Wyrok KIO 4962/24 z 30 stycznia 2025

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A.” Nr referencyjny: PZP/TD-CN/04889/2024 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 152/2024472697-2024 z 6 sierpnia 2024 r.

17 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania KIO 4962/24 27 grudnia 2024 r. wykonawca Shenzen K. Technology (Chengdu) Company Limited siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, Tianquan Rd. 99, Chengdu Hi-Tech Zone, 611730 Chengdu (dalej odwołujący 1) wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa przedstawiciela prawnego z 4 września 2024 r. Do odwołanie dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu.

Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy – przez wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w formie gwarancji bankowych sporządzonych przez podmiot nieuprawniony, w języku obcym, w których zawarto warunek podpisania żądania zapłaty przez ZPA Smart Energy a.s. oraz składania żądania zapłaty w języku obcym; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy – przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu ZPA Smart Energy a.s., który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy – przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA Smart Energy a.s., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym wskazaniu w podmiotowych środkach dowodowych – tłumaczeniu wykazu wykonanych dostaw nieprawdziwych informacji co do przedmiotu dostaw, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy wykazać wymagane doświadczenie i uzyskać przedmiot zamówienia, a co jednocześnie świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art.

124 pkt 1) w zw. z art. w zw. z pkt 3.5.3 SW Z – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. w związku z nieprzedłożeniem, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że podmiot udzielający zasobów Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne; - w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów odwołujący 1 zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie; 6.art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy w zw. z pkt 3.3.8 SW Z w zw.z pkt 3.6.1.1 SW Z – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego i nadzorczego podmiotu udostępniającego zasobów, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd.; 7.art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z i w zw. 118 ust. 4 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów; 8.a konsekwencji - art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty złożonej przez ZPA Smart Energy a.s. z uwagi na jej wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium, przedstawienie nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji, złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, , nieprzedłożenie, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że nie podlega wykluczeniu; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższe podstawy:
2. wezwanie ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z rejestru takiego jak rejestr sądowy (KRK) dla wszystkich członków organu zarządzającego lub nadzorczego podmiotu udzielającego zasoby- Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd.; 5.wezwanie ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący ZPA Smart Energy a.s. z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.

Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie ze spisem kosztów przedstawionych na rozprawie.

W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes wnoszącego odwołanie w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. w sposób niezgodny z prawem została wybrana jako najkorzystniejsza w Zadaniu 3 pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych. Zamawiający pozbawił odwołującego 1 możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. powinna zostać odrzucona w postępowaniu, a jako najkorzystniejsza, powinna zostać wybrana oferta odwołującego. Gdyby Zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami ustawy, prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący 1 uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego 1 sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia.

W ramach zadania nr 3 w postępowaniu zostały złożone 4 oferty, spośród których największą ilość punktów uzyskała oferta ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako: wykonawca), drugą w kolejności była oferta odwołującego.

17 grudnia 2024r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich zadaniach.

Zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy Wykonawca przedłożył trzy dokumenty w języku czeskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Dokumenty te zostały określone jako „gwarancje bankowe” wystawione przez Československá obchodní banka a.s. na łączną kwotę 1.650.000,00 zł. W przedłożonych tłumaczeniach (wszystkich trzech) zawarte zostały postanowienia:

„Pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta”.

„Niniejsza gwarancja bankowa podlega prawu polskiemu i będzie intepretowana zgodnie z nim oraz podlega jurysdykcji sądów Rzeczypospolitej Polskiej.

Odwołujący 1 zarzucił, że Československá obchodní banka a.s. nie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania gwarancji bankowych.

Zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 2) ustawy wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach, w tym w gwarancjach bankowych. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji „gwarancji bankowych”. Zastosowanie znajdują więc przepisy ogólne.

Udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4) ustawy – Prawo bankowe stanowi czynność bankową. Z kolei w myśl art. 5 ust. 4 pr. bank. działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności bankowe, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z wyjątkiem przewidzianym w art. 5 ust. 5 pr. bank. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pr. bank. bank może rozpocząć działalność po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego.

Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czasowe oferowanie lub świadczenie usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez osoby zagraniczne będące przedsiębiorcami określa ustawa z 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 2 ustawy osoby zagraniczne mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach określonych w ustawie. Osoby zagraniczne będące przedsiębiorcami mogą tworzyć w Rzeczypospolitej Polskiej oddziały, przedstawicielstwa lub czasowo oferować lub świadczyć usługę, na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 40 pr. bank. utworzenie oddziału banku zagranicznego w kraju następuje na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego wydanego na wniosek zainteresowanego banku. Oddziały banków zagranicznych podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców. Również przedstawicielstwa banków zagranicznych i instytucji kredytowych mogą być otwierane w Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego wydanego na wniosek zainteresowanego banku lub instytucji kredytowej (art. 42 pr. bank.).

Skoro wystawienie gwarancji bankowej jest czynnością bankową zastrzeżoną dla banków, a prowadzenie działalności gospodarczej przez banki zagranicznej możliwe jest jedynie po uzyskaniu zezwolenia KNF w dopuszczonej ustawą formie prawnej, to przedstawiony przez wykonawcę dokument nie stanowi zgodnej z prawem gwarancji bankowej w rozumieniu prawa bankowego.

Niezależnie od powyższego odwołujący 1 zarzucił postawienie w dokumentach wadialnych niedopuszczalnych warunków przez podpisanie żądania wypłaty przez wykonawcę, a także przez warunek złożenia żądania wypłaty w języku obcym.

Zgodnie z art 20 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może dopuścić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.

W pkt 3.8.2 SW Z zamawiający zaznaczył, że wszelkie dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tym samym nie dopuścił przewidzianego w art. 20 ust. 3 wyjątku prowadzenia postępowania w języku obcym.

Odwołujący 1 podniósł, że wymaganie, aby żądanie wypłaty sumy wadialnej było sformułowane w języku czeskim lub angielskim stanowi niedozwolony warunek wypłaty sumy gwarancyjnej oraz narusza zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim. Ponadto zawarcie w tekście gwarancji kolejnego warunku, aby żądanie wypłaty sumy wadialnej było podpisane przez oferenta-wykonawcę (w dokumencie gwarancji jako oferent został wskazany: ZPA Smart Energy a.s.) stoi w sprzeczności z istotą gwarancji.

W doktrynie przyjmuje się, że istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, charakteryzująca się tym, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Zgodnie z aktualną uchwałą SN z

1. 4.1993 r., III CZP 16/93 (...), do minimalnej treści jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma ona charakter "bezwarunkowy", "nieodwołalny", a suma gwarancyjna płatna jest na "pierwsze żądanie". Elementy te zapewniają zamawiającemu uzyskanie od banku – gwaranta, kwoty wadium, na podstawie samego pisemnego żądania zapłaty" .

Wskazał przy tym na wyrok KIO z 3 września 2018 r., KIO 1674/18, LEX nr 2579017.

Dowód:

1. „gwarancja bankowa nr PRAGGO0064530” wraz z tłumaczeniem, 2)„gwarancja bankowa nr PRAGGO0064534” wraz z tłumaczeniem 3)„gwarancja bankowa nr PRAGGO0064528” wraz z tłumaczeniem Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy.

Wykonawca - ZPA Smart Energy a.s. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przedstawił wykaz dostaw wykonanych przez Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. Jako przedmiot zamówienia wskazano: dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS w ilości 43.000 sztuk dla State Grid Corporation of China. Do wykazu dołączona została poświadczona przez wykonawcę kopia dokumentu w języku chińskim, podpisany przez wykonawcę dokument w języku angielskim oraz podpisany przez wykonawcę dokument w języku polskim.

Z dokumentu w języku chińskim wynika, że przedmiotem dostawy było 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników energii (w tym moduły komunikacyjne i wbudowane przekaźniki) oraz 5.038 modułów komunikacyjnych.

Dokumenty w języku angielskim i polskim są w istocie oświadczeniami wykonawcy. Dokumenty te nie zostały opisane jako tłumaczenia dokumentu chińskiego, a treść obu tych dokumentów odbiega od treści dokumentu w języku chińskim.

Zarówno bowiem w dokumencie w j. polskim jak i w j. angielskim zapisano, że przedmiotem dostawy były 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników energii (z modemem GPRS i rozłącznikiem) oraz 5.038 modemów GPRS.

Z powyższego wynika kilka okoliczności:

1. załączając do wykazu powyższe wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego; 2)działanie takie jest przejawem nieuczciwej konkurencji; 3)wykonawca nie wykazał, aby spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.

W prowadzenie w błąd zamawiającego polega na tym, że wykonawca składając wykaz dostaw potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz załączone do niego trzy dokumenty w języku polskim, angielskim i chińskim chciał wywołać u zamawiającego przekonanie, że załączniki do wykazu stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w wykazie, a dokumenty w językach polskim i angielskim stanowią wierne tłumaczenie dokumentu w języku chińskim.

Tymczasem dokument w języku chińskim nie potwierdza wykonania dostaw wskazanych w wykazie, a dokumenty w językach polskim i angielskim nie stanowią tłumaczenia dokumentu chińskiego. Co więcej, wg informacji posiadanych przez odwołującego 1 również dokument w języku chińskim nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego, ponieważ w rzeczywistości dostarczone przez Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. dla State Grid Corporation of China liczniki nie zawierały wbudowanego modułu komunikacyjnego oraz rozłącznika.

W ocenie odwołującego 1 już sama rozbieżność pomiędzy złożonymi dokumentami w różnych językach, złożonych celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę do uznania, że nastąpiło podanie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, co miało odzwierciedlenie bezpośrednio w podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia dalszych czynnościach, w tym wyborze oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. jako teoretycznie najkorzystniejszej. Okoliczność, że również dokument w języku chińskim nie potwierdza zgodności treści w nim zawartych z rzeczywistym stanem faktycznym dodatkowo wzmacnia podstawy wykluczenia wykonawcy.

Wskazał wyrok z 27 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 84/23), wyrok KIO 3284/21z 24 listopada 2021r., wyrok z 5 grudnia 2014r., XII Ga 659/14 Sądu Okręgowego w Krakowie.

Zacytował treść z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy.

Wprowadzenie w błąd w tej sprawie wywołane jest przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), a dotyczących oświadczenia wykonawcy o zdolności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SW Z oraz akceptacji projektowanych postanowień umowy, a tym samym jej wykonania zgodnie z opisanymi w niej wymaganiami i warunkami.

Wskazał, że wprowadzenie zamawiającego w błąd w tym postępowaniu nastąpiło w sposób zawiniony, który mógł mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, a w praktyce miał, gdyż oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w zadaniu nr 3.

Zgodnie z tezami piśmiennictwa „wpływ ten nie musiał faktycznie nastąpić, gdyż wystarczy potencjalna możliwość wywarcia takiego wpływu. Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz

spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu.”

Zdaniem odwołującego 1 spełnione są również przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, gdyż faktycznie w postępowaniu doszło do podania przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, a ich przedstawienie jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, jak i informacje te charakteryzują się tym, że miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Potwierdza to zarówno dokumentacja postępowania, jak i niżej przedstawiona argumentacja i tezy orzecznictwa.

W ocenie odwołującego 1 oferta wykonawcy powinna być odrzucona, gdyż podlega on wykluczeniu w oparciu o wskazane wyżej przesłanki. Odwołujący 1 podkreślił, że faktycznie potwierdziły się okoliczności wyczerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia, jak i załączone do odwołania dowody.

Wykonawca w swojej ofercie złożył oświadczenia, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu i wprowadziły organizatora postępowania w błąd, mając potwierdzić, że jego oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SW Z i jej załączników, jak i że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania.

Wykonawca nie tylko w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ale wręcz celowo wprowadził w błąd zamawiającego, przez co istotnie wpłynął na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności na jego wynik.

W ocenie odwołującego 1 działania wykonawcy mają charakter świadomy i zamierzony, gdyż wie on, że nie spełnia wymagań dotyczących realizacji zamówienia określonych w dokumentach postępowania, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenia, potwierdzające ze jest w stanie wykonać zamówienia na warunkach opisanych przez zamawiającego w SW Z i jej załącznikach. Działanie to można określić nie tylko jako lekkomyślność czy niedbalstwo, ale wręcz jako zamierzone działanie i rażące niedbalstwo. Wina nieumyślna zachodzi wówczas, gdy sprawca wprawdzie przewiduje możliwość wystąpienia szkodliwego skutku, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że zdoła go uniknąć, albo też nie przewiduje możliwości nastąpienia tych skutków, choć powinien i może je przewidzieć.

Natomiast od przedsiębiorcy, w tym przypadku wykonawcy składającego ofertę, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia publicznego. Należyta staranność nakłada na wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświadczeniami we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Zebrane w postępowaniu oświadczenia potwierdzają, że wykonawca oświadczył nieprawdę w złożonych wraz z ofertą oświadczeniach potwierdzając wykonanie zamówienia zgodnie z jego warunkami, których faktycznie nie spełnia i spełnić nie może, a te czynności wypełniły przesłanki wykluczenia wykonawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy.

Powyższe okoliczności faktyczne odpowiadają orzeczeniu KIO zawartym w wyroku o sygn. akt KIO 706/11 z 14 kwietnia 2011r.

Odwołujący 1 wskazał również na orzecznictwo KIO, które potwierdza konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w okolicznościach przedmiotowej sprawy np. wyrok KIO z 28 września 2009r., sygn. akt KIO 1161/09, wyrok KIO 61/12 z 19 stycznia 2012r., wyrok z 29 października 2018r., sygn. akt KIO 2057/18, wyrok KIO 118/18 z 13 lutego 2018r., wyrok KIO 3284/21 z 24 listopada 2021r., wyrok KIO 261/23 z 20 lutego 2023r., wyrok KIO 373/23 z 24 lutego 2023r.

W konsekwencji powyższego wykazane zostało, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w treści oferty przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało faktycznie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tym samym zdaniem odwołującego wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie ujawniając informacji, że utrzymuje kontakty gospodarcze w Rosji. Tym samym wypełnione zostały przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy.

Dowód:

1. wykaz dostaw, 2)Dokument w języku chińskim 3)Dokument w języku angielskim- End User Certificate 4)Dokument w języku polskim – Certyfikat Użytkownika Końcowego
2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy W ocenie odwołującego 1 wykonawca ten celowo przedłożył dokumenty o treści niezgodnej z rzeczywistym stanem faktycznym (dokument w j. chińskim) oraz dokumenty wprowadzające w błąd co do treści dokumentu chińskiego (dokumenty w j. angielskim i j. polskim).

W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazał wyrok z 17 listopada 2016 r.

Niewątpliwym jest, że doszło do naruszenia interesu odwołującego 1, gdyż z powodu niekonkurencyjnego działania wybranego wykonawcy nie może on pozyskać tego zamówienia.

W świetle art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest również rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, jak ma to miejsce w toczącym się postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu za nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, należy uznać między innymi wiadomości o sytuacji gospodarczej. W tej sprawie, przywołane wyżej podmiotowe środki dowodowe ZPA Smart Energy a.s. złożone wraz z ofertą, są sprzeczne z faktyczną sytuacją gospodarczą tego wykonawcy.

Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5) w związku z ust. 2 pkt 1) uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w tym przypadku odwołującemu, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie, spowodowane w tym przypadku złożeniem oświadczeń sprzecznych ze stanem faktycznym, na zamawiającym wyboru jako kontrahenta ZPA Smart Energy a.s. W tym przypadku faktycznie złożenie oferty przez ZPA Smart Energy a.s. doprowadziło również do wyłączenia możliwości dokonania przez zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy, czyli u odwołującego 1, który złożył ofertę zgodną z wymaganiami i warunkami opisanym w SWZ i jej załącznikach.

Zdaniem odwołującego 1 złożenie przez ZPA Smart Energy a.s. oferty zawierającej oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym w sposób rzeczywisty utrudnia mu możliwość pozyskania zamówienia w tym postępowaniu. Tym samym wykonawca ten nie dochowuje zasad uczciwej konkurencji próbując pozyskać realizację zamówienia i pozbawić możliwości jego realizacji innych wykonawców pomimo, że sam nie spełnia warunków zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. w zw. z pkt 3.5.3 SWZ Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 119, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

W myśl art. 124 pkt 1) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy zamawiający może żądać dokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Z kolei zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy.

30 października 2024r. zamawiający wezwał wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadania nr 3.

Wykonawca nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. W związku z tym faktem, zamawiający 26 listopada 2024r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do złożenia zaświadczenia lub innego

dokumentu potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. nie naruszył nie naruszył obowiązków dotyczących płatności opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy oraz 3.6.1.2 SW Z przedłożył dokumenty, które zawierają historię wpłat na poczet zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych w okresie styczeń – wrzesień 2024r. Dodatkowo złożył dokument w języku chińskim, przetłumaczony na język polski, z którego wynika, że Hangzhou Linhang Notariusz publiczny Prowincja Zhejiang Chińska Republika Ludowa zaświadcza się, że Y.G., przedstawiciel prawny Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd., przyszedł do biura notarialnego i złożył swój podpis oraz pieczęć Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. na załączonym do notarialnego poświadczenia Oświadczeniu firmy w języku angielskim w obecności notariusza w dniu 9 grudnia 2024r.

Z całą pewnością z przedłożonych dokumentów – historii wpłat nie można wywnioskować, że wykonawca nie posiada zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych. Dokumenty te nie potwierdzają więc, że wykonawca nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Odwołujący 1 wskazał, że w Prowincji Zheijang Chińskiej Republiki Ludowej (gdzie ma siedzibę główną Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd.) możliwe jest uzyskanie urzędowego zaświadczenia o braku zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych (na dowód czego odwołujący przedłoży stosowne dokumenty). Brak jest podstaw prawnych do składania oświadczenia przez wykonawcę.

W tej sytuacji zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy bez ponownego wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, w którym wykonawca już był wzywany.

Wskazał wyrok z 18 lutego 2022 r., (KIO 282/22, LEX nr 3333234).

Dowód:

1. Pismo zamawiającego z 30.10.2024r.
2. Pismo zamawiającego z 26.11.2024r.
3. Dokument w j. chińskim wraz z tłumaczeniem – „Zaświadczenie o ubezpieczeniu społecznym” 4)Dokument w j. chińskim wraz z tłumaczeniem – „Certyfikat notarialny” 5)Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SWZ Zgodnie z art. 124 pkt 2) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W punkcie 3.4.1 SW Z zamawiający zawarł wymaganie złożenia przez wykonawcę wykazu dostaw bezpośrednich statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie.

Wykonawca nie wykazał, aby spełniał określone przez zamawiającego, ponieważ dostawy wykonane przez podmiot udostępniający zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. dla State Grid Corporation of China nie obejmowały dostawy liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE.

Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 128 ustawy wezwać wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do uzupełniania wykazu, czego nie uczynił.

1. Zarzut art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 1) i 126 ust. 1 ustawy w zw. z pkt 3.3.8 SWZ w zw.z pkt 3.6.1.1 SWZ Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1.

W myśl art. 124 pkt 1) ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

30 października 2024r. zamawiający wezwał wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8 SWZ w zakresie zadania nr 3.

W odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd. wykonawca złożył wyłącznie dokument o niekaralności pana G.Y..

W skład organów zarządzających i nadzorczych spółki wchodzą następujące osoby:

1. C.F. -Nadzorca 2)Y.G. - Prezes i Dyrektor Generalny
2. Wang Jian - Dyrektor 4)Guo Haoyang -Nadzorca 5)Chen Bo – Dyrektor, 6)Gao Yihua – Dyrektor, 7)Wang Youzhao - Dyrektor Samodzielny, 8)D.X. -Dyrektor, 9)Ding Guomao - Przewodniczący Rady Nadzorczej, 10)Wu Liyun -Dyrektor, 11)Ding Jiahe – Wiceprezes, 12)Liu Xiaosong - Dyrektor Samodzielny, 13)Ding Guomao - Przewodniczący Rady Nadzorczej, 14)Wu Liyun -Dyrektor, 15)Wang Jian -Zastępca Generalnego Menedżera, 16)Ding Jiahe – Wiceprezes, 17)Liu Xiaosong - Dyrektor Samodzielny, 18)Liu Chao - Zastępca Generalnego Menedżera, 19)Liu Meizhen - Zastępca Generalnego Menedżera, 20)D.X. - - Zastępca Generalnego Menedżera Pomimo wezwania wykonawca nie złożył dokumentów wskazanych w punkcie 3.6.1.1 (informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy (KRK) albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania), w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i 4), art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy) to jest: dokumentu z rejestru będącego odpowiednikiem KRK dla innych członków zarządu, prokurentów i organów nadzorczych w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2) i ustawy art. 109 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy.
3. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SWZ i w zw. 118 ust. 4 ustawy Zgodnie z art. 118 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Stosownie do art. 119 ustawy zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3) i 4).

W złożonym przez wykonawcę tłumaczeniu na język polski dokumentu zawierającego zobowiązanie Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd dotyczące udostępnienia zasobów zostało sformułowane w następujący sposób: „4. (…) Udostępniający Zasoby oferuje wykonawcy udostępnienie zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na zapewnieniu doświadczenia w realizacji dostaw. 5. Wyżej opisane zasoby i potencjał techniczny zostaną udostępnione w formie pisemnego zobowiązania do ich udostępnienia na okres prowadzenia postępowania i ewentualnej realizacji zamówienia. 6. W przypadku gdy zamawiający oceni ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą i wezwie go do złożenia dowodów potwierdzających spełnienie wymogu potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej Udostępniający Zasoby zobowiązuje się dostarczyć dostawcy wystarczające dowody zawarte w wymaganiach przetargowych”.

Opisane powyżej zobowiązanie podmiotu trzeciego w najmniejszym stopniu nie potwierdza, że stosunek łączący

wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby - Hangzhou Sunrise Technology Co.Ltd gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności z zobowiązania nie wynika, w jaki sposób zasoby będą wykonawcy udostępniane ani w jaki sposób i z jakich zasobów wykonawca będzie korzystał na etapie realizacji zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z 20 marca 2023 r., KIO 596/23, LEX nr 3511241.

Dowód:

Dokument w języku angielskim – „Contractual Obligation To Provide Performance” wraz z tłumaczeniem „Zobowiązanie umowne dotyczące udostępnienia zasobów” 30 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego KIO 4962/24 zgłosił swój udział po stronie odwołującego 1 FOXYTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Stanisława Wokulskiego 11.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 30 grudnia 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, tj. merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie przedstawionych zarzutów, a także uwzględnienia wniosków tamże wskazanych w całości. W literaturze wskazuje się, że interes przystępującego sprowadza się do możliwości uzyskania jakichkolwiek korzyści, które przystępujący uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze.

Przystępujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, w tym w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 3. Z uwagi na zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej; nie można wykluczyć, że oferta przystępującego będzie najwyżej oceniana w odniesieniu do części (zadań) nr 1, 2 i 3.

Argumentację merytoryczną wraz z ewentualnymi wnioskami dowodowymi w sprawie, przystępujący przedstawi w odrębnym piśmie procesowym, jednak już na tym etapie przystępujący wskazał, że złożenie oferty przez ZPA Smart Energy a.s. w ocenie przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ w podmiotowych środkach dowodowych — w ocenie przystępującego - wskazane zostały nieprawdziwe informacje co do przedmiotu dostaw, co umożliwiło ZPA Smart Energy a.s. wykazanie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia.

1 .6. Wobec powyższego, oferta wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. została — w sposób niezgodny z prawem — wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania nr 3 pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający w sposób oczywiście wadliwy przeprowadził postępowanie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. ze względów wskazanych w odwołaniu, do którego przystępujący ma zamiar przystąpić.

2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 1 sygn akt KIO 4962/24 zgłosił się wykonawca Shenzhen Star Instrument Co., Ltd. Baolong 2nd Road, Baolong Community Street, No.4 Longgang District Shenzhen, Guangdong działając przez przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 20 grudnia 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo z 10 września 2024 przedstawiciela prawnego odwołującego. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

W interesie przystępującego leży unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty ZPA jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 3 oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty ZPA w Zadaniu nr 3.

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący złożył w Zadaniu nr 3 trzecią ofertę. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować będzie odrzuceniem oferty ZPA. Także oferta drugiego w kolejności wykonawców Shenzhen K. - może zostać odrzucona, szczególnie gdy wykonawca ten nie złoży prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Doprowadzenie do takiej sytuacji może zatem spowodować, że to oferta przystępującego będzie najkorzystniejsza w zakresie Zadania nr 3.

Natomiast utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spowoduje poniesienie przez przystępującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (w ramach Zadania nr 3), a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę przystępującego, uzasadniającą złożenie tego przystąpienia.

W ocenie przystępującego stanowisko odwołującego należy uznać za prawidłowe, tj. zamawiający bezzasadnie dokonał wyboru oferty ZPA jako najkorzystniejszej oraz zaniechał odrzucenia oferty ZPA (w ramach Zadania nr 3) 2 stycznia 2025 r. do postępowania odwoławczego KIO 4962/24 po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Czechach w Střední Předmĕstí, Komenského 821. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 2 stycznia 2025r. udzielonego przez członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, tj. w odrzuceniu bądź merytorycznym rozpatrzeniu i oddaleniu odwołania w zakresie przedstawionych zarzutów i wniosków

Odwołującego 1 w całości, ponieważ w wyniku uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez przystępującego względem zadania nr 3 postępowania będzie ofertą odrzuconą.

Zdaniem przystępującego, zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie względem zadania nr 3 postępowania, w wyniku którego wybrano jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, zaś odwołujący zarzuca zamawiającemu jak we wniesionym odwołaniu, w sposób niesłuszny i nieprawidłowy.

22 stycznia 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, że:

1. uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów sformułowanych w pkt I.2. – I.4 odwołania, w których odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust.1 pkt 8) i 10) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako „ZPA”), który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt I.2 odwołania); b)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZPA, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym wskazaniu w podmiotowych środkach dowodowych – tłumaczeniu wykazu wykonanych dostaw nieprawdziwych informacji co do przedmiotu dostaw, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy wykazać wymagane doświadczenie i uzyskać przedmiot zamówienia, co jednocześnie świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (pkt I.3 odwołania); c)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art.

124 pkt 1) w zw. z pkt 3.5.3 SW Z – przez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZPA w związku z nieprzedłożeniem, pomimo uprzedniego wezwania, dokumentów potwierdzających, że podmiot udzielający zasobów Hengzhou Sunrise Technology Co. Ltd. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (pkt I.4 odwołania); oraz wniósł o:

1. umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a także zarzutów ewentualnych wskazanych pkt I.5 i 1.6 odwołania, których rozstrzyganie – w rezultacie uwzględnienia zarzutu najdalej idącego – jest bezprzedmiotowe; 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu sformułowanego w pkt I.1 odwołania, w których odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w zw. z art. 20 ust. 2 ustawy oraz art. 97 ust. 7) pkt 2) ustawy – przez wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w formie gwarancji bankowych sporządzonych przez podmiot nieuprawniony, w języku obcym, w których zawarto warunek podpisania żądania zapłaty przez ZPA Smart Energy a.s. oraz składania żądania zapłaty w języku obcym; a także – w przypadku przyjęcia do rozpoznania merytorycznego zarzutu ewentualnego z pkt I.7 – oddalenia zarzutu naruszenia b) art. 128 ust. 1 pkt 1) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 124 pkt 2) ustawy w zw. z pkt 3.4.1 SW Z i w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub wskazanych bądź przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 4)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Zamawiający uwzględnił najdalej idący zarzut dotyczącego nieodrzucenia oferty ZPA uważając za merytorycznie uzasadniony zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem ZPA z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 względnie 10 ustawy, jak i odrzuceniem jego oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle twierdzeń odwołania zamawiający uważa również za uzasadniony zarzut dotyczący nieuzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu w opłaceniu składek przez podmiot udostępniający zasoby na rzecz ZPA Ponieważ zarzuty z pkt I.5-8 petitum odwołania mają charakter ewentualny, zatem ich rozstrzyganie jest bezprzedmiotowe. Jeżeli jednak wskutek sprzeciwu wniesionego przez ZPA rozstrzygane merytorycznie miałyby zostać zarzuty dotyczące zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób lub braku wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla osób zasiadających w organach Hangzhou Sunrise, to zamawiający podkreślił, że również te zarzuty uwzględnia w trybie art. 522 ust. 1 ustawy.

Odmienne stanowisko zamawiający zajął w zakresie skuteczności udostępnienia zasobów przez Hangzhou Sunrise na rzecz ZPA, których dotyczy zarzut ewentualny nr I.7. Jeżeli będzie on merytorycznie rozpatrywany, wówczas zamawiający wnosi o jego oddalenie.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania, w którym Odwołujący twierdzi, iż wystawca gwarancji bankowej Československá obchodní banka, a. s. – nie jest podmiotem uprawnionym do wystawienia gwarancji bankowej, zamawiający wskazał, że jest on bezpodstawny, zaś przytoczone uzasadnienie podstawy prawnej zostało sformułowane w sposób wybiórczy.

Odwołujący pominął okoliczność, że w toku implementacji Dyrektywy 2006/48/W E wprowadzono do polskiego porządku prawnego pojęcie tzw. instytucji kredytowej. Pojęcie to zdefiniowano w art. 4 ust. 1 pkt 17) ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowego, zgodnie z którym przez instytucję kredytową należy rozumieć instytucję, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia nr 575/2013, mającą siedzibę na terytorium innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia instytucja kredytowa oznacza przedsiębiorstwo, którego działalność obejmuje którąkolwiek z poniższych czynności: a)przyjmowanie depozytów pieniężnych lub innych funduszy podlegających zwrotowi oraz udzielanie kredytów na swój własny rachunek; b)prowadzenie któregokolwiek z rodzajów działalności, o których mowa w sekcji A pkt 3 i 6 załącznika I do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE , w przypadku gdy spełniona jest jedna z następujących przesłanek, z zastrzeżeniem że przedsiębiorstwo nie jest podmiotem prowadzącym handel towarami i uprawnieniami do emisji, przedsiębiorstwem zbiorowego inwestowania, zakładem ubezpieczeń ani firmą inwestycyjną, którą zwolniono z wymogu uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności jako instytucja kredytowa zgodnie z art. 8a dyrektywy 2013/36/UE (…) Kierując się zasadą swobodnego przepływu usług w ramach Unii Europejskiej ustawodawca przyznał takim podmiotom możliwość szerokiego działania na krajowym rynku. Zgodnie z art. 48i Prawa bankowego instytucja kredytowa może prowadzić działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oddział lub w ramach działalności transgranicznej. Z kolei jak wynika z art. 48j Prawa bankowego, instytucja kredytowa może wykonywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej czynności określone w art. 5 ust. 1 i 2 oraz art. 6 ust. 1 pkt 1-4 i 6-8 w zakresie wynikającym z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego. Wśród wymienionego katalogu czynności, do wykonywania których uprawnione są instytucje kredytowe na terytorium Polski znajduje się również udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych, które stanowią jedną z czynności bankowych wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 4) Prawa bankowego.

Co do zasady, podmiot zagraniczny mający siedzibę na terytorium Unii Europejskiej oraz będący instytucją kredytową w rozumieniu dyrektywy 2013/36/UE (uchylającej dyrektywę 2006/48/W E) może udzielić, w ramach działalności transgranicznej ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego gwarancji bankowej zabezpieczającej wadium, jeśli uprawnienie do udzielania gwarancji wynika z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego. Odwołujący nie wykazał zaś okoliczności przeciwnej – tj. braku zezwolenia właściwych władz nadzorczych na udzielanie gwarancji bankowych przez Československá obchodní banka, a. s.

Ponadto w art. 48ł Prawa bankowego wprowadzono procedurę weryfikacji zakresu działalności instytucji kredytowej zamierzającej świadczyć usługi transgraniczne, zgodnie z którym instytucja kredytowa może rozpocząć działalność transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po otrzymaniu przez Komisję Nadzoru Finansowego zawiadomienia od właściwych władz nadzorczych państwa macierzystego, które określa rodzaje czynności, jakie instytucja zamierza wykonywać.

Kwestię zgłoszenia instytucji kredytowej zweryfikować można w stosownym wykazie takich podmiotów prowadzonym przez KNF. Za pomocą wyszukiwarki dostępnej na stronie Internetowej KNF można z łatwością zweryfikować, że Československá obchodní banka, a.s. figuruje w rejestrze obejmującym swoim zakresem działalność transgraniczną podmiotów zagranicznych (z EOG) w zestawieniu pod nazwą: Notyfikacje zagranicznych instytucji kredytowych na terytorium RP.

Dowód: Wydruk ze strony Internetowej - wynik wyszukiwania podmiotu Československá obchodní banka, a.s. w w wyszukiwarce podmiotów dostępnej na stronie Internetowej KNF.

Z załączonego dokumentu jasno wynika, że zakres przedmiotowy notyfikacji do KNF dokonany w odniesieniu do Československá obchodní banka, a.s. obejmuje m.in. gwarancje i zobowiązania.

Zamawiający nadmienił, że powszechną praktyką wykonawców zagranicznych jest przedkładanie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych wystawianych przez podmioty zagraniczne, nawet spoza terytorium Unii Europejskiej, co zwykle nie budzi wątpliwości zarówno zamawiających, jak i konkurentów.

Przechodząc do kolejnego argumentu postawienia w dokumentach wadialnych niedopuszczalnego warunku poprzez wymóg podpisania żądania wypłaty przez wykonawcę, zamawiający wskazał, że wynika on wyłącznie z omyłki w tłumaczeniu treści gwarancji bankowych na język polski.

Treść gwarancji bankowych została przetłumaczona w następujący sposób (zacytowany również przez odwołującego w pkt 6 odwołania): pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta (…). Jednak już tylko pobieżna weryfikacja oryginalnej wersji językowej pozwala stwierdzić,

że gwarancja w istocie nie zawiera w swojej treści wymogu podpisania żądania wypłaty wadium przez oferenta. W czeskiej wersji gwarancji bankowej cytowane zdanie zostało sformułowane w następujący sposób: Písemná žádost v českém nebo anglickém jazyce musí být podepsána osobami oprávněnými za Vás. Już proste tłumaczenie za pomocą powszechnie dostępnego narzędzia Google Translator prowadzi do wniosku, że poprawne tłumaczenie powinno brzmieć w następujący sposób: Pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi zostać podpisany przez upoważnione osoby w Twoim imieniu. Należy podkreślić, iż w treści gwarancji bankowej wystawca kilkukrotnie zwraca się do Zamawiającego właśnie w pierwszej osobie liczby mnogiej, np.: (…) neodvolatelně a bezpodmínečně zavazujeme zaplatit Vám bez námitek částku až do výše (…), co zostało przetłumaczone jako: (…) nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłaty na rzecz Państwa, bez sprzeciwu, kwoty do wysokości (…)”.

W świetle powyższego, poprawne tłumaczenie rozpatrywanego zdania powinno brzmieć: pisemny wniosek w języku czeskim lub angielskim musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w Państwa imieniu. Mając na uwadze powyższe, błąd w tłumaczeniu treści gwarancji nie może rzutować na poprawność i skuteczność poprawianie wystawionego dokumentu w języku obcym. Przywołane przez samego odwołującego orzecznictwo KIO , zgodnie z którym przy ustalaniu zakresu treściowego gwarancji wadialnej zamawiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się oryginalną wersją dokumentu, nie wyklucza jednak takiej możliwości, z której w tym przypadku zamawiający skorzystał, biorąc pod uwagę w szczególności łatwość w ustaleniu źródła omyłki i jej nieznaczny charakter.

Następnie, odnosząc się do argumentacji związanej z wymogiem sformułowania żądania wypłaty w języku obcym, zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezpodstawny i nie znajduje oparcia w uzasadnieniu przedstawionym przez odwołującego. Powołany art. 20 ustawy dotyczy czynności dokonywanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a taką czynnością nie jest złożenie żądania wypłaty wadium, która ponadto dokonywana jest pomiędzy innymi podmiotami, niż biorące udział w postępowaniu.

Z kolei przytoczony w odwołaniu pkt 3.8.2 SW Z dotyczy dokumentów sporządzonych w języku obcym składanych wraz z tłumaczeniem przez wykonawcę, a nie przez zamawiającego. Na marginesie - wymóg ten został dochowany przez ZPA Smart Energy a.s. w postępowaniu.

Odnosząc się do kolejnego z zarzutów zamawiający wskazał, że złożone wraz ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia potwierdza w sposób dostateczny, że przystępujący realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. oraz że stosunek łączący przystępującego z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.

Przystępujący zawarł z Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. w dniu 5 września 2024 r. umowę nazwaną jako Zobowiązanie umowne dotyczące udostępnienia zasobów (dalej jako „Umowa”). W pierwszej kolejności treść Umowy precyzuje, zgodnie z wymogami art. 118 ust. 4 pkt 1) ustawy, zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową polegającą na zapewnieniu doświadczenia w realizacji dostaw.

Dalej, zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 2) ustawy, doprecyzowano również sposób i okres udostępnienia i wykorzystania przez przystępującego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia – w szczególności z Artykułu II ust. 2 Umowy, tj. Preambuły wynika zamiar uczestnictwa Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd. w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy – Umawiające się Strony niniejszym wspólnie potwierdzają swoje zainteresowanie udziałem w postępowaniu przetargowym w charakterze Wykonawcy wraz z Udostępniającym Zasoby oraz zawarciem Umowy dostawy. Jak wynika z orzecznictwa KIO, wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, że wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył .

Okres udostępnienia zasobów sprecyzowano jako czas od podpisania Umowy (Artykuł V ust. 9 Umowy) – na okres prowadzenia postępowania i ewentualnej realizacji zamówienia (Artykuł III ust. 5) – do momentu, gdy oferta przystępującego nie zostanie oceniona przez zamawiającego jako najkorzystniejsza (Artykuł V ust. 10 Umowy).

Przystępujący Foxytech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w piśmie z 23 stycznia 2025 r. w całości poparł odwołanie K., w tym sformułowane w nim zarzuty i wnioski.

W ramach pierwszego z wywiedzionych zarzutów, przystępujący podzielił argumentację K. odnoszącą się do niedopuszczalnego wymogu złożenia żądania wypłaty przez ZPA, jak również złożenia żądania wypłaty w języku obcym.

Rację ma odwołujący K., że przedstawiona przez ZPA treść tłumaczenia na język polski dokumentu gwarancji bankowej nr PRAGGO0064530 (Załącznik nr 1 do odwołania K.) - mającej stanowić wadium w zakresie zadania nr 3 - zawiera zwrot wskazujący na nieuprawniony warunek w postaci pisemnego wniosku w języku czeskim lub angielskim, który musi być podpisany przez osoby upoważnione do działania w imieniu Oferenta. W ramach tłumaczenia dokumentu gwarancji bankowej jako Oferent została zdefiniowana ZPA.

Przyjęcie, że dla skorzystania przez zamawiającego z gwarancji bankowej niezbędne byłoby uzyskanie pisemnego wniosku samej zainteresowanej ZPA, pozostawałoby nie do pogodzenia zarówno z funkcją wadium, jak również z wymogami punktu 4.3.2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Konsekwencją powyższego musiałby być uznanie, że ZPA wniosła wadium w sposób nieprawidłowy, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy w myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy.

W ten sam sposób należałoby ocenić brak możliwości złożenia żądania wypłaty gwarancji w języku polskim. Stanowi on bowiem naruszenie art. 20 ustawy oraz 1.4.1 SW Z. Należy zauważyć, że wbrew ustalonemu językowi postępowania, polskie tłumaczenie dokumentu gwarancji bankowej wskazuje, że wniosek o wypłatę sumy gwarancyjnej może być złożony jedynie w języku czeskim lub angielskim.

Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty ZPA na wskazanej wyżej podstawie, ale nawet nie wezwał ZPA do wyjaśnienia treści oferty i załączonych do niej dokumentów w trybie art. 223 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym zarzut K. jest w ocenie przystępującego zasadny.

W ramach 3.2 SW Z zamawiający przewidział wykluczenie z postępowania wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy. Do katalogu fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania ustawodawca zaliczył między innymi wprowadzenie zamawiającego w błąd, w zakresie informacji istotnych z perspektywy udzielenia zamówienia publicznego.

Przystępujący przytoczył treść art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10. Zauważył, że zamawiający decydując o zastosowaniu pełnego katalogu podstaw z art. 109 ust. 1 ustawy, przyjął że każda postać wprowadzenia zamawiającego w błąd – tj. niezależnie od jej stopnia i umyślności działania – w zakresie informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ramach punktu 3.1.1.4 SW Z zamawiający zastrzegł, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP) będzie uznawany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie dostawę/dostawy w łącznej liczbie i nie mniejszej niż: c) 30.000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozdzielnikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania oferty na w zakresie liczników 3-fazowych (Zadanie nr 3); W ramach Załącznika nr 3 do SW Z ZPA wskazało, żew okresie 06/2023-06/2024 zrealizowało zamówienie na Dostawę trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS na rzecz State Grid Corporation of China (Jinlin branch). W ramach załącznika do Załącznika nr 3 – tj. wymaganego przez zamawiającego dowodu należytego wykonania zamówienia, ZPA przedstawiła Certyfikat użytkownika końcowego, wystawiony przez State Grid Corporation of China na rzecz podmiotu udostępniającego zasób, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co., Ltd, rzekomo w trzech wersjach językowych (chińskiej, angielskiej i polskiej).

Przystępujący podniósł za K., że chińska treść dokumentu nie pokrywa się z jej „tłumaczeniami” na język angielski i polski. O ile bowiem z dwóch ostatnich dokumentów wynika, że przedmiotem zrealizowanego zamówienia była Dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS (Supply of Three Phase Smart Energy Meters including GPRS modem), o tyle oryginalny chiński dokument traktuje o dostawie 43.000 trójfazowych liczników energii (w tym moduły komunikacyjne i wbudowane przekaźniki) oraz 5.038 modułów komunikacyjnych.

Co więcej, z informacji prezentowanych przez K. (akapit nr 23 odwołania), znajdujących potwierdzenie na stronie internetowej podmiotu, na rzecz którego zamówienie wskazane w Załączniku nr 3 miało być realizowane - State Grid Corporation of China, wynika że wbrew polskiej i angielskiej wersji dokumentu, przedmiotem zamówienia nie były trójfazowe inteligentne liczniki energii elektrycznej z modemem GPRS, ale trójfazowe inteligentne liczniki energii elektrycznej z koncentratorami danych, kolektorami danych i modemami.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w wersji polskiej przekazanego dokumentu przekazano informacje nieodpowiadające rzeczywistości, które z całą pewnością wprowadziły zamawiającego w błąd, co do spełnienia przez ZPA wymogu udziału w postępowaniu. Mając na uwadze charakter rozbieżności treściowej zachodzącej pomiędzy wersją oryginalną chińską, a wersjami angielską i polską, należy przyjąć, że jej wprowadzenie stanowiło działanie celowe, nakierowane na uzyskanie zamówienia pomimo braku spełnienia wymaganego przez zamawiającego kryterium.

W tym stanie rzeczy zarzut Kaify zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający powinien był bowiem wykluczyć wykonawcę ZPA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy.

Przystępujący zgodził się z odwołującym K., że zachowania ZPA opisane w ramach omówionego wyżej zarzutu spełniają znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.), który zacytował.

W wyroku z 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z

nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania2.

Przystępujący zauważył, że przedstawiając zamawiającemu nieprawdziwie informacje w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ZPA naruszył zarówno interes zamawiającego, jak również pozostałych przedsiębiorców – uczestników biorących udział w postępowaniu. Z jednej strony ZPA uniemożliwiła zamawiającemu poprawną weryfikację, która w normalnych warunkach skutkowałaby odrzuceniem jej oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaś strony, w wyniku tych sprzecznych z dobrymi obyczajami działań, pozostali uczestnicy postępowania (w tym K. i przystępujący) utracili szansę na uczciwie uzyskanie zamówienia w zakresie zadania nr 3.

Również w przypadku kolejnego zarzutu przystępujący w całości poparł stanowisko odwołującego. K. na swoi własnym przykładzie wykazała, że przedstawienie zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, było możliwe – w Prowincji Zheijng Chińskiej Republiki Ludowej wydaje się bowiem zaświadczenia o braku zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych.

Nie było zatem podstaw do skorzystania przez ZPA z wyjątku, w zakresie podmiotu udostępniającego jej zasoby – Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd. – i zastąpienia zaświadczenia o braku zaległości należności publicznoprawnych, oświadczeniem przedstawiciela prawnego podmiotu udostępniającego zasób ZPA.

Wobec faktu uprzedniego wezwania ZPA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (dotyczących braku podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby – Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd.) w trybie art. 128 ust. 1 PZP, zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania ZPA uzupełnienia dokumentacji w tożsamym przedmiocie. W tym stanie rzeczy zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty ZPA, czemu zaniechał.

W przypadku nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy (omówionego wcześniej), tj. stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia ZPA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy, przystępujący podzielił stanowisko K. o konieczności wezwania ZPA przez zamawiającego do uzupełnienia wykazu z Załącznika nr 3 SW Z, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tj. wykazu dostaw liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane należycie).

Przystępujący w całości poparł zarzut zaniechania wezwania ZPA do uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności osób wchodzących w skład organów podmiotów udostępniających zasoby, tj. Hangzhou Sunrise Technology Co. Ltd.

24 stycznia 2025 r. przystępujący Shenzen Star Instrument Co., Ltd.uznał za prawidłowe stanowisko odwołującego K., tj. zamawiający bezzasadnie dokonał wyboru oferty ZPA Smart Energy a.s. (dalej jako: „ZPA”) jako najkorzystniejszej oraz zaniechał odrzucenia oferty ZPA.

Przystępujący przychylił się do zarzutu odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy lub art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty podlegającego wykluczeniu wykonawcy ZPA, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Przystępujący przytoczył treść pkt. 3.1.1.4 SW Z. Wskazał, że konieczne było wykazanie się dostawą określonej ilości liczników wraz z wbudowanym modemem GPRS/UMTS.

ZPA na potwierdzenie spełniania tego wymogu złożyła Wykaz Usług, w którym w poz. 1 wskazano: Dostawę trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS 43000 06/2023 – 06/2024 State Grid Corporation of China (Jinlin branch).

Do Wykazu Dostaw załączone także referencje (w języku chińskim oraz przetłumaczone na język angielski i polski).

Wykaz Dostaw zawiera nieprawdziwe informacje, albowiem choć faktycznie dostarczono 43.000 trójfazowych inteligentnych liczników, to nie miały one wbudowanego modułu komunikacji, albowiem te dostarczono osobno (w ilości 5.058 szt.).

Powyższy wniosek oparty jest o następujące ustalenia:

1. Oferta o numerze przetargu: 0711-230TL04922004, o której mowa w referencji, została złożone do State Grid Corporation of China w dniu 26.04.2023 r. Ogłoszenie o przetargu można znaleźć na platformie ECommercial State Grid Corporation of China (link do strony internetowej:,tu przystępujący wkleił zrzut ekranu dla tej sprawy w języku chińskim.Tłumaczenie na język polski:
2. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (Pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Ogłoszenie o przetargu

[State Grid Corporation of China]2023-04-26 Status przetargu zamknięte Nr postępowania0711-23OTL04922004 Nazwa projektu 35. partia zamówień State GridCorporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zakup liczników energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Rodzaj zamówienia: dostawy Termin uzyskania dokumentacji przetargowej 2023-05-12 17:00:00 Czas otwarcia (zamknięcia) ofert 2023-05-22 08:30:00 Miejsce otwarcia ofert Szczegóły w dokumentacji przetargowej Zamawiający State Grid Corporation of China Wprowadzenie do projektu Dokumenty ogłoszenia Pobierz ogłoszenie Uzyskaj dokumenty przetargowe W chińskiej wersji referencji napisamo, że: “…已成功完成 执行国家 电网有限公司 2023年第十三五批 电能表（含用 电信息采集）招 标采 购”, co po polsku oznacza: pomyślnie zrealizowała umowę na przetarg i dostawę 135. partii inteligentnych liczników energii.

W polskiej wersji językowej tej referencji napisano: Pomyślnie wdrożyliśmy umowę na przetarg i zakup 13 partii inteligentnych liczników energii.

Tymczasem zgodnie z ogłoszeniem o przetargu, publicznie dostępnym na platformie E-Commercial State Grid, omawiany projekt jest 35 partią zamówień publicznych (a nie 13tą) State Grid Corporation of China w 2023 r. Opis referencji nie jest zatem zgodny ze stanem faktycznym.

Nazwa procedury przetargowej brzmi: 35. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (Pierwszy przetarg i zamówienie liczników energii elektrycznej (w tym zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej)), ale w chińskiej wersji certyfikatu referencyjnego nazwa projektu brzmi: 三相智能 电表（含用 电信息采集 , w tłumaczeniu na polski:

Trójfazowy licznik inteligentny (obejmujący również zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej) Ale już w złożonym Zamawiającemu tłumaczeniu referencji na język angielski i polski napisano: Dostawa trójfazowych inteligentnych liczników energii elektrycznej wraz z modemem GPRS.

Tak więc opis ten (w tłumaczeniach) nie jest zgodny z prawdą. Co więcej, „w tym zbieranie informacji o zużyciu energii elektrycznej” nie oznacza modemu GPRS. Oznacza to, że w tej procedurze przetargowej zakres oferty obejmuje koncentratory danych, kolektory danych, modemy. Tłumaczenie całkowicie zmieniło znaczenie tekstu. ZPA w konsekwencji wprowadza zamawiającego w błąd, aby uznał że dostarczone inteligentne liczniki są wyposażone w modem GPRS (choć tak nie było).

6 czerwca 2023 r. opublikowano ogłoszenie o przetargu na platformie E-Commercial chińskiej spółki State Grid Corporation – przystępujący wkleił zrzut ekranu dla wskazanej strony.

Tłumaczenie na język polski (wyciąg):

1. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) ogłoszenie o udzieleniu zamówienia [State Grid Corporation of China]2023-06-06 Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
2. partia zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zakup liczników energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej)) Lista zwycięskich oferentów (Numer przetargu: 0711-23OTL04922004) Zabrania się powielania lub ponownego publikowania poniższych treści bez upoważnienia, w przeciwnym razie osoba naruszająca prawa autorskie zostanie pociągnięta do odpowiedzialności prawnej za naruszenie praw autorskich.

Zakończyło się publiczne ogłoszenie oferentów, którzy wygrali wstępnie 35. partię zamówień State Grid Corporation of China w 2023 r. (pierwszy przetarg i zamówienie na liczniki energii elektrycznej (w tym gromadzenie informacji o zużyciu energii elektrycznej) (nr oferty: 0711-230TL0492204). Lista zwycięskich oferentów została ogłoszona w następujący sposób:

Numer podzadania Numer zadania Status oferty Zamawiający Zwycięski oferent SG2327-1307-23001 Zadania nr 1

Wygrywająca State Grid Corporation of China Shanxi company XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX Zgodnie z powyższym ogłoszeniem, Hangzhou Sunrise wygrał 13 zadań, w tym 2 zadania (Zadanie 9 i Zadanie 49) dla State Grid Corporation of China (Jilin Branch), jak na poniższej liście (publicznie dostępnej w Internecie):

SG2327-130723002 Task No. 1 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Tibet Branch and Gansu branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-130723001 Task No. 2 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Fujian branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-130723003 Task No. 2 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Liao Ning branch)Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-110823006 Task No. 4 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Sichuan branch and Shanxi Branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-1108-Task No. 9 Wygrywająca State Grid Hangzhou 23005 Corporation of Sunrise China (Jilin Technology branch) Co.,Ltd.

SG2327-130723003 Task No. 16 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Shanghai branch, Hebei branch, Shangdong branch, Shanxi branch, Chongqing branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-110823006 Task No. 26 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Hubei branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-110823006 Task No. 36 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Gansu branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-1307-Task No. 49 Wygrywająca State Grid Hangzhou 23002 Corporation of Sunrise China (Jilin Technology branch and Co.,Ltd. Shanxi Branch) SG2327-110823005 Task No. 50 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Sichuan branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-130723001 Task No. 69 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Shanghai branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-130723002 Task No. 69 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Fujian branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

SG2327-130723001 Task No. 116 Wygrywająca State Grid Corporation of China (Anhui branch) Hangzhou Sunrise Technology Co.,Ltd.

Ponadto, sprawdzając zakres dostaw załączony do dokumentacji przetargowej, zamówienie na produkty w ramach Zadania 9 i Zadania 49 należące do State Grid Corporation of China (oddział Jilin i oddział Shanxi) udzielone Hangzhou Sunrise

Technology Co., Ltd. jest następujące – tu przystępujący wkleił tabelę w języku chińskim.

W tłumaczeniu na język polski:

Zadanie 9:

Moduł komunikacyjny do koncentratora danych: 11000 szt - koncentrator danych: 11000 szt.

Zadanie 49: -Moduł komunikacyjny do licznika trójfazowego: 5058 szt. -Licznik trójfazowy (bez komunikacji), 5A:23000 szt. -Licznik trójfazowy (bez komunikacji), 10A: 20000 szt.

Co więcej, zgodnie z wymogiem zawartym w sekcji 5 specyfikacji przetargowej, inteligentne liczniki będą dostarczane bez modułu komunikacyjnego, tu wkleił pkt 5 w języku chińskim.

Tłumaczenie na język polski:

„5.Inne wymagania:

1. 1 Zakres dostawy inteligentnych liczników energii, liczników energii IoT, liczników energii typu szynowego, koncentratorów, kolektora typu I, dedykowanego transformatorowego terminala zbiorczego typu I i dedykowanego transformatorowego terminala zbiorczego typu III urządzeń z interfejsami modułów komunikacyjnych nie obejmuje modułów komunikacyjnych. Dostawa modułów komunikacyjnych podlega informacjom o jednostce komunikacyjnej w opakowaniu.”