzie pogodzić nie tylko z treścią odnośnych wytycznych czy przepisów, lecz również z zasadami prowadzenia sztuki budowlanej. Jeżeli Odwołujący np. w zakresie budowy dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów przyjął promowane przez siebie rozwiązania, to o niezgodności z warunkami zamówienia można mówić wyłącznie w odniesieniu do złożonej przez Niego oferty, a nie oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA. Odwołujący zarzucając Przystępującemu niezgodność z warunkami zamówienia w dużej mierze odnosi się (najprawdopodobniej) do tego jak sam ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zwrócił uwagę, że w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj", która obowiązuje w postępowaniu, mogą powstać różne, konkurujące względem siebie koncepcje wykonania zamówienia (stanowi to wręcz o istocie tej formuły). Koncepcja zaprezentowana przez Odwołującego nie jest więc na pewno jedyną możliwą do rozważenia, a na pewno nie można nadać jej prymatu względem innych koncepcji. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” /w tym zwłaszcza Instrukcji dla Wykonawców (IDW)/, Programu Funkcjonalno – Użytkowego zwanego dalej: „PFU”, wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym w szczególności odpowiedzi na pytanie 10 (pismo z 10.10.2023 r.), Informacji z otwarcia ofert w dniu 24.11.2023 r., oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 13.12.2023 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon /wezwanie 1/, pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 29.12.2023 r. /wyjaśnienia 1/, załącznika nr 1 wyjaśnień 1 - Zestawienie kluczowych parametrów, załącznika nr 2 wyjaśnień 1 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa, załącznika nr 4 wyjaśnień 1 Rozwiązania projektowe dla branży mostowej - w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, załącznika nr 7 do wyjaśnień 1 - Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni, pisma Zamawiającego z 05.01.2024 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon /wezwanie 2/, pisma Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 11.01.2024 r. /wyjaśnienia 2/, załącznika nr 2 wyjaśnień 2 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa_S16_uzupełniony, załącznika nr 16 (16.1 - 16.8) do wyjaśnień 2 - Szkice i schematy przekrojów poprzecznych, załącznika nr 17 (17.1 i 17.2) do wyjaśnień 2 - Szkice i schematy podłużne dla obiektu nr 8 oraz nr 10 oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30.01.2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w dowołaniu: 1) Grafika z treści odwołania dla akapitu 33, 38 i 40; 2) W R-D-63 Katalog typowych konstrukcji nawierzchni jezdni przeznaczonych do ruchu bardzo lekkiego oraz innych części dróg; 3) WR-D-22-2 - Wytyczne projektowania odcinków dróg zamiejskich. Część 2: Kształtowanie geometryczne; 4) Rysunek porównawczy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Przykładowe wizje (rysunki) dolnych warstw drogi dla pieszych w zakresie ich odwodnienia (według WR-D-71-2); 2) Zestawienie tabeli z załącznika nr 7 z wyjaśnień z 29.12.2023 r. wraz z wersją tabeli taką jaka powinna zostać przedstawiona pierwotnie przy ujęciu argumentacji Przystępującego z jego pisma procesowego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego na rozprawie: Odnośnie zarzutu dotyczącego nawierzchni na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów. 1) Wyciąg z zarządzenia nr 31 Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostradz 16.06. 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych; 2) Trzy warianty przebiegu dróg dla pieszych i rowerów oraz samej jezdni; 3) Wyciąg z WR-D- 63 na okoliczność tego, iż grupa nośności jest ustalana na etapie projektowania; Odnośnie zarzutu dotyczącego parametrów technicznych dla pochylenia poprzecznego dla drogi klasy GP-DK65. 4) Wyciągi (W R-D 31-1 oraz W R-D 31-3) na okoliczność prawidłowości pochylenia procentowego poprzecznego drogi prostej; 5) Rysunek dojazdu drogi krajowej nr 65 do ronda; Odnośnie zarzutu dotyczącego zaprojektowania obiektu nr 8. 6) Wykaz obiektów inżynierskich z postępowania prowadzonego przez oddział w Bydgoszczy Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, taki sam jaki przedstawił w piśmie procesowym na stronie 19; 7) Rysunek zawierający trzy warianty przebiegu pasa technologicznego objętego zarzutem; 8) Zdjęcie obrazujące wariant pierwszy z przedstawionego rysunku; Odnośnie zarzutu dotyczącego ekranów akustycznych. 9) Rysunek nr 1 obrazujący ekran akustyczny zlokalizowany w tym miejscu, które przewidywał dokument środowiskowy (obiekt środowiskowy); 10) Rysunek nr 2 obrazujący zlokalizowanie przejazdu odmienne niż na pierwszym, obiekty akustyczne nie zmieniły swojego położenia. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie (uwzględnienia w całości), czy też pisma procesowego Przystępującego (sprzeciwu), jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie badania i oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności wobec pominięcia przez Zamawiającego informacji podanych przez Konsorcjum MIR BUD/KO BYLAR NIA w wyjaśnieniach treści złożonej oferty, z których wynika, że oferta Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, który szczegółowo zostanie opisany w uzasadnieniu odwołania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie uznania treści oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA za niezgodną z warunkami zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA, a także poprzez wybór oferty Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA jako najkorzystniejszej. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie (uwzględnienia w całości), jak i pisma procesowego Przystępującego (sprzeciwu), w szczególności przywołane w nich fragmenty PFU, czy też wskazanych W D-R oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym w szczególności odpowiedzi na pytanie 10 (pismo z 10.10.2023 r.). Nadto, wskazując na wezwanie 1 z 13.12.2023 r., wyjaśnienia 1 z 29.12.2023 r., załącznik nr 1 wyjaśnień 1 Zestawienie kluczowych parametrów, załącznik nr 2 wyjaśnień 1 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa, załącznik nr 4 wyjaśnień 1 - Rozwiązania projektowe dla branży mostowej - w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, załącznik nr 7 do wyjaśnień 1 - Tabela warstw konstrukcyjnych nawierzchni, pismo Zamawiającego z 05.01.2024 r., znak O/BI.D-3.2410.4.2023.kon /wezwanie 2/, pismo Konsorcjum MIRBUD/KOBYLARNIA z 11.01.2024 r. /wyjaśnienia 2/, załącznik nr 2 wyjaśnień 2 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa_S16_uzupełniony, załącznik nr 16 (16.1 - 16.8) do wyjaśnień 2 - Szkice i schematy przekrojów poprzecznych, załącznik nr 17 (17.1 i 17.2) do wyjaśnień 2 Szkice i schematy podłużne dla obiektu nr 8 oraz nr 10. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZPw związku z art. 16 PZP, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Jednocześnie odnoszącego się do zarzutu dotyczącego nawierzchni na drogach dla rowerów lub drogach dla pieszych i rowerów, Izba niniejszy zarzut oddaliła. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że pytanie nr 15 z wezwania 1 z 13.12.2023 r. nie dotyczyło ścieżek rowerowych ani chodników, ani też ich lokalizacji, ale wykonania nawierzchni trasy głównej i dróg towarzyszących. W konsekwencji stanowisko Przystępującego z pisma procesowego i rozprawy nie stanowi zmiany wyjaśnień 1 z 29.12.2023 r. Nadto nie może być tak, jak uważał Odwołujący w ramach jednego z dowodów złożonych na rozprawie, w ramach zestawienia tabeli z załącznika nr 7 z wyjaśnień 1 z 29.12.2023 r. wraz z wersją tabeli taką jaka powinna zostać przedstawiona pierwotnie przy ujęciu argumentacji Przystępującego z jego pisma procesowego. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego ze zgodnie z PFU (okoliczność bezsporna), iż ścieżki/drogi rowerowe, chodniki zostały zlokalizowane wzdłuż dróg, a co za tym idzie na wspólnym korpusie drogi (PFU str. 15-19, w szczególności str. 18 PFU przedstawiona w piśmie procesowym Przystępującego na str. 8). Nie stanowią więc samoistnej części przedmiotu zamówienia, ale mają być realizowane łącznie z drogą przeznaczoną do ruchu pojazdów, czyli jezdnią. W konsekwencji ma zastosowanie zarządzenie nr 31 Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostradz 16.06. 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, tj. jej pkt 8.13 zdanie drugie: „(…) warstwa mrozoochronna z materiału niezwiązanego musi być wyprowadzona w nasypach na skarpie (…)”. W efekcie wykonany zostanie wariant 1 z trzech wariantów przekrojów przebiegu dróg dla pieszych i rowerów oraz samej jezdni złożonych na rozprawie przez Przystępującego. Z kolei grupa nośności jest ustalana na etapie projektowania (Wyciąg z WR-D- 63) /pkt 7.4/. Kwestia zastosowania warstwy mroozochronnej pod jezdnią została także wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z 23.12.2023 r. w ramach załącznika nr 2 - Przekrój_normalny_droga_ekspresowa oraz w wyjaśnieniach 2 Przystępującego z 11.01. 2024 r. w ramach załącznika nr 2 Przekrój_normalny_droga_ekspresowa_S16_uzupełniony. Względem zarzutu dotyczącego parametrów technicznych dla pochylenia poprzecznego dla drogi klasy GP-DK65, Izba niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. Na wstępie Izba podkreśla, że w pytaniu drugim z wezwania 1 z 13.12.2023 r. chodziło o podanie kluczowych parametrów dla dróg i odcinków wskazanych w pkt 1.1.3 PFU, w szczególności m.in. min. i max. pochyleń podłużnych i poprzecznych. Przystępujący udzielił odpowiedzi i wskazał min. pochylenie poprzeczne na odcinku prostym (załącznik nr 1 wyjaśnień 1 z 29.12.2023 r. - Zestawienie kluczowych parametrów) dla drogi krajowej nr 65 (DK65) 2%. Przystępujący w piśmie procesowym i na rozprawie stwierdził, ze mamy w zakresie tego zarzutu do czynienia z projektowanym rondem oraz starą droga krajową o nachyleniu 2%, którą należy połączyć z projektowanym rondem na odcinku prostym. Wyjaśnił, że musiał podać nachylenie 2%, gdyż takie jest nachylenie minimalne drogi krajowej. Dodatkowo przedstawił W R-D-31-1 (pkt 6.6 ppkt 8) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych) co do odprowadzenia wody – pochylenia jezdni mniejsze niż 2, 5% /„W przypadku skrzyżowania dróg bez pierwszeństwa przejazdu oraz ronda dostosowuje się wzajemnie pochylenia podłużne i poprzeczne dróg, w celu zapewnienia sprawnego odprowadzenia wody. Sprawne odprowadzenie wody wymaga spadku wypadkowego (ukośnego) powierzchni jezdni wynoszącego nie mniej niż 0,7%."/, jak i W R-D-31-3 (pkt 6.6 ppkt 4) (Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda) co do ronda zmniejszenie prędkości i pochylenia jezdni od 2 do 2,5% /„Dopuszcza się pozostawienie załomów pomiędzy pochyleniem poprzecznym jezdni ronda a niweletą wlotów, gdy różnica pochyleń nie przekracza 4,0%. Przy większej różnicy pochyleń zaleca się odsunięcie załomu od krawędzi jezdni ronda i wyokrąglenie go lukiem o promieniu większym niż 200,00 m. Najniższy punkt niwelety wlotu nie powinien wypadać w obrębie przejścia dla pieszych lub przejścia sugerowanego. W miejscu przejścia, dla sprawnego odprowadzenia wody z jezdni, pochylenie poprzeczne jezdni powinno wynosić od 2,0 do 2,5%."/. Zostało to zobrazowane rysunkiem dojazdu drogi krajowej nr 65. Nadto, Przystępujący pytanie składu orzekającego Izby, jakie będzie pochylenie drogi krajowej na odcinku prostym, że od 2,5 % do 2% na styku z rondem oraz na drodze dojazdowej (na wpięciu się do istniejącego przebiegu drogi). Wyjaśnił również, że to powiązanie musi być na odcinku prostym, gdyż powiązanie nie może mieć charakteru nagłego. Zmiana pochylenia ma miejsce na około 3 metrach. Konieczne jest to do połączenia …

…Sygn. akt: KIO 2891/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez Odwołującego Innergo Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. św. Jacka Odrowążka 15, 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Dolnośląskie, Urząd Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże j. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław przy udziale Wykonawcy – Trecom Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Innergo Systems Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów pełnomocnika Przystępującego; 2.2Zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego - Trecom Wrocław Sp. z o.o. kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2891/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Województwa Dolnośląskiego, w trybie podstawowym na „Dostawa i wdrożenie Systemu chroniącego przez spamem elektroniczną pocztę Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego” (sygn. postępowania: DOK-IŻ.272.61.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.08.2023 r., 2023/S 146-467953, wobec czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (Trecom Wrocław Sp. z o.o.), wniesione zostało w dniu 02.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z zaniechanie odrzucenia oferty Trecom Wrocław Sp. z o.o., pomimo, iż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodem nie uzasadniała podanej w ofercie ceny, a zaoferowania przez Trecom cena jest rażąco niska. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie ​Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – Trecom Wrocław Sp. z o. o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Trecom Wrocław Sp. z o. o. i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty Trecom Wrocław Sp. z o.o. w dniu 21 września 2023 roku. Odwołujący kwestionuje zasadność przyjęcia wyjaśnień z 07.09.2023 r. wraz z dowodami, które nie dawały żadnych przesłanek do uznania ceny za należycie skalkulowaną. Załączony dowód mający potwierdzać wynegocjowaną dla tego zamówienia cenę, w ocenie Odwołującego jako zawierający ogólne oświadczenie nie ma charakteru konkretnej oferty i nie została wskazana konkretna nazwa i oznaczenie oprogramowania. W oparciu o taki dokument nie ma możliwości odniesienia ceny do konkretnego modelu oprogramowania, a co za tym idzie weryfikacji, czy oferta dostawcy rzeczywiście dotyczy oprogramowania zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakwestionował również wyjaśnienia w elemencie dotyczącym kosztu wdrożenia oprogramowania, w którym wykonawca ograniczył się do wskazania samej kwoty bez wyjaśnienia metodyki kalkulacji ceny. Wykonawca na podstawie wezwania zobowiązany był podać składowe wraz z kalkulacja ich kosztów wraz z dowodami. Wyjaśnienia w elemencie dotyczącym wynagrodzenia sprowadzają się do ogólnej deklaracji zgodności z przepisami i wysokości nie niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W ocenie Odwołującego w tych okolicznościach nie ma podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień wraz z dowodami. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i uwzględnił w całości zarzuty. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Trecom Wrocław Sp. z o.o. Wykonawca wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienie przez Zamawiającego w całości odwołania, w dniu 13.10.2023 r. skutecznie wniósł sprzeciw. Wykonawca w piśmie procesowym z dnia 17.10.2023 r. odniósł się do zarzutów i przedstawił dodatkowe dowody. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ogłoszenie, swz, wyjaśnienia złożone przez Trecom Wrocław Sp. z o.o. w zakresie ceny oraz stanowiska i wyjaśnienia składane na rozprawie i w pismach procesowych. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu chroniącego przed spamem elektroniczną pocztę Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego. Wartość zamówienia oszacowana została przez Zamawiającego na kwotę netto 366.045,49 zł. i stanowi część zamówienia o wartości całkowitej 8.836.220,34 zł. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 450.235,95 zł. brutto. W postępowaniu złożone zostały 2 ofert. Wykonawcy zaoferowali ceny brutto: 385.000,00 zł (Innergo Systems Sp. z o.o.) i 244.770,00 zł. (Trecom Wrocław Sp. z o.o.). Pismem z 06.09.2023 r. Zamawiający wezwał Trecom Wrocław Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących wyliczenia ceny, która jest niższa o 45,64% od szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający oczekiwała w szczególności wyjaśnienia uwarunkować kalkulacji i wskazania kosztów: oprogramowania i wdrożenia oraz innych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca Trecom Wrocław Sp. z o.o. złożył w piśmie z 07.09.2023 r. wyjaśnienia, w których wskazał: W odpowiedzi na otrzymane pismo z dnia 06.09.2023 wzywające do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskich cen, informujemy, że zaproponowane ceny w ofercie do postępowania wynikają ze specjalnych, korzystnych cen zaproponowanych przez oficjalnego dystrybutora. Do wyjaśnienia załączamy dokument od dystrybutora potwierdzający te ceny, przygotowane dla postępowania DOK-IZ-II.272.61.2023. Niniejszym, oświadczamy, że spełniamy wszelkie warunki oraz obowiązki związane z realizacją zamówienia do postępowania. Ustalanie ceny odbyło się zgodnie z kryteriami zawartymi w wezwaniu do wyjaśnień. Informujemy, że przy wyliczeniu ceny zostały założone następujące koszty: • Nasz koszt oprogramowania zgodnie z wymaganiami na 5 lat to 140 000,00 PLN netto, • Wewnętrzny koszt wdrożenia to 10 000,00 PLN netto. Suma sprzedaży wynosi 199 000,00 PLN netto, a więc marża to 49 000,00 PLN netto, co pozwala pokryć wszelkie koszty firmy w tym zakresie, np. koszty administracyjne, logistyczne itd. Zatem potwierdzamy, że wartość kosztów pracy przyjętych do ustalania ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ani od minimalnej stawki godzinowej. Oświadczamy również, że zaproponowana oferta jest zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ofercie zostały uwzględnione wszystkie czynności niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia do tych zadań. Ceny obejmują całkowity zakres zamówienia. Do wyjaśnień załączone zostało oświadczenie dystrybutora Ingram Micro Sp. z o.o. z 07.09.2023 r., z którego wynika, iż Wykonawca Trecom Wrocław Sp. z o.o. otrzymał ofertę do prowadzonego postępowania na podstawie wyceny producenta dla wskazanego projektu. Oferta zakupu systemu chroniącego przed spamem pocztę elektroniczną została wyceniona na kwotę 140.000,00 zł netto. Ponadto w oświadczeniu wskazano, iż system jest dostarczany z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta, jest legalny, oryginalny, zgodny ze specyfikacją techniczną producenta. Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie nazwy i producenta oferowanego oprogramowania. Zamawiający w dniu 21.09.2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – Trecom Wrocław Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą oceny wyjaśnień z 07.09.2023 r. złożonych przez Trecom Wrocław Sp. z o.o. w zakresie ceny i możliwości przyjęcia ich jako wyczerpujących i uzasadniających cenę, co pozwalałoby na obalenie podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Trecom Wrocław Sp. z o.o., którego cena rodziła podejrzenie rażąco niskiej, i to na Wykonawcy wnoszącym sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, zgodnie z art. 537 pkt 2 Ustawy spoczywał ciężar wykazania, iż oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko Przystępującego wnoszącego sprzeciw prezentowanie w piśmie procesowym z 17.10.2023 r. i na rozprawie zasadniczo odnosiło się do podstawy zarzutów, a te sprowadzały się do zakwestionowania wyjaśnień wraz z dowodem złożonym na potwierdzenie wysokości kosztu zakupu zaoferowanego oprogramowania. Tym samym miało ono na celu odparcie zarzutów i wykazanie prawidłowości oceny wyjaśnień, których zasadniczym elementem było wykazanie kosztów oprogramowania i kosztów wdrożenia systemu. Również w odwołaniu zostało wprost wskazane, iż to te elementy zamówienia stanowią zasadniczy koszt uwzględniany w cenie oferty. Punktem odniesienia dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego są wyjaśnienia Trecom Wrocław Sp. z o.o. zawarte w piśmie z 07.09.2023 r., w tym ich zasadnicza treść odnosząca się do sprecyzowanego oczekiwania Zamawiającego i dotycząca kosztów zakupu oprogramowania i wdrożenia systemu. Odwołujący kwestionował dowód załączony do wyjaśnień, jak i samą treść wyjaśnień w części dotyczącej wykazania kosztów oprogramowania wskazując na brak sprecyzowania w wyjaśnieniach, jak i w dowodzie nazwy oprogramowania, co miało uniemożliwiać zweryfikowanie, czy cena pozwala na dostawę oprogramowania spełniającego wymagania zamówienia. Co do kosztów wdrożenia systemu określonych na poziomie 10.000 zł, w ocenie Odwołującego zostały one zaniżone w stosunku do kosztów takiej usługi uwzględniających wszystkie uwarunkowania SOPZ i ceny obowiązujące na rynku. W ocenie Odwołującego, wycena kosztów wdrożenia zgodna z SOPZ w zakresie „Wymagań w zakresie wdrożenia” powinna opiewać na kwotę nie niższą niż 16.000 zł netto, obejmujących 84 roboczo-godziny pracy specjalistów. Koszty określone przez Trecom, wskazane bez żadnych dodatkowych wyjaśnień, wskazują na wycenę tej usługi poniżej cen rynkowych na rażąco niskim poziomie. Inne okoliczności mające mieć wpływ na kalkulację kosztów, do których Wykonawca Trecom Wrocław Sp. z o.o. się nie odniósł dotyczą obowiązku wykonania dokumentacji powykonawczej oraz przeprowadzenia warsztatów dla pracowników Zamawiającego, które realizowane mają być w wymiarze 18 godzin roboczych. Na wstępie należy podkreślić, iż zakresem zarzutów, które faktycznie związane były z oceną wyjaśnień w zakresie podstaw kalkulacji ceny oferty, nie została objęta kwestia związana z oceną zgodności zaoferowanej dostawy z wymaganiami zamówienia. Chociaż Odwołujący wiązał możliwość oceny wyjaśnień w zakresie ceny z oceną parametrów produktu, to zarzut ten nie mógł prowadzić do uwzględnienia odwołania. Skoro oceniane wyjaśnienia miały na celu odniesienie się do kalkulacji kosztów, do czego wezwany został Wykonawca Trecom Wrocław sp. z o.o., to nie było co do zasady możliwe rozszerzenie badania oferty na ocenę zgodności zaoferowanego produktu z wymaganiami zamówienia. W okolicznościach badanej sprawy nie zachodziła bowiem sytuacja, w której z treści wyjaśnień składanych w zakresie podstaw wyliczenia ceny, miało wynikać, iż zaoferowany produkt nie spełnia parametrów zamówienia. Chociaż w orzecznictwie wskazuje się na możliwość stwierdzenia w oparciu o wyjaśnienia w zakresie ceny, iż oferta nie odpowiada wymaganiom zamówienia, to aby taka możliwość wystąpiła koniecznym jest wskazanie w treści wyjaśnień na okoliczności, które pozwalałyby stwierdzić, iż zaoferowano produkt niezgodny z treścią swz. W badanej sprawie takich okoliczności nie stwierdzono. W sytuacji gdy w ofercie nie było koniecznym podanie nazwy konkretnego oprogramowania, należy uznać, iż ocena oferty dokonywana była w oparciu o ogólne oświadczenie o zgodności produktu z wymaganiami, co również zostało potwierdzone w wyjaśnieniach oświadczeniem: Niniejszym, oświadczamy, że spełniamy wszelkie warunki oraz obowiązki związane z realizacją zamówienia do postępowania. Odwołujący próbował kwestionując dowód i wyjaśnienia podważyć ich skuteczność z uwagi na brak identyfikacji produktu wycenionego na potrzeby projektu. Powyższe działanie, nie mogło w ocenie składu orzekającego, prowadzić do uznania, iż wycena nie uwzględnia oprogramowania zgodnego z parametrami oczekiwanymi przez Zamawiającego. Należy zauważyć, iż odrzucenie oferty tylko na tej podstawie, faktycznie prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, gdyż Odwołujący w swojej ofercie również nie wskazywał na rodzaj oferowanego oprogramowania, a tym samym należało uznać, iż oświadczenia wykonawców o zgodności przedmiotu oferty z parametrami zamówienia, mają taką samą moc. Tym samym oceniając wyjaśnienia należało przyjąć oświadczenie Wykonawcy, iż zaproponowana cena obejmuje oprogramowanie spełniające wymagania opisane w dokumentacji postępowania. To Odwołujący, formułując tezę przeciwną zobowiązany był wykazać, iż zaoferowane oprogramowanie nie spełnia wymagań Zamawiającego. Skoro takiego zarzutu nie sformułował, to wniosek o niedostatecznej treści wyjaśnień oparty na braku identyfikacji produktu, również nie miał znaczenia. Odnosząc się zatem do wyjaśnień i złożonego dowodu, skład orzekający uznał, iż znaczenie z punktu widzenia kalkulacji ceny miało wykazanie kosztów dostawy oprogramowania, a te zostały wykazane w dostateczny sposób. Złożenie oświadczenia dystrybutora oprogramowania stanowi wystarczający dowód na okoliczność wyceny kosztu zakupu na potrzeby realizowanego projektu. Nie było koniecznym szczegółowe opisywanie parametrów produktu, gdyż oświadczenie to złożone zostało na potrzebę wykazania założeń kalkulacyjnych, a nie zgodności produktu z parametrami zamówienia. Ponieważ Wykonawca załączył dowód w postaci oświadczenia dystrybutora oprogramowania nie można przyjąć stanowiska, iż nie był to dowód przydatny, czy jak określił to Odwołujący pozbawiony mocy dowodowej wyłącznie przez brak wskazania produktu, co miałoby pozwolić na ocenę jego parametrów. W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołania sprowadzała się do przeniesienia akcentu badania wyjaśnień w zakresie ceny na weryfikację przedmiotu dostawy, co nie miało związku z samą procedurą, która służyć ma rozwianiu wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Nie było spornym, iż zasadniczym elementem kosztowym był element związany z przedmiotem dostawy, co zostało potwierdzone oświadczeniem dystrybutora producenta, w którym odnosił się do konkretnego projektu w ramach którego dostawa ma być zrealizowana. Odnosząc się natomiast do kosztu wdrożenia, który w wyjaśnieniach został określony w wysokości 10.000 zł, Odwołujący nie wykazał, aby zasadniczym było przyjęcie jego wniosków o niedoszacowaniu tego kosztu. Odwołujący jako minimalny poziom wskazał kwotę 16.000 zł (obejmujące 84 roboczogodziny pracy specjalistów), co nie zostało w żaden sposób wyjaśnione, tak aby możliwym było przyjęcie, że stanowi to obiektywną rynkową wycenę usługi. Odnosząc się do tego elementu, jak wskazał Przystępujący, wycena usługi stanowi ok 5% wartości dostawy, co również ma przełożenie na ofertę Odwołującego (przyjmując, że sam uwzględnił koszt na poziomie 16.000 zł). Ponieważ nie zostało wykazane przez Odwołującego, iż minimalna ilość roboczogodzin na wdrożenie wyniesie 84, skład orzekający nie miał podstaw do zakwestionowania wyjaśnień Przystępującego prezentowanych w piśmie procesowym, w którym wskazał na oszacowaną ilość roboczogodzin na poziomie 48, co przy koszcie 10.000 zł, wskazywać ma na stawkę roboczogodziny wykwalifikowanego personelu wynoszącą 208,33 zł netto. Przyjmując nawet szacunek Odwołującego, to stawka roboczogodziny wyniosłaby 116,28 zł netto, co jest stawką rynkową, na którą to okoliczność Przystępujący przedstawił raport płacowy na rok 2023 (). Podniesione w odwołaniu okoliczności nie mogły prowadzić do uznania zasadności zarzutów. Wyjaśnienia złożone Zamawiającemu chociaż nie były obszerne to prezentowały istotną dla kalkulacji kosztów wycenę oprogramowania, jak również koszty dodatkowe, co przy zamówieniu obejmującym dostawę z wdrożeniem pozwalało ocenić wycenę jako rynkową. Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, które podważałyby prezentowane w wyjaśnieniach okoliczności dotyczące wyceny kosztów. Powyższe prowadzić musiało do oddalenia odwołania w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika Przystępującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. …