Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1547/22 Wyrok z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Paulina Rypińska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 30 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2022 r. przez wykonawcę SutcoPolska Sp. z.o.o., ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawa Sp. z.o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-002 Jastków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Sutco-Polska Sp. z.o.o. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1547/22 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. ul. Obozowa 43, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż wraz z projektowaniem wykonawczym urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej do segregacji odpadów surowcowych zbieranych selektywnie wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, nr postępowania: SZP.27.55.2021.LK, Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 24 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE 2021 /S 250-660135. Odwołujący: Sutco-Polska sp. z o.o. ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. ZARZUTY. W toku Postępowania Zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 10 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SIGMA S.A. z siedzibą w Jastkowie, dalej „Sigma”, mimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje dotyczące oceny spełniania przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy) oraz pkt 6.2.2.4.2 lit a) SWZ (doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy); oraz art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8,10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie wykonawcy Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób i doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy w przypadku, gdy ww. podmiot powinien być wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na spełnienie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a w takim przypadku nie ma zastosowania procedura uzupełniania dokumentów; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów: art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Sigma, mimo iż nie wyzkazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej 6.2.2.4.2 lit a) SWZ (doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy), bowiem doświadczenie osoby wskazane w uzupełnionym we trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykazie osób w zakresie Kontraktu nr 3 nie potwierdzenia spełniania warunku przez Sigmę; oraz ewentualnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy); 2. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r („uznk”) przez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Sigma jako tajemnica przedsiębiorstwa: dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie tabele nr od 1 do 13, pomimo że zastrzeżone przez Sigma informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sigma, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w zakresie opisanym w treści uzasadnienia odwołania. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów Sigma zawierających dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13; 4. odrzucenia oferty Sigma i unieważnienia czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na postawie art. 128 ust. 1 Pzp (czynność z dnia 20 maja 2022 r.); 5. ewentualnie - w przypadku oddalenia odwołania w zakresie zarzutu związanego z odrzuceniem oferty wykonawcy - wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy); 6. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Oferta Odwołującego jako jedyna pozostała powinna uzyskać najwyższą ilość punktów. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skuteczność wykazania interesu we wniesieniu odwołania w przypadku bezzasadności utajnienia dokumentów, potwierdziła KIO, m.in. w wyroku KIO 2446/15. UZASADNIENIE Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Sigma na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp oraz zarzut ewentualny związany z zaniechaniem wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy zgodnie z pkt „6.2.2.4.1. swz idw (zarzut cofnięty). Wskazano na wymaganie w zakresie realizacji co najmniej dwóch kontraktów postawione w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy w pkt 6.2.2.4.2 lit. a swz: „a) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która, (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy lub Dyrektora Budowy lub Menadżera Kontraktu lub funkcję równoważną do wymienionych, polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie (...)” Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zarzut cofnięty) Sigma wskazała dwa zamówienia - w tym jedno z nich dotyczyło projektu: „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów, zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz dostawa, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” - zamówienie zrealizowane w okresie 15.07.2015 r. - 12.08.2016 r. na rzecz EKO-REGION sp. z o.o. To zamówienie zostało też powołane dla wykazania doświadczenia osoby wskazanej przez Sigma na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy - Pana M. T. . W przypadku wykazu osób ww. zamówienie zostało określone jako „Kontrakt nr 1”. W dniu 2 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Sigma na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. zamówienia. Zamawiający powziął informację, że zamówienie dotyczące zakładu w Julkowie stanowiło dwa odrębne zamówienia realizowane w wyniku przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji zostało wykonane w oparciu o dwie umowy: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2015/S 138-254542 „Dostawa i montaż urządzeń do mechanicznego przetwarzania odpadów wraz z projektem Julków/ 2015” - wartości netto 3.699.000,00 zł; - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2015/S 009-011516 „Dostawa i montaż urządzeń do segregacji odpadów - Julków/ 2015” - o wartości netto 15.800.000,00 zł. Zamawiający wskazując na wątpliwości w odniesieniu do wykazu osób wezwał Sigmę do wyjaśnień czy zamówienie dotyczące zakładu w Julkowie było wykonane w oparciu o dwie umowy, a jeśli tak to jaki był zakres tych umów i na jaką kwotę opiewały poszczególne umowy. W odpowiedzi (pismo z dnia 5 maja 2022 r.) Sigma przyznała, że „Kontrakt nr 1 został zrealizowany w ramach jednego zadania - kontraktu na gruncie dwóch umów”. Wykonawca wskazał, że umowy były ze sobą powiązane oraz stanowią inwestycję etapową. Jednocześnie Sigma uznała, że doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy jest prawidłowe w kontekście warunku, gdyż Zamawiający nie zdefiniował jak rozumieć pojęcie kontrakt i nigdzie nie zastrzegł, że taka forma wykazania spełniania warunku może być niewłaściwa. W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający a podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał wykonawcę Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób i osoby wskazanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że nie uznaje wyjaśnień wykonawcy, iż na potwierdzenie spełniania wymagań można było wskazać doświadczenie obejmujące dwie umowy. Zamawiający stwierdził m.in., że: a. ustawa Pzp definiuje zamówienie jako umowę (w liczbie pojedynczej) odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 Pzp); b. definicja pojęcia kontrakt, której użyto w SWZ, jak i przyjęte w obrocie gospodarczym znaczenie tego słowa jednoznacznie wskazuje, że kontrakt to umowa a nie grupa umów czy zadanie; c. mając na uwadze brzmienie pkt 2.19 i 31.1 SWZ oraz pkt 6.2.2.4.1 i 6.2.2.4.2 SWZ Zamawiający zrównuje pojęcie zamówienia z kontraktem, a zatem odrębne umowy realizowane przez wykonawcę nie mogą być uznane za jeden kontrakt - jedno zamówienie d. każda z umów dotycząca zakładu w Julkowie miała odrębny zakres (umowa nr 1 dotyczyła projektu linii dla instalacji przetwarzania odpadów a umowa nr 2 dotyczyła projektu linii dla sortowania odpadów) i stanowiła odrębne zamówienie publiczne, które mogło być udzielone innemu wykonawcy. 1 2. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Sigma powinna uzupełnić dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby Przedstawiciela Wykonawcy. W odpowiedzi z 25 maja 2022 r. Sigma po raz kolejny zakwestionowała zasadność wezwania wskazując, że dopuszczalne było posłużenie się zadaniem realizowanym w oparciu o dwie umowy w celu wykazania doświadczenia osoby Przedstawiciela Wykonawcy. Jednocześnie, wykonawca uzupełnił wykaz osób wskazując w nim także kolejne zamówienie dla Przedstawiciela Wykonawcy Pana M. T. - Kontrakt nr 3, zamówienie zrealizowane na rzecz EKOPAK sp. z o.o. Przedstawiony powyżej stan faktyczny potwierdza, iż wykonawca Sigma powinien zostać wykluczony z postępowania przede wszystkim z tego względu, iż podał zarówno w wykazie dostaw (poz. 1), jak w wykazie osób (Kontrakt 1) wprowadzające w błąd informacje sugerujące. że realizacja w zakładzie w Julkowie stanowiła zamówienie realizowane w oparciu o jeden kontrakt. W wykazie osób zamówienie zostało określone jako Kontrakt nr 1, co wskazuje, że było wykonywane w ramach jednej umowy. Okolicznością bezsporną test, że inwestycja w zakładzie w Julkowie nie była realizowana w oparciu o jeden kontrakt tylko zakres wskazany w wykazie przez Sigmę był realizowany w oparciu o dwa odrębne zamówienia. 15. Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 maja 2022 r. opisał szeroko i wyczerpująco dlaczego doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy nie może być uznane za prawidłowe Odwołujący również wskazuje na ww. argumenty jako uzasadniające odmowę uznania doświadczenia dotyczącego zakładu w Julkowie za prawidłowe. Skoro Zamawiający literalnie w treści SWZ wskazał tak w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, iż powinno odnosić się do kontraktu, to nie sposób uznać, że ów kontrakt może być podzielony na kilka umów. Stanowisko Sigma nie tylko jest sprzeczne z literalną treścią warunku udziału w postępowaniu, ale także wypacza jego sens. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość sumowania zakresów oraz wartości kilku umów to nie ulega wątpliwości fakt, że w SWZ nie doprecyzowałby, iż poprzez zamówienie należy rozumieć kontrakt. W przypadku, gdyby to z punktu widzenia Zamawiającego nie było istotne, opis warunku dotyczyłby zakresu wymaganych dostaw i instalacji bez zastrzeżenia czy powinny być rozumiane jako kontrakt. Sigma, która z tak sformułowanym warunkiem się nie zgadza była uprawniona wnieść odwołanie na jego nieproporcjonalność na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz swz. Warunek podlega wykładni językowej, a to oznacza, że powinien być interpretowany zgodnie z jego literalną treścią - ani na korzyść ani na niekorzyść wykonawcy, a obiektywnie. Akceptacja stanowiska Sigma prowadzi natomiast do przyjęcia skrajnie korzystnej dla ww. podmiotu i niewynikającej z wykładni językowej treści warunku - tj. uznania, że kontrakt to w istocie nie umowa i może być wykazany poprzez zsumowanie dowolnej ilości umów. Innymi słowy, w ocenie Sigma (i Zamawiającego, który częściowo w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy takie stanowisko zaaprobował) można rozumieć dowolnie. Nie sposób zgodzić się z taką interpretacją - na etapie składania ofert nie można odchodzić od treści wymagań, które są wiążące tak dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego. W wyroku KIO 1736/14 Izba stwierdziła, że „Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert”. Gdyby powyższe nie było istotne i w SWZ nie znajdowało się zastrzeżenie o konieczności odnoszenia zamówienia do kontraktu, to potencjalnie w postępowaniu mogłyby wziąć udział również inne podmioty. Skoro takie sformułowanie zostało uwzględnione w warunku zdolności technicznej i zawodowej to powinno być respektowane na etapie badania ofert. Jeżeli nawet przyjąć, iż Sigma miała wątpliwości w zakresie rozumienia warunku (choć jest on jednoznaczny dla przeciętnego odbiorcy), to powinna na etapie publikacji dokumentów zamówienia zadać właściwe pytania do treści ogłoszenia i SWZ lub zakwestionować warunek jako nadmierny, a nie dążyć do liberalizacji na etapie oceny ofert. W odniesieniu do wyroku TSUE w sprawie C-387/14 powoływanego przez wykonawcę Sigma należy zauważyć, iż w tej sprawie rozpatrywana była sprawa, w której zamawiający nie wykluczył możliwości wskazywania doświadczenia zdobytego w ramach kilku umów („Dlatego też, jeżeli - tak jak w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym możliwości powołania się na doświadczenie zdobyte przy większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, instytucja zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch umów tub z większej ich liczby, zważywszy na charakter danych prac oraz na przedmiot i cele danego zamówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie”). W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie wskazał, że zamówienie należy rozumieć jak jeden kontrakt a zatem pierwszeństwo ma wykładnia literalna treści SWZ. Należy uznać, że Sigma w taki sposób opisała doświadczenie w ramach wykazu dostaw jak i wykazu osób, który nie informował, że dostawy w ramach realizacji na rzecz zakładu w Julkowie byty realizowane w oparciu o dwa kontrakty (umowy). Jak było wskazane w przypadku wykazu osób były nawet nazwane „Kontraktem nr 1”. Dopiero analiza doświadczenia przeprowadzona przez Zamawiającego doprowadziła do ujawnienia, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z jednym kontraktem ale z odrębnymi umowami dotyczącymi dwóch odrębnych (choć wykonywanych na jednym zakładzie) zamówień publicznych. Nie sposób nie uznać, że Sigma nie zdawała sobie sprawy z literalnej treści SWZ - sposób opisania ww. realizacji w wykazach wskazuje, że został on sporządzony w taki sposób celowo (w sposób sugerujący, że był to jeden kontrakt), a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (poprzez dokonanie skrajnej nadinterpretacji warunku na korzyść tego wykonawcy). Wykonawca powinien byt w wykazach wskazać, że jest to doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy, tak aby Zamawiający miał szansę ocenić ofertę zgodnie z faktycznym zakresem tego doświadczenia. Opisane powyżej okoliczności jako istotne z punktu widzenia oceny doświadczenia nie powinny być zatajone a fakt, że Zamawiający samodzielnie zorientował się o rzeczywistym zakresie doświadczenia nie zwalnia w żaden sposób wykonawcy z obowiązku przedkładania rzetelnych informacji. Profesjonalny charakter działalności wykonawcy wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Z całą pewnością działanie Sigma wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Informacje te dotyczą bowiem warunku udziału w postępowaniu i oceny doświadczenia wykonawcy oraz osób wskazywanych na potwierdzenie spełnienia wymagań. W przypadku uznania, że doszło do wprowadzenia w błąd i wypełnienia przesłanek wykluczenia w ww. zakresie należy uznać, że bezzasadne było wezwanie Sigma 20 maja 2022 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Nie sposób przepisu tego wykorzystywać w celu sanowania błędu wykonawcy polegającego na próbie zatajenia istotnych dla oceny spełniania warunku udziału informacji nie można zastąpić informacji nieprawdziwej prawdziwą. W przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów wskazujemy, że zamówienie wskazane w uzupełnionym w trybie art. 128 ust. 1 PZP dla Pana M. T. wykazie osób - Kontrakt nr 3 wykonane na rzecz EKOPAK sp. z o.o. nie potwierdza spełnienia wymagań. Przedmiotowe zamówienie dotyczy doświadczenia realizowanego w okresie 04.2021 r. - 04.2022 r. To oznacza,. że na dzień składania ofert (25.02.2022 r.) inwestycja nie była zakończona, a instalacja nie była w użytkowaniu. Należy wskazać, że np. w odniesieniu do doświadczenia innych osób np. - Kierownika montażu i rozruchu oraz Projektanta technologii sortowni Zamawiający wprost w treści SWZ oraz w udzielanych do SWZ odpowiedziach na pytania dopuszczał, aby instalacja była niefunkcjonująca (nie w stałym użyciu). W przypadku Przedstawiciela Wykonawcy takiego zastrzeżenia brak. Niezależnie od powyższego Przedstawiciel Wykonawcy pełni funkcję zarządzającą na całej inwestycji a warunek dotyczył kontraktu obejmującego dostawę i montaż instalacji. Nie sposób uznać, że wykonawca mógłby w tym kontekście wskazać doświadczenie, które na dzień składania ofert nie zostało zakończone. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 lutego 2022 r. zamawiający skrócił ilość nieprzerwanego doświadczenia przy konkretnym kontrakcie dla Przedstawiciela Wykonawcy z 10 do 6 miesięcy. W uzasadnieniu wniosku o zmianę SWZ jeden z wykonawców wskazał, że: Jednocześnie uważamy, iż kryterium czasu realizacji przedsięwzięcia określonego na min. 10 miesięcy nie odzwierciedla możliwości potencjalnego Wykonawcy. Podobny zakres kontraktów (projektowanie, produkcja, wykonawstwo, montaż i uruchomienie linii technologicznych o podobnych parametrach jak w postępowaniu, byliśmy w stanie wykonać w czasie krótszym, tj. ok. 6 miesięcy, co daje gwarancję wykonania zakresu przetargu w okresie dłuższym, wymaganym przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy interpretować jako odnoszące się do inwestycji zakończonej na dzień składania ofert. A zatem także z tego względu należy uznać, że Sigma nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę fakt, że jest to inwestycja „uzupełniona” w wykazie osób to brak jest możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Z ostrożności, w przypadku oddalenia przez Izbę ww. zarzutów w zakresie zasadności wykluczenia wykonawcy Sigma wskazać należy, iż zasadne jest wezwanie wykonawcy Sigma do uzupełnienia wykazu dostaw - pkt 6.2.2.4.1 SWZ. Analogicznie jak w zakresie doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy Zamawiający powinien dojść do wniosku, że to samo doświadczenie dotyczące zakładu w Julkowie z poz. 1 wykazu dostaw nie powinno być wykonane w oparciu od dwie umowy. Warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie wyklucza możliwość sumowania kilku kontraktów. Nie można uznać, że jeden kontrakt może być rozumiany jako kilka umów. Skoro do takich wniosków doszedł Zamawiający w odniesieniu do tej samej inwestycji i analogicznego warunku w zakresie doświadczenia osoby na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, to konsekwentnie powinien także uznać, że również doświadczenie z poz. 1 wykazu dostaw nie spełnia wymagań określonych w SWZ. W każdym z warunków jest zastrzeżenie, że doświadczenie powinno być odnoszone do kontraktu. Zamawiający w wezwaniach do wyjaśnień z dnia 2 maja 2022 r. oraz z dnia 12 maja 2022 r. wyraźnie wskazywał na wątpliwości dotyczące także warunku z pkt 6.2.2.4.1 SWZ. Niezrozumiałe jest zatem zakwestionowanie w wezwaniu z dnia 20 maja 2022 r. wyłącznie doświadczenia dotyczącego doświadczenia osoby Przedstawiciela Wykonawcy. Warto też wskazać, że w wyniku złożonych przez Sigmę wyjaśnień brak jest informacji czy cały zakres na potwierdzenie spełniania warunku byk wykonany w ramach jednego z kontraktów (np. w zakresie wydajności czy separatorów wymienionych w tiretach i-iv pkt 6.2.2.4.1 SWZ, w odpowiedzi z dnia 16 maja 2022 r. Sigma nie wskazał, że umowa nr 2 przykładowo obejmowała także kompletację urządzeń). Można przyjąć, że gdyby tak było to nie ulega wątpliwości fakt, że w wykazie nie zostałoby wpisane doświadczenie zsumowane z dwóch odrębnych umów. Z odpowiedzi udzielanych przez Sigmę wynika, że niezbędne jest łączne wykazywania doświadczenia. Zasadne i konieczne jest zatem także wezwanie Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu dostaw. Il. Zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Sigma. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przestanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. 2. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny: „W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu z ochrony informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem mogły spełniać przestanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (KIO 545/ 16, KIO 563/16, KIO 561/15, KIO 1730/15). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów - zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl. ” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.). 3. Stanowisko to zostało potwierdzone w orzeczeniach KIO 291 / 15, KIO 2475/16: Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżenie przez wykonawcę Sigma całości dokumentów ujawniających dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13 było bezpodstawne. Z całą pewnością złożone przez Sigma wyjaśnienia tajemnicy są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia. Odnosząc się do samego zastrzeżenia poufności dokumentów należy wskazać, że Sigma powołała bardzo ogólne okoliczności uzasadniające utajnienie dokumentów. Sformułowania wskazujące na uwzględnienie w dokumentach „unikalnych rozwiązań” czy rozwiązań „specjalistycznych, unikalnych usprawiedliwiających przypuszczenie, że inni wykonawcy mogą wykorzystać je w sposób nieuprawniony”, których ujawnienie mogłoby spowodować „zaburzenie konkurencji pomiędzy SIGMA S.A. a pozostałymi wykonawcami, którzy będą zainteresowani realizacją Etapu 2 inwestycji” nie są wystarczające do wyłączenia zasady jawności postępowania. Wyjaśnienie powinno być konkretne i nawiązujące do zastrzeganych informacji. Nie sposób zgodzić się z treścią wyjaśnień wykonawcy, który wskazuje, że ochrona tajemnicy wynika z unikalnego i specjalistycznego charakteru rozwiązania oraz faktu doboru właściwego rozwiązania do wymagań SWZ na potrzeby tego postępowania. Należy wskazać, że umiejętność doboru rozwiązania w celu spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego nie jest z automatu chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Taka umiejętność stanowi bowiem niezbędne minimum, które powinien wykazać wykonawca, aby jego oferta nie została odrzucona z postępowania. Prawidłowy dobór urządzeń do wymagań dokumentacji postępowania jest wymagany od każdego wykonawcy w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, jeżeli unikalne rozwiązanie zostało przygotowane na bazie doświadczeń na potrzeby tego postępowania, to tym bardziej nie stanowi ono tajemnicy gdyż dotyczy tego postępowania o udzielenie zamówienia i weryfikacji zgodności zaoferowanego rozwiązania w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Co więcej, wykonawca Sigma wskazał na specjalistyczny charakter rozwiązania, jednak nie określił nawet z jakiego rodzaju tajemnicą w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk mamy do czynienia. Co równie istotne Sigma nie wskazała na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Nie każda informacja z punktu widzenia przedsiębiorstwa nawet jeżeli ma charakter techniczny lub technologiczny lub organizacyjny ma wartość gospodarczą, która jako odrębna przesłanka powinna być wykazana. Wykonawca dążąc zatem do zastrzeżenia informacji powinien także wykazać w stosunku do nich wartość gospodarczą. W złożonych wyjaśnieniach nie podała wartości gospodarczej dla żadnej z zastrzeganych informacji, a co więcej nawet do wartości gospodarczej się nie odniosła, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne. Lakoniczne wskazanie na możliwość zaburzenia konkurencji po odtajnieniu dokumentów ma charakter hipotetyczny i nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Sigma wyraziła jedynie przypuszczenie, że inni wykonawcy mogą wykorzystywać informacje w sposób nieuprawniony - nie wskazała nawet czy kiedykolwiek znajdowała się w takiej sytuacji. Nie można z definicji łączyć możliwości zapoznania się z dokumentami w celu oceny zgodności oferty wykonawcy z SWZ w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z bezprawnym wykorzystywaniem informacji przez inne podmioty. W odniesieniu do rozważań o zaburzeniu konkurencji w ramach Etapu 2 inwestycji należy wskazać ten argument za całkowicie bezzasadny. Etap 2 polegający na zwiększeniu wydajności w wyniku doposażenia instalacji (por. pkt 1.1 Załącznika nr 3 - Opis Procesu Sortowania) będzie realizowany w przyszłości w ramach odrębnego zamówienia, w ramach którego będą mogli wziąć udział wszyscy zainteresowani wykonawcy. Wykonawca nie wskazał w jaki sposób interes Sigma miałby być w takiej sytuacji naruszony. Można stwierdzić nawet, że to bezzasadne utajnienie informacji w Etapie 1 może zaburzyć konkurencję w planowanym postępowaniu w ramach Etapu 2. 1 2. Należy stwierdzić, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentów uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, a te również brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty co do zasady potencjalnie posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała ich treść. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu wynika, że Sigma nie wykazała, że wykonawca podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w poufności - wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych dowodów na tę okoliczność. Samo wskazanie, że cyt. „Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, w szczególności poprzez zobowiązanie wszystkich pracowników, współpracowników i osób zaangażowanych w przygotowanie Oferty do zachowania poufności, nieujawnianie ich osobom postronnym, niepublikowanie na stronie internetowej, w mediach społecznościowych czy jakichkolwiek mediach branżowych ” , bez złożenia jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie ww. twierdzeń, jest bezzasadne, ogólne i niewystarczające. Skoro wykonawca deklaruje, że stosuje w swoim przedsiębiorstwie szereg środków (w tym zobowiązania pracowników, współpracowników, wszystkich podmiotów zaangażowanych w przygotowanie oferty) to nie ulega wątpliwości, że mógł i powinien je przedstawić w toku postępowania przetargowego. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające: Poza tym nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z SWZ, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami a zatem oferta powinna być odtajniona w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jej weryfikacji ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej jeżeli część techniczna będzie zawierała do tego podstawy. Utrzymanie zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tytko art. 18 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym, zasadne i konieczne jest odtajnienie dokumentów bezzasadnie objętych poufnością przez wykonawcę Sigma. III. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Sigma z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia - zarzut ewentualny do zarzutu tajemnicy. Odwołującemu nie zostały udostępnione dokumenty dołączone do oferty Sigma. Powyższe uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do ich treści oraz weryfikację zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami. Niemniej jednak w przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Sigma wskazujemy, że oferta ww. wykonawcy jako niezgodna z SWZ powinna zostać od rzucona. 2. Zamawiający w treści SWZ oraz odpowiedziach na pytania postawił jednoznaczne wymagania dotyczące procesu technologicznego sortowania odpadów i oczekiwał jednoznacznych efektów technologicznych, które miała zapewnić linia oferowana przez wykonawców linia sortownicza. 3. Przykładowo Zamawiający oczekiwał: a. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytania 8 i 9 oraz wymaganiami na str. 26 OPZ Zamawiający wymagał wydzielenie w kabinie wstępnej do osobnych kontenerów o poj. min. 32 m3 : 1) Gabarytowego balastu, 2/ folii, 3) Kartonu b. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 1 oraz zawarty na stronie 93 OPZ wymóg wydzielenia >80% papieru z frakcji 50/60-340 mm Zamawiający wymagał zapewnienia odzysku papieru z całego strumienia frakcji średniej, a nie tylko ze strumienia 2D po separacji balistycznej. c. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 5 oraz zgodnie z odpowiedzią z dnia 04.02.2022 r. na pytanie 17 wykonawcy miał wskazać urządzenia kluczowe dla instalacji, które to urządzenia zgodnie z zapisem na str. 9 OPZ mają oferować parametry zapobiegające konieczności ich wymiany lub dublowania przy rozbudowie instalacji. d. W odpowiedzi z dnia 04.02.2022 r. na pytanie 18 Zamawiający wymaga automatycznego wydzielenia jako osobnych i niezmieszanych produktów (tj. frakcji surowcowych) przez separatory optyczne zgodnie z zapisami ujętymi w Części III SWZ OPZ Część A. Na str. 93 i 94 Części III SWZ OPZ Część A wśród parametrów gwarantowanych Zamawiający wymaga wydzielenia w procesie automatycznej segregacji: o min. 9 jednorodnych frakcji materiałowych tworzyw sztucznych o min. 2 jednorodnych frakcji metali, tj. metali żelaznych i nieżelaznych o min. 2 jednorodnych frakcji papieru, tj. karton i papier mix, o kartoników wielomateriałowych. Ponadto na str. 14 Części III SWZ OPZ Część A Zamawiający wskazuje wymagane frakcje surowcowe do wydzielenia. g. Zgodnie z pkt 3.2.B.(v) OPZ str. 14 Zamawiający wymaga wydzielenia mieszaniny frakcji materiałowych energetycznych przeznaczonych do termicznego przetwarzania i skierowania ich opcjonalnie na instalację ponowne zawrócenie do procesu celem pogłębienia poziomów odzysku frakcji utraconych na sprawnościach urządzeń. h. Zgodnie z pkt 4.3.3.4. OPZ str. 26 Zamawiający wymaga, aby separatory optyczne umożliwiały wydzielenie zarówno pozytywne, jak i negatywne tworzyw sztucznych, papieru i kartonu, PCV oraz kartoników na napojach. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 2 Zamawiający oczekuje od Wykonawców wskazania jakie frakcje i na jakich urządzeniach, względnie kabinach sortowniczych zostaną wydzielone na przedstawionej przez Wykonawców instalacji. W celu weryfikacji treści ofert Zamawiający wymagał załączenia do oferty FORMULARZA TECHNICZNEGO zgodnie z Załącznik nr IB do części Il SWZ - wzór Formularza Technicznego Oferty. Zgodnie z treścią Formularza Technicznego oferta powinna obejmować schematy zamaszynowienia dla Etapu 1 oraz Etapu 2 inwestycji, jak również wykaz urządzeń wykorzystanych w projekcie oraz inne informacje pozwalające na ocenę, czy zawarte w ofercie rozwiązania spełniają wymagania określone w treści OPZ. W pkt 4 na str. 1 Formularza Oferty Technicznej Zamawiający wyraźnie wskazał, że „Zamawiający wymaga zawarcia w ofercie rozwiązań wymaganych w treści OPZ”. Jednocześnie zgodnie z pkt 12.5.3 SWZ wypełniony formularz techniczny waz ze schematem zamaszynowienia stanowił merytoryczną treść oferty. W ocenie Odwołującego wymagania techniczne nie zostały spełnione przez wykonawcę Sigma. W szczególności nie zostały najprawdopodobniej uwzględnione w Formularzu Technicznym (np. na schematach) mimo, iż stanowią one istotne z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia wymagania. W przypadku odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 9.02.2022 r. Zamawiający wskazywał nawet wprost, że oczekuje przedstawienia jakie frakcje i na jakich urządzenia (względnie kabinach sortowniczych) zostaną wydzielone. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. I. ZARZUT nr 1 1. [Warunki udziału] Zamawiający w pkt 6.2.2.4. Części I SWZ postawił warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1. SWZ) oraz osób skierowanych do realizacji zamówienia (pkt 6.2.2.4.2. SWZ) na funkcji: a) „Przedstawiciela Wykonawcy”, b) „Kierownika montażu i rozruchu” , c) „Projektanta technologii sortowni” , d) „Menadżera BIM” (lit. d). Po zmianie SWZ dnia 09.02.2022 r. (pismo SZP.27.55.2021.8.LK) dotyczącej warunku sformułowanego w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” (pkt 6.2.2.4.2. a, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazaniem się: a) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy lub Dyrektora Budowy lub Menadżera Kontraktu lub funkcję równoważną do wymienionych, polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. 2. [Podmiotowe środki dowodowe]. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziału, przewidziano w pkt 7.3.1.3. i 7.3.1.4. SWZ obowiązek złożenia następujących dokumentów: a) „wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (...) Wykaz powinien być zgodny z wymaganiami określonymi w pkt. 6.2.2.4.1. IDW i sporządzony wg wzoru Wykazu w Załączniku nr 3 do Części II SWZ. b) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności: - Przedstawiciela Wykonawcy odpowiedzialnego w szczególności za kierowanie realizacją przedmiotu zamówienia, /.../ Wzór wykazu stanowi Załącznik 4 do Części II SWZ.” 3. [Pojęcia „zamówienie” i „kontrakt” w SWZ i wzorach oświadczeń] Warunki w zakresie doświadczenia (pkt 6.2.2.4.1. SWZ) odnosiły się do wymogu wykazania się zrealizowanymi „zamówieniami” a w odniesieniu do doświadczenia osób (pkt 6.2.2.4.2 lit. a) SWZ) - doświadczenia w zarządzaniu „kontraktami”. Sformułowanie ujęte w pkt 6.2.2.4.1. SWZ „zamówienie (kontrakt)” miało na celu doprecyzowanie, iż chodzi o jedno zamówienie realizowane na rzecz jednego zamawiającego, który dostarczył w sposób kompleksowy całą instalację sortowni odpadów komunalnych. Z reguły kompleksowe dostawy instalacji realizowane są na podstawie jednego kontraktu, jednak celem Zamawiającego nie było ograniczenie wykazywania się doświadczeniem wykonawcom, którzy dostarczyli kompleksowo instalację na rzecz jednego zamawiającego, tyle że na podstawie odrębnych umów. Z tego względu, takie ograniczenie w warunku 6.2.2.4.1. SWZ się nie znalazło a Zamawiający użył pojęcia „zamówienia”. W odniesieniu natomiast do warunku pkt 6.2.2.4.2a SWZ warunek dotyczący osób delegowanych na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, został sformułowany odmiennie i ograniczał się jedynie do doświadczeniu w co najmniej 6-miesięcznym (nieprzerwanym) zarządzaniu „kontraktami” (nie „zamówieniami”) obejmującymi wskazany w warunku przedmiot zamówienia (dostawa i montaż instalacji sortowania lub roboty dotyczące instalacji sortowania) o wartości min. 19 000 000 zł netto. Zamawiający, odmiennie niż w warunku doświadczenia wykonawcy 6.2.2.4.1 SWZ, w warunku 6.2.2.4.2.a SWZ odnoszącego się do Przedstawiciela Wykonawcy nie użył sformułowania „zamówienie” jak i formułował wymóg nieprzerwanego zarządzania kontraktem, co oznaczało, iż warunek ten odnosi do zarządzania jednym kontraktem (umową). Stąd też, w ocenie Zamawiającego, z treści warunku wynikało ograniczenie możliwości wykazywania się doświadczeniem przez Przedstawiciela Wykonawcy tylko do doświadczenia zdobytego na podstawie jednego kontraktu (umowy). Powyższe nazewnictwo znalazło swój wyraz w treści wzorcowych oświadczeń. Konsekwentnie, wzór oświadczenia „Wykaz wykonanych dostaw” zobowiązywał wykonawców do podania informacji o realizowanych „zamówieniach” (Kolumna 2, 5 i 6 odpowiednio „Nazwa i przedmiot zamówienia”, „Podmiot na rzecz którego zamówienie zostało wykonane” i „Data wykonania zamówienia”) jak stanowił pkt 6.2.2.4.1. SWZ. W odniesieniu natomiast do oświadczenia osób, „Wykaz osób” przewidywał wskazanie doświadczenia osób w zakresie zarządzania „kontraktami”. Zamawiający w warunkach stosował odmienne terminy „zamówienia” oraz „kontraktu”. 4. [Podmiotowe środki dowodowe SIGMA] SIGMA w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przewidzianych w SWZ, pismem z 11.04.2022 r. (wpływ do Zamawiającego 12.04.2022 r.) złożył m.in.: 1) Oświadczenie „Wykaz wykonanych dostaw” wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do Części II SWZ wskazując w nim nazwy i przedmiot dwóch referencyjnych „zamówień” (kolumna 2), w tym w poz. 1 zamówienie w przedmiocie „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów, zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz dostawa, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice”. Ponadto, wraz z informacją o przedmiocie zamówień, SIGMA w oświadczeniu przedstawił informacje o wydajności sortowni (kolumna 4), wyposażenia sortowni (kolumna 5), podmiotu na rzecz którego „zamówienie” zostało wykonane - „EkoRegion” Sp. z o.o. z/s w Bełchatowie (kolumna 6), daty wykonania „zamówienia” - od 15.07.2015 r. do 12 08.2016 r. (kolumna 7). 2) Referencje „Eko-Region” wykonania zamówienia z poz. 1 „Wykazu dostaw”. Treść dołączonych referencji wskazywała, iż przedmiot zamówienia realizowany był w dwóch etapach, których wartość została połączona: „Całość przedmiotu zamówienia (etap I i II) wykonana została w terminie od dnia 15 lipca 2015 roku do dnia 12 sierpnia 2016 roku. Łączna wartość wykonanych robót to 19 499 000,00 PLN netto.” 3) Oświadczenie „Wykaz osób” wg wzoru Zał 3 do Części II SWZ wskazując w poz. 1 osobę na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy z informacją o doświadczeniu zawodowym (kolumna 5). SIGMA składając oświadczenie posłużył się terminem „kontrakt” zgodnie z terminami przyjętymi we wzorze oświadczenia. SIGMA przedstawił informacje o realizowanych „kontraktach” wskazując, iż Przedstawiciel Wykonawcy posiada doświadczenie w realizacji „kontraktu” wskazanego w pkt 1 „Wykazu wykonanych dostaw” (jako „zamówienie”). Tym samym, SIGMA w treści składanych oświadczeń przyjął odmienne terminy „zamówienia” i „kontraktu”, których sam Zamawiający używał w warunkach i wzorach oświadczeń. 5. [Wątpliwości Zamawiającego] Złożony dokument referencyjny wskazywał, iż referencyjne zamówienie w pozycji 1 „Wykazu wykonanych dostaw” wskazane jednocześnie jako „Kontrakt 1” zarządzany przez wskazanego w „Wykazie osób” Przedstawiciela Wykonawcy, realizowane było w dwóch etapach. Powyższe potwierdzała dokonana przez Zamawiającego analiza ogłoszeń o udzielonych zamówieniach nr 2015/S 138-254542 z 21.07.2015 r. oraz nr 2016/S 009-011516 z 14.01.2016 r., która również wskazywała, iż referencyjne dostawy ujęte w poz. 1 „Wykazu dostaw” realizowane były na podstawie dwóch odrębnych umów. Powyższe wzbudziło wątpliwości, stąd Zamawiający 02.05.2022 r. oraz z 12.05.2022 r. wezwał SIGMA do wyjaśnienia powyższych wątpliwości. 6. [Wyjaśnienia SIGMA] W odpowiedzi SIGMA (pisma z 05.05.2022 r. i 16.05.2022 r.) wyjaśnił, iż realizowane zamówienie (kontrakt) wykonywane było w oparciu o dwie umowy tj. 1) umowę na zadanie pn. „Zaprojektowanie linii składającej się urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów oraz o dostawę, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” o wartości 3 699 000,00 PLN + VAT. 2) umowę na zadanie pn. „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” o wartości 15 800 000,00 PLN + VAT. Jak wynikało z treści udzielanych wyjaśnień, obie umowy obejmowały wykonanie jednego zamówienia w dwóch etapach. Powyższe znajdowało swe jednoznaczne potwierdzenie w cytowanej treści referencji przez „Eko-Region” Sp. z o.o. 7. [Pozycja 1 w „Wykazie wykonanych dostaw” - jedno zamówienie] Na podstawie (1) treści oświadczenia „Wykaz wykonanych dostaw”, (2) treści referencji (3) treści udzielonych wyjaśnień SIGMA jak i (4) treści ogłoszeń publikowanych w DzUUE (5) treści uzupełnionego oświadczenia „Wykaz osób”, Zamawiający uznał, iż okoliczności faktyczne wskazują, iż zamówienie wskazane w pozycji 1 złożonego „Wykazu wykonanych dostaw” do którego odnosi się „Kontrakt nr 1” wskazany w „Wykazie osób” było jednym zamówieniem, tyle że realizowanym w częściach. W ocenie Zamawiającego spełnione zostały przesłanki definiujące jedno zamówienie a więc przesłanki tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej, tyle że formalnie realizacja obu etapów zamówienia miała miejsce na podstawie dwóch odrębnych umów. 1) Przesłanka przedmiotowa. Jak wynika z treści ogłoszeń o zamówieniu obie umowy dotyczą „podobnego” przedmiotu realizowanego dla tego samego zamawiającego („EkoRegion Sp. z o.o. Przedmiotem pierwszej umowy było: „Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do wykonania projektu linii składającej się urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów oraz do dostawy, montażu i uruchomienia tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących - w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice.” Kod CPV: 42417200 Przenośniki, 43411000 Maszyny sortujące i przesiewające. (pkt II.1.5. i II.1.6. ogło o zamówieniu z 27.05.2015 r.. Natomiast przedmiotem drugiej umowy było „Wykonanie przez Wykonawcę projektu linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz do dostawy, montażu, uruchomienia i przeprowadzenia pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących - w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie,” Kod CPV: 42417200 Przenośniki, 43411000 Maszyny sortujące i przesiewające, 51500000 Usługi instalowania maszyn i urządzeń. (pkt II.1.5. i II.1.6. ogło z 24.10.2015 r. nr 2015/S 207-375369). Przedmiot obu umów realizowany był w tym samym miejscu - Zakład/Instalacja Przetwarzania Odpadów w Julkowie, gm. Skierniewice - na terenie planowanego do wybudowania budynku hali sortowni (pkt II.1.2 ww. ogłoszeń). 2) Przesłanka czasowa. Postępowania były wszczęte w tym samym czasie - publikacja obu ogłoszeń o zamówieniu odpowiednio w dniach 25.05.2015 r. oraz 24.10.2015 r. 3) Przesłanka podmiotowa. Obie części zamówienia skierowane były do tej samej grupy przedsiębiorców, którzy w zakresie swej działalności oferowali wykonanie jednego jak i drugiego przedmiotu zamówienia, o czym świadczy choćby fakt, iż obie części zamówienia pozyskał ten sam wykonawca. 8. [Uzasadnienie uznania warunków za spełnione przez SIGMA] 1) Odnośnie warunku doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1 SWZ) - dotyczy zarzutu cofniętego. 2) Odnośnie warunku doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2.a SWZ). W odpowiedzi na argumentację Odwołującego ewentualnego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pzp (pkt 27 uzasadnienia odwołania) wskazującą na brak konsekwencji Zamawiającego, który w analogicznej sytuacji wezwał do uzupełnienia „Wykazu osób” uznając, iż jego doświadczenie jest niewystraczające, Zamawiający chciałby wskazać na różnice pomiędzy warunkiem doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1. SWZ a warunkiem dotyczącym doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2. lit. a) SWZ). Zamawiający w warunku pkt 6.2.2.4.2a dotyczącym Przedstawiciela Wykonawcy nie użył terminu „zamówienie” jak i formułował wymóg nieprzerwanego zarządzania kontraktem, co oznaczało, iż warunek ten odnosi do zarządzania jednym kontraktem (umową). Stąd też, w ocenie Zamawiającego, z treści warunku wynikało ograniczenie możliwości wykazywania się doświadczeniem przez Przedstawiciela Wykonawcy tylko do doświadczenia zdobytego na podstawie jednego kontraktu (umowy). Z tego powodu Zamawiający uznał, iż SIGMA nie potwierdziła spełnienia warunku zarządzania kontraktem (umową), którego wartość wynosiła minimum 19 000 000 zł netto, albowiem wartość poszczególnych umów stanowiących przedmiot zamówienia wskazanego w poz. 1 „Wykazu osób” była niższa niż kwota wskazana w warunku. Konsekwentnie, Zamawiający zobligowany był wezwać SIGMA do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 pzp (wezwanie z dnia 20.05.2022 r. znak: SZP.27.55.2021.23.LK). 9. [Zarzut główny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - dalej: „zarzut główny”] W odniesieniu do zarzutu głównego w związku z wprowadzeniem w błąd przy przedstawianiu informacji że spełnia ww. warunki, Odwołujący dopatruje się podstaw wykluczenia SIGMA z postępowania z tego względu, iż SIGMA „podał zarówno w Wykazie dostaw (poz. 1), jak w Wykazie osób (Kontrakt 1) wprowadzające w błąd informacje sugerujące, że realizacja w zakładzie w Julkowie stanowiła zamówienie realizowane w oparciu o jeden kontrakt. W wykazie osób zamówienie zostało określone jako jeden Kontrakt nr 1, co wskazuje że było wykonane w ramach jednej umowy.” (pkt 14 uzasadnienia odwołania) Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania w oparciu o jedną z podstaw prawnych, Odwołujący zobowiązany jest wykazać łączne spełnienie przesłanek ujętych w w zarzucie odwołania przepisów. 10. [Wprowadzenie w błąd] Przesłanką konieczną dla zastosowania przywołanych podstaw wykluczenia jest przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd. Mając na względzie orzecznictwo, Zamawiający, oceniając czy informacje wykonawcy wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. SIGMA podając informację o wykonawstwie jednego „zamówienia” (pkt 1 „Wykazu wykonanych dostaw”) oraz przywołując to zamówienie jako Kontrakt nr 1 w „Wykazie osób”, które realizowane było w dwóch etapach (informacja wynikająca z treści referencji) podał informacje prawdziwe. Powyższe potwierdziła analiza ogłoszeń o zamówieniach. Wprawdzie SIGMA nie podał informacji o „umowach” stanowiących części wskazanego przedmiotu „zamówienia”, niemniej jednak SWZ jak i wzorcowe dokumenty nie formułowały jednoznacznie obowiązku podania informacji w stosunku do „umowy”. Warunki udziału odnosiły się do „zamówienia”. Złożony „Wykaz dostaw” i „Wykaz osób”, jest odpowiedzią na sformułowane przez Zamawiającego wymaganie w takim brzmieniu, jak interpretował je SIGMA. Z tego powodu, nie było podstaw do stosowania sankcji przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Zamawiający podkreśla także, iż treść referencji wskazywała, iż zamówienie realizowane jest w dwu etapach. Stwierdzenie tego faktu zostało dokonane w oparciu o dokumenty przedstawione przez SIGMA. Potwierdzenie realizacji zamówienia na podstawie dwóch umów zostało potwierdzone. Nawet, gdyby hipotetycznie założyć - z czym Zamawiający się nie zgadza - że SIGMA nie złożyła informacji o umowach stanowiących podstawę wykonania zamówienia (kontraktu) w sposób nieprawidłowy, SIGMA nie ponosi w tym zakresie winy z uwagi na treść warunku SWZ pkt 6.2.2.4.1. i treść wzorcowego oświadczenia „Wykaz dostaw”, które nie odnosiły się do wymogu realizacji wymaganych dostaw na podstawie „umowy” lecz „zamówienia”. W stosunku do warunku 6.2.24.2.a (Przedstawiciel Wykonawcy) niezależnie od formułowanego przez Zamawiającego stanowiska utożsamiającego „kontrakt” z „umową”, wywiedzenie zasady dokonywania oceny spełniania wymogu posiadania doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy w oparciu o „umowę” wymagało od wykonawców zastosowania zabiegów interpretacyjnych, których wynik może być błędny i nie zawsze zbieżny z wynikiem wykładni Zamawiającego. Pojęcie „kontraktu” nie zostało zdefiniowane wprost w SWZ przez to Zamawiający dopuszcza sytuację, w której wykonawcy przedstawiając informacje dotyczące doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku, działali w błędnym przekonaniu, iż informacje te potwierdzają spełnienie warunków. Z tego powodu, trudno wykonawcy przypisać winę w sformułowaniu Wykazu, który odnosił się do realizacji „zamówienia” złożonego z dwu umów, a nie w odniesieniu do poszczególnych umów. Pogląd ten znajduje swe uzasadnienie w orzecznictwie. Zatem odpadają podstawy wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Niezależnie od powyższego nie została spełniona kolejna przesłanka „istotnego wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” wynikająca z braku informacji o dwu umowach stanowiących podstawę dla wykonania referencyjnego zamówienia wskazywanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jak i w pkt 1 „Wykazu osób”. Normy zawarte w pkt art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 nakazują ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd „istotny”. W odniesieniu do warunku dot. Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2.a SWZ) ocena umów przez Zamawiającego doprowadziła do wniosku, iż „Wykaz osób” wymaga uzupełnienia, co SIGMA uczyniła wskazując, iż osoba wskazana na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, poza wskazanymi w pierwotnym oświadczeniu „Wykaz osób”, zrządzała także innym (trzecim) „kontraktem”, który potwierdzał spełnianie warunków o których mowa w pkt 6.2.2.4.2.a SWZ. Tym samym, ta sama osoba wskazana na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, spełniała warunek. W tych okolicznościach wykluczenie SIGMA stanowiłoby środek nieproporcjonalny do znaczenia informacji dotyczących poszczególnych umów stanowiących „zamówienie”. 13. Wobec braku podstaw do wykluczenia SIGMA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, Zamawiający miał tym samym podstawy prawne do wezwania SIGMA na podstawie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełniania „Wykazu osób” (pismo z 20.05.2022 r.). 14. [Zarzut ewentualny - naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp - zaniechanie wykluczenia] Odwołujący w pkt 25 uzasadnienia odwołania zarzuca nie wykazanie spełnienia warunku udziału określonego w pkt 6.2.2.4.2a SIWZ przez osobę wskazaną na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy z tego powodu, iż zamówienie wskazane w uzupełnionym „wykazie osób” wykonane na rzecz EKOPAK Sp. z o.o. nie potwierdza spełnienia warunków albowiem doświadczenie w nieprzerwanym zarządzaniu kontraktem przez okres 6 miesięcy odnosi się do kontraktu realizowanego w okresie 04.2021 - 04.2022 r., a więc częściowo po upływie terminu składania ofert (25.02.2022 r.). Zgodnie z pkt 6.2.2.4.2.a SWZ w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” Zamawiający oczekiwał wykazaniem się: 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy /.../ lub funkcję równoważną polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. Tym samym, brak jest zastrzeżenia, aby sprawowanie funkcji zarządzania kontraktem ograniczało się do kontraktu zakończonego czy też dotyczyło instalacji funkcjonującej (będącej w użyciu). Wymóg ciągłego 6-miesięcznego zarządzania kontraktem odnosił się do określonych rodzajowo kontraktów, natomiast z warunku SWZ nie wynika aby wymóg sprawowania funkcji zarządzenia kontraktem dotyczył całego okresu w którym kontrakt obowiązywał. Wbrew stanowisku Odwołującego w pkt 19 uzasadnienia odwołania o konieczności literalnego czytania warunków, Odwołujący uzasadniając w pkt 25 zarzut, odchodzi od literalnego brzmienia warunków udziału (pkt 6.2.2.4.2.a)-c) SWZ). Odwołujący powołuje się na treść innych warunków, sformułowanych w odniesieniu do pozostałych funkcji, tj. „Kierownika montażu i rozruchu” pkt 6.2.2.4.2. lit. b) SWZ) oraz „Projektanta technologii sortowni” (pkt 6.2.2.4.2. lit. c) SWZ), wskazując, iż skoro w warunku dotyczącym tych funkcji znalazło się zastrzeżenie, iż instalacja może nie funkcjonować (nie być w stałych użyciu), to brak takiego zastrzeżenia w odniesieniu do funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oznacza, iż warunek należy interpretować jako odnoszący się do inwestycji zakończonej na dzień składania ofert. W kontekście takiego argumentu istotne jest również przywołanie warunków odnoszących się do funkcji „Kierownika montażu i rozruchu” oraz „Projektanta technologii sortowni”. Zgodnie z pkt 6.2.2.4.2. lit. b) i c) SWZ: b) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Kierownika montażu i rozruchu, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika montażu i rozruchu oraz uczestniczyła w próbach eksploatacyjnych przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na dostawę instalacji sortowni odpadów komunalnych spełniającej wymagania określone w warunku, o którym mowa w pkt 6.2.2.4.1. z wyłączeniem konieczności spełniania wymagania, iż kontrakt obejmował również wykonanie wykonawczego projektu technologicznego instalacji oraz wymagania, aby instalacja sortowni odpadów była aktualnie funkcjonująca (będąca w stałym użyciu). Minimalny wymagany okres pełnienia funkcji Kierownika montażu i rozruchu przy realizacji każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. Warunek odnoszący się do funkcji Przedstawiciela wykonawcy nie odwoływał się do instalacji spełniającej wymogi określone w warunku doświadczenia wykonawcy o którym mowa w pkt 6.2.2.4.1. SWZ, a więc instalacji funkcjonującej. Tym samym, dokonanie takiego zastrzeżenia w warunku dotyczącym Przedstawiciela Wykonawcy było zbędne, inaczej niż w odniesieniu do funkcji pozostałych. Zamawiający nie sformułował także warunku, aby pełnienie funkcji przy zarządzaniu kontraktów dotyczyło całego kontraktu lub poszczególnych etapów. Zamawiający określił jedynie, iż doświadczenie w zarządzaniu dotyczyć ma kontraktów dotyczących określonego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zauważa, iż w celu zapewnienia konkurencji w dniu 09.02.2022 r. dokonał zmiany warunku 6.2.2.4.1.a) swz przez obniżenie warunku zarządzania kontraktem o wartości oraz skróceniu okresu zarządzania kontraktem do 6 miesięcy. Zmiany nie należy utożsamiać z potwierdzeniem wykładni SWZ zaprezentowanych w pytaniu jednego z wykonawców. Tym samym, mając na względzie, iż SIGMA wykazał w stosunku do Przedstawiciela Wykonawcy spełnienie warunku pkt 6.2.2.4.2. lit. a) SWZ, Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu ewentualnego odwołania. 15. [Zarzut ewentualny - naruszenie art. 128 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ZamPublU - zaniechanie wezwania do uzupełnienia] Podstawę dla oceny spełnienia warunków stanowią wymogi SWZ. Zamawiający uzasadnił motywy którymi kierował się uznając spełnienie przez SIGMA warunku doświadczenia. Zamawiający nie miał podstaw prawnych do stwierdzenia braku środków dowodowych, co rodziłoby obowiązek wezwania do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. II. ZARZUT nr 2 Odwołujący upatruje naruszenia zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 pzp) i wskazał na naruszenie jedynie zasady udzielania zamówień publicznych z, określonymi w jej ramach, ustawowymi wyjątkami. Odwołujący nie podniósł formalnego zarzutu naruszenia przepisów materialnych pzp związanych z dostępem do dokumentacji postępowania - protokołu i jego załączników, tj. art. 74 ust. 1 i 2 w związku art. 73 ust. 1 pzp oraz przepisami Rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołane przepisy pzp stanowią konkretny przejaw realizacji zasady jawności postępowania i ustanawiają - z jednej strony określone uprawienia, które w tym zakresie ustawodawca przypisał wykonawcom, a z drugiej strony konkretne obowiązki przypisane zamawiającym. Zasada jawności postępowania, poprzez dookreślenie sposobu dostępu do dokumentacji postępowania, znajduje swoją emanację właśnie w przywołanych przepisach pzp i Rozporządzenia w sprawie protokołu, których naruszenia w postaci konkretnego zarzutu odwołania Odwołujący nie podniósł. Bez odniesienia się do zasad udostępniania dokumentacji i naruszenia w tym zakresie konkretnych obowiązków, nie można mówić o poprawnym sformułowaniu zarzutów co do naruszenia zasady jawności. Odwołujący, formułując samodzielnie zarzut naruszenia zasady jawności i nie łącząc go z zarzutem związanym z zaniechaniem realizacji konkretnych obowiązków wynikających z art. 74 ust. 1 i 2 w związku art. 73 ust. 1 pzp i przepisów Rozporządzenia, de facto nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych. Biorąc pod uwagę powyższe już tylko z tego względu przedmiotowy zarzut odwołania powinien zostać oddalony jako niezasadny. 2. Odnosząc się formalnie do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zakresie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazanych elementów oferty Przystępujący wskazano, że zarzut jest spóźniony. Otwarcie ofert miało miejsce 25 lutego 2022 r. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie oferty wraz z załącznikami w dniu 2 marca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi 7 marca 2022 r., gdzie wskazał, że przekazuje ofertę w części jawnej, a więc w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa: „Treść: Dzień dobry, w odpowiedzi na Państwa wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-022 Jastków, w załączeniu przesyłam część jawną oferty złożonej przez w. Wykonawcę. Uprzejmie proszę o potwierdzenia otrzymania korespondencji”. 7 marca 2022 r. Zamawiający przekazał również zał 10 do oferty SIGMA, który zawierał uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów i informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym już 7 marca 2022 r. r. Odwołujący miał świadomość, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych zawartych w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13, zostało ocenione przez Zamawiającego za skuteczne i prawidłowe. Gdyby tak nie było, Zamawiający udostępniłby przedmiotowe załączniki do oferty. Zamawiający wprost oświadczył Odwołującemu, że przekazuje mu jawną treść oferty. Powyższe potwierdza, że już w tym dniu Zamawiający zakończył czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do oferty SIGMA i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego, jakie informacje ujęte w ofercie SIGMA Zamawiający ocenił za skutecznie zastrzeżone. Zamawiający nie dał żadnych podstaw do uznania, że kwestia ta nie została przez niego ostatecznie rozstrzygnięta, czy też, że będzie ona jeszcze podlegać dalszemu badaniu. Zamawiający wprost udzielił odpowiedzi, że udostępnia ofertę w części jawnej. Zamawiający ocenił zastrzeżenie przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek SUTCO o udostępnienie z dnia 7 marca 2022 r. Od tego dnia zaczął więc biec termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia Odwołującemu załącznika do oferty w postaci danych zawartych w schemacie zamaszynowienia oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13 złożonych przez SIGMA. W zakresie, który dotyczy przedmiotowej sprawy, termin na wniesienie odwołania określa art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ZamPublU. Z uwagi na upływ przedmiotowego terminu w dniu 17 marca 2022 r., zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy ZamPublU w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez nieudostępnienie Odwołującemu ww. dokumentów SIGMA należy uznać za spóźniony. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący SUTCO powziął informacje o zaniechaniu udostępnienia mu zastrzeżonych elementów oferty już w dniu 7 marca 2022 r., co powoduje, że omawiany zarzut stawiany na obecnym etapie, należy uznać za spóźniony. Jedynie na wypadek nieuznania przez Izbę ww. argumentacji, jest spóźniony, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący kwestionuje ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa SIGMA z opisanych niżej powodów. W ocenie Odwołującego skuteczność zastrzeżenia schematu i wykazu urządzeń jako tajemnicy przedsiębiorstwa dyskwalifikuje fakt, że SIGMA: a. złożyła „lakoniczne i ogólne zastrzeżenie”, które nie jest zdaniem Odwołującego wystarczające do wyłączenia zasady jawności; b. nie określiła charakteru informacji, które miały podlegać ochronie; c. nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji; d. nie załączyła do uzasadnienia tajemnicy dowodów w postaci dokumentów własnych na podejmowanie deklarowanych w nich środków zabezpieczających poufność zastrzeganych informacji. e. zastrzegła całość schematu zamaszynowienia i wykazu urządzeń, podczas gdy „może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający wskazuje, że z dochowaniem należytej staranności dokonał czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności ocenił również zasadność i skuteczność zastrzeżenia przez każdego z wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu zaznaczyć należy, że: 1) zarówno SIGMA, jak i SUTCO dokonali zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do schematu zamaszynowienia (3D) dla Etapu I oraz Etapu II i wykazu rządzeń wykorzystanych w projekcie zgodnie z formularzami maszyn i urządzeń wg załączonych wzorów do załącznika nr 1B do Części II SWZ. 2) zarówno SIGMA, jak i SUTCO powołali się w swoich wyjaśnieniach na techniczny, technologiczny charakter informacji, które nie powinny podlegać ujawnieniu z uwagi na objęte ich tajemnicą przedsiębiorstwa; 3) zarówno SIGMA, jak i SUTCO zastrzegli całość schematu zamaszynowienia i wykazu urządzeń. Zamawiający dokonał badania oświadczeń i doszedł do uzasadnionego wniosku, że obydwaj wykonawcy skutecznie zastrzegli objęte oświadczeniem informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe oświadczenia są w istocie analogiczne i brak jest podstaw do stawienia zarzutu nierównego traktowania wykonawców, czy zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego, zastrzegane informacje mają charakter techniczny i technologiczny. Wykonawca wskazuje bowiem wprost, że chodzi o unikalne rozwiązania odnoszące się do układu linii technologicznej i dedykowane rozwiązania sprzętowe „sprawdzone we wcześniejszych realizacjach” oraz dobrane do niniejszego postępowania przy uwzględnieniu jego parametrów. W wyjaśnieniach wskazano, że wykonawca SIGMA, bazując na zrealizowanych wcześniej kontraktach, zaoferował - przygotowany pod potrzeby Zamawiającego uzewnętrznione w SWZ w Postępowaniu - schemat układu linii technologicznej zbudowany w oparciu o dobrane indywidualnie specjalistyczne urządzenia. To zadaniem wykonawcy było więc autorskie zaprojektowanie technologiczne instalacji, dobór poszczególnych urządzeń i ich ilości, sposobu ich połączenia w ciągu technologicznym3. Nie mamy tutaj więc do czynienia ze zwykłą odpowiedzią na zdefiniowane precyzyjnie potrzeby zamawiającego, ale z ofertą mającą charakter autorski, gdyż przedmiotowy schemat zamaszynowienia będzie stanowił podstawę do przygotowania na etapie realizacji zamówienia projektu technologicznego instalacji, zaś tabele sprzętowe określają rodzajowo urządzenia, którymi hala ma być zabudowana. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym (pkt 10 uzasadnienia zarzutu odwołania), że wykonawca zobowiązany był do wskazania, a wręcz udowodnienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Należy zaznaczyć, że wykazanie, iż określone informacje mają wartość gospodarczą nie sprowadza się co do zasady do wskazania skonkretyzowanej wartości wyrażonej w określonej sumie pieniężnej. Wykazanie wartości gospodarczej określonych informacji nie wymaga wskazywania Zamawiającemu określonej kwoty, czy też udowadniania takiej wartości. Oczywistym jest, że nie jest możliwym na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (tj. a priori, przed ujawnieniem i poniesieniem strat) wskazanie precyzyjnej kwoty, w jakiej wyraża się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, jak również treść wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIGMA, nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby nie wykazano przesłanki dotyczącej charakteru informacji, w szczególności nie wykazano, aby informacje posiadały wartość gospodarczą. Odnosząc się z kolei do kwestii rzekomego obowiązku przedkładania dowodów potwierdzających stosowane działania (pkt 12-13 uzasadnienia zarzutu odwołania), procedury mające na celu zachowanie informacji w tajemnicy, Zamawiający wskazuje, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy ZamPublU nie nakazuje wykonawcy udowodnić zamawiającemu zaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - zgodnie z tym przepisem wykonawca ma jedynie wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznacza, że każdorazowo oczekiwanie od wykonawcy złożenia w takim przypadku konkretnych dowodów nie jest wymagane. Pojęcie „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy, a którym posługuje się ustawodawca, nie może być zdaniem Zamawiającego utożsamiane z pojęciem „udowodnienie”, ponieważ takie podejście do przedmiotowego zagadnienia przeczyłoby zasadzie racjonalnego ustawodawcy, który w pzp posługuje się zarówno pojęciem „wykazanie”, jak i „udowodnienie”. Ww. definicje wskazują więc na obowiązek podjęcia rozsądnych działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Uznaje się, że muszą one być „odpowiednie” i „rozsądne” w danych okolicznościach. Również sam Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa schematu i wykazów urządzeń nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających podjęcie środków mających na celu utrzymanie informacji w tajemnicy. 4. W zakresie zarzutu ewentualnego do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia schematu i wykazu urządzeń, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty SIGMA z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia Zamawiający odnosząc się do postawionych zarzutów, wskazuje, że zgodnie z pkt 12.5. SWZ wskazano zawartość oferty. Zamawiający w ramach oferty wymagał złożenia Załącznika nr 1B do Części II SWZ - wzór Formularza Technicznego Oferty. Wykonawca SIGMA złożył ofertę, która jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. SIGMA złożył Formularz A, w którym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz zgodnie z Formularzem cenowym i Formularzem Technicznym, jak również zadeklarował, spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Wykonawca SIGMA oświadczył jednocześnie, że zapoznał się z SWZ i przyjął warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania. Ponadto, zgodnie z wytycznymi SWZ, Wykonawca SIGMA złożył wypełniony w sposób prawidłowy Formularz cenowy oferty (przygotowany zgodnie ze stosownym wzorem), a także wypełniony Formularz techniczny oferty (według wzoru określonego w Załączniku 1B do Części II SWZ) wraz ze schematem zamaszynowienia hali. Co istotne, przedstawiony przez Wykonawcę SIGMA schemat zamaszynowienia spełnia wszystkie wymagania postawione dla tego dokumentu w Formularzu Technicznym, tj.: - stanowi schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego stanowiącego załącznik nr 05A do OPZ); przedstawia rozmieszczenie urządzeń hali i zawiera rozmieszczenie wszystkich urządzeń będących przedmiotem oferty; - zawiera rozwiązania przedstawiające układ linii technologicznej dla zakresu dostaw będącego przedmiotem zamówienia Etapu 1, tj. dla wydajności instalacji wynoszącej 30 000 Mg/rok oraz dla Etapu 2 inwestycji, po zrealizowaniu którego moc przerobowa wzrośnie do docelowej wartości 60.000 Mg rocznie. - zawiera miejsce umieszczenia i wielkość bufora na przyjęcie odpadów wraz ze wskazaniem jego powierzchni oraz lokalizację bram hali koniecznych do obsługi instalacji technologicznej. Jednocześnie wykonawca wymagane tabele zawierające określenie oferowanych urządzeń i ich parametrów, zgodnie z wzorami. W tabelach wykonawca uzupełnił wszystkie wymagane dane. W oparciu o informacje Zamawiający dokonał weryfikacji wskazanych urządzeń pod względem spełnienia wymagań ujętych w pkt. 4.3.2.1 OPZ, Zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez Wykonawcę SIGMA urządzenia spełniają wymagania. Twierdzenia, wedle których na schemacie zamaszynowienia hali powinny być przedstawione jeszcze inne informacje, niewynikające z opisu wymagań, które schemat niniejszy ma spełniać, są nieuprawnione i nie znajdują podstawy w SWZ. Niezależnie od powyższego, informujemy, iż oferta spełnia parametry kwestionowane w pkt 3 uzasadnienia zarzutu odwołania. Wskazują na to schematu, tabele i deklaracje wykonawcy. SUTCO przedstawia własną interpretację postanowień SWZ oderwaną od ich literalnego brzmienia, jakoby wykonawcy mieli prezentować na schemacie jeszcze jakieś dodatkowe elementy wynikające z OPZ, poza tymi, które w opisowej części Formularza Technicznego ujął Zamawiający. Takich wymagań Zamawiający nie sformułował. Na obecnym etapie wskazywanie przez Odwołującego, że jego zdaniem na schemacie powinny znaleźć się jeszcze wybrane przez niego elementy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione. Co więcej, niezrozumiałe jest dlaczego akurat te, wybrane przez Odwołującego elementy, miałyby się tam znaleźć, a nie inne, wynikające z OPZ, czy odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego. Gdyby przyjąć optykę Odwołującego, w dokumentach technicznych, czy schemacie zamaszynowienia, wykonawcy powinni potwierdzać wszystkie wymagania OPZ. Zdaniem Zamawiającego jest to o tyle błędne, że elementem świadczenia, które oferuje wykonawca jest wykonanie projektu technologicznego sortowni. Skoro wykonanie projektu technologicznego sortowni stanowi przedmiot zamówienia, to Zamawiający nie może wymagać jego wykonania już na etapie składania ofert, a do tego w istocie sprowadzają się zarzuty Odwołującego. Zamawiający określił cel, jaki przyświecał mu przy żądaniu schematu zamaszynowienia - oczekiwał m.in. potwierdzenia, że wszystkie planowane urządzenia tworzące ciąg technologiczny zmieszczą się w hali (również w przypadku realizacji Etapu 2). Nie było natomiast celem Zamawiającego potwierdzanie wszystkich, czy wybranych elementów i wymagań OPZ poprzez ujmowanie określonych dodatkowych informacji, rysunków, czy danych na przedmiotowym schemacie zamaszynowienia. Te szczegółowo wskazywać będzie dopiero projekt technologiczny, który w toku realizacji umowy opracuje wykonawca. Na marginesie, wskazać należy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób mieszany, ujmując w nim nie tylko poszczególne wymogi co do danych urządzeń, ale również określając precyzyjnie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, które ma osiągnąć instalacja. Brak spełniania tych gwarantowanych wymagań wydajnościowych przez zaprojektowaną przez Wykonawcę instalację, skutkować będzie nieodebraniem przedmiotu zamówienia. Treść oferty wykonawcy referująca do ogółu wymagań określonych w warunkach zamówienia, w tym OPZ stanowiących ich część, potwierdza spełnienie przez wykonawcę SIGMA parametrów wydajnościowych. Zamawiający jasno opisał i wylistował dokumenty i oświadczenia, które składają się na treść oferty, jak również sformułował precyzyjne wymagania co do ich treści i formy. Wymogom tym sprostał wykonawca SIGMA, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnianie wymagań określonych w OPZ. Na potwierdzenie powyższego. Oferta może zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp m.in. wówczas, gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób, czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu . Tym samym podstawą odrzucenia oferty ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia jest niezgodność oferty z postanowieniami SWZ o charakterze merytorycznym. Zamawiający, aby miał obowiązek skorzystania z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, musi w pierwszej kolejności ustalić bezsporną treść oferty oraz jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości treść warunków zamówienia jako wzorca, do którego porównywać będzie można treść oferty. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają więc warunki zamówienia określone w SWZ. To bowiem SWZ jest podstawowym dokumentem zamówienia kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. SWZ jest dokumentem zamówienia, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Podkreślić jednakże należy, że interpretacja zapisów SWZ winna być dokonana w oparciu o całość zapisów zawartych w dokumencie, nie zaś na podstawie wybranych przez wykonawcę fragmentów, wyrwanych z kontekstu całego dokumentu . Dla odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest z nimi niezgodna. Niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi . Jednocześnie treść oferty wykonawcy należy odczytywać, uwzględniając, że wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią warunkami zamówienia . Odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest z nimi niezgodna, przy czym określające warunki zamówienia postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w wykładni postawień zawartych w SWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie można bowiem interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy. Mając na względzie z uwagi na brak podstaw do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ZamPublU, wnoszę o oddalenie zarzutu jako całkowicie niezasadnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sigma S.A. w Jastkowie i wniósł o oddalenie odwołania i pozostawienie bez rozpoznania zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa lub jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, że kontrakt nr 1 oraz kontrakt nr 2 został zrealizowany w ramach jednego zadania - kontraktu na gruncie dwóch umów, z których wartość umowy nr 1 wynosiła 3 6999 000 zł + vat, a drugiej 15 800 000 + vat. Wskazane umowy są funkcjonalnie połączone biorąc pod uwagę m.in. przedmiot zamówienia i w obrocie występują jako jedno zamówienie publiczne (zadanie-kontrakt) - stanowiąc inwestycję etapowa. Tym samym, nie było możliwe wykonanie zamówienia w całości, zgodnie z dokumentacją, stanowiącą jedną - funkcjonalną całość - na gruncie wykonania jedynie jednego etapu. Dla osiągnięcia faktycznej realizacji zamówienia publicznego (zadania) - konieczne było ukończenie obu etapów inwestycji. Wskazał, iż brak jest podstaw do twierdzenia, iż z treści dokumentacji postępowania wynika, że jedną umowę należy postrzegać jako jedno zamówienia. W żadnym punkcie specyfikacji czy załączników zamawiający nie wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem „zamówienia”, a obecne zdefiniowanie na tym etapie godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W IDW w słowniczku nie opisano pojęcia zamówienia bądź kontraktu. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości interpretacji postanowień SWZ i to na niekorzyść wykonawców, a warunki udziału w postępowaniu winny być czytane literalnie. W ocenie przystępującego nie można postrzegać jednej umowy jako jednego zamówienia na gruncie dokumentacji przedmiotowego postępowania. Wskazano na wyrok KIO 21/18 i TSUE Esaprojekt z 4 maja 2017 r. Uznał, że skoro zamawiający ani nie wyjaśnił pojęcia „zamówienia”, ani nie wyłączył możliwości powoływania się na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie należy mieć na uwadze zamówienie z racji swojej charakterystyki powstałe na gruncie wieloetapowych inwestycji które nie stanowią odrębnego zadania, zatem funkcjonalne połączenie umów w ramach konkretnych etapów składa się na jedno zadanie inwestycyjne. W ocenie przystępującego błędna jest analiza odwołującego w zakresie utożsamiania pojęcia umowy, kontraktu oraz zamówienia. Przypomniał brak definicji tych pojęć i fakt, że zmawiający nie wyłączył możliwości powoływania się na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie. Wobec tego nie ma podstaw do twierdzenia o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Przystępujący bezpośrednio wskazał, że przedłożone pierwotnie oświadczenie zostało zrealizowane w ramach jednego zadania, zamówienia - na podstawie dwóch umów. Wykonawca nigdy nie ukrywał faktu, że zamówienie stanowiło funkcjonalnie połączoną całość na gruncie dwóch odrębnych umów. Podkreśla, że sposób jego działania przesądza, że nie można mu przypisać zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa tj. winy umyślnej lub nieumyślnej. Przytoczył treść warunku z pkt 6.2.2.4.2a stwierdzając, że wskazano w nich m.in. wartość nieprzerwany okres pełnienia funkcji i brak zapisów, które wskazywałyby na konieczność, aby przedmiotowe instalacje znajdowały się na etapie funkcjonowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego po jego stronie uczestnika o formalnych brakach zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk dotyczącego zaniechania ujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę przystępującego zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Słusznie zauważył zamawiający, że odwołujący sformułował zarzut podając jako podstawę prawną przepis art. 18 ustanawiający zasadę jawności w systemie zamówień publicznych bez wskazania przepisu art. 73, 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. W ocenie Izby twierdzenie o braku powołania wskazanych przepisów materialnych związanych z dostępem do dokumentacji mające stanowić podstawę oddalenia zarzutu jako niezasadnego, jest nieprawidłowe. Stwierdzić należy, że przepis art. 18 jest przepisem prawa materialnego i stanowi samodzielną podstawę oceny zachowań zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie fakt oznaczenia przepisu jako zasady udzielania zamówień nie odbiera mu przymiotu przepisu prawa materialnego, który może, a w sprawie rozpoznawanej został, wskazany jako przepis prawa naruszony zaniechaniem zamawiającego. Odnosząc się do kolejnego formalnego zastrzeżenia w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk zamawiający stwierdził, że zarzut jest spóźniony wobec faktu, że oferty otwarto 25 lutego 2022 r, odwołujący zwrócił się o udostępnienie oferty wraz z załącznikami w dniu 2 marca 2022 r., a zamawiający udzielił odpowiedzi 7 marca 2022 r. o treści: „Dzień dobry, w odpowiedzi na Państwa wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-022 Jastków, w załączeniu przesyłam część jawną oferty złożonej przez w. Wykonawcę. Uprzejmie proszę o potwierdzenia otrzymania korespondencji”. 7 marca 2022 r. Zamawiający przekazał również zał 10 do oferty SIGMA, który zawierał uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów i informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego, 7 marca 2022 r. r. odwołujący miał świadomość, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych zawartych w schemacie zamaszynowienia Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13, zostało ocenione przez zamawiającego za skuteczne i prawidłowe. „Gdyby tak nie było, Zamawiający udostępniłby przedmiotowe załączniki. Zamawiający wprost oświadczył Odwołującemu, że przekazuje mu jawną treść oferty. Powyższe potwierdza, że już w tym dniu Zamawiający zakończył czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do oferty SIGMA i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego, jakie informacje ujęte w ofercie SIGMA Zamawiający ocenił za skutecznie zastrzeżone. Zamawiający nie dał żadnych podstaw do uznania, że kwestia ta nie została przez niego ostatecznie rozstrzygnięta, czy też, że będzie ona jeszcze podlegać dalszemu badaniu. Zamawiający wprost udzielił odpowiedzi, że udostępnia ofertę w części jawnej. Zamawiający ocenił zastrzeżenie przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek SUTCO o udostępnienie z dnia 7 marca 2022 r. Od tego dnia zaczął więc biec termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia Odwołującemu /.../ W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący SUTCO powziął informacje o zaniechaniu udostępnienia mu zastrzeżonych elementów oferty już w dniu 7 marca 2022 r., co powoduje, że omawiany zarzut stawiany na obecnym etapie, należy uznać za spóźniony.” (cytaty z odpowiedzi na odwołanie). Skład orzekający nie podziela powyższego stanowiska zamawiającego. Fakt udostępnienia części oferty ze sformułowaniem w piśmie przewodnim „przesyłam część jawną oferty” nie przesądza, zdaniem Izby o fakcie przeprowadzenia przez zamawiającego oceny zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i podjęciu decyzji o odmowie udostępnienia takich informacji. W kontekście sytuacyjnym, czasowym i zacytowanej treści pisma wnioskowanie przedstawione przez zamawiającego Izba ocenia jako nadmierny. Nie ma oczywiście podstaw do oczekiwania, że zamawiający miałby użyć wprost słowa „odmawiam” lub jego synonimu, jednakże fakt przekazania części treści bez skomentowania powodu wykonania takiej czynności, jest niewystarczający do uznania czynności za zakończoną i ostateczną w stosunku do treści wniosku. Zatem termin podniesienia zarzutu w tym zakresie rozpoczął bieg wraz z decyzją o wyniku postępowania tj. wyboru oferty najkorzystniejszej i został dochowany. W konsekwencji zasadne jest odniesienie się do zarzutu przedmiotowo. W tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego i jego uzasadnienie co do zasadności i zakresu zastrzeżenia przez przystępującego wykonawcę informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji niezasadność zarzutu o zaniechaniu zamawiającego udostępnienia informacji zastrzeżonych. Kolejny zarzut dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie odnoszącym się do doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (pkt 6.2.2.4.2. SWZ) na funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” Izba uznaje za niezasadny w kontekście wymogów swz, przedstawionych prac referencyjnych, rozumienia pojęć użytych w specyfikacji ( zamówienie, kontrakt) i ich odniesienia do charakteru prac, w tym etapowości, tożsamości stron umowy, za dopuszczalne uznać należało doświadczeniem wykonawcy, który dostarczył kompleksowo instalację na rzecz jednego zamawiającego, tyle że na podstawie odrębnych umów. Izba oddala zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 wobec niewykazania spełniania przesłanek zawartych przepisie ustawy pzp, w tym wprowadzenia w błąd, złożenia nieprawdziwych informacji, strony podmiotowej w postaci braku winy wykonawcy. Stwierdza się brak podstaw do wykluczenia wykonawcy, a w konsekwencji także do wezwania u uzupełnienia dokumentów wobec wykazania wymaganego doświadczenia. W zakresie pozostałych zarzutów określonych jako ewentualne skład orzekający oddala je jako niezasadne i niedowiedzione. Z zastrzeżeniem stanowiska w części wstępnej dotyczącego oceny formalnej wniosku o udostępnienie dokumentacji ofertowej, Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 3414/20 WYROK z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczeciniew postępowaniu prowadzonym przez Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża Województwo Zachodniopomorskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszalinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Województwa Zachodniopomorskiego, w imieniu którego postępowanie prowadzi Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Koszaliniena rzecz KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Zachodniopomorskie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie projektem „Budowa obejścia m. Trzebiatów - połączenie drogi wojewódzkiej nr 103 i nr 102. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31.07.2020r. pod poz. 2020/S147-361511. W dniu 18.12.2020r. Odwołujący - KD Inżynieria sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał na naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy PPU MARKUB T. H. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert; 2.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 16 punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inżyniera Projektu" (Dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z), podczas gdy Odwołujący legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. "Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój - etap I" w okresie od dnia 6 kwietnia 2018 r. do dnia 15 października 2018 r. 3.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 16 punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inżyniera Projektu" (Dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z), podczas gdy Odwołujący legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. "Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój - etap II" w okresie od dnia 6 kwietnia 2018 r. do dnia 15 października 2018 r. 4.art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołującego 24 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" (Dział XVI pkt 2 lit. c SIW Z), podczas gdy Odwołujący wykazał, że wskazany przez niego Inspektor Nadzoru Robót Drogowy cli legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy, robót lub inspektora nadzoru inwestorskiego, na 4 projektach spełniających warunki określone przez Zamawiającego, w tym zdobytym przy zadaniu pn. „Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2" w okresie od dnia 8 grudnia 2002 r. do dnia 7 stycznia 2004 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia procesu badania i oceny oferty w postępowaniu i przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Inżyniera Projektu" oraz „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, 3.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 4.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania 5.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a.okładki projektu budowlanego dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II na fakt spełnienia kryteriów Zamawiającego ponieważ przedmiot zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II obejmował budowę drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, co oznacza, że K. S. pełniąc na nim funkcję Inżyniera Projektu spełnił kryteria oceny ofert ustalone przez Zamawiającego, a także przedmiotem usługi objętej tym zadaniem było pełnienie funkcji Inżyniera Projektu nad robotami obejmującymi przebudowę dróg publicznych; b.decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych z dnia 12 czerwca 2013 r. na fakt posiadania uprawnień przez K. S. w specjalności drogowej bez ograniczeń, możliwości pełnienia funkcji inspektora nadzoru jedynie w zakresie specjalności drogowej, bezzasadności odmowy przyznania punktów za zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój" - etap I i etap II; c.planu poglądowego dotyczącego zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II; d.zakresu prac na drodze wojewódzkiej DW 126 - projekt zagospodarowania terenu dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I; e.przykładowego detalu skrzyżowania ścieżki rowerowej z drogami publicznymi realizowanymi w ramach zadań: „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II; f.przykładowego detalu zjazdu publicznego dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; g.planu orientacyjnego przebiegu ścieżki rowerowej między innymi w pasie drogi krajowej DK 31 realizowanej w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki Trzcińsko Zdrój" - etap II; h.projektu wykonawczego „Przebudowa drogi krajowej nr 31 w zakresie budowy ścieżki rowerowej i zatoki autobusowej w m. Godków Osiedle strona prawa" realizowanego w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; i.wycenionych przedmiarów robót dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap I; j.wyceniony przedmiarów robót dla zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap II; na fakt wykonania przez Odwołującego w ramach zadań „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" - etap 1 oraz etap II usług polegających na zarządzaniu projektem, którego przedmiotem była budowa i przebudowa skrzyżowań drogi rowerowej z drogami publicznymi, konieczności przebudowy dróg publicznych, prowadzenia drogi rowerowej w pasie drogi publicznej, co oznacza, że zrealizował nadzór nad usługami polegającymi na budowie lub przebudowie drogi publicznej; k.decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych z dnia 7 lipca 1998 r. dla P. G.; l.wyjaśnień PIIB z dnia 12 listopada 2020 r. w przedmiocie wyjaśnień zakresu uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, a uprawnień w zakresie dróg i mostów; na fakt posiadania przez P. G. uprawnień budowlanych do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie dróg i mostów, spełnienia kryteriów Zamawiającego oceny ofert ponieważ wskazany przez Odwołującego P. G. posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane w zakresie specjalności drogowej; m.dziennika budowy dla zadania "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2"; n.oświadczenie P. G., na fakt sprawowania przez P. G. funkcji kierownika budowy drogi publicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, kierowania budową przez P. G. zarówno w zakresie budowy drogi publicznej jaki i drogowego obiektu inżynierskiego, spełnienia kryteriów Zamawiającego oceny ofert, bezzasadności odmowy przyznania punktów za zadanie "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2" - poświadczona za zgodność z oryginałem kopia dziennika budowy zostanie przedłożona przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że jego oferta otrzymała 86 punktów i zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, przed ofertą PPU MARKUB T. H., która otrzymała 91,05 pkt. W zakresie oceny „Doświadczenia Inżyniera Projektu" Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie punkty za 2 zadania, bowiem uznał, iż zadania pod pozycją 2 i 3 o nazwie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II dotyczą budowy drogi dla rowerów, a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Skutkowało to uznaniem, iż wskazane zadania nie spełniają kryteriów Zamawiającego i przyznaniem jedynie 8 zamiast 16 punktów za doświadczenie Inżyniera Projektu (Dział XVI pkt 2 lit. b SIWZ). Po drugie w zakresie „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" Zamawiający przyznał Odwołującemu jedynie 18 punktów za 3 zadania, bowiem uznał, że wskazane w ofercie zadanie pod pozycją nr 2 dotyczy budowy wyłącznie obiektów mostowych, a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, a co za tym idzie, nie zostały spełnione kryteria Zamawiającego umożliwiające przyznanie maksymalnej liczby punktów ustalone w tym zakresie (Dział XVI pkt 2 lit. c SIWZ). Odwołujący nie zgodził się z przyznaną punktacją i podniósł, że legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Projektu, spełniającym warunku określone przez Zamawiającego, zdobytym przy realizacji zadań „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój"- etap I oraz za zadanie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki- Trzcińsko Zdrój" - etap II. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści kryterium Doświadczenie Inżyniera Projektu dział XVI pkt 2 lit. b SIW Z nie określił jakich dokładnie dróg dotyczą określone kryteria, wskazał jedynie, że pod pojęciem dróg rozumie drogi publiczne określone w ustawie o drogach publicznych. Wskazał, że droga rowerowa jest drogą i mieści się w definicji legalnej drogi. W rozumieniu bowiem przepisów o drogach publicznych droga to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych), droga rowerowa zaś to droga przeznaczona do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem (art. 4 pkt 11a ustawy o drogach publicznych). Projekty budowlane sporządzone w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II projekt budowlany, na podstawie których zadania zostały wykonane wskazują, iż odnoszą się one do branży drogowej, a jako kategorię obiektu budowlanego wskazują kategorię XXV - drogi (droga rowerowa). Zamawiający nie uszczegółowił rodzaju drogi jakie będą podlegać punktowaniu. W SIW Z zostało jedynie wskazane, że za drogę uznaje drogę publiczną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Odwołujący wskazał, że p. K.S. legitymuje się uprawnieniami budowlanymi specjalności inżynieryjnej drogowej, co oznacza, że ma on uprawnienia do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym jakim jest droga w rozumieniu ustawy o drogach publicznych lub drogi dla ruchu i postojów statków powietrznych. W zanegowanych przez Zamawiającego zadaniach zarówno projektant jak i inspektor posiadali uprawnienia w specjalności drogowej, które uprawniają do kierowania i projektowania obiektów drogowych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Odwołujący podniósł, że , iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem droga, która znajduje się w pasie drogowym drogi publicznej jest jej elementem. Jak wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 29 września 2017 roku, wydanym w sprawie o sygn.. akt VII SA/WA 1646/17„droga rowerowa, znajdująca się w pasie drogowym drogi publicznej, jest elementem tej drogi, co prowadzi do wniosku, że dobudowanie drogi rowerowej w pasie drogowym istniejącej drogi jest inwestycją dotyczącą istniejącej drogi (stanowi jej przebudowę)." Oznacza to, że dobudowanie drogi rowerowej w istniejącym pasie drogi publicznej stanowi przebudowę drogi publicznej. W niniejszej zaś sprawie budowa drogi rowerowej w ramach zadania „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki - Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II obejmowała przebudowę istniejących dróg publicznych: gminnych, powiatowych i wojewódzkich w postaci skrzyżowań wskazanych dróg z drogą rowerową oraz prowadzenia drogi rowerowej w pasie drogi gminnej, co ukazują rysunki projektu wykonawczego zadania oraz detale przebudowy skrzyżowań, które są analogiczne dla wszystkich gmin i które ukazują, iż przebudowie uległy skrzyżowania dróg publicznych wraz z budową oświetlenia. Odwołujący wskazał w odwołaniu na odcinki, gdzie budowa drogi rowerowej krzyżowała się z drogami publicznymi i stanowiła przebudowę drogi publicznej. Ponadto część drogi rowerowej prowadzona była w pasie drogowym istniejącej drogi publicznej, co ukazuje projekt wykonawczy pt. „Przebudowa drogi krajowej nr 31 w zakresie budowy ścieżki rowerowej i zatoki autobusowej w m. Godków Osiedle strona prawa". Droga rowerowa na tym odcinku znajduje się w pasie drogi krajowej nr 31 oraz drogi powiatowej (działki 292, 287, 63). Budowa zaś drogi w pasie drogowym istniejącej już wcześniej drogi publicznej stanowi przebudowę drogi publicznej. O fakcie, że że zadanie „Budowa sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna ode. Siekierki Trzcińsko Zdrój" etap I i etap II dotyczyło przebudowy drogi publicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych świadczy również dokumentacja zadania w postaci zestawienia wycenionych przedmiarów robót dla etapu I i II zadania, które wprost wskazują, że dotyczą branży drogowej. Odwołujący podał prace polegające na przebudowie dróg publicznych, które zostały ujęte w wycenionych przedmiarach robót. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaś nie uściślił w kryteriach oceny ofert ile ma wynosić długość drogi publicznej, której punktowane zadanie dotyczy. Wobec tego niedopuszczalne jest nieuznanie przedstawionego do oceny zadania na tej podstawie. Skoro bowiem Zamawiający nie wskazał minimalnego odcinka długości drogi publicznej, którego dotyczyć ma zadanie to każde zadanie obejmujące nawet fragment przebudowy drogi publicznej winno być punktowane. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp przez nieprzyznanie ofercie Odwołującego punktów w kryterium oceny pn. "Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych", za zadanie pn. "Budowa obiektów mostowych MA 16, MA 18 na autostradzie A-2", podczas gdy Odwołujący wykazał, że wskazany przez niego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy wskazanym zadaniu. Odwołujący wskazał, że droga w rozumieniu przepisów o drogach publicznych to budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym (art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych). Drogowy obiekt inżynierski zaś to obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową (art. 4 pkt 12 ustawy o drogach publicznych). Obiekt mostowy z kolei to budowla przeznaczona do przeprowadzenia drogi, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę, (art. 4 pkt 13 ustawy o drogach publicznych). Z powyższego wynika, iż most jest obiektem mostowym, który jest drogowym obiektem inżynierskim, a drogowy obiekt inżynierski jest elementem drogi. Droga zaś według definicji legalne zawartej w prawie budowlanym to również budowla. Budowla to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe (art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane). Obiekt liniowy to obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami (art. 3 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Powyższe prowadzi do wniosku, że droga w rozumieniu ustawy o drogach publicznych to droga jako obiekt liniowy- budowla wraz z mostem. Oznacza to, że droga występuje tu w dwóch znaczeniach szerszym jako całość w postaci mostu - jako budowli służącej do przeprowadzenia drogi wraz z drogą i węższym „drogą właściwą"- obiektem liniowym zlokalizowany na moście. Ponadto, wskazany przez Odwołującego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych P. G. posiada uprawnienia budowlane nadane decyzją z dnia 7 lipca 1998 r. do kierowania budową i robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, które uprawniają do kierowania budową i robotami budowlanymi w specjalności zarówno drogowej jak i mostowej. Uprawnienia budowlane bowiem do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie dróg i mostów, od dnia wejścia w życie ustawy - Prawo budowlane z 1994 r. mieściły się w zakresie specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Oznacza to, że wskazany przez Odwołującego P. G. może występować w podwójnej roli - zarówno jako kierownik budowy/robót w przedmiocie budowy drogi jak i budowy drogowego obiektu inżynierskiego. Na wskazanym zadaniu P. G. nie tylko pełnił funkcję kierownika budowy w zakresie budowy drogowego obiekt inżynierskiego ale i budowy drogi jako budowli- obiektu liniowego przebiegającej po obiekcie mostowym. Oznacza to, że nadzorował budowę zarówno mostu mającego za zadanie przeprowadzenie drogi - w tym wypadku autostrady A-2, ale i budowę samej drogi w wąskim znaczeniu - jako obiekt liniowy zlokalizowany na moście. w żadnym wypadku nie można uznać odmowy punktowania wskazanego zadania przez Zamawiającego. Wskazany przez Odwołującego Inspektor Nadzoru Robót Drogowych w ramach nieuznanego zadania kierował budową drogi nie tylko w znaczeniu ustawy o drogach publicznych- jako budowli wraz z drogowym obiektem inżynierskim ale i w znaczeniu ustawy prawo budowlane - jako obiekt liniowy będący budowlą. Zamawiający określił, że punktować będzie budowę drogi. Nie wykluczył przy tym sytuacją że punkty powinny być przyznane również gdy jedno i to samo zadanie obejmuje równocześnie budowę drogi jak i obiektu mostowego. Budowa drogi publicznej na obiekcie mostowym wymaga stosowania przepisów określonych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 124). Oznacza to, że zarówno droga na obiekcie mostowym jak i droga przebiegająca po gruncie budowana jest według tych samych przepisów Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1.cena oferty – 60pkt, 2.Doświadczenie Inżyniera Projektu – 16 pkt, 3.Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych – 24 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” – 16 pkt, Zamawiający podał, że będzie przyznawał punkty, jeśli Inżynier Projektu pełnił z ramienia Zamawiającego (w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 12 ustawy Pzp) funkcję Inżyniera Kontraktu (Projektu) lub Kierownika Projektu lub równoważną nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy (w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres trwania robót budowlanych) na projekcie (zadaniu) polegającym na: budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tj. Dz. U. 2019.1186 ze zm.) drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Zamawiający podał, że za 4 i więcej projekty przyzna 16 pkt, za 3 projekty – 12 pkt, za 2 projekty – 8 pkt, za 1 projekt – 4 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 24 pkt, Zamawiający podał, że będzie przyznawał punkty, jeżeli Inspektor Nadzoru Robót Drogowych pełnił funkcję Kierownika budowy, robót lub Inspektora nadzoru inwestorskiego nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy (w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres trwania robót budowlanych) na projekcie (zadaniu) polegającym na: budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane tj. Dz. U. 2019.1186 ze zm.) drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Zamawiający podał, że za 4 i więcej projekty przyzna 24 pkt, za 3 projekty - 18 pkt, za 2 projekty - 12 pkt, za 1 projekt - 6 pkt. W tabeli pod opisem kryteriów oceny ofert, Zamawiający podał, że „Pod pojęciem dróg, Zamawiający rozumie drogi publiczne określone w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych tj. Dz.U 2018, poz. 2068 ze zm. lub drogi będące ich odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej, państwach będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i państwach będących stronami umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska”. W dniu 10.12.2020r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PPU MARKUB T. H. jako najkorzystniejszej, która uzyskała łącznie w kryteriach oceny ofert 91,05 pkt (cena - 51,05 pkt, „Doświadczenie Inżyniera Projektu” - 16 pkt, „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 24 pkt). Oferta Odwołującego, zajęła drugą pozycję w rankingu ofert i otrzymała łącznie 86 pkt (cena - 60 pkt, „Doświadczenie Inżyniera Projektu” - 8 pkt, „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych" - 18 pkt. W kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za zadania nr 2 i 3 wykazu dotyczące „Budowy sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój - etap I oraz etap II., stwierdzając, że dotyczyły one budowy drogi dla rowerów a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. W kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych” Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za zadanie nr 2 dotyczące „Budowy obiektów mostowych MA16, MA 18 na autostradzie A-2”, bowiem dotyczyło ono budowy obiektów mostowych a nie budowy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba dopuściła wnioskowane przez Odwołującego dowody z dokumentów, wymienionych w treści odwołania oraz złożone przez strony w toku postępowania przed Izbą: fragmenty projektów wykonawczych, oświadczenie Energopol, protokoły rzeczowo – finansowe, protokół dodatkowy wykonania robót oraz analizę przebiegu ścieżki rowerowej na odc. Siekierki – Trzcińsko- Zdrój. W zakresie nieprzyznania punktacji ofercie Odwołującego w kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu” za zadania dotyczące „Budowy sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój etap I oraz etap II., Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zdaniem Izby, wykazane przez Odwołującego doświadczenie polegające na budowie sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego I i II etap nie spełnia wymagań opisanychw kryterium „Doświadczenie Inżyniera Projektu”. Nie ulega wątpliwości, że dla przyznania dodatkowej punktacji w tym kryterium Zamawiający wymagał wykazania zadań polegających na budowie lub przebudowie drogi o wartości robót min. 7 mln brutto. Przy czym Zamawiający sformułował, że pod pojęciem drogi rozumie drogi publiczne określone w ustawie o drogach publicznych. Zgodnie z definicją drogi publicznej, wynikającą z ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. 2020, poz. 470 ze zm.) drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w ustawie lub innych przepisach szczególnych. Drogi publiczne, zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy, dzielą się na następujące kategorie: drogi krajowe, wojewódzkie, powiatowe, gminne. W świetle art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczona do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym. Przywołana ustawa definiuje także w art. 4 pkt 11a odrębną kategorię drogi rowerowej, wskazując, że jest to droga przeznaczona do ruchu rowerów albo rowerów i pieszych, z której może korzystać każdy zgodnie z jej przeznaczeniem. Nie ulega wątpliwości, że droga rowerowa zgodnie z jej legalną definicją jest drogą ale nie jest ona zaliczona do kategorii dróg publicznych, o których mowa w ustawie o drogach publicznych. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 13.03.2018 Sygn. II OSK 3337/17 „Droga rowerowa może być zatem elementem drogi publicznej przeznaczonym dla ruchu rowerów, ale może też być odrębną, samodzielną, nie stanowiącą części innej drogi - drogą przeznaczoną do ruchu rowerów, czy też drogą rowerową stanowiącą drogę wewnętrzną (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 1470/16; z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1351/14, CBOIS)” . Uwzględniając tezę, wynikającą z wyżej przytoczonego orzeczenia, oceny czy droga rowerowa jest elementem drogi publicznej czy też samodzielną, nie stanowiącą części tej drogi drogą rowerową, należy dokonać w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji, gdy inwestycja polega na dobudowaniu drogi rowerowej w pasie drogowym istniejącej drogi publicznej to należy uznać, że droga rowerowa jest elementem tej drogi. W przypadku zaś, gdy budowa ścieżki rowerowej jest samodzielną, odrębną budową, nie stanowiącą elementu drogi publicznej to należy uznać, że jej budowa nie jest budową drogi publicznej. Zdaniem Izby, wykazaną przez Odwołującego budowę ścieżek rowerowych (sieci tras rowerowych Pomorza Zachodniego - Trasa Pojezierna odc. Siekierki - Trzcińsko Zdrój - etap I oraz etap II.) nie można zaliczyć do budowy lub przebudowy drogi publicznej w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych. Jak wynika z przeprowadzonej rozprawy, wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego i Odwołującego oraz dokumentów: fragmentów projektów wykonawczych, planu poglądowego przebiegu ścieżki, analizy przebiegu ścieżki rowerowej na odcinku Siekierki Trzcińsko – Zdrój - trasy rowerowe, objęte wykazanym przez Odwołującego zamówieniem przebiegały głównie wzdłuż nieczynnej linii kolejowej, po działkach nie będących drogowymi i w zasadniczej części nie były one budowane w pasie drogi publicznej. Jedynie w marginalnym stopniu, na pewnych odcinkach, które wskazał sam Odwołujący w treści odwołania, gdy droga rowerowa krzyżowała się z drogą publiczną, dochodziło do przebudowy drogi publicznej. Zdaniem Izby, z tych względów, inwestycja polegająca na budowie ścieżek rowerowych głównie po działkach nie będących drogami publicznymi, nie może zostać uznana za budowę lub przebudowę drogi publicznej o określonej wartości, spełniającej wymagania określone w kryterium oceny ofert. W zakresie nieprzyznania punktacji ofercie Odwołującego w kryterium „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, Izba uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Doświadczenie, jakim wykazał się p. P. G., pełniąc funkcję Kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2, spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w tym kryterium. Obiekty mostowe, jakie były przedmiotem wskazanej realizacji, są drogowymi obiektami inżynierskim, o których mowa w art. 4 pkt 12 ustawy o drogach publicznych. Zgodnie zaś z przywołaną wcześniej definicją drogi, zawartą w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach, drogą jest budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami. Zatem obiekt mostowy jest elementem drogi. Z samej nazwy zamówienia oraz wyjaśnień Odwołującego wynika, że obiekty mostowe były budowane na autostradzie A2, która niewątpliwie jest drogą publiczną. Z tych względów, zdaniem Izby, budowa obiektów mostowych na drodze publicznej stanowiła przebudowę drogi publicznej, o jakiej mowa w opisie kryterium „Doświadczenie Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”. Ponadto, jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz w pisma p. G. R., będącego podwykonawcą firmy Energopol prace wykonane na tym zadaniu obejmowały budowę obiektów mostowych wraz z drogą przebiegającą do obiektów mostowych (dowód: pismo Palbet Usługi Ogólnobudowlane G. R. w aktach). W ramach tych prac wykonano nawierzchnie oraz elementy drogowe takie jak: odwodnienie, krawężniki, pobocza, balustrady drogowe. Z protokołu wykonanych robót na obiekcie mostowym, złożonego przez Odwołującego wynika, że prace obejmowały wykonywanie prac ziemnych, związanych z budową drogi publicznej. W konsekwencji, Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił doświadczenie wykonawcy przy budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2. Z uwagi na to, że wykazane naruszenie polegające na nieprzyznaniu Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych”, miało wpływ na wynik postępowania, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie Odwołującemu punktów za realizację polegającą na budowie obiektów mostowych MA16, MA18 na autostradzie A2. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1233/19 WYROK z dnia 18 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Irmina Pawlik Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 roku przez wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. &T. Spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Kancelarię Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1233/19 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi specjalistycznego doradztwa prawnego w zakresie prawa zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POliŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europę Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POliŚ i CEF”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 118-290660. W dniu 1 lipca 2019 r. wykonawca Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka komandytowo - akcyjna z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 22 ust. 1 a w zw. 22 ust. 1 b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”) poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszający zasadę równego traktowania wykonawców opis kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium D1Doświadczenie KIO, D2 - Doświadczenie SIWZ, D3 - Doświadczenie SO, D4 Doświadczenie korekty finansowe, tj. bez określenia górnego limitu doświadczenia; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a także nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany i modyfikacji postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu sformułowanych w sposób niezgodny z ustawą Pzp, według wniosku Odwołującego zawartego w odwołaniu. Odwołujący wskazał, iż jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Podniósł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy. Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty (przykładowo wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r. KIO 903/17). Wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowień w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert odwołujący został faktycznie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Wskazane przepisy traktowane jako jedna spójna całość prowadzą w istocie do wyboru oferty wykonawcy, który legitymuje się wykonaniem największej ilości określonych usług prawnych i tym samym faworyzują wykonawcę, który obecnie świadczy na rzecz zamawiającego usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący jest podmiotem, który ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, jak i ma realną możliwość uzyskać zamówienie, jeżeli postanowienia specyfikacji zostaną zmienione w sposób, który będzie szanował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Uzasadniając zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 1 odnoszący się do treści warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący przywołał brzmienie pkt 8.5.2. SIWZ wskazując, iż kwestionuje określenie przedmiotowych warunków ze względu na: 1) nieuzasadnione zawężenie realizacji opisanych w warunku usług prawnych do zakresu Inwestycji; 2) nieuzasadnione, nadmierne określenie liczby zastępstwa procesowego przed KIO. Podkreślił, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim uczestniczyć. Aby specyfikacja istotnych warunków zamówienia zapewniała konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas formułowania każdej z części specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał na treść art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp oraz podkreślił, że poza ww. regulacjami Zamawiający powinien wziąć pod uwagę także wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został również jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Dalej Odwołujący wskazał, iż postawienie zbyt wąskiego (zawężającego) warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 412/15. Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmie prawidłowej realizacji. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności wielokrotnie wskazywał Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 wskazano, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. Ponadto Odwołujący podkreślił, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie ma należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający określając przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu dokonał naruszenia art. 22 ust. 1a, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem jakiegokolwiek uzasadnienia dla zawężenia warunku udziału w postępowaniu do realizacji pomocy prawnej wyłącznie z zakresu Inwestycji. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że nie istnieją prawnie wyodrębnione usługi prawne w zakresie „wsparcia prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych z zakresu inwestycji”. O ile bowiem, zasadnym jest możliwość badania przez zamawiającego doświadczenia personelu lub wykonawcy w określonej dziedzinie prawa (np. prawo autorskie, prawo nieruchomości, prawo bankowe), o tyle brak takiego uzasadnienia dla określania takiego doświadczenia ze względu na przedmiot. Wynika to przede wszystkim z istoty świadczenia pomocy prawnej przez zawodowego pełnomocnika (radcę prawnego lub adwokata), która „polega w szczególności na udzielaniu porad i konsultacji prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed urzędami i sądami w charakterze pełnomocnika lub obrońcy” (art. 6 ust. 1 ustawy o radcach prawnych). Pomoc prawna zatem nie dotyczy realizacji innych czynności merytorycznych w zakresie innych dziedzin czy dyscyplin naukowych, co oznacza, że radca prawny czy adwokat nie jest ekspertem w zakresie infrastruktury kolejowej. W związku z tym brak jest jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do badania doświadczenia pod tym względem. Dodatkowo Odwołujący podkreślił brak konsekwencji Zamawiającego czy wręcz sprzeczności w jaką popada Zamawiający formułując ww. warunki udziału w postępowaniu. W części wstępnej opisowej do warunku (pkt 8.5.2) wskazuje, że wszystkie poniższe czynności winny dotyczyć „wsparcia prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych z zakresu Inwestycji”. Natomiast, treść warunku określona w lit. a) jest sprzeczna z tym zwrotem, bowiem Zamawiający wskazuje na konieczność „opracowania lub opiniowania 35 (trzydziestu pięciu) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań”. Zamawiający wyraźnie przywołał w treści ww. warunku konieczność realizacji ww. czynności z zakresu Inwestycji przez którą należy rozumieć „realizacje niżej wyszczególnionych inwestycji budowlanych określonych zgodnie ze stanowiącą załącznik do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB) jako a) obiekty inżynierii lądowej i wodnej za wyjątkiem: mostów na drogach wiejskich i leśnych, mostów dla pieszych, kładek, mostków oraz budowli wodnych; b) rurociągi, linie telekomunikacyjne i elektroenergetyczne za wyjątkiem: studni, fontann, hydrantów, wieży ciśnień; c) kompleksowe budowle na terenach przemysłowych za wyjątkiem: zakładów przemysłu ciężkiego, gdzie indziej nie sklasyfikowanych (vide pkt 1.3 ppkt 14 TOM I IDW). Określenie to powoduje brak możliwości wykazania się doświadczeniem w zakresie reprezentacji przed KIO, SO, itp. w postępowaniach, które dotyczyły jakichkolwiek dostaw i usług na rzecz Zamawiającego (PKP PLK S.A), np. dostawę tłucznia, szyn, usług nadzoru, promocji itp.). Jednocześnie jednak Zamawiający formułując wymagania szczegółowe w lit. a pkt 8.5.2 zaprzeczył powyższemu odwołaniu do Inwestycji wskazując na rodzaj zamówienia obejmującego dostawy i usługi bez względu na jego przedmiot. Powyższe, w ocenie Odwołującego, oznacza nie tylko brak logiki w działaniu Zamawiającego, ale przede wszystkim niezasadność ograniczenia pozostałych podpunktów tego warunku do robót budowlanych z zakresu Inwestycji, co zdaje się zauważać sam Zamawiający. Identyczne zastrzeżenia Odwołujący sformułował w odniesieniu do sposobu określenia doświadczenia osoby w zakresie reprezentowania strony w postępowaniach odwoławczych prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający bowiem jako minimalne wymaganie uznał konieczność wykazania w co najmniej 60 postępowaniach i to z zakresu Inwestycji (a więc zamówienia na roboty budowlane, o których mowa w pkt 1.3 ppkt 14). Dodatkowo w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał nadmiernego określenia liczby postępowań, co oznacza wyeliminowanie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia z niniejszego postępowania. Stosownie bowiem do treści wyroku KIO z dnia 6 lutego 2018 r. KIO 127/18 „zamawiający nie jest zobowiązany do dookreślenia wszystkich warunków określonych w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp. Powinien ustalić jedynie te, które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia. Zamawiający musi to uczynić w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, mając na uwadze, iż mają one wpływ na krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać o zamówienie. Celem ich wprowadzenia jest bowiem przede wszystkim zapewnienie możliwości wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji, a zatem muszą one być adekwatne i konieczne do osiągnięcia tego celu. Przyjmując, iż określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”, należy także, mieć na uwadze, iż nie tylko nie mogą one być zbyt wygórowane, ale też nie mogą być zbyt niskie. W każdym bowiem takim przypadku mogłyby naruszać uczciwą konkurencję. W pierwszym przypadku przez nadmierne zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, natomiast w drugim przypadku przez nadmierne rozszerzenie kręgu wykonawców, także o takich, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia, z uwagi na to, iż np. nie mają wystarczającego doświadczenia, rozumianego jako umiejętność zdobyta i ugruntowana w praktyce, aby przyjąć, iż dają rękojmię należytego wykonania zamówienia.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie następującej modyfikacji treści SIWZ w zakresie pkt 8.5.2: „W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę by osoby wchodzące w skład Zespołu posiadały takie doświadczenie, aby Zespół łącznie posiadał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) doświadczenie, które w odniesieniu do usług prawnych obejmowało usługi wsparcia prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych, które dotyczyły przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, doradztwa prawnego w toku postępowań oraz udziału w postępowaniach i obejmowały swoim zakresem łącznie: a) opracowanie lub opiniowanie 35 (trzydziestu pięciu) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, w tym opracowanie lub opiniowanie 20 (dwudziestu) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy, w których konstrukcja umowy/projektu umowy opierała się na warunkach kontraktowych FIDIC lub innych standardowych warunkach kontraktowych; b) opracowanie 20 (dwudziestu) opinii/memorandum odnoszących się do interpretacji przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego w zakresie procedury o udzielenie zamówienia publicznego; c) reprezentowanie strony w 20 (dwudziestu) postępowaniach odwoławczych prowadzonych przed Krajową izbą Odwoławczą; d) reprezentowanie strony w 5 (pięciu) postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; e) doradztwo prawne na rzecz zamawiającego w 5 (pięciu) procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych odnośnie naruszeń Ustawy w procesie udzielania zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków”. Uzasadniając zarzuty wskazane w punkcie 2 petitum odwołania odnoszące się do kryteriów oceny ofert, Odwołujący przywołał pkt 19.7 TOM I SIWZ - IDW przedstawiający kryteria oceny ofert w postępowaniu oraz wskazał, że Zamawiający dla każdego z kryterium D1, D2, D3 i D4 określił wzór na podstawie, którego będą przyznawane punkty poszczególnym ofertom złożonym przez wykonawców. Maksymalna ilość punktów w każdym z ww. kryteriów zostanie przyznana wykonawcy, który wykaże się największą ilością wykonanych czynności, które zostały opisane dla każdego z kryterium. Odwołujący wskazał, że tak określone kryterium w istocie prowadzi do wyboru oferty wykonawcy, który posiada w swoim portfolio największą ilość wykonanych czynności, a nie największe doświadczenie. Czynność zamawiającego jest więc sprzeczna przede wszystkim z ideą i funkcją jaką pełni ustawa Pzp, jak również fundamentalnymi zasadami zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy. Podkreślił, że identyczne doświadczenie będą posiadać osoby, które wykonały/opracowały 1500 czy 1000 opinii prawnych lub SIWZ. Każda taka osoba posiada niezwykle wysokie, bogate doświadczenie w tym obszarze, różnica polega wyłącznie na skali. Tym samym każda taka osoba posiada umiejętności ponadprzeciętne i ilość wykonanych czynności ponad limit nie powinna różnicować ich umiejętności. Natomiast według kryteriów określonych przez zamawiającego osoba w powyższym przykładzie, która opracowała 1000 opinii jest o 1/3 „gorsza” od drugiej. Tak więc po osiągnięciu określonego maksymalnego limitu kryterium „doświadczenie” przestaje mieć jakiekolwiek znaczenie dla realizacji zamówienia i prowadzi do wyboru wykonawcy największego na rynku. Natomiast Zamawiający określił swoje kryterium jako „doświadczenie”, w związku z tym powinien ustalić górny limit po osiągnięciu, którego uzna, że dana osoba posiada doświadczenie w wymaganym obszarze. Przedmiotowe określenie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert jest konsekwentnie eliminowane z postanowień SIWZ przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 30 kwietnia 2018 (KIO 724/18, KIO 737/18) wskazano, że „powyższe może w ocenie składu orzekającego prowadzić do sytuacji, w której naruszona będzie uczciwa konkurencja, gdyż przewagę uzyska wykonawca, który będzie dysponować personelem posiadającym doświadczenie w tak wielu budowach, przebudowach czy rozbudowach w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, że de facto wyeliminuje możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia przez wykonawców, którzy mimo dysponowania osobami z mniejszą liczbą realizacji na swoim koncie, również byliby w stanie należycie wykonać zamówienie.” W związku z powyższym, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez ustalenie górnych limitów doświadczenia, tj.: dla kryterium D1- Doświadczenie KIO limitu 60, dla kryterium D2 Doświadczenie SIWZ limitu 75, dla kryterium D3 - Doświadczenie SO limitu 10, dla kryterium D4 - Doświadczenie korekty finansowe limitu 10. Dodatkowo Odwołujący wniósł o modyfikację Uwagi I ze str. 25 Tom I - IDW według poniższej treści: „UWAGA I: do Kryteriów D1- D4 Zamawiający wymaga aby doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę do oceny Kryteriów było doświadczeniem osób z Zespołu Ekspertów określonych w punkcie 8.5.3 ponad wymagane w punkcie 8.5.2. SIWZ w okresie ostatnich 3 lat, z zakresu prawa zamówień publicznych”. Mając na uwadze postanowienia SIWZ jako jedną spójną całość, a więc analizując łącznie warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, Odwołujący podkreślił, że została ona określona w sposób ewidentnie naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowana, tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oznaczony nr 3 w petitum odwołania zdaniem Odwołującego należy uznać za zasadny. Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający wskazał m.in. na dokonaną w dniu 10 lipca 2019 r. modyfikację zaskarżonego warunku udziału w postępowaniu oraz przywołał jego obecne brzmienie. Podniósł także, iż w tym samym dniu dokonał modyfikacji definicji pojęcia Inwestycji, o której mowa w 1.3. ppkt 14) TOM I SIWZ - IDW, uszczegóławiając przedmiotowe pojęcie. Mając powyższe na względzie Zamawiający wychodząc naprzeciw wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wydłużył okres doświadczenia jakim legitymować mogą się osoby wchodzące w skład Zespołu Ekspertów (z 3 do 5 lat) oraz uszczegółowił definicję Inwestycji. W odniesieniu do kwestii nieuzasadnionego zawężenia realizacji opisanych w warunku usług prawnych do zakresu Inwestycji, Zamawiający wskazał, iż warunek ten jest wprost związany z przedmiotem świadczonych przez wykonawcę usług. Już sama nazwa przedmiotu zamówienia wskazuje, iż przedmiotem zamówienia są „Usługi specjalistycznego doradztwa prawnego w zakresie prawa zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POliŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europę Facility na lata 20142020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POliŚ i CEF.” Zamawiający wyjaśnił, iż ze względu na planowane źródło finansowania przedmiotowego zamówienia, tj. środki pochodzące z Funduszu Spójności w ramach POliŚ oraz z Instrumentu „Łącząc Europę”, usługi świadczone w ramach zawartej umowy obejmować będą wyłącznie postępowania dotyczące realizowanych przez PKP PLK inwestycji infrastrukturalnych. Z tego względu niezasadne byłoby żądanie od podmiotów biorących udział w postępowaniu wykazania się doświadczeniem w świadczeniu wsparcia prawnego w zakresach innych niż związane z inwestycjami infrastrukturalnymi. PKP PLK jako narodowy zarządca linii kolejowych realizuje obecnie program inwestycyjny zawarty w Krajowym Programie Kolejowym (uchwała Rady Ministrów nr 17/2019 z dnia 19 lutego 2019 r. wraz z załącznikiem nr 3 - Planowane wydatki w latach według docelowych źródeł finansowania) o łącznej wartości prawie 70 min PLN, obejmujący około 220 projektów i modernizację 9000 km torów. Przeciętna wartość jednej inwestycji kolejowej należy szacować na ponad 100 min PLN, najwyższa wartość pojedynczej inwestycji, do której na etapie postępowania przetargowego trafiło odwołanie do KIO wynosiła ponad 2 miliardy 700 milionów złotych. Zamawiający zauważył, że sam Odwołujący podnosi, iż „formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane musi być z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.” Nie ulega zaś wątpliwości, iż żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu wykazali się świadczeniem usług prawnych związanych z Inwestycjami ma na celu zapewnienie najlepszej realizacji postawionych przed PKP PLK celów. Zamawiający wskazał także, iż aby zapewnić wysoki poziom świadczonej obsługi prawnej wykonawca powinien móc wykazać, że osoby realizujące zawartą umowę będą posiadały odpowiednią wiedzę na temat specyfiki zamówień publicznych związanych z Inwestycjami. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż zupełnie innym stopniem skomplikowania charakteryzują się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi lub dostawy medyczne, innym z dziedziny obronności i bezpieczeństwa państwa, innym na dostawę artykułów biurowych, zaś innym na roboty budowlane oraz usługi i dostawy z nimi związane. Nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż prawidłowe opracowanie dokumentacji postępowania (również w zakresie zgodności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego), w tym umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opisu przedmiotu zamówienia stanowi jeden z kluczowych elementów realizacji każdej inwestycji. Istotne jest, iż oferowane obecnie na rynku usługi prawnicze charakteryzują się wysoką specjalizacją. Wśród radców prawnych i adwokatów spotykana jest wysoka specjalizacja w świadczeniu usług nie tylko w zakresie dziedzin prawa ale również innych sektorów rynku. Odnosząc się zaś do usług związanych z doradztwem prawnym na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, istotne jest, aby adwokat czy radca prawny świadczący usługi, poza znajomością przepisów prawa zamówień publicznych posiadał rozległą wiedzę z zakresu rynku infrastrukturalnego. Nie można bowiem zapominać iż opracowując czy weryfikując postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia konieczne będzie zapewnienie zgodności postanowień tych dokumentów z przepisami np. prawa budowlanego, ochrony środowiska, gospodarki odpadami, prawa telekomunikacyjnego, ustawy o transporcie kolejowym, prawa autorskiego itp. i to tylko część dziedzin prawa, których znajomość będzie niezbędna na etapie uzgadniania lub opracowywania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym miejscu Zamawiający wskazał, iż przeważająca większość postępowań o udzielenia zamówienia publicznego, dla których świadczone będą usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej przez wyłonionego w niniejszym postępowaniu wykonawcę dotyczyć będzie Inwestycji. Odwołujący zapomina, iż Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu nie jest zobowiązany do zapewnienia możliwości wzięcia udziału w takim postępowaniu wszystkim podmiotom świadczącym na danym rynku usługi prawne. Efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi może zaś przejawiać się wyłącznie w wyborze wykonawcy, który zapewni wysoką jakość świadczonych usług i zminimalizuje ryzyko nieprawidłowego, niezgodnego z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego przeprowadzenie postępowań lub opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby, wskazujące, że nie jest zobowiązany do zapewnienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom świadczącym dany typ usług na rynku (wyrok z dnia 3 lipca 2017, sygn. akt KIO 1234/17, wyrok z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt KIO 463/17). Dalej Zamawiający podniósł, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że wyłoniony w niniejszym postępowaniu podmiot ma dysponować adwokatami lub radcami prawnymi mającymi wiedzę techniczną z zakresu Inwestycji. Istotne jest jednak, jak już powyżej wskazano, iż osoby wchodzące w skład Zespołu Ekspertów powinny wykazywać się znajomością specyfiki Inwestycji. Stąd też stawia warunek, aby wykazały się one doświadczeniem w świadczeniu „wsparcia prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych z zakresu Inwestycji.” Warunek ten odnosi się do świadczonych przez te osoby usług prawnych związanych z Inwestycjami a nie wiedzy z zakresu np. technologii budowy linii kolejowych, inżynierii mostowej czy frakcji elektrycznej. Intencją Zamawiającego jest, aby wyłoniony w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca legitymował się doświadczeniem zapewniającym maksymalne wsparcie Zamawiającego w procedurze zamówieniowej uwzględniającej specyfikę szeroko pojętych Inwestycji (bez różnicowania ich zakresu, w tym np. inwestycje liniowe, punktowe, kubaturowe, telekomunikacyjne). Zamawiający oczekuje od wykonawcy praktycznej znajomości realiów prowadzenia Inwestycji, w tym Inwestycji opartych na FIDIC, ze względu na to, że wymaga profesjonalnego wsparcia prawnego w tym zakresie. Brak takiego profesjonalnego wsparcia może skutkować dla Zamawiającego nie tylko naruszeniami ustawy Pzp, ale również mającymi negatywne konsekwencje kontrolami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Centrum Unijnych Projektów Transportowych, w wyniku których mogą zostać nałożone na Zamawiającego korekty finansowe lub wskaźnik pomniejszający wartość kwalifikowaną kontraktu. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o braku konsekwencji Zamawiającego czy wręcz sprzeczności w jaką popada formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wyjaśnił, iż w dniu 10 lipca 2019 r. zmodyfikował definicję Inwestycji. Zgodnie z jej obecnym brzmieniem ,,(...)Przez realizację inwestycji budowlanych rozumie się następujące etapy: opracowanie studium wykonalności inwestycji, opracowanie dokumentacji przedprojektowej, opracowanie dokumentacji projektowej, dostawy, roboty budowlane, nadzór nad realizacją robót budowlanych oraz nadzór autorski.” Tym samym, postępowanie w części odnoszącej się do tego zarzutu powinno zostać umorzone. Podsumowując powyższe rozważania, Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 maja 2009 r., sygn. akt XII Ga 143/09 i wskazał, iż Zamawiający zamawia świadczenie usług doradztwa prawnego z dziedziny prawa zamówień publicznych w zakresie Inwestycji, a nie dowolne usługi doradztwa prawnego w dziedzinie Pzp. Stawiany przez niego warunek jest ściśle związany z prowadzoną przez niego działalnością, tj. realizacją inwestycji kolejowych, stanowiących jeden z elementów Inwestycji. Odnosząc się zaś do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu nadmiernie określonej liczby postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą (tj. 60), Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z punktem 8.5.2 dopuszcza wykazanie świadczonych usług na przestrzeni ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Co więcej, wykazane doświadczenie 60 postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą może być wykazane przez 4 osoby łącznie. Tym samym, biorąc pod uwagę fakt, iż w czasookresie 5 lat mieści się łącznie 60 miesięcy, nawet gdyby wykonawca zdecydował się na wskazanie jednej osoby świadczącej usługi reprezentacji przez Krajową Izbą Odwoławczą, osoba ta musiałaby wykazać się średnio 1 reprezentacją na miesiąc. Mając zaś na względzie, iż warunek ten mogą spełniać 4 osoby łącznie, to na jedną osobę przypada 1 reprezentacja przed Krajową Izbą Odwoławczą na kwartał, 15 reprezentacji w przeciągu pięciu lat. Zdaniem Zamawiającego istotne jest, iż jak wynika z treści Biuletynów Informacyjnych Urzędu Zamówień Publicznych, na przestrzeni od stycznia 2017 r. do maja 2019 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w 2017 r. - 2749 odwołań; w 2018 r. - 2714 odwołań; w okresie styczeń - maj 2019 r. - 1000 odwołań. Powyższe dane pokazują, iż podnoszony przez Odwołującego zarzut jest absurdalny. Nie można bowiem uznać, iż wymaganie wykazania przez wykonawcę Zespołu Ekspertów składającego się z 4 osób, które na przestrzeni ostatnich 5 lat świadczyło 60 usług reprezentacji przed KIO z zakresu Inwestycji było warunkiem nadmiernym. Zamawiający wskazał bowiem, iż w ciągu niecałych 2,5 lat, do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło łącznie ponad 6000 odwołań. W większości tych przypadków strony postępowania (co najmniej dwie) reprezentowane były przez profesjonalnego pełnomocnika, co daje łącznie około 12000 usług reprezentacji w okresie 2,5 roku. W tym miejscu Zamawiający zaznaczył, iż ma na względzie fakt, iż nie wszystkie z tych odwołań dotyczyły Inwestycji. Przyjmując jednak, iż około 30% z nich dotyczyło szeroko rozumianego pojęcia Inwestycji i zwianych z nimi postępowań na „opracowanie studium wykonalności inwestycji, opracowanie dokumentacji przedprojektowej, opracowanie dokumentacji projektowej, dostawy, roboty budowlane, nadzór nad realizacją robót budowlanych oraz nadzór autorski” strony przed KIO reprezentowało około 360 pełnomocników, w okresie ostatnich lat co daje średnio około 720 odwołań w ciągu 5 lat. Nie można również uznać, że wskazana przez Zamawiającego liczba zastępstw przed Krajową Izbą Odwoławczą jest nieuzasadniona i nadmierna, ze względu na fakt, iż tylko w ciągu ostatnich trzech lat, w związku z prowadzonymi przez Zamawiającego postępowaniami, do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ponad 150 odwołań. Wśród podmiotów zamawiających na polskim rynku zamówień publicznych działa jednakże jeszcze co najmniej jeden podmiot prowadzący postępowania na podobną (a nawet większą) skalę, tj. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Dalej Zamawiający podkreślił, iż z uwagi na szeroki zakres definicji Inwestycji, spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania mogą wykazać podmioty świadczące pomoc prawną na rzecz zamawiających i wykonawców inwestycji, m.in.: drogowych, tramwajowych, telekomunikacyjnych, rurociągów, linii elektroenergetycznych, obiektów inżynieryjnych i wielu innych. Odnosząc się do drugiego z podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczącego kryteriów oceny ofert, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący stara się przeforsować tezę, jakoby kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego prowadziły do wyboru oferty wykonawcy, który posiada w swoim portfolio największą liczbę wykonanych czynności, a nie największe doświadczenie, co prowadzić ma do naruszenia przez Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zaprezentowana przez Odwołującego argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Naturalne jest, że im więcej danych czynności wykonał wykonawca, tym większym doświadczeniem w określonym obszarze może się poszczycić. To właśnie liczba wykonanych czynności powoduje, że doświadczenie wykonawcy jest weryfikowalne, mierzalne, a w rezultacie porównywalne z doświadczeniami pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie ma innych narzędzi, które pozwalałyby mu ocenić, który wykonawca odznacza się większym doświadczeniem, a w rezultacie dokonać (rzetelnego) wyboru oferty (rzeczywiście) najkorzystniejszej - w ramach kryteriów pozacenowych. Nie powinno przy tym umknąć uwadze, że Odwołujący z jednej strony przyjmuje, że kryteria oceny ofert nie powinny odnosić się do liczby wykonanych czynności, z drugiej strony proponuje górne limity doświadczenia, które odnoszą się właśnie do liczby wykonanych czynności. Zamawiający wskazał, iż wymaganie ustalenia górnych limitów doświadczenia w kryteriach oceny ofert jest przejawem niezrozumienia przez Odwołującego instytucji kryteriów oceny ofert, funkcji, którą pełnią w postępowaniu, jak również zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W odróżnieniu od warunków udziału w postępowaniu, które mają umożliwić zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a zatem muszą być spełnione przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, kryteria oceny ofert służą do przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, której celem jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (co nie oznacza, że obok warunków udziału w postępowaniu nie mogą weryfikować jakości wykonania zamówienia przez wykonawcę, o czym dalej). Z założenia kryteria oceny ofert nie są spełnione w równym stopniu przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeżeli zaś są spełnione w równy sposób przez wszystkich wykonawców, to prawdopodobnie nie spełniają roli, dla której zostały ustalone - pomimo sformułowania ich przez zamawiającego nie jest możliwy wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej (w ramach tych kryteriów). Tym samym, prawidłowo sformułowane kryterium pozacenowe odnoszące się do doświadczenia powinno pozwolić zamawiającemu ocenić, który wykonawca spełnia je w największym stopniu, a w rezultacie umożliwić przyznanie wykonawcy odpowiedniej liczby punktów będącej odzwierciedleniem tego doświadczenia. Nie powinna mieć przy tym miejsca sytuacja, w której wykonawcy o różnym doświadczeniu (jeden większym, drugi mniejszym) otrzymują w ramach kryterium taką samą liczbę punktów; to świadczyłoby właśnie o tym, że postępowanie prowadzone jest w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w ustawie Pzp. Powyższe koresponduje z poglądami wyrażanymi przez przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych, którzy zwracają uwagę na cel kryteriów oceny ofert oraz konieczność zapewnienia właściwego obiektywizmu ich oceny. W tym zakresie Zamawiający przywołał poglądy I. S.-K. oraz M. K. . Kierując się powyższym, Zamawiający zauważył, że kryteria pozacenowe sformułowane w niniejszym postępowaniu pozwalają na przyznanie największej liczby punktów wykonawcom, którzy rzeczywiście mogą poszczycić się największym doświadczeniem. Ustalenie maksymalnego doświadczenia w kryteriach mogłoby zaś zmusić Zamawiającego do przyznania największej liczby punktów w danym kryterium wykonawcom, którzy odznaczają się takim samym doświadczeniem tylko wobec faktu ustalenia górnego limitu doświadczenia, a nie wobec faktu, że rzeczywiście posiadają największe doświadczenie. W rezultacie, sformułowane kryteria oceny ofert straciłyby swój sens, przestałyby być obiektywne i wymierne, a ostatecznie zamówienie mógłby uzyskać wykonawca o doświadczeniu znacznie uboższym, niż pozostali wykonawcy, którego oferta nie jest ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą. Tym bardziej nie jest możliwe ustalenie górnych limitów doświadczenia zgodnie z żądaniem odwołania, które wyraża wyłącznie subiektywne potrzeby i interes Odwołującego. Ustalenie limitów na poziomie zaproponowanym przez Odwołującego nie tylko pozbawiłoby kryteriów ich obiektywności, ale sprawiłoby także, że kryteria te nie korespondowałyby z przedmiotem, zakresem i specyfiką udzielanego zamówienia. Na rynku działa bowiem wielu wykonawców, którzy z łatwością wykazaliby doświadczenie na takim poziomie, który proponuje Odwołujący. Przykładowo, ustalenie maksymalnego doświadczenia w „Kryterium D1 - Doświadczenie KIO” na poziomie zaproponowanym przez Odwołującego sprowadzałoby się do tego, że maksymalną liczbę punktów w tym kryterium otrzymałby wykonawca, który uzyskał 60 (sześćdziesiąt) rozstrzygnięć postępowań odwoławczych przynajmniej częściowo korzystnych dla strony, którą reprezentował. Zważywszy zaś, że na potrzeby kryterium bierze się pod uwagę doświadczenie Zespołu Ekspertów składającego się z 4 osób, zdobyte w okresie 3 (trzech) ostatnich lat, wystarczyłoby, że każdy członek Zespołu Ekspertów uzyskał po 5 (pięć) takich rozstrzygnięć w każdym z 3 (trzech) ostatnich lat. W ten sposób Kryterium D1 sformułowane przez Zamawiającego przestałoby być gwarantem wyboru rzeczywiście najkorzystniejszej oferty. Powyższe odnosi się także do pozostałych kryteriów oznaczonych symbolami D2, D3, D4. Ustalenie górnych limitów doświadczenia zgodnie z żądaniem z odwołania nie zapewniałoby również tego, że zwycięski wykonawca wykona zamówienie w należyty, oczekiwany od niego sposób. W tym kontekście Zamawiający przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/135 Jednocześnie, mając na względzie argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w części odnoszącej się do pierwszego z zarzutów, Zamawiający nie zgodził się z proponowaną przez Odwołującego modyfikacją treści Uwagi I, zawartej w pkt 19.7.5. TOMU I SIWZ- IDW. Jakjuż Zamawiający wskazał, przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia usług doradztwa prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych w związku z realizowanymi przez PKP PLK inwestycjami kolejowymi. W związku z tym zasadne, proporcjonalne i nieutrudniające uczciwej konkurencji jest żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem związanym z szeroko rozumianymi Inwestycjami. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1. ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Zamawiający wskazał, iż ma świadomość ograniczenia wynikającego z tego przepisu, niemniej stoi na stanowisku, że w sposób prawidłowy i uprawniony dokonał opisu spełniania warunków udziału i kryterium oceny ofert w taki sposób, że oczekuje proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i celu jaki on ma spełniać, kwalifikacji, doświadczenia i potencjału wykonawców. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2018, sygn. akt. KIO 724/18. Wskazał także, iż przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia uczciwej konkurencji, pojęcie to należy zatem zdefiniować w świetle przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k."). Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. U.z.n.k. w sposób szczegółowy opisuje w artykułach 5-17d poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji. W postępowaniach w przedmiocie zamówień publicznych najczęściej zarzuca się działanie stanowiące naruszenie przepisów art. 15 ust. 1 punkt 1 i 3 u.z.n.k., przy czym Zamawiającemu zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji polegający na rzeczowo nieuzasadnionym, zróżnicowanym traktowaniu niektórych klientów. Istotne jest jednak, iż zgodnie z poglądami doktryny zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie powinny więc preferować jedynie niektórych podmiotów. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje, iż wszyscy wykonawcy biorący lub chcący wziąć udział w postępowaniu winni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie. Istotne jest ponadto, iż dokonywanie oceny spełniania warunków oraz oceny ofert winno następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś w oparciu o inną wiedzę zamawiającego. Na potwierdzenie powyższej argumentacji Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 maja 2009 r., sygn. akt XII Ga 143/09. Na rozprawie pismo procesowe złożył także Przystępujący, wskazując na bezzasadność odwołania. W zakresie zarzutu odnoszącego się do warunków udziału w postępowaniu podniósł m.in., iż w jego ocenie warunki, jakie Zamawiający określił w pkt 8.5.2. IDW są adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Niemożność spełnienia lub utrudnienie ich spełnienia przez wykonawcę zainteresowanego zamówieniem nie uzasadnia obniżenia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert czy zmiany opisu przedmiotu zamówienia, bowiem Zamawiający tworzy dane warunki, kryteria, OPZ, zgodnie ze swoimi wymaganiami oraz uzasadnionymi potrzebami. Na potwierdzenie swojej argumentacji Przystępujący przywołał wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 724/18, wyrok WSA z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt V SA/WA 257/17, wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1518/18. W jego ocenie, kwestie te mają kluczowe znaczenie przy obsłudze prawnej Zamawiającego. Wielokrotnie wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia na świadczenie obsługi prawnej w zakresie Pzp oświadczali, iż ich widza i doświadczenie zapewni prawidłowe wykonanie umowy, podczas gdy nie byli w stanie sprostać zadaniom wynikającym z bieżącej obsługi danego podmiotu. Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia ma istotne znaczenie bowiem posiłkując się opinią czy stanowiskiem tych osób Zamawiający podejmują istotne decyzje w związku z przygotowywanym bądź prowadzonym postępowaniem, a decyzje te niejednokrotnie muszą być podejmowane bez zbędnej zwłoki. Przystępujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2285/16. Dalej podniósł, iż z informacji przez niego posiadanych wynika, że postępowania on udzielenie zamówienia cieszą się dużym zainteresowaniem wykonawców, w związku z czym wykonawcy chcąc uzyskać dane zamówienia stosują niemal na każdym etapie postępowania, środki ochrony prawnej. Określenie zatem jako warunku działu w postępowaniu doświadczenia w zakresie reprezentacji przez strony w 60 postępowaniach odwoławczych przed KIO jest w pełni współmierne i uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Przystępujący podniósł także, iż analiza postępowań prowadzonych przez Zamawiającego wykazała, że większościowy udział stanowią postępowania z zakresu robót budowlanych co przemawia za tym, żeby warunku udziału w postępowaniu kształtować właśnie w sposób, jaki dokonał tego Zamawiający. Wykazując spełnienie warunków dotyczących realizacji pomocy prawnej z zakresu inwestycji budowlanych, wykonawca wykaże, iż posiada wiedzę oraz doświadczenie pozwalające mu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia oraz zrozumienie istoty rozpatrywanej sprawy. Postępowania prowadzone przez Zamawiającego są postępowaniami wysokospecjalistycznymi, wymagającymi zaangażowania osób posiadających wiedze techniczną, merytoryczną, które biorą udział w opracowaniu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert czy przygotowania OPZ. Zadaniem wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie będzie analiza, pomoc, weryfikacja powyższego w oparciu nie tylko o wymagania ustawy Pzp, ale również innych przepisów prawnych właściwych dla danego rodzaju zamówienia. Niewątpliwie doświadczenie w powyższym zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia ma znaczenie z punktu widzenia m.in. szybkości i staranności prowadzonego postępowania. W ocenie Przystępującego doświadczenie zespołu realizującego zamówienie ma istotne znaczenie dla zapewnienia i realizacji zasad wynikających z ustawy Pzp. W zakresie zarzutów odnoszących się do ustalenia kryteriów oceny ofert, Przystępujący wskazał w szczególności, iż wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia w ramach poszczególnych kryteriów doświadczenia limitowanego wskazanym przez Zamawiający okresem, co oznacza, iż wykaz doświadczenia nie jest ograniczony. Dalej Przystępujący wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że określenie powyższego kryterium oceny ofert prowadzi do wyboru oferty wykonawcy, który posiada największą ilość wykonanych czynności, a nie tego, który posiada największe doświadczenie. Zdaniem Przystępującego im więcej czynności określonych w kryterium dany wykonawca wykona, tym zdobędzie większe doświadczenie. Czynności wykonywane przez adwokatów bądź radców prawnych dotyczące m. in. sporządzenia SIWZ, opinii prawnych bądź występowania jako pełnomocnika przed KIO, maja bezpośrednie przełożenie na ich doświadczenie. Przystępujący nie zgodził się także z twierdzeniem, iż identyczne doświadczenie będą posiadały osoby, które wykonały/opracowały 1000 czy 1500 opinii lub SIWZ. Opracowanie SIWZ wprawdzie wiąże się z wykonywaniem powtarzalnych czynności, jednakże każda specyfikacja wymaga odrębnego przygotowania, analizy i opracowania „wsadu merytorycznego". Zdarzyć się może, że wykonawca przygotował 1500 specyfikacji na dostawy, natomiast nie przygotował ani jednej na roboty budowlane. To z kolei oznacza, iż cytowane powyżej twierdzenie Odwołującego nie jest prawidłowe. W praktyce częstokroć Zamawiający prowadzą postępowanie nie określając, jak w przedmiotowej sprawie, górnego limitu doświadczenia. Wykonawca zatem ma pełną swobodę co do przedstawienia swojego doświadczenia limitowanego jedynie okresem ostatnich trzech lat. Tak określone kryteria oceny ofert pozwalają na wykazanie jak największego doświadczenia danego wykonawcy. Dalej Przystępujący wskazał, iż skonstruowane kryteria oceny ofert w żaden sposób nie ograniczają prawa udziału Odwołującego w postępowaniu. Okoliczność, że dany wykonawca nie posiada doświadczenia spełniającego wymagania Zamawiającego, które pozwoliłaby mu uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium doświadczenie (D1, D2, D3, D4), nie uniemożliwia mu złożenia ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Doświadczenie jednego wykonawcy nie przesądza, że ustalone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert nie jest związane z przedmiotem zamówienia, pozostaje do niego nieadekwatne czy też narusza zasadę uczciwej konkurencji, proporcjonalności i nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Są to okoliczności o charakterze obiektywnym, a ich wykazanie jest obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp spoczywa ciężar dowodu. Obowiązkowi temu, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie sprostał. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazał, iż w związku z niezasadnością poprzednich zarzutów, zarzut ten jest gołosłowny, a ponadto nie może stanowić samodzielnej podstawy prawnej uzasadniającej naruszenia zasady Pzp, w kontekście czego przywołał wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na posiedzeniu Zamawiający uzupełnił dokumentację postępowania o notatkę dotyczącą szacowania wartości zamówienia, wskazującą, iż wartość zamówienia przekracza kwoty określone w art. 138g ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIWZ, w tym warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, pytania wykonawców do treści SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego wyjaśniające treść SIWZ oraz dokonane przez niego modyfikacje treści SIWZ i sprostowania ogłoszenia o zamówieniu. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 10 lipca 2019 roku, jak również wnioskowane przez ww. podmioty dowody z dokumentów w postaci: 1) wyciągu z IDW w postępowaniu nr IREZA5b-0816-01/19 (dowód złożony przez Odwołującego); 2) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 lutego 2016 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/07467/04952/15/P (dowód złożony przez Odwołującego); 3) informacji z otwarcia ofert z dnia 18 lutego 2015 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/000005/14/P (dowód złożony przez Odwołującego); 4) informacji z otwarcia ofert z dnia 16 maja 2016 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/01088/02019/16/P (dowód złożony przez Odwołującego); 5) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 marca 2015 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/000001/14/P (dowód złożony przez Odwołującego); 6) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2016 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/01088/02019/16/P (dowód złożony przez Odwołującego); 7) wyciągu z umowy nr 60/024/0011/13/W/O (dowód złożony przez Odwołującego); 8) wyciągu z umowy nr 60/016/0016/16/Z/0 (dowód złożony przez Odwołującego); 9) wyciągu z umowy nr 90/107/0064/14/Z/O (dowód złożony przez Odwołującego); 10) zaproszenia do negocjacji z dnia 15 stycznia 2016 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/19301/00260/16/P (dowód złożony przez Odwołującego); 11) protokołu odbioru z dnia 2 lipca 2019 r. dot. umowy nr 60/016/0016/16/Z/O 12) ogłoszenia o zamówieniu nr2016/S 077-137489 prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (dowód złożony przez Odwołującego); 13) ogłoszenia o zamówieniu nr2016/S 048-080058 prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (dowód złożony przez Odwołującego); 14) wyciągu z IDW w postępowaniu nr IREZA5a-2130-216-03/14 (dowód złożony przez Odwołującego); 15) formularza zlecenia nr IREZA5i-0815-01/19 (dowód złożony przez Odwołującego); 16) formularza zlecenia nr 3/IREZA5b-0816-01/2018 (dowód złożony przez Odwołującego); 17) formularza zlecenia nr K3/IORI-3-2019 (dowód złożony przez Odwołującego); 18) odpisu wyroku KIO z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 187/17 (dowód złożony przez Odwołującego); 19) odpisu uchwały KIO z dnia 17 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KU 31/17 (dowód złożony przez Odwołującego); 20) wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 18 lutego 2015 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 maja 2015 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/000005/14/P (dowody złożone przez Zamawiającego); 21) wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 maja 2015 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/000002/15/P (dowody złożone przez Zamawiającego); 22) wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 16 grudnia 2015 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 lutego 2016 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/07467/04952/15/P (dowody złożone przez Zamawiającego); 23) wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 2 marca 2016 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 marca 2016 r. oraz z dnia 9 listopada 2017 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/19636/07512/15/P (dowody złożone przez Zamawiającego); 24) wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 16 maja 2016 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2016 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/01088/02019/16/P (dowody złożone przez Zamawiającego); 25) wyciągu z IDW, informacji z otwarcia ofert z dnia 10 marca 2017 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 maja 2017 r., z dnia 30 maja 2017 r. i z dnia 26 czerwca 2017 r. w postępowaniu nr 6060/ICZ4/06457/02241/16/P (dowody złożone przez Zamawiającego); 26) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29 listopada 2013 r. o znaku ICZ4d-0815-DP-53/13 (dowód złożony przez Zamawiającego); 27) wykazu czynności realizowanych przez Przystępującego w kwietniu 2018 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 czerwca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 118-290660. W tym samym dniu Zamawiający opublikował treść SIWZ na swojej stronie internetowej. W punkcie 1.1. i 1.2. Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW”) wskazano, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie Działu III Rozdziału V ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2.1. Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW’) przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług specjalistycznego doradztwa prawnego w zakresie prawa zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POliŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europę Facility na lata 2014 - 2020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POliŚ i CEF. Przedmiot zamówienia został opisany przez kod CPV 79.11.00.00-8 Usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej (pkt 2.2. IDW), objęty zakresem załącznika nr XVII do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 kutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE. L. Nr 94 str. 243, „Dyrektywa sektorowa”). W punkcie 1.3.14 IDW zawarto definicję Inwestycji, przez którą należy rozumieć realizację niżej wyszczególnionych inwestycji budowlanych określonych zgodnie ze stanowiącą załącznik do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB) jako: a) obiekty inżynierii lądowej i wodnej za wyjątkiem: mostów na drogach wiejskich i leśnych, mostów dla pieszych, mostków oraz budowli wodnych; 2) rurociągi, linie telekomunikacyjne i elektroenergetyczne za wyjątkiem: studni, fontann, hydrantów, wieży ciśnień; 3) kompleksowe budowle na terenach przemysłowych za wyjątkiem: zakładów przemysłu ciężkiego, gdzie indziej nie sklasyfikowanych. Zgodnie z punktem 1.3.15 IDW (w brzmieniu zmienionym 28 czerwca 2018 r.) jako Zespół Ekspertów/Zespół definiuje się osoby realizujące przedmiot umowy, wskazane przez wykonawcę w ofercie lub zaakceptowane przez Zamawiającego zgodnie z zasadami opisanymi w umowie. W punkcie 8.2.3 IDW Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z punktem 8.5.2 IDW, w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW, wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, by osoby wchodzące w skład Zespołu posiadały akie doświadczenie, aby Zespół łącznie posiadał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie) doświadczenie, które w odniesieniu do usług prawnych obejmowało usługi wsparcia prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych z zakresu Inwestycji, które dotyczyły przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, doradztwa prawnego w toku postępowań oraz udziału w postępowaniach i obejmowały swoim zakresem łącznie: a) opracowanie lub opiniowanie 35 (trzydziestu pięciu) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, w tym opracowanie lub opiniowanie 20 (dwudziestu) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy, w których konstrukcja umowy/projektu umowy opierała się na warunkach kontraktowych FIDIC lub innych standardowych warunkach kontraktowych; b) opracowanie 20 (dwudziestu) opinii/memorandum odnoszących się do interpretacji przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego w zakresie procedury o udzielenie zamówienia publicznego; c) reprezentowanie strony w 60 (sześćdziesięciu) postępowaniach odwoławczych prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą; d) reprezentowanie strony w 5 (pięciu) postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; e) doradztwo prawne na rzecz zamawiającego w 5 (pięciu) procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych odnośnie naruszeń Ustawy w procesie udzielania zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków. Jak wskazano w pkt 8.5.3 IDW dodatkowo, w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w postaci Zespołu Ekspertów składającego się z 4 (czterech) osób, z których każda posiada ważne uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego lub posiadają prawo do świadczenia pomocy prawnej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 2014 r., poz. 134). Każda z osób z Zespołu Ekspertów ma posiadać doświadczenie w przynajmniej 4 zakresach określonych w punkcie 8.5.2. (od a do e) w łącznej liczbie nie mniejszej niż 20 czynności. W pkt 19 IDW przedstawiono tryb i sposób oceny ofert. Zgodnie z pkt 19.7 w postępowaniu ustalono następujące kryteria oceny ofert: C - Cena stawki godzinowej brutto o wadze 45 pkt, D1 - Doświadczenie KIO o wadze 20 pkt, D2 - Doświadczenie SIWZ o wadze 15 pkt, D3 - Doświadczenie SO o wadze 10 pkt, D4 - Doświadczenie korekty finansowe o wadze 10 pkt. Dla kryterium D1 wykonawca ma przedstawić postępowania odwoławcze przed KIO dla których rozstrzygnięcie było przynajmniej częściowo korzystne dla strony, którą reprezentował Wykonawca. Punkty za to kryterium zostaną obliczone wg wzoru: D1= D1b/D1n x 20, gdzie D1n oznacza największą liczbę przedstawionych przez wykonawcę postępowań przed KIO, dla których rozstrzygnięcie było korzystne dla strony, którą reprezentował wykonawca, a D1b oznacza liczbę przedstawionych w badanej ofercie przez wykonawcę postępowań przed KIO, dla których rozstrzygnięcie było korzystne dla strony, którą reprezentował wykonawca. Dla kryterium D2 wykonawca ma przedstawić doświadczenie w opracowaniu lub zaopiniowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego. Punkty za to kryterium zostaną obliczone wg wzoru: D2= D2b/D2n x 15, gdzie D2n oznacza największą liczbę opracowanych lub opiniowanych SIWZ sporządzonych na podstawie ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, a D2b oznacza liczbę opracowanych lub opiniowanych SIWZ sporządzonych na podstawie ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego w badanej ofercie. Dla kryterium D3 wykonawca ma przedstawić doświadczenie w reprezentacji strony w postępowaniach sądowych w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Punkty za to kryterium zostaną obliczone wg wzoru: D3= D3b/D3n x 10, gdzie D3n oznacza największą liczbę reprezentacji strony w postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a D3b oznacza liczbę przedstawionych reprezentacji strony w postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w badanej ofercie. Dla kryterium D4 (z uwzględnieniem zmian treści SIWZ dokonanych 28 czerwca 2019 r.) wykonawca ma przedstawić doświadczenie w doradztwie prawnym na rzecz zamawiającego w procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych, co do naruszeń ustawy w procesie udzielania zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków, które skutkowało uchyleniem zastrzeżeń instytucji kontrolującej lub zmniejszeniem wysokości korekty finansowej. Punkty za to kryterium zostaną obliczone wg wzoru: D4= D4b/D4n x 10, gdzie D4n oznacza największą liczbę usług doradztwa prawnego na rzecz zamawiającego w procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych, co do naruszeń ustawy w procesie udzielania zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków, które skutkowało uchyleniem zastrzeżeń instytucji kontrolującej lub zmniejszeniem wysokości korekty finansowej, a D4b oznacza liczbę usług doradztwa prawnego na rzecz zamawiającego w procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych, co do naruszeń ustawy w procesie udzielania zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków, które skutkowało uchyleniem zastrzeżeń instytucji kontrolującej lub zmniejszeniem wysokości korekty finansowej w badanej ofercie. Zgodnie z Uwagą I do kryteriów D1-D4 Zamawiający wymaga, aby doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę do oceny Kryteriów było doświadczeniem osób z Zespołu Ekspertów określonych w punkcie 8.5.3 ponad wymagane w punkcie 8.5.2. SIWZ w okresie ostatnich 3 lat, z zakresu prawa zamówień publicznych, z zakresu Inwestycji. W dniu 10 lipca 2019 r., w związku z zadanym pytaniem jednego z wykonawców, który wnosił o wydłużenie okresu udokumentowanego doświadczenia w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW z 3 do 10 lat (pytanie nr 6) Zamawiający, przychylając się częściowo do wniosku wykonawcy, dokonał modyfikacji treści pkt 8.5.2 IDW wydłużając ten okres z 3 do 5 lat. Zamawiający wyjaśnił, iż wydłużenie okresu udokumentowanego doświadczenia z 3 do 5 latu w dostatecznym stopniu zwiększy prawdopodobieństwo złożenia dużej ilości ofert. Zgodna na zwiększenie przedmiotowego okresu do 10 lat, o co wnioskował wykonawca, przeczyłaby zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą powinna zostać zachowana równowaga między interesem potencjalnych wykonawców, a interesem Zamawiającego, który to interes w przedmiotowym postępowaniu polega na uzyskaniu ofert od wykonawców posiadających jak najbardziej aktualną wiedzę i doświadczenie w opisanym w IDW zakresie. Pkt 8.5.2 IDW otrzymał brzmienie: „W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW, wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, by osoby wchodzące w skład Zespołu posiadały akie doświadczenie, aby Zespół łącznie posiadał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) doświadczenie, które w odniesieniu do usług prawnych obejmowało usługi wsparcia prawnego w dziedzinie prawa zamówień publicznych z zakresu Inwestycji, które dotyczyły przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, doradztwa prawnego w toku postępowań oraz udziału w postępowaniach i obejmowały swoim zakresem łącznie: a) opracowanie lub opiniowanie 35 (trzydziestu pięciu) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy na dostawy lub usługi lub roboty budowlane dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, w tym opracowanie lub opiniowanie 20 (dwudziestu) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na podstawie Ustawy, w których konstrukcja umowy/projektu umowy opierała się na warunkach kontraktowych FIDIC lub innych standardowych warunkach kontraktowych; b) opracowanie 20 (dwudziestu) opinii/memorandum odnoszących się do interpretacji przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego w zakresie procedury o udzielenie zamówienia publicznego; c) reprezentowanie strony w 60 (sześćdziesięciu) postępowaniach odwoławczych prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą; d) reprezentowanie strony w 5 (pięciu) postępowaniach sądowych przed Sądem Okręgowym w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; e) doradztwo prawne na rzecz zamawiającego w 5 (pięciu) procedurach dotyczących zastrzeżeń instytucji kontrolnych odnośnie naruszeń Ustawy w procesie udzielania zamówień publicznych w kontekście kwalifikowalności wydatków. Dalej, w tym samym piśmie, w odpowiedzi na pytanie 7 czy zamówienia, które były przedmiotem rozpraw wskazywanych na potwierdzenie spełnienia warunków opisanych w lit. c i d pkt 8.5.2.IDW muszą dotyczyć inwestycji, Zamawiający potwierdził, iż muszą one dotyczyć inwestycji. Wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest specjalistyczne doradztwo prawne dotyczące specyficznego obszaru, jakim są inwestycje infrastrukturalne. Naturalnym jest, że Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu w obszarze tożsamym z przedmiotem zamówienia. Ograniczenie wymaganego doświadczenia do obszaru inwestycji zapewni udział w postępowaniu podmiotów dających rękojmię należytego wykonania. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w pytaniu odniósł się do statystyk dotyczących robót budowlanych, jednak definicja „Inwestycji” na potrzeby przedmiotowego postępowania obejmuje szerszy zakres. W celu wyjaśnienia wątpliwości związanych z interpretacją tej definicji Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji treści pkt 1.3.14 IDW. W treści tej definicji dodano: „Przez realizację inwestycji budowlanych rozumie się następujące etapy: opracowanie studium wykonalności inwestycji, opracowanie dokumentacji przedprojektowej, opracowanie dokumentacji projektowej, dostawy, roboty budowlane, nadzór nad realizacją robót budowlanych oraz nadzór autorski.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgonie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W myśl ust. 1b pkt 3 tego przepisu warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia są usługi społeczne określone kodem CPV 79.11.00.00-8 objętym zakresem załącznika nr XVII do Dyrektywy sektorowej dodać należy, iż zgodnie z art. 138m do zamówień na usługi społeczne przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. W postępowaniu na usługi społeczne Zamawiający ma obowiązek także uwzględnić zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności (art. 138k ustawy Pzp). Jak wskazuje się w orzecznictwie i na co słusznie zwracał uwagę Odwołujący, zasadniczym problemem jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich proporcjonalności, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Opisując sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający definiuje cechy podmiotu, jakie są obiektywnie adekwatne dla uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności. Warunki udziału w postępowaniu związane są z przymiotami wykonawcy, poprzez które zamawiający określa, zgodnie z potrzebami danego postępowania, które powinny być rzeczowo uzasadnione, jakie doświadczenie i wiedza pozwolą na uznanie wykonawcy za wiarygodnego partnera. Jednakże granicą wymagań zamawiającego, co do opisu sposobu oceny spełniania warunku, jest przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (por. m.in. uchwała KIO z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt KIO/KD 2/18). Ponadto na kanwie brzmienia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe mają być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wyrażenie ich jako minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia nie została zdefiniowana. W tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko wypracowane w orzecznictwie Izby, iż opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu należy dokonać w sposób proporcjonalny, a więc z uwzględnieniem charakteru zamówienia, ilości lub jego znaczenia oraz przeznaczenia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Niemniej jednak celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, ale tylko tych wykonawców, którzy wykażą swą zdolność do należytego wykonania danego zamówienia. Dlatego też opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny do realizacji jego celu, czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest przy tym zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 16 maja 2016 r, sygn. akt KIO 721/16). Mając na uwadze powyższe wytyczne Izba stwierdziła, iż sposób określenia warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego nie narusza zasady proporcjonalności ani zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a przynajmniej Odwołujący okoliczności takich nie wykazał. Odwołujący kwestionował określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.3. SIWZ ze względu na dwie okoliczności: po pierwsze nieuzasadnione zawężenie realizacji opisanych w warunku usług prawnych do zakresu Inwestycji, a po drugie nieuzasadnione, nadmierne określenie liczby zastępstwa procesowego przed KIO. Odnosząc się do pierwszego z wyżej wskazanych aspektów, Izba stwierdziła, iż odniesienie się przez Zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu do usług doradztwa prawnego w dziedzinie zamówień publicznych z zakresu inwestycji było uzasadnione potrzebami Zamawiającego, co Zamawiający w sposób należyty wykazał. Bezsporne było pomiędzy Stronami, że zasadnicza działalność Zamawiającego obejmuje inwestycje infrastrukturalne i że to właśnie przy tego rodzaju inwestycjach wybrany w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca świadczył będzie usługi wsparcia w dziedzinie prawa zamówień publicznych. Wskazuje na to już chociażby sama nazwa zamówienia: „Usługi specjalistycznego doradztwa prawnego w zakresie prawa zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POliŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europę Facility na lata 20142020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych.” Przedmiot zamówienia bezpośrednio odnosi się więc do usług wsparcia zadań inwestycyjnych poprzez doradztwo prawne z dziedziny prawa zamówień publicznych. Również w OPZ stanowiącym Tom III SIWZ podkreślono, że „Zamawiający jest zarządcą narodowej sieci linii kolejowych odpowiedzialnym za jej utrzymanie i rozwój w Polsce. Celem strategicznym Zamawiającego jest utrzymanie sieci dróg kolejowych w stanie zapewniającym możliwość udostępniania tras przewozowych i świadczenie usług z tym z wiązanych, wszystkim przewoźnikom kolejowym na równych zasadach,” jak również wskazano, że przedmiotem zamówienia świadczenie usług specjalistycznego doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej na rzecz zadań realizowanych przez Zamawiającego przede wszystkim w ramach POliŚ na lata 2014-2020 oraz CEF na lata 2014-2020. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na realizowany obecnie program inwestycyjny zawarty w Krajowym Programie Kolejowym, liczbę objętych nim projektów i ich wartość, a w trakcie rozprawy zwracał także uwagę na przewidywaną wartość środków przeznaczonych na inwestycje infrastrukturalne w ramach kolejnej perspektywy, która zacznie obowiązywać w trakcie realizacji umowy na usługi doradztwa prawnego. Jako dowód Zamawiający złożył m.in. uchwałę nr 17/2019 Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2019 r. zmieniającą uchwałę w sprawie ustanowienia Krajowego Programu Kolejowego do 2023 r. wraz z załącznikami. Niewątpliwie zatem nawiązanie w treści warunku udziału w postępowaniu do doświadczenia w doradztwie prawnym z dziedziny prawa zamówień publicznych w zakresie Inwestycji odpowiadało przedmiotowi zamówienia i było do niego adekwatne. Zamawiający przedstawił także wyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących wcześniejszych postępowań na usługi doradztwa prawnego, które potwierdzały, iż Zamawiający co do zasady odnosił warunki udziału w postępowaniu do przedmiotu własnej działalności (stosując jednakże trochę inną nomenklaturę - „Infrastruktura”, „Projekt Infrastrukturalny”). W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby taki sposób ukształtowania warunków udziału w postępowaniu uniemożliwiał ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji, jak również nie przedstawił kontrargumentacji podważającej fakt, że takie określenie warunków udziału w postępowaniu wynikało z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż nie istnieją prawnie wyodrębnione usługi prawne w takim zakresie pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowej kwestii, podobnie jak chybiona jest argumentacja, że radca prawny czy adwokat nie jest ekspertem w zakresie infrastruktury kolejowej, wobec czego brak jest podstaw do badania doświadczenia pod tym względem. Powyższe stanowisko Odwołującego wskazuje na to, że w sposób błędny interpretował on treść warunku udziału w postępowaniu. W warunku tym wprost wskazano, że chodzi o doświadczenie obejmujące doradztwo prawne w dziedzinie prawa zamówień publicznych z zakresu Inwestycji. Pojęcie Inwestycji odnosi się zatem do przedmiotu zamówień publicznych, a nie dziedziny prawa. Treść warunku nie wskazuje na to, że Zamawiający wymaga posiadania przez Zespół Ekspertów doświadczenia w obszarze Inwestycji (ich przygotowywania czy realizacji). Chodzi tu o to, aby Zespół Ekspertów posiadał doświadczenie w obsłudze prawnej z obszaru prawa zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiot dotyczył Inwestycji (w rozumieniu pkt 1.3.14 IDW). Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego, że celem omawianego warunku udziału w postępowaniu jest to, aby osoby dedykowane do realizacji zamówienia posiadały wiedzę na temat specyfiki zamówień publicznych związanych z Inwestycjami. Nie budzi wątpliwości Izby, iż obsługa prawna w dziedzinie zamówień publicznych mieć może różną specyfikę w zależności od branży, w której działa dany wykonawca czy zamawiający. Nie sposób porównywać specyfiki zamówień publicznych w branży inwestycyjnej (budowlanej, infrastrukturalnej) z zamówieniami z dziedziny IT czy sektora medycznego. Pomimo, iż postępowania o udzielenie zamówienia w tych różnych branżach oparte są o tę samą kluczową ustawę - Prawo zamówień publicznych, to jednak pozostałe regulacje prawne, praktyki rynkowe i sama specyfika produktu końcowego (przedmiotu zamówienia) dla każdej z tych branż są odmienne. Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu był niekonsekwentny (popadł w sprzeczności). Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, iż w dniu 10 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał zmian SIWZ, doprecyzowując definicję Inwestycji o informację co należy rozumieć przez realizację Inwestycji budowlanych, pomimo, iż Zamawiający wskazał na powyższe w treści odpowiedzi na odwołanie, a Odwołujący miał możliwość wypowiedzenia się w tym zakresie na rozprawie. W ten sposób Zamawiający wyeliminował ewentualne nieścisłości w treści SIWZ, wprost wskazując, iż w zakres Inwestycji wchodzą także etapy związane z dostawami, konkretnymi usługami i robotami budowlanymi. Co więcej, Zamawiający przedłużył okres czasu, w którym wykonawca mógł nabyć stosowne doświadczenie z trzech do pięciu lat, co także niewątpliwie wpływać mogło na rozszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wyżej wskazane modyfikacje spowodowały, iż w dacie orzekania zmianie uległ stan faktyczny, który był podstawą części postawionych zarzutów i żądań, Odwołujący zaś nie skonfrontował tego faktu z argumentacją przedstawioną w odwołaniu i wnioskami przez niego postawionymi, pomimo, iż Zamawiający zwracał na tę okoliczność uwagę. Na marginesie jedynie należy wskazać, iż błędne jest stanowisko Zamawiającego, który wobec dokonanych zmian SIWZ w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na konieczność umorzenia postępowania w tym zakresie. Strony nie złożyły oświadczeń o charakterze dyspozytywnym, które skutkować mogłyby umorzeniem postępowania w tej części, tj. ani Odwołujący nie wycofał odwołania, ani Zamawiający nie uwzględnił odwołania w omawianym aspekcie. W ocenie Izby na uwagę zasługuje również okoliczność, iż przyjęta przez Zamawiającego definicja Inwestycji obejmuje stosunkowo szeroki katalog inwestycji budowlanych określonych zgodnie ze stanowiącą załącznik do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB) jako: a) obiekty inżynierii lądowej i wodnej za wyjątkiem: mostów na drogach wiejskich i leśnych, mostów dla pieszych, mostków oraz budowli wodnych; 2) rurociągi, linie telekomunikacyjne i elektroenergetyczne za wyjątkiem: studni, fontann, hydrantów, wieży ciśnień; 3) kompleksowe budowle na terenach przemysłowych za wyjątkiem: zakładów przemysłu ciężkiego, gdzie indziej nie sklasyfikowanych. Poprzez Inwestycje nie rozumie się zatem wyłącznie inwestycji kolejowych, lecz wszelkiego rodzaju inwestycje z zakresu infrastruktury transportu (autostrady, drogi ekspresowe, ulice i drogi pozostałe, drogi szynowe, lotniskowe, etc.), rurociągi linie telekomunikacyjne oraz linie elektroenergetyczne przesyłowe, liczne obiekty inżynierii lądowej i inne. Nie są zatem zasadne twierdzenia Odwołującego, że wyłącznie podmioty świadczące usługi prawne na rzecz Zamawiającego czy GDDKiA są w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu, Odwołujący okoliczności takich nie wykazał. W ocenie Izby Zamawiający przedstawił wiarygodną argumentację oraz dowody potwierdzające, że odniesienie doświadczenia w doradztwie prawnym do zamówień publicznych z zakresu Inwestycji jest w pełni uzasadnione specyfiką projektów, które realizuje, a które są projektami stricte infrastrukturalnymi, wysoko wyspecjalizowanymi i wymagającymi wiedzy na temat prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na realizację inwestycji budowlanych. Odwołujący nie przedstawił kontrargumentacji, która pozwalałaby poddać w wątpliwość prawdziwość twierdzeń Zamawiającego. Izba stwierdziła także, iż wymóg posiadania doświadczenia w „reprezentowaniu strony w 60 postępowaniach odwoławczych prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą” nie jest wymogiem nieproporcjonalnym czy wygórowanym. Wpływ na taką ocenę mają przede wszystkim następujące okoliczności: Po pierwsze, jak już wskazano wcześniej, Zamawiający przedłużył z trzech do pięciu lat okres, w którym wykonawcy mogli pozyskać doświadczenie, którym mogą posłużyć się na potrzeby przedmiotowego postępowania, co niewątpliwie ułatwia realizację warunku. Po drugie, jak wskazuje wprost treść spornego warunku, wykonawca nie musi posiadać doświadczenia w reprezentacji instytucji zamawiających, lecz w reprezentacji jakiejkolwiek strony postępowania przed KIO. Wobec tego chybiona jest argumentacja Odwołującego co do niewielkiej liczby podmiotów na rynku prowadzącej postępowania z zakresu inwestycji (PKP PLK oraz GDDKiA), Odwołujący pomija bowiem fakt, że do wylegitymowania się doświadczeniem w reprezentacji przed Izbą wystarczające jest reprezentowanie nie tylko zamawiającego, ale także wykonawców, nie budzi zaś wątpliwości, że liczba wykonawców w branży budowlanej na rynku jest znaczna. Co istotne, dla oceny spełnienia tego warunku nie ma znaczenia ani wynik postępowania przed Izbą, ani wartość zamówienia, a wyłącznie to by zamówienie było zamówieniem z zakresu Inwestycji. Po trzecie, warunek odnoszący się do reprezentowania strony w 60 postępowaniach odwoławczych przed Izbą nie dotyczy każdego z członków Zespołu, lecz może być przez nich spełniony łącznie. Doświadczenie osób dedykowanych do Zespołu Ekspertów sumuje się, co w praktyce oznacza, że wystarczające jest aby każda z czterech osób w ciągu 5 lat 15 razy stawiła się na rozprawie przed Izbą (czyli rocznie reprezentowała stronę w 3 sprawach). Okoliczność czy wykonawca posłuży się w tym celu doświadczeniem jednej, dwóch czy wszystkich osób z Zespołu, zależy wyłącznie od decyzji samego wykonawcy. Zamawiający dopuszcza nawet sytuację, kiedy członek Zespołu nie będzie miał w ogóle doświadczenia w reprezentacji przed Izbą, dając wykonawcom stosunkowo dużą elastyczność w kształtowaniu Zespołu Ekspertów, wymagając jedynie, by każda z osób miała doświadczenie przynajmniej w czterech z pięciu określonych w punkcie 8.5.2. IDW aspektów. Słusznie wskazywał Zamawiający, że za ograniczający konkurencję w większym stopniu mógłby być poczytany wymóg, aby każdy z członków Zespołu miał doświadczenie w 20 postępowaniach przed KIO. Na uwagę zasługuje także okoliczność, iż jak wyjaśnił Zamawiający, w okresie ostatnich trzech lat w związku z prowadzonymi przez niego samego postępowaniami o udzielenie zamówienia do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ponad 150 odwołań, wobec czego przewiduje, że w okresie realizacji umowy, której dotyczy przedmiotowe postępowanie, ilość odwołań będzie podobna. Trudno w tym stanie rzeczy uznać, aby określony w opisany sposób warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do liczby reprezentacji strony w postępowaniach odwoławczych przed Izbą był warunkiem nadmiernie wygórowanym czy nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem podzielić stanowiska Odwołującego, iż nie ma znaczenia ile Zamawiający zamierza zlecić odwołań do obsługi, ponieważ zarówno przy małej, jak i dużej ilości wykonawca powinien być równie doświadczony. Skala odwołań, z jaką do czynienia ma Zamawiający, jak również waga prowadzonych przez niego postępowań, niewątpliwie przekłada się także na ryzyko związane z ewentualnymi niepowodzeniami w postępowaniach odwoławczych, co uzasadnia zapotrzebowanie Zamawiającego na to, aby obsługę prawną z dziedziny prawa zamówień publicznych świadczył wykonawca, który w swojej praktyce zawodowej stawał przed Krajową Izbą Odwoławczą wielokrotnie. Należy jeszcze dodać, że Odwołujący w zasadzie nie przedstawił w treści odwołania argumentacji mającej potwierdzać zasadność stawianego w tym zakresie zarzutu. Odwołujący poprzestał na przywołaniu fragmentu uzasadnienia wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 127/18, nie wyjaśniając w żaden sposób dlaczego w jego ocenie określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób powoduje nadmierne zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców i eliminację z postępowania także tych wykonawców, którzy dawaliby rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zauważyć trzeba, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i to strony, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ustawa Pzp w sposób wyraźny wskazuje przypadki kiedy rozkład ciężaru dowodu jest inni niż wskazuje na to generalna zasada przewidziana w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp (vide: art. 190 ust.la ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie wprowadza domniemania faktycznego czy prawnego, że ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu (czy także kryteria oceny ofert) z założenia naruszają zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców, a Zamawiający powinien każdorazowo w postępowaniu odwoławczym wykazywać, że tak nie jest. Prawdą jest, że obowiązkiem Zamawiającego jest sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niedyskryminujący i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to Odwołujący, jako podmiot który kwestionuje zgodność treści SIWZ z przepisami ustawy i z tego faktu wywodzi skutek prawny w postaci konieczności dokonania zmiany postanowień SIWZ, powinien wykazać, że sposób określenia warunków udziału w postępowaniu narusza podstawowe zasady zamówień publicznych. W konsekwencji, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, to na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania dlaczego tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert naruszają przepisy ustawy Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Natomiast rolą Zamawiającego jest w takiej sytuacji wykazać, że ewentualne ograniczenie konkurencji jest uzasadnione faktycznymi, realnymi potrzebami Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący, forsując pogląd, że to Zamawiającego obciążał ciężar dowodu, sam wykazał się nikłą inicjatywą dowodową. W treści odwołania Odwołujący nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia, że istnieje adekwatny związek przyczynowy pomiędzy takim ukształtowaniem warunków udziału w postępowaniu a nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do zamówienia podmiotów dających gwarancję jego prawidłowego wykonania. Również podnoszone przez niego na rozprawie twierdzenia, że wyłącznie Przystępujący może spełnić przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu nie zostały przez Odwołującego uprawdopodobnione. Samo złożenie dokumentów dotyczących postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, które w przeszłości wygrał Przystępujący, nie świadczy o tym, że tylko on jest w stanie spełnić warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przedstawił zaś dowody wskazujące na okoliczności przeciwne do podnoszonych przez Odwołującego prezentując, że w innych przez niego prowadzonych postępowaniach wybierane były oferty różnych podmiotów. Niezrozumiała jest także argumentacja Odwołującego prezentowana na rozprawie, że z uwagi na stawki oferowane przez Przystępującego, to jemu Zamawiający zleca obsługę prawną przed KIO i sądami okręgowymi. Zamawiający wyjaśnił, że współpraca z Odwołującym wynika z realizacji umowy na kompleksowe doradztwo prawne na potrzeby 5 regionów, w ramach której zamawiający wybrał 5 kancelarii, i która swym zakresem obejmuje także prawo cywilne, budowalne czy unijne, a zastępstwo przed KIO czy sądem jest jedynie incydentalne. Natomiast zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego praktyką podstawą do reprezentacji Zamawiającego przed KIO i sądami okręgowymi są umowy na specjalistyczne doradztwo prawne w dziedzinie prawa zamówień publicznych (taka właśnie umowa ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania). Wobec tego twierdzenia Odwołującego, że to z uwagi na wysokość stawek nie jemu zlecane są usługi zastępstwa procesowego przed Izbą, nie znajduje oparcia w okolicznościach stanu faktycznego. W konsekwencji także dowody składane przez Odwołującego na potwierdzenie własnej współpracy z Zamawiającym i realizowania powierzonych zleceń w sposób należyty nie mogą być uznane za dostateczne, aby wyłącznie na ich podstawie przesądzić, że posiada on doświadczenie wystarczające do realizacji takiego właśnie specjalistycznego doradztwa z dziedziny prawa zamówień publicznych i wykazać w ten sposób nadmierne wymagania Zamawiającego co do doświadczenia wykonawców. Natomiast dowody odnoszące się do sposobu sformułowania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA oraz w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na modernizację systemów torowych na linii kolejowej E59 są w ocenie Izby irrelewantne dla przedmiotowej sprawy, Izba ocenia bowiem proporcjonalność i adekwatność ustalonych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu tego właśnie postępowania, a nie praktyk rynkowych innych podmiotów czy zamówień o całkowicie odrębnym przedmiocie. Wreszcie wskazać należy, iż Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie wyjaśnił także dlaczego wskazywana przez niego we wnioskach odwołania liczba reprezentacji w postępowaniach przed KIO określona na poziomie 20 byłaby doświadczeniem wystarczającym dla potrzeb zamawiającego i nie odniósł stawianego żądania do dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ polegającej na wydłużeniu z trzech do pięciu lat okresu, w jakim wykonawcy mogli nabyć doświadczenie, którym mieli prawo posłużyć się na potrzeby przedmiotowego postępowania. Tymczasem to rolą Odwołującego było zaproponowanie takiej zmiany treści SIWZ, która powodowałoby wyeliminowanie ewentualnych naruszeń ustawy Pzp objętych odwołaniem, a nie realizację subiektywnych potrzeb Odwołującego. Mając powyższe na względzie zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazały się bezzasadne. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszający zasadę równego traktowania wykonawców opis kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium D1-D4, tj. bez określenia górnego limitu doświadczenia. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Zauważyć należy, że przepisy Działu III Rozdziału 6 ustawy Pzp nie odsyłają bezpośrednio ani poprzez zastosowanie odpowiednie do art. 91 ustawy Pzp. Niemniej abstrahując od wskazanej w odwołaniu podstawy prawnej naruszeń, niewątpliwie również w przypadku zamówień na usługi społeczne Zamawiający ma obowiązek określić kryteria oceny ofert tak, aby postępowanie było prowadzone z uwzględnieniem zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. W konsekwencji tak postawione zarzuty podlegały ocenie przez Izbę na gruncie przedstawionych w treści odwołania podstaw faktycznych tych zarzutów. Izba podziela ustalony w orzecznictwie pogląd, iż kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innyc…

…Sygn. akt: KIO 1848/19 WYROK z dnia 07.10.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 października 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.09.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BBC BEST BUILDING CONSULTANS Sp. z o.o. Sp.k., BBC BEST BUILDING CONSULTANS Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., Al. Jerozolimskie 155/U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, al. Korfantego 117/119, 40-156 Katowice przy udziale wykonawcy WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., ul. Bursztynowa 5, 31213 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - braku podstaw do przyznania ofercie wykonawcy WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., ul. Bursztynowa 5, 31-213 Kraków, 36 pkt w kryterium oceny ofert - doświadczenie kierownika zespołu, za wskazane w ofercie usługi architektoniczne dla: Gminy Świerklany; Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie i Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie oraz - w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia, 2. nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 30% podniesionych zarzutów. 5. kosztami postępowania obciąża odwołującego WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., i zamawiającego - Sąd Apelacyjny w Katowicach, i : 5a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 5b. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Konsorcjum: BBC BEST BUILDING CONSULTANS Sp. z o.o. Sp.k., BBC BEST BUILDING CONSULTANS Nadzory i Doradztwo Budowlane - Ł. Z., Al. Jerozolimskie 155/U3, 02-326 Warszawa, stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, kwotę 2 532,00 (dwa tysiące pięćset trzydzieści dwa) złote tytułem zwrotu części kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1848/19 UZASADNIENIE Sąd Apelacyjny w Katowicach Al. W. Korfantego 117/119,40-156 Katowice, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie na Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Sosnowcu przy ul. Kombajnistów” Znak sprawy: ZP-060-4/19 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 04.06.2019 r., w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2019/S 106-259062. W dniu 09.09.2019 r. Zamawiający zamieścił na platformie, na której prowadzone jest Postępowanie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., ul. Bursztynowa 5, 31213 Kraków, który to wykonawca zwany dalej „przystępującym” skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca - konsorcjum BBC BEST BUILDING CONSULTANS Sp. z o.o. Sp.k., BBC BEST BUILDING CONSULTANS Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., Al. Jerozolimskie 155/U3, 02-326 Warszawa, zwane dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: zaniechanie odrzucenia oferty WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „WASKO") z uwagi na złożenie oferty nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, • • zaniechanie odrzucenia oferty WASKO z uwagi na rażąco niską cenę, zaniechanie odrzucenia oferty H., W. und Partner Architekci Sp. z o. o.") z uwagi na złożenie oferty nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, • zaniechanie wykluczenia WASKO z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, • zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika zespołu projektowego, • • zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, na wypadek uznania, że oferta WASKO nie podlega odrzuceniu i WASKO nie podlega wykluczeniu: uznania, iż WASKO spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechaniu wezwania do wykazania spełniania tego warunku w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, • • zaniechania wezwania do uzupełnienia JEDZ oraz wszystkich przedłożonych przez Wykonawcę WASKO na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, pomimo faktu, że dokumenty te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy WASKO, • przyznania ofercie WASKO maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika zespołu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał iż spełnia warunku uprawniające go od otrzymania punktów w tym kryterium, • dokonaniu wyboru - jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez WASKO, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, jak również nie wykazał iż spełnia warunki uprawniające go od otrzymania punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika zespołu projektowego (Dl i D2), Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz uznania, że: - oferta WASKO podlega odrzuceniu, - oferta Odwołującego winna otrzymać 36 pkt w kryterium D2, - ewentualnie oferta WASKO winna otrzymać 0 pkt w kryterium Dl oraz 0 pkt w kryterium D2 - nakazania Zamawiającemu wezwania WASKO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie wskazanym w odwołaniu. Na wstępie podać należy że Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzut 1; 2 oraz częściowo 3 dotyczący zarzutów złożenia ofert i dokumentów nie podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego stany faktyczne obejmujące te zarzuty oraz stanowisko Przystępującego w tym zakresie zostaje pominięte. Nie jest już przedmiotem sporu pomiędzy stronami. W zakresie zarzutu trzeciego opisanego w pkt II uzasadnienia dotyczącego zaniechania wezwania WASKO do uzupełnienia JEDZ oraz wszystkich przedłożonych przez WASKO dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, podał, że zgodnie z art. 10 ust. 5 ustawy Pzp ”Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na względzie powyższe, podał, że udostępniony mu przez Zamawiającego JEDZ Wykonawcy WASKO stanowi skan dokumentu JEDZ, na którym nie widnieje żaden podpis, tj. ani kopia podpisu odręcznego (co i tak byłoby niewystarczające), ani kwalifikowany podpis elektroniczny. Plik, w którym zawarto JEDZ, określono nazwą „Skan JEDZ", przy czym w pliku tym, pod określeniem miejscowości i daty znajduje się informacja „Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesłać przy pomocy Systemu". Plik nie został jednak opatrzony przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym forma JEDZ jest sprzeczna z art. 10a ust. 5 i SIWZ, co skutkować powinno wezwaniem do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, której to czynności Zamawiający bezprawnie zaniechał. Podkreślił, że Odwołujący dokumenty te otrzymał od Zamawiającego w formacie „pdf" pn. „Dokumenty" zawierający 42 strony, datowany na dzień 05.09.2019 r. (taka data widnieje w nagłówku skanu dokumentu), złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.08.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym uznał, że plik, do którego zeskanowane zostały dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków i brak podstaw wykluczenia, nie został opatrzony przez Wykonawcę WASKO kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odnosząc się do zarzutu 4 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty WASKO z uwagi na złożenie ogólnikowych i niespełniających wymagań określonych w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej oferty podał, że wykonawca ten złożył ogólnikowe i niespełniające wymagań określonych w wezwaniu Zamawiającego. Nadto złożone wyjaśnienia są nierzetelne i niewystarczające co winno było skutkować uznaniem, że Wykonawca WASKO nie dowiódł, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie podniósł, że w dniu 18.07.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ww. pismo Wykonawca WASKO złożył za pośrednictwem systemu elektronizacji wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, w których podał tylko ogólny zarys kosztów bez wskazania w jaki sposób i w jakiej wysokości koszty te zostały skalkulowane w jego ofercie. Przedstawił niezwykle ogólną kalkulację kwot za każdy z czterech etapów realizacji zamówienia, wskazując jedynie globalną kwotę za każdy etap, nie rozbijając jej na poszczególne pozycje. Wobec tak ogólnikowych wyjaśnień, które wzbudziły w Zamawiającym wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji ceny WASKO Zamawiający kolejnym pismem z dnia 02.08.2019 r. skierował do tegoż wykonawcy kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekując w szczególności podania „kalkulacji zawierającej na każdym etapie prac projektowych oddzielnie koszty osobowe, koszty komunikacji i łącznością koszty zarządu i odpowiednio inne elementy kosztowe wskazane w Państwa wyjaśnieniu tj.: koszty ubezpieczeń i gwarancji, rezerwa na nieprzewidziane wydatki, koszty uzgodnień z zewnętrznymi jednostkami, oszacowane ryzyko, oszacowany zysk”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca WASKO w pismem z dnia 06.08.2019 r, ponownie powtórzył ogólną kalkulację ceny w rozbiciu na cztery główne etapy realizacji zamówienia wskazane w SIWZ, następnie zaś umieścił w wyjaśnieniach kalkulację ceny w formie trzech tabel. Oceniając powyższe Odwołujący uznał, że wykonawca WASKO, nie zadośćuczynił wezwaniu do wyjaśnienia ceny Zamawiającego. Przede wszystkim w wyjaśnieniach całkowicie pominięte zostały kwestie kosztów osobowych, które z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, opierający się praktycznie wyłącznie na pracy umysłowej ludzkiej, mają zasadniczy charakter dla oceny rzetelności wyceny ceny ofertowej. W szczególności nie dołączono w ogóle do wyjaśnień RNC jakiejkolwiek kalkulacji ceny, czy też dowodów potwierdzających wysokość kosztów osobowych - np. umów o pracę, umów zlecenia, zobowiązań do świadczenia usług w zamian za konkretne wynagrodzenie, innych podobnych. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający wprost wymagał dołączenia kalkulacji kosztów osobowych i konkretnych dowodów. Podkreślił, że udzielone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, w przeciwnym wypadku będą one miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny oferty. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego oraz nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie tej oceny, podał, że Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert ustalił, iż wykonawca w zakresie ceny będzie mógł uzyskać 60 %(pkt), a w kryterium doświadczenia kierownika zespołu projektowego 40%. Odwołujący na potwierdzenie doświadczenia kierownika zespołu projektowego (Pana W. K.) w zakresie wymaganym dla podkryterium Dl w Formularzu Ofertowym wskazał cztery pozycje (opracowania dokumentacji). Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące pozycji 1 i 4, i pismem z dnia 24.07.2019r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień poprzez podanie dokładnej nazwy i adresu inwestora oraz zadania. W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 31.07.2019r. Odwołujący: - w zakresie poz. 1 wskazał, iż podtrzymuje informacje złożone wraz z ofertą, iż Pan W. K. z ramienia pracowni projektowej SAWA- TECH Siedziba firmy: ul. Mesyńska 20, 02761 Warszawa, jako Kierownik zespołu projektowego wykonał dokumentację: Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo- kosztorysowej budowy budynku Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie przy ul. Bródnowskiej 15, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Zamawiający: Prokuratura Rejonowa w Warszawie Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał link do strony pracowni projektowej. - w zakresie poz. 4 poinformował, że Pan W. K. z ramienia pracowni projektowej SAWA- TECH siedziba firmy: ul. Mesyńska 20, 02-761 Warszawa, jako Kierownik zespołu projektowego wykonał dokumentację (w złożonym w ofercie wykazie omyłkowo wpisana została błędna nazwa realizacji, poprawna brzmi): Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla inwestycji: Budowa budynku na potrzeby Prokuratury Rejonowej Warszawa Wola, ul. Kocjana 3 Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Warszawie z siedzibą przy ul. Chocimskiej 28, 00791 Warszawa. Na potwierdzenie Odwołujący wskazał link do strony pracowni projektowej. W piśmie z dnia 9.08.2019r. Zamawiający wskazał, że informacje zawarte na stronach internetowych nie są wystarczającym dowodem na potwierdzenie prawdziwości danych, ponadto wskazał, iż istnieje rozbieżność pomiędzy oświadczeniem Odwołującego o nazwie zadania a nazwą zadania zamieszczoną na stronie internetowej wskazanej w wyjaśnieniach. Zamawiający - wskazując, iż przekazane wyjaśnienia nie rozwiewają jego wątpliwości - ww. pismem z dnia 9.08.2019r. - wezwał ponownie Odwołującego do złożenia dokumentów jednoznacznie dowodzących, że Pan W. K. był autorem dokumentacji lub brał udział w zespole projektowym, tzn. był jednym z projektantów w zadaniach wskazanych w ofercie w poz. 1, 2 , 3 i 4, przykładowo wskazując na referencje, kropię pierwszej strony opracowanej dokumentacji, kserokopie umów, pozwolenia na budowę zawierające nazwę zadania oraz nazwisko projektanta. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin do dnia 16.08.2019r. Wobec faktu, iż Zamawiający zażądał złożenia dokumentów, które nie były wymagane SIWZ (a zatem Odwołujący nie musiał być w ich posiadaniu) oraz mając na uwadze, iż termin wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie ww. dokumentów był krótszy, niż ustawowy termin udostępnienia informacji publicznej, Odwołujący w dniu 12.08.2019r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu do udzielenia odpowiedzi. Zamawiający nie przychylił się do wniosku BBC (odpowiedź z dnia 12.08.2019r.). W dniu 09.09.2019r. - z informacji o wyniku Postępowania, Odwołujący uzyskał informację, iż pomimo powyższych wyjaśnień, Zamawiający przyznał Odwołującemu w podkryterium Dl 24 pkt, a zatem uwzględnił dwa spośród wskazanych w Formularzu ofertowym zadań. Po otrzymaniu ww. informacji o wyniku Postępowania, pismem przekazanym Zamawiającemu 10.09.2019 Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie podstaw nieuznania w punktacji w kryterium D1 dwóch usług. Prośbę powyższą Odwołujący ponowił w pismach z dnia 13.09.2019 r. i 16.09.2019 r. W dniu 16.09.2019.r Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż nie uwzględnił dwóch zadań, które były przedmiotem wyjaśnień, zgodnie z korespondencją w lipcu i sierpniu, a wskazanych w wykazie pod poz. 1 i 4. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu żadnego uzasadnienia nieuznania tych dwóch usług w dokonanej punktacji. Zamawiający nie zgodził się na przedłużenie terminu do złożenia dokumentów dotyczących poz. 1, 2, 3 i 4 formularza, zatem Odwołujący nie miał możliwości przedstawienia w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, dodatkowych materiałów - co istotne konieczność przedłożenia których nie wynikała z treści SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający nie może uzależniać przyznania punktów od przedłożenia lub braku przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów, których obowiązek przedłożenia nie wynika z SIWZ (ani ustawy Pzp). Odwołujący podniósł także, iż nie był w stanie w odwołaniu podjąć wyczerpującej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego, albowiem nie są mu znane powody (nie zostało mu przekazane uzasadnienie) uznania dwóch oraz nieuznania pozostałych dwóch usług wskazanych w Formularzu Ofertowym. W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty WASKO w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego (Dl i D2) podał, że Zamawiający ustalił określone wymagania dotyczące doświadczenia kierownika zespołu projektowego, które powinny być spełnione, aby Zamawiający przyznał ofercie określoną liczbę punktów. Jednym wymagań było (zarówno w podkryterium D1 jak i w podkryterium D2), by dokumentacja, której opracowanie wchodzi w zakres wykazywanego doświadczenia kierownika zespołu projektowanego była dokumentacją projektowo- kosztorysowa. Tymczasem WASKO w formiarzu ofertowym nie wskazał, w odniesieniu do żadnej z wykazywanych pozycji (str. 2-3 oferty), iż dokumentacja, którą opracował kierownik zespołu projektowego obejmowała część kosztorysową. Stwierdził, że Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny oferty WASKO i bezkrytycznie przyznał WASKO punkty pomimo, iż wykonawca ten nie zawarł w formularzu ofertowym informacji jednoznacznie potwierdzających spełnienie ww. wymagań. W żaden sposób z oferty WASKO nie wynika, że Pan B. S. dedykowany na stanowisko Kierownika zespołu projektowego (zgodnie z informacją wynikająca z wykazu osób złożonego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp) ma doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do punktacji tj. doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji kosztorysowej. W kolejnym zarzucie opisanym w pkt VI uzasadnienia podał, że Zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców. Z jednej bowiem strony postawił wobec Odwołującego wymóg, który nie był określony w SIWZ w zakresie udokumentowania doświadczenia kierownika zespołu projektowego (a nadto nie zgodził się na przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i dowodów w tym zakresie), z drugiej zaś strony w stosunku do WASKO nie dokonał rzetelnej oceny doświadczenia kierownika zespołu projektowego i bezkrytycznie przyznał WASKO maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, pomimo, iż z Formularza Ofertowego nie wynikało spełnienie przez Pana B. S. wymagań dotyczących doświadczenia. Podkreślił, że różnica w punktach pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą WASKO stanowi zaledwie 0,32 pkt (WASKO Zamawiający przyznał 78 pkt, a Odwołującemu 77,62 pkt), a ponadto oferta Odwołującego jest ofertą tańszą. W takiej sytuacji Zamawiający, mając na uwadze zasadę racjonalnego wydatkowania środków publicznych, powinien szczególne ostrożnie podjeść do oceny oferty droższej. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia WASKO z Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania WASKO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia, podniósł, że Zamawiający w rozdz. VI pkt 1.3.2. SIWZ wymagał wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w realizacji minimum dwóch zadań w zakresie usług projektowych o wymaganiach szczegółowo zakreślonych w SIWZ. Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. W związku z powyższym wykonawcy nie byli zobowiązani do zawierania w JEDZ informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, przy czym zgodnie z oświadczeniem WASKO zawartym w JEDZ, WASKO nie polega na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania tychże warunków. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.08.2019r. do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, WASKO złożył m. in. wykaz usług (w którym wskazał trzy zadania) wraz referencjami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie. Wykaz nie zawierał informacji o podmiocie wykonującym dane zadanie. Informację w tym zakresie pozyskać można jedynie z treści załączonych przez WASKO referencji. Żadna z referencji nie wskazuje by podmiotem realizującym zadania był wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, czyli WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o. Przesyłając Zamawiającemu ww. Wykaz wraz z załącznikami w postaci referencji WASKO wprowadził (skutecznie) Zamawiającego w błąd, co do posiadanego doświadczenia. Biorąc pod uwagę bliskość nazw podmiotów, na rzecz których zostały wystawione referencje, z firmą Wykonawcy WASKO, Zamawiający uznał, iż WASKO wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podkreśla przy tym, że zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nakazują wykluczyć wykonawcę już za przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, a nie tylko za podanie wprost informacji literalnie nieprawdziwych. Odnosząc się do poszczególnych usług ujętych w wykazie usług i referencji Odwołujący podał, że z treści załącznika nr 1 do wykazu usług (referencja z dnia 03.04.2017 dot. poz. 1 Wykazu usług) wynika, iż została ona wystawiona dla podmiotu „WASKO-PROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa", a termin zakończenia realizacji zadania to październik 2016r. Do wykazu i referencji WASKO dołączył umowę sprzedaży przedsiębiorstwa WASKOPROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa na rzecz WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o., jednakże nie dowodzi ona, iż WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o. nabył w ten sposób doświadczanie spółki komandytowej, którym posłużył się w celu wykazania spełnienia warunku udziału. Do umowy sprzedaży nie został dołączony Załącznik nr 2, zatem WASKO nie udowodnił Zamawiającemu, iż nabył doświadczenie i prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji usługi wymienionej w poz. 1 Wykazu usług i posługiwania się referencją zawartą w załączniku nr 1 do wykazu usług. Ponadto należy zauważyć, iż nie jest jasne w świetle treści ww. dokumentów, czy przedmiotowa referencja w ogóle mogła stanowić przedmiot sprzedaży na podstawie ww. umowy, albowiem jak wynika z treści wykazu usług świadczenie przedmiotowej usługi rozpoczęto w styczniu 2010r. a zakończono w październiku 2016r., podczas gdy WASKO- PROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa powstała dopiero w kwietniu 2016r. Zatem istnieje co najmniej wątpliwość czy WASKOPROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa była wykonawcą przedmiotowego zadania. Z treści załącznika nr 2 do wykazu usług (referencja z dnia 01.06.2018r. dot. poz. 2 Wykazu usług) wynika, iż została ona wystawiona dla podmiotu „Pracownia Architektoniczna WASKO- PROJEKT s. c". Nie jest to więc doświadczenie wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu, a WASKO nie przestawił żadnych dokumentów, z których wnikałoby jego prawo do posługiwania się referencją Pracowni Architektonicznej będącej spółką cywilną (innym wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Zatem WASKO nie udowodnił Zamawiającemu, iż posiada doświadczenie, o jakim mowa w referencji zawartej w załączniku nr 2 do wykazu usług. Z treści załącznika nr 3 do wykazu usług (referencja z dnia 29.03.2019r. dot. poz. 3 Wykazu usług) wynika, iż została ona wystawiona dla podmiotu „Pracowania architektoniczna WASKO- PROJEKT". Nazwa podmiotu, który realizował zadanie nie jest sprecyzowana (nie wskazano formy prawnej prowadzonej działalności), zatem nie można ustalić, jaki podmiot rzeczywiście wykonał przedmiotowe zadanie, jednakże zasadnym jest twierdzenie, że nie był to wykonawca WASKO (WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o.). Także więc i w zakresie zadania trzeciego WASKO nie udowodnił Zamawiającemu, iż posiada doświadczenie, o jakim mowa w referencji zawartej w załączniku nr 3 do wykazu usług. Żadna zatem z usług wskazanych w przedstawionym przez wybranego wykonawcę Wykazie usług nie potwierdza doświadczenia WASKO w realizacji zadań projektowych wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający w takich okolicznościach zobowiązany był do wykluczenia WASKO na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ewentualnie wezwania WASKO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, ewentualnie - w pierwszej kolejności - do wezwania WASKO do wyjaśnień (na tej samej podstawie, względnie na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Tym samym stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku wniósł o oddalenie odwołania podając iż podniesione zarzuty są niezasadne. Szczegółowe odniesienie się Zamawiającego do zarzutów odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia przy merytorycznej ocenie zarzutów odwołania. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., ul. Bursztynowa 5, 31-213 Kraków w złożonych pismach procesowych wniósł o oddalenie odwołania wskazując iż podniesione zarzuty są niezasadne. W pierwszym z pism Przystępujący odniósł się do każdego z zarzutów odwołania wykazując niezasadność podniesionych zarzutów. W szczególności wskazał, że zarzut dotyczący braku właściwego podpisania dokumentów z JEDZ przesłanych Zamawiającemu na wezwanie jest całkowicie bezpodstawny, gdyż Odwołujący swoje zarzuty i twierdzenia w tym zakresie opiera o dokumenty otrzymane przez Odwołującego od Zamawiającego. Odwołujący - co oczywiste -nie miał dostępu do systemu teleinformatycznego Zamawiającego, a co za tym idzie nie mógł zweryfikować, w jakiej formie dokumentacja złożona przez Uczestnika została podpisana. Zarówno oferta jak i jej załączniki zostały podpisane przez Uczestnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w formacie PAdES, już przy składaniu oferty. Odnosząc się do zarzutów rażąco niskiej ceny oferty oraz braku złożenia prawidłowych wyjaśnień powodów ustalenia ceny w zaoferowanej wysokości podniósł, że Zamawiający prowadził postępowanie w zakresie weryfikacji, czy oferowana przez Uczestnika cena nie jest rażąco niska w sposób globalny - jako całość ceny za zrealizowanie całości przedmiotu zamówienia. Wbrew przeciwnym twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nigdy nie kwestionował wskazanej przez Uczestnika ceny wyłącznie w zakresie kosztów osobowych - w obu wezwaniach mowa jest o cenie za całość zamówienia. Podkreślił, że skoro wyjaśnienia Uczestnika zostały przez Zamawiającego uznane z kompletne i dostatecznie wyjaśniające kwestię ceny zaoferowanej przez Uczestnika, to wydaje się, że ponoszenie przez Odwołującego zarzutów w tym zakresie wynika jedynie z niezadowolenia z wyników przetargu, szczególnie w sytuacji, gdy Odwołujący zaoferował jeszcze niższą cenę. Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego rzekomo nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w kryterium Doświadczenie kierownika zespołu projektowego, poniósł, że Przystępujący wskazał doświadczenie Pana B. S. - wskazanego jako kierownik zespołu projektowego, podkreślił, ze oczywistym jest, że wszystkie wskazane usługi architektoniczne obejmowały dokumentację nie tylko projektową, ale również kosztorysową, której autorem jest wskazany kierownik zespołu projektowego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z Postępowania pomimo rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że Uczestnik spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty Uczestnika za odrzuconą oraz zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Uczestnika do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia podniósł, iż twierdzenia Odwołującego, jakoby Uczestnik wprowadził Zamawiającego (i dodatkowo celowo) w błąd, nie zasługują na jakąkolwiek aprobatę. Uczestnik w sposób prawidłowy wykazał swoje doświadczenie i referencje, z zachowaniem najwyższej staranności a przeciwne twierdzenia Uczestnika stanowią jedynie polemikę z rzeczywistym stanem rzeczy, wynikającą z niezadowolenia Odwołującego z wyników Przetargu. Skoro Uczestnik załączył referencje, w których wskazane są nazwy podmiotów, na rzecz których referencje te zostały wystawione, to nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że doszło tu do jakichkolwiek prób zatajenia informacji czy wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Okoliczność, że nazwy podmiotów wskazanych w referencjach oraz nazwa Uczestnika mają tożsamy człon „Wasko" - wynika tylko i wyłącznie z okoliczności, że podmioty te pozostają powiązane kapitało i osobowo, co wynika z publicznie dostępnych informacji, jak KRS czy CEiDG. Natomiast w piśmie z dnia 3 października 2019 roku Przystępujący odniósł się do zarzutu rażąco niskiej ceny podając ponad wcześniej podawane Zamawiającemu w wyjaśnieniach informacje wykaz roboczogodzin niezbędnych do wykonania kolejnych etapów(zakresów) zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego ustaliła i zważyła co następuje. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż podzieliła zasadność tylko część z podniesionych zarzutów. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący I Przystępujący wykazali interes we wniesieniu środków ochrony prawnej, tj. odwołania i przystąpienia. Zachowując chronologię ustaloną w odwołaniu Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że Odwołujący cofnął zarzut nr 1 i 2 oraz częściowo zarzut trzeci dotyczący braku opatrzenia oferty podpisem elektronicznym. Na wstępie wskazać należy, że Przystąpienie do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Wasko. Jednakże osoba wnosząca o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu w charakterze pełnomocnika Przystępującego nie została dopuszczona do udziału w posiedzeniu /rozprawie, gdyż nie posiadała pełnomocnictwa. Zauważyć należy, że Przystępujący udzielił pełnomocnictwa radcy prawnemu, który jednak nie stawił się na rozprawę i przekazał pełnomocnictwo substytucyjne aplikantowi radcowskiemu, przesyłając pełnomocnictwo w wersji elektronicznej bez właściwego podpisu. O niedopuszczenie pełnomocnika do reprezentowania Przystępującego wniósł Odwołujący. Izba rozpatrując podniesiony wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie określają zasad i trybu udzielania pełnomocnictw do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu o udzielenie publicznego. W związku z powyższym w celu ustalenia wymogów dotyczących pełnomocnictwa należy oprzeć się na przepisach zawartych w Kodeksie Cywilnym. Stosownie do postanowień art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. W postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje forma pisemna zrównana mocą § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w zw. z § 14 ust. 2 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z złożeniem dokumentów w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przedmiotowej sprawie aplikant dysponował tylko wydrukiem mailowym udzielonego mu pełnomocnictwa dalszego, co należało uznać za niewystarczające dla dopuszczenia pełnomocnika do udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego braku przedłożenia przez WASKO dokumentów potwierdzających spełnianie warunki udziału w postępowaniu, gdyż dokumenty te winny być sporządzone w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Odwołującego nie zostały one opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Niewątpliwym jest, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego przedmiotowe dokumenty w pliku „pdf” w którym brak było podpisu w formie elektronicznej. Jednakże z analizy dokumentacji postępowania Izba w sposób niewątpliwy ustaliła iż zasadne jest stanowisko Zamawiającego, że otrzymał od Przystępującego dokumenty w formie elektronicznej z prawidłowym podpisem elektronicznym. Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował w tym zarzucie prawidłowości merytorycznej złożonych dokumentów, lecz brak zachowania wymaganej formy ich złożenia. W kolejnym zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny ofert Przystępującego oraz złożenia nieprawidłowych wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dwukrotnie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw, które dotyczyły kalkulowania ceny oferty. Jednakże wyjaśnień tych nie można uznać za wystarczające i spełniające wymagania ustawy Pzp. Wyjaśnienia Przystępującego, są bardzo ogólnikowe i nie zawieraj jakichkolwiek dowodów, w szczególności co do stawek płaconych osobom zatrudnionym czy pracownikom, jak również wykazania realności innych kosztów. W szczególności wskazane przez Przystępującego wyliczenia nie zawierają ubruttowienia kosztów osobowych co dawałoby w już przypadku samego podatku kwotę wyższą o, co najmniej 19%. Oceniając powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że złożone wyjaśnienia Zamawiającemu są tak ogólnikowe, iż nie zostały wyjaśnione Zamawiającemu podstawy kalkulacji ceny oferty, a nadto iż cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że Odwołujący kwestionuje cenę oferty Przystępującego wynoszącą 637.140,00 zł w sytuacji, kiedy cena oferty Odwołującego wynosi 487.941,00 zł, a więc jest niższą od ceny oferty Przystępującego o prawie 150.000,00 zł. Niewątpliwym jest, że prawidłowość zaoferowanej ceny należy oceniać w świetle kosztów funkcjonowania danego wykonawcy, co powoduje sytuacje, iż ceny ofert za to samo zamówienie są różne. Podkreślenia wymaga fakt - niesporny pomiędzy stronami, iż w tym postępowaniu około 90% wszystkich kosztów wykonania zamówienia są to koszty osobowe, związane z pracą projektantów sporządzających dokumentacje projektowo- kosztorysową. Izba nie dokonuje oceny ceny oferty Odwołującego, gdyż ta kwestia nie była przedmiotem zarzutu, jednakże biorąc pod uwagę chociażby sytuację, iż biuro Odwołującego znajduje się w Warszawie, gdzie koszty osobowe są największe, to twierdzenie iż w tej sytuacji cena oferty Przystępującego jest rażąco niska należy uznać za nieuprawnione. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku sygn. akt XI Ga 692/17 podkreślić należy, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Odnosząc się do treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień stwierdzić należy, że w Pzp brak jest ustalonego wzorca co winno znaleźć się w treści wyjaśnień podstaw ustalenia ceny w ofercie na takim poziomie. Podkreślić należy także, że składane wyjaśnienia mają na celu przekonanie Zamawiającego, a nie konkurujących wykonawców, iż kalkulacja ceny jest prawidłowa i zostaną z niej pokryte wszystkie koszty jakie powstaną w związku z realizacją danego zamówienia. Izba analizując treść wyjaśnień uznała, że na pewno nie są one tak szczegółowe, jak należałoby by tego oczekiwać w świetle przepisu art 90 ust.1pkt 1 Pzp. Jednakże brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył art 90 ust. 3 Pzp, ponieważ Przystępujący udzielił wyjaśnień z których wynika, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Niewątpliwym jest, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia podstaw skalkulowania ceny oferty dwukrotnie i zdaniem Izby były podstawy do uznania przez Zamawiającego prawidłowości ceny złożonej oferty. W kolejnych zarzutach opisanych w pkt IV i VI uzasadnienia Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niewłaściwą ocenę doświadczenia osoby wskazanej przez Odwołujacego do pełnienia funkcji kierownika zespołu projektowego. Podał, że wskazał cztery roboty, które winny skutkować przyznaniem Odwołującemu 36 punktów w powyższym kryterium. Zamawiający w tym zakresie uznał tylko pozycje 2 i 3, nie uznając pozycji 1 i 4 co skutkowało nie przyznaniem dalszych 12 punktów. Zarzucił także, że Zamawiający podał, iż będzie oceniał powyższe doświadczenie w oparciu o wypełnienie tabeli wskazanej w części formularza ofertowego. Mimo tak ustalonych zasad Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia szeregu dokumentów niewymaganych w SIWZ, z których nie wszystkie były Odwołujacemu dostępne. Wskazał na istotność oceny tego kryterium dla wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż różnica w punktacji jego oferty, a oferty Przystępującego wynosi 0,32 punktu i gdyby Zamawiający przyznał punkty w chociaż jeszcze w jednej pozycji to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza, Zarzucił także, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego nie uwzględnił funkcji wskazanych w punktach 1 i 4. Nie podał tego zarówno na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również nie odniósł się do tej kwestii po wniesieniu odwołania, co umożliwiłoby przygotowanie się odwołującemu do argumentacji zamawiającego w trym zakresie. Nadmienił także, że w zakresie doświadczenia osoby wskazanej przez Przystępującego Zamawiający nie kierował wezwań do Przystępującego czym naruszył zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do powyższych zarzutów Izba uznała ich niezasadność. Wskazać należy, że Zamawiający zanim nie przyznał Odwołujacemu pkt w poz.1 i 4 w ramach kryterium oceny ofert to wystąpił o przekazanie informacji do podmiotów, które Odwołujący wskazał, iż to dla nich wskazana przez Odwołującego osoba uczestniczyła w zespole projektowym przygotowując dokumentację projektowo - kosztorysową. Uzyskane informacje od Prokuratury Okręgowej w Warszawie, Prokuratury Okręgowej Warszawa - Praga i Prokuratury Regionalnej w Warszawie (zamieszczone w poz. 47, 50 i 66 dokumentacji postępowania) jednoznacznie wykazały, że były to inne zadania, niż wskazano w oświadczeniu Odwołującego, a ponadto podano, iż zarówno w zakresie zadania pierwszego, jak i czwartego w zespołach projektowych nie figuruje osoba pana K., jako osoba będąca autorem lub współautorem dokumentacji. W takiej sytuacji Zamawiający ponownie wystąpił z wnioskiem do Odwołujacego o przedstawienie stanowiska w tym zakresie. Udzielone wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego. Izba uznała, że Zamawiający zasadnie oparł się przy ocenie spełniania wymogu do uzyskania punktacji w ramach kryterium oceny ofert na treści dokumentów urzędowych pochodzących od ww. Prokuratur i uznał brak podstaw do przyznania dalszych 12 pkt dla Odwołującego. Wskazać należy także, iż Odwołujący dla wykazania zasadności przyznania mu punktów za poz. 1 i 4 podał, że o prawdziwości wykonania wskazanych usług Zamawiający może pozyskać informacje że stron internetowych pracowni projektowej. Izba stwierdza, że aby Zamawiający mógł uznać prawidłowość wykazania wykonania odpowiedniej usługi dla przyznania punktów ofercie to winno to być wykazane dowodem pewnym, a nie odwołaniem się do informacji że stron internetowych, które takiego przymiotu pewności nie dają. Izba uznała także, że brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego w wystarczający sposób, dlaczego przedmiotowych punktów ofercie nie przyznał. Wynikało to chociażby z kolejnych wezwań do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Podkreślić należy także, że do czasu rozprawy Odwołujący w tym zakresie nie przedłożył jakiegokolwiek dokumentu, który potwierdziłby, że Pan W. K. brak udział w opracowaniu dokumentacji projektowo- kosztorysowej wymienionych w poz. 1 i 4 Wykazu. Odnosząc się do zarzutu opisanego w pkt V uzasadnienia, a dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w ramach kryterium D1 to Izba przedmiotowy zarzut uwzględniła. Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący w komparycji odwołania zawarł zarzut o treści „przyznaniu ofercie WASKO maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika zespołu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał iż spełnia warunki uprawniające go od otrzymania punktów w tym kryterium”. Natomiast uzasadnieniu zarzutu podał iż brak przyznania punktów wynika z faktu, że „WASKO w formiarzu ofertowym nie wskazał, w odniesieniu do żadnej z wykazywanych pozycji (str. 2-3 oferty), iż dokumentacja, którą opracował kierownik zespołu projektowego obejmowała część kosztorysową”. Wobec powyższego powstała wątpliwość, czy treść zarzutu obejmuje tylko kwestie dotyczącą braku opracowania w dokumentacji projektowej części kosztorysowej, czy obejmuje także inne kwestie, które potwierdzałyby niezasadność przyznania punktów Przystępującemu. Oceniając dokumenty w oparciu o które Odwołujący kwestionuje zasadność przyznania punktów w przedmiotowym kryterium Izba uznała, że zasadnym jest uznanie zarzutu w treści podanej w części wstępnej odwołania, gdyż wystąpienia do podmiotów dla których realizowane były wskazane przez Przystępującego usługi projektowe miały datę wcześniejszą niż data wniesienia odwołania. Podkreślić należy, że Zamawiający w treści SIWZ rozdz. XVI postawił wymóg dla przyznania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego, aby wykonane projekty dotyczyły zaprojektowania obiektu o powierzchni użytkowej objętej projektem min. 2.500 m2 i o wartości projektu minimum 300.000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) netto. Jako dowód niespełnienia powyższego wymogu przez Wasko, Odwołujący przedłożył w zakresie pozycji pierwszej pismo Urzędu Gminy Świerklany z 26 września 2019 r. gdzie inwestor - gmina - wskazuje, że projekt budynku obejmował 2 473 m2, a zamawiający wymagał minimum 2 500 tyś m2. Ponadto wartość dokumentacji wynosiła 265 000 zł., na wymagane w SIWZ 300 000 zł. W zakresie pozycji drugiej przedłożył pismo Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie z 25 września 2019 r., które wskazuje, że wartość dokumentacji wynosiła 261 498 zł., gdy zamawiający wymagał minimum 300 tyś zł netto. Podobna sytuacja dotyczy pozycji trzeciej dotyczącej prac dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie, która w piśmie z 24 września 2019 r. podała, że wartość dokumentacji wynosiła 199 899 zł., a więc również poniżej wartości wskazanej w SIWZ, aby możliwe było uzyskanie dodatkowej punktacji w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Przystępujący Wasko nie wykazał podstaw do przyznania punktacji w ramach tego kryterium w zakresie usług ww., a tym samym przyznanie przez Zamawiającego za te usługi łącznie 36 pkt. Należało uznać za niezasadne. W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne uznanie, że Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, gdyż de facto w żadnej z trzech wskazanych w Wykazie usług w rzeczywistości ich nie wykonywał i tym samym nie może powoływać się na ich posiadanie. Podał, że z poz. 1 Wykazu wynika, że referencja którą posłużył się Przystępujący została ona wystawiona dla podmiotu „WASKO-PROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa". Do wykazu i referencji WASKO, dołączył umowę sprzedaży przedsiębiorstwa WASKO-PROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa na rzecz WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o., jednakże nie dowodzi ona, iż WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o. nabył w ten sposób doświadczanie spółki komandytowej, którym posłużył się w celu wykazania spełnienia warunku udziału. Nadto odnosząc się do pozostałych poz. Wykazu stwierdził, że w żadnym z tych przypadków wykonawca WASKO PROJEKT DESIGN" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, który jest uczestnikiem tego postępowania nie wykazał, że ma prawo posługiwać się doświadczeniem innych podmiotów mających w tytule nazwę „WASKO”. Tym samym żadna zatem z usług wskazanych w przedstawionym przez wybranego wykonawcę Wykazie usług nie potwierdza doświadczenia WASKO w realizacji zadań projektowych wymaganych przez Zamawiającego. Przystępujący odnosząc się do tego zarzutu podał, po pierwsze, że to na Odwołującym leży zatem ciężar wykazania, że referencje nie zawierają prawdziwych treści, a po drugie podniósł, że okoliczność, że nazwy podmiotów wskazanych w referencjach oraz nazwa Uczestnika mają tożsamy człon - „Wasko" - wynika tylko i wyłącznie z okoliczności, że podmioty te pozostają powiązane kapitało i osobowo, co wynika z publicznie dostępnych informacji, jak KRS czy CeiDG, a tym samym mogą korzystać z doświadczenia grupy. Izba nie akceptuje takiego stanowiska. Fakt, że dane podmioty należą do tej samej grupy kapitałowej nie uprawnia do dowolnego korzystania z ich wiedzy i doświadczenia przez inne podmioty z grupy. Podmioty takie stanowią samodzielne podmioty prawne i mogą nawet w szczególnych sytuacjach składać konkurencyjne wobec siebie oferty w tym samym postępowaniu. Niewątpliwie przedstawione przez Odwołujacego zarzuty oraz dowód w zakresie usługi wykonanej dla Uniwersytetu Warszawskiego gdzie Przystepujacy wykazał się usługą o wartości ponad trzystu tysięcy złotych w rzeczywistości kiedy z przedłożonego dowodu - pisma Uniwersytetu z 30 września 2019 roku wynika, że wartość opracowanej dokumentacji w rzeczywistości wynosiła 110 552,40 zł, a więc znacznie mniej poniżej wymagania SIWZ. Powyższe sytuacje nie potwierdziły w sposób jednoznaczny, ze wykonawca- Przystepujacy wykazał spełnienie warunku udziału i tym samym Izba uznała, że przedłożone w wykazie usługi spełnienia warunku dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego, doświadczenia nie potwierdzają. Podkreślić należy, że Zamawiający dotychczas nie wzywał wykonawcy w trybie art 26 ust.3 do wyjaśnień, czy też złożenia innego wykazu usług. Wskazać należy także, iż Zamawiający prowadzi postepowanie w trybie procedury odwróconej skutkującej najpierw dokonaniem oceny spełniania warunków przedmiotowych dla ustalenia oferty najwyżej ocenionej. W tej sytuacji, kiedy Izba uznała brak podstaw do przyznania Przystępującemu 36 pkt w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego to tym samym kwestia wykazania spełnienia warunków udziału schodzi na drugi plan, gdyż oferta Przystępującego w oparciu o dotychczasową ocenę ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą. Izba uznała, ze w przedmiotowym stanie faktycznym, brak jest podstaw do przyjęcia iż Przystepujacy złożył nieprawdziwe informacje. Nawiązując do treści zarzutu w tym zakresie podkreślić należy, że ten zarzut został postawiony tylko wobec zarzutu nie wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu. W oparciu o powyższe ustalenia Izba dokonała rozdziału kosztów postępowania pomiędzy strony stosownie do wyniku. Izba uznała, że Odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygniecie z zakresie 30% podniesionych zarzutów co skutkuje uprawnieniem uzyskania od Zamawiającego 30% poniesionych kosztów (30% z 18 600, 00 zł - wpis i koszty pełnomocnika), a Zamawiającemu przysługuje zwrot 70% poniesionych kosztów tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Powyższe skutkowało zasądzeniem zwrotu dla Odwołującego, stosownie do uzyskanego wyniku postępowania odwoławczego kwoty 2 532,00 zł. Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 19 …

…Sygn. akt: KIO 4593/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu w dniu 5 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: Victor Energy Sp. z.o.o. z/s w Warszawie (ul. Białostocka 22/21H, 03741 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z/s w Konstancinie-Jeziorna(ul. Warszawska 165, 05520 Konstancin​ Jeziorna), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:Victor Energy Sp. z.o.o. z/s w Warszawie (ul. Białostocka 22/21H, 03741 Warszawa) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4593/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę: Victor Energy Sp. z.o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z/s w KonstancinieJeziorna. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa linii 400 kV Choczewo — Gdańsk Przyjaźń: Odcinek I — od SE Choczewo do słupa nr 64 (łącznie ze słupem)". Nr: 2024/W NP-0314;Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 25/11//24 nr 716575-2024. Wykonawca podał: (...) I. czynności opisu w Rozdziale VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z") oraz odpowiedniej części Ogłoszenia warunku udziału w Postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz Zasadę przejrzystości, podczas gdy nie istnieje żadna obiektywna uzasadniona przyczyna, aby Zamawiający z góry wykluczył doświadczenie wykonawcy oraz jego personelu nabytych przy realizacji wszelkich projektów referencyjnych wykonanych poza obszarem synchronicznym ENTSO-E Europy kontynentalnej; Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 oraz 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. IV ust. 1 Porozumienia w sprawie zamówień rządowych (dalej „GPA") poprzez czynność opisania w Rozdziale VII pkt 2.4 lit a) oraz lit b) SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości, podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna, aby Zamawiający z góry wykluczył wszelkie projekty referencyjne wykonane poza synchronicznym obszarem ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej; 2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 oraz 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP oraz art. IV ust. 1 GPA poprzez czynność opisania w Rozdziale VII pkt 2.4 lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wymaganego od wykonawcy personelu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości, podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna, aby Zamawiający z góry wykluczył personel wykonawcy, który nabył doświadczenie podczas realizacji wszelkich projektów referencyjnych wykonanych poza synchronicznym obszarem ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej; W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)zmianę treści Rozdziału VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia poprzez wykreślenie treści „na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej"; 2)lub co najmniej zmianę treści Rozdziału VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia poprzez zastąpienie treści „na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej” następującą treścią: „na obszarze ENTSO-E"; (...) Wykonawca podał, że (...) Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jest wykonawcą, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia i zaoferować jego wykonanie na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy PZP Odwołujący nie może zaoferować w Postępowaniu realizacji zamówienia z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnia wadliwie i w sposób nieproporcjonalny określonych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Tym samym, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty. W konsekwencji, Odwołujący poniesie szkodę odpowiadającą stratą w postaci nieuzyskanych przychodów z realizacji zamówienia, które mógłby uzyskać, gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz opis sposobu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp należy czytać łącznie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania, które obrazują okoliczności faktyczne i prawne naruszenia przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje także, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania należy rozpatrywać również jako dążenie do zapewnienia zgodności postępowania Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Wymaga wskazania, że w kontekście interesu prawnego na etapie przed składaniem ofert, w szczególności w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, ocena interesu w uzyskaniu zamówienia możliwości poniesienia szkody ogranicza się właściwe do badania zainteresowania danego podmiotu udziału w postępowaniu. Wymaga wskazania, że wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości zaoferowania w postępowaniu wykonania zamówienia 2 . Nie ulega wątpliwości zatem, że Odwołujący posiada i wykazał - także w świetle treści uzasadnienia odwołania - legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 grudnia 2024 r. podał: (...) 1.wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na postawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) w sposób uwzględniający żądania Odwołującego zawarte we wniesionym odwołaniu. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. opublikował zmianę SW Z uwzględniającą żądanie Odwołującego poprzez zastąpienie zwrotu „synchronicznym obszarze ENTSOE Europy kontynentalnej sieci przesyłowej” na sformułowanie „obszarze ENTSO-E sieci przesyłowej” w warunkach udziału w Postępowaniu będących przedmiotem wniesionego przez Odwołującego odwołania. Zatem zadośćuczynił żądaniu Odwołującego. W konsekwencji zaskarżona odwołaniem czynność w postaci treści Warunków Udziału – o których mowa w treści odwołania - utraciła byt, nie istnieje. Z tego też względu odpadł substrat zaskarżenia, którym była czynność opisu Warunków Udziału w Postępowaniu, o pierwotnej treści. Jak wskazuje się w doktrynie „zbędność postępowania odwoławczego to sytuacja, w której przestał istnieć spór poddany pod rozstrzygnięcie Izby” (...). Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym, bowiem wskutek zmiany SW Z nie istnieje spór pomiędzy stronami w zakresie treści SW Z. W związku z tym wystąpiła zbędność postępowania odwoławczego, co uzasadnia jego umorzenie stosownie do art. 568 pkt 2) Pzp, o co wnosi Odwołujący. Jednocześnie wskazuję, że wpis od odwołania należy zwrócić w całości na rachunek bankowy, z którego dokonano wpłaty”. Do tego pisma załączył powołane we wniosku stanowisko Zamawiającego z dnia 13.12.2024 r., który w tym piśmie wskazał na zmianę w treści dokumentów, w tym SW Z w części I wskazując na zaskarżone w odwołaniu postanowienia i ich zmianę: 1. Rozdz. II pkt 3. Definicje 2. Rozdz. VII pkt 2 ppkt 2.4. zdolność techniczna lub zawodowa: lit. a), lit. b) i lit. c) pkt 1,2, 3,4,5 i 6. Zamawiający w piśmie z dnia 16 grudnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nawiązując d o pisma KIO nr sprawy UZP/BO/MH/37568/48996/24, dot. KIO 4593/24 z dn. 11.12.2024 r., oraz do wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego złożonym przez Victor Energy Sp. z o. o. z dn. 13.12.2024 r. wniósł (...) o cofnięcie wezwania do uzupełnienia akt odwołania oraz pisemnego stanowiska Zamawiającego zawierającego odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Dalsze postępowanie stało się zbędne wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) w sposób uwzględniający żądania Odwołującego zawarte we wniesionym odwołaniu”. W załączeniu przesyłał (...) wiadomość email pełnomocnika Odwołującego informującą o złożeniu do Krajowej Izby Odwoławczej wniosku o umorzenie postępowania wraz z treścią wniosku”. Do postępowania odwoławczego przestąpienia nie zostały zgłoszone. Termin na takie zgłoszenia upłynął w dniu 9 grudnia 2024 r. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11/12/24 w punkcie 4): „Kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało zamieszczone na Platformie zakupowej Zamawiającego w dn. 06.12.2024 r.” Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 5/12/2024 wykonawca Victor Energy sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 oraz 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. IV ust. 1 Porozumienia w sprawie zamówień rządowych (dalej „GPA") odniósł do postanowień w Rozdziale VII pkt 2.4 lit a) oraz lit b) i lit. c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: 1)zmiany treści Rozdziału VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia poprzez wykreślenie treści „na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej"; 2)lub co najmniej zmianę treści Rozdziału VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia poprzez zastąpienie treści „na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej” następującą treścią: „na obszarze ENTSO-E"; (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 grudnia 2024 r. wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na zmiany w SW Z z dnia 13 grudnia 2024 r. kwestionowanych w odwołaniu postanowień z którego treści wynika, że Zamawiający nadał nowe brzmienie spornym postanowieniom SW Z, które to modyfikacje przekazał wykonawcom w dniu 13/12/24, a w wyniku zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zmodyfikował również termin związania ofertą oraz termin składania i otwarcia ofert. Do wniosku wykonawcy Victor Energy sp. z o.o. nawiązał także Zamawiający w piśmie z dnia 16 grudnia 2024 r. i z jego treści wynika, że popiera wniosek Odwołującego. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z wprowadzonymi do treści SW Z w zakresie zaskarżonym, o których to zmianach Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 5 grudnia 2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5695/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 18 grudnia 2025 r. przez BUDiA - Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy w ​ postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.wykonawcy SANDFIELD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: B.wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę BUDiA - Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy BUDiA - Standard Sp. z o.o. (ul. Lwowska 31 lok. 101, ​ 56-400 Oleśnica) na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział Łódź (ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 5695/25 Uzasadnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Łódź, ​ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, p​ n.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 42, 43, 45, 74j na odcinkach administrowanych przez Rejon w Wieluniu”, numer referencyjny: O/ŁO.D-3.2421.24.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2025 r., za numerem: Dz.U. S: 84/2025 280539-2025, z późn. zm. 18 grudnia 2025 r. odwołanie (wpływ za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej ePUAP) wniósł wykonawca BUDIA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400 Oleśnica, na niezgodne z przepisami ustawy czynności, zaniechania zamawiającego, polegające na: − zaniechaniu uznania oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis S.A (dalej: „FBSerwis” lub „Wykonawca”) za niezgodną z warunkami zamówienia; ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę: − zaniechaniu odrzucenia oferty FBSerwis pomimo że oferta tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych; ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę: − zaniechaniu odrzucenia oferty FBSerwis, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; a w każdym przypadku: − nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FBSerwis; − zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis, podjęte ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, w sytuacji, gdy z wyjaśnień FBSerwis wynika, że zamierza on realizować zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie cen jednostkowych TER 13, a w tym poz. 11 i 10, tj. nie uwzględniając wymogu, by cena jednostkowa ​w pozycjach obejmowała sprzęt wraz z wykwalifikowanym operatorem (SW Z IV – formularz TER 13 – uwagi), podczas gdy cena jednostkowa musi obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji (pkt 17.1; 17.3; 17.4 SW Z I), a wszelkie koszty obsługi ​i eksploatacji sprzętu, pojazdów i urządzeń powinny być wkalkulowane w cenę ofertową (Specyfikacje Ogólne Wymagania Ogólne DM.00.00.00 – pkt 3); (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, w sytuacji, gdy z wyjaśnień FBSerwis wynika, że zamierza on realizować zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie TER 5 poz. 1.4., 1.8, bowiem podane ceny jednostkowe (1,06 zł i 10,54 zł) nie obejmują kosztów wymaganych przez zamawiającego (R, M, S), a co potwierdzają wyjaśnienia ​(w tym kalkulacje co do tych pozycji), a przez co oferta jest w tym zakresie niezgodna ​z warunkami zamówienia, w tym zapisy SST D-08.01.01a i SWZ, i stanowi przejaw inżynierii cenowej; (3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, w sytuacji, gdy z wyjaśnień FBSerwis wynika, że zamierza on realizować zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie TER 1 poz. 8.1, 18.2, bowiem podane ceny jednostkowe pozostają w oczywistej sprzeczności z zakresem świadczenia wynikającym z SST D-05.03.20a, nadto nie obejmują żadnych kosztów wymaganych przez zamawiającego, tj. R, M, S, a co potwierdzają wyjaśnienia (w tym kalkulacje co do tych pozycji), a przez co oferta jest w tym zakresie niezgodna ​z warunkami zamówienia; (4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp w poprzez wybór oferty wykonawcy FBSerwis w sytuacji, gdy z analizy wyjaśnień złożonych ​w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w którym zamawiający podkreślał, że wartość procentowa wskazująca stosunek ceny jednostkowej do wartości w kosztorysie inwestorskim kształtuje się w przedziale zaledwie 2,07%62,62 % (co do poszczególnych pozycji objętych wezwaniem), a taka różnica w stosunku do wartości szacunkowej daje zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów realizacji tego zamówienia co do poszczególnych części składowych (m.in. TER 1 poz. 8.1, 18.2., TER 13 poz. 10, 11, TER 5 poz. 1.4., 1.8.), a co więcej zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wyjaśnień, szczegółowych kalkulacji oraz dowodów, tymczasem złożone w odpowiedzi wyjaśnienia nie sprostały obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przede wszystkim dlatego, że są lakoniczne, gołosłowne, a co więcej brak jest w nich dostatecznych dowodów, ​a przedstawione nie sposób uznać za wiarygodne, a przez co również nie potwierdzają wiarygodności złożonej oferty; (5)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez wybór oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę, a same wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny przede wszystkim dlatego, że są lakoniczne, gołosłowne, nie zawierają szczegółowych kalkulacji, a co więcej brak jest w nich dostatecznych dowodów, a przedstawione nie sposób uznać za wiarygodne, a przez co również nie potwierdzają wiarygodności złożonej oferty; (6)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, a w konsekwencji jej wybór, a mianowicie treść oferty jest niezgodna warunkami zamówienia, z których wynika konieczność, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji oraz brak możliwości ujęcia kosztów danej pozycji w innej (zob. pkt 17.4; 17.5 SWZ – Instrukcja dla wykonawców; SWZ cz. IV), gdyż z wyjaśnień FBSerwis wynika ujęcie kosztów poszczególnych prac ​ innych pozycjach (tj. stosowania inżynierii cenowej), przez co oferta jest niezgodna w z​ ww. warunkami zamówienia, wobec czego oferta FBSerwis winna zostać odrzucona, bowiem nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która nie obejmuje całości zamówienia lub tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania; (7)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, pomimo ​że wykonawca FBSerwis nie uwzględnił wymogu, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach – a co świadczy nie tylko o niezgodności z warunkami zamówienia odnoszącym się do wymogu uwzględniania w kosztorysie ofertowym wszystkich podanych tam i opisanych pozycji, ale również o złożeniu ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca zdaje się zakładać stosowanie praktyki inżynierii cenowej; (8)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i 16 ustawy Pzp polegające na działaniu, które dostrzegł sam zamawiający (pismo zamawiającego z 7 listopada 2025 r.), przy czym zamawiający stwierdził, że „W naszej ocenie, zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które już zostały skutecznie odtajnione stanowi z Państwa strony nadużycia prawa podmiotowego wynikającego z przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie jest przez nas aprobowane”, podczas gdy odtajnienie przez zamawiającego informacji nie konwaliduje naruszenia FBSerwis polegającego na złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​i świadomym kreowaniu pozoru poufności oraz wartości gospodarczej w celu ograniczenia dostępu do informacji, które powinny pozostać jawne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co nie tylko narusza dobre obyczaje oraz zagraża interesowi innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, ale jako sprzeczne z prawem działanie polegające na próbie wykreowania pozoru, że wyjaśnienia FBSerwis stanowią odpowiedź pozwalającą na usunięcie domniemania istnienia rażąco niskiej ceny oraz zawierają wymagane, klarowne wyliczenia, co stanowi naruszenie także art. 226 ust. 1 ​pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp; (9)art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 554 u​ st. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy Pzp, aby: i. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; ii. powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę FBSerwis z uwagi na to, że oferta wykonawcy: − w swojej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie − jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, ewentualnie − została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; II. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. poz. 2437). 19 grudnia 2025 r. zamawiający (za pomocą platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie 22 grudnia 2025 r.: po stronie odwołującego wykonawca SANDFIELD Sp. z o.o., ul. Puławska 111A/86, 02-707 Warszawa, i​ po stronie zamawiającego wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 0​ 1-204 Warszawa. 23 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której ​ szczególności wniósł o oddalenie odwołania. w 9 lutego 2026 r. wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, złożył pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w sprawie i dowodami. 10 lutego 2026 r. odwołujący w odpowiedzi na pismo zamawiającego złożył pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w sprawie i dowodami. 10 lutego 2026 r. zamawiający złożył fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili w terminie: po stronie odwołującego wykonawca SANDFIELD Sp. z o.o., ul. Puławska 111A/86, 02-707 Warszawa, i​ po stronie zamawiającego wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z​ dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, przy czym w ocenie izby dowody odnoszące się do odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy z powodu odniesienia do odrębnych postępowań, potwierdzenia faktów w odrębnych postępowaniach. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych o​ raz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego FBSerwis S.A., złożone ustnie d​ o protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia podał w SWZ: a)w Tomie I „Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami” - w pkt 16. „Opis sposobu przygotowania oferty”: (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: Formularz cenowy (Tom IV SWZ) Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych na którą składają się: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich” „Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów”, na które składa się: „Zbiorcze Zestawienie Kosztów” dla zamówienia podstawowego, „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU”. „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU”. „Łączna wartość zamówienia wraz z prawem opcji określonym w § 4 ust. 1a pkt 1 PPU oraz zgodnie z § 4 ust. 1a pkt 2 PPU””, - w pkt 17. „Sposób obliczenia ceny oferty”: „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które składają się: - w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich” „Grupa nr 13 – Prace pomocnicze” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów, tabela dla zamówienia podstawowego”, - w zakresie opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU: Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - tabela „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU”, - w zakresie opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU: Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - tabela „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU” 17.2. Formularze cenowe, poszczególne Tabele dla zamówienia podstawowego, o​ których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca oblicza cenę ofertową netto dodając wartości poszczególnych elementów (grup) zamówienia. Wartość netto z TABEL od 1 do 13 należy wpisać w pozycji od nr 1 do nr 13 Zbiorczego Zestawienia Kosztów dla zamówienia podstawowego (ZZK), a następnie wyliczyć i​ wpisać w ZZK wartość brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT) za wykonanie poszczególnych grup zamówienia (1-13). Następnie należy określić wartość netto oraz brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego – „WARTOŚĆ CAŁKOW ITA” (suma odpowiednio wartości netto oraz brutto z poszczególnych grup (1-13). Wartość opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU, należy określić jako 30% wartości sumy grup 1-13 określonej w Tabelach Elementów Rozliczeniowych dla zamówienia podstawowego. W tabeli „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z​ paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU” należy określić wartość netto i brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT) za wykonanie tej opcji. „Wartość opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU należy określić jako 30% wartości sumy grup 1​ -13 określonej w Tabelach Elementów Rozliczeniowych dla zamówienia podstawowego. W tabeli „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU” należy określić wartość netto i brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT) z​ a wykonanie tej opcji. Łączną wartość obejmującą wartość zamówienia podstawowego, wartość opcji, o​ której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU oraz wartość opcji, o której mowa ​ paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU należy podać w tabeli „Łączna wartość zamówienia wraz z prawem Opcji w określonym w § 4 ust. 1a pkt 1 PPU oraz zgodnie z § 4 ust. 1a pkt 2 PPU…”. W tabeli „Łączna wartość zamówienia wraz z prawem Opcji określonym w § 4 ust. 1a pkt 1 PPU oraz zgodnie z § 4 ust. 1a pkt 2 PPU…” należy określić wartość netto i brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT). Ustalona przez Zamawiającego stawka podatku VAT wynosi 23%. 17.3. Wartość brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego Wykonawca zamieszcza w ofercie jako cenę ofertową brutto zamówienia podstawowego (pkt 3 Formularza oferta). Wartość brutto za wykonanie OPCJI, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU, Wykonawca zamieszcza w ofercie, jako cenę ofertową brutto za wykonanie tej opcji ​ pkt 3.1.a. Formularza oferta. w Wartość brutto za wykonanie OPCJI,o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU Wykonawca zamieszcza w ofercie, jako cenę ofertową brutto za wykonanie tej opcji ​ pkt 3.1.b. Formularza oferta. w Wartość brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia obejmującego zamówienie podstawowe oraz opcje (2 warianty) Wykonawca zamieszcza w ofercie jako cenę ofertową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wraz z prawem opcji (pkt 3.2. Formularza oferta) 17.4. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto d​ la wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane ​ Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza w cenowego i Tabel. Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. 17.5. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.6. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.7. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc p​ o przecinku. (…).”, b) w Tomie IV – Formularze wyceny Załącznik nr 2: – w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon w Wieluniu, Grupa nr 13 - Prace pomocnicze, w tabeli: w kolumnie b podał „Opis*”, w wierszach kolumny pierwszej ​Lp. 10 podał: „Sprężarka powietrzna” i Lp. 11 podał: „Młot pneumatyczny”, jm. Lp. 10 ​i Lp. 11 podał: „godz.”, pod tabelą podał: „UWAGI” w poz. 2: „*) Sprzęt wraz ​z wykwalifikowanym operatorem”, nie wyspecyfikował miejsca do podania R, M, S, – w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon w Wieluniu, Grupa prac nr 1 – Nawierzchnia nie wyspecyfikował miejsca do podania R, M, S, –w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon w Wieluniu, Grupa prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe nie wyspecyfikował miejsca do podania R, M, S, c) w Tomie III – OPZ: - w pkt 4. „Zasady realizacji prac”: „4.1. Wymagania ogólne i szczegółowe a)Wymagania ogólne wspólne dla wszystkich usług i robót z zakresu całorocznego utrzymania dróg wraz z ich wszystkimi elementami określa Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-M-00.00.00 Wymagania ogólne – Załącznik nr 4 do OPZ. b) Wymagania szczegółowe dotyczące realizacji usług i robót objętych przedmiotem zamówienia w zakresie: materiałów, sprzętu, transportu, wykonania prac, kontroli ich jakości oraz odbioru prac określają właściwe dla danego asortymentu Szczegółowe Specyfikacje Techniczne – stanowiące Załącznik nr 4 do OPZ. Powyższe dokumenty należy rozumieć i stosować w powiazaniu ze sobą.”, - w Specyfikacji ogólnej „Wymagania Ogólne” DM.00.00.00, w pkt 3 „Sprzęt”: „Wymagania ogólne dotyczące sprzętu Wykonawca realizować będzie umowę zapewniając do realizacji zadania niezbędny sprzęt, pojazdy oraz urządzenia pomocnicze tj. rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki koszowe, środki pływające, ekrany, balony oświetleniowe, kamery cyfrowe, itp. Wszelkie koszty obsługi i eksploatacji sprzętu, pojazdów i urządzeń powinny być wkalkulowane w cenę ofertową.”, - w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-08.01.01a „Krawężniki betonowe ​i kamienne” (Grupa 5 – Chodniki ścieżki rowerowe): - w pkt 1.3.: „Zakres robót objętych SST Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji obejmują wymagania dotyczące prac bieżącego utrzymania dróg w zakresie obejmującym wymianę / ułożenie krawężników betonowych /kamiennych oraz ławy betonowej pod krawężnik / obrzeże.”, - w pkt 2.2.: „Stosowane materiały Przy ustawianiu krawężników na ławach można stosować następujące materiały: – krawężniki betonowe, - krawężniki kamienne, – piasek na podsypkę i do zapraw, – cement do podsypki i do zapraw, – wodę, – materiały do wykonania ławy.”, - w pkt 2.6.: „Materiały na podsypkę i do zapraw Na podsypkę cementowo- piaskową należy stosować następujące materiały: (…)”, - w pkt 2.7.: „Materiały na ławy Ława betonowa oraz opór wykonane będą z betonu klasy C12/15 spełniającego wymagania PN-EN 206-1. (…)”, - w pkt 5.4.4. „Ława betonowa Ławę betonową z oporem należy wykonać w szalowaniu. Wymiary ławy betonowej dostosowane do prefabrykatu krawężnika. Klasa konsystencji mieszanki betonowej powinna wynosić S1 lub S2 według metody opadu stożka. W miejscach, gdzie przewiduje się ułożenie ścieku przykrawężnikowego wymiary ławy betonowej poszerzone o szerokość zewnętrzną ścieku zgodnie z dokumentacją. Wykonanie ławy betonowej polega na rozścieleniu dowiezionego betonu oraz odpowiednim jego zagęszczeniu i wyrównany, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 13670. Co 50m wykonać szczeliny dylatacyjne wypełnione bitumiczną masą zalewową. Bezpośrednio po zagęszczeniu beton należy zabezpieczyć przed wyparowaniem wody. Pielęgnację należy rozpocząć przed upływem 90 min. Poprzez kilkakrotne zwilżanie wodą w ciągu dnia w czasie, co najmniej 3 dni do 7 dni w czasie suchej pogody.”, - w pkt 5.6.2.: „Wykonanie podsypki cementowo-piaskowej pod krawężnik Na wykonanej ławie betonowej należy rozścielić ręcznie podsypkę cementowo-piaskową o grubości podanej w dokumentacji projektowej, celem prawidłowego osadzenia krawężnika.”, - w pkt 9: „Podstawa płatności 9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności Płatności będą dokonywane zgodnie z ustaleniami zawartymi w SST D-M-00.00.00 Wymagania ogólne. Cena wykonania 1 mb ustawienia krawężników betonowych / kamiennych obejmuje wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem prac określonych niniejszą SST, co do zasady będą to: - wykonanie prac pomiarowych i prac przygotowawczych, - oznakowanie prac, - koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, - koszt użytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, transportu i magazynowania, - przygotowanie podłoża, - przeprowadzenie ewentualnych prac rozbiórkowych wraz z wywozem urobku i/lub zużytych materiałów poza teren prac i zagospodarowanie bądź zutylizowanie zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, - wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w pkt. 5 niniejszej Specyfikacji oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną, - wykonanie wymaganych zapisami niniejszej Specyfikacji pomiarów i/lub badań laboratoryjnych, - uporządkowanie terenu prac, - oraz wszystkie koszty związane z kosztami pośrednimi, zyskiem kalkulacyjnym ​i podatkami obligatoryjnymi.”. Zamawiający wezwał przystępującego FBSerwis w piśmie z 22 września 2025 r. ​na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „​ (…) Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie istotnych części składowych oferty. Wątpliwości Zamawiającego wzbudzają poszczególne, niżej wymienione, elementy składowe oferty mające wpływ n​ a wysokość zaoferowanych cen. W kolumnie „I” znajduje się wartość procentowa wskazująca stosunek ceny jednostkowej d​ o wartości w kosztorysie inwestorskim W kolumnie „II” znajduje się wartość procentowa wskazująca stosunek ceny jednostkowej d​ o średniej z ofert wszystkich wykonawców (…) [Podaje tabelę odnośnie Grupy Prac nr 1 – Nawierzchnia i pozycji (nr) 1.1, 1.2, 8.1, 9.1, 11.1, 18.2, Grupy Prac nr 2 – Pobocza i pasy rozdziału i pozycji (nr) 1.1, 1.3, Grupy Prac nr 3 – Korpus drogi i pozycji (nr) 6.2, 6.3, Grupy prac nr 4 – Odwodnienie i pozycji (nr) 3.1, 7.1, 7.3, 7.4, 20.1, Grupy Prac nr 5 – Chodniki i ścieżki rowerowe i pozycji (nr) 1.4, 1.8, 2.1, 2.5, Grupy prac nr 6 – Oznakowanie i pozycji (nr) 1.16, 1.20, 1.23, 3.2, 5.3, Grupy prac nr 7 – Urządzenia BRD i pozycji (nr) 3.1, 6.4, 9.2, 9.7, Grupy prac nr 8 – Estetyka i pozycji (nr) 3.1, 3.3, 9.4, 9.6, 10.1, Grupy prac nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich i pozycji (nr) 1.1, 2.1, 5.1, 9.1, 10.1, 12.3, Grupy prac nr 13 – Prace pomocnicze i pozycji (nr) 3, 10, 11]. W związku z powyższym Zamawiający prosi o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia niżej wymienionych elementów składowych, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze zapis zawarty w pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, tj. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym” prosimy o​ przedstawienie szczegółowych kalkulacji dla poniższych pozycji, cen jednostkowych przyjętych w Państwa ofercie. Powyższe kalkulacje nie powinny zawierać jakichkolwiek zagregowanych pozycji. Szczegółowe kalkulacje należy przedstawić Zamawiającemu ​ maksymalnym stopniu uszczegółowienia, który przyjął Wykonawca na etapie sporządzania oferty. Dla każdej z pozycji w należy również przedstawić założenia jakie przyjął Wykonawca n​ a etapie sporządzania oferty. Należy przedstawić szczegółowe kalkulacje wraz z dowodami dla poniższych cen jednostkowych przyjętych w Państwa ofercie w taki sposób aby Zamawiający na podstawie treści udzielonej odpowiedzi mógł dokonać matematycznej analizy zaoferowanych cen jednostkowych, pozwalającej na ustalenie czy cena jednostkowa nie jest niższa od rzeczywistych kosztów świadczonej usługi, ewentualnie czy pozwala na jej realizację w stawce możliwej do uzyskania na rynku z uwzględnieniem wymaganego doświadczenia i​ kwalifikacji personelu technicznego (…) Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda szczegółowych wyjaśnień w zakresie: - kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2024 poz. 1362) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, W wyjaśnieniach należy wskazać elementy kalkulacji ww. pozycji, a w szczególności odnoszące się do poszczególnych wyżej wymienionych składowych części zamówienia. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na wysokość cen jednostkowych, które wskaże Wykonawca, jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia, które umożliwią ich ocenę pod ww. kątem. W związku z powyższym, w celu umożliwienia Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej, Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie (w odniesieniu do wszystkich ww. elementów), jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie cen jednostkowych. Podsumowując, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz ze wskazaniem, czy Wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał d​ o sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ww. cen jednostkowych, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.(…)”. FBSerwis złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny wraz z dowodami, w tym Kalkulacje szczegółowe odnośnie żądanych pozycji cen jednostkowych, faktury, oferty podwykonawców. Na podstawie tych dokumentów izba ustaliła, że: 1)w dokumencie Kalkulacje szczegółowe: - w zakresie grupy TER 13 poz. 10 „Sprężarka powietrzna” i 11 „Młot pneumatyczny” nie wskazał wyspecyfikowania R, M, S, pod tabelami poz. 10 i 11 podał: „Wykonawca dysponuje powyższym sprzętem w pełni zamortyzowanym na już zrealizowanych kontraktach, Wykonawca dopuszcza synergię z innymi pracami wykonywanymi równolegle.”, w tabelach podał kwotowo: Pozostałe koszty w tym m. in. tymczasowa organizacja ruchu, koszty utylizacji oraz innych; Sumę kosztów bezpośrednich [zł]; Koszty pośrednie [zł]; Sumę wszystkich kosztów, cenę jednostkową oferty, zysk, - w zakresie grupy TER 5 poz. 1.4. „Wymiana / ułożenie krawężników - materiał Zamawiającego”, 1.8 „Regulacja obrzeży betonowych/kamiennych” nie wskazał wyspecyfikowania R, M, S, w tabelach podał: „Zakres zgodnie z ofertą i SST 08.01.01a”, podał kwotowo: Pozostałe koszty w tym m. in. tymczasowa organizacja ruchu, koszty utylizacji oraz innych zgodnych z SST 08.01.01a: [zł]; Suma kosztów bezpośrednich [zł]; Koszty pośrednie [zł]; Suma wszystkich kosztów; cenę jednostkową oferty [zł]; zysk; kalkulacja kosztów w pozycji 1.4 do 1.8 TER 5 przyjmuje kwotę „nakładu indywidualnego” – 0,95 zł za mb; w formularzu do TER 5, w tabeli Lp. 1.4. podał: Wymiana / ułożenie krawężników - materiał Zamawiającego”, podał cenę 1,06 zł za metr bieżący. - w zakresie grupy TER 1 poz. 8.1 „Uszorstnienie nawierzchni bitumicznej metodą "śrutowania" nie wskazał wyspecyfikowania R, M, S, w tabeli podał: „Zakres zgodny z​ ofertą i SST 05.03.20a”, podał kwotowo: Koszty dodatkowe m. in. koszt zakupu, tymczasowa organizacja ruchu, koszty utylizacji oraz innych zgodnych z SST 05.03.20a [zł]; Suma kosztów bezpośrednich [zł]; Koszty pośrednie [zł]; Suma wszystkich kosztów; cenę jednostkową oferty [zł]; zysk, poz. 18.2 „Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego - wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu” nie wskazał wyspecyfikowania R, M, S, w tabeli podał: „Zakres zgodny z ofertą i SST 10.10.01”, podał kwotowo: Koszty dodatkowe m. in. koszt zakupu, tymczasowa organizacja ruchu, koszty utylizacji oraz innych zgodnych z SST 10.10.01 [zł]; Suma kosztów bezpośrednich [zł]; Koszty pośrednie [zł]; Suma wszystkich kosztów; cenę jednostkową oferty [zł]; zysk; pozycje kosztorysu TER zawarte w Grupie Prac 1 – Nawierzchnia, Pozycja 8.1. Uszorstnienie nawierzchni bitumicznej metodą "śrutowania" – 2,62 zł, Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – 152,59 zł, 2)w wyjaśnieniach z 7 października 2025 r. podał w szczególności: - na stronie 1 i 2: „(…) Wykonawca dokonując kalkulacji ceny ofertowej oparł się na wszystkich elementach i wymaganiach opisu przedmiotu zamówienia, jak i wszelkich informacjach przekazanych w toku postępowania przez Zamawiającego. Tym samym, zaoferowana przez Wykonawcę wartość oferty na zamówienie udzielane ​w Postępowaniu uwzględnia wszystkie elementy i wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej, w tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa (w tym także poszczególne ceny jednostkowe) zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty i została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia oraz zapewnia wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością. Dodatkowo: 1) wyjaśniam, że oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym OPZ, 2) przyjęte na etapie kalkulacji ceny ofert koszty wynagrodzeń (łącznie z kosztami pracodawcy) zostały opisane w niniejszych wyjaśnieniach, w szczególności w punkcie 5.1., a także w załącznikach do niniejszych wyjaśnień, zaś obiektywne czynniki pozwalające na obniżenie ceny zostały wskazane w szczególności w punkcie 3 niniejszych wyjaśnień, 3) oświadczam, że zaoferowana cena (w tym dokonana wycena) jest realna, opłacalna i rynkowa, a Wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.”, - na stronie 9: „(…) Zaproponowana przez Wykonawcę cena w żadnym przypadku o​ d poziomu cen rynkowych nie odbiega i żaden sposób nie może być uznana z​ a niewiarygodną. Czynnikami, które pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie cen na niższym niż konkurenci poziomie, są przede wszystkim: (…) unikalna wiedza, know-how oraz doświadczenie Wykonawcy oraz grupy kapitałowej, do której on należy, (…) siła zakupowa grupy kapitałowej, do której należy Wykonawca oraz związane z nią niższe koszty zakupu materiałów, (…) synergia operacyjna związana ze świadczeniem przez Wykonawcę lub spółki ​od niego zależne usług i robót na rzecz innych zamawiających, (…) doświadczenie Wykonawcy związane z działalnością województwie łódzkim ​i w województwach sąsiadujących, w szczególności w województwie wielkopolskim, mazowieckim, świętokrzyskim i śląskim.”, - na stronach 9-16 podał opis czynników, które pozwoliły wykonawcy na zaoferowanie cen na niższym niż konkurenci poziomie, - na stronie 16 w pkt 4.1 podał opis kosztów zatrudnienia pracowników wraz ​z dowodem - wyliczenie kosztów roboczogodziny: „Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia dot. zatrudnienia pracowników w tym także wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca przyjął, koszt zatrudnienia pracowników fizycznych średnio na poziomie 40 zł za jedną roboczogodzinę. Stawka ta zawiera tzw. koszty pracodawcy (koszty składek na ubezpieczenia społeczne ​i zdrowotne ponoszonych przez pracodawcę oraz koszty związane z dodatkami, które wykonawca będzie wypłacał swoim pracownikom (w tym dodatkiem za pracę w porze nocnej w wymiarze przyjętym przez Wykonawcę na „bezpiecznym”, wysokim poziomie). Stawka była kalkulowana na moment sporządzenia oferty, kiedy nie było absolutnie pewnym, czy wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę ulegnie zmianie a jeżeli tak, to w jakiej wysokości. Wykonawca oszacował jednak tą wartość biorąc pod uwagę Projekt rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​w 2026 r. Dodatkowo Wykonawca założył pewien zapas, który jest wystarczający ​dla należytego wykonania umowy. Wyliczenie kosztów pracy, potwierdzające wysokość przyjętej stawki za roboczogodzinę, przedstawiam w załączeniu. Prawidłowość kalkulacji Wykonawcy potwierdza treść Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz. U. poz. 1242). (…) Jednocześnie Wykonawca założył, iż jeżeli w pewnych okresach (np. przy wyjątkowo niesprzyjających warunkach atmosferycznych) niezbędne będzie zwiększenie ww. personelu będzie mógł wykorzystać pracowników, którymi dysponuje w ramach realizowanych przez siebie jak i przez spółki zależne kontraktów, ograniczając w ten sposób konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem podwykonawców lub dodatkowych nowych pracowników fizycznych.”, - na stronach 17-34 w pkt 4.2 Koszty sprzętu niezbędnego do wykonywania zamówienia publicznego przedstawił tabelę z wyspecyfikowanym sprzętem i podał: „Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej koszty sprzętu opisanego w specyfikacji warunków zamówienia jako potencjał techniczny, którym musi dysponować wykonawca. Koszty z tego tytułu zostały oszacowane dla całego okresu realizacji umowy. W ramach kosztów sprzętu uwzględniono w szczególności koszty wynajmu, zakupu, wyposażenia i amortyzacji, a także koszty paliwa, przeglądów technicznych oraz innych opłat eksploatacyjnych. W kalkulacji kosztowej dotyczącej sprzętu wykonawca uwzględnił również możliwość delegowania do realizacji zamówienia również dodatkowego wyspecjalizowanego sprzętu, którym Wykonawca już na tą chwilę dysponuje na terenie Polski i które będą niewykorzystane z uwagi na zakończenie realizacji kontraktów bez ponoszenia dodatkowych kosztów, jakie wiązałyby się z zatrudnianiem podwykonawców lub ​z zakupem sprzętu. W związku z tym, że Wykonawca realizuje obecnie prace związane z utrzymaniem dróg w województwie łódzkim, mazowieckim, wielkopolskim, śląskim, świętokrzyskim oraz na terenie całego kraju, dysponuje dobrze zorganizowanym zapleczem sprzętowym, co realnie wpływa na obniżenie kosztów prowadzenia robót. Sprzęt, którym dysponuje Wykonawca jest już w większości zamortyzowany, a także spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w dokumentacji przetargowej. Są to m.in.: (…) Wszystkie wymienione powyżej sprzęty pracują na wielu kontraktach i​ ich koszt nie musi być w całości kalkulowany w pozycjach tego zamówienia. Z uwagi na skalę prowadzonej działalności i kontakty z firmami podwykonawczymi Wykonawca ma także możliwość pozyskania sprzętu od kontrahentów zewnętrznych bez konieczności zakupu sprzętu (w szczególności w ramach umów najmu, leasingu oraz w ramach umów podwykonawczych). Dzięki temu, iż Wykonawca już od lat prowadzi szeroką działalność w rejonie oraz na terenie całej Polski, mógł osiągnąć także konkurencyjne stawki cenowe, które wpłynęły na możliwość obniżenia kosztu prowadzenia usług. Wszystkie przywołane powyżej okoliczności pozwoliły Wykonawcy na dalsze istotne obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia i tym samym n​ a zaoferowanie Zamawiającemu jeszcze bardziej atrakcyjnej ekonomicznie oferty.”, - na stronach 34-35 w pkt 4.3 Koszty materiałów wykorzystywanych do świadczenia usługi podał: „Wykonawca oszacował koszty materiałów, które wykorzysta przy świadczeniu usługi kompleksowego utrzymania dla wszystkich elementów infrastruktury drogowej zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumentacji przetargowej. Koszty te Wykonawca oszacował w oparciu o wiedzę wyniesioną z​ realizowanych przez siebie kontraktów w rejonie województwa łódzkiego, mazowieckiego, śląskiego, świętokrzyskiego, wielkopolskiego a także wielu innych analogicznych kontraktów utrzymaniowych dróg krajowych i autostrad oraz obiektów inżynierskich prowadzonych na terenie województwa opolskiego, lubelskiego, pomorskiego, warmińsko-mazurskiego oraz w innych rejonach Polski. Do wycen przyjęto ceny materiałów wynikające częściowo z ofert pozyskanych od kontrahentów (oferty te przedstawiamy w załączeniu), zaś w pozostałym zakresie przyjęto je zgodnie z informacjami publikowanymi w wydawnictwie SEKOCENBUD. Podstawę każdego z kosztów jednostkowych wskazano w kalkulacjach dotyczących danej pozycji formularza TER. Zaznaczenia wymaga, że przyjęte koszty nabycia materiałów stanowią przejaw ostrożnej kalkulacji, bowiem w rzeczywistości Wykonawca jest w stanie pozyskać materiały po cenach niższych, gdyż (o czym mowa w poprzedniej części wyjaśnień) z​ uwagi na siłę zakupową Grupy Budimex oraz Grupy Ferrovial Wykonawca jest w stanie uzyskać korzystną pozycję negocjacyjną, co przekłada się na możliwość uzyskania szeregu rabatów. Powyższe okoliczności przyczyniły się również do znacznego obniżenia kosztów przedmiotowego postępowania, czyniąc ofertę Wykonawcy atrakcyjną dla Zamawiającego.”, - na stronach 35-37 w pkt 5. Założenia kalkulacyjne dla poszczególnych cen jednostkowych z tabeli elementów rozliczeniowych podał: „Wskazuję, że Wykonawca dokonując kalkulacji ceny ofertowej, oparł się na wszystkich elementach i wymaganiach opisu przedmiotu zamówienia jak i wszelkich informacjach przekazanych w toku postępowania przez Zamawiającego dla wszystkich poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W załączeniu przedstawiamy szczegółowe kalkulacje dotyczący pozycji, co do których Zamawiający powziął wątpliwości w związku ze stwierdzeniem dysproporcji, jakie zachodzą w stosunku do jego własnego kosztorysu oraz w stosunku do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. (…) Jednocześnie wskazujemy, że kalkulacje te zostały sporządzone przede wszystkim ​ oparciu o własne doświadczenie Wykonawcy. Zamówienie, które jest udzielane w ​ niniejszym Postępowaniu, dotyczy usługi o kompleksowym charakterze, w ramach których prace objęte w poszczególnymi cenami jednostkowymi będą zlecane według bieżących potrzeb Zamawiającego, w ilościach i zakresach, których na etapie sporządzania oferty nie sposób jest przewidzieć. Jak pokazuje praktyka, prace zlecane w ramach usługi utrzymania realizowane są równolegle z innymi pracami zlecanymi przez Zamawiającego w tożsamym lub zbliżonym przedziale czasowym, często przy wykorzystaniu tego samego sprzętu i tych samych pracowników. Tym samym kluczowe znacznie w szacowaniu wartości cen jednostkowych za realizowane prace stanowiła odpowiednia alokacja kosztów. Pewną część prac (z wyłączeniem oczywiście wszystkich tych prac i czynności, ​ odniesieniu do których możliwość powierzenia podwykonawcom została wyłączona) Wykonawca planuje w powierzyć do realizacji podwykonawcom – podmiotom, z którymi dotychczas współpracował i których wiarygodność została zweryfikowana w ramach dotychczas prowadzonej współpracy. Koszty takich prac zostały oszacowane w oparciu o przedstawione przez te podmioty oferty podwykonawcze – które przedstawiam ​ załączeniu do wyjaśnień. w Ponadto wyjaśniam, że dla każdej wyjaśnianej pozycji (które wykonawca planował realizować siłami własnymi) skalkulowane zostały zakładane koszty robocizny, koszty głównych materiałów oraz niezbędnego sprzętu – wszystkie one zostały wskazane ​ załączonych do wyjaśnień kalkulacjach szczegółowych wraz z przywołaniem podstawy ich ustalenia oraz w zakładanych nakładów przypadających na daną jednostkę obmiarową formularza TER. Pozostałe koszty bezpośrednie (takie jak np. koszty materiałów pomocniczych oraz innych materiałów stosowanych w niewielkim zakresie, koszty utylizacji zdemontowanych materiałów i odpadów czy inne koszty o niewielkiej wartości) Wykonawca oszacował w sposób zbiorczy i ogólny. Z uwagi bowiem n​ a złożony i kompleksowy charakter zamówienia oraz wielość pozycji cenowych zawartych w tabelach TER odrębne wyliczanie wszystkich takich kosztów nie byłoby celowe – wiązałoby się to z koniecznością poniesienia znacznego nakładu pracy, pozostając bez większego znaczenia dla prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Praca związana z każdorazowym odrębnym liczeniem tego rodzaju kosztów byłaby zakresie skrajnie nieefektywna. Koszty takie jedynie w niewielkim stopniu rzutują na cenę oferty wykonawcy, stąd też uzasadnione zdaniem Wykonawcy było ich oszacowanie w sposób zagregowany. Z kolei wszystkie takie koszty, które były kalkulowane jako wartości niepowiązane wprost z konkretnymi jednostkami obmiarowymi (tj. takie, których wysokość nie była możliwa do ustalenia poprzez proste przemnożenie liczby jednostek obmiarowych oraz przyjętej wartości kosztu jednostkowego) oszacowane zostały jako koszty pośrednie. Kategoria ta kalkulacji Wykonawcy obejmuje pewien udział w pokryciu stałych kosztów przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz koszty takie jak: mobilizacja sprzętu, transport i​ magazynowanie, podstawowe wyposażenie osobiste, odzież robocza itp. Jednocześnie wyjaśniamy, że przedstawione wyliczenia stanowią kalkulację własną wykonawcy. W treści dokumentów zamówienia Wykonawca nie odnalazł szczegółowych dyrektyw odnośnie do sposobu dokonywania wyliczeń poszczególnych cen jednostkowych, w szczególności zaś odnośnie do tego, do których pozycji TER należy przypisać określone koszty. Wobec tego, wskazanej alokacji Wykonawca dokonał zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą. Podkreślenia wymaga, że część z pozycji ma zupełnie marginalny charakter, n​ a co Wykonawca zwracał uwagę we wcześniejszym fragmencie wyjaśnień. Wykonawca dodatkowo wyjaśnia, że w ramach cen jednostkowych przewidzianych ​ ramach GR13 oraz innych drobnych pozycji uwzględniono faktyczną ilość czasu wykonywania obowiązków w związanych z pracą sprzętu, a pełne etaty (uwzględniające ​ miarę potrzeby wykonywanie czynności związanych z obsługą sprzętu) zostały uwzględnione w GR11, gdzie jest w skalkulowana całość kosztów wynikających z​ zatrudnienia pracowników wchodzących w skład brygad patrolowo-interwencyjnych. Specyfika ich pracy pozwala zakładać, że w 1 dobie ich pracy prócz obowiązków wynikających z zapisów SST dotyczących prac ujętych w GR11, będą mogli również wykonywać szereg prac zawartych m.in. w GR13. Zgodnie z wymaganiami SST Zamawiający przedstawił wymóg wykonania jednego patrolu dróg dziennie. Czas wykonania tych czynności w oparciu o posiadane doświadczenie Wykonawca szacuje na około 4 h na dobę dla 136 km dróg przedmiotowego zadania. Pozostały czas realizuje obowiązki wynikające z pozostałych pozycji grup robót. Bazując na swym doświadczeniu Wykonawca założył, że taki sposób organizacji prac jest optymalny i pozwala n​ a zapobieganie bezczynności pracowników, których zatrudnienie jest konieczne n​ a potrzeby wykonania zamówienia publicznego. Przy czym Wykonawca podkreśla, ż​ e osoby wykonujące czynności w ramach GR11 mają wymagane kwalifikacje i​ umiejętności. Taki sposób kalkulacji czynności w ramach GR13 i innych pomniejszych pozycji wynika z ich specyfiki, niesymetryczności i nieliniowości zleceń. W związku z​ powyższym i mając na uwadze względy ekonomiczne prowadzenia kontraktu Wykonawca jest zmuszony do optymalnego wykorzystania opłaconego czasu ich pracy i budowania frontu robót z wykorzystaniem synergii zleceń. Synergię tę uzyskujemy poprzez optymalne wykorzystanie brygad patrolowo-interwencyjnych. Praca dodatkowa tych brygad będzie stanowiła wartość dodaną dla realizacji tych pozycji. Część pracy wykonywana przez te brygady, będzie de facto bezkosztowa w zakresie robocizny, n​ p. niektóre z prac w ramach operowania sprzętem, tj. z GR13 (w tym m.in. poz. 3, 10, 11). Synergia wykonywanych czynności podczas realizacji umowy, odbywać się będzie przy zachowaniu terminów wykonania wszystkich prac oraz z zachowaniem wyraźnej hierarchii pomiędzy zakresem priorytetowym (termin wykonania, czas reakcji) a​ zleceniami określonymi terminowo.”. Zamawiający, odtajnił pismem z 7 listopada 2025 r., zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia FBSerwis podając: „(…) Zamawiający uznaje za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów złożonych n​ a wezwanie z art. 224 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.): 1._czesciowo_tajemnica_przedsiebiorstwa_rnc_gddkia_lodz__wielun_zastrzezenie_tajemnicy_przedsiebiorstwa 2._czesciowo_tajemnica_przedsiebiorstwa_zalaczniki_do_zastrzezenia ponieważ dokumenty i informacje o analogicznej treści zostały już odtajnione co najmniej ​ postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA o/Lublin pn.: Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych w zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i​ Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Puławach – droga krajowa nr 12 i S12 na odcinku o​ d granicy województwa mazowieckiego i lubelskiego do węzła Jastków (wraz z węzłem) pismem znak: GDDKiA OLU.D- 3.2421.5.2024.19.AK z dnia 05.07.2024 r. zatem są to informacje jawne. Do wyżej wymienionych, zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu dokumentów można uzyskać dostęp choćby poprzez wnioskowanie o udostępnienie, n​ a podstawie art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, protokołu postępowania wraz z załącznikami. Bezsprzecznie nie została więc wypełniona jedna z ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazująca, że utajnione informacje, jako całość lub ​ szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się w tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Brak wypełnienia tej przesłanki powoduje, że informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty i informacje, o których mowa powyżej, stają się zatem jawnymi i ogólnodostępnymi. W naszej ocenie, zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które już zostały skutecznie odtajnione stanowi z Państwa strony nadużycia prawa podmiotowego wynikającego z przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie jest przez nas aprobowane. Ponadto Zamawiający postanawia odtajnić pozostałe informacje, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawarte w dokumentach przekazanych przez Państwa w ramach wyjaśniania ceny oferty, tj.: 3._tajemnica_przedsiebiorstwa_kalkulacje_i_dowody 4._tajemnica_przedsiebiorstwa_koszt_roboczogodziny_wielun”. (…) W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa, poza informacjami zawartymi w dokumentach wskazanych w pierwszej części pisma, nw. dokumenty: 0._czesciowo_tajemnica_przedsiebiorstwa_wyjasnienia_rnc_gddkia_lodz_-_wielun które w znacznej części zostały już uznane za nieskutecznie zastrzeżone w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA o/Lublin pn.: Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Lublinie Rejon w Puławach – droga krajowa nr 12 i S12 na odcinku od granicy województwa mazowieckiego i w lubelskiego do węzła Jastków (wraz z węzłem) pismem znak: GDDKiA OLU.D-3.2421.5.2024.19.AK z dnia 05.07.2024 r. W zakresie informacji wcześniej nie odtajnionych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak jest wykazania, ż​ e fragmenty zastrzeżone w wyjaśnieniach ceny wypełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Po zapoznaniu się z informacjami zamieszczonymi w pliku stwierdzić należy, że odtajnione przez Zamawiającego informacje nie zasługują na ochronę. (…) Pozostałe informacje, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawarte w dokumentach przekazanych przez Państwa wraz z ofertą tj.: (…) również nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawione przez Wykonawcę kalkulacje zostały sporządzane dla konkretnego kontraktu, dlatego nie można uznać ich za informacje o stałym charakterze rzutujące na działalność przedsiębiorstwa. (…)”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia #x200ew sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3)art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 4.W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​ w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3)została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4)zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”. Na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2026 r. poz. 85) art. 3 ust. 1: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”. Odnosząc się do zarzutów odwołania (podane wyżej), izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się, odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutów odwołania. Spór w sprawie dotyczył interpretacji warunków zamówienia w SW Z w zakresie podania cen jednostkowych w formularzach TER 13, TER 5 i TER 1, mających uwzględniać „nieagregowane” koszty, zaś odnośnie TER 13 i pozycji 11 i 10 „sprzęt wraz z​ wykwalifikowanym operatorem”, a także w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego FBSerwis i dopuszczenia się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności izba podnosi, że pojęcie „warunki zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 2​ 9) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;”. W drugiej kolejności izba podnosi, że nie jest władna rozpatrywać odwołania w zakresie zarzutów blankietowych, a więc nieuzasadnionych w odwołaniu. W ocenie izby wprost w wezwaniu do wyjaśnień z 22 września 2025 r. zamawiający wskazał na istotność cen jednostkowych koniecznych do wyjaśnienia, izba nie rozpatruje odwołania w kontekście ustalenia istotności poszczególnych cen jednostkowych, ponieważ kwestia ta pozostaje poza zakresem odwołania. Izba zauważa, że zamawiający w pkt 17.2 SW Z wymagał wyliczenia cen jednostkowych netto metodą uproszczoną, natomiast w wezwaniu z 22 września 2025 r., skierowanym do wykonawcy FBSerwis, wymagał przedstawienia kalkulacji ceny według założeń poczynionych przez wykonawcę („Szczegółowe kalkulacje należy przedstawić Zamawiającemu w maksymalnym stopniu uszczegółowienia, który przyjął Wykonawca n​ a etapie sporządzania oferty.)”. Odwołujący podał w odwołaniu, uzasadniając zarzut niezgodności oferty z​ warunkami zamówienia i rażące zaniżenie ceny w zakresie TER 13 – poz. 10 i 11 ​ szczególności, że zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że ceny jednostkowe w pozycjach TER 13 w obejmujących sprzęt mają obejmować sprzęt wraz z wykwalifikowanym operatorem: SW Z IV – formularz do TER 13 – UWAGI, poz. 2: „Sprzęt wraz z​ wykwalifikowanym operatorem”, a wymóg ten pozostaje spójny z postanowieniami Specyfikacji ogólnej „Wymagania Ogólne” D-M.00.00.00, pkt 3, zgodnie z którym wykonawca zapewnia niezbędny sprzęt, pojazdy i urządzenia pomocnicze, zaś „wszelkie koszty obsługi i​ eksploatacji sprzętu, pojazdów i urządzeń powinny być wkalkulowane w cenę ofertową”. Odwołujący zarzucił, że z wyjaśnień złożonych przez FBSerwis wynika, że wykonawca zamierza realizować zamówienie w zakresie TER 13 poz. 10 i 11 w sposób niezgodny z ww. wymaganiami, tj. przyjął kalkulację cen jednostkowych nieuwzględniającą wymogu zapewnienia sprzętu razem z operatorem oraz nieuwzględniającą wszystkich kosztów obsługi i eksploatacji sprzętu w ramach tych pozycji – co wynika już chociażby z podanej kwoty ​ formularzu, w zakresie grupy TER 13 poz. 10 i 11, FBSerwis nie objął nawet w cenie jednostkowej kosztów robocizny, w kalkulacja nie zakłada żadnych kosztów pracy, nawet jeśli przyjąć stawkę godzinową deklarowaną przez FBSerwis w wyjaśnieniach, tj. 40 zł (s. 16 wyjaśnień), to cena jednostkowa wskazana przez FBSerwis (21,80 zł – poz. 10; 17,44 zł – poz. 11) nie pokrywa nawet tych kosztów pracy operatora, taka wycena nie pozwoliłaby także na pokrycie kosztów pracy nawet na kwocie minimalnego wynagrodzenia, ponieważ od 1 stycznia 2026 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wyniesie 4806 zł brutto, a zatem całkowity koszt zatrudnienia pracownika, uwzględniający składki na ubezpieczenia społeczne (emerytalne, rentowe, wypadkowe) oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych to 5 790,27 zł miesięcznie – co daje na godz. ok. 36 zł, a podana kwota (21,80 zł czy 17,44 zł) nie pokrywa tych kosztów. Odwołujący wywiódł, że w konsekwencji oferta FBSerwis zakłada wykonanie zamówienia w innym standardzie kosztowym i organizacyjnym niż wymagany przez zamawiającego, a więc pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia, a wszystkie pozycje TER 13 zostały oznaczone jako „*sprzęt wraz z wykwalifikowanym operatorem”, oznaczenie znajduje się w Opisie nazwy, zatem dotyczy wszystkich pozycji ​ TER. w Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podkreślał, że operator młota pneumatycznego i sprężarki powietrznej nie wymaga wykwalifikowania, a zatem sformułowanie „*sprzęt wraz z wykwalifikowanym operatorem” nie odnosi się do poz. 11 i 10 TER 13, nadto podnosił, że odwołujący nie udowodnił aby operator tych sprzętów musiał być wykwalifikowany. Ponadto zamawiający powołał się na zasadę proporcjonalności ​ wykonaniu czynności zamawiającego, i orzecznictwo w kontekście możliwości wykonywania czynności operatora w młota pneumatycznego i sprężarki powietrznej w ramach pracy brygad patrolowo-interwencyjnych, co wprost wynika z wyjaśnień przystępującego FBSerwis. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał, że jak wynika z​ wyjaśnień przystępującego FBSerwis, w ramach cen wskazanych w TER 13 uwzględnił on czas pracy urządzeń potrzebnych do realizacji obowiązków, koszty pracownicze (operatora) natomiast zostały wskazane w ramach pełnych etatów brygad patrolowo-interwencyjnych wskazanych w TER 11, w ramach TER 11 wykonawca ten skalkulował całość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników wchodzących w skład brygad patrolowo-interwencyjnych, a to właśnie ci pracownicy będą wykonywać zadania związane z obsługą maszyn wskazanych w TER 11. Dalej zamawiający podniósł, że obowiązki należące do zadań brygad patrolowo-interwencyjnych zostały określone w SST (w części dotyczącej zarządzania kontraktem). Zgodnie ze znajdującymi się w tym dokumencie postanowieniami, możliwym jest stwierdzenie, że charakter opisywanych tam zadań umożliwia przyjęcie, że w ciągu jednej doby roboczej, poza realizacją czynności wynikających z postanowień SST odnoszących się do robót ujętych w TER 11, pracownicy mogą także wykonywać inne zadania, w tym prace przewidziane w TER 13. Zgodnie z postanowieniami SST Zamawiający określił obowiązek realizacji jednego patrolu drogowego dziennie. Jak wynika natomiast ze złożonych wyjaśnień przez FBSerwis, wykonawca ten był w stanie stwierdzić na podstawie posiadanego doświadczenia, że realizacja zadań brygady patrolowo-interwencyjnej na odcinku 136 km dróg objętych zamówieniem zajmuje średnio około 4 godzin dziennie. Ta wiedza pozwoliła na założenie, że w pozostałym czasie pracownicy będą wykonywać zadania wynikające z innych grup robót. Wykonawca, przy tym opierając się na doświadczeniu zawodowym, uznał taki model organizacji pracy za najbardziej efektywny, zapewniający racjonalne wykorzystanie zasobów kadrowych i eliminujący przestoje, przy jednoczesnym zapewnieniu realizacji zamówienia, jednocześnie wykonawca wyjaśnił, że osoby realizujące zadania w ramach TER 11 posiadają wymagane kwalifikacje oraz kompetencje. Izba ustaliła, że na podstawie § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz. U. poz. 1242) od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 31,40 zł. Izba ustaliła, że w pkt 10.1. zmiany ogłoszenia o zamówieniu (OJ S 145/2025 31/07/2025) wskazano: „Termin składania ofert: 19/08/2025 11:00:00”. Odwołujący nie udowodnił, że wykonawcy winni byli uwzględnić stawkę w wysokości obowiązującej na rok 2026, że wynikało to z SWZ, a ponadto była taka stawka możliwa d​ o ustalenia i uwzględnienia w ofertach, skoro termin składania ofert przypadał przed datą wydania rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​ 2026 r. w Niemniej z wyjaśnień w piśmie z 7 października 2025 r. FBSerwis wynika wprost, ż​ e uwzględnił stawkę godzinową, wynikającą z projektu rozporządzenia Rady Ministrów ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. i w założył „pewien zapas, który jest wystarczający dla należytego wykonania umowy”, kalkulując stawkę godzinową na poziomie 40 zł. Jak słusznie w ocenie izby podniósł przystępujący FBSerwis w złożonych przedmiotowych wyjaśnieniach, brak w SW Z postanowienia, że pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych mogą wyłącznie wykonywać patrole i nie mogą zajmować się jakimikolwiek innymi czynnościami. Dalej izba zauważa, że nie było sporu co do uwzględnienia w TER 11 przez przystępującego FBSerwis kosztu pełnych etatów brygad patrolowo-interwencyjnych. Izba zauważa, że z literalnej wykładni postanowień SW Z wynika, że cena jednostkowa TER 13 w poz. 11 i 10 winna uwzględniać sprzęt z wykwalifikowanym operatorem, ponieważ Opis dotyczy wszystkich wymienionych poniżej pozycji, a w odesłaniu przy Opisie nie wyłączono poszczególnych pozycji Opisu. Izba podnosi, że strony nie wskazały na postanowienie SW Z interpretujące wyrażenie „wykwalifikowany”, a zatem należało posłużyć się definicją pojęcia „wykwalifikowany” według Słownika Języka Polskiego (https://sjp.pl), gdzie określono, że pojęcie „wykwalifikowany” oznacza: „posiadający odpowiednie wykształcenie, przygotowanie zawodowe, kwalifikacje”, zaś pojęcie „kwalifikacje”: „wykształcenie potrzebne do wykonywania zawodu, jakichś czynności”. Biorąc pod uwagę brak jasnego określenia w SW Z co zamawiający rozumie przez pojęcie „wykwalifikowany”, definicję wskazanych wyżej pojęć w Słowniku Języka Polskiego, a​ także to, że odwołujący nie udowodnił konieczności posiadania odpowiedniego wykształcenia, przygotowania zawodowego, kwalifikacji, izba wskazuje, że zarzut ten nie był trafiony, natomiast wszelkie wątpliwości co do postanowień SW Z należy poczytywać na korzyść wykonawców, a w związku z tym w sprawie na korzyść przystępującego FBSerwis. Izba również nie dopatrzyła się niezgodności oferty przystępującego BFSerwis z​ postanowieniami Specyfikacji ogólnej „Wymagania Ogólne” D-M.00.00.00, pkt 3, zgodnie z​ którym wykonawca zapewnia niezbędny sprzęt, pojazdy i urządzenia pomocnicze, zaś „wszelkie koszty obsługi i eksploatacji sprzętu, pojazdów i urządzeń powinny być wkalkulowane w cenę ofertową”, ponieważ wykonawca ten zawarł w ofercie koszty obsługi i​ eksploatacji sprzętu w TER 11, co wynika wprost z wyjaśnień wykonawcy, które zresztą odwołujący przytacza w odwołaniu. Z tego także powodu słusznie zamawiający podnosił, że nie mógł odrzucić oferty przystępującego FBSerwis jako niezgodnej z warunkami zamówienia w odniesieniu do TER 13 poz. 11 i 10. Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący FBSerwis nie uwzględnił kosztu pracy operatora.Przystępujący FBSerwis wyjaśnił szczegółowo w wyjaśnieniach kalkulacji cen jednostkowych na wezwanie zamawiającego, odnosząc się do cen jednostkowych przewidzianych w ramach grupy TER 13, że „uwzględnił faktyczną ilość czasu wykonywania obowiązków związanych z pracą sprzętu”, a w TER 11 podał koszt pełnego etatu brygad patrolowo-interwencyjnych. Odwołujący podał w odwołaniu w szczególności, uzasadniając zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia i rażącego zaniżenia ceny w zakresie TER 5, że przyjęte przez FBSerwis kalkulacje są niewiarygodne, albowiem w realiach rynkowych nie jest możliwe zrealizowanie pozycji „Wymiana / ułożenie krawężników - materiał Zamawiającego” – TER 5 poz. 1.4. za cenę 1,06 zł za metr bieżący. Odwołujący wywodził, ż​ e przyjęta przez FBSerwis cena jednostkowa 1,06 zł/mb nie jest w stanie pokryć nawet minimalnych kosztów robocizny (w rozumieniu kosztu pracodawcy) oraz kosztów pracy sprzętu wymaganych do wykonania robót zgodnie z SST, ponieważ przyjmując założenie, ż​ e czynności w ramach grupy 13 będą wykonywać osoby z grupy 11, a zatem koszt zatrudnienia 40 zł /r-b (zgodnie z wyjaśnieniami FBSerwis) to ok. 1 min 35 s pracy jednej osoby na 1 mb robót, a taki czas nie pozwala na wykonanie nawet podstawowych czynności technologicznych związanych z ułożeniem/wymianą krawężników, w szczególności czynności przygotowawczych, rozścielenia podsypki, ustawienia elementu w osi i niwelecie, wykonania spoin oraz czynności kontrolnych i porządkowych, zaś SST D-08.01.01a „Krawężniki betonowe i kamienne” wskazuje wprost, że cena wykonania 1 mb robót obejmuje m.in. „koszt pracy sprzętu” oraz pozostałe elementy kalkulacyjne, w tym koszty pośrednie i zysk, w pkt 1.3 SST D-08.01.01a wykonanie ławy betonowej, w pkt 2.6 wskazano podsypkę cementowopiaskową (wraz z proporcją przygotowania mieszanki), natomiast w pkt 5.6.2 jednoznacznie opisano, iż „na wykonanej ławie betonowej” należy rozścielić ręcznie podsypkę cementowo-piaskową celem prawidłowego osadzenia krawężnika, w pkt 2.7 wskazano klasę betonu C12/15, a w pkt 5.4.4 opisano wykonanie ławy betonowej z oporem, w tym m.in. wymagania dotyczące szalowania, dylatacji i pielęgnacji betonu, w pkt 2.2 SST D-08.01.01a wymienia jako materiały związane z wykonaniem robót m.in. piasek na podsypkę, cement do podsypki oraz materiały do wykonania ławy, co potwierdza, iż są to elementy technologii robót objętych przedmiotową pozycją, niezależnie od tego, kto dostarcza sam krawężnik, kalkulacja ​ zakresie tej pozycji nie zakłada żadnych kosztów R, M i S – a zamiast tego całość ujęta jest jako „nakład indywidualny” w - 0,95 zł za mb, co jest kwotą zupełnie nierealną. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że FBSerwis w tym zakresie uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji prac przewidzianych w TER 5, wykonawca wyjaśnił, że kalkulacja tej pozycji była oparta na ofercie podwykonawcy, z którym to wiąże go wieloletnia współpraca, dzięki czemu możliwym było podanie niższych cen niż inni wykonawcy przy jednoczesnym zachowaniu zysku, ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, ż​ e posiada on niezbędny sprzęt do realizacji zadania, który to jest zgodny z postanowieniami SST oraz że kalkulacja została sporządzona w oparciu o własne doświadczenia, w tym n​ a podstawie doświadczenia zdobytego przy realizacji prac w województwie łódzkim. W ocenie zamawiającego zaoferowane przez FBSerwis ceny w TER 5 są przede wszystkim prawidłowo skalkulowane, a ponadto są realne jak i nie należy ich uznać za rażąco niskie, a​ odwołujący w żaden wiarygodny sposób nie zakwestionował tej wyceny ani przyjętych d​ o niej założeń, w tym, że cena 1,06 zł/mb za wymianę/ułożenie krawężników jest możliwa d​ o osiągnięcia. Przystępujący FBSerwis wskazał w piśmie procesowym, że w praktyce zamawiający nie zleca wykonania jednego metra bieżącego prac, a zazwyczaj znacznie większy zakres, są to prace liniowe, rozstawienie sprzętu, wykorzystanie materiałów i pracy ludzkiej może podlegać kumulacji związanej z zakresem prac zleconych do wykonania, konieczne jest wykonanie określonych prac jednokrotnie, a nie oddzielne ich wykonywanie na innych odcinkach, materiał dla pozycji 1.4. jest zapewniany przez zamawiającego, natomiast dla pozycji 1.8. – zasadniczą pracą są usługi, wbrew twierdzeniom odwołującego zawartym w odwołaniu, ława betonowa jest wyceniana w ramach odrębnej pozycji 1.1. dla Grupy prac nr 5, tj. „Wymiana / ułożenie ławy betonowej pod krawężnik / obrzeże”, nie jest prawdziwe twierdzenie, że „Wykonawca nie zakłada żadnych kosztów RMS”, przystępujący bazuje na ofercie podwykonawcy, t​ o podwykonawca zna założenia co do nakładów robocizny, materiału i sprzętu, zgodnie z​ przyjętym przez przystępującego modelem wyjaśniania ceny, w takim wypadku (bazowania na ofercie podwykonawcy) przystępujący nie dokonuje rozbicia na robociznę, materiały i​ sprzęt, gdyż to nie przystępujący czynił założenia w tym zakresie, przystępujący weryfikuje otrzymaną ofertę, a następnie dolicza koszty dodatkowe, koszty pośrednie oraz zysk, a​ następnie – tak ustaloną cenę jednostkową oferuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest to założenie stałe i spójne dla wszystkich wyjaśnianych pozycji, takie założenie samego wyjaśnienia ceny nie oznacza przecież, że koszty robocizny, materiałów i​ sprzętu nie zostaną poniesione, przystępujący nie odnalazł jakichkolwiek wskazań ​ dokumentacji postępowania co do reguł ustalania swojej marży (które stanowiłyby poza tym nadmierną ingerencję w w prawo do kreowania oferty zgodnie z własnym przekonaniem), przystępujący nawet nie rozumie dlaczego odwołujący twierdzi, że miałoby dojść d​ o jakiejkolwiek manipulacji pozycjami 1.4. lub 1.8. – brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla odwołania w tym zakresie. W ocenie izby niepodanie przez wykonawcę kosztu R, M i S z powodu posłużenia się scaloną kwotą oferty podwykonawcy nie mogło przełożyć się na odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodu tego, że powyższe nie oznacza w ocenie izby, że takie koszty nie zostały uwzględnione w określonych cenach w ofercie przystępującego FBSerwis. W SW Z zamawiający nie zakazał przyjęcia do oferty cen z ofert podwykonawców. Izba stoi na stanowisku, że odrzucenie oferty w takim przypadku stanowiłoby przejaw zbytniego formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Nie ma w działaniu zamawiającego w ocenie izby nierównego traktowania wykonawców właśnie z uwagi na niejasności w tym zakresie SW Z, które winny być poczytywane na korzyść wykonawców. Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności podanych cen jednostkowych w świetle wyjaśnień przystępującego FBSerwis. Gdyby zamawiający takie dalsze wątpliwości miał, t​ o winien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący zarzutu odnośnie zaniechania do dalszych wyjaśnień nie postawił, izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania i choćby z tego powodu zarzut jako przedwczesny podlega oddaleniu. Ponadto izba zauważa, że odwołujący nie kwestionował posłużenia się FBSerwis kwotą z​ oferty podwykonawcy do kalkulacji cen jednostkowych. Odwołujący podał w odwołaniu w szczególności, uzasadniając zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia i rażące zaniżenie ceny w zakresie TER 1, ż​ e skrajnie niedoszacowane są także pozycje kosztorysu TER zawarte w Grupie Prac 1 – Nawierzchnia, a mianowicie: Pozycja 8.1. Uszorstnienie nawierzchni bitumicznej metodą "śrutowania" – 2,62 zł i Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – 152,59 zł. Odwołujący dalej podniósł, że pomimo dużej różnicy z szacunkami zamawiającego i niedoszacowania ceny (za pozycję 8.1 stanowi 6,57% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez zamawiającego), FBSerwis nie przedkłada nawet dowodów – uznając niejako za wystarczające sporządzenie „kalkulacji”, która polega na rozbiciu ceny jednostkowej na niezdefiniowany „nakład własny” i rzekomy zysk, cena FBSerwis 2,62 zł/m² budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy obejmuje wszystkie obowiązki składające się na prawidłowe wykonanie pozycji w rozumieniu SST. Odwołujący dalej podniósł, że cena FBSerwis z​ a pozycję 18.1 stanowi 44,49 % wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez zamawiającego, wykonawca nie podał żadnych kosztów dla sprzętu, materiałów i robocizny, nie ujęto dla tej pozycji pozostałych kosztów pracy sprzętu niezbędnego do prawidłowego wykonania. Odwołujący wskazał, że wykonawca zgodnie z treścią wezwania zamawiającego miał przedłożyć wyliczenia, kalkulacje i dowody. Tymczasem w zakresie obu tych pozycji nie przedłożono żadnych dowodów, kalkulacja ma charakter całkowicie abstrakcyjny, ponieważ de facto nie obala ona domniemania RNC, posługiwanie się pojęciem „nakład indywidualny” stoi w sprzeczności z wymogiem, by wyjaśnienia nie zawierały „zagregowanych pozycji”, n​ a który to aspekt wskazał zamawiający w wezwaniu. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że w TER 1 FBSerwis również, ​ ocenie zamawiającego, przewidział wszystkie niezbędne koszty, co wykazał odpowiednimi dokumentami, podobnie jak w w przypadku TER 5 kalkulacja ceny była oparta na ofercie podwykonawcy, FBSerwis wyjaśnił też przyczyny możliwości pozyskania korzystnej cenowo oferty podwykonawcy, a odwołujący nie zakwestionował tych możliwości w skuteczny sposób, na wysokość zaoferowanej ceny w pozycji TER 1 podobnie jak w przypadku TER 5 miało również wpływ posiadanie przez FBSerwis, jak i dostępnego w ramach grupy kapitałowej, sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, podobnie jak w przypadku TER 5 należy stwierdzić, że zaoferowana cena przez przystępującego nie jest rażąco niska, a natomiast wspomniane czynniki pozwoliły na zaoferowanie tak konkurencyjnej kwoty. Przystępujący FBSerwis powołał się na ofertę podwykonawcy i realność zaoferowanej ceny oferty, wiarygodność cen jednostkowych. W ocenie izby niepodanie przez wykonawcę kosztu R, M i S z powodu posłużenia się scaloną kwotą oferty podwykonawcy nie mogło przełożyć się na odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodu tego, że powyższe nie oznacza w ocenie izby, że takie koszty nie zostały uwzględnione w określonych cenach w ofercie przystępującego FBSerwis. W SW Z zamawiający nie zakazał przyjęcia do oferty cen z ofert podwykonawców. Izba stoi na stanowisku, że odrzucenie oferty w takim przypadku stanowiłoby przejaw zbytniego formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Nie ma w działaniu zamawiającego w ocenie izby nierównego traktowania wykonawców właśnie z uwagi na niejasności w tym zakresie SW Z, które winny być poczytywane na korzyść wykonawców. Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności podanych cen jednostkowych w świetle wyjaśnień przystępującego FBSerwis. Gdyby zamawiający takie dalsze wątpliwości miał, t​ o winien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący zarzutu odnośnie zaniechania do dalszych wyjaśnień nie postawił, izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania i choćby z tego powodu zarzut jako przedwczesny podlega oddaleniu. Ponadto izba zauważa, że odwołujący nie kwestionował posłużenia się FBSerwis kwotą z​ oferty podwykonawcy do kalkulacji cen jednostkowych, natomiast oferta podwykonawcy Budimex S.A. stanowi dowód, załączony do wyjaśnień kalkulacji ceny. Odwołujący podał w odwołaniu, uzasadniając zarzuty rażąco niskiej ceny i​ braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w szczególności, że analiza oferty, w tym kosztorysu ofertowego FBSerwis, wskazuje, że wykonawca ten w sposób nierzetelny wycenił pozycje kosztorysu, ceny jednostkowe poszczególnych pozycji zaoferowane zostały poniżej realnych kosztów wykonania. W ocenie odwołującego, wykonawca FBSerwis celowo zaniżył niektóre pozycje kosztorysu ofertowego w tym postępowaniu, aby w rezultacie obniżyć wartość globalną swojej oferty i w tej sposób uzyskać przedmiot zamówienia, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mają charakter powierzchowny i ogólnikowy, pozbawiony konkretów odnoszących się do kalkulacji ceny jednostkowej, wewnętrznie sprzeczne (tam gdzie dostrzega on możliwość zestawienia swojej oferty z cenami rynkowi podkreślana jest waga takiego zestawienia, dotyczy to cen globalnych, gdy zamawiający przechodzi do konkretów i​ badania oferty FBSerwis, oczekując wyjaśnienia elementów istotnych, FBSerwis wskazuje na brak znaczenia porównania względem innych ofert i typowo dla przypadków ujawnienia RNC powołuje się na bliżej nieprecyzowane czynniki, których w żaden sposób nie przenosi na konkretne okoliczności), w rzeczywistości przedstawione dane nie pozwalały na weryfikację przesłanek z art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp, a tym samym doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż zamawiający, akceptując ofertę pomimo braku rzeczywistych, transparentnych wyjaśnień, zaniechał odrzucenia oferty złożonej w warunkach rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych dowodów na wycenę w niektórych pozycjach (wszystkich będących przedmiotem odwołania), wykonawca nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na poparcie powyższych deklaracji: brak jest w szczególności ofert handlowych, cenników, potwierdzeń rabatów, warunków umów, korespondencji z dostawcami czy innych dokumentów, które miałyby wykazać, że faktycznie uzyskał on warunki dostępne wyłącznie dla niego w zakresie wyżej opisanych części składowych, FBSerwis nie jest w stanie okazać ofert zakupu materiałów n​ a poziomie, który w takim stopniu odbiegałby od realnych cen rynkowych i miałby uzasadniać deklarowane oszczędności, w zakresie, w jakim powołuje się na ceny dostawców lub podwykonawców FBSerwis nie pozostawał zwolniony z ich wyjaśnienia - przedstawienia kalkulacji oraz dowodów, kalkulacja ma charakter pozorny co do poszczególnych pozycji, z​ kalkulacji nie wynika, jakie konkretnie składniki kosztotwórcze zostały przypisane do danej pozycji, a jakie zostały przeniesione do innych pozycji (bądź pominięte), w szczególności ​ zakresie kosztów organizacji robót, mobilizacji sprzętu, utrzymania gotowości, obsady osobowej, kosztów pośrednich w oraz kosztów jakości. Dalej odwołujący podniósł, ż​ e w konsekwencji nie jest możliwe ustalenie, czy dana pozycja odzwierciedla rzeczywisty nakład pracy, materiałów i sprzętu wymagany do jej wykonania, czy też pełni rolę wyłącznie „nośnika” wartości przenoszonych w sposób arbitralny pomiędzy pozycjami, przykładowo użyte sformułowania typu „nakład indywidualny” nie wskazują ani zakresu czynności, ani podstawy przyjęcia danego nakładu, ani jego związku z określoną technologią, a tym bardziej nie pozwalają na weryfikację jednostkowych założeń (roboczogodzin, pracy sprzętu, zużycia materiałów), tego rodzaju „etykiety” nie są informacją kalkulacyjną, lecz jedynie hasłem, które uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy przyjęte założenia są racjonalne i porównywalne. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że złożone przez przystępującego FBSerwis wyjaśnienia nie opierają się jedynie na lakonicznych stwierdzeniach, jak próbuje t​ o wykazać odwołujący, jednak posiadają one dokładny opis czynników, które wpływają na wysokość zaoferowanych cen, w tym zawierają stosowne dowody, do wyjaśnień zostało załączone szereg dokumentów, w tym m.in. szczegółowe kalkulacje pozycji TER wraz z​ załącznikami, wśród dowodów znalazła się również szczegółowa kalkulacja zawierająca wszystkie elementy niezbędne do realizacji zamówienia (co samo w sobie stanowi dowód mogący służyć wykazaniu sposobu wyceny oferty). Dalej zamawiający podał, że przedłożona kalkulacja została poparta dowodami w postaci umów z podwykonawcami, rolę uzupełniającą z kolei w stosunku do kalkulacji cenowej stanowi treść wyjaśnień, która umożliwiła zamawiającemu dokonanie poprawnej oceny, złożone wyjaśnienia należy uznać z​ a wyczerpujące, ponieważ w ich treści można znaleźć uzasadnienie zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem okoliczności jakie mają kluczowy wpływ na jej wysokość, FBSerwis załączył dowody umożliwiające zamawiającemu stwierdzenie, że oferta została skalkulowana ​ sposób rzetelny, realny i umożliwiający prawidłową realizację zamówienia, przedstawił kalkulację, która zawierała w ustosunkowanie się do każdej z pozycji zawartych w TER, wspomniana kalkulacja wraz ze złożonymi wyjaśnieniami jak i dowodami (ofertami podwykonawców) umożliwiła zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny oferty. Przystępujący w piśmie procesowym powołał się na przepisy ustawy Pzp, na to, ż​ e odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp może podlegać wyłącznie oferta, której cena lub istotna część składowa ceny jest rażąco niska, do dokonania tej czynności ​ ramach niniejszej sprawy (niezależnie od wezwania do wyjaśnień) konieczne jest więc uznanie, że cena całkowita w oferty przystępującego (lub co najmniej jej istotna część składowa, która ma przełożenie na cenę całkowitą oferty przystępującego) jest rażąco niska, ​ przeciwnym razie zastosowanie tej czynności eliminacyjnej będzie nieprawidłowe, dalej, w ż​ e odwołujący oczekuje odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że różnica w cenie pomiędzy tymi ofertami jest nieznaczna i wynosi jedynie 5 455 994,44 zł brutto (z opcjami), c​ o stanowi niecałe 8% i jest to wartość nieznaczna, uwzględniając skalę zamówienia i trudno byłoby wyprowadzić wniosek, że cena zaoferowana przez odwołującego nie jest rażąco niska, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska, skoro te ceny są na zbliżonym poziomie. Dalej FBSerwis podał, że cena całkowita zaoferowana przez przystępującego wynosiła 62 933 969,89 zł brutto, podczas gdy cena całkowita zaoferowana przez odwołującego wynosiła 68 389 964,33 zł brutto, przystępujący przedstawił szczegółowe kalkulacje w odniesieniu do wszystkich wyjaśnianych pozycji, a także przedstawił liczne dowody potwierdzające realność zaoferowanej ceny, przywołane ​ odwołaniu cytaty nie mogą być rozpatrywane samodzielnie (z pominięciem wszystkich złożonych kalkulacji i w dowodów), nawet jednak cytowane przez odwołującego fragmenty wskazują na istotne kwestie, które umożliwiły przystępującemu obniżenie ceny ofertowej i​ które przekładają się na wymierne wartości, przystępujący wskazał przy tym szacunkowo jakie ma możliwości związane z tym obniżeniem. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego co do rzekomych niespójności („wewnętrznych sprzeczności”), przystępujący FBSerwis wskazał, że bez opisania tych niespójności trudno odnieść się do niewyjaśnionych twierdzeń, przystępujący nie potrafi zrozumieć na czym miałaby taka manipulacja polegać – szczególnie jeśli odwołujący pominął przedłożone kalkulacje i dowody, stanowiące załącznik do wyjaśnień ceny, rzekome nieprawidłowości nie zostały nawet opisane w odwołaniu, nie jest dla odwołującego jasne, jaki miałby być wpływ rzekomego naruszenia na wynik postępowania, c​ o jest warunkiem koniecznym dla uwzględnienia odwołania, powiązane są z tym twierdzenia o rzekomym braku dowodów, które również są niezrozumiałe dla przystępującego, ponieważ przystępujący przedłożył szereg kalkulacji i dowodów w ramach pliku „3. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Kalkulacje i dowody” oraz pliku „4. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Koszt_Roboczogodziny_Wieluń”, jedyny wyjątek, gdzie nie dokonano rozbicia na koszty robocizny, materiałów i sprzętu to przypadki, kiedy na realizację poszczególnych pozycji w całości przystępujący założył zlecenie podwykonawcom, w takim wypadku to owi podwykonawcy mają wiedzę odnośnie tego, jakie konkretnie nakłady zostały poczynione, jednak nawet brak określenia takich nakładów wcale nie uniemożliwia oceny realności oferty dla profesjonlanego podmiotu działającego na rynku, takie oceny były dokonywane przez przystępującego, który poza ofertą podwykonawców wskazywał także ​ kalkulacjach pozostałe koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zakładany zysk, przystępujący stosuje takie w podejście zasadniczo w każdych wyjaśnieniach ceny i do tej pory nikt takich założeń nie kwestionował, nie są zrozumiałe dla przystępującego zarzuty dotyczące zwrotu „nakład indywidualny”, ponieważ przystępujący precyzował poszczególne nakłady i​ przyznawał im określoną wartość: Nakład indywidualny oznacza zatem przyjęte zużycie odpowiednio robocizny, materiału lub sprzętu dla założonej jednostki miary, wyjaśnienia były zatem szczegółowe i weryfikowalne, trudno mówić o jakiejkolwiek pozorności, zarzuty odwołującego są zatem zupełnie bezpodstawne. W ocenie izby zarzut nie okazał się zasadny z uwagi na fakt, że wykonawca FBSerwis złożył wymagane wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie wraz z dowodami, a w szczególności kalkulacją ceny, ofertami podwykonawców. Odwołujący wywodził z wezwania do wyjaśnień konieczność szczegółowego podania poszczególnych składników cen, jednak pominął, ż​ e przystępujący FBSerwis wyjaśnił poszczególne ceny jednostkowe, a dowód w ocenie izby stanowi również kalkulacja szczegółowa, jak i oferty podwykonawców. Odwołujący zdaniem izby przedstawił własną wizję poprawnej kalkulacji ceny oferty, według własnych założeń, gdy tymczasem zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień prosił o przedstawienie założeń przystępującego FBSerwis, który je przedstawił, zamawiający nie miał dalszych wątpliwości co do kalkulacji ceny. Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący FBSerwis nie złożył adekwatnych i kompletnych wyjaśnień. Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności podanych cen jednostkowych w świetle wyjaśnień przystępującego FBSerwis, a gdyby miał, to winien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący odnośnego zarzutu co do zaniechania wezwania do dalszych wyjaśnień w odwołaniu nie postawił, izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania i choćby z tego powodu postawiony zarzut jako przedwczesny podlega oddaleniu. Ponadto odwołujący nie kwestionował posłużenia się kwotą z ofert podwykonawców do kalkulacji cen jednostkowych. Odwołujący podał w odwołaniu, uzasadniając zarzut niezgodności z oferty przedmiotem zamówienia i wymogiem, by każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania, że zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego FBSerwis z uwagi na niezgodność z przedmiotem zamówienia co do poszczególnych pozycji, świadczenie FBSerwis jest pozbawione elementów wymaganych przez zamawiającego, zakłada nierealne nakłady czasu, robocizny, jak i kryteria wykonania pracy, przedstawione kalkulacje dowodzą tych braków w zakresie świadczenia, oferta FBSerwis jest niezgodna także z zapisami SW Z, odnoszącymi się do sposobu obliczania ceny, tj. m.in.: 17.4. i 17.5, FBSerwis sam wprost potwierdza w wyjaśnieniach, że dopuszcza się praktyki tzw. przenoszenia kosztów (TER 11 i​ TER 13). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w szczególności, że przyjęta przez FBSerwis metodologia kalkulacji ceny opierała się na racjonalnym i gospodarczo uzasadnionym przypisaniu kosztów do poszczególnych pozycji oraz zakresów robót. Taki sposób kalkulacji celowo eliminuje ryzyko dublowania tych samych kosztów w różnych pozycjach kosztorysowych, co w innym przypadku prowadziłoby do sztucznego zawyżenia ceny oferty, zaburzenia porównywalności ofert oraz nieuzasadnionego wzrostu wartości zamówienia, pozostającego w sprzeczności z zasadami efektywnego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zróżnicowanie poziomu cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi jest zjawiskiem dopuszczalnym i powszechnie występującym w praktyce rynkowej, pod warunkiem, że cena oferty jako całość została skalkulowana w sposób rzetelny, spójny i zapewniający należyte wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania, sam fakt, iż niektóre ceny jednostkowe odbiegają od wartości szacunkowych, w szczególności przez ich obniżenie, nie może być utożsamiany z brakiem uwzględnienia wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji danej pozycji. Przystępujący w piśmie procesowym podniósł w szczególności, że wszystkie wymagane koszty zostały ujęte w wycenie oferty. W ocenie izby, jak już wyżej podniosła, przystępujący FBSerwis dokonał wyceny każdej z pozycji kosztorysu, co potwierdził szczegółowo w wyjaśnieniach kalkulacji ceny. Pominięcia wyspecyfikowania składników w postaci R, M, S w spornych pozycjach nie skutkują automatycznym nieuwzględnieniem kosztów w cenie. Zamawiający nie miał wątpliwości c​ o do podanych cen jednostkowych w świetle wyjaśnień przystępującego FBSerwis, a gdyby miał, to winien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący odnośnego zarzutu co do zaniechania wezwania do dalszych wyjaśnień w odwołaniu nie postawił, izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania i choćby z tego powodu zarzut jako przedwczesny podlega oddaleniu. Ponadto odwołujący nie kwestionował posłużenia się kwotą z ofert podwykonawców do kalkulacji cen jednostkowych, a także że kwoty te nie uwzględniają składników w postaci R, M, S w spornych pozycjach. Odwołujący podał w odwołaniu, uzasadniając zarzut naruszenia zasad ustawy Pzp i​ czynu nieuczciwej konkurencji, że samo złożenie oferty z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I w odwołaniu), w zakresie grup prac objętych wezwaniem, przerzucanie kosztów między pozycjami – inżynieria finansowa, samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji, w wyniku działań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w postaci zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis, co nakazują przepisy ustawy Pzp, zamawiający uniemożliwił udzielenie zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu, takie zaniechania po stronie zamawiającego świadczą również o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności zamawiającego, a co negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zarzucie 8 odwołujący wywodził czyn nieuczciwej konkurencji z nieskutecznego zastrzeżenia przez przystępującego FBSerwis informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł w szczególności, że w przypadku nieuwzględnienia przez izbę poprzednich zarzutów odwołania, nie ma on wpływu na wynik postępowania, podniesione zarzuty naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców mają charakter wyłącznie polemiczny, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym i są wyłącznie wyrazem niezadowolenia z wyniku postępowania, sama odmienna ocena czynności zamawiającego prezentowana przez odwołującego nie może być utożsamiana z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp, w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający działał w granicach przysługującej mu ustawowo swobody decyzyjnej oraz zgodnie z zasadami prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący w piśmie procesowym podał w szczególności, że zarzut jest zupełnie niezrozumiały i pozbawiony jakichkolwiek podstaw, odwołujący powołuje się w uzasadnieniu jedynie na ogólniki, z których nie wiadomo jakie miałyby wynikać wnioski. Odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w związku z nieskutecznym utajnieniem informacji w wyjaśnieniach RNC, które zostały odtajnione przez zamawiającego i​ udostępnione odwołującemu, izba podnosi, że wykonawcy mają prawo do zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast skuteczność tego zastrzeżenia weryfikuje zamawiający, nieskuteczność zastrzeżenia informacji skutkuje ich odtajnieniem. Jak podał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., III CZP 74/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 122, nadal w ocenie izby aktualnej: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia (…), jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.”. Zdaniem izby nie można wywodzić z nieskutecznego zastrzeżenia informacji czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest realizacją uprawnienia wykonawcy do ochrony jego informacji zgodnie z ustawą, natomiast czyn nieuczciwej konkurencji zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Ponadto zauważenia wymaga, że aby skutecznie podnieść zarzut z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący powinien udowodnić zaistnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź wskazać na czyn, wymieniony w ust. 2 tego artykułu, a w ocenie izby w żadnym przypadku tego nie uczynił, jedynie wskazując n​ a orzecznictwo w odrębnych sprawach. Zarzut odnoszący się do czynu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się również dlatego, że wcześniej podniesione odpowiednie zarzuty co do niespełnienia warunków zamówienia i inżynierii cenowej w ocenie izby nie potwierdziły się. W związku z nieuwzględnieniem uprzednich zarzutów odwołania, również zarzut 9 jako wynikowy, nie podlegał uwzględnieniu, co nie wymaga w ocenie izby szerszego uzasadnienia. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego, ponieważ zamawiający złożył stosowny wniosek o zasądzenie takich kosztów i fakturę. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…sygn. akt: KIO 5811/25 WYROK Warszawa, 04 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę KM MANAGEMENT GROUP sp. z o.o. z siedzibą ​ Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Bielskuw Białej, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu (w ramach części III zamówienia): unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Sprzątające P.W. z siedzibą w BielskuBiałej, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez KM MANAGEMENT GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez KM MANAGEMENT GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Bielsku-Białejna rzecz KM MANAGEMENT GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach łącznie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez KM MANAGEMENT GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach , stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 5811/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, pn. „Sprzątanie pomieszczeń w budynkach należących do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Bielsku-Białej”. 22 grudnia 2025 roku, wykonawca KM MANAGEMENT GROUP sp. z o.o. z siedzibą ​ Katowicach (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczy części w III zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez uznanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie wykazują realności i rzetelności kalkulacji ceny oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3.art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 4.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III postępowania; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Sprzątające P.W. w części III; 4)nakazanie ponownego badania i oceny ofert w części III; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która w części nr III postępowania została sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy i odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co potwierdza interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że wybrany wykonawca, ​ odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedstawił wyjaśnienia, w których ograniczył się do wskazania: w 1.kosztu jednego pracownika w wysokości 2.750 zł, 2.kosztu tzw. „pakietu higienicznego” w wysokości 650 zł, 3.oświadczenia, że druga osoba wykonująca usługę będzie właściciel firmy, nie przedstawiając żadnej kalkulacji ceny oferty, żadnych dowodów ani odniesienia do zakresu zamówienia w części nr 3. Doświadczenie wykonawcy nie może zastępować obowiązku przedstawienia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego, wskazana kwota „2.750 zł” nie została w żaden sposób opisana – nie wiadomo, czy stanowi wynagrodzenie brutto, netto czy koszt pracodawcy. Wybrany wykonawca nie uwzględnił obowiązkowych składek na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy ani kosztów wynikających z przepisów prawa pracy, a także nie wskazał liczby godzin pracy niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponadto wykonawca nie wykazał kosztu pracy właściciela firmy, przyjmując w praktyce świadczenie pracy bez wynagrodzenia, co jest niedopuszczalne przy ocenie realności ceny. Nie jest dopuszczalne przyjęcie, że osobiste świadczenie pracy przez właściciela przedsiębiorstwa nie generuje kosztu przy kalkulacji ceny oferty. Brak wykazania kosztu pracy właściciela = brak wykazania realności ceny. Wyjaśnienia nie obejmują żadnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi sprzątania, ​ szczególności: w a)środków czystości i materiałów eksploatacyjnych, b)sprzętu i jego amortyzacji, c)kosztów administracyjnych i organizacyjnych, d)kosztów dojazdu, e)ubezpieczenia, f)zysku wykonawcy. Brak tych elementów powoduje, że wyjaśnienia mają charakter pozorny i nie pozwalają na weryfikację realności zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia muszą obejmować wszystkie istotne elementy kosztowe. Pominięcie choćby jednego kluczowego elementu czyni je niewystarczającymi. Wyjaśnienia, które nie obejmują wszystkich istotnych składników ceny, nie mogą zostać uznane za wystarczające. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą pozwalać Zamawiającemu na prześledzenie sposobu kalkulacji ceny Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być poparte dowodami. Wybrany wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających wskazane twierdzenia, co samo w sobie obligowało Zamawiającego do uznania wyjaśnień za niewystarczające. „Wyjaśnienia niepoparte dowodami nie spełniają wymagań art. 224 ust. 6 Pzp”. Uznanie wyjaśnień nie może mieć charakteru uznaniowego. KIO konsekwentnie wskazuje, że ocena wyjaśnień RNC musi być obiektywna i oparta na ich treści, a nie na subiektywnym przekonaniu Zamawiającego. Zamawiający nie może poprzestać na deklaracjach wykonawcy – wyjaśnienia muszą w sposób weryfikowalny wykazywać realność ceny. Skoro wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji ani dowodów, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać je za wiarygodne. Jeżeli wyjaśnienia są niepełne lub ogólnikowe, Zamawiający albo wzywa ponownie, albo odrzuca ofertę. Nie ma trzeciej drogi. „Jeżeli wykonawca nie wykazał w wyjaśnieniach realności ceny, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty”. Wobec niewykazania przez wykonawcę, że jego cena w części nr 3 nie ma charakteru rażąco niskiego, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zaniechanie tej czynności miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, pozbawiając Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W niniejszym postępowaniu nie doszło do wykazania, że cena oferty w części 3 nie ma charakteru rażąco niskiego, a zatem Zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia – wszelkie inne działania stanowią naruszenie art. 224 i 226 Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że SW Z w załączniku numer 1 dla części III określa godziny wykonania usługi od 15.30 – 20.30 (od momentu zakończenia pracy przez urzędników do momentu zazbrojenia alarmu) za wyjątkiem pomieszczeń należących do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego (PINB) dla Miasta Bielska-Białej, w których usługa sprzątania jest wykonywana raz w tygodniu (piątek), w godzinach pracy Inspektoratu tj. między 7.30 a 15.30 oraz stawia wymóg aby osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane z realizacją przedmiotowego zamówienia (tj. wykonywanie usług porządkowych) były zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji zamówienia ​ wymiarze czasu pracy odpowiadającemu 40 godzinom tygodniowo, co daje 1 pełny etat, łącznie wypracowany przez w zatrudnione osoby. Przy założeniu dostępności obiektu do świadczenia usługi sprzątania przez 5 godzin dziennie, oraz 13 godzin w piątek, należy przyjąć, że wykonanie zamówienia przez jednego pracownika jest niemożliwe. Aby wypracować 40 roboczogodzin tygodniowo konieczne jest współdziałanie co najmniej dwóch osób np. jednego pracownika przez 5 godzin oraz drugiego przez 3 godziny w okienku czasowym między 15.30 a 20.30. Po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy P.W. Zamawiający uznał je za wystarczające, pomimo być może lakonicznej treści, mając na uwadze, że od 01.01.2026 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4 806,00 zł brutto / etat co daje całkowity koszt pracodawcy (CKP) – 5 790,28 zł / 1 etat. Odpowiednio w przypadku zatrudnienia na ½ etatu ​2 403 zł brutto/ CKP = 2 895,14 zł. Przyjmując na podstawie wyjaśnień wykonawcy, że jedną z osób wykonujących usługi sprzątania jest właściciel firmy (który na podstawie umowy zawartej do 31.12.2025 r. w wyniku poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także świadczył je osobiście), a drugą pracownik to w przypadku wymiaru czasu pracy pracownika przez 3 godziny dziennie, przyjmując uśredniony miesięczny wymiar czasu pracy 21 dni roboczych, otrzymujemy 63 godziny miesięcznie. Pełny etat to 168 godzin miesięcznie. Wymiar etatu to zatem 63/168 ≈ 0,375 etatu, dla uproszczenia 3/8 etatu. Wówczas wynagrodzenie brutto pracownika wynosi (proporcjonalne): 4 806 zł × (3h/8h) = 1 802,25 zł brutto / CKP 2 171,36 zł. Podane w wyjaśnieniach wykonawcy wynagrodzenie pracownika w wysokości 2 750 złotych mieściło się w przedziale całkowitego kosztu dla pracodawcy pomiędzy zatrudnieniem pracownika na 3/8 etatu a zatrudnieniem go na ½ (4/8) etatu tj. pomiędzy 2 171,36 zł a 2 895,14 zł. Dla spełnienia warunków zamówienia wystarczające byłoby zatrudnienie tego pracownika na 3/8 etatu tj. przez średnio przez 3h dziennie. Zatem nawet wobec niewskazania w wyjaśnieniach wykonawcy czy podane wynagrodzenie pracownika jest wynagrodzeniem netto czy brutto czy też uwzględnia koszty pracodawcy, Zamawiający uznał je za wystarczające i mieszczące się w ramach wymaganego ustawą wynagrodzenia minimalnego za pracę, skoro przekraczało o ponad 570 zł całkowity koszt zatrudnienia pracownika w wymiarze 3h dziennie. Wykonawca świadczył usługi sprzątania dla MOPS we wskazanym obiekcie także w II półroczu 2025 roku i na podstawie nabytego doświadczenia wycenił pakiet higieniczny na 650 zł, przy uwzględnieniu stawianych wymogów opisanych w załączniku numer 1 dla części III. Dotychczas nigdy nie było skarg na wykonywane przez Wykonawcę usługi ani nie zgłaszano braku wymaganych środków z​ pakietu higienicznego, dlatego też Zamawiający uznał wycenę pakietu higienicznego za niebudzącą wątpliwości. Istotnie Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność kosztu zatrudnienia pracownika, jednakże Zamawiający uznał, nie są one wymagane w sytuacji, gdy wynagrodzenie podane w wyjaśnieniach mieści się w stawce ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca nie wskazał kosztu zatrudnienia właściciela firmy, albowiem osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie może sama ze sobą zawrzeć umowy o pracę czy też umowy cywilnoprawnej o świadczenie usług. Biorąc jednak pod uwagę, że oferta tego wykonawcy opiewała na 6 000 zł miesięcznie (36.000 zł za łączny 6-miesięczny okres obowiązywania projektowanej umowy) a wyjaśnienie kalkulacji ceny na 3​ 400 zł (2 750 zł plus 650 zł) to zysk wykonawcy wyniósłby 2 600 zł miesięcznie, co zdaniem Zamawiającego uwzględnia „koszt zatrudnienia właściciela firmy”. Nie można zatem uznać, ż​ e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Należy mieć również na uwadze, w kontekście zarzutu Odwołującego o​ niewykazaniu kosztu pracy właściciela firmy, że Zamawiający szacując środki przeznaczone na sfinansowanie części III zamówienia przyjął kwotę 56 125 złotych. Szacunek ten dotyczył jednak opcji wykonywania zamówienia przez wykonawcę zatrudniającego pracowników ​ wymiarze co najmniej 40 roboczogodzin tygodniowo – co odpowiada 1 etatowi (lub 2x 0,5 etatu itd.). Badanie rażąco w niskiej ceny w związku z ofertą o co najmniej 30% niższą od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, spowodowane było niewątpliwie złożeniem oferty przez wykonawcę, który jest przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą i zakłada częściowo samodzielne wykonywanie umowy przez przedsiębiorcę. Pozostali oferenci w części III, w tym odwołujący, są natomiast spółkami prawa handlowego. Nie można jednak uznać, że w takim przypadku mamy do czynienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Postulowane przez odwołującego sztuczne wykazywanie kosztu „zatrudnienia” właściciela firmy prowadziłoby do zaburzenia konkurencji i wyeliminowania z rynku zamówień publicznych małych podmiotów. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający pismem z 09 grudnia 2025 roku wezwał wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzątające P.W. z siedzibą w Bielsku-Białej, w trybie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, żądając przedstawienia przez wykonawcę następujących informacji, cyt. „W związku z tym, ż​ e zaoferowana przez Państwa cena za wykonanie zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zwracamy się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów (kalkulacji wyliczenia ceny) dotyczących m. in.: - kosztów jakie wykonawca musi ponieść przy zatrudnieniu osób na podstawie umowy o​ pracę (w tym koszty pracodawcy), w wymiarze czasu pracy odpowiadającemu 40 roboczogodzinom tygodniowo łącznie wypracowanym przez zatrudnione osoby, co daje 1 pełny etat do posprzątania pomieszczeń w budynku przy Placu Ratuszowym 9 ​ wyznaczonych godzinach wskazanych przez Zamawiającego, z uwzględnieniem zakresu w i​ częstotliwości prac, a także - zakupu profesjonalnych środków czystości niezbędnych do wykonywania usługi, worków oraz - artykułów higienicznych takich jak ręczniki papierowe, papier toaletowy czy mydło ​ płynie. w Wyjaśnień prosimy udzielić w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15.12.2025 r. W przypadku gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli Zamawiający uzna, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona z niniejszego postępowania”. Na tak sformułowane przez zamawiającego wezwanie, wykonawca odpowiedział w sposób następujący, cyt. „Jesteśmy firmą rodzinną, która prowadzi usługi sprzątania. Firma mojej żony prowadziła dla Państwa usługi od 2017 r., ze względu na rozwój firmy pierogowej usługi sprzątające przejąłem ja P.W.. Cenę, którą Państwu zaoferowaliśmy jest wyliczona na podstawie zatrudnienia 1 pracownika, a druga osoba wykonującą usługę będę JA jako właściciel firmy. Koszt pracownika: 2750zł Pakiet higieniczny: 650zł Wychodzi 3400zł Umiejętności nabyłem poprzez sprzątanie w firmie żony”. W ocenie Izby, trudno uznać, że złożone wyjaśnienia odpowiadają na wezwanie zamawiającego. Udzielający wyjaśnień wykonawca nie wykazał/nie udowodnił czy zaoferowana przez niego cena ofertowa pokrywa wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a co najważniejsze, jakie okoliczności faktyczne pozwoliły wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Okoliczności wskazywane w wyjaśnieniach nie konkretyzują wszystkich elementów kosztochłonnych, które zobowiązany jest ponieść przedsiębiorca. Poza elementami wskazywanymi przez odwołującego należy również zwrócić uwagę na okoliczność, która jest często pomijana w wyjaśnieniach, a dotycząca kosztów samego przedsiębiorcy. Oczywistym bowiem jest, że przedsiębiorstwo prowadzone w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej również generuje określone koszty, związane chociażby z opatami wnoszonymi do ZUS-u. Nie jest tak, że skoro przedsiębiorca jest jednoosobową działalnością gospodarczą to takich opat nie uiszcza. Oczywiście możliwe są różnego rodzaju ulgi lub zwolnienia. Jednakże w takim przypadku należałoby je wykazać (tzn., że przedsiębiorca taki kosztów nie ponosi). W przeciwnym razie takie obowiązkowe opłaty na ubezpieczenie społeczne należy przyjąć, że są kosztem firmy. Wykonawca takiej okoliczności również nie wykazał. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, Izba wskazuje, że de facto stanowi ono treść wyjaśnień jakie winny być złożone przez wykonawcę. W ugruntowanym już orzecznictwie jednoznacznie jest formułowany pogląd, że zamawiający nie może zastępować wyjaśnień, które mają być złożone przez wezwane wykonawcę. Okoliczność, że zamawiający być może domyśla się, co wykonawca mógł mieć na myśli, nie może być brane pod uwagę przy ocenie czynności zamawiającego, którą to czynnością musi być ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę a nie przez samego zamawiającego. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 24 marca 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 5/25 Sąd „ Zamówień Publicznych w wyroku z odnosząc się do zarzutu 1.8 skargi (zarzutu numer 7 odwołania) dotyczącego rażąco niskiej ceny przede wszystkim za nieuprawnione uznał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące, że "odwołujący nie wykazał istotności części składowych, wobec których przystępujący składał wyjaśnienia." Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego (...) sp. z o.o., że wezwanie do wyjaśnienia co do elementów ceny nie dotyczyło istotnych części składowych. Trzeba bowiem pamiętać, że art. 224 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że w przypadku powstania wątpliwości zamawiający może wezwać do wyjaśnienia ceny całości zamówienia, lub istotnej części zamówienia. Skoro zamawiający wezwał uczestnika do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, ż​ e uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust 1 ustawy PZP), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Potwierdzało to również stanowisko jednego z​ pełnomocników zamawiającego w toku rozprawy przed sądem, gdy wskazywał, że każdy z​ siedmiu elementów składowych oferty traktowany był przez zamawiającego jako istotna część zamówienia (02:10:047 nagrania). Skoro zaś zamawiający wzywając do wyjaśnienia ceny uznał te elementy za istotną część zamówienia, to przystępujący (a nie odwołujący-skarżący) miał obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przypomnieć należy, że Zamawiający w Wezwaniu do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny z dnia 5 sierpnia 2024 roku skierowanym do (...) sp. z o.o. uznał, że badając przesłanki określone w art. 224 ust. 1 ustawy PZP należy odnieść się do zadeklarowanych cen jednostkowych w załączniku C Kalkulacji ceny. Stwierdzono, iż zasadnym będzie zbadanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w odniesieniu do cen jednostkowych w zakresie istotnych części składowych ceny - sam Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień to wyrażenie podkreślił. (…). Zatem Zamawiający sam uzasadnił, dlaczego uznaje określone części składowe ceny za istotne, a następnie je wymienił (…). W rezultacie w ramach wskazanego wezwania zostało niejako przesądzone, jakie części składowe ceny winny być uznawane w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za istotne. W sytuacji, kiedy wezwany wykonawca nie zgadzałby się z takim zakwalifikowaniem określonych części składowych jako istotne winien wnieść odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz ze sformułowaniem odpowiednich zarzutów w odniesieniu do uznania poszczególnych pozycji kosztorysu za istotne części składowe ceny. Wobec tego, iż takie odwołanie nie zostało wniesione zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sąd Zamówień Publicznych w ramach procedury odwoławczej i skargowej nie są uprawnieni do korygowania niezaskarżonej czynności zamawiającego. Wobec tego, oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w ramach procedury z art. 224 ustawy PZP należy dokonywać przez wzgląd na treść wezwania wystosowaną przez zamawiającego. (…). Przechodząc dalej podkreślenia wymaga, iż wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej". Artykuł 224 ust. 3 ustawy PZP zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, ż​ e zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu (art. 16 ustawy PZP) (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2024 roku, sygn. akt KIO 2547/24; Wyrok Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 12 grudnia 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 142/24)”. w Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 5425/25 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2025 r. przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 163 zł 29 gr (słownie: sto sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta i Gminy Serock kwotę 3 763 zł 29 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 5425/25 Uzasadnienie Zamawiający Miasto i Gmina Serock (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na roboty budowlane pn.: „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa” (numer referencyjny: PRI.271.2.23.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 września 2025 r. pod nr 2025/BZP 00430230/01 3 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 ust. 1 i ust. 2, art. 514, art. 151 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 5425/25) złożono od czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MELBUD S.A. niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w Rozdziale II, pkt 7 ppkt 4) litera a) SWZ. 2. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z postanowieniem SW Z pkt 8 ppkt 3) lit. h), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MELBUD S.A., w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy MELBUD S.A. jako najkorzystniejszej wg. ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu. Odwołujący wnosił o: I. Uwzględnienie odwołania. II. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. III. Nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawcy MELBUD S.A. i czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy MELBUD S.A. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. IV. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ kwestionowane czynności Zamawiającego naruszają jego słuszny interes w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści specyfikacji warunków zamówienia, dlatego jego oferta powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą wg ustalonego w SW Z kryterium oceny ofert. Podczas gdy, wykonawca MELBUD S.A. w ocenie Odwołującego powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp skutkuje możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nie prowadzi do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 28 listopada 2025 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 3 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 8 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego Przystępującego z 8 stycznia 2026 r., dowodów złożonych podczas rozprawy przez Przystępującego (dowód nr 1 - wydruk z publikacji internetowej dot. Nadleśnictwa Gołąbki, dowód nr 2 oraz dowód nr 3 wydruki z oficjalnej strony Ministerstwa Infrastruktury dot. roboty nr 2 – Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na roboty budowlane pn.: „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa”. Zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zgodnie z Rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ: „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ: a) doświadczenie wykonawcy: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej: - 2 roboty budowlane o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milion ów złotych) brutto każda polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych , obejmując e swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,0 0 m p.p.t. Uwaga 1)W przypadku, gdy ww. zakres robót budowlanych będzie stanowił część robót o szerszym zakresie, Wykonawca zobowiązany jest wyodrębnić rodzajowo i kwotowo roboty, o których mowa powyżej; 2) Dla potrzeb oceny spełniania warunku określonego powyżej, jeśli wartość lub wartości zostaną podane w walutach innych niż PLN, Zamawiający przyjmie średni kurs danej waluty publikowany przez Narodowy Bank Polski w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, Narodowy Bank Polski nie publik uje średniego kursu danej waluty, za podstawę przeliczenia przyjmuje się średni kurs waluty publikowany pierwszego dnia, po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym zostanie on opublikowany.” Zgodnie z Rozdziałem II pkt 9 ppkt 2.2 SWZ: „Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta z ostała najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2.2) potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie, kwalifikacje zawodowe kadry technicznej): a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie o statnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy t e roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokument sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty; b) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie.” 3 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia kwalifikacje zawodowe kadry technicznej). 14 listopada 2025 r. Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym m.in.: załącznik nr 3 do SW Z Wykaz wykonanych robót budowlanych, wskazując w nim dwie roboty. Pierwsza z robót została wykonana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gołąbki. Nazwa zadania: „Nawadnianie obszarów leśnych leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz z wykorzystaniem wody z kopalni kruszywa w Wapiennie”. Wartość robót budowlanych: 12 093 317,83 zł brutto. Termin realizacji robót: od 17.01.2023 do 07.09.2023 r. Druga z robót została wykonana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Nazwa zadania: „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza”. Wartość zakresu robót budowlanych: 5 755 905,47 zł brutto. Termin realizacji robót: 17.11.2017-30.12.2020 r. Przystępujący przedłożył referencje dotyczące obu robót, w tym części 1, 2, 5 i 6 zadania wykonanego w Sandomierzu. 20 listopada 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego - wykazu wykonanych robót budowlanych - w jaki sposób i w jakim zakresie roboty budowlane wskazane w poz.1 wykazu potwierdzają spełnianie przez państwa warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w swz Rozdział ll pkt 7 ppkt 4 lit. a) oraz potwierdzenie czy wartość roboty budowlanej wskazana w poz. 2 wykazu w wysokości 5 755 905,47 zł brutto obejmuje jedynie wartość robót budowlanych związanych z budową lub rozbudową lub przebudową systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych, obejmujące swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę: systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t. Ponadto Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie, że części/zadania zrealizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w ramach zadania pn. „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” objęte były jedną umową. 25 listopada 2025 r. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: „(…)inwestycja pn. „Nawadnianie obszarów leśnych leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz z wykorzystaniem wody z kopalni kruszywa w Wapiennie” polegała na doprowadzeniu wody z odwodnienia kopalni wapienia w miejscowości Wapienno do projektowanych obiektów małej retencji wodnej zlokalizowanych w leśnictwach Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz. Celem inwestycji było utrzymanie optymalnego poziomu wód gruntowych na terenach przyległych do zbiorników. W ramach inwestycji wykonano wszystkie prace określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w niniejszym postępowaniu w Rozdziale II, pkt 7, ppkt 4, lit. a), tj.: „robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie oraz przebudowie systemu odwodnienia terenu, w tym odwodnienia dróg publicznych”. Zadanie to obejmowało skuteczne odwodnienie terenu kopalni wapienia w miejscowości Wapienno oraz nawodnienie terenów leśnych w obrębie leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz; „budowę i rozbudowę systemu rowów i kanałów deszczowych oraz minimum jednego zbiornika retencyjnego o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t”. Na terenie inwestycji wykonano ponad 1500 mb otwartych rowów ziemnych służących odprowadzaniu wód, co najmniej 2900 mb kanałów o średnicy 355 mm oraz 5 zbiorników ziemnych do retencji wód opadowych, z czego zbiornik nr 1 posiada głębokość 2,00 m p.p.t., spełniając wymagania określone w SWZ. Dodatkowo pragniemy podkreślić, że technologia wykonania inwestycji oraz zakres prac na które powołuje się Melbud S.A. w wykazie robót w pełni odpowiadają zakresowi oraz standardom dla zadania „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa”. Tym samym potwierdzamy, że realizowany zakres robót spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, zarówno pod względem technicznym, jak i formalnym. Ponadto Wykonawca potwierdza, że wartość roboty budowlanej wskazanej w pozycji 2 wykazu robót w wysokości 5 755 905,47 zł brutto dotyczy jedynie zakresu robót, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu tj. robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych obejmujących swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t., które zostały zrealizowane w ramach inwestycji „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” na podstawie jednej umowy zawartej z zamawiającym - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Inwestycja pn. „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” stanowiła jedno zamówienie, które zostało udzielone po przeprowadzeniu jednego postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Prace zrealizowane w ramach poszczególnych zadań były jednym przedsięwzięciem budowlanym i zamawiający zakwalifikował je jako jedną robotę budowlaną w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, która podlegała łącznemu szacowaniu wartości zamówienia. Wszystkie realizowane prace w ramach projektu „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” służyły osiągnięciu jednego, wspólnego celu gospodarczego lub użytkowego zamawiającego. Mimo różnych lokalizacji, prace te stanowiły elementy większego, spójnego przedsięwzięcia, bez których realizacja całości zamierzenia inwestycyjnego byłaby utrudniona lub niemożliwa do osiągnięcia w zamierzonym kształcie. Całość prac zmierza do zaspokojenia jednej, konkretnej potrzeby zamawiającego tj. zabezpieczenia przeciwpowodziowego Sandomierza. Rodzaj i charakter robót był taki sam lub bardzo zbliżony, co sprawia, że możliwe było ich zamówienie u tego samego wykonawcy. Z ekonomicznego i funkcjonalnego punktu widzenia było to jedno zamówienie. Prace te były finansowane z tego samego źródła i realizowane w tym samym czasie. Uwzględniając wszystkie wyżej wymienione okoliczności należy uznać, że zrealizowane przez Melbud S.A. prace stanowiły jedno zamówienie – jedną robotę budowlaną w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca potwierdza jednocześnie, że zadania zrealizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w ramach inwestycji pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” objęte były jedną umową. Umowa została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Konsorcjum firm Energopol-Szczecin SA i Melbud SA, a Zadania nr 1, nr 2, nr 5 i nr 6, na wykonanie których powołujemy się w niniejszym postępowaniu zostały zrealizowane wyłącznie przez Melbud SA co potwierdzają referencje wydane przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie.” 28 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w Rozdziale II, pkt 7 ppkt 4) litera a) SWZ, - zaniechanie wykluczenia Przystępującego, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy podlegającego wykluczeniu, - dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…)” Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp: „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…).” Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Odnosząc się do zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący sformułował zarzut w oparciu o treść referencji dostarczonych przez Przystępującego w odpowiedzi na skierowanego do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia kwalifikacje zawodowe kadry technicznej). Odwołujący wywiódł z nich, że Przystępujący nie wykonał zakresu robót wymaganych postawionym warunkiem, ponieważ w przypadku pierwszej z robót dotyczącej nawadniania obszarów leśnych w Nadleśnictwie Gołąbki wykonał roboty polegające na budowie kanału tłocznego, zaś głównym celem przedsięwzięcia był przerzut wody z odwodnienia wyrobiska kopalni. Izba wskazuje, że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót, a nie szczegółowy zakres zamówienia, które zostało zrealizowane. W dokumentacji postępowania nie została zawarta definicja kanalizacji deszczowej. Żaden z wykonawców nie zadał pytania, które by tego dotyczyło. Odwołujący dokonał własnej interpretacji warunku, jednocześnie nie wskazując na to, jak należy rozumieć pojęcie kanalizacji deszczowej. Wskazał, że Przystępujący nie wykonał budowy lub rozbudowy lub przebudowy systemu odwodnienia terenu lub terenu dróg publicznych, nie przedstawiając na to jednak żadnego dowodu, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach. Odwołujący nie wykazał w złożonym odwołaniu, że rurociąg tłoczny nie może służyć do odprowadzania kanalizacji deszczowej. Dodatkowo podczas rozprawy sam Odwołujący przyznał, że nie jest to wykluczone w terenie o szczególnym ukształtowaniu. Z dowodu nr 1 przedstawionego przez Przystępującego wynika, że woda wykorzystywana do nawadniania obszarów nadleśnictwa będzie pochodziła m.in. z opadów związanych z występowaniem deszczów o charakterze nawalnym, w związku z czym konieczna była również budowa systemu odwodnienia, z którego woda wykorzystywana jest następnie do nawodnienia terenów leśnych. Taka woda została określona jako woda opadowa powodująca szczególne zagrożenie. Twierdzeniu takiemu Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył. Nie sposób w związku z tym zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w ramach pierwszej referencyjnej budowy dotyczącej Nadleśnictwa Gołąbki Przystępujący nie wykazał się wykonaniem kanalizacji deszczowej. Podobnie należy ocenić argumentację Odwołującego dotyczącą drugiej ze wskazanych przez Przystępującego robót, dotyczącą ochrony przeciwpowodziowej Sandomierza. W tym przypadku Odwołujący również poprzestał na własnej interpretacji referencji przedłożonych przez Przystępującego. To, że wykonawca wykonał rurociąg tłoczny z hali pomp w ramach zabezpieczenia przeciwpowodziowego nie przesądza o tym, że nie został wykonany system odwodnienia terenu obejmujący swoim zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę: systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t. W przypadku tej inwestycji Odwołujący również podniósł, że Przystępujący wykonał rurociąg tłoczny. Izba zauważa, że w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił rodzaju kanałów kanalizacji deszczowej, ani minimalnej ich długości zrealizowanej w ramach danej roboty budowlanej. Nie została również określona średnica czy materiał, z jakich mają być wykonane. Z dowodów nr 2 i 3 przedłożonych podczas rozprawy przez Przystępującego jednoznacznie wynika, że zrealizowana inwestycja miała głównie na celu wzmocnienie systemu ochrony przeciwpowodziowej Sandomierza w związku z dużym dopływem wód opadowych, w związku z czym niezbędne do osiągnięcia tego celu było wykonanie kanalizacji deszczowej i systemu odwodnienia teren wraz ze zbiornikami. Izba wskazuje, że Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SW Z. Jak wskazano powyżej argumentacja Odwołującego sprowadza się do analizy treści referencji, przedstawieniu gołosłownego stanowiska, na które nie przedstawił przekonujących dowodów (np. nie zwrócił się do podmiotów, na rzecz których Przystępujący wykonał kwestionowane roboty, aby uzyskać potwierdzenie ich szczegółowo zakresu). Odnosząc się do drugiego z postawionych zarzutów Izba wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć m.in. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie złożone w załączniku nr 2 do formularza ofertowego (o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu) oraz odpowiadając na wystosowane do niego przez Zamawiającego wezwanie (Wykaz wykonanych robót budowlanych). Nie przedłożył żadnego dowodu, który podważałby prawdziwość złożonych przez Przystępującego oświadczeń. Nie zaistniały w związku z tym podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, a następnie do odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe również zarzut wynikowy nr 3 dotyczący nieprawidłowego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie potwierdził się. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 5400/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawcę, Ekoenergia sp. z o.o. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Oświęcimiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy Konrada Bębenka CleanTask w Mnikowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, Ekoenergia sp. z o.o. w Opolu na rzecz Zamawiającego, Sądu Rejonowego w Oświęcimiu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 5400/25 Uzasadnienie Zamawiający, Sąd Rejonowy w Oświęcimiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez przeprowadzenia negocjacji, na: „Sprzątanie pomieszczeń i otoczenia budynków będących w dyspozycji Sądu Rejonowego w Oświęcimiu”, wewnętrzny identyfikator: ADM.261.5.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 listopada 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00521116. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 1 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o. w Opolu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo 10 PZP, ewentualnie na zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu usług. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1)art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, 2)art. 109 ust. 1 pkt 8) albo 10) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek, podczas gdy wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie dokonania czynności wezwania do uzupełnienia Wykazu usług wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek, podczas gdy Wykaz usług złożony przez tego wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym wykluczenia wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek i odrzucenia oferty tego wykonawcy, ewentualnie: 3)dokonania czynności wezwania do uzupełnienia Wykazu usług wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Na rozprawie, dnia 20 stycznia 2026 r. Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz przedstawił fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że w jego ocenie, żadna, z przedstawionych w Wykazie usług, realizacji nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co więcej, informacje o nich zostały przedstawione w sposób, który miał wprowadzać Zamawiającego w błąd. Podał, że wskazane w Wykazie usług przez Przystępującego Centrum Handlowe zajmuje powierzchnię ponad 5.600 m2, zaś 20.000 m2 to powierzchnia z dwoma parkingami i terenami zielonymi. Skoro zaś – jak wskazano w odwołaniu – warunek udziału w postępowaniu miał dotyczyć utrzymania czystości w budynkach biurowych lub obiektach użyteczności publicznej, to wskazana wartość zrealizowanej usługi została sztucznie zawyżona, tj. przypisana dla całej usługi, a nie tylko dla części usługi odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu. „Skoro cały metraż świadczonych usług wynosi 20.000 m2, a wartość całej usługi to 317.160 zł brutto, to można przyjąć, że cena 1 m2 świadczonej usługi to 15,86 zł. Skoro tak, to za sprzątanie budynku o powierzchni 5.600 m2 mogło kosztować 88.816 zł. Nawet gdyby przyjąć wybitnie korzystną wersję dla wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek, że koszt usługi sprzątania w budynku centrum handlowego stanowi 90% wartości usługi, to i tak wartość takiej usługi wynosiłaby 285.444 zł.” Z kolei, w odniesieniu do wskazanej w Wykazie usług usługi dotyczącej sprzątania budynku hotelowo-internatowego, Odwołujący podniósł, że rzeczywistym przedmiotem zamówienia była „usługa sprzątania budynków internatowych wraz z przynależnymi do budynku terenami zewnętrznymi utwardzonymi i zielonymi oraz sprzątania kwater internatowych w Oddziale Terenowym Małopolskim”, zaś „budynki internatowe” oraz „kwatery internatowe” nie są budynkami użyteczności publicznej czy obiektami biurowymi, lecz budynkami zamieszkania zbiorowego, wg § 3 pkt 5) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.). Podkreślił, że wykonawca Konrad Bębenek CleanTask zobowiązany był do dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu, a oceny jego postępowania dokonuje się przez pryzmat zawodowego charakteru działalności, co wynika wprost z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. Innymi słowy, wg Odwołującego, wykonawca ten powinien był upewnić się, czy deklarowany w Wykazie usług stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i umożliwia pozytywną weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem miało to lub mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zdaniem Ekoenergia sp. z o.o., na etapie procedury badania i oceny ofert, wykonawca CleanTask Konrad Bębenek próbował przedstawić posiadane przez siebie doświadczenie w ten sposób, by wykazane zostało spełnienie warunków udziału w postępowaniu, choć w istocie ten, wymaganego doświadczenia nie posiada. Powyższe, w ocenie Odwołującego powinno prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo 10 PZP. Odwołujący dodał, że gdyby Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie tak postawionego zarzutu, to istnieje konieczność wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia w zakresie posiadanego doświadczenia (zdolności technicznych). Na rozprawie, Zamawiający przedstawiając fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, wniósł o obciążenie tymi kosztami Odwołującego. W odpowiedzi z dnia 12 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań, bowiem wykonawca Konrad Bębenek CleanTask przedstawił informacje i podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, po pierwsze nie ma znaczenia kwestia metrażu wskazana w referencjach dotyczącej usługi wykonanej w Centrum Handlowym, gdyż Zamawiający nie wymagał, by obiekt biurowy/budynek użyteczności publicznej spełniał określonych metraż. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, nie jest możliwe by dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dzielił wykonaną usługę na części, gdy zlecona realizacja obejmuje wykonanie szerszego zakresu usług w przedmiocie utrzymania czystości, ani tym bardziej by czynił wyliczenia takie jakie zrobił Odwołujący w złożonym odwołaniu, gdyż byłoby to działanie dowolne i nieuprawnione. Podkreślił, że wskazana usługa była wykonywana kompleksowo, bez wydzielenia poszczególnych części. Ponadto, w opozycji do twierdzeń odwołania Zamawiający podniósł, że jego zdaniem teren przyległy do centrum handlowego, w tym parkingi, chodniki i ścieżki między budynkami, należy traktować jako część obiektu użyteczności publicznej, ponieważ służy on powszechnym potrzebom i zaspokaja funkcje obsługi klienta centrum handlowego, które jest zdefiniowane jako obiekt użyteczności publicznej. Z kolei, w zakresie usługi dotyczącej sprzątania budynku hotelowo-internatowego, Sąd Rejonowy w Oświęcimiu wskazał, że sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu, dokonany przez Odwołującego, jest niezgodny z jego literalnym brzmieniem, bowiem Zamawiający spośród budynków użyteczności publicznej, w definicji nie wyłączył możliwości sprzątania obiektów/budynków użyteczności publicznej w ramach kompleksowej usługi obejmującej swoim zakresem inne powierzchnie. „W ocenie Zamawiającego, poprzez sformułowanie „obiekt/budynek użyteczności publicznej” należy także rozumieć parkingi przy budynkach i obiektach użyteczności publicznej albowiem stanowią ich integralną część i również zaspokajają powszechne potrzeby zbiorowej części społeczeństwa.” Zamawiający zaznaczył, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług sprzątania i utrzymania całodziennej czystości w pomieszczeniach budynków Sądu Rejonowego w Oświęcimiu oraz na terenach przyległych do tychże budynków, a zatem doświadczenie wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek referuje do treści warunku. Powołał się na wynikającą z § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia definicję budynku użyteczności publicznej, z której jego zdaniem wynika, że w części przypadków budynek zamieszkania zbiorowego będzie jednocześnie spełniał definicję budynku użyteczności publicznej i odwrotnie. Podał definicje potoczne pojęć „usługi publiczne, „publiczny” i „komercyjny”. Zdaniem Zamawiającego, z uwagi na fakt, że budynek hotelowointernatowy przeznaczony jest do okresowego pobytu ludzi – pełni również funkcję usługową, przeznaczoną na potrzeby turystyki lub nauki, winien zostać uznany za budynek użyteczności publicznej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający podniósł, że obie usługi sprzątania wskazane przez Przystępującego spełniają wymagania SW Z i nie byłoby zasadnym wzywanie do uzupełnienia dokumentów, bowiem wszystkie wskazane warunki spełniają. Dodał, że oferta Przystępującego była najkorzystniejsza, a zatem dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Konrad Bębenek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CleanTask Konrad Bębenek, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na wstępie pisma procesowego z dnia 12 stycznia podkreślił, że zarzuty odwołania w istocie zmierzają do zakwestionowania samej treści warunku, skoro Odwołujący nie wykazuje, że Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe lub sprzeczne z rzeczywistością, lecz opiera swoją argumentację na twierdzeniu, że określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w sposób, który nie pozwala na uznanie wskazanej usługi za spełniającą jego wymogi, a tym samym, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zaznaczył przy tym, że Odwołujący nie sformułował takiego zarzutu w odwołaniu. Następnie podkreślił, że Przystępujący w żadnym miejscu przekazywanych Zamawiającemu dokumentów nie wskazywał, że podana wartość usługi dotyczy wyłącznie sprzątania powierzchni wewnątrz budynków lub jedynie wyodrębnionej części zakresu świadczenia, co więcej treść warunku udziału w postępowaniu, jak również wzór Wykazu usług (Załącznik nr 7 do SW Z), nie przewidywały ani nie wymagały rozbijania wartości wykazywanej usługi na poszczególne elementy jej zakresu, lecz odnosiły się do wartości usługi jako całości. W konsekwencji, jak wskazał Przystępujący, działał on zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, podając w Wykazie usług wartość brutto usługi jako całości, a nie wartość poszczególnych czynności czy wyodrębnionych części zakresu zamówienia. Ponadto, w odniesieniu do drugiej usługi, Przystępujący podniósł, że wprost wskazał przedmiot zamówienia, tj. sprzątanie budynku hotelowo-internatowego, tj. działał w sposób transparentny i umożliwiający Zamawiającemu jednoznaczną ocenę, zaś na podstawie treści potwierdzającego prawidłowego wykonanie tej usługi ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający mógł ustalić wszelkie dane, w tym pochodzące od samego zamawiającego. W konsekwencji, zdaniem Przystępującego, twierdzenia o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd są całkowicie bezpodstawne. W ocenie wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek, skoro spór dotyczy interpretacji warunku, to wyklucza to możliwość wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Według Przystępującego, Odwołujący wywodzi błąd ze sposobu rozumienia przez siebie warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że nie mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd w sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc nie zostały podane informacje fałszywe. Dodał, że Odwołujący – pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego – nie wykazał strony podmiotowej przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10, tj. zamiaru wprowadzenia w błąd, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, czy też niedbalstwa, a tym samym konkretnego, zindywidualizowanego stanu świadomości lub braku należytej staranności odpowiadającego treści danej przesłanki wykluczenia. Następnie, Przystępujący podkreślił, że przedmiotem postępowania jest wyłonienie wykonawcy w zakresie świadczenia usług w pomieszczeniach budynków Sądu Rejonowego oraz na terenach przyległych do tych budynków. Z kolei, warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w świetle SW Z ma być związany z przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, w rozdziale I „Obiekty Sądu Rejonowego w Oświęcimiu objęte zamówieniem”, Zamawiający – przy każdym z obiektów oznaczonych jako „A”, „B” oraz „C” – wskazał nie tylko powierzchnię użytkową budynków, lecz również powierzchnie utwardzone wokół budynków, obejmujące m.in. parkingi, chodniki oraz schody wejściowe, jako obszary objęte zakresem świadczonej usługi, zaś w treści warunku Zamawiający doprecyzował rodzaj obiektów i wartość usługi, lecz nie zawęził przedmiotu usługi do sprzątania wyłącznie wewnątrz budynków. Zdaniem wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek: „Jedynym punktem odniesienia dla zakresu czynności wykonywanych w ramach usługi utrzymania czystości pozostaje zatem przedmiot zamówienia określony w treści SW Z, obejmujący swym zakresem zarówno sprzątanie wewnątrz budynków, jak i utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych.” Ponadto, według tego wykonawcy, takie rozumienie warunku znajduje potwierdzenie w treści art. 112 PZP, stosownie do którego warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tymczasem, jak wynika z odwołania, argumentacja prezentowana przez Odwołującego zmierza do nadania warunkowi znaczenia węższego, niż wynika to z jego literalnej treści oraz z przedmiotu zamówienia, prowadząc do nieproporcjonalnego ograniczenia dopuszczalnego zakresu doświadczenia wykonawców. Dodał, że w jego ocenie, usługa utrzymania czystości ma charakter uniwersalny, a jej zakres, rodzaj czynności oraz technologia wykonania pozostają co do zasady zbliżone niezależnie od rodzaju obiektu, na którym jest ona świadczona, czy też tego czy jest ona świadczona wewnątrz budynku, czy też na terenach zewnętrznych, ponadto charakter tych prac nie różni się istotnie pod względem wymagań technicznych, kwalifikacji personelu, stosowanych środków czystości ani organizacji procesu świadczenia usług. Powołał się również na praktykę rynkową oraz zasadę, że przedmiotu zamówienia w analogicznych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest formułowany co do zasady jako kompleksowe świadczenie usług porządkowych zarówno wewnątrz budynków, jak też na terenach zewnętrznych do nich przynależnych, bez sztucznego rozdzielania zakresu usług na poszczególne elementy. W efekcie, w ocenie Przystępującego, brak jest podstaw do skierowania do niego wezwania do uzupełnienia Wykazu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego znajduje się na drugiej pozycji w rankingu ofert, z kolei oferta najkorzystniejsza, której wyboru dokonał Zamawiający, tj. CleanTask Konrad Bębenek, zdaniem Odwołującego powinna zostać odrzucona. Odnosząc się do kwestii szkody, Odwołujący wskazał, że może ją ponieść ze względu na w postaci nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta: Przystępującego z ceną brutto 379.986,48 PLN, Odwołującego z ceną brutto 418.968,00 PLN, oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, FRONTIDA sp. z o.o. w Krakowie oraz EKTHESE sp. z o.o. w Krakowie z ceną brutto 520.818,12 PLN oraz oferta ADS Świech sp.j. w Brzozówce z ceną brutto 611.329,32 PLN. Kryteria oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XV pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) stanowią: Cena (C) – 60%, Zatrudnienie osób niepełnosprawnych (Z) – max 20 pkt za 4 osoby i więcej oraz Kontrola jakości świadczonych usług (K) – max 20 pkt za kontrolę jakości świadczonych usług przez koordynatora ze strony wykonawcy (przy udziale przedstawiciela Zamawiającego) jeden raz w miesiącu, w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia. Odnośnie pozacenowych kryteriów ofert, wszystkie 5 ofert przedstawiało te same warunki, tj. Zatrudnienie osób niepełnosprawnych (Z) – 4 osoby oraz Kontrola jakości świadczonych usług (K) – 1x w miesiącu. Stosownie do pisma z dnia 25 listopada, Sąd Rejonowy w Oświęcimiu poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy CleanTask Konrad Bębenek w Mnikowie (100 pkt). Zamawiający wskazał ponadto, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu, a ponadto, że ocenił oferty w następujący sposób: oferta Odwołującego otrzymała 94,42 pkt, oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, FRONTIDA sp. z o.o. w Krakowie oraz EKTHESE sp. z o.o. w Krakowie otrzymała 83,78 pkt, zaś oferta ADS Świech sp.j. – 77,29 pkt. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Przedmiotem zamówienia jest wyłonienie wykonawcy w zakresie świadczenia usług sprzątania i utrzymania całodziennej czystości w pomieszczeniach budynków Sądu Rejonowego w Oświęcimiu oraz na terenach przyległych do tychże budynków, w następujących lokalizacjach: 1.OBIEKT "A" Sąd Rejonowy w Oświęcimiu, Rynek Główny 14, 32-600 Oświęcim; 2.OBIEKT "B" Sąd Rejonowy w Oświęcimiu, ul. Władysława Jagiełły 29 i 31, 32-600 Oświęcim; 3.OBIEKT "C" VI Zamiejscowy Wydział Ksiąg Wieczystych z siedzibą w Kętach, Rynek 20, 32-650 Kęty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, obejmujący wielkość, zakres zamówienia oraz wymagania Zamawiającego zawiera załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 2.4 SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają, m.in. warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunek w zakresie doświadczenia. Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – wykonuje co najmniej dwie usługi związane z przedmiotem zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z – Wykaz usług Wykonawcy), oraz załączy dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Przez usługi związane z przedmiotem zamówienia Zamawiający rozumie wykonanie co najmniej dwóch usług polegających na utrzymaniu czystości w obiektach biurowych i/lub budynkach użyteczności publicznej, których wartość wynosiła co najmniej 300.000,00 zł brutto każda w okresie co najmniej 12 miesięcy ich świadczenia. Wszystkie warunki muszą być spełnione równocześnie dla każdej z wykazanych przez Wykonawcę usług. Wykonawcy wykazując spełnienie warunków nie mogą sumować usług, aby osiągnąć wymaganą wartość. Zamawiający przyjmuje, że zgodnie z definicją wskazaną w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, „budynek użyteczności publicznej” to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W Rozdziale VIII pkt 2 SW Z, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawców, w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 5), 7), 8) i 10) ustawy PZP. W Rozdziale IX SW Z, określone zostały oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw do wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe). Zgodnie z pkt 4.2, Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci – na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, szczegółowo opisanego w rozdz. VII pkt 2.4 SWZ: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Wykaz musi zawierać usługi spełniające warunek udziału w postępowaniu, szczegółowo opisany w rozdz. VII pkt 2.4. niniejszej SW Z. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Załącznik nr 7 do SWZ obejmuje Wykaz usług wykonawcy, zawierający m.in. następującą treść: Dnia 17 listopada 2025 r. Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego, w trybie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, wykonawca ten złożył stosowne podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz usług wykonawcy (Załącznik nr 7 do SW Z), wskazując w tabeli na nw. wykonane usługi, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu: Zamawiający, jak wynika z treści zawiadomienia z dnia 25 listopada 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, po badaniu i ocenie uznał złożone przez wykonawcę Konrada Bębenka CleanTask za kompletne i aktualne na dzień złożenia. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 5 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -oferty, -informację z 14 listopada 2025 r. z otwarcia ofert, -wezwanie z dnia 17 listopada 2025 r. do Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny wraz odpowiedzią wykonawcy; -wezwanie z tego samego dnia do Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz pismem stanowiącym odpowiedź i dołączonymi podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawcy Konrada Bębenka CleanTask, -zawiadomienie z 25 listopada 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, złożone na rozprawie, na fakty wskazane przez stronę: -wyciąg ze Specyfikacji Warunków Zamówienia prowadzonego przez Prokuraturę Regionalną we Wrocławiu na Usługę sprzątania budynków Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu wraz z terenem zewnętrznym w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r., nr ref. 2011-7.261.3.2025, -wyciąg z Opisu Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez AMW Kwatera sp. z o.o. na świadczenie usługi sprzątania, w tym: sprzątanie pokoi internatowych, części przynależnych do pokoi, części wspólnych w budynkach internatowych, terenów zielonych i utwardzonych przylegających do budynków internatowych oraz kwater internatowych pozostających w zarządzaniu AMW Towarzystwa Budownictwa Społecznego „KWATERA” sp. z o.o., nr ref. BZP.DZN.103.2022; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie, na fakty wskazane przez stronę: -treść odpowiedzi M. Mackiewicz z programu LEX na pytanie: „Czy dom studencki (akademik) jako budynek zamieszkania zbiorowego jest jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej z 17 kwietnia 2024 r., -treść odpowiedzi M. Mackiewicz z programu LEX na pytanie: „Czy hotel jest budynkiem użyteczności publicznej z 4 maja 2024 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie okazało się bezzasadne. Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Konrada Bębenka CleanTask i jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wykluczenia go z postępowania w oparciu o podstawy wskazywane w odwołaniu. W ocenie Izby, rację ma Przystępujący, wykonawca Konrad Bębenek CleanTask, iż punktem wyjścia w tej sprawie jest sposób rozumienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (Rozdział VII pkt 2.4 SW Z) oraz analiza kwestii spełnienia tego warunku przez Przystępującego. W odniesieniu do, podanej w Wykazie usług, usługi „Utrzymanie czystości Centrum Handlowego”, Odwołujący zarzucił, że usługa wg SW Z miała dotyczyć utrzymania czystości w budynkach biurowych lub obiektach użyteczności publicznej i wartość usługi miała odnosić się do usługi świadczonej „w” czyli „wewnątrz”, zaś Przystępujący wskazał na usługę o wartości przekraczającej wymagany próg 300.000,00 zł, lecz obejmującą nie tylko sprzątanie budynku Centrum Handlowego, lecz również parkingów zewnętrznych oraz terenów zielonych, przez co wartość referencyjnej usługi została sztucznie zawyżona, gdyż w istocie nie przekracza ona progu wymaganej wartości usługi. Zgodzić należy się z Odwołującym, że interpretacja opisanego w Rozdziale VII pkt 2.4 SW Z warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że jakkolwiek dotyczy on wykonania usługi „związanej z przedmiotem zamówienia”, to jednak zawęża ją do usługi polegającej na utrzymaniu czystości wewnątrz obiektów biurowych lub budynków użyteczności publicznej. Izba zwraca uwagę, iż w świetle orzecznictwa Izby, niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie postanowień SW Z lub wywodzenie z niej warunków, które literalnie nie zostały zastrzeżone. Wymaga tego przede wszystkim zasada przejrzystości i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 PZP). Niemniej, Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący tak opisanego warunku nie spełnił. Warunek dotyczy rodzaju budynku, którego sprzątanie ma obejmować referencyjna usługa oraz wartości usługi i okresu wykonania, nie obejmuje zaś powierzchni. Tym samym, przedstawiona przez Przystępującego usługa polegająca na sprzątaniu Centrum Handlowego wraz z parkingami i terenami zielonymi o wartości 317.160,00 zł – spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w Rozdziale VII pkt 2.4 SW Z, nawet gdyby przyjąć za Odwołującym, że powierzchnia Centrum Handlowego to zaledwie wycinek powierzchni sprzątania obejmującej również dwa parkingi i tereny zielone. Odwołujący nie wykazał bowiem, że wartość powołanej w pkt 1 Wykazu usług usługi, w zakresie dotyczącym sprzątania wewnątrz Centrum Handlowego – nie przekraczała wymaganego progu 300.000,00 zł brutto. Przedstawione w odwołaniu wyliczenia, w których Odwołujący przyjął, że skoro cały metraż świadczonych usług wynosi 20.000 m2, przy wartości usługi 317.160 zł brutto, to cena za 1m2 wynosi 15.86 zł, a co za tym idzie wartość usługi w zakresie sprzątania samego budynku to 88.8160 zł, nie są do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście ciężaru dowodowego po stronie Odwołującego. Wyliczenia te są dowolne i nie mają pokrycia w żadnym materiale dowodowym. Nie sposób wykluczyć, że umowa na tę usługę obejmowała takie rozliczenia pomiędzy stronami, że wartość sprzątania Centrum Handlowego obejmowała zasadniczą część wynagrodzenia, tj. ponad 300.000,00 zł. Odwołujący nie powołał żadnych dowodów w tym zakresie. Skoncentrował się na interpretacji warunku a nie na udowodnieniu, że Przystępujący go nie spełnił. W ocenie Izby, również co do drugiej wskazanej w Wykazie usługi, Odwołujący nie wykazał, że nie spełnia ona wymagań SW Z. Zdaniem Odwołującego, wskazany w Wykazie przedmiot zamówienia nie mieści się w warunku, bowiem budynki internatowe nie są budynkami użyteczności publicznej, czy też obiektami biurowymi, lecz budynkami przeznaczonymi do okresowego pobytu ludzi, w rozumieniu § 3 pkt 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W ocenie Izby jednak, fakt, że dany budynek jest uznany za budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi nie wyklucza, że może być on uznany również za budynek użyteczności publicznej, skoro budynkiem takim jest budynek socjalny lub budynek przeznaczony na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki, opieki socjalnej, gastronomii, czy też turystyki. Zgodnie z art. 107 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe (tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 1043 ze zm.), dla uczniów uczących się poza miejscem stałego zamieszkania szkoła, w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań opiekuńczych, w szczególności wspierania prawidłowego rozwoju uczniów, może zorganizować internat, przy czym opieka w porze nocnej jest sprawowana w sposób zapewniający nadzór nad uczniami oraz ich bezpieczeństwo. Organ prowadzący szkołę może zwolnić rodziców albo pełnoletniego ucznia z całości lub części opłat za zakwaterowanie w internacie w przypadku szczególnie trudnej sytuacji materialnej rodziny lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach losowych. Z kolei, według Słownika Języka Polskiego PW N, internat to zakład, w którym mieszka i utrzymuje wyżywienie młodzież ucząca się poza miejscem stałego zamieszkania, zaś wg Encyklopedii PW N, młodzież ta przebywa pod stałą opieką wychowawców. Trudno zatem zaprzeczyć, że budynek ten jest przeznaczony na potrzeby szkolnictwa wyższego, nauki, opieki socjalnej i gastronomii. Przekonuje również argumentacja Przystępującego, że budynki te pełniły również funkcję biurową, co udowodnił Przystępujący przedkładając informacje o adresach biur Kierowników internatów, które mieściły się w sprzątanych budynkach. Odwołujący nie zdołał zaprzeczyć, że opis warunku wykluczał możliwość uznania za obiekt biurowy budynku z funkcją biurową, jako jedną z wielu funkcji. Co istotne, Zamawiający nie zdefiniował pojęcia obiektu biurowego w SW Z, co pozwala na szeroką jego interpretację, uwzględniając zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 PZP). Z uwagi na brak wątpliwości co do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP jest bezzasadny, co oznacza, że brak jest podstaw do wezwania do uzupełnienia Wykazu usług przez Przystępującego i Zamawiający nie dopuścił się w tym zakresie sprzecznego z PZP zaniechania. Zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP, zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy. W przedmiotowej sprawie, Przystępujący złożył wymagany Wykaz usług, w sposób kompletny, gdyż wskazał tam na dwie wymagane usługi, zaś opisy tych usług nie zawierają błędów, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Izba nie stwierdziła również, by wykonawca Konrad Bębenek CleanTask wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP), ani by przedstawił informacje wprowadzające w błąd w tym zakresie (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Błędem jest wyobrażenie o stanie faktycznym nieodzwierciedlające rzeczywistości. Błąd polega na przeświadczeniu, że doszło do zaistnienia danego faktu, w sytuacji gdy tak się nie stało. Jest to mylne wyobrażenie o danym fakcie. W przypadku opisu usług przedstawionych w Wykazie usług Przystępującego, brak jest możliwości uznania, że nie odzwierciedlają one rzeczywistego stanu faktycznego, a przynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Według Odwołującego bowiem w istocie, przedstawione przez Przystępującego informacje stanowią o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, gdyż Odwołujący inaczej interpretuje sam warunek. Niemniej jednak, w żadnym zakresie Odwołujący nie wykazał, by wykonawca Konrad Bębenek CleanTask wprowadził Zamawiającego w błąd, tj. wywołał mylne wyobrażenie o tym jakie usługi wykonał. Nie sposób zaś wprowadzić Zamawiającego w błąd co do tego czy wykonawca spełnia, czy też nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem jest to kwestia oceny, a nie ustalenia stanu faktycznego. Stan faktyczny wskazuje wykonawca w wykazie usług. Sam przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP wskazuje, że chodzi o wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu – co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, np. na ocenę, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z odwołania wynika, że faktycznie Przystępujący wykonał wskazane w Wykazie usługi, lecz zdaniem Odwołującego z różnych względów nie mieściły się one w zakresie wymaganego warunku. W szczególności, w ocenie Odwołującego Przystępujący nie powinien był wskazać na usługę utrzymania czystości Centrum Handlowego, gdyż w zakresie dotyczącym stricte sprzątania wnętrza obiektu nie obejmowała ona wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto. Nie dowiódł jednocześnie, że prawdziwe jest stwierdzenie, że usługa wykonana na rzecz Centrum Handlowego, choćby w zakresie utrzymania czystości wewnątrz obiektu nie miała wartości wskazanej w Wykazie. Potwierdził zaś na rozprawie, że w istocie nie zna zakresu usługi. Co do usługi polegającej na sprzątaniu budynku hotelowo-internatowego, zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie powinien na nią wskazać w Wykazie, gdyż nie dotyczyła ona sprzątania obiektu biurowego, czy też budynku użyteczności publicznej, nie zaprzeczył on jednak, by taka usługa nie została wykonana. Przystępujący nie był zatem w stanie wprowadzić Zamawiającego w błąd podając prawdziwe informacje. To zadaniem Zamawiającego było stwierdzenie na tej podstawie, czy tak wskazane usługi wpisują się w warunek, ewentualnie wezwać do wyjaśnień lub do uzupełnienia Wykazu. W tym zakresie irrelewantne było, że Odwołujący nie wykazał również, jak podnosił Przystępujący, strony podmiotowej, czyli subiektywnego nastawienia Przystępującego, innymi słowy tego czy działał w warunkach zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności, czy niedbalstwa, skoro nie spełniona została już sama przesłanka przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Rację ma Przystępujący, że na etapie postępowania odwoławczego, z art. 535 PZP wynika, że to na Odwołującym ciążył ciężar dowodowy wykazania, że zarzut są zasadne, w tym wykazania, że Przystępujący wywołał u Zamawiającego błędne przeświadczenie, że wykonał opisane w Wykazie usługi, przez co spełnia warunek udziału w postępowaniu. W istocie, po stronie Odwołującego istniał ciężar wykazania, że parametry usług wskazane w Wykazie przedstawiają się inaczej. Ciążył na nim również obowiązek wykazania, że Wykaz usług jest niekompletny lub błędny – celem potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP. Odwołujący nie podołał temu ciężarowi. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3763/25 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.S. Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2025 r. przez wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w Bytomiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, tj. -częściowo w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez sformułowanie w Specyfikacji Warunków zamówienia (SW Z) i Ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie części II postępowania warunku dotyczącego doświadczenia i kwalifikacji zawodowych dotyczących osoby wiodącej poprzez wykazanie się reprezentowaniem strony przed Krajową Izbą Odwoławczą w co najmniej 10 sprawach w ostatnich 5 latach, w których zostały wydane orzeczenia (wyrok) korzystne dla Strony, którą reprezentował wykonawca oraz poprzez sformułowanie opisu kryteriów oceny ofert (rozdz. 22 ust. 1 Część II Kryterium IV „Doświadczenie adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia z zakresu wiążącego się ze sporami przed KIO – liczba spraw, w których osoba wiodąca była pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca – K - znaczenie 8 punktów” -w zakresie zarzutu naruszenia art. 241 w zw. z art. 116 ust. 1, 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie Opisu kryteriów oceny ofert (pkt 22 SW Z) co do części II postępowania, tj. Kryterium V „Tytuł naukowy” w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz niemający znaczącego wpływu na jakość przedmiotu zamówienia, i nakazuje zamawiającemu – Spółce Restrukturyzacji Kopalń Spółce Akcyjnej w Bytomiu, dokonanie modyfikacji: -rozdziału 8 SWZ ust. 1 pkt 2 ppkt 1 część II lit. a tiret drugie, -rozdziału 22 ust. 1 Część II Kryterium IV, -rozdziału 22 ust. 1 Część II Kryterium V poprzez ich wykreślenie lub zmianę; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka w Katowicach (w 1/3 kosztów) i zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w Bytomiu (w 2/3 kosztów) – i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: -15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 215 zł 95 gr (słownie: dwieście piętnaście złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy), poniesione przez wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka w Katowicach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby, -3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w Bytomiu – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego – Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej w Bytomiu – na rzecz wykonawcy Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka w Katowicach kwotę 11 344 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta czterdzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w wysokości proporcjonalnej stosownie do wyników postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:………………………………….. Sygn. akt: KIO 3763/25 Uzasadnienie Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka akcyjna w Bytomiu, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – dalej: ustawa P.z.p.) – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie obsługi prawnej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka w Katowicach (odwołujący) w dniu 8 września 2025 r. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie w Specyfikacji Warunków Zamówienia i Ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie części II. Postępowania, warunku dotyczącego doświadczenia i kwalifikacji zawodowych dotyczących osoby wiodącej poprzez wykazanie się reprezentowaniem strony przed Krajową Izbą Odwoławczą w co najmniej 10 sprawach w ostatnich 5 latach, w których zostały wydane orzeczenia (wyrok) korzystne dla Strony, którą reprezentował Wykonawca, tj. w sposób: 1)nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuzasadniony jego specyfiką i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego; 2)nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy wymóg korzystnych orzeczeń będących skutkiem reprezentowania strony przez KIO nie różni się znacząco od innych spraw toczących się przed Sądami powszechnymi i administracyjnymi, tym samym wymaganie zamawiającego jest sztucznie ograniczające i nieuzasadnione; 3)naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców, jak również zasadę uczciwej konkurencji, z uwagi na określenie wymogów minimalnych stawianych Wykonawcom, w sposób nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego; 4)uniemożliwiający udział w postępowaniu Wykonawcom nieposiadającym w zespole prawników tj. jednej osoby (określonej przez Zamawiającego jako osoba wiodąca) mogącej wykazać się korzystnymi rozstrzygnięciami (10) przez KIO, w sytuacji gdy uzasadnionym realnymi potrzebami Zamawiającego i wystarczającym dla przedmiotu Zamówienia byłoby uwzględnienie doświadczenia zespołu w reprezentowaniu strony przed sądami powszechnymi lub administracyjnymi lub KIO jako całego zespołu świadczącego obsługę prawną, a nie ograniczanie doświadczenia w tym przedmiocie tylko do osoby wiodącej oraz tylko do postępowań przez KIO; W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, iż Zamawiający dodatkowo dokonał określenia wymogów minimalnych stawianych Wykonawcom, w sposób nieuzasadniony realnymi potrzebami Wykonawcy, tj. reprezentowanie podmiotu przez osobę wiodącą przed Krajową Izbą Odwoławczą w co najmniej 10 sprawach w ostatnich 5 latach, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony. SW Z zakłada maksymalną liczbę punktów w Kryterium IV tj. 30 spraw i więcej – 8 pkt. Duża liczba postępowań sądowych prowadzonych z udziałem Zamawiającego może uzasadniać wymóg posiadania doświadczenia w prowadzeniu spraw, jednakże Zamawiający w żadnym miejscu w SW Z nie wskazuje, nawet w przybliżeniu, liczby postępowań, w jakich uczestniczy lub uczestniczył przed KIO. Tym samym nie sposób ocenić, czy wymóg doświadczenia w minimum 10 postępowaniach przed KIO w ostatnich 5 latach, a dla uzyskania maksymalnej liczby punktów w ponad 30, w stosunku do jednej osoby (określony przez Zamawiającego jako osoby wiodącej) w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony, rzeczywiście jest adekwatny do przedmiotu zamówienia. 2.art. 241 w zw. z art. 116 ust. 1, 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie Opisu kryteriów oceny ofert (pkt 22 SW Z) co do części II postępowania tj. Kryterium V "Tytuł naukowy" w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz niemający znaczącego wpływu na jakość przedmiotu zamówienia; 3.art. 241 w zw. z art. 116 ust. 1, 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie opisu kryteriów oceny ofert (pkt 22 SW Z) co do części II postępowania tj. Kryterium II „Kwalifikacje osoby wiodącej – Wykształcenie – studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych” poprzez nieuzasadnione ograniczenie kryterium oceny wyłącznie do osoby wiodącej, w sytuacji gdzie Zamawiający wymaga odpowiedniego doświadczenia w zakresie prawa zamówień publicznych w stosunku do całego przewidzianego do danej części postępowania zespołu, a warunek uwzględnia wyłącznie osobę wiodącą. Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2) Ogłoszenia o zamówieniu, oba dla wykazania faktu sposobu opisania warunków udziału w postępowaniu, kryterium oceny ofert; 2. Nakazanie Zamawiającemu zmiany: 1) Treści warunków udział w postępowaniu poprzez zastąpienie ich obecnego brzmienia, następującym: A. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże się: a) dysponowaniem następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług: Część II – minimum 3 adwokatami lub radcami prawnymi posiadającymi tytuł zawodowy adwokata lub radcy prawnego oraz doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w sprawach jakie zostaną im powierzone, którzy łącznie wykażą się reprezentowaniem strony przed sądami powszechnymi lub sądami administracyjnymi lub Krajową Izbą Odwoławczą w co najmniej 10 sprawach w ostatnich 5 latach, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony, którą reprezentowali, tj. co najmniej: aa) 1 osoba wiodąca – posiadająca co najmniej 5 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej, w zakresie stosowania przepisów ustawy P.z.p., bb) minimum 2 osoby – pojadające co najmniej 3 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej w zakresie stosowania przepisów ustawy P.z.p., 2) Treści opisu kryteriów oceny ofert, waz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (pkt 22 SW Z) w zakresie Części II poprzez zastąpienie ich obecnego brzmienia, następującym: A. Kryterium II – Kwalifikacje doświadczenia adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia Wykształcenie - studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych -W – znaczenie 1 punkt W- Kwalifikacje - Wykształcenie - studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych będzie oceniana w skali od 0 do 1 punktów Osoba z zespołu dedykowana do realizacji zamówienia posiadająca studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych - liczba przyznanych punktów 1 Brak osób posiadających studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych w zespole osób dedykowanych do realizacji zamówienia - liczba przyznanych punktów 0 B. Kryterium IV - Doświadczenie adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia z zakresu wiążącego się ze sporami przed sądami powszechnymi lub sądami administracyjnymi lub Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) – liczba spraw, w których adwokaci i radcowie prawni dedykowani do realizacji zamówienia byli pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca – K - znaczenie 8 punktów. Minimalna liczba spraw wynosi 10 w ostatnich 5 latach zgodnie z warunkami zamówienia K- Doświadczenie z zakresu wiążącego się ze sporami przed sądami powszechnymi lub sądami administracyjnymi lub Krajową Izbą Odwoławczą – liczba spraw, w których adwokaci i radcowie prawni dedykowani do realizacji zamówienia byli pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca będzie oceniana w skali 2 punkty za każde 5 spraw ponad warunek, lecz nie więcej niż 8 punktów w sumie. Doświadczenie adwokatów i radców prawnych – liczba spraw, w których adwokaci i radcowie prawni dedykowani do realizacji zamówienia byli pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca (minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu tj. łącznie min. 10 spraw w ostatnich 5 latach) – liczba przyznanych punktów 0. Kolejno: 5 spraw ponad minimum wymaganego w warunkach udziału (tj. ilość spraw od 15 do 19) liczba przyznanych punktów 2, 10 spraw ponad minimum wymaganego w warunkach udziału (tj. ilość spraw od 20 do 24) liczba przyznanych punktów 4, 15 spraw ponad minimum wymaganego w warunkach udziału (tj. ilość spraw od 25 do 29) liczba przyznanych punktów 6, 20 spraw i więcej ponad minimum wymaganego w warunkach udziału (tj. ilość spraw 30 i więcej) liczba przyznanych punktów 8. 3. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia z opisu kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (pkt 22 SWZ) w zakresie Części II - Kryterium V Tytuł Naukowy. 4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą, który ubiega się o uzyskanie zamówienia. Wskazane w przedmiotowym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w istotny sposób naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez co powoduje to potencjalne poniesienie przez Odwołującego szkody, z uwagi na brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego – sprzeczny z przepisami ustawy opis warunków udziału w postępowaniu, a także kryteriów oceny ofert w sposób negatywny oddziałuje na możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego. W przypadku uwzględniania odwołania, Odwołujący będzie w stanie przygotować i złożyć konkurencyjną ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 października 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto poinformował, że w dniu 22 września 2025 r. dokonał modyfikacji treści SW Z w ten sposób, że zmienił treść SW Z tj. Załącznik nr 1 do SW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Część 2 poprzez wskazanie ilości prowadzonych postępowań (z podziałem na postępowania prowadzane na podstawie i poza ustawą P.z.p.), ilości odwołań za okres 2020 r. do 10.09.2025 r. oraz ilości sporządzonych opinii prawnych w obszarze zamówień publicznych w okresie grudzień 2023 r. do sierpnia 2025 r. Informacja o zmianie treści SW Z została zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania. Wobec powyższego Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., ewentualnie o jego oddalenie. Zamawiający podniósł ponadto, że Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia przepisów ustawy P.z.p. regulujących kryteria oceny ofert, tj. art. 240 do 242 ustawy P.z.p. w zakresie warunku IV. Odwołujący zaskarżył jedynie Kryterium II i V. W związku z powyższym zamawiający wniósł o pominięcie argumentacji w zakresie odnoszącym się do Kryterium IV, jako uzasadnienie zarzutu nr 1 odnoszącego się wyłącznie do warunków udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego brak zaskarżenia określonego kryterium oceny ofert tj. Kryterium IV odnosi ten skutek, iż Odwołujący akceptuje postanowienia SW Z w zakresie Kryterium IV referującego do doświadczenia adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia z zakresu wiążącego się ze sporami przed KIO – liczba spraw, w których osoba wiodąca była pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Piotr Lisiewski. Postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 października 2025 roku Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z uwagi na niewykazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, co następuje: Z rozdz. 8 SW Z KWALIFIKACJA PODMIOTOWA W YKONAW CÓW – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 1 pkt 2 ppkt 1 część II lit. a tiret drugie wynika, że: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli Wykonawca wykaże się dysponowaniem następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług: Część II - minimum 3 adwokatami lub radcami prawnymi posiadającymi tytuł zawodowy adwokata lub radcy prawnego oraz doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w sprawach jakie zostaną im powierzone, tj. co najmniej: a) 1 osoba wiodąca: − posiadająca co najmniej 5 – letnie doświadczenie w obsłudze prawnej, w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp, − reprezentowania strony przed Krajową Izbą Odwoławczą w co najmniej 10 sprawach w ostatnich 5 latach, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony, którą reprezentował Wykonawca. b) minimum 2 osoby: − posiadające co najmniej 3 – letnie doświadczenie w obsłudze prawnej w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp. W rozdz. 22 ust. 1 część II Kryterium II wskazano: Kryterium II Kwalifikacje osoby wiodącej - Wykształcenie - studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych W – znaczenie 1 punkt W- Kwalifikacje osoby wiodącej - Wykształcenie - studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych będzie oceniana w skali od 0 do 1 punktów. Osoba wiodąca posiadająca studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych liczba przyznanych punktów 1 Osoba wiodąca nieposiadająca studiów podyplomowych z zakresu zamówień publicznych - liczba przyznanych punktów 0 W rozdz. 22 ust. 1 Część II Kryterium IV wskazano: Doświadczenie adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia z zakresu wiążącego się ze sporami przed KIO – liczba spraw, w których osoba wiodąca była pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca – K - znaczenie 8 punktów. Minimalna liczba spraw wynosi 10 w ostatnich 5 latach zgodnie z warunkami zamówienia. K- Doświadczenie z zakresu wiążącego się ze sporami przed KIO – liczba spraw, w których osoba wiodąca była pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca będzie oceniana w skali 2 punkty za każde 5 spraw ponad warunek, lecz nie więcej niż 8 punktów w sumie. Doświadczenie adwokatów i radców prawnych – liczba spraw, w których osoba wiodąca była pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca (minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu tj. osoba wiodąca – min. 10 spraw w ostatnich 5 latach) – liczba przyznanych punktów 0. Kolejno: 5 spraw ponad minimum wymaganego w warunkach udziału (tj. ilość spraw od 15 do 19) liczba przyznanych punktów 2, 10 spraw ponad minimum wymaganego w warunkach udziału (tj. ilość spraw od 20 do 24) liczba przyznanych punktów 4, 15 spraw ponad minimum wymaganego w warunkach udziału (tj. ilość spraw od 25 do 29) liczba przyznanych punktów 6, 20 spraw i więcej ponad minimum wymaganego w warunkach udziału (tj. ilość spraw 30 i więcej) liczba przyznanych punktów 8. W rozdz. 22 ust. 1 Część II Kryterium V wskazano: Tytuł naukowy – T - znaczenie 1 punkt. T -Dysponowanie osobami posiadającymi stopień Doktora nauk prawnych lub Doktora habilitowanego nauk prawnych lub tytuł Profesora nauk prawnych będzie oceniane w skali od 0 do 1 pkt. Dysponowanie osobami posiadającymi stopień Doktora nauk prawnych lub Doktora habilitowanego nauk prawnych lub tytuł Profesora nauk prawnych - liczba przyznanych punktów 1. Brak dysponowania osobami posiadającymi stopień Doktora nauk prawnych lub Doktora habilitowanego nauk prawnych lub tytuł Profesora nauk prawnych - liczba przyznanych punktów 0. Zgodnie z rozdz. VIII ust. 2 SWZ: UWAGA: 1. Wykonywane przez Koordynatora umowy/osoby wiodącej zadania jako kluczowa część przedmiotu umowy nie mogą być powierzone podwykonawcom, a tym samym Wykonawca nie może powoływać się na dostępność takiej osoby od podmiotów trzecich. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 SWZ: 2. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcy. Zamawiający zastrzega jednak obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia przez Koordynatora umowy/osobę wiodącą. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia Część II: Przedmiot zamówienia: „Świadczenie obsługi prawnej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w obszarze udzielania zamówień prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz udzielania zamówień nieobjętych obowiązkiem stosowania ustawy”. Przedmiotem zamówienia jest realizacja wszelkich spraw wynikających z obsługi prawnej działalności Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w obszarze udzielania zamówień prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz udzielania zamówień nieobjętych obowiązkiem stosowania ustawy według potrzeb i wskazań Zamawiającego, w tym w szczególności: 1) bieżące doradztwo prawne w zakresie prowadzonego procesu udzielania zamówień w Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A. na każdym etapie prowadzonego postępowania, 2) sporządzanie opinii prawnych w zakresie różnych aktów prawnych, wynikających z prowadzonego postępowania, 3) sporządzanie pisemnych opinii i porad prawnych oraz analiza prawna dokumentów, 4) projektowanie lub opiniowane umów, aneksów, aktów prawa wewnętrznego oraz oświadczeń wywołujących skutek prawny, 5) sporządzanie pisemnych opinii w zakresie możliwości bądź jej braku zawarcia aneksów do umów ze wskazaniem podstawy prawnej wynikającej z zawartej umowy lub przepisów prawa zamówień publicznych, 6) udzielanie pisemnych wyjaśnień i interpretacji przepisów prawa, 7) dokonywanie analizy zagadnień oraz dokumentów dla wypracowania dokonania zgodnej z przepisami prawa czynności lub decyzji Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach, a w szczególności szczegółowa analiza kierowanych do wykonawców oraz otrzymywanych od nich wyjaśnień w zakresie badania rażąco niskiej ceny ze wskazaniem kierunku działania w toku procedowania, 8) przygotowywanie odpowiedzi na składane odwołania lub skargi w postępowaniach o udzielenie zamówienia zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, 9) analiza i akceptacja sporządzanych dokumentów zamówienia oraz innych niezbędnych dokumentów, stanowiących czynność Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania, 10) udział w akceptacji dokumentów wynikających z regulacji wewnętrznych Spółki, 11) zastępstwo procesowe w ramach oddzielnych pełnomocnictw, udział w rozprawach sądowych oraz występowanie w charakterze pełnomocnika w postępowaniu sądowym, arbitrażowym, administracyjnym, przed Krajową Izbą Odwoławczą, przed innymi organami orzekającymi oraz sądami arbitrażowymi i polubownymi, 12) udział w spotkaniach z zakresu wyszczególnionego w przedmiocie zamówienia według potrzeb i wskazań Zamawiającego, 13) prowadzenie rejestru opinii, wyjaśnień i interpretacji prawnych, 14) bieżące prowadzenie Rejestru Postępowań Sądowych w module SZYK2 udostępnionym przez Zamawiającego, oraz sporządzanie wykazów na polecenie Zamawiającego, w zależności od potrzeb. 15) prowadzenie spisu wydanych opinii prawnych w danym miesiącu i dołączanie go do sprawozdania miesięcznego,16) udział w posiedzeniach komisji przetargowych w sytuacjach niezbędnych do dokonania szczegółowej analizy poszczególnych przypadków w toku prowadzonego postępowania, 14) bieżące monitorowanie oraz dokonywanie analizy postępowań sądowych, w których stroną jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. dla potrzeb organów korporacyjnych Spółki oraz zewnętrznych organów kontroli, 17) referowanie na posiedzeniach Zarządu i Rady Nadzorczej aspektów prawnych spraw wskazanych przez organy Spółki, co wiąże się z dyspozycyjnością Wykonawcy i pełnieniem dyżuru w czasie posiedzenia tych organów. W dniu 22 września 2025 roku zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w sposób następujący: Zamawiający informuje, iż w okresie 2020-2025: 1) ilość prowadzonych postępowań wynosiła: Lp Rok Ilość postępowań ogółem Ilość postępowań prowadzonych w oparciu o Regulamin (poza ustawą Pzp) Ilość postępowań prowadzonych w trybie ustawy Pzp 1 2020 927 504 423 2 2021 973 517 456 3 2022 847 426 421 4 2023 540 224 316 5 2024 476 185 291 6 2025 (do 10.09) 366 152 214 2) Ilość wniesionych odwołań wynosiła: Lp Rok Ilość wniesionych odwołań 1 2020 39 2 2021 71 3 2022 30 4 2023 16 5 2024 5 6 2025 (do 10.09) 5 Ogółem 166 odwołań 3) Ilość sporządzonych opinii prawnych w obszarze zamówień publicznych wynosiła: Ogółem: 774 w okresie grudzień 2023 r. do sierpnia 2025 r. Rocznie: 409 Miesięcznie średnia: 37 Postanowienia SWZ w pozostałym zakresie pozostają bez zmian. Izba zważyła, co następuje: Izba uznała za częściowo zasadny zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1,2 i 3 P.z.p. poprzez sformułowanie w Specyfikacji Warunków zamówienia (SW Z) i Ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie części II postępowania warunku dotyczącego doświadczenia i kwalifikacji zawodowych dotyczących osoby wiodącej poprzez wykazanie się reprezentowaniem strony przed Krajową Izbą Odwoławczą w co najmniej 10 sprawach w ostatnich 5 latach, w których zostały wydane orzeczenia (wyrok) korzystne dla Strony, którą reprezentował wykonawca. W ramach powyższego zarzutu odwołujący zakwestionował wymóg reprezentowania strony wyłącznie w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz by wymaganym doświadczeniem i kwalifikacjami zawodowymi cechowała się osoba wiodąca. Odwołujący domagał się zmiany treści warunku w taki sposób, by wykonawca mógł wykazać doświadczenie zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia, którego członkowie w zakresie reprezentowania strony przed sądami powszechnymi lub sądami administracyjnymi lub Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie Izby zarzut należy uznać za nieuzasadniony w części dotyczącej wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia i kwalifikacji zawodowych przez osobę wiodącą. Zarzut należy natomiast uznać za uzasadniony w części dotyczącej ograniczenia doświadczenia wyłącznie do wykazania się reprezentowaniem strony przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba wskazuje, że zamawiający wymagał, by w ramach części II wykonawcy wykazali się dysponowaniem osobami, które zostaną skierowane do realizacji zadania, w tym osobą wskazaną jako osoba wiodąca. W ocenie Izby zamawiający ma prawo wymagać określonego doświadczenia od takiej osoby, jako osoby koordynującej działania zespołu i odpowiedzialnej za jego organizację, tym bardziej, że zgodnie ze wskazanymi wyżej postanowieniami SW Z zamawiający uznaje zdania wykonywane przez osobę wiodącą należą do kluczowych zadań przedmiotu umowy. Jednocześnie Izba podziela stanowisko odwołującego w zakresie nieuprawnionego ograniczenia wymaganego doświadczenia i kwalifikacji wyłącznie do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części II pkt 11 wynika, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in. zastępstwo procesowe w ramach oddzielnych pełnomocnictw, udział w rozprawach sądowych oraz występowanie w charakterze pełnomocnika w postępowaniu sądowym, arbitrażowym, administracyjnym, przed Krajową Izbą Odwoławczą, przed innymi organami orzekającymi oraz sądami arbitrażowymi i polubownymi. Reprezentowanie zamawiającego dotyczy zatem różnej kategorii postępowań i przed różnymi organami. Formułowanie warunku, w którym ogranicza się reprezentowanie strony wyłącznie do postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą, należy zatem uznać za nieuprawnione. Co istotne, z opisu przedmiotu zamówienia cz. II wynika również, że wykonawca będzie świadczył usługę zarówno w obszarze udzielania zamówień prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i udzielania zamówień nieobjętych obowiązkiem stosowania ustawy. Tym samym brak jest podstaw do ustanowienia wymogu reprezentacji wyłącznie przed organem, który jest właściwy tylko dla zamówień udzielanych na podstawie ustawy P.z.p. Zakwestionowany wymóg nie znajduje również uzasadnienia w modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w części II dokonanej przez zamawiającego w dniu 22 września br., gdzie zamawiający wskazał m.in. ilość postępowań prowadzonych na podstawie ustawy P.z.p. oraz na podstawie Regulaminu. Z analizy zestawienia wynika, że w latach 2020-2022 postępowań prowadzonych na podstawie Regulaminu było więcej niż tych prowadzonych na podstawie ustawy P.z.p. W latach 2023-2025 więcej było postępowań prowadzonych na podstawie ustawy, ale różnica pomiędzy ilością jednych i drugich nie jest aż tak znacząca, by wymagać od wykonawcy doświadczenia wyłącznie w reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tym samym Izba nakazała zamawiającemu modyfikację treści zakwestionowanego warunku poprzez jego wykreślenie lub zmianę. Izba podkreśla, że ewentualna zmiana winna statuować wymóg reprezentowania strony w zakresie postępowań adekwatnych do opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przed organami wymienionymi w pkt. 11 OPZ. Jednocześnie Izba wskazuje, że modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia z 22 września 2025 roku nie stanowi podstawy do umorzenia zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Dyspozycja wskazanego przepisu obejmuje m.in. przypadki, w których zamawiający zmodyfikował treść SW Z, w wyniku czego zakwestionowane postanowienie zostało w sposób istotny zmienione lub też zostało wykreślone, w związku z czym przestał istnieć substrat zaskarżenia. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsca. Odwołujący nie zaskarżył bowiem opisu przedmiotu zamówienia, ale warunek udziału w postępowaniu. Podniesiony przez odwołującego brak wskazania liczby postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą był tylko jednym (nie jedynym) z argumentów przywołanych na poparcie zarzutu. Modyfikacja nie dotyczyła zatem treści zakwestionowanego warunku, która pozostała niezmieniona. Jednocześnie – jak to już wyżej wskazano – dokonana modyfikacja w dalszym ciągu nie uzasadnia treści warunku. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu odwołujący sformułował zarzut, w którym zakwestionował opis kryterium oceny ofert zawarty w rozdziale 22 ust. 1 Część II Kryterium IV „Doświadczenie adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia z zakresu wiążącego się ze sporami przed KIO – liczba spraw, w których osoba wiodąca była pełnomocnikiem, w których zostało wydane orzeczenie (wyrok) korzystne dla Strony którą reprezentował Wykonawca – K - znaczenie 8 punktów.” Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie sfomułował zarzutu wobec części II kryterium IV, ponieważ nie zarzucił naruszenia w tym zakresie art. 240 do 242 ustawy P.z.p. Faktem jest, że odwołujący nie sformułował zarzutu w zakresie kryterium IV w petitum odwołania ani też nie wskazał naruszenia przepisów ustawy P.z.p., regulujących kryteria oceny ofert, tj. art. 240 i nast. ustawy P.z.p. Niemniej jednak odwołujący zakwestionował treść kryterium sformułowanego w rozdz. 22 ust. 1 Część II Kryterium IV OPZ, podał argumentację na uzasadnienie swego stanowiska w tym zakresie oraz sformułował żądanie zmiany zakwestionowanego kryterium. W tym miejscu Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Izba uznała powyższy zarzut za nieuzasadniony w części dotyczącej posiadania doświadczenia i kwalifikacji zawodowych przez osobę wiodącą oraz za uzasadniony w części dotyczącej ograniczenia doświadczenia wyłącznie do wykazania się reprezentowaniem strony przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba wskazuje na art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p, zgodnie z którym kryteriami jakościowymi mogą być kryteria odnoszące się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Izba nie kwestionuje zasadności premiowania w tym zakresie doświadczenia osoby wiodącej, jako osoby koordynującej działania zespołu i odpowiedzialnej za jego organizację, ale nie znajduje uzasadnienia dla ograniczania doświadczenia tej osoby wyłącznie do czynności polegającej na reprezentowaniu strony przed Krajową Izbą Odwoławczą, w sytuacji, w której tego rodzaju czynność jest tylko jedną z wielu czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie części II zamówienia. Tym samym Izba nakazała zamawiającemu modyfikację treści zakwestionowanego kryterium poprzez jego wykreślenie lub zmianę. Izba podkreśla, że ewentualna zmiana winna uwzględniać doświadczenie wykonawcy w zakresie reprezentowania strony w postępowaniach adekwatnych do opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przed organami wymienionymi w pkt. 11 OPZ. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie Opisu kryteriów oceny ofert (pkt 22 SW Z) co do części II postępowania, tj. Kryterium V „Tytuł naukowy” w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz niemający znaczącego wpływu na jakość przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, iż zakwestionowane kryterium, wbrew dyspozycji art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., nie odnosi się do osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, ale do osoby, którą wykonawca dysponuje. Dysponowanie daną osobą a wyznaczenie jej do realizacji zamówienia to nie są sformułowania tożsame. Ponadto wskazany przepis, w sytuacji ustanowienia kryterium odnoszącego się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, statuuje wymóg wykazania znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby, w sytuacji, w której zamawiający zamawia usługę obsługi prawnej w konkretnym zakresie, ustanowienie kryterium dysponowania osobą posiadającą stopień lub tytuł naukowy w zakresie nauk prawnych, nawet bez doprecyzowania dyscypliny prawa, w której wskazana osoba jest specjalistą, należy uznać za naruszające art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. Izba nakazała zamawiającemu modyfikację treści zakwestionowanego kryterium poprzez jego wykreślenie lub zmianę. Izba podkreśla, że ewentualna zmiana winna uwzględniać dyspozycję art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., tj. w szczególności musi dotyczyć osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz znaczącego wpływu kwalifikacji zawodowych i doświadczenia wskazanej osoby na jakość wykonania zamówienia. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 116 ust. 1, 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez sformułowanie opisu kryteriów oceny ofert (pkt 22 SW Z) co do części II postępowania, tj. Kryterium II ”Kwalifikacje osoby wiodącej – Wykształcenie – studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych” poprzez nieuzasadnione ograniczenie kryterium oceny wyłącznie do osoby wiodącej, w sytuacji, gdzie zamawiający wymaga odpowiedniego doświadczenia w zakresie prawa zamówień publicznych w stosunku do całego przewidzianego w danej części postępowania zespołu, a warunek uwzględnia wyłącznie osobę wiodącą. Izba wskazuje, że zamawiający wymagał, by w ramach części II wykonawcy wykazali się dysponowaniem osobami, które zostaną skierowane do realizacji zadania, w tym osobą wskazaną jako osoba wiodąca. W ocenie Izby zamawiający ma prawo premiować kwalifikacje zawodowe takiej osoby, jako osoby koordynującej działania zespołu i odpowiedzialnej za jego organizację. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak na wstępie. Co do kosztów postępowania, Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy P.z.p. w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3520/25 WYROK z dnia 3 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę LPW Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy Wroconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz Odwołującego LPW Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicachkwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 3520/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Opracowanie studium wykonalności na realizację zadania pn.: Modernizacja wału przeciwpowodziowego na odcinku rzeki Wisły w km 525+000 – 537+400 w gm. Łomianki”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 lipca 2025 roku, pod numerem 2025/BZP 00349234/01. Dnia 19 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot LPW Consulting Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej zostało opublikowane w dniu 14 sierpnia 2025 r., zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono na czynności Zamawiającego polegające na: 1.nieuprawnionym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu braku nieistotnej informacji, niemającej wpływu na możliwość realizacji zamówienia ani na ocenę doświadczenia wykonawcy, 2.zaniechaniu dokonania merytorycznej oceny oferty Odwołującego, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu i podlegała ocenie zgodnie z kryteriami SWZ, 3.nieuprawnionemu dokonaniu wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że – w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ – najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ oferta Odwołującego nie była niezgodna ​ z warunkami zamówienia. 2.art. 16 pkt 3 Pzp przez zastosowanie nadmiernego formalizmu w toku postępowania, polegające na wyeliminowaniu oferty Odwołującego z przyczyn nieistotnych, które nie miały znaczenia dla oceny oferty w ramach przyjętych kryteriów w SWZ – co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności; 3.art. 239 ust. 1 Pzp, nakazującego wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Zaniechanie dokonania rzetelnej oceny oferty Odwołującego w oparciu o informacje faktycznie zawarte w formularzu doświadczenia zawodowego wykonawcy i dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usług, które pozwalały Zamawiającemu na ocenę zgodnie z kryteriami w SWZ; 4.Nierówne traktowanie wykonawców, polegające na tym, że Zamawiający zaakceptował ofertę Wroconsult Sp. z o.o., mimo iż formularz doświadczenia zawodowego wykonawcy tego wykonawcy również nie zawierał wartości wykonanych usług, a mimo to oferta jego nie została odrzucona – co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). 5.Dokonanie wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że Zamawiający zaakceptował w jej dokumentach analogiczny brak polegający na niewskazaniu wartości wykonanych usług, który w przypadku Odwołującego uznał za podstawę odrzucenia. Tym samym Zamawiający zastosował odmienne standardy oceny ​ w tożsamej sytuacji, co narusza art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i wyboru ofert ​ z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: a)Wydruku ze strony internetowej Regionalnego Centrum Krwiodawstwa ​ i Krwiolecznictwa im. dr. Konrada Vietha w Radomiu dotyczącego projektu unijnego REACT-EU – celem wykazania faktów, iż wskazane w wykazie doświadczenia zawodowego wykonawcy (załącznik nr 1a do SW Z) Wroconsult Sp. z o.o. wartości odnoszą się do wartości projektu/dofinansowania, a nie do wartości wykonanych usług; b)Wydruku ze strony internetowej Regionalnego Centrum Krwiodawstwa ​ i Krwiolecznictwa w Wałbrzychu dotyczącego projektu współfinansowanego ze środków UE – celem wykazania faktów, iż wartości wpisane w wykazie doświadczenia zawodowego wykonawcy (załącznik nr 1 a do SW Z) Wroconsult Sp. z o.o. stanowią wartość projektu/dofinansowania, a nie wartość wykonanych usług. c)Wydruku ze strony internetowej Warmińsko-Mazurskiego Centrum Onkologii ​ w Olsztynie dotyczącego projektu współfinansowanego ze środków UE – celem wykazania faktów, iż wartości wskazane w wykazie doświadczenia zawodowego wykonawcy (załącznik nr 1a do SW Z) Wroconsult Sp. z o.o. odpowiadają wartości projektów, a nie faktycznej wartości wykonanych usług. W ocenie Odwołującego jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego i nie podlega odrzuceniu, a oferta konkurencyjnego wykonawcy Wroconsult Sp. z o.o. nie zawierała wymaganych wartości wykonanych usług w Wykazie doświadczenia zawodowego wykonawcy, a mimo to została uznana za prawidłową i wybrana jako najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert określone w SW Z nie przewidywały badania wartości wykonanych usług jako elementu oceny oferty oraz że dokument pn. Formularz „Doświadczenia zawodowego Wykonawcy” miał służyć wyłącznie ocenie doświadczenia wykonawcy, a nie weryfikacji wartości wykonanych usług. Wskazane dowody służyć miały również potwierdzeniu, ż​ e Zamawiający dysponował wystarczającymi danymi do dokonania oceny oferty Odwołującego, a mimo to nie dokonał jej merytorycznej oceny, że Zamawiający dopuścił do postępowania ofertę Wroconsult Sp. z o.o., mimo iż dokumenty tego wykonawcy zawierały analogiczny brak (wartości projektów zamiast wartości wykonanych usług), a także że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców poprzez odmienne potraktowanie dwóch ofert w identycznej sytuacji, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem prawidłowej oceny oferty Odwołującego, która zgodnie z kryteriami SWZ była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z​ informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o., odrzucając jednocześnie ofertę Odwołującego. Oferta Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie przepisów ustawy ani postanowień SWZ, a przy prawidłowej ocenie w oparciu o​ kryteria wskazane w SWZ powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. ​W konsekwencji Odwołujący stoi przed rzeczywistą i bezpośrednią utratą możliwości uzyskania zamówienia, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Naruszenie to polegało na nieuprawnionym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonaniu wyboru oferty Wroconsult Sp. z o.o., która przy prawidłowym działaniu Zamawiającego nie zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy i dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SW Z, oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu, co pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać i realizować zamówienie, a tym samym osiągnąć przychody z jego realizacji. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Zamawiający wskazał jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego brak podania wartości wykonanych usług w dokumencie pn. Formularz „Doświadczenia zawodowego Wykonawcy”. Analiza treści SW Z jednoznacznie wskazuje, że ani warunki udziału w postępowaniu, ani kryteria oraz sposób oceny ofert nie przewidywały, aby informacja o wartości wykonanych usług miała znaczenie dla oceny oferty. Kryterium pozacenowe „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” (pkt 15.2.2 SW Z) miało wagę 40% i zgodnie z pkt 15.4.2 SW Z ocenie podlegała liczba zadań polegających na opracowaniu studium wykonalności na potrzeby projektów przewidzianych do realizacji z​ wykorzystaniem Funduszy Europejskich. Zamawiający wprost wskazał, że oferta mogła otrzymać 0 punktów w przypadku wykazania dwóch takich zadań, 20 punktów przy wykazaniu trzech zadań oraz 40 punktów przy wykazaniu czterech lub więcej zadań, z czego dwa musiały być wykonane w okresie ostatnich pięciu lat. Ocena oferty zależała zatem wyłącznie od liczby wykazanych projektów, a nie od wartości któregokolwiek z nich. Kluczowe znaczenie ma przy tym treść pkt 15.4.2 SW Z (akapit 6), zgodnie z którym:„W celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” należy złożyć formularz „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, zgodny w treści z Załącznikiem nr 1a do SW Z, zawierający informacje dotyczące liczby zadań potwierdzających spełnianie wymogów określonych w pkt 7.2.1 SW Z i powyżej w pkt. 15.4.2 SW Z”. Z brzmienia tego przepisu jednoznacznie wynika, że podstawą oceny oferty była liczba zadań wykazanych ​ formularzu, a nie jakakolwiek inna informacja, w szczególności dotycząca wartości wykonanych usług. w Również warunek udziału w postępowaniu, opisany w pkt 7.2.1 SW Z, sprowadzał się do wymogu wykazania minimum dwóch zadań w zakresie opracowania studium wykonalności na potrzeby projektów przewidzianych do realizacji z wykorzystaniem Funduszy Europejskich w okresie ostatnich pięciu lat. Zamawiający nie powiązał tego wymogu ani z wartością projektów, ani z wartością wykonanych usług świadczonych przez wykonawcę – decydujące znaczenie miało jedynie wykazanie liczby oraz rodzaju zrealizowanych zadań. Co prawda, w samym wzorze formularza „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” (Załącznik nr 1a do SW Z) w kolumnie 3 przewidziano obowiązek wskazania m.in. wartości wykonanych usług, jednak informacja ta nie była potrzebna ani do oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, ani do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jej brak nie powodował, że treść oferty stawała się niezgodna z​ warunkami zamówienia. Zamawiający dysponował bowiem wszystkimi danymi koniecznymi do dokonania oceny – przedmiotem, datami wykonania, podmiotami zamawiającymi oraz dowodami należytego wykonania usług – i mógł na tej podstawie bez przeszkód przyznać punkty za doświadczenie wykonawcy. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przewiduje odrzucenie oferty wyłącznie wtedy, gdy jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia w tym znaczeniu, że uniemożliwia realizację zamówienia zgodnie z opisem jego przedmiotu lub innymi zasadniczymi wymaganiami zamawiającego. Przepis ten pełni funkcję ochronną wobec zamawiającego i dotyczy sytuacji faktycznej sprzeczności oferty z przedmiotem zamówienia, a nie drobnych braków formalnych w wypełnieniu formularzy. Odwołujący przywołał wyroki: z dnia 3 stycznia 2024 r. (​ KIO 3734/23, LEX nr 3653503), z dnia 12 września 2023 r. (KIO 2527/23). W tej sprawie brak wskazania wartości wykonanych usług w formularzu nie miał charakteru uniemożliwiającego ocenę – Zamawiający dysponował bowiem pełnymi danymi pozwalającymi ocenić spełnianie warunków udziału oraz przyznać punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, a informacja o wartości wykonanych usług nie była w tym zakresie ani przesądzająca, ani potrzebna. Skoro w dokumentacji nie wskazano wartości wykonanej usługi jako elementu warunku udziału ani kryterium punktowego, brak tej informacji w formularzu „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” nie mógł prowadzić do odrzucenia oferty. Skoro więc zasada proporcjonalności charakter nadrzędny wobec dalszych szczegółowych regulacji ustawy Pzp, to tym bardziej wyprzedza ona i ogranicza skutki zapisów SW Z. Nie można zatem wywodzić skutku odrzucenia oferty wyłącznie z faktu niewskazania wartości wykonanych usług w kolumnie 3 formularza „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, skoro pozostałe wymagane informacje – takie jak przedmiot, termin realizacji i podmiot zamawiający – zostały prawidłowo podane, a brak ten dotyczył wyłącznie elementu nieistotnego dla oceny oferty. Tego rodzaju uzupełnienie nie mogło być zakwalifikowane jako niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a egzekwowanie tego obowiązku prowadzi wyłącznie do nieproporcjonalnego ograniczenia konkurencji i przejawu skrajnego formalizmu. Zamawiający, dokonując oceny oferty Wroconsult zastosował odmienne standardy niż wobec oferty Odwołującego. W formularzu doświadczenia zawodowego tego wykonawcy, ​ kolumnie 3 zatytułowanej „Rodzaj i zakres wykonanych/wykonywanych zadań (krótka charakterystyka)”, gdzie zgodnie w z treścią wyżej wymienionego formularza należało podać m.in. wartość wykonanej usługi, wskazano bowiem kwoty odpowiadające wartości całych projektów inwestycyjnych lub uzyskanego dofinansowania, a nie rzeczywistemu wynagrodzeniu za sporządzenie studium wykonalności. Różnica pomiędzy tymi pojęciami ma zasadnicze znaczenie. Wartość wykonanej usługi oznacza bowiem wynagrodzenie należne wykonawcy za opracowanie studium wykonalności, które – zgodnie z praktyką rynkową – jest wielokrotnie niższe i nie sięga kwot kilku czy kilkunastu milionów złotych. Natomiast wartość projektu lub dofinansowania obejmuje całość inwestycji (budowlanej, zakupowej czy organizacyjnej), której studium dotyczy. Wskazanie tej drugiej wartości w polu przewidzianym na wpisanie wartości wykonanej usługi jest więc oczywistą nieścisłością, co potwierdzają zarówno wysokości podanych kwot, jak i treść przedłożonych referencji oraz informacje publicznie dostępne: •„Rozwój opieki długoterminowej w SPZOZ w Kępnie – rozbudowa szpitala oraz zakup wyposażenia w celu utworzenia Zakładu opiekuńczo-leczniczego” – wpisano kwotę 19 863 459,39 zł. Z referencji jednoznacznie wynika, że jest to wartość całego projektu inwestycyjnego, a nie usługi opracowania studium wykonalności.; •„Doposażenie i modernizacja pomieszczeń jednostki publicznej służby krwi jako niezbędne działania do zapobiegania COVID-19 oraz innych chorób zakaźnych” (Wałbrzych) – wpisano kwotę 6 828 925,76 zł. Charakter i zakres zadania wskazują, że jest to wartość projektu, a nie honorarium za przygotowanie studium wykonalności; •„Dostosowanie infrastruktury Warmińsko-Mazurskiego Centrum Onkologii ​ w celu zwiększenia możliwości udzielania świadczeń onkologicznych w sytuacjach kryzysowych” (Olsztyn) – wpisano kwotę 19 281 702,04 zł, co również odpowiada budżetowi projektu, a nie wartości wykonanej usługi; •„Wniosek o dofinansowanie w ramach POIS – REACT-EU (RCKiK Radom)” – wpisano kwotę 8 595 186,26 zł, jednak opis ten nie wskazuje, dla jakiego projektu opracowano studium. Sama nazwa jest nieprecyzyjna i uniemożliwia weryfikację przedmiotu usługi. Mimo tego Zamawiający przyznał Wroconsult maksymalną liczbę punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” i uznał jej ofertę za najkorzystniejszą. Oznacza to, że brak wpisania rzeczywistej wartości wykonanej usługi nie przeszkodził w dokonaniu oceny tej oferty. Odwołujący nie kwestionuje samej oceny oferty Wroconsult ani przyznanej jej punktacji. Problem polega na tym, że Zamawiający, oceniając ofertę Wroconsult faktycznie przyznał, iż brak wartości wykonanej usługi nie uniemożliwia weryfikacji spełniania warunków ani przyznania punktów. Skoro więc identyczna sytuacja wystąpiła w odniesieniu do oferty Odwołującego, to konsekwencją prawidłowego stosowania tych samych zasad powinno być również jej ocenienie, a nie odrzucenie. Tymczasem oferta Odwołującego, choć również odnosiła się do wartości całych projektów – przy czym informacje te zostały załączone w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie usług – została odrzucona wyłącznie z powodu braku wpisania wartości wykonanej usługi w kolumnie 3 formularza doświadczenia zawodowego wykonawcy. ​W obu przypadkach Zamawiający dysponował identycznym zakresem danych umożliwiających weryfikację spełnienia warunków oraz przyznanie punktów. Różnica polegała wyłącznie na sposobie ujęcia tych informacji. Nie można więc zaakceptować sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę Odwołującego, a jednocześnie – wbrew logice i własnemu stanowisku – ocenia i nagradza ofertę Wroconsult, choć ta sama kolumna w jej formularzu również nie zawierała wartości usług, lecz kwoty odnoszące się do budżetów projektów. Takie postępowanie Zamawiającego stanowi jaskrawe naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, nakazujących prowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił się w istocie stosowania podwójnych standardów: tolerując te same braki w ofercie Wroconsult, a równocześnie wykorzystując analogiczny brak formalny jako pretekst do odrzucenia oferty Odwołującego. Reasumując, czynności Zamawiającego w postępowaniu naruszyły szereg przepisów ustawy Pzp i nie mogą się ostać w świetle obowiązującego prawa. Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bowiem z powodu braku nieistotnej informacji, niemającej wpływu ani na możliwość prawidłowej realizacji zamówienia, ani na sposób oceny doświadczenia wykonawcy. Wbrew art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający zakwalifikował ten brak jako sprzeczność treści oferty z warunkami zamówienia, mimo że treść oferty w pełni odpowiadała wymaganiom SW Z i pozwalała na dokonanie merytorycznej oceny. Ponadto Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, nakazujące prowadzenie postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wykazano, w sytuacji gdy oferta Wroconsult również nie zawierała wymaganych wartości usług, lecz jedynie odniesienia do budżetów projektów, Zamawiający nie tylko nie odrzucił jej, ale dodatkowo przyznał jej maksymalną punktację w kryterium doświadczenia. Zastosował tym samym podwójne standardy, eliminując ofertę Odwołującego z powodu identycznego braku, który w przypadku konkurencyjnego wykonawcy nie stanowił przeszkody w dokonaniu oceny. Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 3 Pzp (zasada proporcjonalności), gdyż odrzucenie oferty z powodu braków formalnych niemających znaczenia dla oceny prowadzi do skrajnego formalizmu i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Dodatkowo doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, nakazującego wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z​ kryteriami oceny określonymi w SW Z. Wobec braku podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec identycznej sytuacji formalnej obu wykonawców, to oferta Odwołującego powinna zostać oceniona, a nie wyeliminowana. Oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, uzyskując łącznie 100 punktów – 60 punktów w kryterium „Cena” oraz 40 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”. W ocenie Odwołującego postawione zarzuty są w pełni zasadne i wymagają uwzględnienia w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody. Odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało, że nie może on uzyskać zamówienia, chociaż jego oferta zgodnie z ustalonym kryteriami ofert zająć powinna pierwsze miejsce w rankingu. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Wroconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odwołanie jest bezzasadne. Zamawiający prawidłowo wybrał ofertę Przystępującego. Odwołujący nie wpisał żadnej wartości w wymaganej rubryce „wartość wykonanych usług” ​ formularzu doświadczenia – co zgodnie z postanowieniami pkt 15.5 SW Z („W celu uzyskania punktów w kryterium w „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” należy obowiązkowo wypełnić formularz “Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” (Załącznik Nr 1a do SW Z). Nie wpisanie danych do powyższego formularza spowoduje, że oferta zostanie odrzucona.”) skutkowało prawidłowym odrzuceniem ich oferty. Sytuacja Odwołującego (brak danych) nie jest tożsama z sytuacją Wroconsult, gdzie dane były (ewentualna rozbieżność konwencji „wartości” nie wpływała na ocenę). SW Z przewidywała, że niewpisanie wymaganych danych w którymkolwiek formularzu skutkuje odrzuceniem oferty (w tym w formularzu „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”). Odwołujący pozostawił pole „wartość usług” puste, co wypełnia tę przesłankę. W ofercie Przystępującego informacja została podana (w innej konwencji); nie jest to „brak”, lecz co najwyżej kwestia wyjaśnienia. Ocena była możliwa i przeprowadzona: kryterium pozacenowe opierało się na liczbie zadań (nie na wartości), a Zamawiający przyznał Wroconsult 40/40 pkt w tym kryterium oraz dokonał wyboru oferty (łącznie 100 pkt). Zamawiający stwierdził kompletność dokumentów i spełnienie warunków przez Wroconsult; ewentualne doprecyzowanie „wartości usługi” (rozumianej jako wynagrodzenie wykonawcy) nie zmienia punktacji ani wyniku. Zatem odrzucenie oferty Odwołującego było zgodne z SWZ, tak samo jak wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp następuje wyłącznie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego zapisy SW Z były jasne i klarowne nadto Odwołujący nie miał do tych zapisów jakichkolwiek zastrzeżeń czy też pytań. Pozostali Oferenci wypełnili je ​ całości nie wnosząc również co do nich pytań, zastrzeżeń czy wątpliwości na etapie postępowania. w Zapisy SWZ brzmiały: „(…) 10.1. Oferta: 10.1.1. Na ofertę składają się: 1) Formularz ofertowy, zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1 do SW Z. Treść pól aktywnego formularza Platformy uzupełnianych przez Wykonawcę w toku składania oferty poprzez Platformę nie stanowią oferty w rozumieniu ustawy Pzp. Automatyczne komunikaty Platformy nie stanowią czynności Zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp. 2) Formularz „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, zgodny w treści z Załącznikiem nr 1a do SWZ. UWAGA: Złożenie formularza ofertowego oraz formularza „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” – jest obowiązkowe 15.4.2. Punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami. […] W celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” należy: 1) złożyć formularz „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy”, zgodny w treści z​ Załącznikiem Nr 1a do SW Z, zawierający informacje, dotyczące liczby zadań potwierdzających spełnianie wymogów określonych w pkt, 7.2.1 SWZ i powyżej w pkt. 15.4.2 SWZ. Niedopełnienie powyższego wymagania, w tym niedołączenie formularza „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” lub w przypadku braku kompletnych informacji spowoduje, że oferta w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. 15.5. W celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” należy obowiązkowo wypełnić formularz “Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” (Załącznik Nr 1a do SW Z). Niewpisanie danych do powyższego formularza spowoduje, że oferta zostanie odrzucona. W treści opublikowanego Załącznika Nr 1a – formularz „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” konieczne było wskazanie wartości wykonanych usług. Tego elementu Odwołujący w Załączniku nr 1a nie podał. Mając zatem na względzie zapisy w SW Z, Zamawiający powołując się te na zapisy SW Z, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp obowiązany był odrzucić ofertę Odwołującego gdyż była ona niezgodna z warunkami zamówienia, dlatego wskazany przez Odwołującego zarzut nr 1 nie zasługuje na uwzględnienie. Z instytucją odrzucenia oferty wiąże się kolejny zarzut Odwołującego oznaczony jako nr 2 wskazujący ze dokonane przez Zamawiającego odrzucenie oferty wynika z nadmiernego formalizmu, co zdaniem Odwołującego narusza art. 16 pkt.3 Pzp. Zamawiający zauważył, iż KIO swym orzecznictwie co prawda podkreśla, że odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie wpływają na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, które zawiera oferta (vide: wyrok KIO z 13 lutego 2024 r., KIO 199/24). Jednakże w innym orzeczeniu z dnia 30 listopada 2023 r. (vide: KIO 3434/23) Izba wskazuje że „(…) treść warunków zamówienia to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie umowy z należytą starannością”. W tym miejscu Zamawiający wyjaśnił, że treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i​ zostanie z nim zawarta umowa. W konsekwencji niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć także charakter zasadniczy i nieusuwalny. Powinna dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz proponowanego ​ ofercie. Taka sytuacja faktyczna ma miejsce w przedmiotowej sprawie i opierać się na fakcie sporządzeniu i w przedstawieniu oferty przez Odwołującego się w sposób niezgodny z​ wymaganiami warunków zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 czerwca 2024 r. (KIO 1663/24) skład orzekający podkreślił, że „zgodnie z poglądami doktryny odrzucenie oferty na podstawie przytoczonego przepisu może mieć miejsce wyłącznie ​ przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie w odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym ​ dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bądź sposobu jego realizacji (zob. M. Jaworska [w:] w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2021)”. Należy zauważyć, że regulacja art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp koncentruje się na wymaganiach SW Z dotyczących sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia oferowanego zobowiązania, tj. na wymaganiach co do treści oferty, a nie jej formy (zob. wyroki KIO z 31 marca 2016 r., KIO 396/16, oraz z 6 września 2016 r., KIO 1565/16). Ze wskazanego orzecznictwa wynika, że dla uznania ze oferta została odrzucona prawidłowo, a więc ze nie miała miejsca naruszenie zasady proporcjonalności poprzez stawianie niezasadnych warunków wystarczy, że zamawiający ustali, że w przypadku konkretnego wymagania w dokumentacji oferta nie czyni temu wymaganiu zadość. Izba biorąc poczynione ustalenia pod uwagę uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szeroko przywoływał orzecznictwo, kiedy możliwe jest zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże z orzecznictwa tego Zamawiający wyciąga błędne wnioski. Skoro ofertę należy odrzucić, jeżeli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, to ustalić należało jakie były warunki zamówienia odnoszące się do brakującej treści w załączniku nr 1a złożonym przez Odwołującego. Według zapisów SW Z odnoszących się zarówno do opisu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i​ ustalonych kryteriów oceny ofert, warunków dotyczących wartości usług referencyjnych Zamawiający nie ustalił. Wartość usług potwierdzających posiadane przez Wykonawców doświadczenie nie była ani treścią warunku udziału w postępowaniu, ani nie była wymieniona w kryteriach oceny ofert. Zamawiający w ramach posiadanego doświadczenia zawodowego i​ kryteriów oceny ofert premiował ilość wykonanych usług, bez względu na ich wartość. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z rozprawy, to nie wartość usługi świadczy o jej należytym wykonaniu. Jeśli Zamawiający, jak twierdził na rozprawie, element ten był dla niego istotny celem zbadania właściwego poziomu doświadczenia Wykonawcy, który będzie realizował zamówienie, winien był w taki sposób ukształtować warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego lub w odniesieniu do wartości projektów ustalić kryteria oceny ofert. Żadnej z tych rzeczy Zamawiający nie uczynił. W przypadku opisu przedmiotu doświadczenia także ten nie odnosił się do wartości usług, które Wykonawca zrealizował. Zatem Zamawiający po terminie składania ofert nie może zmieniać ustalonych przez siebie reguł oceny ofert, ponieważ ustalenia w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążą nie tylko Wykonawców, ale także samego Zamawiającego. Argumentacja Zamawiającego, że informacje o wartości zrealizowanych usług pozwalały stwierdzić, czy dany Wykonawca ma doświadczenie w realizacji studiów wykonalności dla dużych projektów jest niewątpliwie prawdziwa. Niestety jej reguły nie zostały przez samego Zamawiającego zastosowane w przedmiotowym postępowaniu. ​Jak już podkreślono w niniejszym uzasadnieniu, jeśli Zamawiający chciał badać doświadczenie Wykonawców w odniesieniu do wartości zrealizowanych projektów, t​ o powinien był taki warunek ustalić. Zwłaszcza, że jak twierdził na rozprawie, zależało mu na pozyskaniu Wykonawcy, który zdobył doświadczenie przy realizacji zamówień na studium wykonalności w postępowaniach powyżej progów, ponieważ Zamawiający ubiega się o​ dofinansowanie swojego projektu. Stanowisko Zamawiającego jest o tyle niespójne, ż​ e w warunku udziału wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu studium wykonalności na potrzeby projektów przewidzianych do realizacji z wykorzystaniem Funduszy Europejskich. Zatem ten ustalony element warunku udziału w postępowaniu pozwalał Zamawiającemu na weryfikację wartości projektów w ramach doświadczenia wykazywanego przez Wykonawców. Z tych powodów Izba uważa, że Zamawiający złamał zasadę proporcjonalności ustaloną w art. 16 ustawy Pzp, ponieważ mimo braku określonego warunku, na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego. Brak w załączniku nr 1a wypełnionym przez Odwołującego informacji o wartości zadań referencyjnych w żaden sposób nie rzutował na możliwość merytorycznej oceny oferty Odwołującego. Okoliczności takie jak brak pytań odnoszących się do sposobu wypełnienia załącznika nr 1a, powtórzenie kilka razy zapisów o skutku braku podania wszystkich elementów w tym załączniku nie mogą rzutować na sytuację Odwołującego w sposób negatywny, ponieważ z​ punktu ustalonych zasad udziału w postępowaniu elementy dotyczące wartości usług miały charakter irrelewantny dla oceny ofert. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślał, że merytoryczna zawartość oświadczenia woli w postaci oferty nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym w dokumentacji, wówczas może jest odrzucenie takiej oferty. W przedmiotowym postępowaniu warunki zamówienia nie odnosiły się do wartości projektów posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia. Dla Zamawiającego z punktu widzenia opisu warunków zamówienia istotna była ilość tych projektów, ponieważ ten element oceniał przy warunku udziału w postępowaniu oraz ten element uczynił kryterium oceny ofert. Jeżeli dla Zamawiającego wiedza o wartości usług była kluczowa, to zapisy SW Z tego nie odzwierciedlały. Gdyby zaś Zamawiający chciał za wszelką cenę wiedzieć jaka była wartość zrealizowanych przez danego Wykonawcę projektów, to Odwołujący oprócz załącznika nr 1a złożył referencje, z których wynikało jaka była i wartość projektów i wartość usług zrealizowanych przez Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, posiłkowanie się dokumentami referencji nie złamałoby zasady równego traktowania wykonawców. Z punktu widzenia ustalonych warunków i kryteriów, wiedza o wartości usług miała jedynie charakter posiłkowy, więc źródło pozyskania tej wiedzy miało znaczenie drugorzędne. Gdyby Zamawiający zapoznał się z referencjami i ocenił załącznik nr 1 zgodnie z ustalonymi kryteriami, jednocześnie nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, którego uzupełniać nie wolno (ponieważ dotyczy on kryteriów oceny ofert), merytoryczna ocena oferty Odwołującego byłaby prawidłowa. Nie polegają na prawdzie twierdzenia Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że „W przypadku gdy zamawiający nadał Załącznikowi Nr1a - ofertowemu rangę elementu treści ofert, należy przyjąć, że informacja o wartości realizowanych usług przez Wykonawcę, które Odwołujący miał obowiązek wskazać (a nie wskazał), stanowi to kluczowy element oferty pozwalający już na tym etapie postępowania ustalić doświadczenie Oferentów. Przy braku tej informacji wskazać należy, że zamawiający nie posiada wszystkich niezbędnych informacji ​ zakresie ceny oferty wykonawcy”. Jedynie twierdzenie, z którym można się częściowo zgodzić, to że Zamawiający w nadał załącznikowi nr 1a rangę elementu treści oferty. ​Z pewnością natomiast Zamawiający nie uczył obowiązku wskazania wartości usług kluczowym elementem oceny, a sam Zamawiający w warunkach udziału i kryteriach nie wymagał informacji o wartości usług, więc nie były one niezbędne i kluczowe do oceny ofert. Jak oświadczył Odwołujący w odwołaniu, co do zasady nie kwestionuje samej oceny oferty Przystępującego ani przyznanej jej punktacji. Jednak sposób oceny oferty pokazuje niekonsekwencję w działaniu Zamawiającego, z czym Izba się zgadza. Zamawiający, oceniając ofertę Przystępującego przyznał, iż brak wartości wykonanej usługi nie uniemożliwia weryfikacji spełniania warunków ani przyznania punktów. Przystępujący nie przeczył, ż​ e w załączniku nr 1a podał bowiem kwoty odpowiadające wartości całych projektów inwestycyjnych lub uzyskanego dofinansowania a nie rzeczywistego wynagrodzenia za sporządzenie studium wykonalności. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył natomiast, że dokumentacji nie było określone jak należy wskazywać wartość usług, w sytuacji gdy zadanie nie polegało wykonaniu tylko studium wykonalności, ale miało szerszy zakres. Jak podał Zamawiający oceniał oferty powołując się na zasadę równego traktowania wykonawców jako spełniającą warunki udziału w postępowaniu i uznawał za prawidłowe zarówno wskazania wartości całego zadania, jak i wskazanie wartości opracowania tylko studium wykonalności. Takie działanie potwierdza w ocenie składu orzekającego Izby, że informacja o​ wartości usługi (jakkolwiek jej nie rozumieć) nie była kluczowym elementem oceny ofert. Zamawiający ani nie doprecyzował w SW Z w jaki sposób należy wskazać tę wartość, ani nie ustalił reguł kolizyjnych, gdyby Wykonawcy wskazywali wartość odnoszącą się do różnych danych, czyli wartości projektu lub wartości wykonania usługi. Warto także zauważyć, iż informacje o wartości wykonania studium wykonalności, czyli jak twierdził Zamawiający – elemencie dla niego kluczowym – w przypadku Przystępującego także wynikały ze złożonych referencji. Gdyby więc Zamawiający właściwie zastosował zasadę równego traktowania wykonawców, powinien w jednakowy sposób potraktować obie oferty, dokonując ich oceny na podstawie wszystkich dokumentów składających się na ofertę, a nie tylko na podstawie załącznika nr 1. Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 239 i art. 16 ustawy Pzp, ponieważ wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano z naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazano powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: …………………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3571/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka P.M. z siedzibą w Człopie i wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka A.Ł. z​ siedzibą w Gnieźnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dolsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka M.K. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego odwołania i nakazuje zamawiającemu – Gminie Dolsk unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr I zamówienia. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Dolsk i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka P.M. z siedzibą w Człopie i wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka A.Ł. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 872 zł 50 gr (osiemset siedemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 759 zł 00 gr (siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę. 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 972 zł 50 gr (jedenaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3571/25 Uzasadnienie Gmina Dolsk, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług w zakresie obsługi prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 – 2026”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 4 grudnia 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00633584/01. W dniu 25 sierpnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka P.M. z siedzibą w Człopie i wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka A.Ł. z siedzibą w Gnieźnie, zwani dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) bezzasadnym unieważnieniu postępowania w zakresie części nr I zamówienia z powodu rzekomego wystąpienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przy jednoczesnym dokonaniu w tym samym postępowaniu wyrobu oferty w zakresie części nr II zamówienia, 2) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 3) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie oceny oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 240 i art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez: a) bezzasadne unieważnienie postępowania w zakresie części nr I z powodu rzekomego wystąpienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przy jednoczesnym dokonaniu w tym samym postępowaniu wyrobu oferty w zakresie części nr II pomimo tego, że dla obu części warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert opisane były w identyczny sposób, b) bezzasadne unieważnienie postępowania pomimo braku wystąpienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem wskazane przez Zamawiającego uchybienia na obecnym etapie postępowania, gdy oferty podlegające ocenie złożone są wyłącznie przez dwóch wykonawców, mogą być konwalidowane w toku czynności oceny oferty, c) bezzasadne unieważnienie postępowania pomimo braku wystąpienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ wszystkie niezbędne elementy wpływające na ostateczny wynik danej oferty w zakresie doświadczenia zawodowego D1 i D2 wynikały z pkt 4.1 formularza oferty i nawet brak informacji w Załączniku nr 4 do SW Z wykonywania usługi polegającej na kompleksowej obsłudze prawnej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz co najmniej 1 jednostki samorządu terytorialnego, wbrew ocenie Zamawiającego (str. 4 i 8), nie wpływał na brak możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego oświadczeń wykonawców w zakresie kryterium oceny ofert D2, gdyż Zamawiający nie miał takiego obowiązku, a oprócz tego Zamawiający (wbrew swoim twierdzeniom) mógł je zweryfikować w sposób, który sam przewidział w SWZ, tj. rozdziale VIII ust. 5 i 6 pkt 4 SWZ lub rozdziale XVII ust. 7 SWZ lub rozdziale VIII ust. 11 SWZ, d) bezzasadne unieważnienie postępowania pomimo braku wystąpienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem brak przewidzenia przez Zamawiającego dokumentów na podstawie których Zamawiający powinien weryfikować prawdziwość i prawidłowość składanych przez wykonawców oświadczeń, nie stanowi takiej wady, gdyż Zamawiający nie miał obowiązku żądania takich dokumentów i w takim przypadku Zamawiający powinien opierać się wyłączenie na oświadczeniach wykonawców, więc nie może być mowy o tym, że nastąpiły jakieś niespójności, czy rozbieżności pomiędzy postanowieniami rozdziale VIII ust. 5 i 6 pkt 4 SW Z, a treścią pkt 4.1 formularza oferty tak, jak opisuje to Zamawiający w czynności unieważnienia postępowania (str. 4), e) bezzasadne unieważnienie postępowania na skutek nieprawidłowego uznania przez Zamawiającego, że nie wskazał on jednoznacznie w SW Z rodzaju informacji, którymi będzie się kierować w toku dokonywania weryfikacji oświadczeń wykonawców w zakresie poza cenowych kryteriów oceny ofert D1 i D2 (str. 2 i 7), gdy tymczasem Zamawiający wprost w treści SW Z stwierdził, iż takimi dowodami będą „(…) referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane (…)” – rozdział VIII ust. 6 pkt 6 SWZ, f) bezzasadne unieważnienie postępowania na skutek nieprawidłowego uznania przez Zamawiającego, że nie wskazał on jednoznacznie w SW Z w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców sposobu liczenia lat doświadczenia zawodowego dla D1, czy też sposobu ustalenia liczby jednostek samorządu terytorialnego (str. 2 i 8), gdy tymczasem powyższe kwestie nie są specjalnie skomplikowane dla podmiotów organizujących postępowania (Zamawiający), jak i biorących w nich udział (oferenci) i nie wymagają specjalistycznej wiedzy matematycznej, a nadto są dokładnie opisane w rozdziale VI, VIII i XVII SW Z i – wbrew ocenie Zamawiającego – te kryteria spełniają wymogi z art. 240 ust. 2 ustawy PZP, g) bezzasadne unieważnienie postępowania na skutek nieprawidłowego i podlejącego szczególnej krytyce uznania przez Zamawiającego, iż w kryterium D1 i D2 (doświadczenie zawodowe) Zamawiający nie określił, co rozumie pod pojęciem „kompleksowa obsługa prawna jednostki samorządu terytorialnego” (str. 2), gdy tymczasem to pojęcie jest nie tylko oczywiste dla Zamawiającego, jak i dla oferentów przedmiotowego postępowania, ale także Zamawiający opisał, co ma na myśli pod tą definicją – rozdział VIII ust. 6 pkt 3 SW Z, a nadto także odpowiadał on w tym zakresie na pytania oferentów przed upływem składania ofert, h) bezzasadne unieważnienie postępowania i zaniechanie oceny oferty Odwołującego i zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej pomimo istnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 435/25 oraz wyroku Sądu Okręgowego, które nakazywały Zamawiającemu dokonanie tych czynności. Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu podstawowego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez: a) unieważnienie postępowania z powodu rzekomego wystąpienia w nim wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy w tym samym postępowaniu Zamawiający dokonał wybory najkorzystniejszej oferty dla części nr II, czym w znaczący sposób różnicuje sytuacje wykonawców, którzy złożyli oferty na część nr I lub nr II (dopuszczalne było złożenie ofert na obie), co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, b) zaniechanie dokonania analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy S.Z. Spółka partnerska z siedzibą w Poznaniu oraz oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka M.K. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej „wykonawcą Marcinem Kropidłowskim”), co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, 3) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do Izby na rozprawę, zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. W uzasadnieniu zarzutu odwołania Konsorcjum wskazało, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania została nadmiernie rozbudowana poprzez cytaty orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które nie ma związku z przytoczonymi przez Zamawiającego podstawami faktycznymi. Oparta została ona na następujących okolicznościach, które zdaniem Zamawiającego stanowić mają nieusuwalną wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: 1) brak określenia sposobu weryfikacji oświadczeń wykonawców (str. 2), 2) niespójność postanowień SW Z i Załącznika nr 1 do SW Z – formularza (wzoru) oferty dotyczące Załącznika nr 5a do SWZ (str. 3), 3) niejasne sformułowania SWZ (str. 4), 4) brak weryfikowalności oświadczeń wykonawców (str. 6). Konsorcjum uzasadniło również, że: Zamawiający na str. 2 uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania wskazał, że „W/w kryteria oceny ofert powiązane były z warunkami udziału wykonawców w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz zdolności zawodowych adwokata/radcy prawnego skierowanego do obsługi prawnej zamawiającego wskazanymi w rozdz. VI SW Z w pkt 2 ppkt 4 lit A SW Z. Jednakże zamawiający w SW Z nie wskazał jednoznacznie rodzaju informacji, którymi będzie się kierować w toku dokonywania weryfikacji oświadczeń wykonawców w zakresie poza cenowych kryteriów oceny ofert D1 i D2”. W ocenie Odwołującego twierdzenie Zamawiającego jest całkowicie chybione, ponieważ z postanowień SW Z bezdyskusyjnie wynika, że Zamawiający nie żądał żadnych dokumentów, które miałyby potwierdzać prawdziwość oświadczeń i wykazów składanych przez wykonawców, do czego Zamawiający był w pełni uprawniony. Sposób ukształtowania formularza oferty, a zwłaszcza przywołanego przez Zamawiającego pkt 4.1, pozwala na przyznanie wykonawcom punktów z kryterium D1 oraz D2, co potwierdził sam Zamawiający dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 stycznia 2025 r., kiedy to przyznał ofercie złożonej przez wykonawcę Marcina Kropidłowskiego niemalże maksymalne ilości punktów w obu kryteriach, tj. D1 = 30 pkt, D2 = 15 pkt. Jednocześnie w oparciu o te same kryteria oceny oferty i ten sam Formularz Oferty Zamawiający w dniu 14 stycznia 2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr II zamówienia, w której oferta złożona przez radcę prawnego Mieczysława Klupczyńskiego otrzymała maksymalne ilości punktów w kryteriach D1 i D2. Gdyby kryteria były wadliwe, to zdaniem Odwołującego Zamawiający nie mógłby dokonać ocen, których dokonał. Zamawiający na str. 3 uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania wskazał, że „Ponadto niespójne są postanowienia SW Z i załącznika nr 1 do SW Z – formularza (wzoru) oferty dotyczące załącznika nr 5a do SW Z, gdyż w rozdz. VIII SW Z pn. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia (Podmiotowe środki dowodowe) w pkt 5 zamawiający określił, iż wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych w tym załącznika nr 5a ( pkt 6 ppkt 4 SW Z), natomiast w formularzu oferty w pkt 4.1 dotyczącym wskazania doświadczenia zawodowego prawnika wyznaczonego do obsługi prawnej zmawiającego w zakresie dwóch poza cenowych kryteriów oceny określa, iż załącznik nr 5a ma stanowić załącznik do niniejszej oferty”. W ocenie Odwołującego takie twierdzenie Zamawiającego jest całkowicie chybione, gdyż Zamawiający był uprawniony do tego, aby opierać postępowanie wyłącznie na oświadczeniach wykonawców, co też uczynił. Przywołane przez Zamawiającego elementy nie są sprzeczne, lecz uzupełniają się. Składając ofertę wykonawcy zobowiązani byli wprost wskazać w pkt 4.1 Formularza Ofertowego liczbę lat doświadczenia posiadanego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. b SW Z, co było niezbędne do przyznania punktów dla kryterium D1. Składając ofertę wykonawcy zobowiązani byli również wprost wskazać w pkt. 4.1 liczbę jednostek samorządu terytorialnego, dla których prowadzona była kompleksowa obsługa prawna nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit. b SW Z, co było niezbędne do przyznania punktów dla kryterium D2. Złożenie Załącznika nr 5a nie było niezbędne do przyznania punktów ani w kryterium D1, ani w kryterium D2. Późniejsze złożenie tego Załącznika pozwala na zweryfikowanie prawdziwości i prawidłowości oświadczeń składanych przez wykonawców, nie jest to natomiast element, który mógłby powodować nieporównywalność ofert, a tym samym nierówne traktowanie wykonawców lub naruszać zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający na str. 4 uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania wskazał, że: „Z uwagi na etap w jakim znajduje się postępowanie nie jest możliwe naprawienie postanowień SW Z oraz załączników do SW Z, przez ich doprecyzowanie i takie sformułowanie by ich brzmienie było jednoznaczne i zrozumiałe zarówno do biorących udział w postępowaniu wykonawców jaki innych potencjalnych wykonawców”. W ocenie Odwołującego także to twierdzenie jest błędne, albowiem nie tylko postanowienia SW Z nie są niejasne, ale też w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejasności sposobem ich wyjaśnienia i wyeliminowania z postępowania jest ich interpretowanie w sposób najbardziej korzystny dla wykonawców. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, gdzie m. in. podkreśla się, że wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, w tym także niejasne sformułowanie zasad przyznawania punktów. Jednocześnie podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ponadto z orzecznictwa Izby wynika, że wszelkie niejasności zapisów SW Z tłumaczyć należy na korzyść wykonawców. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego związanych z niedoskonałością konstrukcji dokumentów przetargowych. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niejasne, niejednoznaczne zapisy SW Z nie mogą obciążać wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty czy przedstawiania przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców. Zamawiający na str. 6 uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania wskazał, że: „Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składania stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert”. Zdaniem Odwołującego również twierdzenie, że brak możliwości weryfikowalności składanych oświadczeń jest wadą, która uniemożliwia zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest całkowicie chybione. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomimo wystąpienia tej rzekomej wady Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w części nr II postępowania i zawał umowę z wykonawcą. Zarówno w części nr I, jak i części nr II warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert były identyczne. Ponadto zgodnie z § 10 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji zamawiający może, zamiast podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 6-9, żądać oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu skorzystał z możliwości jakie daje mu § 10 przedmiotowego Rozporządzenia, nie może więc teraz twierdzić, że „kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań”. Jak wynika z § 10 Rozporządzenia jest to możliwe i obecne twierdzenia Zamawiającego są kuriozalne. Wszelkie deklaracje i oświadczenia wykonawców składanych wraz z ofertą mogą być zweryfikowane po otrzymaniu przez Zamawiającego Załącznika nr 5a, w którym wykonawcy zobowiązani są do wskazania konkretnych jednostek samorządu terytorialnego oraz ilości lat obsługi tychże jednostek, natomiast w przypadku wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowości w stosunku do deklarowanych ilości lat obsługi i doświadczenia Zamawiający może podjąć odpowiednie działania, co już uczynił w tym postępowaniu odrzucając w części nr I i nr II ofertę złożoną przez wykonawcę S.Z. Radcy Prawni Spółka Partnerska. Odwołujący podniósł również, że w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że ewentualne wady postępowania powinny być oceniane przez pryzmat aktualnego jego etapu. Jest to o tyle istotne, że obecnie w postępowaniu dotyczącym części nr I zamówienia wiążące są dwie oferty – oferta Odwołującego oraz oferta wykonawcy Marcina Kropidłowskiego. W części nr II zamówienia oferta wykonawcy Marcina Kropidłowskiego została oceniona zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny oferty, natomiast zgodnie z orzeczeniem Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 435/25 oraz wydanym w tej samej sprawie wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie oferta Odwołującego również powinna zostać oceniona zgodnie z tymi kryteriami oceny ofert. Ze złożonych wraz z ofertą Załączników nr 5a wynika, że względem Doświadczenia zawodowego D-1: lider Konsorcjum wykazał co najmniej 9 lat i 4 miesięcy doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, a członek Konsorcjum wykazał co najmniej 6 lat i 5 miesięcy doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych. Ponadto Zamawiający wskazał w rozdziale VI pkt SW Z, że:„Zamawiający, w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – dopuszcza łączne spełnianie warunku przez wykonawców”. Według Odwołującego zatem nie tylko sam lider Konsorcjum wykazał 9 lat i więcej doświadczenia zawodowego D-1, ale suma tego doświadczenia obydwu konsorcjantów przewyższała znacznie 9 lat i więcej. W związku z tym Odwołujący uważa, że jego oferta powinna zdobyć maksymalną ilość 30 pkt, a także maksymalną ilość 20 pkt (lub ewentualnie 15 pkt) powinna ona uzyskać w kryterium doświadczenia zawodowego D-2, ponieważ zdaniem Odwołującego wykazał on, że posiada doświadczenie w obsłudze prawnej 5 (lub 4) jednostek samorządu terytorialnego, przez okres co najmniej 12 miesięcy. Natomiast gdyby za zasadne uznać wyjaśnienia Odwołującego zawarte w jego piśmie z dnia 30 lipca 2025 r., to doświadczenie w kryterium D-2 winno wynieść 4 jednostki samorządu terytorialnego, co oznaczałoby 15 pkt za to kryterium i nie wpłynęłoby na końcową ocenę oferty Odwołującego. Według Odwołującego opisane przez niego w odwołaniu działania oraz zaniechania Zamawiającego wprost wskazują na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamawiający w sposób niezwykle drobiazgowy i skrupulatny badał ofertę wykonawcy S.Z. Spółka Partnerska w Poznaniu, a takiego badania w ogóle nie poczynił w stosunku do oferty Odwołującego. Odwołujący uważa, że Zamawiający na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert był w stanie ocenić i przyznać punkty wykonawcy Marcinowi Kropidłowskiemu, a ze znanych tylko Zamawiającemu przyczyn nie potrafi w tym samym postępowaniu przyznać punktów Odwołującemu. W celu realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jednymi z najbardziej kluczowych elementów są postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, do czego wielokrotnie odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, np. w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie numer C-35/17. Trybunał jasno i jednoznacznie wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca M.K.. Izba oddaliła opozycję Odwołującego i uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia. W ocenie Izby interes w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy PZP należy rozumieć szeroko, wykonawca M.K. złożył ważną ofertę w postępowaniu, niewątpliwie dąży on do uzyskania zamówienia i nie stracił zainteresowania jego pozyskaniem pomimo unieważnienia postępowania. Nie można mu zatem odmawiać interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w sprawie wywołanej odwołaniem Konsorcjum. Jednocześnie Izba stwierdziła, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego w opozycji dotyczyły warstwy merytorycznej sprawy i podlegały rozpoznaniu przez Izbę w toku postępowania odwoławczego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 września 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług w zakresie obsługi prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 – 2026. W myśl ust. 2 przedmiot zamówienia polegać będzie na świadczeniu pomocy prawnej w zakresie określonym w ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, ustawie z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze oraz w ustawie z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w Rzeczpospolitej Polskiej przez osoby posiadające wpis na odpowiednią listę potwierdzającą wykonywanie zawodu adwokata lub radcy prawnego. Zamówienie zostało podzielone na dwie części, z czego część nr I zamówienia obejmuje świadczenie usług w Urzędzie Miasta i Gminy Dolsk w zakresie obsługi prawnej z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego (rozdział IV ust. 3 SWZ). W rozdziale XVII ust. 1 SW Z Zamawiający ustalił, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert: Cena (Kc), Doświadczenie zawodowe adwokata / radcy prawnego (D1), Doświadczenie adwokata / radcy prawnego w świadczeniu obsługi prawnej jednostki samorządu terytorialnego (D2). W rozdziale XVII ust. 3 Zamawiający określił sposób przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów D1 i D2 w odniesieniu do części nr I zamówienia: 1) D1 – doświadczenie zawodowe adwokata / radcy prawnego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. b -A(a) a) wykazanie doświadczenia w ilości 3 lat – 0 pkt, b) wykazanie doświadczenia w ilości 4 lat – 5 pkt, c) wykazanie doświadczenia w ilości 5 lat – 10 pkt, d) wykazanie doświadczenia w ilości 6 lat – 15 pkt, e) wykazanie doświadczenia w ilości 7 lat – 20 pkt, f) wykazanie doświadczenia w ilości 8 lat – 25 pkt, g) wykazanie doświadczenia w ilości 9 lat i więcej – 30 pkt, Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 30 pkt. 2) D2 – doświadczenie zawodowe adwokata / radcy prawnego w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. b – A(b): a) za obsługę prawną 1 jednostki – 0 pkt, b) za obsługę prawną 2 jednostek – 5 pkt, c) za obsługę prawną 3 jednostek – 10 pkt, d) za obsługę prawną 4 jednostek – 15 pkt, e) za obsługę prawną 5 i więcej jednostek – 20 pkt, Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Natomiast w rozdziale VI pkt 2 ppkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w świetle którego Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) posiada doświadczenie zawodowe, tj. wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie lub wykonuje należycie bieżącą obsługę prawną co najmniej 3 podmiotów sektora finansów publicznych przez okres nie krótszy niż 24 miesiące, b) w zakresie zdolności zawodowej dysponuje lub wykaże, że będzie dysponował zarówno na etapie udzielenia zamówienia, jak i w czasie jego realizacji osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, ustawą z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze oraz ustawą z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w Rzeczpospolitej Polskiej, w tym: A) dla części nr I dysponuje co najmniej 1 osobą, która posiada co najmniej trzyletnie (3) doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, B) dysponuje co najmniej 1 osobą, która prowadziła kompleksową obsługę prawną nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy przed składaniem ofert na rzecz co najmniej 1 jednostki samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego). W dniu 18 sierpnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr I zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 240 i art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Swoją czynność w postępowaniu Zamawiający uzasadnił w następujący sposób: „W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2025 r. sygn. akt KIO 435/25, który został podtrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień z dnia 27 czerwca 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 66/25, w którym Sąd oddalił skargę Zamawiającego na w/w wyrok KIO, Zamawiający w dniu 15 lipca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert, a następnie przystąpił do badania złożonych na Część I zamówienia ofert oraz ponownej ich oceny na podstawie dokumentacji postępowania wg stanu na dzień składania ofert tj. na dzień 16 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert, w wykonaniu w/w orzeczenia KIO z dnia 17 marca 2025 r., sygn. akt KIO 435/25, dokładnie przeanalizował postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), załączników do SW Z oraz udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania w trakcie prowadzonego postępowania. W rozdz. XVII SW Z zamawiający zawarł opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. W ust. 1 w tabelce wskazał kryteria wraz z wagą poszczególnych kryteriów oraz sposób liczenia kryterium. Oprócz kryterium ceny waga 50 pkt, zamawiający ustalił 2 kryteria poza cenowe, tj. 1) kryterium doświadczenie zawodowe adwokata/radcy prawnego (D1) o wadze 30 pkt, w którym punkty przyznawane miały być za ilość lat doświadczenia zawodowego prawnika skierowanego do obsługi prawnej zamawiającego w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych, tj. wymaganego doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b-A(a) SWZ; 2) kryterium doświadczenie zawodowe adwokata/radcy prawnego (D2) o wadze 20 pkt, w którym punkty przyznawane miały być za ilość jednostek samorządu terytorialnego, w których prawnik skierowany do obsługi prawnej zamawiającego prowadził kompleksową obsługę prawną nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b – A(b): W/w kryteria oceny ofert powiązane były z warunkami udziału wykonawców w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz zdolności zawodowych adwokata/radcy prawnego skierowanego do obsługi prawnej zamawiającego wskazanymi w rozdz. VI SWZ w pkt 2 ppkt 4 lit A SWZ. Jednakże zamawiający w SW Z nie wskazał jednoznacznie rodzaju informacji, którymi będzie się kierować w toku dokonywania weryfikacji oświadczeń wykonawców w zakresie poza cenowych kryteriów oceny ofert D1 i D2, które w sumie stanowiły wagę 50% jak i nie wskazał w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców, tak aby możliwe było skuteczne porównanie złożonych ofert zarówno przez zamawiającego jak i wykonawców: 1) w kryterium D1 sposobu liczenia lat doświadczenia zawodowego w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych, prawnika skierowanego do obsługi prawnej zamawiającego, 2) w kryterium D2 sposobu ustalenia liczby jednostek samorządu terytorialnego, w których prawnik skierowany do obsługi prawnej zamawiającego, prowadził kompleksową obsługę prawną nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy przed terminem składania ofert. Ponadto w tym kryterium zamawiający nie określił, co rozumie pod pojęciem „kompleksowa obsługa prawna jednostki samorządu terytorialnego” oraz nie wskazał w jaki sposób i na jakiej podstawie weryfikował będzie doświadczenie zawodowe w zakresie kompleksowej obsługi prawnej jednostki samorządu terytorialnego. W związku z kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia zawodowego prawnika w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych, jeden z Wykonawców w dniu 13 grudnia 2024 r. zadał następujące pytanie: „Czy Zamawiający w zakresie kryterium oceny ofert w postaci "doświadczenia zawodowego adwokata/radcy prawnego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, poprzez wykazanie w ilości od 3 do 9 i więcej lat", rozumie: 1. „doświadczenie Wykonawcy w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych od 3 do 9 i więcej lat" w rozumieniu nieprzerwanie dla jednej i tej samej jednostki we wskazanych okresach od 3 do 9 i więcej lat, czy też 2. „doświadczenie Wykonawcy w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych od 3 do 9 i więcej lat" w rozumieniu dla jednej lub więcej jednostek sektora finansów publicznych, jako łącznego okresu obsługi prawnej dla poszczególnych jednostek, których suma może wynieść od 3 do 9 i więcej lat?!” Zamawiający w odpowiedzi na to pytanie w dniu 13 grudnia 2024 r. udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, iż w zakresie kryterium oceny ofert w postaci "doświadczenia zawodowego adwokata/radcy prawnego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, poprzez wykazanie w ilości od 3 do 9 i więcej lat" rozumie wykonywanie obsługi prawnej jako łącznego okresu wykonywania obsługi prawnej dla poszczególnych jednostek których suma może wynieść od minimum 3 lat do 9 i więcej lat.” W trakcie prowadzonego – po złożeniu ofert – przez zamawiającego postępowania, w tym postępowania wyjaśniającego dotyczącego złożonych ofert okazało się, iż w/w wyjaśnienia zamawiającego zostały przez wykonawców składających oferty na Część I zamówienia różnie rozumiane. Ponadto niespójne są postanowienia SW Z i Załącznika nr 1 do SW Z – formularza (wzoru) oferty dotyczące załącznika nr 5a do SW Z, gdyż w rozdz. VIII SW Z pn. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia (Podmiotowe środki dowodowe) w pkt 5 zamawiający określił, iż wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych w tym załącznika nr 5a (pkt 6 ppkt 4 SW Z), natomiast w formularzu oferty w pkt 4.1 dotyczącym wskazania doświadczenia zawodowego prawnika wyznaczonego do obsługi prawnej zmawiającego w zakresie dwóch poza cenowych kryteriów oceny określa, iż załącznik nr 5a ma stanowić załącznik do niniejszej oferty. Z powyższego wynika, iż zamawiający w SW Z w rozdz. VIII załącznik nr 5a, który był niezbędny do oceny kryteriów ocen wskazanych w rozdz. XVII SW Z w zakresie doświadczenia zawodowego (D1 i D2) prawnika delegowanego do obsługi Zamawiającego, wskazał jako podmiotowy środek dowodowy, który jest składany przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego. Natomiast w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, zamawiający żądał by załącznik nr 5a był składany wraz z ofertą. W wyniku rozbieżności pomiędzy postanowieniami rozdz. VIII ust. 5 i 6 pkt 4 SW Z, a treścią pkt 4.1 formularza oferty w postępowaniu na Część I zamówienia - 2 wykonawców złożyło w wyznaczonym terminie oferty tylko z załącznikiem nr 2 do SW Z, a 2 wykonawców wraz ofertą złożyło załącznik nr 2 oraz załącznik nr 5a. W świetle postanowień SW Z należałoby uznać, iż 4 wykonawców złożyło oferty zgodnie z wymaganiami SW Z, jednakże powoduje to faktyczną nieporównywalność ofert i narusza jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zgodnie, z którą Zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z pominięciem w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego (rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit a) i wymogu spełnienia oraz wykazania w załączniku nr 4 do SW Z wykonywania usługi polegającej na kompleksowej obsłudze prawnej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz co najmniej 1 jednostki samorządu terytorialnego, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania oświadczeń wykonawców w zakresie kryterium oceny ofert D2. Z uwagi na etap w jakim znajduje się postępowanie nie jest możliwe naprawienie postanowień SW Z oraz załączników do SW Z, przez ich doprecyzowanie i takie sformułowanie by ich brzmienie było jednoznaczne i zrozumiałe zarówno do biorących udział w postępowaniu wykonawców jaki innych potencjalnych wykonawców. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. By można unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Natomiast zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt KIO 610/23, Izba stwierdziła, iż „niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. (...)Każde naruszenie związane z ogłoszeniami jest równocześnie "naruszeniem ustawy". Trzeba zatem przyjąć, że ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których odwołuje się w art. 457 ust. 1 pkt Prawa zamówień publicznych, tj: "do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych" (tak: Prawo zamówień komentarz, red. Hubert Nowak i Marek Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Rzeczywiście przepis sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych”. Zamawiający zobligowani do stosowania przepisów Pzp powinni udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2) na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach konkurencji. Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych, zawarta w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składania stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert. (tak: Wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23.06.2021 r. wydany w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 35/21, LEX nr 3218705). Zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem na etapie oceny ofert Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji, czy deklaracje wykonawców w tym przedmiocie są realne i możliwe do wykonania (tak wyrok KIO z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2807/77, podobnie Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 202 l r. , sygn. akt XXIII Z, 35/21). Obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie / zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie (tak wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20)." KIO w wyroku z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2807/22 wskazała, że "Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji jakich oczekuje, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje wykonawców powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do zweryfikowania. Tymczasem podstawowym wymogiem wynikającym z ww. przepisów ustawy Pzp, jest takie ukształtowanie kryterium, które umożliwia weryfikacje informacji przedstawianych w ofertach co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia". Jak zauważa J. Pieróg: "Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych." (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 24. Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis). Kryteria oceny ofert oraz sposób ich tworzenia i oceny ofert na ich podstawie mają zasadnicze znaczenie dla systemu zamówień publicznych, bowiem to w oparciu o nie zamawiający decyduje komu udzieli zamówienia. (M. Meducki, ZPDORADCA 2021, Nr 2 Kryteria oceny ofert). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania stwierdzić należy, że zamawiający w SW Z nie wskazał rodzaju informacji którymi będzie się kierować w toku dokonywania weryfikacji oświadczeń wykonawców w zakresie wskazanych poza cenowych kryteriów oceny ofert D1 i D2, tak aby możliwe było skuteczne porównanie twierdzeń wykonawców w zakresie: 1) pozacenowego kryterium D1 doświadczenie zawodowe adwokata/radcy prawnego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b- A(a). Zgodnie z pkt 4.1 formularza oferty wykonawca miał obowiązek wskazania osoby wyznaczonej do obsługi zamawiającego oraz podania lat doświadczenia zawodowego wskazując od którego roku, a w zestawieniu (tabeli) stanowiącym załącznik nr 5a miał obowiązek wykazać tylko opis (rodzaj) wykonywanej usługi, nazwę jednostki sektora finansów publicznych, miejsce wykonywania (dokładny adres) i okres wykonywania (dzień/miesiąc/rok). Zamawiający nie wskazał na podstawie jakich dokumentów weryfikował będzie podane w tym kryterium przez wykonawcę min. 3 letnie doświadczenie w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych osoby wyznaczonej do obsługi prawnej zamawiającego; 2) pozacenowego kryterium D2 doświadczenie zawodowe adwokata/radcy prawnego w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu, województwa samorządowego), , o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b- A(b). Zgodnie z pkt 4.1 formularza oferty wykonawca miał obowiązek wskazania osoby wyznaczonej do obsługi zamawiającego oraz podania liczby jednostek samorządu terytorialnego, w których osoba ta prowadziła kompleksową obsługę prawną nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy, a w zestawieniu (tabeli) stanowiącym załącznik nr 5a miał obowiązek wykazać tylko opis (rodzaj) wykonywanej usługi, nazwę jednostki sektora finansów publicznych, miejsce wykonywania (dokładny adres) i okres wykonywania (dzień/miesiąc/rok). Zamawiający nie wskazał na podstawie jakich dokumentów weryfikował będzie podane w tym kryterium przez wykonawcę doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej jst osoby wyznaczonej do obsługi prawnej zamawiającego. Brak ten oznacza, iż ewentualne przyznanie ocen w kryteriach D1 i D2 mogło się odbyć wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy zamieszczonej w formularzu ofertowym oraz załączniku nr 5a, który jak wyżej wykazano w świetle postanowień rozdz. VIII pkt 5 i 6 ppkt 4 lit c stanowił podmiotowy środek dowodowy, składany dopiero przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie zamawiającego. Postanowienia SW Z zatem nie dają i nie dawały zamawiającemu możliwości sprawdzenia na etapie wyboru oferty informacji w zakresie tego poza cenowego kryterium przedstawionych przez wykonawców w ich ofertach. Ponadto niejednoznaczne wskazanie w SW Z w kryterium D1 sposobu liczenia lat doświadczenia zawodowego w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych, prawnika skierowanego do obsługi prawnej zamawiającego, oraz w kryterium D2 sposobu ustalenia liczby jednostek samorządu terytorialnego, w których prawnik skierowany do obsługi prawnej zamawiającego, prowadził kompleksową obsługę prawną nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy przed terminem składania ofert. Tym samym kryteria nie spełniają wymogów z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Tak jak to wskazano powyżej, uchybienia SW Z w tym zakresie nie mogą być konwalidowane przez Zamawiającego na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, zaś takie ukształtowanie przedmiotowych poza cenowych kryteriów ocen ofert D1 i D2 narusza przepis art. 240 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego przy tym, naruszenie to miało wpływ na sporządzenie ofert przez Wykonawców i złożenie ofert o niezaprzeczalnej nieporównywalności. Porównywalność ofert jest jednym z warunków koniecznych do zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Oferty stają się porównywalne, gdy są przygotowane na podstawie tych samych reguł i wytycznych; gdy uwzględniają taki sam zakres przedmiotowy i ilościowy zamówienia; gdy uwzględniają takie same wymogi i warunki jego wykonania; gdy w zakresie elementów poddawanych weryfikacji są równoważne. Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 2.03.2010 r., sygn. KIO/UZP 184/10 stwierdziła, iż nieporównywalność ofert w naturalny sposób wiąże się z naruszeniem uczciwej konkurencji, czym potwierdziła swoje wcześniejsze stanowisko wyrażone w orzeczeniach sygn. KIO/UZP 812/09 i 833/09. Natomiast w wyroku KIO z dnia z 22 marca 2023 r. KIO 652/23, Izba wskazała między innymi „Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił kryterium poza cenowe dotyczące doświadczenia project managera, które nie pozwala na weryfikację i porównanie doświadczenia project managera na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, bowiem nie wskazuje, czy wartość usługi (…) ma być podana jako wartość netto czy jako wartość brutto. (…) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, nie można dokonać zmiany postanowień SW Z, w których doprecyzowane zostanie kryterium oceny ofert poprzez wskazanie, która wartość usługi (netto czy brutto) będzie oceniana. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego”. W związku z nieusuwalną wadą postępowania uwzględniając wykładnię systemową przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dokonaną w wyroku KIO z dnia 21 marca 2023 r. sygn. KIO 610/23, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia należało unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w z związku z art. 457 ust 1 pkt 1 i art. 16 ust. 1 i 2 oraz art. 240 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono w całości na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP, stwierdzający, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, − art. 99 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, − art. 240 ustawy PZP, w świetle którego Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (ust. 1), a kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (ust. 2), − art. 255 pkt 6 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, − art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – adwokatów Patryka Michalika i Andrzeja Łykowskiego jest zasadne w zakresie zarzutu podstawowego odwołania. W związku z tym zarzut ewentualny odwołania został pozostawiony przez Izbę bez rozpoznania. W świetle art. 255 pkt 6 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia należy unieważnić, gdy wystąpią łącznie następujące okoliczności: 1) doszło do naruszenia przepisów prawnych regulujących prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, 2) naruszenie przepisów jest wadą, której nie można usunąć, 3) wada postępowania powoduje niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny być interpretowane w sposób rygorystyczny i nie można ich stosowania rozciągać na przypadki podobne. W każdym wypadku jedynie wada o istotnym charakterze może stanowić przyczynę unieważnienia postępowania, natomiast różnego rodzaju błędy, które pojawiły się w toku postępowania, a mają charakter błahy czy pomijalny, nie mogą zostać uznane za okoliczności negatywnie rzutujące na możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, pomimo obszerności uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie regulacji art. 255 pkt 6 ustawy PZP, sama czynność dokonana przez Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2025 r. nie była uzasadniona w stanie faktycznym tej sprawy. Zamawiający nie wykazał w ogóle wystąpienia okoliczności o dużym ciężarze gatunkowym, które sprawiałyby, że udzielenie zamówienia publicznego w zakresie jego części nr I odbyłoby się z naruszeniem podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, przy tym również nie wykazał żeby miało ono jakikolwiek wpływ na wynik tego postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności podał m. in., że nie wskazał w sposób jednoznaczny rodzaju informacji, którymi będzie się kierować w toku dokonywania weryfikacji oświadczeń wykonawców w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert D1 i D2, a ponadto, że nie wskazał w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców sposobu liczenia lat doświadczenia zawodowego w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych, prawnika skierowanego do obsługi prawnej zamawiającego – w ramach kryterium D1 oraz sposobu ustalenia liczby jednostek samorządu terytorialnego, w których prawnik skierowany do obsługi prawnej zamawiającego, prowadził kompleksową obsługę prawną nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy przed terminem składania ofert – w ramach kryterium D2. W opinii Zamawiający w dokumentacji postępowania zabrakło również określenie co w ramach kryterium D2 rozumiane jest pod pojęciem „kompleksowa obsługa prawna jednostki samorządu terytorialnego”. Jednocześnie Zamawiający podał, że po złożeniu ofert okazało się, że jego wyjaśnienia na pytanie do SW Z z dnia 13 grudnia 2024 r. zostało różnie zrozumiane przez wykonawców składających oferty na część nr I. Izba stwierdza, że sama różna interpretacja postanowień SW Z przez wykonawców nie oznacza automatycznie, że dokumentacja postępowania obarczona jest nieusuwalnymi wadami, które uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność taka może stanowić jedynie przyczynek do pogłębionej analizy dokumentacji pod kątem jej wadliwości, braku spójności czy niezgodności z przepisami prawa. Krajowa Izba Odwoławcza po analizie sposobu zredagowania pozacenowych kryteriów oceny ofert D1 i D2 nie stwierdziła wystąpienia takich istotnych wadliwości dokumentacji postępowania, których nie dałoby usunąć się za mocą zwykłych językowych metod wykładni. W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum, gdzie w ramach kryteriów pozacenowych dla części nr I zamówienia Konsorcjum powołało się w Formularzu Ofertowym na sumaryczne doświadczenie swoich członków, nic nie stoi na przeszkodzie dokonania oceny tejże oferty w ramach wymaganych kryteriów D1 i D2 w odniesieniu tylko do jednego z adwokatów na podstawie danych ujawnionych w Załączniku nr 5 do SW Z, który legitymuje się największym doświadczeniem. Jeśli chodzi o twierdzenia Zamawiającego dotyczące niespójności postanowień SW Z i Załącznika nr 1 do SW Z – Formularza Ofertowego dotyczące Załącznika nr 5a do SW Z, to w ocenie Izby nie zachodzi rzekoma niespójność, albowiem w świetle dokumentacji postępowania, tj. rozdział VIII ust. 5 SW Z, po wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych w ust. 4 rozdziału VIII SW Z, a nie tych wymienionych w ust. 6 rozdziału VIII SW Z, w tym Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia na Załącznikach nr 5a i %b do SWZ. Mając powyższe na względzie zarzut podstawowy odwołania dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 240 i art. 99 ust. 1 ustawy PZP został przez Izbę uwzględniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot poniesionych przez niego kosztów postępowania odwoławczego obejmujących uiszczony wpis od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę, tj. łącznie kwotę 11 972 zł 50 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3134/25 WYROK Warszawa, dnia 25 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach - Dziedzicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3134/25 wykonawcy Soley sp. z o.o. z siedzibą w Balicach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 272 zł 75 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) uiszczoną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicachna rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiekwotę 4 272 zł 75 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 3134/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie z prowadzącym postępowanie: Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remont zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, numer referencyjny: K.ROZ.2710.55.2025. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP pod numerem 00276352 z dnia 12 czerwca 2025 r. W dniu 22.07.2025 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Kielcach, Dabi SM Budny sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Czechowicach – Dziedzicach Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając ofertę Soley sp. z o.o. z siedzibą w Balicach, zwanego również dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności podjętych przez Zamawiającego tj. wobec dokonania niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa (zwięzłe przedstawienie zarzutów): 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. mimo braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto, podczas gdy wykonawca Soley sp. z o.o. dwukrotnie składają wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 11) na wezwanie Zamawiającego wraz z wymaganymi dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót nie wykazał spełnienia tak postawionego warunku udziału w postępowaniu – wszystkie wykazane 4 roboty ograniczają się jedynie do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej zupełnie pomijając fakt, że zakres tych robót stanowi jedynie część większego wymaganego zakresu który obejmuje również budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) 2)(zarzut podstawowy) naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia a w efekcie 3) (zarzut podstawowy) naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z ostrożności procesowej 4) (zarzut ewentualny) naruszenie art. 128 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Soley do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót – Załącznik nr 11 wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót gdzie przedmiotem tych wyjaśnień objęte byłyby wszystkie roboty objęte złożonym wykazem oraz wyjaśnienie czy w zakres każdej z tych robót oprócz wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej wchodził jeszcze następujący zakres tj. budowa lub odbudowa lub przebudowa lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) odrzucenie oferty wykonawcy Soley sp. z o. o. 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, Wnosił o dopuszczenie dowodów przedkładanych przez Odwołującego na rozprawie oraz tych które zostały załączone do odwołania tj: dowód nr 1 - Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I na okoliczność wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu – warunku doświadczenia w zakresie roboty nr 3 wskazane w Załączniku nr 11 (wykaz robót) zgłoszonej przez Soley sp. z o.o. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał następujące uzasadnienie: „(…) Zgodnie z treścią SW Z (roz. 7 pkt. 7.2 ppkt. 7.2.4 str. 8 SWZ) Zamawiający postawił spełnienie następującego warunku udziału w postępowaniu: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.4 Zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) W odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Postawiony przez Zamawiającego w tym zakresie warunek był jasny, czytelny nie budzący wątpliwości. Wystarczy zastosowanie prostej wykładni językowej aby uznać, że wykonawca Soley sp. z o. o. nie spełnia tego warunku. Dla porządku należy przedstawić chronologiczny bieg wydarzeń: 1/ w złożonym pierwotnie wykazie robót na wezwanie z art. 274 ust. 1 pzp wykonawca Soley sp. z o. o. nie wykazuje spełnienia warunku udziału w postępowaniu – warunku doświadczenia 2/ pismem z dnia 14.07.2025 roku Zamawiający wzywa Soley sp. z o. o. w trybie art. 128 ust.1 pzp do uzupełnienia wykazu robót gdzie tak uzasadnia swoje wezwanie cyt.: Zamawiający stwierdził, iż informacje zawarte w Wykazie robót (Załącznik nr 11 do SW Z) nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z warunkiem określonym w pkt 7.2.4 SW Z Wykonawca zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał , co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Wykonawca w Wykazie robót w sposób literalny powinien odnieść się do warunków określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1.powinien wykazać, że wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lubodbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (tj. wskazać rodzaj obiektu) w zakres których wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. 2.powinien wskazać klasę obiektu na którym prowadzone były roboty budowlane 3/ wykonawca Soley Sp. z o. o. na powyższe wezwanie Zamawiającego ponownie złożył wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 11) – opatrzony datą podpisu 18.07.2025 roku gdzie wykazał następujące roboty i załączone na potwierdzenie należytego wykonania dokumenty: (poniżej opis na podstawie złożonej w wykazie tabeli): ·Robota nr 1 Nazwa przedmiotu zamówienia: „3A.1/1: Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 1, Odcinek 2” „3A.1/2: Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 3”. – wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy wałów przeciwpowodziowych polegających na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej o szerokości 40cm w technologii CDMM wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi– roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o I klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000,000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączony protokół końcowy wykonania robót podwykonawczych z dnia 22.11.2022 podpisany ze Skanska S.A. gdzie: z treści tego protokołu wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley w ramach zleconych robót które zgłosił na potrzeby wykazania niezbędnego doświadczenia wykonał jedynie przesłonę przeciwfiltracyjnną. W wykazie robót Soley podał kwotę wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej w wysokości 6.465.366.79 zł brutto Kwota ta w pełni pokrywa się z protokołem wykonania przesłony gdzie podana jest kwota 5 256 395,77 zł + 23 % VAT = 6.465.366.79 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu ·Robota nr 2 Nazwa przedmiotu zamówienia: Kontrakt: ”Kontrakt 38.1 Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza nr OVFMP-38.1” zadania: „Zabezpieczenie wałów rzeki Koprzywianki – wał lewy w km 0+000 – 12+900 , wał prawy w km 0+000 – 14+400” oraz „Rozbudowa wału opaskowego zabezpieczającego przed wadami powodziowymi Hutę Szkła i osiedle mieszkaniowe w m. Sandomierz wraz z rozbudową wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły od ul. Lwowskiej do połączenia z wałem Koćmierzów” – wykonanie robót budowlanych w zakresie przesłon przeciwfiltracyjnych bentonitowocementowej wraz z iniekcją ciśnieniową w obrębie kolizji z przyczółkami mostowymi i z uzbrojeniem terenu oraz wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej z oczepem iłowo-cementowym wraz z iniekcją niskociśnieniową. roboty budowlane prowadzone były na obiektach o II i III klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączone Poświadczenie wykonania robót z dnia 12.07.2022 wystawione przez Melbud S.A. gdzie z treści tego poświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley działając na tym zadaniu w charakterze podwykonawcy miał zlecone roboty ograniczające się do wykonania przesłon przeciwfiltracyjnych na łączną kwotę 11.744.593,89 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu. ·Robota nr 3 Nazwa przedmiotu zamówienia: „Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka - etap I”. – wykonanie robót budowlanych w zakresie remontu zapory Porąbka polegających na wykonaniu otworów w betonie i podłożu, osadzaniu rur i iniekowaniu - – roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o I klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Potwierdzeniem wykonania robót są w załączeniu Referencje z dnia 11.06.2024 wystawione przez PGW Wody Polskie Status Soley w zadaniu: główny wykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót są w załączeniu Referencje z dnia 11.06.2024 wystawione przez PGW Wody Polskie gdzie Zarówno z nazwy zadania jak również z treści wystawionych referencji wynika, że przedmiotowem zamówienia był remont przesłony iniekcyjnej o głębokości otworów do 43m od korony zapory, przy zastosowaniu otworów iniekcyjnych o średnicy 122mm z pełnym rdzeniowaniem o łącznej długości 737,5m. Wykonawca Soley podał, że wartość wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej wynosi 3 429 578,25 zł brutto zaś z treści referencji wynika, że całość zadania wynosiła kwotę 3 429 578,25 zł brutto co potwierdza, że przedmiotem tych robót było wykonanie samej przesłony przeciwfiltracyjnej. Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu Odwołujący dodatkowo w zakresie wykazane roboty nr 3 wyjaśnia, że przedmiotowe zamówienie publiczne jest dostępne pod linkiem: https://przetargi.wody.gov.pl/wp/auctions/r12197,Wykonanie-przeslony-przeciwfiltracyjnej-naprawym-przyczolkuzapory-Porabka-etap.html Z treści dokumentacji tego postępowania wynika jednoznacznie, że Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I. Teren inwestycji położony jest w obrębie prawego przyczółka zapory czołowej zbiornika wodnego Porąbka na rzece Sole w miejscowości Międzybrodzie Bialskie, w powiecie żywieckim w województwie śląskim. Celem prac remontowych jest wykonanie uszczelnienia gruntów prawobrzeżnego przyczółka zapory Porąbka dla ograniczenia nadmiernej filtracji w zasięgu korpusu zapory. Zakres robót obejmuje następujące prace wyszczególnione w Dokumentacji technicznej i kosztorysie ofertowym: a.Pierwszy odcinek zlokalizowany będzie wewnątrz sekcji przyczółkowych zapory, realizowany zkońcowego odcina galerii. Przewiduje się wykonanie 22 otworów o śr. 100 mm, pionowych długości 20 - 24 m skierowanych ku dołowi. b.Realizacja prac poprzez wykonanie dwu rzędów otworów zasadniczych i rzędu otworówdoszczelniających i kontrolnych. c.Rozstaw rzędów - 0,6 m, rozstaw otworów w poszczególnych rzędach – 1,2 m. d.Całkowita dł. otworów w pierwszym odcinku wynosi 536mb / 88,0m w betonie, 448,0 m wpodłożu, e.Osadzenie rur konduktorowych - 22szt. f.Prowadzenie prac iniekcyjnych do uzyskania szczelności strefytj. wodochłonności q < 0,03 l/min x mb x 0,01 MPa. g.Materiałem do wytwarzania zaczynów iniekcyjnych będzie cement portlandzki marki CEM - I42,5R z dodatkami w ilości do 5% masy cementu. Rodzaj dodatków zaproponowanych przez wykonawcę musi uzyskać akceptacje Inwestora i Projektanta. h.Prowadzenie bieżącej analizy zjawisk wiertniczo-iniekcyjnych z możliwością korygowaniatechnologii stosownie do przebiegu prac. i.Przewiercenie betonu do głębokości 2 m poniżej powierzchni spągu betonu. j.Badanie wodochłonności gruntu, iniekcja zaczynu cementowego i przerwana stwardnienie zaczynu k.Zwiercenie korka cementowego, wiercenie kolejnej strefy, iniekcja zaczynu w strefie i przerwana stwardnienie zaczynu l.Nadzór i wykonanie dokumentacji geologicznej. Dokumentacja bieżąca wykonywana w trakcie pracy lub niezwłocznie po jej zakończeniu obejmie karty cementacji, karty badań chłonności, plany, przekroje, zestawienia tabelaryczne wyników konieczne do analizy i oceny wyników prac iniekcyjnych. Dokumentacja powykonawcza powinna zawierać zbiorcze zestawienie i opracowanie wyników prac wykonane na podstawie dokumentacji bieżącej. m.Wykonanie dokumentacji powykonawczej 2 egz. w wersji papierowej i 1 egz. w wersjielektronicznej edytowalnej oraz 1 egz. w wersji PDF. Dowód: SPECYFIKACJA WARUNKÓW ZAMÓW IENIA w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I ·Robota nr 4 Nazwa przedmiotu zamówienia: Kontrakt 3D.2/2 Rozbudowa lewego i prawego wału rzeki Biała w gm. Tarnów m. Tarnów wykonanie robót budowlanych w zakresie rozbudowa wałów przeciwpowodziowych polegających na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej w technologii CDMM wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi– roboty budowlane prowadzone były na obiekcie o II klasie ważności wg. „rozporządzenia” W zakresie robót wymaganych według postępowania wchodziło: wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Status Soley w zadaniu: podwykonawca Dowód potwierdzający należyte wykonanie: Potwierdzeniem wykonania robót jest załączony Protokół końcowego wykonania robót podwykonawczych z dnia 07.09.2023 podpisany ze Skanska S.A. gdzie z treści tego poświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca Soley działając na tym zadaniu w charakterze podwykonawcy miał zlecone roboty ograniczające się do wykonania przesłon przeciwfiltracyjnych na łączną kwotę 6.576.520,03 zł brutto Kwota ta w pełni pokrywa się z protokołem wykonania przesłony gdzie podana jest kwota 5 346 764,25 zł + 23 % VAT = 6.576.520,03 zł brutto Zatem na przedmiotowym zadaniu wykonawca Soley wykonał jedynie część robót objętych wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu Podsumowanie: Należy jeszcze raz wyjaśnić, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, - co najmniej dwie roboty budowlane -obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), - a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Zatem wykazanie się spełnieniem warunku wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej jest jedynie częściowym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu ponieważ zamawiający oczekuje wykazaniem się doświadczeniem gdzie roboty budowlane mają zdecydowanie szerszy zakres tj. obejmują budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Zamawiający to jednoznacznie opisał i podkreślił, że wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej jest jedynie częściowym zakresem robót które obejmują budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego Nie można mówić o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu tylko dlatego, że Soley jako podwykonawca brał udział tylko w ograniczonej części tego zadania które jako całość wpisuje się w spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca Soley może powołać się na doświadczenie tylko w zakresie faktycznie wykonanych przez niego robót budowlanych za które ponosi odpowiedzialność. Przeciwne stanowisko stanowiłoby naruszenie naczelnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Analogicznie jak ma to miejsce w przypadku wykonywania robót przez konsorcjantów gdzie każdy z nich nabywa doświadczenie w zakresie faktycznie wykonanych przez niego robót w ramach wspólnie realizowanego zadania. Warto przywołać w tym miejscu tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie KIO 1142/22 Obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego, jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SW Z warunkami i wymogami. W przypadku, gdy warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykonanie określonych robót budowlanych, a w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz tych robót dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie tego warunku- istotne jest to, czy roboty budowlane wskazane w tym wykazie zostały faktycznie wykonane (oczywiście, jeżeli zamawiający żąda przedstawienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie tych robót, wykonawca zobowiązany jest także złożyć zamawiającemu dowody na to). Zamawiający właśnie w ten sposób chciał pozyskać wykonawców dających rękojmię należytego wykonana przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym jest zatem dlaczego Zamawiający mimo wszystko uznał, że wykonawca Soley sp. z o. o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, mimo że jego doświadczenie ogranicza się do wykonania jedynie części robót budowlanych w każdej z wykazanych w wykazie pozycji (roboty nr 1 do 4). Zgodnie z § 9 ust. 1 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; W wyroku z dnia 28 listopada 2016 r., KIO 1498/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia” Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinien poprzestać na treści samego wykazu robót złożonego przez Soley ponieważ w zestawieniu z protokołami wykonania robót i referencjami wynika, że jednoznacznie, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Odwołujący ma świadomość, że wykonawca Soley może nie mieć wpływu na treść referencji czy też innych dokumentów (w tym przypadku protokołów) potwierdzających należyte wykonanie robót – jednak treść tych dokumentów jest na tyle szczegółowa, że jednoznacznie przekreśla oświadczenie Soley zawarte w wykazie robót. Warto również dodać, że w obecnym stanie faktycznym oraz prawnym ponowne wezwanie wykonawcy Soley sp. z o. o. do uzupełnienia warunku w tym zakresie jest już niemożliwie albowiem Zamawiający wezwał już do wykazania spełnienia tego warunku udziału w trybie art. 128 ust. 1 pzp. Ponowne wezwanie jest już niedopuszczalne co prowadzi do wniosku, że jedyną możliwością jest odrzucenie oferty Soley sp. z o. o. z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący z ostrożności jako zarzut ewentualny wskazuje na naruszenie art 128 ust. 4 pzp zgodnie z którym Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W świetle zaistniałych faktów i dowodów które przedłożył sam wykonawca Soley wydaje się, że wezwanie do złożenia wyjaśnień będzie obecnie bezprzedmiotowe ale obiektywnie Zamawiający winien mieć co najmniej wątpliwości w zakresie treści dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku doświadczenia co mogło być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień (chodzi o Załącznik nr 11 wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych robót). W tym stanie rzeczy wnoszę jak na wstępie. (…)”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg spisu kosztów. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił następujące stanowisko. „(…) Zamawiający, nie zgadza się z zarzutami odwołania i potwierdza, że wybór wykonawcy Soley sp. z o.o. został dokonany zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami SW Z, a wykazane przez wykonawcę Soley sp. z o.o. doświadczenie spełnia wymagania określone w rodz. 7.2.4 pkt 1 SWZ. W przywołanym postanowieniu SW Z Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Na wstępie należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia dotyczącego „Remontu zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, gdzie wartość samej przesłony przeciwfiltracyjnej, według kosztorysu inwestorskiego stanowi 86,30% wartości całego zadania, zaś pozostała część prac przygotowawczych i odtworzeniowych stanowi jedynie 13,70%, wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Z treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również samego zakresu robót, objętych zamówieniem wynika, że doświadczenie wykonawcy w wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej na zaporze ziemnej lub wale przeciwpowodziowym miało dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Jednocześnie z treści warunku udziału w postępowaniu nie sposób wywieść wymogu, aby roboty budowlane miały obejmować jakiekolwiek inne prace niż tylko przesłona. Zamawiający nie wskazał na żadne dodatkowe elementy wymaganych prac, nie dokonał także zastrzeżenia, że prace związane z przesłoną nie mogą wypełniać 100% zakresu wykazywanego zadania. Co więcej - wymóg kwotowy, tj. 2 mln. zł został postawiony jedynie w odniesieniu do wartości wykonanej przesłony. Gdyby intencją zamawiającego było badanie doświadczenia nie tylko w odniesieniu do przesłony, ale również innych elementów prac, wówczas określiłby wymóg rodzajowy, ilościowy bądź kwotowy względem takich robót. Brak wymagania w tym zakresie potwierdza jednoznacznie, iż dokumentacja zamówienia nie kreuje obowiązku posiadania doświadczenia szerszego, jak tylko odbudowa lub przebudowa lub remont zapory ziemnej w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. Podkreślenia wymaga, że samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, która jest integralną częścią wału przeciwpowodziowego lub zapory wodnej jest robotą budowlaną obejmującą remont w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, gdzie pod pojęciem remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W myśl wyżej podanej definicji każde działanie służące przywróceniu właściwego funkcjonowania obiektu, niewpływające na zmianę parametrów, stanowi jego remont (tj. wykonanie nawet jednego elementu, w tym przypadku samej przesłony przeciwfiltracyjnej zapory). W kontekście powyższego wykonanie przesłony, która nie jest samoistną budowlą, ale integralną częścią zapory czy też wału, stanowi już remont budowli głównej, poprzez odtworzenie stanu pierwotnego. Potwierdzeniem tego jest skuteczne dokonanie zgłoszenia budowy lub wykonywania innych robót budowlanych do właściwego organu architektoniczno – budowlanego, tj. Wojewody Świętokrzyskiego. Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, której celem jest uszczelnienie zapór lub wałów polega na wtłaczaniu (pompowaniu) pod wysokim ciśnieniem do budowli hydrotechnicznych (wałów, zapór) zaczynu z mieszanki cementu, bentonitu, wypełniaczy i wody oraz instalowaniu grodzic na zaporach lub wałach. Zakres wykonywanych robót obok prac zasadniczych obejmuje także wykonanie prac przygotowawczych związanych z organizacją terenu, zaplecza budowy, wykonaniem prac geodezyjnych, wykonaniem zagłębienia narzędzia maszyny, wywiezienie nadmiaru urobku. Złożoność i charakter prac, mający na celu przywrócenie szczelności istniejącego wału lub zapory pozwala zaklasyfikować te roboty jako remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego w rozumieniu prawa budowlanego. Uwzględniając powyższe, należy uznać, że doświadczenie Soley sp. z o.o. polegające na wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej w ramach wykazanych w wykazie zadań na zaporach ziemnych lub wałach przeciwpowodziowych, nawet jeśli nie obejmowało całej budowli (inwestycji), a jedynie wybrany element, tj. przesłonę przeciwfiltracyjną stanowi remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności według rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie). Wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że wybór wykonawcy Soley sp. z o.o. jest zgodny w wymaganiami SWZ i nie narusza przepisów prawa, wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego, Zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie.”. W piśmie procesowym z dnia 1 września 2025 r. Przystępujący - Soley sp. z o.o. na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z wezwaniem z dnia 27.08.2025 r., wnosił o: - oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego albowiem a) w zakresie zarzutu 1 spełnione zostały warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. b) w zakresie zarzutu 2 dokonanie wyboru oferty zostało należycie udokumentowane i informacja została podana do wiadomości dla wykonawców. Wyboru dokonano na podstawie uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów dotyczących załącznika 11 do SWZ. c) w zakresie zarzutu 3 prowadzenie postępowania odbywało się z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a oferta - Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu (Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z postanowieniami rozdziału 15 SW Z. W ramach kryterium „cena brutto” oferta uzyskała maksymalną liczbę punktów tj. 60 pkt, natomiast w kryterium okres gwarancji i rękojmi 20 pkt i 20 pkt. w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co daje łącznie 100 pkt. w związku z czym oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i upoważnia Zamawiającego do jej wyboru). W swoim uzasadnieniu Przystępujący wskazał, co następuje. „(…) W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że przeczy wszelkim twierdzeniom zawartym w odwołaniu z wyjątkiem tych, których wyraźnie nie przyznaje. Przystępujący od 35 lat wykonuje roboty budowlane na obiektach hydrotechnicznych i specyfika obiektów powoduje, że roboty mogą być wykonywane w węższym lub szerszym zakresie. Przykładem są wykonywane roboty podwodne, których zakres może obejmować wiele różnych elementów składających się na robotę podwodną. W zakresie wykonywania przesłon przeciwfiltracyjnych Soley sp. z o.o. jest wykonawcą na różnych obiektach: zaporach, wałach, zbiornikach przemysłowych, wykopach pod budynki, skarp drogowych i wszędzie gdzie istnieje potrzeba ograniczenia lub zatrzymania filtracji wody. Przedmiot zamówienia odnosi się w głównej mierze (76-81 % wartości zamówienia) do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej i dlatego Zamawiający skupił się na wymaganiu, aby Wykonawca nie tylko miał zdolność do wykonania takiej przesłony, ale jako podstawowe zadanie w ramach zamówienia, wykazał się, że wykonał przesłonę przeciwfiltracyjną o wartości 2.000.000 zł brutto. Dodatkowe czynności budowlane związane z realizacją zamówienia są czynnościami przygotowawczymi i odtwarzającymi po wykonaniu przesłony. Dla podkreślenia, że Zamawiający ze szczególnością odnosi się do robót w zakresie wykonania przesłony jest zapis w SW Z w pkt.7.2.4 jako dopisek: Uwaga- Wartość 2.000.000 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty. Tak więc dla Zamawiającego nie ważna jest wartość innych robót niż wykonanie przesłony z punktu widzenia wykazania się doświadczeniem Wykonawcy. Również w zakresie doświadczenia Kierownika nie ma odniesienia kwotowego do prowadzonych robót, a jedynie wymagania, polegające na wykonaniu robót budowlanych obejmujących budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) w zakres której wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej. Wskazać w tym miejscu należy, że Odwołujący w zupełności pomija uzasadnienie wyboru oferty powołując się jedynie na subiektywny interes wynikający z założenia, iż w sytuacji gdyby oferta Przystępującego – Soley sp.z o.o. nie została uwzględniona, dokonano by wyboru oferty Odwołującego. Teza taka w świetle złożonej przez Odwołującego oferty, przekraczającą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, poddaje w wątpliwość, że Zamawiający dokona wyboru Odwołującego. Uzasadnienie do zarzutu 1: - naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b, c pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Soley sp. z o.o. mimo braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia tj. wykazanie co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Jak wynika z uzasadnienia wyboru oferta złożona przez Przystępującego jest ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertą złożoną w postępowaniu. Na podstawie przeprowadzonych czynności badania ofert, Zamawiający stwierdził zgodność oferty złożonej przez w/w Przystępującego z wymaganiami merytorycznymi i formalnymi określonymi w treści SW Z. Przystępujący wykazał spełnienie wskazanych przez Zamawiającego warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a także brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego się, należy wskazać, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c pzp bowiem Przystępujący spełnił warunek doświadczenia. Bez wątpienia Przystępujący spełnia warunki wynikające z doświadczenia wskazać należy, że warunek (roz. 7 pkt. 7.2 ppkt. 7.2.4 str. 8 SW Z) wbrew twierdzeniu Odwołującego został spełniony. Wskazane w odwołaniu roboty oznaczone numeracyjnie od 1-4 mieszczą się w kategoriach określonych przez Zmawiającego jako roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), gdyż nawet samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej kwalifikowane jest jako robota budowlana której charakterystyka przedstawiona jest poniżej: Zadaniem przesłony przeciwfiltracyjnej jest ograniczenie filtracji, czyli niepożądanego przepływu wody przez budowlę hydrotechniczną. Materiałem jest cementogrunt, powstający poprzez zmieszanie zaczynu cementowego (lub innego materiału o niskim współczynniku filtracji) z gruntem rodzimym. Czynnościami wchodzącymi z zakres niezbędny do wykonania przesłony są czynności i roboty, bez których przesłona nie zostanie wykonana zgodnie z projektem, specyfikacją i dokumentacją, a to: • prace przygotowawcze związanie z organizacją zaplecza budowy • prace przygotowawcze związane z przygotowaniem zaplecza do wykonania przesłony: instalacja silosów, podajników, mieszalnika zaczynu, instalacji wodnej, pomp i rurociągów tłocznych dla zawiesin uszczelniających. • prace geodezyjne związane z zaplanowaniem zarówno rzędnej przesłony jak i wytyczenia lokalizacji i przebiegu • przygotowanie platformy roboczej (koparka, spycharka w zależności od warunków) • wykop, koparką rowka prowadzącego – dla gromadzenia urobku, • mieszanie zaczynu w mieszalniku (materiał z silosów+ woda) , pompowanie (pompa) mieszanki do maszyny wykonującej przesłonę, • wykonanie zagłębienia narzędzia maszyny wykonującej przesłonę i wykonywanie zasadniczego mieszania z gruntem, podawanej mieszanki z węzła mieszalnikowego, • usunięcie nadmiaru urobku i wywiezienie poza teren wykonywania przesłony, • w okresie niskich temperatur, przykrycie warstwą zabezpieczającą przed przemarzaniem, • przywrócenie lub zrealizowanie rzędnej korony obiektu do wartości projektowej, • badania w trakcie i powykonawcze w zakresie współczynnika filtracji, • geodezja powykonawcza. Jak widać z powyższego, złożoność wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej zawiera w sobie roboty, które są wykonywane przy realizacji samej przesłony. Istotą zamówienia jest poprawne wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, gwarantujące spełnienie wymagań niezbędnych dla ograniczenia filtracji na zaporze czołowej zbiornika. Ze względu na specyfikę zadania, obiekt hydrotechniczny stale piętrzący wodę, wały istniejące w trakcie bieżącej eksploatacji, Zamawiający ze względów na ten charakter, doprecyzował w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako wymóg kwotowy nie dla roboty, ale dla wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. Nie ulega wątpliwości, że czynność wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej ma charakter roboty budowlanej, a wymóg dotyczący , że przesłona przeciwfiltracyjna miała być wykonana w ramach budowy lub odbudowy lub przebudowy lub remoncie zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego ( o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) , a nie pozostawił dowolności w zakresie wymogów co do przesłony przeciwfiltracyjnej, wykonanej na innych obiektach np. przy zabezpieczeniu wykopów pod budynki, zabezpieczenie obiektów przed naporem wody gruntowej i wykonanie barier ochronnych itp. Zawarty w kosztorysie ofertowym, umieszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, podział robót na: 1. Roboty przygotowawcze, 2. Remont zapory czołowej – wykonanie przesłony i ścianki z PCV, 3. Roboty odtworzeniowe, i wynikające ze złożonych ofert niezależnych wykonawców wartość dla pkt 2 czyli Remont zapory czołowej – wykonanie przesłony i ścianki z PCV w wysokości, dla Odwołującego się 76,34%, dla Przystępującego 81,50%, do całości zadania, niezaprzeczalnie dowodzi, że istotą zamówienia jest wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej i to doświadczenie w jej wykonaniu warunkuje spełnienie wymagań Zamawiającego. Roboty z zakresu 1 i 3 mają charakter prac służących do prawidłowej realizacji przesłony przeciwfiltracyjnej, a nie są istotą robót. Przykładem na to, że przesłona przeciwfiltracyjna może być samoistną robotą budowlaną w zakresie budowy, odbudowy, przebudowy lub remontu są ogłaszane przetargi organizowane w ramach zamówień publicznych, i tak: • Zamawiający: Gmina Krzanowice, ogłoszenie 2025/BZP 00321460/01 z dnia 11.07.2025. o zamówieniu: Roboty budowlane. „Remont zapory Polderu Górnego Krzanowice” gdzie przedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie zadania pn.: „Remont zapory Polderu Górnego Krzanowice” w tym wykonanie wszystkich prac opisanych w dokumentacji, stanowiącej załącznik nr 3 do SW Z. Przedmiot zadania obejmuje prace naprawcze: Zapory Polderu Górnego Krzanowice” po powodzi, która nastąpiła we wrześniu 2024 r. Przewidziano wykonanie naprawy i uszczelnienie istniejącego wału poprzez wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na długości 78mb i głębokości ok 9 m. Wymaganiami dla udziału Wykonawcy jest wykazanie „w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną (1) robotę budowlaną (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2025 r. poz. 418)) polegającą na budowie , przebudowie, remoncie zapory lub wykonaniu robót ziemnych o wartości zamówienia minimum 100.000,00 zł brutto (słownie: sto tysięcy złotych 00/100). • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie nr 2025/BZP 00235566/01 z dnia 2025-05-16 o zamówieniu: Roboty budowlane. Wykonanie przesłony filtracyjnej zbiornika wyrównawczego pompowni Nieporęt, w postaci ścianki szczelnej z brusów Larsena gdzie przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Wykonanie przesłony filtracyjnej zapory zbiornika wyrównawczego pompowni Nieporęt, w postaci ścianki szczelnej z brusów Larsena”, Wymaganiami dla udziału Wykonawcy jest wykazanie „że w okresie ostatnich 5 lat , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , wykonał: - 1 robotę budowlaną potwierdzającą posiadanie niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych , o wartości min 2.000.000,00 zł brutto , albo – 2 roboty budowlane potwierdzające posiadanie niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych, jeśli suma wartości tych dwóch zamówień wynosi min 2.000.000,00 zł brutto. UWAGA: Za roboty potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę niezbędnych zdolności technicznych lub zawodowych uważane będą roboty polegające na budowie przesłony przeciwfiltracyjnej zapory ziemnej wraz z jej infrastrukturą lub roboty budowlanej lub remontowej na budowlach hydrotechnicznych lub przeciwpowodziowych. Wykazywane zamówienia winny być poparte dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. ….” • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie nr 2018/30 o zamówieniu: Roboty budowlane. „Rzeka Odra- wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wału przeciwpowodziowego odcinek PrędocinZwanowice km 3+971 – 5+157”. • Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ogłoszenie 2022/BZP 00160857/01 z dnia 16.05.2022 o zamówieniu: Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I, gdzie przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej na prawym przyczółku zapory Porąbka – etap I”. Wymaganiami dla udziału Wykonawcy było wykazanie że: „a) w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał i prawidłowo ukończyło najmniej 1 robotę budowlaną na obiekcie hydrotechnicznym stale piętrzącym wodę klasy I lub II polegającą na wykonaniu przesłony cementacyjnej o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 zł brutto, UWAGA! W przypadku, gdy w ramach zamówień realizowany był szerszy zakres robót, należy poda wartość całego zamówienia wraz z wyszczególnieniem wartości wykonania przesłony cementacyjnej. Wymagana przez Zamawiającego wartość nie mniejsza niż500.000,00 zł brutto dotyczy wartości wykonania przesłony cementacyjnej. Powyższe wyciągi z przetargów dowodzą, że Zamawiający precyzyjnie określa wymogi, a w zaskarżonym przetargu wymogiem było wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości 2.000.000,00 zł brutto. Wszystkie wymienione przez Przystępującego roboty wykazane w załączniku 11, były zarówno w świetle Prawa budowlanego jak i pzp robotami budowlanymi. Zgodnie z art. 3 Prawa budowlanego – w pkt 8 pojęcie remont odnosi się do wykonywania w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niezużyte w stanie pierwotnym. Zgodnie z art. 7 pzp – w pkt 21 – zdefiniowane roboty budowlane należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; Powyższe definicje zostały spełnione w przedstawionych przez Przystępującego dokumentach przetargowych, zarówno w uaktualnionym załączniku 11 jak i dołączonych referencji bezsprzecznie wykazujących na jakich obiektach były wykonywane roboty budowlane. Uzasadnienie do zarzutu 2: Naruszenie art. 253 ust 1 pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Soley Sp. z o.o. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Przystępujący nie uważa, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 253 ust. 1 pzp bowiem dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy tj. Soley sp. z o.o. i zostało to należycie udokumentowane a informacja o wyborze została podana do wiadomości dla wykonawców. Wyboru dokonano na podstawie uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów dotyczących załącznika 11 do SW Z. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z postanowieniami rozdziału 15 SW Z. W ramach kryterium „cena brutto” oferta uzyskała maksymalną liczbę punktów tj. 60 pkt, natomiast w kryterium okres gwarancji i rękojmi 20 pkt i 20 pkt. w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co daje łącznie 100 pkt. w związku z czym oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i upoważnia Zamawiającego do jej wyboru. Skoro oferta Odwołującego pozycjonuje się na drugim miejscu to w interesie Zamawiającego jest pozostanie przy ofercie przystępującego do odwołania Przystępującego. Ponadto, z punktu widzenia Zamawiającego istotne znaczenie ma kwota przeznaczona na realizację zamówienia oraz termin wykonania umowy, który określono na 90 dni kalendarzowych od daty protokolarnego przekazania terenu budowy. W związku z powyższym, w interesie Zamawiającego jest jak najszybsze przystąpienie do protokolarnego przekazania terenu. W związku z powyższym, zarówno Zamawiający jak i Przystępujący posiadają interes faktyczny w oddaleniu odwołania. Interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego to istotna kwestia związana z ochroną praw wykonawców w zamówieniach publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 maja 2024 r. (sygn. akt KIO 1331/24) potwierdziła, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania nie tylko wtedy, gdy posiada interes prawny, ale również wtedy, gdy wykaże interes faktyczny. Istotne jest, by jego interes był w jakiś sposób związany z rozstrzygnięciem sprawy na korzyść strony, do której przystępuje. Uzasadnienie do zarzutu 3: - naruszenie art. 16 pkt 1 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zmawiający nie naruszył także art. 16 pkt. 1 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców bowiem organizował i kierował postępowaniem w każdym jego stadium w taki sposób, że miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Aby dać równe szanse wykonawcom była zorganizowana wizja lokalna na terenie wykonywania robót, która była warunkiem uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Nadto należy pamiętać, że dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych podmiotów przez zamawiającego i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W tym zakresie warto wskazać na zachowujące swoją aktualność: A. opinię Prezesa UZP, zgodnie z którą określenie przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży; B. orzeczenie KIO 318/12, zgodnie z którym każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji, bowiem – poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług odbywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż cena – postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. Nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse na uzyskanie zamówienia będą relatywnie mniejsze; C. orzeczenie KIO/UZP 80/07, w którym Izba stwierdza, że sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum; D. orzeczenie KIO/UZP 1024/08, w którym Izba stwierdza, że okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego i mogą go zaoferować, oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Aby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak i ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny stosunek tych zmiennych. Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Zatem w przypadku takiego zarzutu w odwołaniu to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, czyli konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Na kanwie niniejszej sprawy odwołujący się nie sprostał temu wymogowi. Mając na uwadze powyższe stanowisko Przystępującego do odwołania, zasadnym jest przyjęcie, iż Zamawiający ma interes faktyczny jak i prawny w oddaleniu odwołania, albowiem dla Zamawiającego istotnym jest jak najszybsze podpisanie umowy i zrealizowanie zamówienia przed okresem zimowym a także wykonanie zaplanowanego na ten rok budżetu. Zarzuty Odwołującego sprowadzają się w zasadzie do nieudolnej próby wykazania, iż przesłony przeciwfiltracyjne wykonane przez Przystępującego nie są robotami budowlanymi i stanowią jedynie część większego wymaganego zakresu, a tym samym Uczestnik nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Jednakże potwierdzeniem błędnego założenia jest kwota którą Odwołujący przeznaczył na wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej – czyli 76,34 % wartości całej roboty. Zatem wartość 23,66 % (w przypadku Odwołującego) nie jest większą częścią wymaganego zakresu. Odwołujący zarzuca, że uczestnik nie wykonał co najmniej dwóch robót budowlanych, w zakres których wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto każda. W tym miejscu, istotne jest zwrócenie uwagi na fakt, iż Odwołujący mylnie rozumuje pojęcie robót budowlanych poprzez odwołanie się do pojęcia robót budowlanych na gruncie prawa budowlanego gdzie mówiąc o "robotach budowlanych" - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 pkt 7 lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 6) budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; 7a) przebudowie – należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 8) remoncie – należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; Podczas gdy, jak wskazano w definicji, pod pojęciem "obiekt budowlany" należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) wprowadzona ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wprowadza dwie grupy przepisów. pozwalające na odejście od definiowania pojęć "obiektu budowlanego" oraz "robót budowlanych" w oparciu o definicje zawarte w ustawie - Prawo budowlane oraz powiązanie ich znaczenia z regulacjami ujętymi w dyrektywach 2004/18/W E i 2004/17/W E. Wprowadzenie nowej definicji robót budowlanych było konieczne z uwagi na fakt, że pojęcie robót budowlanych w rozumieniu dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych stanowi autonomiczne pojęcie prawa unijnego, a zatem nie może podlegać ocenie z punktu widzenia jego zgodności z ustawą - Prawo budowlane (ani z żadną inną ustawą wprowadzającą definicje oderwane od siatki pojęciowej regulowanej przepisami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych), ani nie może być dostosowywane do definicji już obowiązujących na gruncie prawa krajowego. Stąd też, nie można zawężać pojęcia robót budowlanych wyłącznie do jego definicji zawartej w ustawie Prawo budowlane. Niewątpliwie więc, Uczestnik spełnił warunek doświadczenia, co jednoznacznie wskazują załączone do dokumentacji przetargowej dowody. Co się tyczy zarzutu ewentualnego, sprowadzającego się do braku wezwania do złożenia wyjaśnień wskazać należy, iż zarzut ten jest zupełnie bezrefleksyjny bowiem Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie doświadczenia uczestnika, stąd też wzywanie go do złożenia wyjaśnień byłoby bezcelowe, co czyni zarzut chybionym. W tych okolicznościach odwołanie jako całkowicie bezzasadne zasługuje na oddalenie.”. Pismem procesowym z dnia 1 września 2025 r. Odwołujący replikując oświadczył, że podtrzymuje złożone odwołanie co do wszystkich postawionych zarzutów. Jednocześnie Odwołujący przedstawił w tym piśmie, co następuje: „(…) Na wstępie należy podnieść, że okolicznością bezsporną jest fakt, że Przystępujący w wykazie wszystkich robót na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu- warunku doświadczenia wykazał się robotami tylko w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej. W toku postępowania odwoławczego po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiskiem Przystępującego które są dość zbieżne, należy stwierdzić, że Zamawiający podejmuje próbę zmiany treści postawionego warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Należy jeszcze raz przypomnieć, że w zgodnie z SW Z roz. 7 ust. 7.2 pkt. 7.2.4 Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał , co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. I.W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał cyt.: Na wstępie należy zauważyć, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia dotyczącego „Remontu zapory czołowej zbiornika wodnego Cedzyna”, gdzie wartość samej przesłony przeciwfiltracyjnej, według kosztorysu inwestorskiego stanowi 86,30% wartości całego zadania, zaś pozostała część prac przygotowawczych i odtworzeniowych stanowi jedynie 13,70%, wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Z treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również samego zakresu robót, objętych zamówieniem wynika, że doświadczenie wykonawcy w wykonaniu przesłony przeciwfiltracyjnej na zaporze ziemnej lub wale przeciwpowodziowym miało dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący podnosi, że przedmiotem odwołania nie jest kwestia braku proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia, ale zarzut, że wybrany podmiot Soley tego warunku nie spełnia. Warunek udziału w postępowaniu a opis przedmiotu zamówienia do dwie różne sprawy i obecnie nie może dokonać interpretacji warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Sama treść warunku nie odsyła również literalnie do opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który miałby wpływ na jego interpretację. Obecnie nie ma znaczenia, że przesłona filtracyjna stanowi 86 % kosztorysu inwestorskiego i ma kluczowe znaczenie dla Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że nie można stawiać równości pomiędzy robotą budowlaną obejmująca budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych) a wykonaniem przesłony przeciwfiltracyjnej. Gdyby Zamawiający rzeczywiście tak rozumiał ten warunek to jego treść ograniczałaby się do wymogu wykazania się robotą budowlaną w zakresie wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości minimum 2 000 000,00 zł (jak słusznie wskazał Przystępujący bywają roboty budowlane które ograniczają się tylko do tego zakresu). Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że przesłona przeciwfiltracyjna ma wchodzić w zakres robót budowlaną obejmujących budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych). Obecna próba zawężenia interpretacyjnego stawianego warunku udziału w postępowaniu do wykazu robót złożonego przez Przystępującego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt. 1 i 3 pzp). II.W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał cyt.: Podkreślenia wymaga, że samo wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej, która jest integralną częścią wału przeciwpowodziowego lub zapory wodnej jest robotą budowlaną obejmującą remont w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, gdzie pod pojęciem remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym Zgodnie z treścią art. 3 pkt. 8 ustawy prawo budowlane Ilekroć mowa w ustawie o: remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; Przez obiekt budowlany w rozumieniu tego zapisu oraz postawionego warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć zaporę ziemną lub wał przeciwpowodziowy zaś przesłona przeciwfiltracyjna jest jedynie częścią tego obiektu (przesłona przeciwfiltracyjna nie ma samoistnego bytu). Zatem wykonując remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego nie można ograniczyć się tylko do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej, ale również do innych robót, które są nierozerwalnie z tym związane. Sam Zamawiający wskazuje w swojej odpowiedzi, że cyt.: „w kontekście powyższego wykonanie przesłony, która nie jest samoistną budowlą, ale integralną częścią zapory czy też wału (…)”. Reasumując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymagało wykazania się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie) a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto III. Zamawiający jednoznacznie przesądził w warunku udziału w postępowaniu, że pojęcie remontu zapory czy wału jest pojęciem szerszym w stosunku do wykonania samej przesłony przecwfiltracyjnej która stanowi jedynie pewną część tego zamierzenia inwestycyjnego. Obecnie próba zmiany interpretacji warunku udziału w postępowaniu służy tylko i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania. W zakres robót budowlanych stanowiących remont zapory lub wału (oprócz samej przesłony przeciwfiltracyjnej) wchodzą również roboty ziemne (zdjęcie warstwy humusu, rozbiórka części zapory ziemnej), rozbiórka nawierzchni asfaltowej, elementów betonowych i stalowych barierek, następnie odtworzenie ziemnego korpusu zapory poprzez wykonanie nasypów i ich zagęszczenie odtworzenie nawierzchni asfaltowej i ponowny montaż barierek stalowych Na dowód warto posłużyć się treścią Załącznika nr 3 do SW Z (Kosztorys Ofertowy) gdzie do wyceny w zakresie całości robót budowlanych bierzemy jej istotne części składowe tj.: - Roboty Przygotowawcze – roboty geodezyjne - Roboty Przygotowawcze – roboty rozbiórkowe - Remont zapory czołowej - Roboty odtworzeniowe Słusznie zatem Zamawiający wymagał w postawionym warunku udziału w postępowaniu aby wykonawca w ramach doświadczenia wykazał się robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych) w tym wykonaniem przesłony przeciwfiltracyjnej. Trudno zrozumieć dlaczego na etapie postępowania odwoławczego kreuje nowy sposób oceny spełnienia tego warunku. Zapora ziemna i wał przeciwpowodziowy pod względem konstrukcyjnym jest bardzo podobna z tym, że zapora służy do stałego piętrzenia wody najczęściej na różnego rodzaju zbiornikach, a wały przeciwpowodziowe buduje się na rzekach (wzdłuż brzegów rzek) i chronią one teren przyległy tylko w okresie wezbrań na rzece czyli okresowo. Sama przesłona przeciwflitracyjna pełni funkcje uszczelniającą, ograniczającą filtracje wody przez korpus zapory lub wału. Filtrująca woda przez ziemny korpus zapory powoduję wypłukiwanie cząsteczek gruntu i w dłuższym czasie może doprowadzić do utraty stateczności zapory lub wału co w efekcie może prowadzić do przerwania korpusu zapory lub wału. Nie można wyremontować przesłony przeciwfiltracyjnej nie ingerując w samą zaporę czy wał co składa się na całość robót budowlanych. (…). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego i złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pism procesowych Odwołującego i Przystępującego z dnia 1 września 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 ustawy Pzp, art.128 ust.4, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b i c ustawy Pzp, art.253 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezłożenia przez niego w terminie podmiotowego środka dowodowego, a także niespełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie czy Zamawiający powinien prowadzić dalsze postępowanie wyjaśniające odnoszące się do przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w 7.2.4 pkt 1 SW Z postanowił, żepostępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna za spełniony warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy: Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, co najmniej dwie roboty budowlane obejmujące budowę lub odbudowę lub przebudowę lub remont zapory ziemnej lub wału przeciwpowodziowego (o minimum III klasie ważności wg rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny opowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie), a w zakres każdej z nich wchodziło wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Uwaga: Wartość 2 000 000,00 zł brutto to wartość przesłony, a nie całej roboty budowlanej. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Przystępujący w wykonaniu wezwania Zamawiającego przedłożył wykaz robót z dnia 11 lipca 2025 r. według załącznika nr 11 do SW Z oraz nowy wykaz robót z dnia 18 lipca 2025 r. według załącznika nr 11 do SWZ wraz z poświadczeniem wykonania robót z dnia 12 lipca 2022 r., referencją z dnia 11 czerwca 2024 r. oraz dwoma protokołami odbioru końcowego (vide: dokumenty zamówienia złożone przez Zamawiającego do akt sprawy Odwoławczej). Przechodząc, do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba w całej rozciągłości podzieliła wyżej wskazaną obszerną argumentację przedstawioną zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak w piśmie procesowym Przystępującego. Jednocześnie Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, w szczególności w zakresie samej interpretacji warunku. Według zapatrywania Izby – Odwołujący wykazał się trzema realizacjami referencyjnych robót budowlanych (poz.1, 2, 4 przedmiotowego wykazu robót), przy czym wystarczające było wykazanie się przez wykonawców jedynie dwoma robotami budowlanymi. W przekonaniu Izby – wykonywanie przesłon przeciwfiltracyjnych stanowi robotę budowlaną w ramach remontu obiektu budowlanego, co zostało przyznane na rozprawie (patrz: e-protokół z rozprawy). Zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący nie podważył stanowiska Zamawiającego dotyczącego procesu wykonywania przesłony przeciwfiltracyjnej poprzez wtłoczenie pod ciśnieniem zaczynu mieszanki cementu, bentonitu, wypełniaczy i wody, instalowaniu grodzi, a także prac przygotowawczych związanych z organizacją terenu, zapleczem budowy, wywiezieniem nadmiaru urobku i wykonaniu prac geodezyjnych. Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w postawionym warunku nie dokonał wyodrębnienia jakim zakresem robót innym niż wykonanie przedmiotowej przesłony mają legitymować się wykonawcy dla wykazania odpowiedniej zdolności zawodowej, a także nie zakreślił jakiegokolwiek przedziału wartościowego dla odrębnych robót budowlanych w stosunku do wartości przesłony przeciwfiltracyjnej. Z treści postawionego warunku wynika jednoznacznie, że priorytetowe znaczenia dla wykazania zdolności zawodowej ma jedynie wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej o wartości co najmniej 2 000 000, 00 zł, co Przystępujący wykazał powyższymi realizacjami oraz potwierdził stosownymi dowodami. Wobec tego Zamawiający nie mógł skorzystać z treści art.226 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Jeżeli zatem przyjmie się, że złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe były odpowiednie, to musiało to doprowadzić Izbę do wniosku, że Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.128 ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W związku z powyższym za nietrafny Izby uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.253 ust.1 ustawy Pzp, który dotyczy obowiązku informacyjnego związanego z wyborem najkorzystniejszej oferty, który Zamawiający wykonał. Ponadto, za chybiony Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego treści art.16 ustawy Pzp nie dostrzegając w jego zachowaniu złamania reguł równości, konkurencyjności, przejrzystości czy proporcjonalności. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3279/25 WYROK Warszawa, dnia 24 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. N.K. Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Atman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie – uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Narodowego Banku Polskiego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie wycofanych zarzutów odwołania określonych w pkt 2.1.4 oraz 2.2.4 dotyczących dysponowania przez Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie Certyfikacją Data Center: ISO 27001:2023, klasa nie niższa niż Tier 3 lub EPI DCOS 4, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Atman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Atman Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………… ………………… ………………… Sygn. akt KIO 3279/25 Uzasadnienie Zamawiający - Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, w przedmiocie świadczenia przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług hostingu (utrzymania) tj.: 1)usług teleinformatycznych; 2)usług data center; 3)usług telekomunikacyjnych; które po ich uprzednim wdrożeniu i uruchomieniu, będą łącznie tworzyły System. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 233392-2025. W dniu 4 sierpnia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Atman sp. z o.o., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie zostało złożone wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1.1. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) treści „Wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny” z dnia 13 czerwca 2025 r., zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie; 1.2. przeprowadzenia nieprawidłowej czynności oceny i badania ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, w wyniku której niesłusznie uznano, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z​ postępowania. a w konsekwencji, 1.3. dokonania wyboru oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i​ Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu; w 1.4. zaniechania wykluczenia Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i​ Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - 2.1. - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie w sytuacji, w której treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w ​ zakresie w jakim Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w w Skawinie: 2.1.1. nie dysponuje dwoma ośrodkami zlokalizowanymi w Polsce, rozdzielonymi geograficznie, o niskich opóźnieniach transmisji – o których mowa w Załączniku nr 2 do Umowy pn. „Szczegółowy opis minimalnych wymagań Zamawiającego w zakresie świadczeniu usług” tabela dot. „Opisu minimalnych wymagań Zamawiającego – PARAMETRY TECHNICZNE USŁUGI DATA CENTER”, lp. 1, 2.1.2. nie ma własnej sieci światłowodowej klasy operatorskiej – o której mowa w Tabeli, lp. 1; 2.1.3. nie ma dostępu do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet – o którym mowa w Tabeli, lp. 1; 2.1.4. nie dysponuje Certyfikacją Data Center: ISO 27001:2013, klasa nie niższa niż Tier 3 lub EPI DCOS 4 – o której mowa w Tabeli, lp. 3 - [ZARZUT NR 1]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględniania ZARZUTU NR 1 - 2.2. - art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie do wyjaśnień treści jego oferty odnośnie jej zgodności z warunkami zamówienia w zakresie: 2.2.1. dysponowania dwoma ośrodkami Data Center zlokalizowanymi w Polsce, rozdzielonymi geograficznie, o niskich opóźnieniach transmisji, 2.2.2. posiadania własnej sieci światłowodowej klasy operatorskiej, 2.2.3. posiadania dostępu do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet, 2.2.4. dysponowania Certyfikacją Data Center: ISO 27001:2013, klasa nie niższa niż Tier 3 lub EPI DCOS 4 - [ZARZUT #1A]; ponadto naruszenie: - 2.3. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, w zw. z​ art. 122 i art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego ​ Rozdziale 8 ust. 1 SW Z,w sytuacji gdy wykonawca ten posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez Polcom w Spółka Akcyjna z siedzibą przy ul. Krakowskiej 43, 32-050 Skawina w sposób nieprawidłowy, bowiem ze zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wynika, że część usług zostanie wykonana przez Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, a nie Polcom Spółka Akcyjna, która dysponuje odpowiednim doświadczeniem w tym zakresie - [ZARZUT NR 2]; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 2 - 2.4. - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 122 i art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, bowiem Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie na potrzeby wykazania spełnienia Warunku udziału, posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez Polcom Spółka Akcyjna, natomiast z treści jego oferty wynika, że część usług zostanie wykonana przez Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i​ Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, a nie Polcom Spółka Akcyjna, co jest niezgodne z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp - [ZARZUT Nr 2A]; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 2 i 2A - 2.5.- art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby albo wykazania, że Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie samodzielnie spełnia Warunek udziału, w sytuacji, gdy doświadczenie zostało udostępnione przez Polcom Spółka Akcyjna w sposób nieprawidłowy, bowiem z treści jego oferty wynika, że część usług zostaną wykonane przez Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie, a nie Polcom Spółka Akcyjna, która dysponuje odpowiednim doświadczeniem w tym zakresie: w - [ZARZUT NR 2B]; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 2, 2A i 2B - 2.6. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie do uzupełnienia lub poprawienia Zobowiązania w taki sposób, aby gwarantowało wykonawcy Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z​ siedzibą w Skawinie rzeczywisty dostęp do zasobów Polcom Spółka Akcyjna, tj., aby zapewniało realizację przez Polcom Spółka Akcyjna wszystkich usług, dla których wymagane jest doświadczenie, - [ZARZUT NR 2C]; dodatkowo naruszenie: - 2.7. - art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Polcom ITSSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie z postępowania, w sytuacji w której, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co w najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w Załączniku nr 6 do SW Z – Wykaz dostaw lub usług, że spełnia Warunek udziału - co więc mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - w zakresie w jakim, Wykonawca posłużył się doświadczeniem (umiejętnościami) nabytym w projekcie, którego przedmiotem było: „Zapewnienie usługi korzystania z Platformy przetwarzania danych opartego o zasoby ​ architekturze chmury obliczeniowej, wykorzystującego infrastrukturę techniczno-systemową w modelu PaaS. w Przeniesienie Serwisu W W W wraz z obecnymi funkcjonalnościami, treścią oraz serwisami tematycznymi na zabezpieczoną Infrastrukturę Wykonawcy na podstawie Projektu Technicznego, przeprowadzenie przez Wykonawcę ze stosownym wsparciem testów integracyjnych, wydajnościowych, weryfikacji poprawności konfiguracji sieciowej oraz przekazanie Serwisu W W W do testów Zamawiającemu. Udostępnienie Użytkownikom na zabezpieczonej Infrastrukturze wykonawcy Serwisu W W W, wraz z zapewnieniem utrzymania zasobów serwerowych (maszyn wirtualnych) i ciągłości”realizowanego na rzecz Narodowego Banku Polskiego (dalej jako: „Projekt referencyjny 1”), podczas gdy projekt ten, ​ przeważającej części – bo aż w 70% jego wartości – został zrealizowany przez inny podmiot, tj. podwykonawcę w Polcom ITS, co w ocenie Odwołującego uniemożliwia uznanie Projektu referencyjnego 1 za doświadczenie własne Wykonawcy, a tym samym podważa jego wiarygodność i rzetelność; a w konsekwencji, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w - [ZARZUT NR 3]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 3 - 2.8. - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polcom ITS Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie do wyjaśnień treści Wykazu w zakresie Projektu referencyjnego 1 - [ZARZUT NR 3A]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTÓW skutkujących odrzuceniem oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z​ siedzibą w Skawinie zarzucił naruszenie: - 2.9. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) treści Wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, pomimo: - nieskuteczności tego zastrzeżenia polegającej na objęciu tajemnicą znacznych (obszernych) ich części, zamiast wybranych i ściśle określonych fragmentów; - niespełnienia przesłanek określonych w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) umożliwiających uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorca - [ZARZUT NR 4] Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 3.1. unieważnienia czynności wyboru oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3.2. wykluczenia Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie i/lub odrzucenia jego oferty w postępowaniu; 3.3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) w dniu 6 sierpnia 2025 r. wykonawca Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa, ul. Krakowska 43, 32 – 050 Skawina (dalej: „Przystępujący”). W dniu 16 września 2025 r. Przystępujący drogą korespondencji elektronicznej złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Dnia 17 września 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w odniesieniu do części zarzutów, tj.: 1) ZARZUTU NR 1, odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ​ zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi niespełnienia przez Przystępującego w minimalnych wymagań Zamawiającego, określonych w Lp. 1 tabeli (Parametry techniczne usługi data center) Załącznika nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy, 2) ZARZUTU NR 1A odwołania, odnoszącego się do zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty Przystępującego w zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi minimalnych wymagań Zamawiającego, określonych w Lp. 1 tabeli (Parametry techniczne usługi data center) Załącznika nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy, 3) ZARZUTU NR 2 odwołania, odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 8 ust. 1 SW Z, poprzez posłużenie się doświadczeniem udostępnionym przez Polcom Spółka Akcyjna w sposób nieprawidłowy, 4) ZARZUTU Nr 2A odwołania, odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodności jej treści z warunkami zamówienia w zakresie jakim Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez podwykonawcę, tj. Polcom Spółka Akcyjna, 5) ZARZUTU NR 2B odwołania, odnoszącego się do zaniechania wezwania Przystępującego, w zakresie zmiany podmiotu udostępniającego zasoby albo wykazania, że Przystępujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, 6) ZARZUTU NR 2C odwołania, odnoszącego się do zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia lub poprawienia zobowiązania Polcom Spółka Akcyjna, w sposób gwarantujący Przystępującemu rzeczywisty dostęp do zasobów Polcom Spółka Akcyjna, 7) ZARZUTU NR 3 odwołania, odnoszącego się do zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) ZARZUTU NR 3A odwołania, odnoszącego się do zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści wykazu dostaw lub usług, w zakresie usługi wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozycji Lp. 1 wykazu, oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w odniesieniu do ZARZUTU NR 4 odwołania, odnoszącego się do zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień ceny oferty Przystępującego, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego. Na posiedzeniu w dniu 19 września 2025 r. Zamawiający podtrzymał wniosek o​ uwzględnienie odwołania w części obejmującej ZARZUT NR 4, jak również wskazał, iż ​ jego ocenie zachodzą podstawy do oddalenia tego zarzutu. Ze względu na fakt, że wniosek o uwzględnienie ZARZUTU w NR 4, zawarty w treści odpowiedzi na odwołanie, nie jest tożsamy z oświadczeniem o uwzględnieniu ZARZUTU NR 4 przez Zamawiającego, wniosek Zamawiającego o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej ZARZUTU NR 4, został pozostawiony do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umorzyła postępowanie odwoławcze ​w zakresie części zarzutów odwołania, określonych w pkt 2.1.4 i 2.2.4, dotyczących dysponowania przez Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie Certyfikacją Data Center: ISO 27001:2023, klasa nie niższa niż Tier 3 lub EPI DCOS 4, ponieważ na posiedzeniu w dniu 19 września 2025 r. Odwołujący wycofał te zarzuty. Stosownie do treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego, a także dowody z​ dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie w dniu 19 września 2025 r. w postaci sprawozdania finansowego za 2024 r. na okoliczność zasobów spółek Polcom oraz wyników zapytania z bazy danych RIPE na okoliczność numeru ASN oraz adresacji IP nadanych przez RIPE. Przy rozpoznawaniu sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego oraz stanowisk i oświadczeń stron i Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zgodnie z rozdziałem 3 SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług hostingu (utrzymania) tj.: 1)usług teleinformatycznych; 2)usług data center; 3)usług telekomunikacyjnych; które po ich uprzednim wdrożeniu i uruchomieniu, będą łącznie tworzyły System. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki i zasady realizacji zamówienia określone są w Projektowanych postanowieniach Umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SWZ. Jak wynika z § 2 pkt 3 załącznika nr 5 do SW Z, szczegółowy opis minimalnych wymagań Zamawiającego w zakresie świadczenia Usług określa Załącznik nr 2 do Umowy. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do załącznika nr 5 do SW Z pkt 1 minimalne wymagania Zamawiającego w zakresie świadczenia usług obejmują następujące aspekty: „1.Kolokacja serwera w data center zarządzanym przez Wykonawcę Systemu służącego do publikacji nieograniczonej liczby Serwisów W W W NBP. System składa się z dwóch instancji działających w trybie multisite (jedna instancja produkcyjna i jedna developerska). 2. Usługa kompleksowej administracji środowiskiem serwerowym i obsługi technicznej, tj. administrowania środowiskiem wirtualnym (wirtualnymi maszynami lub kontenerami), obsługi technicznej systemów i sieci teleinformatycznych oraz oprogramowania zainstalowanego ​ środowisku wirtualnym, niezbędnych do działania Systemu, strojenia baz danych w i​ administrowania innymi podległymi usługami zainstalowanymi na środowisku wirtualnym. 3. Wsparcie techniczne przy migracji Systemu z obecnego środowiska firmy trzeciej na środowisko serwerowe (kolokacji) Wykonawcy. 4. Usługa polegająca na wykonaniu prac instalacyjnych i/lub konfiguracyjnych dot. Usługi Serwera Dedykowanego przeprowadzonych przez pracowników Wykonawcy. Usługa podlega odbiorowi razem z Usługą serwera”. Zgodnie z § 6 ust. 4 pkt 4.2 załącznika nr 2 do załącznika nr 5 do SW Z, na potwierdzenie ustaleń Stron co do zakresu niektórych istotnych zobowiązań wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia, że realizacja Umowy będzie odbywała się z​ zachowaniem należytej staranności, co w szczególności oznacza, że Wykonawca dysponuje i przez cały ten czas zobowiązuje się dysponować osobami posiadającymi wiedzę i​ doświadczenie do profesjonalnego i należytego wykonania przedmiotu Umowy, jak również odpowiednimi do tego zasobami technicznymi. W Załączniku nr 2 do załącznika nr 5 do SW Z, w pkt I ppkt 4, w odniesieniu do lokalizacji ośrodka Data Center Zamawiający zawarł opis minimalnych wymagań w tabeli, lp. 1: Lp. Parametr Opis minimalnych wymagań Zamawiającego PARAMETRY TECHNICZNE USŁUGI DATA CENTER 1 Lokalizacja ośrodka Dysponowanie dwoma ośrodkami zlokalizowanymi w Polsce, rozdzielone geograficznie, o niskich opóźnieniach transmisji, własna sieć światłowodowa klasy operatorskiej, dostęp do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet. W rozdziale 8 SW Z Zamawiający zawarł następującą Informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „1. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj. Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, co najmniej 2 zamówienia (umowy), z których każde obejmowało lub obejmuje świadczenie usług hostingu lub udostępnienia infrastruktury dla serwisów dostępnych poprzez Internet wraz ze wsparciem technicznym na potrzeby klientów, z zastrzeżeniem, że w każdej z tych usług: 1.1.okres wykonania usługi, na dzień składania ofert, nie może być krótszy niż 12 miesięcy oraz; 1.2.częstotliwość ruchu w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 2 000 000 odwiedzin miesięcznie lub nie mniej niż 2 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 2 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB oraz; 1.3.ilość odsłon w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 3​ 000 000 miesięcznie lub nie mniej niż 3 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 3 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB. 2. Do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się dyspozycję art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, z uwzględnieniem art. 117 ust. 4 ustawy. 3. Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, może polegać na zdolnościach technicznych lub w zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W takim przypadku Wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. 4. W przypadku, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postepowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, warunek, o którym mowa w ust. 1 musi spełniać samodzielnie w co najmniej jeden z podmiotów udostępniających zasoby”. W SW Z jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nie zostały wskazane przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z wymaganiami związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia. Przystępujący oświadczył, że dysponuje dwoma ośrodkami: w Skawinie oraz Alwerni (wraz z całą infrastrukturą sieciową, serwerową, bezpieczeństwa technicznego itp.), których właścicielem jest POLCOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Fakt ten nie jest sporny między stronami. Podstawą dysponowania ośrodkami Data Center przez Przystępującego jest umowa zawarta między podmiotami z grupy kapitałowej POLCOM. Ośrodki Data Center: w Skawinie oraz Alwerni są rozdzielone geograficznie i oddalone od siebie w linii prostej o około 30km. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego każdy z​ ośrodków posiada niezależność m.in. źródeł i stacji zasilania, systemów chłodzenia, przyłączy telekomunikacyjnych, stref pożarowych oraz ryzyk środowiskowych (tj. powódź, pożar, prace budowlane, awaria sieci energetycznej itd.), a także zdarzeń mogących prowadzić do zniszczenia pojedynczego ośrodka data center lub ośrodków położonych blisko siebie (np. upadek statku powietrznego itp.). W formularzu oferty złożonej przez Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy – Spółka Komandytowa Przystępujący oświadczył, że powierzy podwykonawcy Polcom Spółka Akcyjna realizację części zamówienia, tj. podwykonawca wykona prace, których dotyczą wskazane zdolności techniczne: - udział w pracach związanych z konfiguracją i administracją środowiskiem serwerowym oraz środowiskiem wirtualnym, usługami obsługi technicznej systemów i sieci teleinformatycznych oraz oprogramowania, konfiguracją baz danych i administrowania innymi podległymi usługami zainstalowanymi na środowisku wirtualnym; - wsparcie techniczne przy migracji Systemu z obecnego środowiska firmy trzeciej na środowisko serwerowe Wykonawcy; których łączna wartość brutto nie przekroczy 30% ceny oferty. Przystępujący w formularzu oferty oświadczył również, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych Polcom Spółka Akcyjna w zakresie obejmującym należyte wykonanie minimum dwóch zamówień, z których każde obejmowało świadczenie usług hostingu lub udostępnienia infrastruktury dla serwisów dostępnych poprzez Internet wraz ze wsparciem technicznym na potrzeby klientów, z zastrzeżeniem, że w każdej z tych usług: - częstotliwość ruchu w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 2 000 000 odwiedzin miesięcznie lub nie mniej niż 2 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 2 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB oraz; - ilość odsłon w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 3 000 000 miesięcznie lub nie mniej niż 3 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 3 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB. Przystępujący do formularza oferty załączył zobowiązanie Polcom Spółka Akcyjna do oddania do dyspozycji Przystępującego na zasadach określonych w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp niezbędnych zasobów, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie należytego wykonania 2 zamówień (umów), z których każde obejmowało świadczenie usług hostingu lub udostępnienia infrastruktury dla serwisów dostępnych poprzez Internet wraz ze wsparciem technicznym na potrzeby klientów, w każdej z tych usług: • częstotliwość ruchu w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 2 000 000 odwiedzin miesięcznie lub nie mniej niż 2 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na po-ziomie 2 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB oraz; • ilość odsłon w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 3 000 000 miesięcz-nie lub nie mniej niż 3 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 3 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB, wraz z określeniem sposobu wykorzystania ww. zasobów przez Przystępującego przy wykonywaniu zamówienia w ten sposób, że Polcom Spółka Akcyjna będzie uczestniczył ​ realizacji usług umowy przez cały okres jej realizacji, w oparciu o umowę podwykonawczą. w Przystępujący w Wykazie dostaw lub usług, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 8 ust. 1 SWZ powołał się na doświadczenie wynikające z realizacji następujących usług: 1. Zapewnienia usługi korzystania z Platformy przetwarzania danych opartego o zasoby ​ architekturze chmury obliczeniowej, wykorzystującego infrastrukturę techniczno- systemową w modelu PaaS. w Przeniesienie Serwisu W W W wraz z obecnymi funkcjonalnościami, treścią oraz serwisami tematycznymi na zabezpieczoną Infrastrukturę Wykonawcy (…), realizowanej na rzecz Narodowego Banku Polskiego 2. Zapewnienia Infrastruktury pozwalającej na prawidłowe funkcjonowanie Serwisu W W W, Przeniesienie Serwisu W W W, (…). Udostępnienie Użytkownikom sieci Internet Serwisu W W W na zabezpieczonej Infrastrukturze Wykonawcy wraz z zapewnieniem ciągłości działania i​ dostępności Serwisu W W W. Świadczenie usługi hostingu dla Serwisu W W W i zapewnienie dostępności Serwisu W W W. Świadczenie usług wsparcia technicznego dla Serwisu W W W na Zasadach i warunkach świadczenia usług dla Serwisu W W W (warunki SLA) oraz § 4 ust. 5 Umowy, realizowanej na rzecz Narodowego Banku Polskiego z udziałem Polcom Spółka Akcyjna. 3. Udostępnienia infrastruktury platformy przetwarzania danych opartego o zasoby ​ architekturze chmury obliczeniowej dla serwisów dostępnych poprzez Internet wraz z usługą wsparcia technicznego, w realizowanej na rzecz Ministerstwa Rozwoju i Technologii, z udziałem Polcom Spółka Akcyjna. Stosownie do treści art. 106 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału ​w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zamawiający w tabeli Minimalnych wymagań określił dla usługi DATA CENTER następujące parametry techniczne: „Dysponowanie dwoma ośrodkami zlokalizowanymi ​ Polsce, rozdzielone geograficznie, o niskich opóźnieniach transmisji, własna sieć światłowodowa klasy operatorskiej, w dostęp do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet”. Jak z powyższego wynika Zamawiający nie postawił po stronie wykonawcy wymogu własności ośrodków Data Center, a jedynie posiadania ich. Ponadto opis minimalnych wymagań dotyczył lokalizacji ośrodków, więc zgodnie z minimalnymi wymogami Zamawiającego ośrodki Data Center w dyspozycji wykonawcy powinny być wyposażone we własną sieć światłowodową oraz mieć dostęp do własnego punktu wymiany ruchu z siecią. Argumentacja Odwołującego, jakoby użycie przez Zamawiającego słowa „własna” świadczyło o intencji Zamawiającego, by wykonawca dysponował ośrodkami Data Center jako właściciel jest niezgodna z literalnym brzmieniem zapisów SWZ. Ustawa Pzp w art. 104 i 105 wymienia, jako przedmiotowe środki dowodowe, odpowiednio etykietę i certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zamawiający może – w myśl art. 106 ust. 1 ustawy Pzp - żądać także innych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Faktem jest, że w żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie zażądał złożenia przez wykonawcę przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego zgodność oferowanej usługi z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, np. tytułu prawnego do dysponowania ośrodkami Data Center, wyposażenia we własną sieć światłowodową klasy operatorskiej, dostępu do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet. Skoro Zamawiający nie sformułował wymogu przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących lokalizacji ośrodków Data Center, to oświadczenie Przystępującego zawarte w ofercie, że dysponuje takimi ośrodkami należy uznać za wystarczające. Trudno również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że Przystępujący nie powołał się na zasoby Polcom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, skoro na potrzeby oferty dysponuje ośrodkami Data Center należącymi do tego podmiotu. Po pierwsze Zamawiający określił w rozdziale 8 SW Z warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej lub technicznej, obejmujące doświadczenie wykonawcy. Nie postawił wśród nich wymogu związanego z potencjałem technicznym obejmującym wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wymogu potwierdzenia posiadania numeru ASN oraz adresacji IP nadanych przez RIPE. Wobec braku takich wymagań Zamawiającego, dowody złożone przez Odwołującego w postaci sprawozdań finansowych potwierdzających zasoby spółek Polcom oraz brak po stronie Przystępującego oraz Polcom Spółka Akcyjna numeru ASN czy adresacji IP nadanych przez RIPE pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Trudno również uznać, by Polcom sp. z o.o. udostępniający ośrodki Data Center był podwykonawcą. By kwalifikować dany podmiot jako podwykonawcę musi on wykonywać na zlecenie wykonawcy prace bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia i stanowiące o głównym jego celu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie jest zatem podwykonawstwem udostępnienie infrastruktury służącej do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż nie stanowi ono usługi będącej przedmiotem zamówienia. Przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale 8 SW Z posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego. Zgodnie z​ dokumentami zamówienia, zakres i wymagania usługi hostingu opisane zostały w Załączniku nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy. Zakres powierzenia przedmiotu zamówienia, który Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcy Polcom Spółka Akcyjna jest również usługą utrzymania (hostowania) serwisów informacyjnych Zamawiającego, gdyż obejmuje: - udział w pracach związanych z konfiguracją i administracją środowiskiem serwerowym oraz środowiskiem wirtualnym, usługami obsługi technicznej systemów i sieci teleinformatycznej oraz oprogramowania, konfiguracją baz danych i administrowania innymi podległymi usługami zainstalowanymi na środowisku wirtualnym; - wsparcie techniczne przy migracji Systemu z obecnego środowiska firmy trzeciej na środowisko serwerowe Wykonawcy. Ponadto z Zobowiązania Polcom Spółka Akcyjna do oddania do dyspozycji Przystępującego niezbędnych zasobów wynika, że Polcom Spółka Akcyjna będzie uczestniczył w realizacji usług objętych umową przez cały okres jej realizacji. Nie sposób zgodzić się więc z argumentacją Odwołującego, jakoby z faktu, że Polcom Spółka Akcyjna będzie realizował część zamówienia, którego łączna wartość brutto wynosi do 30% ceny oferty wynikać miało, że podwykonawca wykona tylko 30% przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do udostępniania potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy. W przedmiotowej zaś sprawie stroną umowy jest Przystępujący, więc to Przystępujący realizuje przedmiot zamówienia, przy udziale podwykonawcy. Twierdzenia przeciwne prowadziłyby do wniosku, że strona umowy, która powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w istocie nie realizuje umowy, którą osobiście zawarła, które to twierdzenie nie znajduje oparcia w przepisach prawa w tym ustawy Pzp. W ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawił realizację 3 usług, z czego dwie z nich realizowane były dla Zamawiającego. Odwołujący, przy pozycji 1 wykazu, powołując się na procentową wartość wskazanego przez Przystępującego zleconego podwykonawstwa (nie przekroczy 70% ceny Oferty), twierdził, że Przystępujący nie nabył w ramach wskazanej usługi doświadczenia, gdyż 70% zostało powierzone podwykonawcy. Twierdzenie to , co sam Odwołujący przyznał, oparł na treści Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z 29.04.2023 r. Jednakże, na co wskazywał Przystępujący, w ofercie było wyraźne wskazanie, że Polcom Spółka Akcyjna jako podwykonawca wykona usługi o wartości nie wyższej niż 70%. Polcom Spółka Akcyjna faktycznie zrealizował usługi o wartości nie wyższej niż 70%, a dokładnie – o wartości znacznie niższej, zbliżonej do udziału procentowego wskazanego przez Przystępującego ​ przedmiotowym postępowaniu. Zaś Przystępujący wykonał większość usług objętych zamówieniem z 2023 roku. w Poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia nabył realne doświadczenie, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Nie ma więc mowy o​ wprowadzaniu Zamawiającego w błąd. Tym bardziej w sytuacji, gdy to Zamawiający jest odbiorcą usługi świadczonej przez Przystępującego, będącego stroną tej umowy. Odnośnie do żądania odtajnienia i udostępnienia „Wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny” Izba podzieliła argumenty Przystępującego. Odwołujący nie tyle kwestionuje dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, co sposób zastrzeżenia (ekstensywny, blokowy). W ocenie Izby elementy jawne z natury i/lub rynkowo odtwarzalne, takie jak treść licencji open-source, opisy kategorii kosztów i funkcji, nazwy powszechnie dostępnych produktów, jeżeli znajdują się w zbiorze informacji zebranych przez wykonawcę również mogą posiadać wartość gospodarczą, jako informacje, które zestawione akurat w takiej a nie innej konfiguracji umożliwiają generowanie zysków lub oszczędności. Ponadto zarzut ten Odwołujący postawił alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Przystępującego. Zatem Odwołujący ma świadomość, że ​ wyniku tak postawionego zarzutu nie jest możliwe odrzucenie oferty Przystępującego. Jednocześnie w pkt 3.3. w odwołania Odwołujący wnosi o przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Przystępującego. Nie wskazuje faktów, z których wywodzi taki wniosek w odniesieniu do ZARZUTU NR 4, nie wskazuje dowodów na ich poparcie. Skoro Odwołujący nie przytacza wystarczających dowodów na poparcie swoich twierdzeń, to ponosi ryzyko niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, ponieważ to na nim, jako na stronie, która z​ danego faktu wywodzi skutki prawotwórcze, spoczywa ciężar dowodu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt KIO 3156/25 KIO 3164/25 WYROK Warszawa, 12 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Ryszard Tetzlaff Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 lipca 2025 r. przez: 1.Wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 i 2. Wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Taneczna 18C w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, ul. Warszawska 165 Uczestnik po stronie odwołującego: Wykonawca ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,ul. Taneczna 18C zgłaszający przystąpienie w sprawie KIO 3156/25 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 1. ROMGOS spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibąw Jarocinie, ul. Zaciszna 1D i ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie, ul. Zaciszna 1D orzeka: sygn. akt KIO 3156/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1. ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Zaciszna 1D i ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie, ul. Zaciszna 1D w trybie art. 128 ust.1 ustawy do uzupełniania wykazu robót budowalnych oraz dokumentu potwierdzającego wykonanie robót zgodnie ze sztuką i prawidłowo ukończonych, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wydatków pełnomocnika odwołującego. sygn. akt KIO 3164/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać odrzucenia oferty uczestnika Romgos na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie oświadczenia ELNOS BL, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy oraz podmiotowych środków dowodowych ELNOS BL potwierdzających brak zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, podatków i opłat oraz niekaralności organów zarządzających i braku wydania zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, z uwagi na to, że wykonawca wezwany do uzupełnienia tych dokumentów w zakresie podpisania ich przez umocowaną do tego osobę uzupełnił dokumenty podpisane niezgodnie z par. 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2452), to jest nieopatrzone kwalifikowanym podpisem cyfrowym w rozumieniu Rozporządzenia eIDAS, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 3164/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa linii 400 kV relacji Trębaczew - nacięcie linii Joachimów (Rokitnica) – Wielopole” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2024 r. pod numerem: : 777519-2024. 16 lipca 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w części 1 i 2. Sygn. akt KIO 3156/25 28 lipca 2025 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: −art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia Konsorcjum Romgos, mimo że wykonawca ten co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wiedzy i doświadczenia, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; −ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, mimo że zadanie wskazane przez Konsorcjum w Wykazie wykonanych robót budowlanych złożonym zamawiającemu nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a również inne dokumenty zawierają uchybienia wymagające poprawy; −ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 118 ustawy oraz art. 16 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do złożenia dodatkowego zobowiązania podmiotu trzeciego - ELNOS BL d.o.o., mimo że Konsorcjum Romgos nie wykazało, w szczególności przedstawiając zobowiązanie z dnia 13 marca 2025r., że wskazany podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia wymaganych warunkiem udziału w postępowaniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: −nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I zamówienia oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty Konsorcjum Romgos, ewentualnie − nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I zamówienia oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie Konsorcjum Romgos do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – Wykazu robót i innych nieprawidłowo sporządzonych (nieprawidłowo podpisanych) dokumentów oraz dodatkowo zobowiązania podmiotu trzeciego, oraz dodatkowo o: − zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Oferta odwołującego została sklasyfikowana w rankingu ofert na drugiej pozycji, za ofertą Konsorcjum Romgos. Odwołujący złożył ofertę, która odpowiada warunkom zamówienia i jednocześnie zawiera cenę rynkową, realną i adekwatną do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie w sytuacji, gdyby oferta Konsorcjum Romgos została odrzucona, do czego odwołujący zmierza tym odwołaniem (wprost lub pośrednio przez nakazanie wezwania Konsorcjum do złożenia dodatkowych dokumentów), to oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Czynności i zaniechania podjęte przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia oraz jego realizację, pozbawiając go zysków, jakie odwołujący w związku z realizacją zamówienia zamierzał osiągnąć. 16 lipca 2025r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Romgos. Oferta odwołującego zgodnie z tą informacją została sklasyfikowana na drugiej pozycji list rankingowej, uzyskując 98,37 punktów. Decyzja zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej jest sprzeczna z przepisami ustawy. II. Warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdz. VIII pkt 2.4 lit a) SW Z – Część 1 Wskazówki dla wykonawcy zamawiający postawił w postępowaniu następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia): W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Wykonawca wybudował linię/odcinki linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW o napięciu 220 kV lub wyższym, o łącznej długości co najmniej 10 km, na obszarze ENTSO-E sieci przesyłowej, dla której/których uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ. Odwołujący zaznaczył, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest budowa linii napowietrznej 400 kV relacji Trębaczew - nacięcie linii Joachimów (Rokitnica) – Wielopole (Część 1). Zgodnie z Częścią 2 SW Z – PFU (pkt 1.3.3.) budowa linii napowietrznej obejmuje m. in. (…) 5.Realizacja wymagań w zakresie dostaw Przewodów Fazowych dostarczanych przez zamawiającego, określonych w Załączniku nr 5 do PF-U (…). 6.Wykonanie wykopów pod fundamenty, w tym skarpowanie, zabezpieczenie i odwodnienie wykopów. 7.Dostawa i budowa fundamentów dla wszystkich słupów na Odcinku I Linii. Obowiązkiem wykonawcy jest dobór fundamentów dla każdego projektowanego stanowiska słupowego uwzględniając warunki gruntowo-wodne stwierdzone na danym stanowisku słupowym oraz na podstawie reakcji podporowych słupa. Opracowanie i uzgodnienie z zamawiającym Projektów Wykonawczych fundamentów. 8.Dostawa i wykonanie układów uziemień wszystkich słupów na Odcinku I Linii. 9.Dostawa i montaż wszystkich słupów na Odcinku I Linii (skręcenie, montaż poziomy i montaż pionowy słupów) (…) 10.Wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego słupów i fundamentów. 11.Dostawa i montaż kompletnych łańcuchów izolatorów na wszystkie słupy na Odcinku I Linii. 12.Dostawa i montaż Przewodów Fazowych na Odcinku I Linii, w tym wykonanie naciągów oraz dostawa i montaż odstępników przewodów fazowych. (Przewody Fazowe dostarcza zamawiający). 13.Dostawa i montaż przewodów odgromowych OPGW dla Odcinka I Linii, w tym wykonanie naciągów, montaż osprzętu (między innymi, skrzynek łączeniowych, wieszaków zapasu, tłumików drgań). 14.Dostawa i montaż znaczników ornitologicznych, na przewodach odgromowych na Odcinku I Linii. Typ i rozmiar znaczników oraz sposób ich rozmieszczenia został określony w Decyzji Środowiskowej, stanowiącej Załącznik nr 17 do PF-U. 15.Dostawa i montaż kompletnego oznakowania słupów, tj. tablic: numeracyjno-kodowych, do kontroli z powietrza, fazowych, torowych i ostrzegawczych. Istotnym elementem zadania polegającego na budowie „linii napowietrznej” jest wykonanie słupów, które podtrzymują przewody linii, w tym przede wszystkim wykonanie odpowiednich fundamentów pod słupy. Dobór, a następnie prawidłowe wykonanie fundamentów pod słupy ma gwarantować stateczność linii i bezpieczeństwo użytkowania całej wykonanej linii, co ma ogromne znaczenie zwłaszcza w trudnym terenie, czy terenie zalewowym. Zamawiający w celu właściwego doboru technologii wykonania fundamentów pod słupy zamieścił w SW Z wyniki badań geotechnicznych. Wytyczne do projektowania i budowy fundamentów zawarte zostały natomiast w załączniku nr 02 LINIA NAPOW IETRZNA 400 kV ZAŁĄCZNIK 2 FUNDAMENTY. Wskazany dokument jest zgodnie z pkt 2.6.1 PFU dokumentem wiążącym do projektowania i etapu wykonawczego, stanowiąc Standardową Specyfikację Funkcjonalną i Standard Techniczny. Co istotne, dokument ten jest załącznikiem do SSFiST PSE-SF. Linia400kV.0 PL/2022v1 – Linia napowietrzna 400 kV, przy czym każdy z załączników opisuje, jak wskazuje sam Zamawiający na swoich stronach internetowych, osobny element linii napowietrznej (https://www.pse.pl/-/zaktualizowane-standardy-techniczne-w-10? safeargs=696e686572697452656469726563743d74727565). Fundamenty dla słupów i konstrukcji wsporczych, są więc - obok samych słupów (konstrukcji wsporczych), przewodów fazowych, uziemienia i odgromienia - podstawowymi elementami linii napowietrznych. Wynika to m. in. z tego, że linia napowietrzna stanowi obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, a więc należy przez nią rozumieć pewną całość funkcjonalno – użytkową, tj. odpowiednio budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Cecha całości funkcjonalno – użytkowej nie jest wprawdzie obecnie elementem samej definicji ustawowej, jednak jak podkreśla się w orzecznictwie nie oznacza to jednocześnie braku możliwości zastosowania przy kwalifikacji danego obiektu budowlanego jako budowli określonych powiązań o charakterze technicznym i użytkowym. Konieczność uwzględnienia bowiem tych powiązań jest konsekwencją rodzaju budowli, a zatem w tym przypadku sieci elektroenergetycznej, która składa się z różnych elementów tworzących tę sieć techniczną. Istnienie i funkcjonowanie elementów składających się na sieć techniczną w postaci sieci elektroenergetycznej jest uzależnione od określonych powiązań, które mają charakter techniczny i użytkowy, co wynika bowiem z istoty tej budowli sieciowej. Chodzi bowiem o powiązanie poszczególnych elementów sieci elektroenergetycznej w sensie technicznym, a zatem z uwagi na sposób tego powiązania, jak również w sensie użytkowym, biorąc pod uwagę aspekt funkcjonalny (tak NSA w wyroku z dnia 12 września 2023 r., III FSK 565/23). Mając to na uwadze przyjąć należy, że wymóg posiadania doświadczenia w budowie linii lub odcinka linii napowietrznej prądu przemiennego, dla której lub których uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ, oznacza posiadanie doświadczenia w budowie każdego z elementów składowych linii napowietrznej – linii jako całości funkcjonalno – użytkowej, a nie tylko jej poszczególnych, dowolnie wybranych elementów. Warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy, służą weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie warunki udziału w postępowaniu winny być rozumiane przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia, który w tym przypadku linię napowietrzną uznaje za całość funkcjonalno – użytkową, fundamenty do słupów traktując jako jeden z jej kluczowych elementów. III. Wprowadzenie zamawiającego w błąd. Konsorcjum Romgos w zakresie ww. warunku udziału w postępowaniu bazuje na doświadczeniu podmiotu trzeciego ELNOS BL d.o.o. Do oferty Konsorcjum Romgos dołączyło w związku z tym zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia swoich zasobów z dnia 13 marca 2025r., w którym wskazano, że przedmiotem udostępnienia są zasoby – opis zasobów odpowiada opisowi ww. warunku udziału w postępowaniu, natomiast ich udostępnienie będzie miało miejsce na podstawie umowy podwykonawczej, (cyt.:) Zakres: część robót budowlano – montażowych. Odwołujący zaznaczył, że z uwagi na wspólne ubieganie się o zamówienie Konsorcjum Romgos złożyło w postępowaniu również oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy, z którego wynika (cyt.:) Wykonawca (nazwa): ROMGOS sp. z .o.o. ENGINEERING sp. k. wykona: zarządzanie projektem. Wykonawca (nazwa): ROMGOS GWIAZDOWSCY spółka z o.o. wykona: - prace budowlano-montażowe tj. 1.wykonaniem dróg dojazdowych do stanowisk 2.wykonaniem fundamentów wraz z uziemieniem 3.montażem i stawianiem konstrukcji 4. montażem przewodów fazowych wraz z łańcuchami 5. montażem przewodów odgromowych wraz z osprzętem 6. pozostałymi, nie wymienionymi powyżej, pracami niezbędnymi do ukończenia zadania - prace projektowe EFLA sp. z .o. o z siedzibą w Łodzi - zgodnie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów; - część prac budowlano – montażowych – ELNOS BL d .o.o. – zgodnie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobów; -dostawy materiałów – Podwykonawcy nie są znani na tym etapie postępowania -usługi formalne i prawne – Podwykonawcy nie są znani na tym etapie postępowania Z kolei w złożonym na wezwanie zamawiającego Wykazie robót, Konsorcjum oświadczyło, że ELNOS BL d.o.o. wybudował linię/odcinki linii napowietrzną/ej prądu przemiennego z przewodem OPGW, Nazwa zadania: Przebudowa linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ, Opis: Kontrakt obejmował pełne prace elektryczne wraz z przebudową linii kV, Data: 10. 2020-11. 2021, Odbiorca: SVENSKA KRAFTNÄT, Box 1200, 172 24 Sundbyber. Do Wykazu wykonanych robót budowlanych Konsorcjum załączyło List polecający z 24 sierpnia 2022r. wystawiony przez SVENSKA KRAFTNÄT, z którego wynika, że ELNOS BL podpisała i zrealizowała pomyślnie kontrakt z Linjemontage i Grästorp AB, przy czym (cyt.:) kontrakt ten obejmował pełne prace elektryczne wraz z przebudową linii 400 kV, montażem i podnoszeniem wież oraz montażem przewodów światłowodowych OPGW. Demontaż istniejącej linii 400 kV oraz odbiór i przeładunek dostarczonych urządzeń (wg tłumaczenia z języka angielskiego dostarczonego przez Konsorcjum). Z danych odnoszących się do ww. zadania publicznie dostępnych jednoznacznie wynika, że zadanie związane z Przebudową linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege zostało przez SVENSKA KRAFTNÄT zlecone firmie Linjemontage i Grästorp AB (generalny wykonawca), natomiast ELNOS BL działało jako podwykonawca wskazanych podmiotów (por. https://elnosgroup.com/en/projects/constructionof-new-transmission-line-400-kv-hurvasege/). Na wskazanym zadaniu funkcjonował także co najmniej jeszcze jeden podwykonawca – firma NCC Infrastructure, do której zadań zależało posadowienie linii napowietrznej, tj. wykonanie robót ziemnych i wylanie fundamentów pod 136 słupów przesyłowych (https://www.ncc.se/vara-projekt/hurva-sege/?utm_source=chatgpt.com; https://www.energinyheter.se/20200324/21692/ncc-bygger-elledning-svenska-kraftnat). ELNOS BL, jak wynika z powyższych danych, jedynie wznosił słupy na fundamentach poprzednio przygotowanych przez innego podwykonawcę i wykonywał prace montażowe instalacji elektrycznej, a co za tym idzie (1) nie wykonywał całego zadania polegającego na przebudowie linii 400 kV jako takiego (tak zdefiniowane zadanie wykonali Linjemontage i Grästorp AB), (2) ani nawet nie wykonywał wszystkich elementów składających się na linie napowietrzną – fundamenty pod słupy przesyłowe były wykonywane przez inny podmiot (innego podwykonawcę - NCC Infrastructure). Sformułowanie zawarte w Wykazie wykonanych robót budowlanych: (cyt.:) Nazwa zadania: Przebudowa linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege (…) Opis: Kontrakt obejmował pełne prace elektryczne wraz z przebudową linii kV, wraz z pominięciem w nim informacji, że ELNOS BL działał jako podwykonawca generalnego wykonawcy, a nie podmiot realizujący zlecenie bezpośrednio na rzecz inwestora, jednoznacznie wskazywał na to, że ELNOS BL wykonał całość prac składających się na tak nazwane zadanie. Również list polecający wystawiony przez SVENSKA KRAFTNÄT (inwestora) nie wskazywał na działanie ELNOS BL jako podwykonawcy Linjemontage i Grästorp AB oraz funkcjonowanie w ramach zadania innych wykonawców, wykonujących istotny zakres robót, a raczej sugerował wspólną z Linjemontage i Grästorp AB realizację zadania. Z przepisu § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wynika, że referencje są dokumentem sporządzonym przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Przedstawienie referencji wystawionych przez SVENSKA KRAFTNÄT, a nie przez Linjemontage i Grästorp AB, którzy jak się okazuje byli stroną umowy zawartej z ELNOS BL jednoznacznie sugerowało, że ELNOS BL nie był podwykonawcą generalnego wykonawcy, lecz wykonawcą zadania jako takiego. Konsorcjum, zgodnie z powołanym przepisem rozporządzenia, byłoby uprawnione do zastąpienia referencji lub innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane (tu: generalnego wykonawcę) wyłącznie w sytuacji, gdyby wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. W niniejszej sprawie wystąpienie takich okoliczności nie zostało przez Konsorcjum, a w zasadzie ELNOS BL nawet zasygnalizowane. Wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z Listem polecającym z 24 sierpnia 2022r. tworzyły więc całość, która sugerowała, że ELNOS BL był wykonawcą zadania Przebudowa linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege, a nie tylko podwykonawcą w zakresie robót montażowych i elektrycznych, w sytuacji, gdy organizacja, zarządzanie, wykonanie i rozliczenie całego kontraktu należało w istocie do Linjemontage i Grästorp AB (generalnego wykonawcy), a wykonanie robót ziemnych i fundamentowych w zakresie posadowienia słupów (linii napowietrznej), a więc w zakresie istotnego elementu linii napowietrznej do NCC Infrastructure. Jedynie na marginesie odwołujący dodatkowo wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie ww. List polecający powinien zostać poświadczony za zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez podmiot trzeci, nie zaś wykonawcę jako takiego. W kontekście wprowadzenia przez Konsorcjum w błąd okoliczność ta jest jednak drugorzędna. Podsumowując: Konsorcjum Romgos, sporządzając Wykaz wykonanych robót i załączając do niego ww. List polecający, (1) całkowicie pominęło okoliczność, że ELNOS BL działało przy realizacji zadania pn. Przebudowa linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege jako podwykonawca innego wykonawcy, a co za tym idzie nabyło wiedzę i doświadczenie wyłącznie w zakresie, w jakim powierzono mu do realizacji roboty podwykonawcze oraz, że (2) zakres powierzonych ELNOS BL robót podwykonawczych obejmował jedynie część zadania związanego z przebudową linii przesyłowej, a w szczególności nie obejmował co najmniej posadowienia linii napowietrznej – wykonania fundamentów pod słupy, mimo że w świetle opisu warunku udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia oczywistym pozostawało, że wykonawca ma posiadać doświadczenie w wykonaniu całości zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie linii napowietrznej, a więc także doświadczenia w realizacji elementów tej linii, jakim są fundamenty. Zaznaczył, że stałą praktyką wskazanego zamawiającego jest konstruowanie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do kwalifikacji zawodowych w podobny sposób i w każdym przypadku dotychczas zamawiający konsekwentnie wymagał doświadczenia w kompleksowej realizacji linii napowietrznej, nie akceptując doświadczenia nie obejmującego wszystkich jej elementów. Mając na uwadze, że w rozdz. VI SW Z – Część 1 Wskazówki dla wykonawcy zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, w tej sprawie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum. Po pierwsze, za wyrokiem KIO z dnia 16 lutego 2024 r., KIO 251/24, przypomnieć należy, że o ile przepisy p.z.p. nie odnoszą się wprost do odpowiedzialności wykonawcy za działania bądź zaniechania podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby, o tyle w przypadku, gdy wykonawca polega na takich zasobach w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (również w sytuacji, gdy zasoby te będą wykorzystane przy realizacji zamówienia), nie ma podstaw prawnych, aby uznać, że wykonawca nie ponosi skutków wadliwego działania takiego podmiotu. (…) Tym samym, odpowiedzialność wykonawcy rozciąga się również w przypadku stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy, na którego zasobach wykonawca polega (odpowiedzialności podmiotu udostępniającego swoje zasoby). (…) Wskazać bowiem należy, że odmienna ocena w zakresie skutków prawnych wykonawcy występującego jako konsorcjum od wykonawcy, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, prowadziłaby wprost do naruszenia przepisu art. 16 p.z.p. dotyczącego równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w szczególności, jeżeli ocena ta dotyczy informacji nieprawdziwych lub informacji wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p.). W sprawie bez znaczenia prawnego pozostaje to, że okoliczność (informacja) wprowadzająca zamawiającego w błąd odnosi się do doświadczenia podmiotu udostępniającego konsorcjum Romgos wiedzę i doświadczenie. Konsorcjum Romgos zdecydowało się na przekazanie takiej informacji zamawiającemu, samo sporządzając Wykaz robót i potwierdzając za zgodność z oryginałem List polecający wystawiony na rzecz ELNOS BL i nawet jeśli wprowadzenie zamawiającego w błąd jest skutkiem niedostatecznej weryfikacji danych dostarczonych przez podmiot trzeci, działania te i zaniechania w pełni obciążają Konsorcjum Romgos. Po drugie, nie budzi większych wątpliwości w orzecznictwie, że ocena "istotnego wpływu na decyzje zamawiającego" dokonywana jest przez pryzmat skutku, który wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia wykonawcy lub ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (tak np. wyrok KIO z dnia 30 października 2023 r., KIO 3026/23). W tej sprawie informacja wprowadzająca w błąd odnosi się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie jest istotna dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Po trzecie, przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotna w przypadku tej przesłanki jest sama treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy to wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (tak wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 r., KIO 778/23). Konsorcjum Romgos zataiło przed zamawiającym istotne elementy stanu faktycznego, wywołując wrażenie, że ELNOS BL wykonał całe zadanie polegające na przebudowie linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege, tj. pominęło informacje, które wskazywały na to, że ELNOS BL działał jako podwykonawca tylko w zakresie wykonania części prac składających się na to zadanie. Pomijając powyższą informację oraz informację o tym, że część elementów linii (fundamenty pod słupy) wykonywał inny podwykonawca, Konsorcjum uniemożliwiło dokonanie zamawiającemu oceny, czy doświadczenie posiadane przez ELNOS BL jest adekwatne do opisu warunku udziału w postępowaniu, czy obejmuje wszystkie wymagane tym opisem elementy, co w konsekwencji umożliwiło wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Po czwarte, mając na uwadze profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez Konsorcjum, nie może być wątpliwości, że Konsorcjum co najmniej nie dochowało w niniejszej sprawie wymaganej od niego staranności w weryfikacji informacji przekazywanych zamawiającemu. Jak dowodzi niniejsze odwołanie, weryfikacja danych pochodzących od ELNOS BL, a odnoszących się do zadania pn. Przebudowa linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege jest wyjątkowo prosta, bowiem bardzo dużo informacji odnoszących się do tego zadania jest publicznie dostępnych w internecie. Z danych tych wynika, zarówno, że ELNOS BL było podwykonawcą Linjemontage i Grästorp AB (vide powołana powyżej strona internetowa ELNOS BL, na której ELNOS BL sam wskazuje na siebie jako podwykonawcę zamówienia), jak i jaki zakres prac wykonywało, a jaki był wykonywany przez innego podwykonawcę i generalnego wykonawcę (vide strona internetowa ELNOS BL oraz NCC). W ocenie odwołującego mogłoby to uzasadniać, zwłaszcza w kontekście wiedzy wykonawców o tym, w jaki sposób zamawiający rozumiał postawione przez siebie warunki w podobnych postępowaniach, nawet wniosek o celowym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Biorąc pod uwagę jednak trudności dowodowe w wykazaniu celowości działania wykonawcy wprowadzającego w błąd zamawiającego, odwołujący wskazał, że Konsorcjum Romgos działało co najmniej lekkomyślnie i niedbale, pomijając część informacji na temat ww. zadania lub nie weryfikując zakresu zadania realnie spoczywającego na ELNOS BL i przypisując mu wykonanie całej przebudowy linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege. W żadnym zakresie usprawiedliwieniem dla działań Konsorcjum nie może być List polecający z dnia 24 sierpnia 2024r. załączony do podmiotowych środków dowodowych, bowiem to wykonawca mając na uwadze obowiązujące przepisy prawa (w tym rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych) powinien dokonać analizy treści tego dokumentu i przed uzupełnieniem Wykazu wykonanych robót budowlanych (zwłaszcza, że Wykaz ten sporządziło samo Konsorcjum) zweryfikować, jak należy rozumieć zapisy wynikające z Listu wskazujące na podpisanie przez ELNOS BL umowy z dwoma innymi podmiotami i czy zakres „kontraktu” odnosić należy do umowy zawartej przez ELNOS BL z podmiotami wskazanymi w Liście czy przez te podmioty z zamawiającym (inwestorem). Należyta staranności wymaga by wykonawca zweryfikował składane przez siebie oświadczenie pod kątem zgodności ze stanem faktycznym i pod kątem adekwatności do opisu warunku udziału w postępowaniu, a nie jedynie zgodności z tłumaczeniem dokumentu wystawionego na rzecz podmiotu trzeciego udostępniającego mu swój potencjał. IV. Uzupełnienie dokumentów. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem wprowadzenie zamawiającego w błąd wyklucza możliwość żądania uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy odnosi się bowiem do niekompletnych lub zawierających błędy podmiotowych środków dowodowych, nie zaś takich, których treść wprowadza w błąd. Z ostrożności, na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie można z jakichkolwiek względów przypisać Konsorcjum Romgos wprowadzenia zamawiającego w błąd, wskazane na wstępie okoliczności faktyczne uzasadniają co najmniej wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wskazanie zadania referencyjnego, które potwierdzałoby spełnienie warunku udziału w postępowaniu z rozdz. VIII pkt 2.4 lit a) SW Z – Część 1 Wskazówki dla wykonawcy. Zadanie pn. Przebudowa linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege, w zakresie wykonanym przez ELNOS BL, tj., z uwagi na to, że nie obejmuje całości robót składających się na budowę linii napowietrzną o parametrach wskazanych w opisie warunku udziału w postępowaniu, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał także na powołane powyżej uchybienia odnoszące się do potwierdzenia faktu należytego wykonania tego ww. zadania (brak potwierdzenia tej okoliczności przez podmiot zlecający ELNOS BL wykonanie robót, tj. Linjemontage i Grästorp AB) oraz potwierdzenie za zgodność dokumentu przez podmiot niewłaściwy (wykonawcę zamiast podmiot trzeci). V. Zobowiązanie podmiotu trzeciego. Jako zarzut ewentualny, na wypadek przyjęcia, że Konsorcjum Romgos nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, odwołujący podniósł również zarzut braku wykazania przez Konsorcjum Romgos, że ELNOS BL, jako podmiot udostępniający swoje zasoby w zakresie zdolności technicznej, wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagana jest wiedza i doświadczenie opisane warunkiem udziału w postępowaniu z rozdz. VIII pkt 2.4 lit a) SWZ – Część 1 Wskazówki dla wykonawcy. Jak wskazano powyżej ELNOS BL w zobowiązaniu z 13 marca 2025r. przyjęło na siebie zobowiązanie do wykonania, w charakterze podwykonawcy, części robót budowlano – montażowych. Ze zobowiązanie nie wynika jednak, o jaką dokładnie część tych robót chodzi, a co za tym idzie nie sposób ustalić, jak zakres deklarowanego podwykonawca ma się (w jakiej pozostaje relacji) do opisu warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowe wątpliwości w tym zakresie powstają po lekturze oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy załączonego przez Konsorcjum Romgos do oferty, skoro z treści tego oświadczenia wynika, że ROMGOS GW IAZDOW SCY spółka z o.o. wykona prace budowlano-montażowe (cyt.:) tj. wykonaniem dróg dojazdowych do stanowisk, wykonaniem fundamentów wraz z uziemieniem, montażem i stawianiem konstrukcji, montażem przewodów fazowych wraz z łańcuchami, montażem przewodów odgromowych wraz z osprzętem. Z tego oświadczenia wynika więc jednoznacznie, że ROMGOS GW IAZDOW SCY spółka z o.o. zamierza wykonać w zasadzie wszystkie prace związane z budową linii napowietrznej (por. pkt 1.3.3. PFU). Nawet jeśli jakiś zakres tych prac pozostawiono do wykonania podwykonawcy – ELNOS BL, to wobec braku wskazania w zobowiązaniu ELNOS BL, o jaki dokładnie zakres prac chodzi, nie sposób ustalić na podstawie zobowiązania, czy udostępnienie zasobów ma w tym przypadku charakter realny. Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane (tak np. wyrok KIO z dnia 20 marca 2023 r., KIO 596/23). Wskazanie przez podmiot trzeci jedynie hasło, że wykona on „część robót budowlano – montażowych”, przy jednoczesnej deklaracji, że roboty składające się na budowę linii napowietrznej wykona członek konsorcjum, nie czyni zadość wymaganiom ustawodawcy i nie stanowi dowodu na okoliczność realnego dysponowania przez Konsorcjum zasobem podmiotu trzeciego. 30 lipca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 4 sierpnia 2025 r. ENPROM spzoo z siedzibą w Warszawie, ul. Taneczna 18C zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – Budimex S.A. wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości Odwołanie odwołującego zasługuje na uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przystępujący ma interes we wniesieniu przedmiotowego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, gdyż jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu i w jego interesie jest również ponowne badanie i ocena ofert wynikająca z zarzutów podniesionych przez odwołującego. W zakresie części 1 postępowania zarzuty odwołującego dotyczą m.in. tych samych nieprawidłowych czynności zamawiającego, jakie podnosi przystępujący w swoim odwołaniu dotyczącym części 2 postępowania. Wskazał, że przystępujący złożył ofertę w tym postępowaniu również w części 1 postępowania. Oferta przystępującego została na tym etapie postępowania uznana przez zamawiającego jako niepodlegająca odrzuceniu. Oferta odwołującego jest czwarta w rankingu ofert, jednak nie można wykluczyć, że wykonawcy, których oferty nie zostały ostatecznie zweryfikowane na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, potwierdzą ostatecznie spełnianie warunków, a wtedy odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Zgodnie z poglądem doktryny: przepis art. 525 ust. 1 PZP nie zawęża pojęcia interesu, czy to do interesu prawnego, czy też do interesu w uzyskaniu zamówienia, a zatem należy go interpretować szeroko. Interes ten może polegać w szczególności na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przystępujący uczestniczy w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami PZP. W komentowanym przepisie mówi się o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje. Chodzi więc w tym przypadku o jakąkolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze. Jeśli więc przystępujący wykonawca zgłasza przystąpienie po stronie zamawiającego, oczekuje, że odwołanie zostanie oddalone, a on sam pozyska z tego tytułu jakiś pożytek. (A. Matusiak [w:] M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, art. 525). Podobnie wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w postanowieniu z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 15/22. Ponadto, celem przystępującego jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów prawa, a w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych. Po stronie przystępującego spełniony jest zatem wymóg art. 505 ust. 1 ustawy. Przystąpienie jest w pełni zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie. Ponadto przystępujący zastrzega możliwość rozwinięcia wskazanej wyżej argumentacji do czasu zamknięcia rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 24 lipca 2025 r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 4 sierpnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Zaciszna 1D i ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie, ul. Zaciszna 1Dzgłosiłi swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Interes przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przejawia się tym, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty to oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, części I. Ewentualne uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Oczywistym jest, że może to spowodować szkodę w majątku przystępującego, który w razie uwzględnienia odwołania nie osiągnie ani przychodu na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej, ani zakładanego zysku. W tym stanie rzeczy przystępujący ma interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik działający na podstawie pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2025 r. udzielonego przez pełnomocnika konsorcjum, który działał na podstawie pełnomocnictwa z 25 lipca 2023 r. udzielonego przez obu partnerów konsorcjum zgodnie z zasadami ich reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 4 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego, 2)obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Ad. Zarzut 1. Zamawiający wskazał, że odwołujący bezzasadnie w interpretacji warunku udziału w postępowaniu posługuje się zapisami PF-U. Granice interpretacji warunku udziałuw postępowaniu wyznaczają zapisy cz. I SW Z Rozdz. VII – Warunki udziału w postępowaniu. Sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu musi być oczywiście proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nie można jednak przyjmować, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany jest przedstawić prace zgodne w 100% z przedmiotem zamówienia. Przedstawiony przez przystępującego wykaz prac wraz z przedstawioną referencją nie budził wątpliwości zamawiającego. Załączone referencje potwierdzają wykonanie przez ELNOS d o.o.w ramach inwestycji dla Svenska Kraftnat prac zarówno w branży konstrukcyjno-budowlanej, jak i elektrycznej polegających na budowie linii 400 kV. Podnoszony przez odwołującego zarzut niewykonania fundamentów pod słupy nie przesądza o niewykonaniu budowy linii. Zamawiający nie zawarł w SW Z część I definicji budowy linii, zatem prezentowana przez odwołującego interpretacja stanowi nieodpuszczalne rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść wykonawcy. Dla zamawiającego najbardziej istotne jest doświadczenie wykonawcy w stawianiu słupów oraz prace związane z naciąganiem przewodów. Dlatego też w kolejnych postępowaniach zamawiający doprecyzował treść warunku udziału w postępowaniu wskazując, że budowa linii musi uwzględniać część konstrukcyjnobudowlaną oraz elektryczną (np. postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej pn. Umowa ramowa na roboty budowlano montażowe na lata 2025-2029 – ogłoszenie nr 573112-2025). Ponadto zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane przez budowę należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Prawo budowlane dopuszcza możliwość uzyskania odrębnego pozwolenia na budowę na wykonanie fundamentów i odrębnego pozwolenia na budowę na wykonanie pozostały robót budowlanych, w tym wzniesienia słupów oraz naciągnięcia przewodów. Zamawiający zwrócił się do Inwestora z prośbą o informację, jaki był zakres wykonanych prac. Zgodnie z informacją od szwedzkiego operatora systemu przesyłowego – Svenska Kraftnat „W ramach wspomnianego projektu napowietrznej linii elektroenergetycznej „Przebudowa linii przesyłowej 400 kV Hurva – Sege” firma Elnos spełnia poniższe wymagania. Elnos wykonał prace jako podwykonawca, a jego zakres obowiązków obejmował montaż słupów, wznoszenie słupów oraz prace związane z naciąganiem przewodów i przewodów OPGW. Całkowita długość linii napowietrznej wynosiła około 42 km i została zrealizowana w 3 etapach: 8, 16 i 18 km. Kontrakt obejmował również rozbiórkę istniejącej linii napowietrznej, a Elnos odpowiadał za demontaż przewodów i słupów. Prace fundamentowe i budowlane nie wchodziły w zakres ich prac.” Svenska Kraftnat będąca operatorem systemu elektroenergetycznego Szwecji rozumiała ten warunek w taki sam sposób jak zamawiający. Dowód: e-mail z 14.08.2025r. Z powyższych faktów znanych zamawiającemu, zważywszy, że odbiorcą wykonywanych prac była ostatecznie Svenska Kraftnat wynika, że wykonawca nie podał nieprawdziwych informacji w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie mogło zatem nastąpić wprowadzenie zamawiającego w błąd, a zatem nie zmaterializowała się kluczowa przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy (jak wskazała Izba w wyroku z dnia 05.03.2018r. KIO 268/18 - Nie jest możliwym wprowadzenie zamawiającego w błąd co do okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym). Z powyższych faktów znanych zamawiającemu wynika również, że po stronie zamawiającego nie mogło powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Przedstawiony Wykaz wykonanych robót nie zawierał informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, ani nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd, a zatem nie zmaterializowały się kluczowe przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. Ad. Zarzut 2. Zamawiający nie był ani uprawniony, ani zobowiązany do wezwania Wykonawcy ELBUDdo uzupełnienia Wykazu Robót w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnienia/uzupełnienia tylko w przypadku, gdy zrodzą się u niego jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonej oferty. W sytuacji gdy zamawiający ma pewność odnośnie dołączonych do oferty oświadczeń i dokumentów nie można żądać od zamawiającego, aby ten wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy uzupełnień (wyrok KIO z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt 244/18). Nie jest prawdziwe twierdzenie odwołującego, że „…Zadanie pn. Przebudowa linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege, w zakresie wykonanym przez ELNOS BL, tj., z uwagi na to, że nie obejmuje całości robót składających się na budowę linii napowietrznej o parametrach wskazanych w opisie warunku udziału w postępowaniu, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu …”. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wybudowaniem linii/odcinków linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW o napięciu 220 kV lub wyższym, o łącznej długości co najmniej 10 km, na obszarze ENTSO-E sieci przesyłowej, dla której/których uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ. Przedstawiona w wykazie praca dotyczy przebudowy linii 400 kV między Hurvą, a Sege. Sama nazwa zadania nie może jednak decydować o zakresie prac. Jak wynika z informacji na stronie internetowej https://elnosgroup.com/en/projects/construction-of-new-transmission-line-400-kv-hurva-sege/ „Misją naszych zespołów było zastąpienie starej linii przesyłowej 400 kV linią przesyłową, która całkowicie ominęłaby na swojej trasie małe miasteczko Södra Sandby.”. Ponadto zgodnie z informacją na stronie Svenska Kraftnat, zmianie uległa trasa linii. Dowód: Mapa z zaznaczoną nową trasą linii i wyburzeniami starych słupów (cała linia– obwodnica słupy (51:84). https://www.svk.se/498f5f/contentassets/878836bf15194bc587f8d4b5a4972579/0806_mkb_sodr a-sandby-ua4.pdf Zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie Prawo budowlane, przebudowa jest to wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Z uwagi na fakt, że w okresie wykonywania prac uprzednio istniejący obiekt został na długości 42 km całkowicie rozebrany, to roboty wykonane przez firmę ELNOS d. o.o. spełniają definicję budowy linii 400 kV, na obszarze ENTSO-E, dla której/których uzyskano pozwolenie na użytkowanie, a nie przebudowy (podobnie KIO w wyroku z dnia z dnia 202304-20, KIO 886/23). Z uwagi na powyższe brak było podstaw, do żądania uzupełnienia wykazu prac. W odniesieniu do podpisania dokumentu referencji przez inwestora (Svenska Kraftnat), a nie generalnego wykonawcę (Linjemontage i Grastorp AB) należy wskazać, że żaden przepis prawa nie określa, kto powinien być wystawcą referencji. Natomiast zamawiający nie ma prawa żądać referencji dla podwykonawcy pochodzących bezpośrednio od zamawiającego. Referencje dla podwykonawcy może wystawić zarówno generalny wykonawca, jak i inwestor. W przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, brak jest zapisów, które określałyby, który podmiot - wykonawca, czy zamawiający - jest uprawniony do wystawienia referencji podwykonawcy. W związku z powyższym przedłożony dokument należy uznać za prawidłowy. W odniesieniu do poświadczenia dokumentu referencji przez wykonawcę zamawiający podkreślił, że wykaz robót (w tym przypadku, ale również i dostaw bądź usług) oraz referencje powinny zostać podpisane przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, czy też wykonawca samodzielnie wykazuje się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu. To wykonawca jest autorem danego wykazu i to wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a nie podmiot trzeci. Przepisy ustawy dopuszczają jako sposób potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu korzystaniem z zasobów podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podpisuje w takiej sytuacji jedynie zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Stąd też przyjęcie przez odwołującego, że to podmiot trzeci powinien złożyć podpis pod składanymi przez przystępującego referencjami robót jest niezasadny. Ad. Zarzut 3. Zamawiający wskazał, że zawarte w zobowiązaniu sformułowania "część robót budowlano montażowych", na które wskazuje odwołujący, należy rozumieć w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby ELNOS d.o.o. udostępnił je w zakresie tej "części zamówienia", które dotyczą robót budowlanych wskazanych w SW Z oraz wzorze umowy. W ocenie zamawiającego treść zobowiązania nie oznacza, że zasoby zostały udostępnione w niedookreślonym zakresie, czy też w zbyt wąskim. W opisie warunku udziału zamawiający nie wskazał żadnego konkretnego rodzaju robót budowlanych, których realizację wykonawca miał wykazać, a jedynie (jak już wyżej wielokrotnie wskazywano) robotę budowlaną polegającą na budowie linii 400 kV. Taki też zakres wynika z zobowiązania podmiotu ELNOS d. o.o. oraz oświadczenia z art. 117 ust. 4, załączonego do oferty. Należy zwrócić uwagę, że oświadczenie o podziale prac pomiędzy konsorcjantów nie wyklucza, że któryś z konsorcjantów będzie się posługiwał podwykonawcą, którym będzie podmiot trzeci udostępniający zasoby. Zobowiązanie podmiotu trzeciego ELNOS d. o.o. określa zakres udostępnianych zasobów tj. doświadczenia w zakresie zdolności technicznej budowy linii 400 kV i w ocenie zamawiającego nie jest ono sprzeczne z oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy. Ostateczny zakres prac określi umowa podwykonawcza, której wykonawca nie musi przedkładać wraz z ofertą. 4 września 2025 r. uczestnik po stronie zamawiającego złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości, poniżej przedstawiając szczegółowe stanowisko w sprawie. [zarzut dot. doświadczenia] Odwołujący opiera zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na rzekome przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wiedzy i doświadczenia na dwóch podstawach: a)pominięcie przez przystępującego okoliczności, że podmiot udostępniający w tym zakresie zasób tj. Elnos działał przy realizacji referencyjnego zadania jako podwykonawca, a w konsekwencji nabył wiedzę i doświadczenie w zakresie w jakim powierzono mu do realizacji roboty podwykonawcze; b)zakres powierzonych robót obejmował jedynie część zadania – Elnos nie wykonał m.in. fundamentów pod słupy. Chociaż Elnos faktycznie wykonywał prace referencyjne jako podwykonawca oraz w ramach prac nie wykonał fundamentów pod słupy to jednak bezzasadne są wywodzone z tego wnioski odwołującego o niespełnieniu warunku udziału i wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Powierzony w ramach prac podwykonawczych Elnos zakres robót w pełni spełnia warunek postawiony przez zamawiającego. Zwrócił uwagę na treść warunku postawionego przez zamawiającego w rozdziale VII pkt 2.4 lit. a) SW Z – Cześć 1: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował linię / odcinki linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW o napięciu 220 kV lub wyższym, o łącznej długości co najmniej 10 km, na obszarze ENTSO-E sieci przesyłowej, dla której / których uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ. Postawiony przez zamawiającego warunek był warunkiem ogólnym i wymagał doświadczenia w wybudowaniu linii / odcinka linii napowietrznej prądu przemiennego z dodatkowymi wymogami, których spełnienia odwołujący nie kwestionuje. Warunek nie wyszczególniał jakie elementy muszą zostać wykonane w referencyjnej pracy, by uznać, że podmiot wybudował linie. W takim przypadku należy przy badaniu doświadczenia mieć na względzie treść, a także istotę postawionego warunku. Istotą jest weryfikacja wiedzy i doświadczenia wykonawcy w wybudowaniu linii napowietrznej, a nie realizacja pobocznych czynności związanych z taką budową jak budowa fundamentów czy drogi dojazdowej do inwestycji. Prace fundamentowe, o których wspomina odwołujący są pracami ogólnobudowlanymi. Nie dewaluując ich znaczenia są to prace proste, które w żaden sposób nie weryfikują czy wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie w wybudowaniu linii napowietrznej. Weryfikacja czy wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie w tym zakresie opiera się na sprawdzeniu czy wykonywał on prace związane z budową linii napowietrznej, a więc postawieniem konstrukcji wsporczych (słupów), izolatorów, przewodów oraz osprzętu liniowego. To jest istotne z punktu widzenia postawionego warunku. Oczywiście, w trakcie budowy linii napowietrznej wykonywane są także fundamenty. Z pominiętego przez odwołującego fragmentu II części SW Z – PFU wynika także, że w ramach tego zadania polegającego na wybudowaniu linii należy także zbudować drogi dojazdowe na terenie budowy czy wykonać prace ziemne. Absurdalnym byłoby jednak twierdzenie, że niewykonanie drogi dojazdowej oznaczałoby brak realizacji linii napowietrznej i nabycia w tym zakresie wiedzy i doświadczenia. Prace takie jak wykonanie dróg dojazdowych, magazynowanie urządzeń czy wykonanie fundamentów są dodatkowymi pracami, które oczywiście są wykonywane także przy budowie linii napowietrznej. Natomiast są to na tyle ogólne prace i oderwane od linii napowietrznej, że ich niewykonanie nie powoduje, że podmiot wykonujący wszelkie prace ściśle związane z budową linii napowietrznej (budowa słupów, zamontowanie przewodów, izolatorów czy osprzętu linowego) nie będzie mógł się legitymować wiedzą i doświadczeniem właśnie w budowie linii napowietrznej. Istotą warunku jest nie to czy podmiot wykonał drogę dojazdową na terenie budowy albo czy wykonał proste fundamenty pod słupy, ale to czy wykonał prace związane z budową linii napowietrznej. Twierdząca odpowiedź na to pytanie jednocześnie potwierdza, że podmiot ten posiada doświadczenie w wybudowaniu linii napowietrznej. Nie chodzi tu, jak wskazuje odwołujący, o dowolnie wybrane elementy tylko o całość elementów faktycznie stanowiących linie napowietrzne, a nie prace będące w istocie pracami ogólnobudowlanymi, toczonymi niejako przy budowie linii napowietrznej. Zwrócił uwagę, że w istocie Elnos działając jako podwykonawca w referencyjnym zadaniu nie wykonał fundamentów pod słupy. Jak wynika m.in. z przedłożonego listu polecającego wykonał wszystkie istotne części zamówienia związane z budową linii tj. m.in. pełne prace elektryczne, montaż i podnoszenie wież, montaż przewodów. Sam podmiot wystawiający ten list polecający wskazał, że kontrakt, na który powołuje się Elnos obejmował przebudowę linii 400 kV. Tamtejszy zamawiający miał świadomość, że Elnos nie zbudował fundamentów, ale nadal – zupełnie słusznie – traktował zakres jego kompleksowych prac jako budowę linii 400 kV. Jest to literalnie warunek udziału w tym postępowaniu określony w rozdziale VIII pkt 2.4 lit. a) SW Z – Część 1 – wykonawca wybudował linię / odcinki linii napowietrznej prądu przemiennego. Skoro więc Elnos wykonał wszystkie prace ściśle dotyczące budowy linii to należy uznać, że legitymuje się w tym zakresie wiedzą i doświadczeniem. Tym samym przystępujący opierając się na tej wiedzy i doświadczeniu spełnia warunek udziału w tym postępowaniu (bez znaczenie pozostaje, że był podwykonawca na tym kontrakcie, ponieważ i tak zakres powierzonych mu prac obejmował wszystkie elementy konieczne, by mówić o budowie linii napowietrznej, a warunek dotyczy wiedzy i doświadczenia bez rozróżnienia czy nabyło się je w roli podwykonawcy czy generalnego wykonawcy). Zamawiający w dokumentacji zamówienia nie zawarł definicji budowy linii, nie zostało wskazane jakie elementy musi wykonać wykonawca, by legitymować się doświadczeniem w tym zakresie. Co istotne takie rozróżnienia zamawiający częstokroć stawia w trakcie prowadzonych postępowań – m.in. w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej pn. Umowa ramowa na roboty budowlano montażowe na lata 2025-2029, gdzie wskazał, że budowa linii musi uwzględniać część konstrukcyjno-budowlaną oraz elektryczną – w niniejszym postępowaniu takiego rozróżnienia nie było. Podkreślenia wymaga, że m.in. w repozytorium Politechniki Krakowskiej wskazano: Linie napowietrzne składają się z różnych elementów konstrukcyjnych, które charakteryzują się parametrami: geometrycznymi, elektrycznymi i mechanicznymi, powiązanymi ze szczegółami trasy, budowy i warunkami pracy. Najważniejszymi elementami linii napowietrznych są przewody robocze i odgromowe, konstrukcje wsporcze, izolatory oraz osprzęt do mocowania przewodów, izolatorów i inne . Autorzy nie wymieniają więc fundamentów jako elementów linii napowietrznych. Nie tylko więc patrząc celowościowo i na istotę postawionego warunku, ale także na treść dokumentacji zamówienia i fachowej literatury wynika, że uprawnione jest przyjęcie, że budową linii napowietrznej jest budowa elementów stanowiących w istocie linię napowietrzną, a nie dodatkowych prac ogólnobudowlanych, które w żaden sposób nie weryfikują doświadczenia w specjalistycznych pracach związanymi z budową linii. Wskazał, że skoro z dokumentacji zamówieniowej płyną różne możliwe argumentacje warunku – a tak najwyraźniej jest w niniejszej sprawie – to wykonawca, który zrozumiał go w uprawniony sposób nie może ponosić z tego powodu negatywnych konsekwencji. Kwestia ta jest jednoznacznie przesądzona przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Jedynie dla przykładu należy wskazać na najświeższe wyroki – wyrok KIO z dnia 5.02.2025 r. (KIO 5031/24) Postanowienia SW Z czy OPZ niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji, odczytywać należy na korzyść Wykonawców czy wyrok z 19.06.2024 r. (KIO 1879/24), gdzie wprost wskazano: wątpliwości co do rozumienia postanowień SWZ rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Z pewnością więc rozumienie warunku przez jego celowość i uznanie, że podmiot legitymuje się wymaganymi wiedzą i doświadczeniem, gdy wykonał wszystkie elementy stanowiące linię napowietrzną, było uprawnione i tym samym nie ma mowy o niespełnieniu warunku udziału czy wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Brak jest także konieczności jakiegokolwiek uzupełniania dokumentów w tym zakresie. Podsumowując więc, Elnos jako podwykonawca (co nie ma znaczenia dla nabycia wiedzy i doświadczenia) wykonał prace, które stanowiły wybudowanie linii napowietrznej. Legitymuje się tym samym wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem, a tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego czy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. [zarzut dot. zakresu prac podmiotu udostępniającego zasoby] Bezzasadny jest także zarzut ewentualny zaniechania wezwania przystępującego do złożenia dodatkowego zobowiązania Elnos, mimo rzekomego braku wykazania, że wskazany podmiot wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia wymaganych warunkiem udziału w postępowaniu. Jak wynika z zobowiązania Elnos udostępnia swoje doświadczenie polegające na wybudowaniu linii napowietrznej prądu przemiennego i jako podwykonawca będzie realizował przez cały okres trwania umowy część związaną z robotami budowlano-montażowymi. Jednoznacznie więc wynika, że Elnos będzie wykonywał jako podwykonawca roboty budowlano-montażowe związane z udostępnionym doświadczeniem w zakresie budowy linii napowietrznej. Brak więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że z udostępnienia tego nie wynika, że Elnos wykona roboty budowlane, do realizacji których udostępnia wiedzę i doświadczenie. Tym samym również ten zarzut pozostaje bezzasadny. W konsekwencji odwołanie winno zostać oddalone w całości jako bezzasadne. Odwołujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu oraz wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych poniżej. ISpecyfika i zakres zamówienia objętego tym postępowaniem. Przed odniesieniem się do właściwej argumentacji zamawiającego i przystępującego ROMGOS, nawiązując jednak do argumentacji przystępującego, odwołujący przypomniał, że postępowanie dotyczy budowy linii 400 kV (linii najwyższego napięcia) relacji Trębaczew - nacięcie linii Joachimów (Rokitnica) – Wielopole. Z tego względu, jak można wnioskować, zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu przez wykonawców doświadczenia w wybudowaniu linii lub odcinka linii napowietrznej prądu przemiennego o napięciu 220 kV lub wyższym, wykluczając możliwość zarówno wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w przebudowie, montażu itd. linii napowietrznych, jak i możliwość wykazania się – o czym szerzej poniżej – budową wyłącznie niektórych elementów obiektu budowlanego, jakim jest linia napowietrzna. Zgodnie z PFU (pkt 1.3.3. ppkt 7) w zakres budowy ww. linii wchodzi dostawa i budowa fundamentów dla wszystkich słupów na Odcinku II Linii, przy czym obowiązkiem wykonawcy (…)jest dobór fundamentów dla każdego projektowanego stanowiska słupowego, uwzględniając warunki gruntowo-wodne stwierdzone na danym stanowisku słupowym oraz na podstawie reakcji podporowych słupa. Powyższy wymóg oznacza w praktyce konieczność wykonania ok. 156 fundamentów, z których tylko część może być wykonana z prefabrykatów. Znaczna część fundamentów przewidzianych do wykonania w SW Z to konstrukcje monolityczne, w tym także konstrukcje skomplikowane pod względem technicznym, projektowym i wykonawczym. Dodatkowo z uwagi na stwierdzone warunki gruntowe wykonanie część z nich wymaga uprzedniej wymiany lub wzmocnienia gruntu. W szczególności, jak wynika z załącznika do PFU nr 2_wstępny wykaz montażowy (w dokumentacji postępowania), ten ostatni obowiązek dotyczy fundamentów przewidzianych do wykonania w terenach zalewowych, dla których konieczne jest wykonanie dodatkowych wzmocnień gruntów w postaci pali. Płyta fundamentowa pod słup może więc, w tym zamówieniu, mieć szerokość nawet 7x7 metra, zaś konstrukcja palowa może sięgać w głąb nawet kilkunastu czy kilkudziesięciu metrów. Dowód: (1) zdjęcia i rysunki obrazujące wykonywanie fundamentów pod słupy linii wysokiego napięcia takich, jakie wymagane są opisem przedmiotu tego zamówienia, (2) przykładowe rysunki fundamentów (wyciąg z PFU), W ślad za tym budowa jednego fundamentu monolitycznego, z uwagi na jego rozmiary i stopień skomplikowania, zajmuje od 2 do 4 tygodni, w sytuacji, gdy naciąg przewodów na 1 km odcinku, a więc wykonanie jednego z “kluczowych” elementów linii napowietrznej zdaniem zamawiającego, to tylko 5 dni roboczych. Budowa fundamentów pod słupy jest więc przedsięwzięciem nie tylko skomplikowanym pod względem technicznym, ale i organizacyjnym. Odwołujący odnotował, że budowa fundamentów wymaganych zapisami SW Z wiąże się z koniecznością poniesienia istotnych nakładów finansowych przez wykonawcę. Na podstawie danych wynikających z PFU, można wyliczyć, że w ramach przedmiotu zamówienia do budowy fundamentów konieczne może okazać się użycie nawet 39 000 m3 betonu, natomiast waga wykonanych fundamentów wyniesie prawie 100 000 tony. Z uwagi na powyższe koszt budowy fundamentów, i podobnie jest w każdym tego typu zamówieniu, sięga nawet 20% wartości całego przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego oczywistym pozostaje, że budowa fundamentów stanowi istotny element przedmiotu zamówienia. Świadczą o tym dodatkowo zapisy PPU. W szczególności zapisy załącznika nr 6 do PPU - Harmonogram rzeczowo – Finansowy, z którego wynika, że wykonanie fundamentów słupów wraz z wykonaniem uziemień i pomiarem rezystancji uziemień jest odrębnym Etapem (kamieniem milowym) realizacji zamówienia. Etap 4, bo o nim mowa, podzielonym jest na 9 podetapów, po wykonaniu których wykonawca może liczyć na wynagrodzenie od zamawiającego wynoszące odpowiednio 0,7% i 0,75% wynagrodzenia całkowitego wykonawcy za każdy z podetapów (za każde odpowiednio 17 lub 18 sztuk wykonanych fundamentów). Wykonanie dróg dojazdowych, z którymi przystępujący ROMGOS zrównuje wykonanie fundamentów, nie jest wskazane w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym jako samodzielny Etap realizacji zamówienia. Również na etapie tworzenia Szczegółowego Haromonogramu Rzeczowo – Finansowego i jego aktualizacji, zgodnie z załącznikiem nr 7 do PPU, wykonawca musi odpowiednio zaplanować wykonanie fundamentów, w tym wykonawca przedstawi wraz z SHRZ szczegółową informację na temat zasobów, którymi zamierza zrealizować działania określone w SHRZ. Wykonawca wskaże istotne założenia przyjęte do realizacji zamówienia mające na celu uwiarygodnienie założonego czasu trwania – jak na przykład: a) Założoną liczbę elementów do wykonania (np. liczbę szt. fundamentów, liczbę szt. słupów, km przewodów na danym odcinku, ilość pól, itp.). b) Dobraną do liczby elementów z pkt a) niezbędną równoległość prac tzn. liczbę równolegle realizowanych elementów (np. fundamentów, słupów, pól, itp.) – tempo realizacji prac (np. x fundamentów miesięcznie, y słupów miesięcznie, z pól równolegle) c) Dobraną do przyjętych założeń liczbę brygad realizujących prace – uwzględniając punkt a) i b) d) Liczbę założonego sprzętu do realizacji prac (np. liczbę palownic) – uwzględniając punkt a) i b) Odnotował również, że o ile zgodnie z warunkami zamówienia wykonawca może zdecydować, czy zaoferuje 5-cio letni okres gwarancji na inne elementy linii napowietrznej (okres gwarancji stanowi kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty), o tyle zamawiający wymaga by na uziemienie, fundamenty i zabezpieczenie antykorozyjne każdy wykonawca składający ofertę, zobowiązał się udzielić gwarancji i rękojmi na okres 5-ciu lat (por. pkt 13.1 PPU). Trudno przyjąć, by zamawiający wprowadzał w SW Z tak daleko idące wymagania dla fundamentów i ich wykonania, gdyby - tak, jak chce tego przystępujący ROMGOS – budowa fundamentów była robotami “pobocznym”, “prostymi” czy mało istotnymi z jego punktu widzenia. Powyższe przykłady zapisów PPU oraz PFU jednocześnie potwierdzają, że nie jest możliwe należyte wykonanie (wybudowanie) linii napowietrznej najwyższego napięcia, bez odpowiedniego zaprojektowania, a kolejno należytego wykonania fundamentów pod słupy. Istotą warunku udziału w postępowaniu, co wynika z art. 112 ust. 1 ustawy, jest ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tej sprawie ocena ta byłaby niekompletna, gdyby pomijać ocenę, czy wykonawca posiada doświadczenie w wykonywaniu fundamentów, a więc jednego z najistotniejszych elementów linii napowietrznej. IWymagania wynikające z przyjętego przez Zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu. Pominięcie oceny w zakresie tego, czy wykonawca posiada doświadczenie w budowie wszystkich elementów (podzespołów) składających się na linię napowietrzną byłoby przy tym sprzeczne z literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu postawionym w sprawie przez zamawiającego. Zamawiający przyjął następujący opis warunku: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Wykonawca wybudował linię/odcinki linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW o napięciu 220 kV lub wyższym, o łącznej długości co najmniej 10 km, na obszarze ENTSO-E sieci przesyłowej, dla której/których uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ (rozdz. VIII pkt 2.4 lit a) SWZ – Część 1 Wskazówki dla wykonawcy). Powyższy opis warunku nie ogranicza wymaganego od wykonawcy doświadczenia do wykonania określonych w treści warunku (w szczególności co do ilości czy technologii wykonania) elementów linii napowietrznej, co oznacza, że wykonawca powinien posiadać doświadczenie w wykonaniu (wybudowaniu) w sposób kompleksowy, całkowity linii napowietrznej. Chodzi więc o wykonanie pewnej całości funkcjonalno – użytkowej. Zgodzić należy się z przystępującym ROMGOS, że (cyt.:) weryfikacja czy wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie w tym zakresie opiera się na sprawdzeniu czy wykonywał on prace związane z budową linii napowietrznej, nie można jednak zgodzić się z dalej idącym stwierdzeniem przystępującego, że na prace związane z budową linii napowietrznej nie składają się prace związane z wykonaniem fundamentów pod słupy. Wykonanie fundamentów jest bowiem robotą składającą się na budowę linii napowietrznej, skoro fundamenty stanowią element, podzespół linii napowietrznej. Wniosek ten jest oczywisty w świetle zasad sztuki budowlanej, wiedzy technicznej, treści odnośnych norm europejskich i warunków zamówienia. Po pierwsze, fundamenty pod słupy dla linii napowietrznej stanowią element, podzespół linii napowietrznej, a nie jakiś dodatkowy, mało istotny dodatek do niej, co znajduje potwierdzenie w dokumentach zamówienia. Odwołujący w odwołaniu powołał się m. in. na zapisy PFU dla tego postępowania, które traktują fundamenty jako równorzędny element linii napowietrznej, ustalając dla nich – tak, jak dla słupów, przewodów fazowych itd. – osobną Standardową Specyfikację Funkcjonalną i Standard Techniczny, która stanowi załącznik nr 2 do Standardowej Specyfikacji Funkcjonalnej i Standardów Technicznych dla „Linii napowietrznej” - PSE-SF. Linia400kV.0 PL/2022v1 – Linia napowietrzna 400 kV. Czy zamawiający ustalałby w załączniku do Specyfikacji Funkcjonalnej i Standardów Technicznych dla linii napowietrznej standard dla fundamentów, gdy fundamenty nie były elementem linii napowietrznej? Standardy, o których mowa, zamawiający stosuje we wszystkich prowadzonych przez siebie postępowaniach, nie są to więc dokumenty stworzone dla potrzeb wyłącznie tego postępowania. Jednocześnie dodać można, że takie Specyfikacje, jako element Specyfikacji odnoszącej się dla Linii napowietrznej nie zostały opracowane dla dróg dojazdowych, czy innych tego typu elementów, o których wspomina przystępujący ROMGOS, co zdaje się jednoznacznie wskazywać na zróżnicowanie roli, jaką pełnią dla linii napowietrznej fundamenty i choćby przykładowe drogi dojazdowe do inwestycji. Również na etapie opracowywania wymaganej od wykonawcy dokumentacji, w szczególności projektu wykonawczego zamawiający kładzie szczególny nacisk na kwestię fundamentów, wprost pisząc przykładowo w pkt 2.5.3 PFU, że wymaga przedstawienia w założeniach do Projektów Wykonawczych: Odwołujący dodał, że w pkt 2.6.1 PFU jednoznacznie wskazano, że przedmiot zamówienia należy realizować zgodnie z Normą PN – EN 50341 – 1:2013 – 03 „Elektroenergetyczne linie napowietrzne prądu przemiennego powyżej 1 kV”. Część 1: Wymagania ogólne. Specyfikacje wspólne”. Warto więc dodatkowo wrócić także do tego dokumentu. Zgodnie z pkt 2.2.14 ww. Normy, podzespół (linii napowietrznej) to (cyt.:) jedna z głównych części napowietrznej linii elektroenergetycznej mająca określoną funkcję. Zgodnie natomiast z uwagą 1 do tego zapisu (cyt.:) typowe podzespoły to konstrukcje wsporcze, fundamenty, przewody, łańcuchy izolatorów i osprzęt. Pojęcia zdefiniowane w ww. punkcie Normy 50341 – 1 znajdują odzwierciedlenie w całej strukturze Normy Europejskiej EN 50341-1, gdzie w Rozdziałach od 7 do 11 zostały omówione wymagania konstrukcyjne i elektryczne, które należy spełnić przy projektowaniu, budowie i badaniu podzespołów linii napowietrznej, w tym konstrukcji wsporczych, fundamentów, przewodów, łańcuchów izolatorów i osprzętu, w zależności od odpowiednich parametrów projektowych linii. Nie tylko więc Zamawiający w dokumentach opracowanych na potrzeby tego typu zamówień, ale i normy europejskie odnoszące się do budowy linii napowietrznych uznają fundament za jedną z głównych części linii napowietrznej – jej podzespół. Zamawiający także na własnych stronach internetowych, tłumacząc jak budowane są linii napowietrzne wyjaśnia: Jak budowane są linie? Budowa stanowiska słupowego rozpoczyna się od wykopów. Ich głębokość może wynosić nawet 5 m. Następnie powstają fundamenty, które mają zapewnić stabilność konstrukcji słupa. Wylany beton musi osiągnąć odpowiednią wytrzymałość. Jego wiązanie, czyli „schnięcie” trwa do kilku tygodni. Kolejnym etapem prac jest montaż konstrukcji słupa tzw. metodą wysokościową. Posiadający odpowiednie kwalifikacje pracownicy, wspinając się, montują kolejne elementy słupa – aż do jego wierzchołka. Po wybudowaniu całej sekcji słupów, zawieszane są przewody. Pomiędzy słupami rozciąga się tzw. linkę wstępną, a dopiero za jej pomocą przeciągane są właściwe przewody, co pozwala na ograniczenie kontaktu przewodów z ziemią. Ostatnim etapem jest uporządkowanie terenu po budowie. Z jakich względów w opisie „budowy” linii znalazły się opisy prac związanych z wykonaniem fundamentów, jeśli miałby to być prace niezwiązane z budową linii napowietrznej? Po drugie, fundamenty traktowane są jako element (podzespół) linii z uwagi na rolę, jaką pełnią. Prawidłowe wykonanie fundamentów, a wcześniej ich prawidłowe zaprojektowanie, ma zagwarantować pewność posadowienia całej konstrukcji wsporczej. To właśnie fundamenty, jako “część” podziemna słupów, mają wywierać nacisk na grunt w określonych kierunkach i o określonych wartościach, co ma równoważyć skutki naprężeń powstających w części napowietrznej linii, jakie powstają głównie z parcia wiatru na konstrukcję słupa i przewody, a w słupach mocnych – przede wszystkim z wypadkowego naciągu przewodów linii (por. https://inzynierbudownictwa.pl/wybrane-zagadnienia-z-zakresuprefabrykowanych-slupow-linii-fundamentow-elektroenergetycznych-cz-i/). Fundament jest elementem linii przesyłowych nie tylko pod względem konstrukcyjno- budowlanym, ale także elektrycznym. Mowa o uziemieniu naturalnym (jest nim właśnie fundament), które wspomaga uzyskanie odpowiednich wartości rezystancji uziemienia układu uziomów. Ma to znaczenie dla bezpieczeństwa samej linii w zakresie odgromowym (zapewnienie nieprzerwanej pracy), ale także w zakresie ochrony przeciwporażeniowej dla ludzi znajdujących się w jej pobliżu (por. Projektowanie układów uziomów dla linii W N i najwyższych napięć w aspekcie utrzymania wysokiego poziomu ich trwałości - RST). Budowa fundamentów nie jest więc, jak chciałby przystępujący ROMGOS, robotą wykonywaną “przy okazji” budowy linii napowietrznej, ale robotą, której wykonanie jest konieczne dla zrealizowania zamierzenia budowlanego, jakim jest linia napowietrzna i zapewnienia bezpiecznego jej użytkowania. W kontekście powyższego na szczególną uwagę zasługuje stwierdzenia zawarte w pkt 16 pisma procesowego przystępującego ROMGOS z dnia 4 września 2025r., w którym przystępujący powołując się na literaturę fachową stara się wykazać, że fundamenty nie stanowią elementów linii napowietrznej. W punkcie tym przystępujący cytuje następujący fragment pochodzący z opracowania pn. Budowa linii napowietrznych, Vasyl Hudym, Adam St. Jagiełło, Kraków, 2016, Wydawnictwo PK: Linie napowietrzne składają się z różnych elementów konstrukcyjnych, które charakteryzują się parametrami: geometrycznymi, elektrycznymi i mechanicznymi, powiązanymi ze szczegółami trasy, budowy i warunkami pracy. Najważniejszymi elementami linii napowietrznych są przewody robocze i odgromowe, konstrukcje wsporcze, izolatory oraz osprzęt do mocowania przewodów, izolatorów i inne, podsumowując go stwierdzeniem (cyt.) Autorzy nie wymieniają więc fundamentów jako elementów linii napowietrznych. Wniosek przystępującego, jak się wydaje, wynika z pobieżnej i nierzetelnej analizy ww. opracowania. Jak wynika z cytowanego fragmentu jednym z najważniejszych elementów linii napowietrznej są „konstrukcje wsporcze”. Na str. 28 tego samego opracowania autorzy wskazują, że (cyt.:) Słupy linii napowietrznych są konstrukcjami wsporczymi mającymi na celu utrzymanie przewodów linii napowietrznych w odpowiedniej odległości od siebie oraz w odpowiedniej odległości od ziemi. Konstrukcje wsporcze linii napowietrznych obejmują słupy i wsporniki (…). Natomiast na kolejnej str. 29 ci sami autorzy wyjaśniają (cyt.:) Konstrukcja słupa w większości przypadków składa się z fundamentu, trzonu i głowicy. Nawet więc w świetle opracowań naukowych, na które powołuje się sam przystępujący ROMGOS, czytanych w całości, nie zaś cytowanych wybiórczo, fundament, stanowiąc część słupa jest elementem konstrukcji wsporczej linii, a więc i (cyt.:) jednym z najważniejszych elementów linii napowietrznej. Podsumowując, niezależnie od przyjętej metodologii podziału linii napowietrznej na elementy (podzespoły) oczywistym pozostaje, że jednym z tych elementów (podzespołów) jest fundament (pod słup), który pełni funkcję stabilizującą dla całej konstrukcji linii napowietrznej oraz funkcję elektryczną, stanowiąc naturalne uziemienie dla linii. Jednoznacznie należy stwierdzić, że fundament jest jednym z głównych i nierozerwalnych elementów linii, bez którego linia nie ma prawa powstać i funkcjonować. Dodatkowo fundament jako element konstrukcyjno- budowlany zapewnia nieprzerwaną i bezpieczną pracę linii przesyłowych wysokich i najwyższych napięć. Wykonanie fundamentów pod słupy trudno w tej sytuacji uznać za prace „toczone niejako przy budowie linii napowietrznej”. Warto przy tym wskazać, że pomiędzy przystępującym ROMGOS a odwołującym nie ma w zasadzie sporu co do tego, że postawiony w niniejszym postępowaniu warunek udziału odnosić należy do wykonania nie jakichkolwiek, dowolnie wybranych elementów linii, a do wykonania elementów faktycznie stanowiących linię napowietrzną. Jak pisze sam przystępujący ROMGOS (cyt.:) Istotą warunku jest (…) to czy wykonał prace związane z budową linii napowietrznej. Twierdząca odpowiedź na to pytanie jednocześnie potwierdza, że podmiot ten posiada doświadczenie w wybudowaniu linii napowietrznej. Nie chodzi tu, jak wskazuje odwołujący, o dowolnie wybrane elementy tylko o całość elementów faktycznie stanowiących linie napowietrzne (…) (pkt 10 i 11 pisma procesowego z dnia 4 września 2025r.). To co różni odwołującego i przystępującego ROMGOS to ocena, czy fundament stanowi element linii, czy jest jedynie robotą dodatkową, wykonywaną niejako przy okazji budowy linii. Znamienne jednak pozostaje, że przystępujący ROMGOS poza gołosłownymi, a niekiedy wręcz absurdalnymi stwierdzeniami polegającymi na porównaniu znaczenia budowy fundamentów dla całej konstrukcji nośnej linii do budowy prostych dróg dojazdowych, nie wskazuje na żadne konkretne argumenty, które miałby wesprzeć jego tezę o jedynie pomocniczym charakterze prac związanych z budową fundamentów. Przechodząc do argumentacji prawnej odwołujący przypomniał, że na obecnym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert, zarówno wykonawcy, jak i sam zamawiający pozostają związani ustalonym przez zamawiającego brzmieniem warunku udziału w postępowaniu. Jak słusznie przypomina Izba w wyroku dnia 22 kwietnia 2025 r., KIO 1139/25, (...) to zamawiający zdecydował o treści swz w tym warunków udziału w postępowaniu, a żaden z wykonawców nie zgłosił zastrzeżeń do tak ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Tak więc na etapie po złożeniu ofert, Izba nie ma podstaw, aby oceniać czy warunki udziału w postępowaniu mają charakter nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i ograniczają konkurencję dla potencjalnych wykonawców. Jeżeli (cyt.:) dla zamawiającego najbardziej istotne jest doświadczenie wykonawcy w stawianiu słupów oraz prac związane z naciąganiem przewodów, Zamawiający nie dał temu wyraz w ustalonym przez siebie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie doprecyzował w dokumentach zamówienia, np. przez wprowadzenie stosownej definicji pojęcia „budowy” czy „linii napowietrznej”, że przez budowę linii napowietrznej rozumie on wyłącznie lub co najmniej stawianie słupów i naciąganie przewodów. Wręcz przeciwnie sam zamawiający przyznaje obecnie, że doprecyzowanie, a w istocie zawężenie warunku udziału w postępowaniu nastąpiło dopiero w kolejnych prowadzonych przez niego postępowaniach, w tym postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej pn. Umowa ramowa na roboty budowlano montażowe na lata 2025-2029 – ogłoszenie nr 573112-2025. Argumentacja zamawiającego odnośnie tego, że z jego punktu widzenia najistotniejsze dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest stawianie słupów i naciąganie przewodów jest mało wiarygodna. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie pomija pełną treść postawionego przez siebie warunku udziału we wskazanym postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej w sytuacji, gdy pełna treść warunku wskazuje na zgoła inne intencje niż te, o których pisze zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z dokumentami dla ww. zamówienia warunek udziału w tym postępowaniu brzmi następująco: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) linię/odcinki linii napowietrznej prądu przemiennego o napięciu 110 kV lub wyższym, o łącznej długości co najmniej 10 km, na obszarze ENTSO-E, dla której/których uzyskano pozwolenie na użytkowanie, zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ (dla budowy/przebudowy) lub brak sprzeciwu organu w przypadku zgłoszenia (dla przebudowy/modernizacji w przypadku braku pozwolenia na budowę). W przypadku budowy zakres prac musi obejmować minimum branżę elektryczną i branżę konstrukcyjno-budowlaną. Za przebudowę zostanie uznane wykonanie jednego zadania, w ramach którego dokonano budowy/wymiany co najmniej: 10 słupów wraz z fundamentami lub 5 słupów wraz z fundamentami i podwyższeń 5 słupów oraz przewodów na długości łącznie 10 km. Warunek udziału w postępowaniu nie wskazuje, jak sugerował zamawiający, że wymagane minimum sprowadza się do postawienia słupów i naciągania przewodów. Warunek mówi o branży konstrukcyjno – budowlanej, do której należałoby zaliczyć również budowę fundamentów. Co jednak istotniejsze, w kontekście przebudowy zamawiający wprost pisze o tym, że wymaga doświadczenia w budowie/wymianie co najmniej 10 słupów wraz z fundamentami. Jak wynika z opisu warunku, po pierwsze, fundamenty nadal pozostają dla zamawiającego istotnym elementem doświadczenia wykonawcy – elementem potrzebnym do należytego wykonania zamówienia, skoro doświadczenie w tym zakresie jest objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Po drugie, trudno uznać, by zamawiający nie uznawał fundamentów za element linii (a w szczególności traktował ich wykonanie jako robotę pomocniczą), skoro z doświadczenia w tym zakresie uczynił element warunku udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza, że argumentacja prezentowana przez zamawiającego jest niekonsekwentna i w istocie zmierza wyłącznie do złagodzenia wymogów względem tych, jakie wynikają z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście powyższego znamienne pozostaje także stwierdzenie zamawiającego, że nie można oczekiwać od wykonawcy by ten na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawił prace w 100% zgodne z przedmiotem zamówienia. Nie jest to bowiem argument, który odnosił by się do obecnego etapu postępowania. Przedmiotem oceny w tej sprawie nie jest bowiem to, czy warunek udziału w postępowaniu został opisany przez zamawiającego poprawnie (czy jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czy stanowi wyraz minimalnego poziomu zdolności do realizacji zamówienia), ale to czy ustalony w postępowaniu warunek został przez przystępującego ROMGOS spełniony. To zamawiający zdecydował, że wykonawcy mają w tej sprawie legitymować się doświadczeniem w budowie linii napowietrznej prądu przemiennego (lub jej odcinka, o dalszych, określonych w warunku parametrach), a więc określonego obiektu budowlanego z wszystkimi jego elementami (podzespołami), a nie wyłącznie niektórych jego elementów czy podzespołów (co do czego zgodni są wszyscy wykonawcy występujący w sprawie). W ślad za tym jego obowiązkiem jest weryfikacja, czy przystępujący ROMGOS ma doświadczenie w budowie linii napowietrznej, a więc czy wykonał roboty w zakresie wszystkich elementów linii, a w świetle informacji pozyskanych przez samego zamawiającego i załączonych do odpowiedzi na odwołanie oczywistym pozostaje, że ROMGOS zrealizował tylko niektóre elementy (podzespoły) linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege. Wskazane zadanie polegało na przebudowie linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege, a jego realizacja została powierzona firmie Linjemontage i Grästorp AB (generalny wykonawca), które z kolei rozdzieliły realizację tego zadania pomiędzy dwóch podwykonawców - NCC Infrastructure, któremu powierzono wykonanie fundamentów pod słupy przesyłowe i ELNOS BL d.o.o., któremu powierzono (cyt.:) pełne prace elektryczne wraz z (…) montażem i podnoszeniem wież oraz montażem przewodów światłowodowych OPGW. Przy takim podziale zadań pomiędzy podwykonawców nie można uznać, by którykolwiek z nich wykonał wszystkie prace składające się na przebudowę ww. linii. Twierdzenia Przystępującego ROMGOS o tym, że ELNOS wykonał wszystkie prace ściśle dotyczące budowy linii są więc gołosłowne. Jednocześnie odwołujący nie oczekuje od zamawiającego by ten weryfikował, na ile prace polegające na przebudowie linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege odpowiadają tym, jakie należy w ramach tego zamówienia. Zarzuty niniejszego odwołania nie dotyczą tego, że wykonawca realizujący zadanie polegające na przebudowie ww. linii przesyłowej nie może legitymować się doświadczeniem odpowiednim do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale tego, że przebudowa ta była wykonana w częściach przez różnych podwykonawców, a dokonany pomiędzy nimi podział rzeczowy zamówienia powoduje, że żaden z podwykonawców nie ma wymaganego warunkiem doświadczenia w budowie linii napowietrznej o parametrach i długości określonej przez zamawiającego. Podsumowując: (1) w tej sprawie treść postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje, by dla spełnienia warunku wystarczające było wykonanie tylko niektórych, dowolnie wybranych przez wykonawcę elementów linii napowietrznej. W tym zakresie brzmienie warunku jest jednoznaczne i nie budzi wątpliwości. Takie ograniczenie, jeśli przyjąć by argumentację zamawiającego, nastąpiło dopiero w kolejnych, podobnych postępowaniach. Również sam przystępujący ROMGOS przyznaje, że warunku nie można spełnić poprzez wykonanie tylko niektórych elementów linii napowietrznej, ale w warunku chodzi (cyt.:) o całość elementów faktycznie stanowiących linie napowietrzne, (2) Mając na uwadze powyższe dalsza argumentacja zamawiającego, mająca wskazywać na to co w istocie jest dla zamawiającego najistotniejsze, jest nieuprawnioną po otwarciu ofert próbą zmiany warunku udziału w postępowaniu. Próbą przy tym mało wiarygodną, skoro wymóg posiadania doświadczenia w budowie/wymianie słupów wraz z fundamentami został przez niego utrzymany nawet w kolejnych postępowaniach o udzielnie podobnych zamówień, (3) Z kolei cała argumentacja przystępującego ROMGOS zmierza do wykazania, że fundamenty w ogóle nie są elementem linii napowietrznej, a jedynie jakąś dodatkową, błahą, nieistotną robotą, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z dokumentacją zamówienia, przywoływanymi przez przystępującego poglądami z literatury fachowej, jaki i stanowiskiem samego zamawiającego, który takich tez nie stawia, (4) W tej sprawie nie mamy więc do czynienia z wątpliwościami co do sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Wątpliwości te próbuje wykreować sam przystępujący, chcąc uniknąć możliwości przypisania mu wprowadzenia zamawiającego w błąd, jednak próba ta jest w świetle powyższych argumentów całkowicie chybiona. Sygn. akt KIO 3164/25 28 lipca 2025 r. wykonawca ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Taneczna 18C wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 24 lipca 2025 r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy w wyniku czynności i zaniechań podjętych w części 2 postępowania tj.: 1.przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa (Lider) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner), pomimo że nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia wskazanego w pkt. 2.4 a) Rozdziału VII SWZ. -co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 57 pkt 2) ustawy w zw. z art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 ustawy oraz art. 122 ustawy w zw. z art. 128 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. 2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa (Lider) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) w związku z przedłożeniem nieprawidłowego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy dla podmiotu udostępniającego zasoby – ELNOS BL d. o. o., mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy , -co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 125 ustawy w zw. z art. 118 ustawy w zw. z art. 125 ustawy w zw. z art. 128 ustawy w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 78 1 k.c. w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 26, 28-32 ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) NR 910/201423z lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE 3.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa (Lider) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) w związku z przedłożeniem nieprawidłowych podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu udostępniającego zasoby – ELNOS BL d. o. o., pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy , a ponadto złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wymaganych przez zamawiającego braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący szczegółowo w uzasadnieniu wykaże które podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone i nie potwierdzają podstaw wykluczenia, - co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy w zw. z art. 125 ustawy w zw. z art. 118 ustawy w zw. z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w zw. z art. 16 ustawy . w zw. z § 2, § 4 § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 26, 28-32 ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) NR 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE 4.wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części 2 postępowania mimo, że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu; -co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy w związku z art. 16 ustawy ; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów: 5.zaniechaniu wezwania Konsorcjum firm: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa (Lider) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) do przedłożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wobec osoby wchodzącej w skład organu zarządzającego podmiotu udostępniającego zasoby - ELNOS BL d. o. o., nie zachodzą przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 108 oraz art. 109 ustawy , -co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 118 ustawy w z art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 126 ustawy w zw. z art. 16 ustawy . 6.przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Konsorcjum firm: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa (Lider) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner), dalej: „Konsorcjum ROMGOS”, wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia wskazanego w pkt. 2.4 b) Rozdziału VII SWZ. - co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 57 pkt 2) ustawy w zw. z art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 ustawy oraz art. 122 ustawy w zw. z art. 128 ustawy w zw. z art. 16 ustawy . Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 16 lipca 2025 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w części 2 postępowania; 2.przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu 3.odrzucenie oferty Konsorcjum Romgos oraz wybór oferty Wykonawcy w części 2 postępowania. ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romogos jest niezasadne: 4.wezwanie Konsorcjum Romgos do uzupełnienia dokumentów o których mowa w zarzutach wskazanych w pkt. 5- 6 Odwołania. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Odwołujący wskazał swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Romgos w postępowaniu, wykonawca utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że oferta wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i najkorzystniejsza w postępowaniu oraz nie podlega odrzuceniu. Wykonawca wskazał, że w następstwie ww. czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku odwołującego. W ramach części 2 postępowania zostało złożonych 9 ofert, w tym oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółka komandytowa (Lider) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner), dalej: „Konsorcjum Romgos”. W dniu 16 lipca 2025 r. zamawiający w części 2 postępowania jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum Romgos. Ad. 1 – brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pkt. 2.4 Rozdziału VII SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców. Zamawiający wymagał m.in. należytego wykonania budowy linii/odcinka linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW o napięciu 220kV lub wyższym, o łącznej długości co najmniej 10 km, na obszarze ENTSO-E sieci przesyłowej, dla której/których uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ, które zostało zawarte w pkt. 2.4. a) Rozdziału VII SWZ – w tym miejscu odwołujący wkleił fragment dokumentacji postępowania. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2025 wezwał Konsorcjum Romgos do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 12 czerwca 2025 r. Konsorcjum Romgos złożyło dokumenty, w tym wykaz wykonanych robót budowlanych z załączeniem dowodów potwierdzających że usługi te zostały wykonane należycie. Konsorcjum Romgos w ramach wykazania tego warunku udziału polega na zdolnościach podmiotu – ELNOS BL d.o.o., który w ramach tego postępowania udostępnił mu zasoby. W wykazie wykonanych robót wykonanych wskazano zadanie realizowane przez ELNOS BL d.o.o. na rzecz SVENSKA KRAFTNÄT, Box 1200, 172 24 Sundbyber (dalej: „ELNOS”). W opisie wykonanych prac wskazano wybudowanie linii/odcinki linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW Nazwa zadania Przebudowa linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przerz właściwy organ. Opis kontrakt obejmował pełne prace elektryczne wraz z przebudową linii kV. Napięcie linii 400kV długość linii 42 km. Przedmiotowa robota nie spełnia warunku dotyczącego tego, aby wykonawca „wybudował linię/ odcinki linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW o napięciu 220 kV lub wyższym, o łącznej długości co najmniej 10 km (…).” dla której/których uzyskano pozwolenie na użytkowanie lub zakończono postępowanie w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy przyjęte bez sprzeciwu przez właściwy organ.” Na stronie internetowej Elnos Group w zakresie budowy nowej linii przesyłowej 400kV Hurva-Sege wskazano: tu odwołujący wkleił fragment pisma w języku obcym oraz zamieścił tłumaczenie o treści Źródło: Tłumaczenie: „Elnos Group pracuje: Misją naszych zespołów było zastąpienie starej linii przesyłowej 400 kV linią przesyłową, która całkowicie ominęłaby na swojej trasie małe miasteczko Södra Sandby. Zmontowano i wzniesiono nawet osiem różnych typów słupów. Wśród nich znajdowały się przede wszystkim różne słupy, zwane stubbe, ważące 55 ton i mierzące do 55 m wysokości. Cały proces obejmował wykonanie skomplikowanych prac związanych z demontażem starych linii przesyłowych, wzniesieniem nowych słupów oraz wszystkimi pracami montażowymi instalacji elektrycznej.” Jak wynika z powyższego zakresu prac ELNOS wykonał jedynie czynności polegające na demontażu starych linii przesyłowych, montażu nowych słupów oraz prace montażowe 8 różnych typów słupów. Zakres ten stanowi jedynie prace montażowe i instalacyjne, a nie budowę linii napowietrznej prądu przemiennego, jak wymagał zamawiający. Odwołujący podkreślił, że wybudowanie linii oznacza, że wykonawca wykonał wszystkie prace związane z budową linii w skład których wchodzi m.in. budowa fundamentów, skręcenie oraz montaż słupów oraz naciąg przewodów roboczych i OPGW. Dodatkowo, zamawiający wymagał, aby doświadczenie wykonawcy obejmowało nie tylko budowę/przebudowę linii, ale również uzyskanie pozwolenia na użytkowanie bądź zgłoszenia zakończenia budowy. Takie rozumienie przedmiotowego warunku jest uzasadnione, bowiem w zakresie obowiązków wykonawcy przedmiotowego zamówienia znajduje się zarówno budowa linii, tj. wykonanie wszystkich robót, a nie jedynie ich wycinka w postaci prac montażowych w zakresie słupów oraz przewodów, jak również pozyskanie odpowiednich decyzji lub zgłoszeń. Dodatkowo wskazał, że treść referencji również potwierdza jedynie wykonanie prac elektrycznych, montaż, podnoszenie wież (prawidłowe tłumaczenie: „słupów”) oraz montaż przewodów światłowodowych OPGW. Prace obejmowały również demontaż linii oraz odbiór i przeładunek dostarczonych urządzeń. „Kontrakt obejmował pełne prace elektryczne wraz z przebudową linii 400 kV, montażem i podnoszeniem wież oraz montażem przewodów światłowodowych OPGW. Demontaż istniejącej linii 400kV oraz odbiór i przeładunek dostarczonych urządzeń. Odwołujący wskazał, że treść referencji potwierdza wyłącznie prace węższe niż budowa linii. Budowa linii obejmuje zarówno prace elektryczne, jak i budowlane np. budowę fundame…

…Sygn. akt:KIO 3079/25 WYROK Warszawa, 5 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Monika Kawa-Ogorzałek Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 2 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z​ siedzibą w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej współka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie przy udziale uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewkozgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3​ 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt: KIO 3079/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie, prowadzi postępowanie o zawarcie umowy koncesji prowadzone jest w trybie art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140) (dalej „ustawa o koncesji” lub UUK”), którego przedmiotem jest „Zamknięcie i rekultywacja gminnego składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w m. Szerzawy gmina Mogilno, znak 03/UK/2025(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00185905/01, które zostało zmienione Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia dotyczącego koncesji opublikowanym w BZP w dniu 25 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00206453. Szacunkowa wartość postępowania, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 24 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zawarcie umowy koncesji GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1)powtórnym wyborze, w dniu 15 lipca 2025 roku, uzupełnionej w zakresie Załącznika nr 3 (Doświadczenie Wykonawcy) w dniu 18 czerwca 2025 roku oferty wykonawcy - konsorcjum Transrol i Polbud (dalej „Konsorcjum”), która to oferta nie spełnia kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy (dalej „Kryterium Kwalifikacji”) wskazanego: ·w pkt 6.1) ogłoszenia nr 2025/BZP 00185905 z dnia 10 kwietnia 2025 roku o koncesji na Zamknięcie i rekultywacja gminnego składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w m. Szerzawy gmina Mogilno (dalej „Ogłoszenie BZP”); ·w pkt 6.1.1, pkt 6.2, pkt 8.1.1 oraz pkt 8.1.7 Instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej w Opisie Postępowania o Zawarcie Umowy Koncesji z dnia 10 kwietnia 2025 roku (dalej „Opis Postępowania”); z uwagi na brak skutecznego i prawidłowego wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha;, 2)zaniechaniu wykluczenia z Postępowania Transrol i Polbud, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Transrol i Polbud, która to oferta nie spełnia kryterium kwalifikacji podmiotowej wykonawcy wskazanej: ·w pkt 6.1) Ogłoszenia BZP; ·w pkt 6.1.1, pkt 6.2, pkt 8.1.1 oraz pkt 8.1.7 Instrukcji dla Wykonawców zamieszczonej w Opisie Postępowania; z uwagi na brak skutecznego i prawidłowego wykazania przez Transroł i Polbud, w pierwotnej ofercie, a następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2025 roku, zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich ​10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, ​o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego należytej weryfikacji załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud w postaci: ·zmodyfikowanego w dniu 18 czerwca 2025 roku Załącznika nr 3 — formularza „Doświadczenie Wykonawcy”, ·dwóch referencji wystawionych w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRANSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie oraz ·referencji wystawionej w dniu 14 sierpnia 2024 roku przez TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (dalej „Transbud — Wulkan”), - która doprowadziłaby Zamawiającego do wniosku o braku wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich ​10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, ​o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 4)uwzględnieniu przez Zamawiającego, w sposób nieuzasadniony, załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud w postaci: ·zmodyfikowanego w dniu 18 czerwca 2025 roku załącznika nr 3 — formularza „Doświadczenie Wykonawcy”, ·dwóch referencji wystawionych w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRANSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie; ·referencji wystawionej w dniu 14 sierpnia 2024 roku przez TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, ·wyjaśnień Transrol z dnia 18 czerwca 2025 roku, ·wyjaśnień Transrol z dnia 4 lipca 2025 roku, ·potwierdzenia przelewu z dnia 4 grudnia 2015 roku, ·potwierdzenie przelewu z dnia 8 lipca 2016 roku, ·pisma Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 18 czerwca 2025 roku, ·pisma Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. z dnia 7 lipca 2025 roku, ·pisma Transbud — Wulkan stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2025 roku oraz ·zaświadczenia Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 2 kwietnia 2024 roku - jako dokumentów potwierdzających zdolność zawodową Transrol i Polbud w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu przez Transrol w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego należytej weryfikacji dokumentów: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku, ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 8 maja 2015 roku, które (wraz z nowo zgromadzonymi i załączonymi do niniejszego Odwołania dokumentami w postaci pisma Wójta Gminy Inowrocław z dnia 16 lipca 2025 roku, ·wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław stanowiącego część Il SIW Z dotyczącego postępowania prowadzonego przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, a także ·Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 3 marca 2015 roku, nr postępowania RI.1.271.5.2015) co doprowadziłyby Zamawiającego do wniosku o braku wykazania przez Transrol i Polbud zdolności zawodowej w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 6)zaniechaniu przez Zamawiającego uwzględnienia następujących pism: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku, ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, oraz ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 8 maja 2015 roku, z których (wraz z nowo zgromadzonymi i załączonymi do niniejszego Odwołania dokumentami w postaci: ·pisma Wójta Gminy Inowrocław z dnia 16 lipca 2025 roku, ·wzoru umowy w Sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław stanowiącego część II SIW Z dotyczącego postępowania prowadzonego przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, a także ·Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn gmina Inowrocław z dnia 3 marca 2015 roku, nr postępowania RI.I.271.5.2015), - jednoznacznie wynikało, że Z.P. nie posługiwał się podwykonawcami przy realizacji rekultywacji składowisk w miejscowościach Szczepanki oraz Karczyn, w związku z czym dwie referencje wystawione w dniu 25 listopada 2016 roku przez TRNSPOL LIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie poświadczają nieprawdę w zakresie zdolności zawodowych Transrol w postaci doświadczenia polegającego na wykonaniu przez Transrol w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert minimum 2 rekultywacji składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha; 7)nieprawidłowym i nieuzasadnionym, bo 2-krotnym, wezwaniu Transrol i Polbud przez Zamawiającego, po uchyleniu w dniu 9 czerwca 2025 roku pierwotnej czynności Zamawiającego wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum Transrol i Polbud, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnym wezwaniu tych podmiotów do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych co do niejasności wskazanych w Odwołaniu Odwołującego z dnia 29 maja 2025 roku, jak również w Zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 roku o uchyleniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 maja 2025 roku, tj. wezwaniu Transrol i Poibud do uzupełnienia w dniu 10 czerwca 2025 roku oraz w dniu 1 lipca 2025 roku; 8)uwzględnieniu przez Zamawiającego, w sposób nieuzasadniony i nieuprawniony, wyjaśnień, informacji i dokumentów uzyskanych przez Zamawiającego po dniu 18 czerwca 2025 roku na skutek wielokrotnego wzywania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień i dokumentów w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych samych zagadnień (tj. po uzyskaniu od Transrol oraz Polbud w dniu 18 czerwca 2025 roku uzupełnień złożonych na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2025 roku), co w konsekwencji doprowadziło do dokonania powtórnego wyboru w ramach Postępowania, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum z 13 maja 2025 roku z poprawionym wykazem robót z dnia 18 czerwca 2025 roku (Załącznik nr 3 do oferty). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 UPZP w zw. z pkt 20.2 oraz pkt 20.4 Opisu Postępowania poprzez postępowanie niezgodne z przepisami prawa w sposób i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, wskutek 2-krotnego wezwania Transrol i Polbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych po uchyleniu czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Transrol i Polbud z dnia 9 czerwca 2025 roku, tj. wezwanie Transrol i Polbud do uzupełnienia w dniu 10 czerwca 2025 roku oraz w dniu 1 lipca 2025 roku; 2)art. 12 ust. 1 UUK w związku z art. 16 pkt 1-2 UPZP, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, w szczególności wskutek: a) zaniechania przez Zamawiającego należytej weryfikacji oferty i załączników do oferty złożonych przez Transrol i Polbud, których oferta została powtórnie wybrana przez Zamawiającego; b) nienależytej weryfikacji dokumentów w postaci: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku; ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin; ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn z dnia 8 maja 2015 roku; z których wynikał brak spełnienia przez Konsorcjum Transrol i Polbud Kryterium Kwalifikacji; c) dwukrotnego wezwania Transrol i Polbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów w zakresie podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji bezpodstawnego uwzględnienia przez Zamawiającego wyjaśnień i dokumentów uzyskanych po dniu 18 czerwca 2025 roku; d) wyboru oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, których oferta nie spełnia wymagań w zakresie zdolności zawodowej w postaci doświadczenia, o której mowa w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 3)art. 29 ust. 3 pkt 3 UUK w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) - c) oraz UPZP w zw. z pkt 20.7 w zw.z pkt 6.2 Opisu Postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (kryteriów kwalifikacji) określonych w pkt 6.2 Opisu Postępowania, , i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ww. oferty; 4)art. 33 ust. 1 pkt 2 UUK oraz art. 35 ust. 1 -3 UUK w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) - c) oraz UPZP w zw. z pkt 20.7 Opisu Postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum Transrol i Polbud, która nie spełnia warunków udziału w postepowaniu (kryterium kwalifikacji dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2 Opisu Postępowania) w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 5)art. 33 ust. 1 pkt 2 UUK oraz 35 ust. 1 -3 UUK w związku z art. 124 pkt 2 UPZP oraz art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 UPZP poprzez zaniechanie należytej weryfikacji oświadczenia (załącznik nr 1 do oferty) i poprawionego wykazu robót z dnia 18 czerwca 2025 roku (załącznik nr 3 do oferty) Transrol i Polbud, a także nienależytej weryfikacji dokumentów w postaci: ·pisma przedstawiciela Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 roku; ·umowy z dnia 24 lutego 2015 roku w sprawie zamówienia publicznego dla postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację składowiska odpadów innych ​ niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin; ·informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Inowrocław na Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne ​ w miejscowości Karczyn z dnia 8 maja 2015 roku; jak również uwzględnienie wyjaśnień i dokumentów uzyskanych po dniu 18 czerwca 2025r., ​tj. na skutek wielokrotnego wzywania, de facto „do skutku”, skierowanego, w tym samym zakresie, do Konsorcjum Transrol i Polbud, a także do różnych innych podmiotów występujących ​w Postępowaniu, w tym w szczególności w zakresie spełnienia kryterium zdolności zawodowej ​w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania, jak również w zakresie dokumentów (referencji) potwierdzających spełnienie przez Konsorcjum Transrol ​i Polbud, których oferta została ponownie wybrana w dniu 15 lipca 2025 roku, kryterium zdolności zawodowej w postaci doświadczenia określonego w Ogłoszeniu BZP oraz Opisie Postępowania; 6)art. 38 ust. 1 UUK poprzez poinformowanie o wyborze oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji braku poinformowania odrzuceniu ww. oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu; 2) wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Transrol i Polbud z uwagi na niewykazanie spełniania oraz niespełnianie kryteriów kwalifikacji oraz, w konsekwencji, odrzucenia oferty złożonej przez Transrol i Polbud działających wspólnie w ramach Konsorcjum. 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewko. W dniu 2 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 2 września 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji ​na roboty budowlane lub usługi (tj. z dnia 16 listopada 2022 r. (dalej „uuk” lub „ustawa o koncesji”) do wnoszenia i rozpoznawania odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu IX rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Transrol W.P. w miejscowości Wyrobki oraz POLBUD Polak sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Padniewko(zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W zakresie wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5) pzp skład orzekający oddalił przedmiotowy wniosek. Przystępujący wskazywał, że Odwołujący w ramach odwołania z dnia 29 maja 2025 r. złożonego uprzednio w toku tego samego postępowania o udzielenie koncesji postawił zarzuty: •w pkt IV.1. naruszenie art. 12 ust 1 uuk, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, •w pkt IV.2. naruszenie art. 29 ust. 3 pkt 3 uuk w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) pzp poprzez wybór oferty Przystępującego, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ww. oferty; •w pkt IV.3. naruszenie art. 33 ust. 1 pkt 2 uuk oraz art. 35 ust. 1 -3 uuk poprzez wybór oferty, która nie spełnia kryterium zdolności zawodowej w postaci doświadczenia •w pkt IV.4. naruszenie art. 33 ust. 1 pkt 2 uuk oraz 35 ust. 1 -3 uuk poprzez zaniechanie należytej weryfikacji dokumentów złożonych przez Przystępującego dot. doświadczenia; •w pkt IV. 5 naruszenie art. 38 ust. 1 uuk poprzez poinformowanie o wyborze oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji braku poinformowania odrzuceniu ww. oferty. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2025 r. •uwzględnił odwołanie: w całości w zakresie zarzutów wskazanych w pkt IV 1, 3, 4 odwołania, •uwzględnił częściowo w zakresie zarzutów wskazanych w pkt IV 2 i IV 5 odwołania •wniósł o oddalenie odwołania w części pkt IV 2 i IV 5 w nieuwzględnionej części, tj.w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty (zarzut 2) oraz „braku poinformowania (o) odrzuceniu ww. oferty” (zarzut 5). Zamawiający w konsekwencji powyższego jednocześnie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W wyniku tych czynności Zamawiający zażądał od Przystępującego i od podmiotów trzecich wyjaśnień i dokumentów w związku z zarzutami postawionymi w odwołaniu z 29 maja 2025r. a następnie w dniu 15 lipca 2025 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli oferty Przystępującego. Odwołanie z 29 maja 2025 r. było przedmiotem postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2177/25 w którym Izba postanowieniem z 23 czerwca 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Przystępujący podniósł, że w rozstrzygnięciu wskazano, iż W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 9 czerwca 2025 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wtórne natomiast są przy ocenie spełnienia przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. art. 568 pkt 2 ustawy oświadczenia zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 16 czerwca 2025 roku odnoszące się do uwzględnienia części zarzutów odwołania. Podstawą wydania postanowienia jest bowiem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane w dniu 9 czerwca 2025 roku, bowiem nie istnieją na ten moment okoliczności podnoszone w odwołaniu, a unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest faktem. W ocenie Przystępującego w odwołaniu z 29 maja 2025r. Odwołujący żądał (vide pkt V odwołania) m.in. odrzucenia oferty Przystępującego – z takim żądaniem nie zgodził się Zamawiający i - jak wyraźnie wskazał w odpowiedzi na odwołanie – wnosił o oddalenie odwołania w tej części, zatem w interesie Odwołującego było to, by zakwestionować postanowienie KIO z dnia 23 czerwca 2025r. o umorzeniu czego nie uczynił. W konsekwencji: a. w zakresie czynności ponowionych to zostały one wykonane zgodnie z żądaniem o treści określonej w odwołaniu z 19 maja 2025 r. b. w zakresie odrzucenia oferty Przystępującego to zgodnie z odpowiedzią na odwołania z 16 czerwca 2025 r. Zamawiający nie uznał tych żądań a wobec umorzenia postępowania przez KIO w dniu 23 czerwca 2025 r. postanowieniem o sygn. akt KIO 2177/25 to rozstrzygnięcie to stało się ostateczne. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zarzuty niniejszego odwołania dotyczą czynności dokonanych przez Zamawiającego po dokonaniu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. czynności dokonanych w ramach ponownego badania i oceny oraz powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, co do których nie było wcześniej rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W postanowieniu Izby z 23 czerwca 2025 r., sygn. akt KIO 2177/25 Izba nie rozpatrywała merytorycznie zarzutów podniesionych w uprzednio złożonym odwołaniu. Z kolei w odniesieniu do zakresu uwzględnionego przez Zamawiającego należy wskazać, iż obecnie złożone odwołanie referuje do oceny nowych czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w wyniku uwzględnienia. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością proceduralną skutkującą w postępowaniu odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający, stosownie do art. 522 Prawa zamówień publicznych zdanie ostatnie, „powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wykonanie tych czynności skutkuje w razie ponownego ich zaskarżenia odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ww. ustawy. Natomiast ich niewykonanie uprawnia wykonawcę do wniesienia odwołania podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę. Działanie zamawiającego mające być zgodne z żądaniem odwołania często nie jest literalnie zgodne z żądaniami odwołującego, które są niejednokrotnie sformułowane jako żądanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taka jednak czynność w toku ponownej oceny ofert nie jest na etapie uwzględnienia odwołania przesądzona. To oznacza, że zamawiający w toku ponowienia czynności uprzednio zaskarżonych, wykonuje nowe czynności mając na uwadze przepisy ustawy i warunki postępowania ustalone i sformułowane w obowiązującej dokumentacji konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie obejmującym konieczność dokonania czynności obejmujących wyjaśnienie dokumentów złożonych przez Przystępującego na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji dotyczącej zdolności zawodowych. Po dokonaniu tych czynności dokonał ponownej oceny ofert i dokonał ponownego wyboru oferty Przystępującego. Z uwagi na fakt, iż przedmiotem zarzutów niniejszego odwołania są nowe czynności Zamawiającego dokonane w wyniku powtórzonych czynności, nie zaś te czynności, w ocenie Izby nie zachodziły przesłanki określone w art. 528 pkt 5 Pzp które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 12 ust. 1 ustawy o koncesji – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.; - art. 29 ust. 3 ustawy o koncesji – Zamawiający przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności: 1) kryteria kwalifikacji; 2) sposób komunikowania się z wykonawcami; 3) warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta, pod rygorem ich odrzucenia; 4) planowany termin zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. - art. 33 ust. 1 ustawy o koncesji – Zamawiający określa kryteria kwalifikacji dotyczące: 1) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 2) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 35 ustawy o koncesji – 1. Wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. 2. Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. 3. Sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Izba ustaliła, że: Przedmiotowe postępowanie o zawarcie umowy koncesji prowadzone jest w trybie art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140 ze zm.), tj. w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji. Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00185905/01, które zostało zmienione Ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia dotyczącego koncesji opublikowanym w BZP w dniu 25 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00206453. Zamawiający opublikował Opis postępowania o zawarcie umowy koncesji (OPZUK), który zawierał m. in. Rozdział I Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW”). Zgodnie z pkt 3.3 IDW w zakresie nieuregulowanym w niniejszej OPZUK lub ustawie o umowie koncesji lub ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) odpowiednie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Zgodnie z pkt 6.1.1 IDW O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają kryteria kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. W pkt 6.2 IDW Zamawiający wskazał, że kryteria kwalifikacji w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w brzmieniu: Wykonawca w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 2 rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowiska minimum 1 (jeden) ha. W pkt 8.1.7 IDW Zamawiający wymagał, załączenia wraz z ofertą wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu i zakresu, dat wykonania i podmiotu/podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (załącznik nr 3 do OPZUK) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zgodnie z pkt 9.11 IDW jeżeli wykaz, oświadczenie lub inne złożone przez Wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego roboty były wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. W przypadku, gdy należyte wykonania robót wpisanych do wykazu zostanie potwierdzone oświadczeniem Wykonawcy (lub innego podmiotu), Zamawiający może żądać dodatkowych informacji i dokumentów dot. należytego wykonania robót, m.in. Regulaminu, informacji na temat użytkowników, informacji na temat skarg i wniosków użytkowników. W pkt 20.2 IDW Zamawiającyprzewidział, że jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z pkt 20.7 IDW Zamawiający wykluczy z postępowania o zawarcie umowy koncesji Wykonawcę, który nie wykazał: 1) spełniania kryteriów kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. lub 2) braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w pkt 6.3 w zw. z pkt 6.4. Ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Z kolei w pkt 20.8 IDW Zamawiający przewidział, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli: 1) jest niezgodna z przepisami ustawy o umowie koncesji, 2) jej treść nie odpowiada Opisowi postępowania o zawarcie umowy koncesji wraz z załącznikami (OPZUK), z zastrzeżeniem pkt 20.5. ppkt 3), 3) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w pkt 20.5. ppkt 3), 5) Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 6) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, 7) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, spośród których za najkorzystniejszą Zamawiający uznał w dniu 22 maja 2025 r. ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji nr 2. Wraz z ofertą Przystępujący złożył wykaz robót, stanowiący załącznik nr 3 do OPZUK, w którym wskazał 3 realizacje: 1.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja składowiska w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, powierzchnia 1,8 ha; czas realizacji 24.02.2015 – 31.10.2015 wykonywane na rzecz Transpol Lider sp. z o. o. Łojewo 70, 88-101 Inowrocław; 2.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja składowiska w miejscowości Karczyn, gmina Inowrocław, powierzchnia 2,91 ha; czas realizacji 01.06.2015 – 31.10.2015 wykonywane na rzecz Transpol Lider sp. z o. o. Łojewo 70, 88-101 Inowrocław; 3.Roboty budowalne obejmujące swoim zakresem rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, o powierzchni składowania min. 1 ha – Rekultywacja, wyrównanie i wypełnienie terenu odpadami o kodach 170504,170101, 170102, powierzchnia Całośc 7,8128 ha w zakresie Transrol - 3 ha; czas realizacji 23.08.2021 – 17.12.2021 wykonywane na rzecz Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. 42-506 Będzin, ul. Mickiewicza 56. W wyniku odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 29 maja 2025 r., Zamawiający w dniu 9 czerwca 2025 r. uchylił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Postępowanie odwoławcze zostało zakończone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 3 czerwca 2025 r. (sygn. KIO 2177/25), w którym Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W toku powtórzonej czynności badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 10 czerwca 2025 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kontekście kwestii podniesionych w Odwołaniu oraz wezwał do złożenia uzupełnionych lub poprawionych lub nowych dokumentów, o których mowa w punkcie 8.1.7. IDW, spełniających wszystkie wymogi określone w OPZUK, które nie będą zawierały błędów lub braków oraz nie będą budziły wątpliwości. Przystępujący udzielił w dniu 18 czerwca 2025 r. przesłał odpowiedź na ww. wezwanie do której załączył: nowy wykaz robót budowlanych wypełniony na podstawie wzoru z załącznika nr 3 do OPZUK, w którym w kolumnie „P odmiot / podmioty, na rzecz których roboty zostały wykonane” wskazano TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI oraz rozszerzono opis zakresu robót, oraz załączono oświadczenie TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI z dnia 18 czerwca 2025 r. W dniu 1 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień oraz przedłożenia dokumentów dotyczących kryterium kwalifikacji. Przystępujący udzielił odpowiedzi dnia 4 lipca 2025 r., do której załączył dwa bankowe potwierdzenia operacji. Pierwsze potwierdzenie: nadawca „P.Z.…”; kwota 240 000,00 zł; data księgowania: 04.12.2015 r.; tytuł operacji: „wpłata za fakturę”; drugie potwierdzenie: nadawca „P.Z.”; kwota 400 000,00 zł; data księgowania: 08.07.2016 r.; tytuł operacji: „wpłata na FV”. Ponadto Zamawiający dnia 1 lipca 2025 r. ·skierował do Miasta i Gminy Łasin pismo z prośbą o przedstawienie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy z dnia 24 lutego 2015 r. na: Rekultywację składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki gmina Łasin, nr sprawy: ZPU.271.14.2014 oraz z prośbą o przedstawienie ewentualnych innych informacji lub dokumentów, które mogą wskazywać, że wykonawca TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI mógł mieć faktycznie podwykonawcę przy realizacji tej umowy, tj. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P., pomimo braku formalnego zgłoszenia podwykonawcy - odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 3 lipca 2025 r. ·skierował do Pana Z.P. (TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI) pismo z prośbą o przedstawienie innych źródłowych dowodów (typu: umowa podwykonawcza, faktury, protokoły odbioru, lub polecenia przelewów lub inne dokumenty), z których będzie wynikało, że pomimo formalnego braku zgłoszenia podwykonawcy, to Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P. było faktycznym podwykonawcą rekultywacji składowiska w​ m. Szczepanki – odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 7 lipca 2025 r. ·skierował do Transbud-Wulkan Z.W. Sp. z o.o. pismo z prośbą o przedstawienie Zamawiającemu informacji i dokumentów je potwierdzających (poświadczonych za zgodność z oryginałem), które będą jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazywać, że doszło do wykonania faktycznej rekultywacji składowiska odpadów w miejscowości Bytom-Borek, przy ​ ul. Świętej Elżbiety i Okrzei oraz w jakim dokładnie zakresie (czy rekultywacji poddano całe składowisko, czy też w części, a jeśli tak, to dokładnie w jakiej) i w jakim dokładnie okresie była przeprowadzona rekultywacja tego składowiska – odpowiedzi udzielono w piśmie z dnia 9​ lipca 2025 r. W dniu 15 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż postępowanie którego dotyczy odwołanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140 ze zm.) (dalej „uuk”), która zgodnie z art. 1 uuk określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, środki ochrony prawnej oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. W art. 16 ust. 1 uuk wskazano, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz odpowiednio wykonawcę i koncesjonariusza w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz do umów koncesji stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 28 uuk Zamawiający organizuje postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób odpowiadający jego potrzebom. Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 1 uuk przedstawia wykonawcom opis postępowania o zawarcie umowy koncesji, w którym określa w szczególności: 1) kryteria kwalifikacji; 2) sposób komunikowania się z wykonawcami; 3) warunki, którym mają odpowiadać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji i oferta, pod rygorem ich odrzucenia; 4) planowany termin zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. Art. 35 uuk przewiduje, iż wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. Sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Przepisów ustawy Pzp, zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 pkt 2 Pzp nie stosuje się do umów koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu uuk, chyba że ustawa stanowi inaczej. Ze względu na treść zarzutów postawionych w odwołaniu, powyższe uwagi natury ogólnej są konieczne dla podkreślenia roli i znaczenia poszczególnych aktów prawnych oraz dokumentów postępowania, w szczególności ogłoszenia o koncesji oraz opisu postępowania o zawarcie umowy koncesji (dalej „OPZUK”), dla oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania. Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów tj. dwukrotnego wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz wielokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych, Izba pragnie wskazać że pomimo przywołania w treści zarzutu zapisów OPZUK oraz art. 12 ust. 1 uuk, Odwołujący całą argumentację oparł o treść zasad i orzecznictwa odnoszących się do podmiotowych środków dowodowych, a wynikających z brzmienia art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem zasady te jak wynika z przedstawionych uprzednio uwag wstępnych nie znajdują zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. W pierwszej kolejności należy bowiem wskazać, że wezwania kierowane przez Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania do Przystępującego nie odnosiły się do podmiotowych środków dowodowych jak twierdzi Odwołujący, lecz dokumentów dotyczących kryteriów kwalifikacji co wynika wprost z treści wezwań. Wskazując z kolei naruszenie zasad wynikających z​ art. 12 ust. 1 uuk, w szczególności zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez dwukrotne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dokumentów, Odwołujący nie podjął próby wykazania na czym opiera twierdzenie o przedmiotowym naruszeniu, w szczególności wykazania że z przywołanego przepisu uuk taka zasada wynikała. Argumentacja opierała się wyłącznie podnoszeniu analogii do przepisów Pzp, które w przedmiotowym zakresie w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji nie znajdują zastosowania. Również przywoływane w treści uzasadnienia zarzutu zapisy OPZUK (pkt 20.7 ppkt 1 oraz 21.3) nie odnoszą się do czynności Zamawiającego związanych z wyjaśnieniem treści złożonych dokumentów i zasad ich uzupełniania. Jednocześnie Odwołujący pomija brzmienie pkt 20.2 OPZUK, w którym Zamawiający przewidział, żejeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W treści tego zapisu, jak również pozostałej treści OPZUK próżno doszukiwać się ograniczenia w zakresie możliwości kierowania kolejnych wezwań przez Zamawiającego, które Odwołujący czyni podstawą stawianego zarzutu. Z uwagi na powyższe Izba uznała przedmiotowy zarzut za nieudowodniony, a w konsekwencji podlegający oddaleniu. W odniesieniu do dalszych zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że ich istotą jest kwestionowanie prawdziwości oświadczeń złożonych przez Przystępującego w dokumentach złożonych w postępowaniu na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji określonych przez Zamawiającego tj. wykazie robót, stanowiącym załącznik nr 3 do OPZUK oraz referencji określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, a w konsekwencji prawidłowości oceny dokonanej przez Zamawiającego w zakresie spełniania przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji w świetle tych dokumentów oraz dokumentów i informacji uzyskanych przez Zamawiającego w toku prowadzonych wyjaśnień od Przystępującego i podmiotów trzecich. Z powyższego Odwołujący wywodził naruszenie art. 12 ust. 1, art. 29 ust. 3 pkt 3, art. 33 ust. 1 pkt 2 oraz art. 35 uuk Na poparcie powyższego twierdzenia Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, ż​ e oświadczenie Przystępującego w zakresie realizacji robót w zakresie składowisk odpadów ​ m. Szczepanki gm. Łasin oraz w m. Karczyn gm. Inowrocław na rzecz podmiotu Transpol Lider sp. z o. o. nie mogą w być uznane za prawdziwe, gdyż ww. podmiot nie istniał w okresie wskazanym w wykazie robót (powstał 17 grudnia 2015 r.), a tym samym nie mógł i nie wykonywał żadnych prac przy rekultywacji tych składowisk, zaś podmiotem który realizował przedmiotowe prace na rzecz inwestorów był Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że zgodnie z treścią pisma z dnia 7 lipca 2025 r. Z.P. wyjaśnił, że doświadczenie przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. tak samo jak dokumenty dot. tegoż doświadczenia jest częścią przedsiębiorstwa, która została wniesione aportem do Transpol Lider sp. z o.o. sp. k. zgodnie z treścią aktu notarialnego z dnia 12 lipca 2016 r., wyciąg z którego załączono do przedmiotowych wyjaśnień. Dokumenty te upoważniały podmiot na rzecz którego przeniesiono zorganizowaną część przedsiębiorstwa do złożenia oświadczenia w zakresie sposobu realizacji usług wykonywanych uprzednio przez przedsiębiorstwo w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej. Treść złożonych wyjaśnień oraz dołączonych dokumentów przeczy zatem twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego, a tym samym nie może stanowić potwierdzenia tezy o nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez Przystępującego w złożonym wykazie robót. W dalszej kolejności na potwierdzenie stawianej tezy o nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego zawartego w złożonym wykazie robót o spełnieniu kryteriów kwalifikacji w postaci realizacji robót w zakresie składowisk odpadów w m. Szczepanki gm. Łasin oraz w m. Karczyn gm. Inowrocław, Odwołujący wskazał na treść pism Miasta i Gminy Łasin z dnia 28 maja 2025 r. oraz Gminy Inowrocław z dnia 16 lica 2025 r. W ocenie Odwołującego ww. pisma wskazywały, że podmiot który wygrał przetarg i realizował umowę obejmującą rekultywacje składowisk odpowiednio w m. Szczepanki oraz m. Karsin, realizował przedmiotowe prace samodzielnie bez żadnych podwykonawców. Twierdzenie takie w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w treści pism na które powołuje się Odwołujący. W piśmie z dnia 28 maja 2025 r. Miasto i Gmina Łasin przedstawiła informację, zgodnie z którą w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była Rekultywacja składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Szczepanki, gmina Łasin wybrany wykonawca Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie w załączniku nr 6 „Wykaz części zamówienia powierzonych do wykonania podwykonawcom” nie wykazał żadnego podwykonawcy. Nadto w piśmie wskazano, że realizując umowę zawartą w dniu 24 lutego 2015 r. na niniejsze zadanie nie został również zgłoszony podwykonawca. Z kolei Gmina Inowrocław w piśmie z dnia 16 lipca 2025 r. oświadczyła, że wykonawca prac związanych z rekultywacją składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Karczyn, gmina Inowrocław Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie nie zgłosił żadnego podwykonawcy. Żadne z powyższych pism nie zawiera zatem stwierdzeń podnoszonych przez Odwołującego, w szczególności okoliczność braku zgłoszenia podwykonawstwa w ramach ww. zadań nie dowodzi że żadne podwykonawstwo przy tych inwestycjach nie miało miejsca. Analogicznie należy ocenić przywoływane zapisy umowy z dnia 24 lutego 2015 r. zawartej przez Z.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie z Miastem i Gminą Łasin oraz zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Inowrocław należy uznać za potwierdzające zakres zobowiązań ww. podmiotu jako wykonawcy obu zadań w zakresie zawierania umów podwykonawczych, nie zaś za potwierdzenie faktycznego braku podwykonawstwa Przystępującego w ramach przedmiotowych zadań. Twierdzenie to oparte jest wyłącznie na domniemaniu Odwołującego, że zgodnie z doświadczeniem życiowym oraz zasadą działania zgodnie z ustalonymi regułami umownymi wykonawca wykonałby obowiązek zgłoszenia podwykonawcy gdyby takiego faktycznie posiadał. Domniemanie takie czy też wątpliwości w tym zakresie – mając na uwadze ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym oraz sankcyjny charakter czynności odrzucenia oferty – nie mogą stanowić podstawy dla uznania złożonych w tym zakresie przez Przystępującego oświadczeń i dowodów na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu. Za dowód w zakresie prawdziwości oświadczeń Przystępującego nie mogą z powyższych przyczyn zostać uznane również przywoływane przez Odwołującego okoliczności związane z realizacją obu przedsięwzięć w ramach projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej oraz treść wskazywanych przepisów Kodeksu Cywilnego (art. 6471 § 1 oraz 648). Ponownie wskazać należy, iż wskazują one na określone ogólne reguły odnoszące się do realizacji inwestycji, nie stanowią natomiast dowodu na fakt, że przy wykonaniu prac wskazanych w złożonym przez Przystępującego wykazie robót Z.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie nie korzystał z usług podwykonawców, w tym Przystępującego. Dowodu takiego nie stanowi także w ocenie Izby treść pisma Z.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie z dnia 7 lipca 2025 r. i podniesiona przez Odwołującego kwestia, że podmiot ten w ww. piśmie nie odniósł się do sformułowanych przez Zamawiającego pytań i wątpliwości w zakresie faktycznego podwykonawstwa Przystępującego w ramach rekultywacji składowiska w m. Szczepanki. Ocena odpowiedzi stanowi jak wskazał sam Odwołujący interpretację tego pisma jako pośrednie przyznanie, nie zaś dowodu na potwierdzenie nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego w złożonym wykazie robót i dowodach złożonych na jego potwierdzenie. Odwołujący w dalszej treści odwołania podnosił kolejne okoliczności, które miały potwierdzać istotne wątpliwości oraz rozbieżności dotyczące doświadczenia przedstawionego w dokumentach złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji. Podnosząc wątpliwości, niekonsekwencje i rozbieżności w treści oświadczeń i dokumentów składanych przez Przystępującego oraz inne podmioty wzywane do wyjaśnień przez Zamawiającego, Odwołujący jednocześnie – pomimo ciążącego na nim w tym zakresie w postępowaniu odwoławczym ciężaru dowodowego – nie przedstawił dowodów, które w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości zakwestionowałyby treść oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu. Działania Odwołującego sprowadzają się do referowania i wskazywania nieścisłości w dokumentach i oświadczeniach, bez przedstawienia przeciwdowodu na potwierdzenie stawianej argumentacji. O ile bowiem zgodzić się należy z Odwołującym, że przedstawione przez Przystępującego ​z odpowiedzią z dnia 4 lipca 2025 r. potwierdzenia operacji bankowych (z dnia 4 grudnia 2015 r. o​ raz 8 lipca 2016 r.) nie potwierdzają aby stanowiły one wynagrodzenie za wykonanie określonych robót (w tym robót w zakresie rekultywacji składowisk w m. Szczepanki oraz m. Karczyn), to również nie podważają one jednocześnie oświadczenia Przystępującego o realizacji tychże prac. Także dalsze twierdzenia Odwołującego wyprowadzane z treści tych potwierdzeń przelewów odnośnie rozpiętości czasowej pomiędzy deklarowanym zakończeniem prac oraz terminem płatności, zakresu ewentualnych prac w świetle wysokości wynagrodzenia stanowią wyłącznie domniemania i oceny własne Odwołującego. Nie przedstawiono natomiast żadnych dowodów, które popierałyby rzeczone twierdzenia. Analogicznie tj. jako domniemania i ocenę własną niepopartą dowodami należy potraktować podnoszone wątpliwości odnośnie braku możliwości jednoczesnej realizacji przez Przystępującego prac na składowiskach w m. Szczepanki i Karczyn. Nie sposób przy tym zgodzić się z Odwołującym jakoby z pkt 8.1.7 OPZUK wynikał dla Przystępującego obowiązek przedstawienia innych dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji. Zgodnie z treścią ww. zapisu wykonawcy mieli obowiązek załączenia wraz z ofertą wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu i zakresu, dat wykonania i podmiotu/podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (załącznik nr 3 do OPZUK) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Przywoływany przez Odwołującego obowiązek wynikający z pkt 8.1.7 OPZUK został przez Przystępującego spełniony poprzez załączenie wykazu oraz referencji. Zapis ten sam w sobie nie nakładał na wykonawców w zakresie składanych dokumentów czy dowodów szerszego zobowiązania, w tym w szczególności wskazywanego w odwołaniu zobowiązania do złożenia innych odpowiednich dokumentów, poza sytuacją w której wykonawca z przyczyn niezależnych nie dysponowałby referencjami. Taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do Przystępującego nie zaistniała (z ofertą złożone zostały referencje), a tym samym zastrzeżenie zawarte w końcowej części pkt 8.1.7 OPZUK nie znajdowała zastosowania. W kontekście powyższego podnoszone przez Odwołującego twierdzenia, iż Przystępujący mógł i powinien przedstawić dalsze dodatkowe dokumenty czy też podjąć dodatkową inicjatywę dowodową w celu rzetelnego i wiarygodnego wykazania doświadczenia nie znajdują oparcia w treści OPZUK. Dokument ten w zakresie wykazania spełniania kryteriów kwalifikacji nakładał na wykonawców zobowiązania w sposób opisany powyżej i który został przez Przystępującego dokonany. Zgodnie z art. 35 ust. 2 uuk Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia. Zapisy dokumentacji postępowania odnośnie zasad składania dokumentów potwierdzających są zatem wiążące zarówno dla wykonawców, jak i Zamawiającego, a w konsekwencji w świetle art. 35 ust. 2 uuk wymaganie składania dodatkowych dowodów, w sytuacji gdy wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty w sposób określony w ogłoszeniu, należy uznać za niedopuszczalne. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że wątpliwości i rozbieżności w zakresie spełniania przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji są na tyle istotne, że nie pozwalają uznać, że ten wykazał swoje doświadczenie. W konsekwencji w ocenie Odwołującego Przystępujący nie spełnił kryteriów kwalifikacji i powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona na podstawie pkt 20.7 ppkt 2 OPZUK oraz art. 226ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W odniesieniu do powyższego Izba pragnie w pierwszej kolejności wskazać – jak zostało to zaznaczone na wstępie – iż przepisów ustawy pzp w przywoływanym przez Odwołującego zakresie nie stosuje się w przedmiotowym postępowaniu. W odniesieniu zaś do przywoływanego pkt 20.7 OPZUK to zgodnie z ppkt 1 tego zapisu Zamawiający wykluczy z postępowania o zawarcie umowy koncesji Wykonawcę, który nie wykazał spełniania kryteriów kwalifikacji, o których mowa w pkt 6.2. Z kolei sposób wykazania spełniania kryteriów kwalifikacji został opisany w przywoływanym wcześniej pkt 8.1.7 OPZUK. Podstawą do oceny spełniania kryteriów kwalifikacji jest treść dokumentów składanych przez wykonawców zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego oraz uzyskane przez Zamawiającego w sposób określony w dokumentacji postepowania. Podstawą odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy nie mogą być występujące wątpliwości czy też rozbieżności, lecz wyłącznie stwierdzenie wykraczające ponad wątpliwość, że kryteria kwalifikacji nie zostały spełnione. Zatem wyłącznie ocena, iż zgromadzone w toku postępowania dokumenty potwierdzają brak spełnienia kryteriów kwalifikacji uprawniałyby Zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie pkt 20.7 ppkt 1 OPZUK. W ocenie Izby w określonych powyżej warunkach nie potwierdził się stawiany Zamawiającemu zarzut w zakresie zaniechania należytej weryfikacji zgromadzonych dokumentów oraz wyboru oferty wykonawcy, który nie spełniał kryteriów kwalifikacji. W kontekście przedmiotowego zarzutu ponownie należy wskazać, że w odniesieniu do czynności Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania nie znajdują zastosowania przywoływane przepisy art. 124 pkt 2, 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) oraz pkt 5 ustawy Pzp. W odniesieniu zaś do wskazanego naruszenia art. 33 ust. 1 pkt 2 oraz art. 35 ust. 1-3 uuk Izba w świetle treści zarzutu nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. Odwołujący w tym kontekście zarzucał Zamawiającemu brak konsekwencji w stosowaniu rygoru zakreślonego przez Zamawiającego w treści pism wzywających Przystępującego do złożenia wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2025 r. oraz 1 lipca 2025 r., tj. pomimo braku rozwiania przez Przystępującego podniesionych ​ ww. pismach wątpliwości i braku przekazania nowych dowodów w ramach odpowiedzi z dnia 18 czerwca 2025 r. oraz w 4 lipca 2025 r. uznał, że Przystępujący spełniał oznaczone kryterium kwalifikacji. W odniesieniu do powyższego należy zaznaczyć że zgodnie z art. 35 ust. 1 uuk wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Z kolei w art. 35 ust. 2 uuk Zamawiający zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji może również żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia zaś art. 35 ust. 3 uuk przewiduje, że sposób przedłożenia dokumentów oraz ich zakres musi być niedyskryminacyjny i proporcjonalny do przedmiotu umowy koncesji oraz służyć wyłącznie wykazaniu przez wykonawcę spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia. Zasady o których mowa w art. 35 u​ st. 2 uuk Zamawiający określił w pkt. 8.1.7 oraz pkt 20.2 IDW. W tym ostatnim punkcie Zamawiający przewidział, że jeżeli Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, nie złożył na wezwanie Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów opisanych w niniejszym OPZUK, potwierdzających okoliczności spełniania kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości – Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W badanym przypadku mieliśmy do czynienia z ostatnim z wymienionych przypadków tj. sytuacją w której złożone dokumenty budziły wątpliwości Zamawiającego. Przystępujący złożył bowiem dokumenty o których mowa w pkt 8.1.7 tj. oświadczenie w postaci wykazu robót oraz referencje na potwierdzenie, że wskazywane prace zostały wykonane w sposób należyty. W świetle powyższego, jak również treści zarzutu wskazania wymaga, że podstawą do postawienia zarzutu formułowanego wobec czynności Zamawiającego było niezastosowanie przez niego rygoru zakreślonego w treści pism zawierających wezwania do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dokumentów dotyczących kryteriów kwalifikacji. W treści wezwań Zamawiający zastrzegł bowiem, że jeśli Przystępujący nie wyjaśni podnoszonych kwestii w sposób wiarygodny lub nie przedstawi innych źródłowych dowodów typu - umowa podwykonawcza, faktury, protokoły odbioru, lub polecenia przelewów lub inne dokumenty, z których będzie bezsprzecznie wynikało, że pomimo formalnego braku zgłoszenia podwykonawcy, to ww. podmiot (TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI) miał faktycznie podwykonawcę lub podwykonawców – jednego z konsorcjantów Przystępującego, którzy wykonali wskazany zakres prac budowlanych, Przystępujący nie będzie mógł skutecznie legitymować się w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wykonaniem - jako podwykonawca - roboty budowlanej dotyczącej rekultywacji składowiska odpadów w m. Szczepanki oraz m. Karczyn. Zamawiający oświadczył, że brak wykazania spełnienia ww. wymogów spowoduje odrzucenie oferty Konsorcjum w szczególności na podstawie punktu 20.8.2) IDW oraz wykluczenie Wykonawcy z postępowania o zawarcie umowy koncesji na podstawie punktu 20.7.1) IDW (ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Izba ponownie wskazuje, że zgodnie z art. 35 ust. 1 uuk wykonawca na zasadach określonych w ogłoszeniu o koncesji składa oświadczenie o spełnianiu kryteriów kwalifikacji oraz braku podstaw wykluczenia, zaś art. 35 ust. 2 uuk stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawcy przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie kryteriów kwalifikacji oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o koncesji. Podstawą do oceny spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu jest zatem treść oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego oraz uzyskane przez Zamawiającego w sposób określony w dokumentacji postepowania. W przedmiotowym stanie faktycznym nie ulega wątpliwości, i​ ż Przystępujący takie oświadczenie oraz dokumenty wymagane w tym zakresie w pkt 8.1.7 IDW złożył. Treść złożonych dokumentów w zakresie prawdziwości oświadczeń i informacji w nich zawartych jak również umocowań osób składających te oświadczenia nie została w sposób jednoznaczny podważona przez Odwołującego. Nie podniesiono również poza wątpliwościami odnośnie treści informacji zawartych w złożonych przez Przystępującego dokumentach jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie ich kompletności. Jednocześnie dokumentacja postępowania nie zawierała wymogów obligujących wykonawców do składania jakichkolwiek dodatkowych dokumentów na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji, jak również uprawnienia ze strony Zamawiającego do wymagania ich złożenia, w sytuacji gdy złożono dokumenty wymagane w świetle pkt 8.1.7 IDW. Tym samym nakładanie na wykonawców dodatkowych wymagań i rygorów w zakresie dokumentów koniecznych do przedłożenia po złożeniu oferty na etapie jej badania i oceny oraz wyciąganie negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia i odrzucenia nie jest uprawnione i nie może stanowić podstawy do uznania, iż doszło do naruszenia przepisów. Z kolei w odniesieniu zarzutu, iż złożone przez Przystępującego odpowiedzi na kierowane do niego wezwania nie rozwiewały wątpliwości opisywanych przez Zamawiającego Izba ponownie wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy nie mogą być występujące wątpliwości czy też rozbieżności, lecz wyłącznie stwierdzenie wykraczające ponad wątpliwość, że kryteria kwalifikacji nie zostały spełnione. Złożone wyjaśnienia jakkolwiek w wielu aspektach lakoniczne i ogólnikowe, to w żaden sposób nie podważały treści dokumentów złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji w sposób określony w pkt 8.1.7 IDW. Jak wskazano już uprzednio wyłącznie ocena, iż zgromadzone w toku postępowania dokumenty nie potwierdzają spełnienia kryteriów kwalifikacji uprawniałyby Zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie pkt 20.7 ppkt 1 OPZUK. Takiej oceny złożone przez Przystępującego wyjaśnienia, jak również inne dokumenty i oświadczenia uzyskane przez Zamawiającego od podmiotów trzecich nie potwierdzały. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do uznania, iż w zakresie przedstawionych przez Przystępującego w wykazie prac realizacji obejmujących rekultywacje składowisk w m. Szczepanki oraz m. Karczyn wraz z złożonymi dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie w postaci referencji, Przystępujący nie wykazał spełniania kryteriów kwalifikacji, co uprawniałoby go do wykluczenia Przystępującego zgodnie z pkt 20.7 ppkt 1) IDW. W konsekwencji zarzut w tym zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie. Natomiast w ocenie Izby potwierdziły się okoliczności wskazywane przez Odwołującego w odniesieniu do realizacji robót wskazanych w pkt 3 wykazu robót, realizowanych na rzecz Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie w lokalizacji Bytom Boberek. Jak wynika z treści wykazu prace realizowane były w ramach zadania pn. „ Rekultywacja, wyrównanie, zagęszczenie i wypełnienie terenu odpadami o kodach 170504, 170101, 170102”, zaś zakres prac realizowanych przez Przystępującego obejmował rekultywacje terenu pod budowę, przygotowanie terenu pod budowę i roboty ziemne, zagospodarowanie terenu, roboty rozbiórkowe, kształtowanie terenu i terenów zielonych, nasadzenia roślin i inne”. Również w oświadczeniu podmiotu Transbud-Wulkan Z.W. sp. z o. o. z siedzibą w Będzinie z dnia 9 lipca 2025 r. złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca ten wskazał, że firma ta prowadziła rekultywacje wskazanego terenu, zaś Przystępujący realizował określony etap i zakres prac rekultywacyjnych, do którego odnosi się referencja złożona przez Przystępującego. W treści tejże referencji z dnia 14 sierpnia 2014 r. wskazano że zakres zleconych prac obejmował wykonanie kompleksowej usługi rekultywacji, wyrównania, zagęszczenia i wypełnienia terenu odpadami o kodach 170504, 170101, 170102. Zarówno zatem z treści oświadczenia Przystępującego, z treści złożonej wraz z ofertą referencji oraz oświadczenia podmiotu na rzecz którego praca była wykonywana, jak również z jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania kryterium kwalifikacji nie wynika, aby przedmiotowa robota obejmowała swoim zakresem prace których wykonanie było wymagane na potwierdzenie spełniania kryterium kwalifikacji. Z żadnego z ww. oświadczeń i dokumentów nie wynika bowiem, aby zakres prac referencyjnej roboty obejmował rekultywacje składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne, co było elementem treści warunku ustanowionego w pkt 6.2 OPZUK. ​ ym samym przedmiotowa praca nie mogła zostać uznana za potwierdzającą spełnianie kryteriów kwalifikacji w zakresie T określonym przez Zamawiającego w OPZUK. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, iż przedmiotowy zarzut pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ nie potwierdziły się zarzuty odnośnie decyzji Zamawiającego o braku odrzuceniu oferty Przystępującego w sytuacji gdy pozostałe wskazane w wykazie robót prace potwierdziły spełnianie przez Przystępującego kryteriów kwalifikacji. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W rozpoznawanym przypadku niespełnianie przez roboty wskazane w pkt 3 wykazu robót wymogów określonych dla doświadczenia wykonawcy w zakresie kryteriów kwalifikacji nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem odwołanie również w tym zakresie nie może zostać uwzględnione. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2995/25 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 roku przez wykonawcę IBG INSTALBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Liszki przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego Antoniego Rosek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.R. Firma REM-BUD ”PROGRES” orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę IBG INSTALBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 2995/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Liszki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. : „Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Piekary, Gmina Liszki”, realizowane w ramach Funduszu Europejskiego na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021 – 2027, priorytet FENX.01 Wsparcie sektorów energetyka i środowisko z Funduszu Spójności, działanie FENX.01.03 Gospodarka wodno-ściekowa.”, nr referencyjny: ZP.271.4.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2025 r. pod numerem: 210985-2025. W postępowaniu tym wykonawca IBG INSTALBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 21 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rem-Bud PROGRES A.R. (dalej: Rem-Bud) pomimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek zdolności zawodowej (wiedza i doświadczenie) określony w rozdz. IX ust. 2 pkt 4 a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), ewentualnie – zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pozwalających uznać, że ww. wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, 2)a w konsekwencji – bezpodstawne uznanie jako najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rem-Bud, pomimo niespełniania przez tego wykonawcę warunku zdolności zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia (rozdz. IX ust. 2 pkt 4 a) SWZ; 2)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Rem-Bud do uzupełnienia/ poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku, o którym mowa w pkt, 1 powyżej; 3)art. 239 ust 1 i 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie ma takiej cechy i powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)ponownego badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty wykonawcy Rem-Bud, ewentualnie – wezwania Rem-Bud do uzupełnienia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełniania warunku zdolności zawodowej; oraz 4)o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia w ramach postępowania dowodowego w niniejszej sprawie dokumentów zamówienia w postępowaniu pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Piekarach, Gmina Liszki – Etap I”, data wszczęcia: 17.03.2023 r., nr ogłoszenia: 2023/S 055-163747. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zdaniem Odwołującego sedno sprawy koncentruje się na błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca Rem-Bud spełnił postawiony w postępowaniu warunek zdolności zawodowej w obszarze posiadanej wiedzy i doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej. Warunek udziału w postępowaniu, na gruncie którego postawiono niniejsze zarzuty odwoławcze sformułowany został przez Zamawiającego w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a) posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia, tj. wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, która polegała na budowie, lub rozbudowie lub przebudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych lub oczyszczalni ścieków przemysłowych o wartości min. 10.000.000,00 zł brutto, dla której został podpisany protokół końcowego odbioru robót lub wydano ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie lub dokument równoważny”. W zakresie niniejszego odwołania kluczowy pozostaje podkreślony wyżej fragment. Łatwo z niego wywnioskować, że aby dany wykonawca mógł pozyskać zamówienie, powinien wykonać w przeszłości konkretne alternatywne działania z zakresu robót budowalnych, a przedmiotem tych działań ma być oczyszczalnia ścieków (komunalnych lub przemysłowych). Z tak postawionego warunku płyną oczywiste wnioski, iż: 1) w przypadku budowy – wiedza i doświadczenie wykonawcy powinny obejmować kompleksowe wzniesienie i wyposażenie nowej oczyszczalni, 2) w przypadku rozbudowy, przebudowy lub modernizacji, przedmiotowe prace powinny być realizowane na obiekcie oczyszczalni ścieków, która już istnieje jako całościowa, kompleksowa infrastruktura o konkretnych funkcjach. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że przetarg dotyczy wykonania robót budowlanych, ww. pojęcia interpretowane powinny być przez pryzmat definicji ujętych w ustawie Prawo budowlane. Odwołujący przytoczył definicję budowy, przebudowy, rozbudowy oraz modernizacji. W posumowaniu Odwołujący wskazał, że spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w sposób określony przez Zamawiającego wymagałoby albo wzniesienia nowej kompletnej oczyszczalni ścieków albo zrealizowania robót budowlanych wpisujących się w co najmniej jedną z definicji na obiekcie istniejącej już oczyszczalni ścieków. Odnosząc się do zadania referencyjnego wskazanego przez Rem-Bud, Odwołujący podniósł: - roboty budowlane objęte postępowaniem w ramach którego złożono niniejsze odwołanie stanowią Etap II przedsięwzięcia pn. „Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Piekary, Gmina Liszki, realizowanego w ramach Funduszu Europejskiego na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021 – 2027, priorytet FENX.01 Wsparcie sektorów energetyka i środowisko z Funduszu Spójności, działanie FENX.01.03 Gospodarka wodno-ściekowa. - Etap I został zakończony w lutym 2025 r. Jego wykonawcą była właśnie firma Rem-Bud, której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu przetargowym na Etap II. Wykonawca ten przedłożył w ramach podmiotowych środków dowodowych dotyczących zdolności zawodowej wykaz robót oraz protokół odbioru końcowego dotyczący właśnie Etapu I przedmiotowego przedsięwzięcia. Tyle tylko, że analiza zakresu prac zrealizowanych w ramach tej części zamówienia nie pozwala jakkolwiek uznać, że wykonane roboty stanowią wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków. Odwołujący wskazał, że w ramach Etapu I wykonano jedynie ogólne roboty konstrukcyjno – budowlane, które mają być kontynuowane w ramach Etapu II. Zakres prac Etapu I prezentował się następująco, obejmując wymóg realizacji wyłącznie: 1)części robót instalacji technologicznej (bez rurociągów i instalacji w obiektach i bez wyposażenia w urządzenia do oczyszczania ścieków oraz ich uruchomienia i wpięcia w system monitoringu pracy oczyszczalni ) w tym: wykop z odwodnieniem i zasypka, demontaż starych rurociągów, nowe rurociągi wraz z izolacją, armatura odcinająca z napędem ręcznym, odwodnienie liniowe, uszczelnienie przejść szczelnych rurociągów, studnie na rurociągach, 2)części robót instalacji sanitarnej w tym tylko wentylację dla komory Piekarska KP, 3)części robót elektrycznej w tym: demontaże, kanalizację kablową, kable między obiektowe, rozdzielnice, stacja transformatorowa i kontener techniczny. Zakres robót branży elektrycznej nie obejmował instalacji w obiektach. 4)części robót AKPIA w tym : tylko jedna szafa sterownicza i pomiar przepływu bez włączania w istniejąca instalację AKPIA, 5)części robót zagospodarowania terenu w tym: nasyp, zieleń i ogrodzenie. Odwołujący podniósł, że roboty ujęte w ramach Etapu I stanowią jedynie ułamek robót składających się na budowę nowej oczyszczalni. Nie pełnią one obecnie samodzielnej funkcji technicznej, nie są wykorzystywane. Co ważne, w ramach tych prac nie ujęto (z uwagi na wczesny etap) jakichkolwiek urządzeń i technologii oczyszczania ścieków. Jest to niezwykle ważny wątek w kontekście warunku wiedzy i doświadczenia. Specyfika prac zrealizowanych w Etapie I nie wiąże się bowiem wprost z obiektem, który na tym etapie można byłoby nazwać oczyszczalnią ścieków. Prace instalacyjne i konstrukcyjne zrealizowane w Etapie I można byłoby bowiem przewidywać w ramach dowolnego obiektu kubaturowego, niekoniecznie oczyszczalni. Podsumowując, wykonane dotychczas w Etapie I roboty budowlane można określić jako „częściowy stan surowy obiektu”, który dopiero łącznie z szeroko zakrojonymi działaniami w ramach Etapu II (kolejne roboty plus dostawa technologii) będą mogły stać się obiektem o charakterze oczyszczalni ścieków. Antycypując ewentualne kontrargumenty Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, że ma świadomość, że w Gminie Liszki funkcjonuje obecnie mniejsza oczyszczalnia, która razem z nowo planowaną infrastrukturą, której dotyczy obecne zamówienie stworzyć ma spójny system oczyszczania ścieków gminnych. Nie zmienia to jednak faktu, że prace i roboty budowlane ujęte w Etapie I i II zamówienia stanowią całkowicie odrębną infrastrukturę od dotychczasowej oczyszczalni. Planowany na przyszłość związek funkcjonalny obu obiektów nie może jakkolwiek przesądzać, że podmiot, który wykonał wstępną część prac, które w przyszłości staną się nową oczyszczalnią nabył doświadczenie w zakresie określonym w SWZ. Pismem z dnia 19 sierpnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca A.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.R. Firma REM-BUD ”PROGRES” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wraz z przystąpieniem Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, jak również przesłane drogą mejlową, tj.: opis przedmiotu zamówienia z kolorystycznym oznaczeniem prac wykonanych w Etapie I, mapę terenu inwestycji; zdjęcia zrealizowanej roboty budowlanej na fakt: zakresu wykonanych robót; niespełniania przez Uczestnika postępowania warunków udziału w postępowaniu. 2.Uczestnika postępowania wraz z pismem z dnia 1 sierpnia 2025 r., tj.: specyfikację warunków zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn.: Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Piekarach, Gmina Liszki – Etap I, skan umowy Nr IN.272.5.4.2023 na roboty budowlane na fakt: zakresu wykonanych robót; spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Piekary, Gmina Liszki. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje budowę, przebudowę, remont i likwidację sieci, obiektów i budowli oczyszczalni ścieków – szczegółowy zakres zamówienia został opisany w załączniku nr 12 do SWZ. W rozdziale IX ust. 2 ppkt 4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia, tj. wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, która polegała na budowie, lub rozbudowie lub przebudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych lub oczyszczalni ścieków przemysłowych o wartości min. 10.000.000,00 zł brutto, dla której został podpisany protokół końcowego odbioru robót i wydano ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie lub dokument równoważny. Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2025 r. wezwał, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Uczestnika postępowania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. wykaz robót budowlanych. Uczestnik postępowania, w odpowiedzi na wezwanie, przedłożył m.in. wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik nr 7 do SW Z oraz protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji inwestycji pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Piekarach, gmina Liszki – Etap I”. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się na ocenie, czy roboty budowlane wykonane przez Uczestnika postępowania w ramach inwestycji „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Piekarach, gmina Liszki – Etap I” spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zasadności swego zarzutu upatruje w definicji budowy, przebudowy, rozbudowy oraz modernizacji w oderwaniu zarówno od przedmiotu zamówienia, jak i postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Rację miał Zamawiający oraz Uczestnik postępowania, że Zamawiający nie skonkretyzował co dokładnie rozumie przez wskazane w warunku pojęcia i w jaki sposób (biorąc pod uwagę dość specyficzny obiekt, jakim jest oczyszczalnia ścieków) dokona oceny, czy wykonane roboty budowlane uzna za spełniające wymagania. I o ile w przypadku robót budowlanych dotyczących budynku zasadne jest odniesienie się do definicji z prawa budowlanego i można by dokonać takiej oceny, jak zrobił to Odwołujący, to w tej konkretnej sytuacji twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. Zwrócić należy uwagę, że oczyszczalnia ścieków to nie jeden obiekt budowlany, ale zespół urządzeń i obiektów technologicznych oraz obiektów towarzyszących. I już tylko to skutkuje brakiem możliwości tak uproszczonego podejścia do definicji budowy, rozbudowy, przebudowy czy modernizacji, jak zaprezentował to Odwołujący. Z przepisów prawa nie wynika zakaz rozbudowy czy też modernizacji oczyszczalni z podziałam na różne etapy. I nie jest też niczym nadzwyczajnym wykonanie rozbudowy, czy też modernizacji z podziałem na etapy i w pewnym okresie czasu zwłaszcza w sytuacji, gdy przebudowa, rozbudowa, modernizacja wymaga dużego nakładu pracy oraz środków finansowych. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków Piekarach, Gmina Liszki – etap I wskazał, że w związku z dużym zakresem planowanej modernizacji i rozbudowy oczyszczalni, a co za tym idzie jej znacznym kosztem, podjął decyzję o wyodrębnieniu z inwestycji określonego zakresu do realizacji w pierwszej kolejności, adekwatnego do dostępnych obecnie środków, określając ten zakres jako etap I. Fakt ten nie oznacza, że wykonane roboty nie należy kwalifikować w kategoriach budowy, rozbudowy czy też modernizacji. Przeciwnie, powyższe potwierdza, że zamawiający rozbudowuje i modernizuje oczyszczalnię, dzieląc te roboty na pewne zakresy – w zależności od dostępnych środków. Nie ma tu jednak mowy, jak podnosił Odwołujący, o „częściowym stanie surowym obiektu”. Co równie istotne zamawiający sam zakwalifikował wskazane roboty jako modernizacja i rozbudowa oczyszczalni. Zakres referencyjnej umowy obejmował m.in. rozbudowę obiektów, budowę nowych obiektów, rurociągów i innych robót. Jak już wspomniano oczyszczalnia ścieków nie jest jednym obiektem, zatem budowa, rozbudowa, modernizacja zespołu urządzeń, obiektów technologicznych, obiektów towarzyszących wpisuje się w warunek udziału ustanowiony w przedmiotowym postępowaniu, bowiem roboty te polegały na budowie, rozbudowie, modernizacji oczyszczalni ścieków. Interpretacja warunku udziału w postępowaniu jak również zakresu wykonanych przez Uczestnika postępowania robót budowlanych, na które powołał się w wykazie, jest interpretacją własną Odwołującego i nie znalazła potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2635/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łodzi w przy udziale po stronie zamawiającego Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badani i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy Prawo zamówień publicznych, ​w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia ​z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcyoraz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie o r a z Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 1 440 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi stosownie do wyniku postępowania, zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy kwotę 14 160 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld, Niemcy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2635/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa/ ustawa Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. W dniu 26 czerwca 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1 ​ zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 w oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nabył wymagane w/w warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SW Z, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z​ Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z​ wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, albowiem w n​ ie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (spółka SIGMA S.A.) nabył wymagane ​ w. warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów na rzecz zamawiającego w EKO-REGION Sp. z o.o. 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) ewentualnego unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3) ponownego przeprowadzenie badania i oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 5) wykluczenie Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1610/25; 3) wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; 5) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia wniosków dowodowych wraz z tezami, które mają potwierdzać, w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tymi dowodami przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, to oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (dalej jako: „Centrum Recyklingu"). Celem zamówienia jest umożliwienie zagospodarowania określonych rodzajów odpadów powstających na terenie miasta Łodzi. Przewidziane do realizacji Centrum Recyklingu umożliwiać będzie zagospodarowanie następujących strumieni odpadów: (i) zbierane selektywnie odpady tworzyw sztucznych, metali oraz odpadów wielomateriałowych (żółty worek), (ii) zbierane selektywnie odpady papieru i kartonu (niebieski worek), (iii) zbierane ​ sposób selektywny odpady szkła (zielony worek), (iv) zbierana w sposób selektywny frakcja bio – odpady kuchenne w (brązowy worek), (v) odpady wielkogabarytowe, (vi) odpady komunalne zmieszane. Jest to jedna z największych inwestycji recyklingu realizowanych ​ Polsce. w PODSUMOWANIE STANU FAKTYCZNEGO: W Postępowaniu oferty złożyło dwóch (2) wykonawców, tj.: (i) Odwołujący oraz (ii) Budimex S.A. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: "w okresie ostatnich 17 lat przed terminem składania ofert […] wykonaniem, co najmniej: po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: • instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) • instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Budimex S.A. do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego (tj. SIGMA S.A.), na zasobach którego polega, w zakresie powyższych łącznie czterech (4) inwestycji. Dowód: oferta Budimex S.A. – w aktach Postępowania Zamawiający w dniu 9 stycznia 2025 r. wezwał Budimex S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom, w tym SIGMA S.A. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Budimex S.A. dokumentów. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe, Budimex S.A. w dniu 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o określonych w treści zobowiązania wydajnościach. Dowód: wyjaśnienia Budimex S.A. z dnia 22 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby – podmiot SIGMA S. A. oświadczył, że w realizacji zostanie wykorzystane „doświadczenie Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy”, a nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane. W konsekwencji Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Dowód: wezwanie z dnia 27 marca 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe wezwanie Budimex S.A. przedłożył uzupełnione zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A. (dalej: "Zobowiązanie SIGMA"); ​Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący podał, że już zatem na tym etapie Budimex S.A. wyczerpał możliwości uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A., c​ o w kontekście skutków prawnych zostało szczegółowo opisane poniżej. Zamawiający wówczas uznał, że Budimex S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania. Wskutek tego, Zamawiający zaprosił w dniu 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania; W dniu 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Budimex S.A. uzyskał pierwsze (I) miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Dowód: protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej – w aktach Postępowania Odwołujący zakwestionował wówczas czynności i zaniechania Zamawiającego, w drodze odwołania z dnia 24 kwietnia 2025 r., wskazując m. in. na szereg braków oraz niespójności dotyczących referencyjnych projektów, w tym, nawiązując do treści warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, podniósł, w ​że w ramach projektu pn. "Zaprojektowanie, wykonanie (wraz z wykonaniem branży zasilania sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetworzenia i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o., sp.k, z siedzibą w Chojnicach" ("Projekt Mirosławiec"), podwykonawca SIGMA S.A. nie dokonał dostawy rozrywarki worków wymaganej w treści warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Szerzej kwestia ta została opisana w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2025 r. Dowód: odwołanie Konsorcjum Instal – Eggersmann z dnia 24 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania KIO 1610/25 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 maja 2025 r. w sprawie KIO 1610/25 uwzględniła stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie, między innymi wskazując: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Izba nawiązując do treści warunku określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ wskazała również, że: Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. Dowód: wyrok KIO z dnia 30 maja 2025 r. ​ sprawie KIO 1610/25, s. 20-21 –w aktach postępowania KIO 1610/25 w W związku z wydaniem powyższego orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej i zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, a​ pismem z dnia 9 czerwca 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ: Dowód: pismo Zamawiającego do Budimex S.A. z dnia 9 czerwca 2025 r. – w aktach Postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 r., Budimex S.A. przedłożył wraz z wyjaśnieniami: Na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, Budimex S.A. przedstawił doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A. w zakresie realizacji inwestycji pn.: "Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork" w okresie od czerwca 2016 r. do lutego 2017 r. ("Projekt Gotartów") Dowód: pismo Budimex S.A. do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r. - w aktach Postępowania Kilka dni po przedłożeniu powyższych wyjaśnień przez Budimex S.A., tj. w dniu 16 czerwca 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego oraz Budimex S.A. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając jej termin na dzień 30 czerwca 2025 r., godz. 09:00. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 czerwca 2025 r – ​ załączeniu. w ZARZUT NR 1) ORAZ NR 2) NIEZASADNE ZAPROSZENIE WYKONAWCÓW DO AUKCJI ELEKTRONICZNEJ W okolicznościach sprawy Zamawiający nie powinien w ogóle skierować do oferentów zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. W Postępowaniu nie zostały bowiem złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ. Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej: „Oceny ofert będzie dokonywała komisja przetargowa. Oferty oceniane będą w 3 etapach: a) I etap: ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych SW Z zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną uznane za odrzucone. b) II etap: ocena merytoryczna ofert według kryteriów określonych w SWZ. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu. c) III etap: aukcja elektroniczna. W III etapie Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej składają kolejne korzystniejsze postąpienia według zasad określonych poniżej w punkcie 24.3 SWZ.” (pogrub. wł. pełn.) Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch (2) ofert niepodlegających odrzuceniu, co wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z: „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2​ oferty niepodlegające odrzuceniu.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Odwołujący kwestionuje zasadność czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jak zostanie bowiem wskazane w dalszej części odwołania, oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie wskazanych ​ petitum Odwołania przepisów w ZARZUT NR 3) ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY BUDIMEX S.A. POMIMO BRAKU W YKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT.T IB) R E TDRUGI SW Z Z WYKORZYSTANIEM ZASOBÓW WŁASNYCH LUB PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W związku z tym, że wskazany przez Budimex S.A. projekt referencyjny (Projekt Mirosławiec) realizowany przez podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nie spełnia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. W opisanym powyżej piśmie z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że: "(…) złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku w postępowaniu." Dokumentem złożonym natomiast "uprzednio" było m. in. opisane powyżej zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby t​ j. podwykonawcy SIGMA S.A. odwołujący podał, że Zamawiający, iż przedłożone n​ a wcześniejszym etapie Postepowanie Zobowiązanie SIGMA jest niewystarczające d​ la potwierdzenia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. W dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp d​ o uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Zamawiający wyczerpał już zatem wobec Budimex S.A. tryb uregulowany w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ​ zakresie zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na wykazanie warunków udziału w Postępowaniu. Jak w wskazuje się bowiem w doktrynie: "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (…)."(zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W tym zatem zakresie, Budimex S.A. nie był uprawniony do ponownego przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na spełnienie warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z i właściwą ścieżką działania powinno być zadeklarowanie spełnienia w/w warunku przy wykorzystaniu zasobów własnych. Warto bowiem wskazać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem art. 122 ustawy Pzp przewidujący zastąpienie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje się w doktrynie: "Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oboma przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z​ udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy”. (…) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wskazał, że nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (zob. Opinia wydana przez UZP z 9.8.2017 r. nt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, www.uzp.gov.pl – strona archiwalna). Budimex S.A. prawdopodobnie mając na uwadze, że raz już dokonywał uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp n​ a wcześniejszym etapie Postępowania, a sam nie dysponuje zasobami własnymi d​ o wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, nie przedłożył nowego zobowiązania SIGMA S.A. Budimex S.A. poprzestał wyłącznie na zaktualizowaniu Wykazu robót o Projekt Gotartów i przedstawieniu go na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wraz z pozostałą dokumentacją "rzekomo" potwierdzającą nabycie wymaganego doświadczenia przez SIGMA S.A. W dalszej części uzupełnionego dokumentu Budimex S.A. wskazał bowiem, że pozycja (b2) wykazu jest zasobem innych podmiotów (SIGMA S.A.), których zasoby zostaną oddane Budimex S.A. do dyspozycji. Budimex S.A. nie przedłożył jednak z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. zaktualizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego. Nawet zatem gdyby przyjąć – czemu odwołujący zaprzecza – że Budimex S.A. był uprawniony do przedłożenia nowego lub zmodyfikowanego zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie naruszył zasady jednokrotności, to Budimex S.A. tego nie wykonał, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. w Odwołujący podał, że zgodnie z opisanym powyżej Zobowiązaniem SIGMA, podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Budimex S.A. zasobów w ramach Projektu Gotartów wyłącznie na potrzeby wykazania warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); podwykonawca SIGMA S.A. nie zobowiązał się zatem do udostępnienia Budimex S.A. zasobów na potrzeby warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący wskazał, jak wskazuje się w doktrynie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego albo inny dokument stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego. W celu dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest bowiem ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędne jest wskazane zobowiązanie lub inny dokument. W art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określono natomiast, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu o​ d postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony d​ o korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. (​ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 118). Stosownie do art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej "Kodeks cywilny"), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp bezsprzecznie ma charakter oświadczenia woli, bowiem kreuje stosunek zobowiązaniowy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby, podlega więc regułom wykładni wynikającym z kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W piśmiennictwie podkreśla się, że złożenie oświadczenia w formie pisemnej może być podstawą do przyjęcia wzruszalnego domniemania, że treść dokumentu odzwierciedla w całości wolę stron. Domniemanie takie ogranicza rekonstrukcję w drodze wykładni postanowień nie wynikających z treści dokumentu, a z okoliczności towarzyszących jego sporządzeniu. Jeżeli okoliczności takie nie zostały uwzględnione w treści dokumentu można przyjąć, że ich pominięcie było świadome (W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 33, 2024, Legalis). Za stanowiskiem Izby należy wskazać, że zakres zaangażowania podmiotu trzeciego ​ realizację zamówienia nie może być przedmiotem domysłów i założeń: „Podmiot trzeci zobowiązany jest do w zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem d​ o zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” (KIO 2353/21) Oznacza to, że zakres Zobowiązania SIGMA, pomimo wystosowanego przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie, pozostał niezmienny i dotyczy on wyłącznie udostępnienia zasobów i doświadczenia zdobytego w ramach Projektu Mirosławiec na potrzeby spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Tymczasem Projekt Mirosławiec zgodnie z wyrokiem w sprawie KIO 1610/25 nie spełnia warunku określonego pkt 9.5. ppkt 4 lit b tiret drugi SW Z. Mając to na względzie SIGMA S.A. nie przekazała Budimex S.A. zasobów w zakresie Projektu Gotartów, a zatem Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W nawiązaniu do opisanej powyżej zasady jednokrotności wezwania wykonawców d​ o uzupełnienia podmiotowych dowodów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwaniem z dnia z dnia 9 czerwca 2025 r., wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wyczerpał tym samym ostatecznie możliwość uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na potwierdzenie w/w warunku. W konsekwencji przedmiotowy brak ma charakter nieusuwalny, a oferta Budimex S.A. już z tych przyczyn winna podlegać odrzuceniu. ZARZUT NR 4) i 5) NIEW YKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT. B) TIRET DRUGI SWZ, ZATAJENIE INFORMACJI LUB WPROWADZENIE W BŁĄD Niezależnie od tego, że Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, ze względu na opisane powyżej uchybienia, t​ o Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, również w innym wymiarze dotyczącym Projektu Gotartów, a ponadto zataił istotne w informacje (ewentualnie wprowadził Zamawiającego ​ błąd) w kontekście kluczowych kwestii dotyczących rzeczywistej realizacji przez SIGMA S.A. Projektu Gotartów, za co w powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy i drugi SW Z, Zamawiający wymagał wykonania po dwie (2) z każdej z wymienionych niżej instalacji: −sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); −sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Po pierwsze, wskazanie Projektu Gotartów przez SIGMA S.A. w treści Zobowiązania SIGMA jedynie na potrzeby warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SW Z – tj. instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych, a nie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki (pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z) stanowi nie tylko różnice o charakterze semantycznym. Celem zrozumienia istoty problemu niezbędne jest odniesienie się do norm i uwarunkowań charakterystycznych dla sektora gospodarowania odpadami. Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zarówno na gruncie niniejszej sprawy, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa zasadnym jest stwierdzenie, że "nie można wrzucać wszystkich odpadów do jednego worka". Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej: "u.o.") odpady to każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Artykuł 3 ust. 1 pkt 7) u.o. doprecyzowuje, że odpady komunalne to odpady powstające ​ gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój w charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i​ meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, (…); niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Z art. 4 ust. 3 u.o. wynika natomiast, że podstawowymi kryteriami do rozróżnienia grup, podgrup i rodzajów odpadów są źródło powstawania odpadów oraz ich właściwości. Na podstawie ww. przepisu wydane zostało rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10), które w sposób wiążący nakłada obowiązek klasyfikacji odpadów pod wybranymi kodami. W art. 3 ust. 1 pkt 24) u.o. zdefiniowano pojęcie selektywnego zbierania odpadów, przez które rozumie się zbieranie, w ramach którego dany strumień odpadów, ​ celu ułatwienia specyficznego przetwarzania, obejmuje jedynie odpady charakteryzujące się takimi samymi w właściwościami i takimi samymi cechami. Odpady zbierane selektywnie charakteryzują się możliwością poddania istotnej części strumienia odpadów procesowi odzysku, w następstwie którego powstaje surowiec zdatny do dalszego wykorzystania. ​W przypadku tworzyw szacuje się możliwość poddania recyklingowi 20-50 % wytworzonych odpadów. Z kolei zmieszane odpady mogą być poddane recyklingowi w 3-5 %. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że czym innym jest wyodrębnianie tworzyw sztucznych z odpadów zmieszanych, które ze względu na wysokie zanieczyszczenie mają znikomą przydatność do odzysku, a czym innym jest wyodrębnianie surowców z tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, które ze względu na swoją morfologię mają szerszy potencjał do dalszego wykorzystania. Instalacje do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych tworzyw sztucznych różnią się zatem zasadniczo: a) pod względem morfologii strumienia odpadów – zmieszane odpady są silnie zanieczyszczone i heterogeniczne; selektywnie zbierane odpady tworzyw są relatywnie jednorodne i nie wymagają pierwotnej separacji frakcji biodegradowalnej czy mineralnej; b​ ) pod względem celu technologicznego – instalacja sortowania zmieszanych odpadów ma na celu głównie mechaniczne rozdzielenie frakcji dla dalszego przetwarzania, przy minimalnym odzysku surowców; instalacja dla tworzyw z selektywnej zbiórki służy przede wszystkim efektywnemu odzyskowi surowca do recyklingu; Dlatego właśnie na gruncie art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733) zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów z​ e sobą. Zresztą, mieszanie przez przedsiębiorcę odbierającego odpady od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą, zagrożone jest na gruncie art. 9 x ust. 1 pkt 2) karą administracyjną ​ wysokości od 10 000 do 50 000 zł. Zgodnie z wymogami SW Z w Postępowaniu, instalacja sortowania tworzyw w sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów miała zostać zaprojektowana i wykonana jedynie dla odpadów z grupy: a) 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, b) 20 01 39 – tworzywa sztuczne selektywnie zebrane. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia inwestycji zrealizowanej w ramach Projektu Gotartów: Dowód: opis przedmiotu zamówienia inwestycji w Gotartowie – w załączeniu Projekt Gotartów nie spełnia więc wymogu linii sortowania odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów, tylko odpadów zmieszanych (z grup: 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe), które nie mają szerokiego potencjału ich odzyskania w formie surowca zdatnego do wykorzystania w gospodarce. Adresując już na tym etapie ewentualną argumentację Budimex S.A., że w referencjach dla Projektu Gotartów zawarto wskazanie, że: Przedstawiony przez Budimex S.A. w Postępowaniu wyciąg z pozwolenia zintegrowanego pochodzi z roku 2021. Wysoce wątpliwe zatem jest, aby referencyjna inwestycja (Projekt Gotartów) była dedykowana przetwarzaniu selektywnie zbieranych odpadów ze względu na niskie zapotrzebowanie na przetwarzanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Dopiero bowiem na mocy art. 1 pkt 6 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1579 z późn. zm.) właściciele nieruchomości zostali zobowiązani do zbierania odpadów w sposób selektywny, stosownie do treści regulaminu utrzymania czystości i​ porządku w gminie (przepis wszedł w życie 6 września 2019 r.), jednak Gminy miały czas dostosować akty prawa miejscowego w tym zakresie do 31 grudnia 2020 r. ​We wcześniejszym okresie selektywne zbieranie odpadów komunalnych sprowadzało się raczej do wyodrębnionych PSZOK lub miało charakter dobrowolny. Oznacza to, że w okresie wcześniejszym – tj. do zakończenia inwestycji referencyjnej – zapotrzebowanie na instalacje do sortowania selektywnych tworzyw było znikome. W konsekwencji, budowana przez SIGMA S.A. instalacja z 2016–2017 r. siłą rzeczy nie mogła być projektowana jako wyspecjalizowana sortownia odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki. Podsumowując powyższy wywód o charakterze prawno-technicznym można wskazać, ż​ e Zamawiający wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w wykonaniu dwóch (2) konkretnych typów instalacji: jednej do sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i​ drugiej – do sortowania plastiku zbieranego osobno (czyli tzw. selektywnie). To trochę jakby wymagać, by ktoś potrafił naprawić zarówno samochód osobowy, jak i rower – bo to zupełnie inne mechanizmy i potrzeby. Budimex S.A. powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego (SIGMA S.A.), ale ten zbudował tylko instalację do obsługi „śmieci zmieszanych”, nie do wyselekcjonowanego plastiku. To, że podmiot wykonał instalację, która w kolejnych latach służyła do różnych celów, w tym do sortowania tworzyw sztucznych (na co wskazuje rozszerzona referencja z​ EKO-REGION Sp. sp. z o.o.) to nie jest to zasługa i doświadczenie tego podmiotu, ponieważ podmiot ten projektował i realizował inwestycję przy całkowicie innych założeniach wyjściowych. Dodatkowo, w czasie kiedy ta referencyjna instalacja powstała, w Polsce n​ ie było jeszcze obowiązku zbierania plastiku osobno, więc nie miała prawa działać jako linia do takiego sortowania. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, ocena spełniania warunku musi odnosić się do rzeczywistego zakresu i profilu robót wykonanych w ramach danej inwestycji, w dacie ich wykonania, a nie do możliwości technicznych zakładu ujawnionych w późniejszym okresie. Po drugie, Zamawiający w ramach uwag do warunków udziału w Postępowaniu, co znalazło również potwierdzenie w treści Wykazu robót, wskazał, że: "Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazanego zakresu prac. Wykonawca ten może powołać się na doświadczenie grupy Wykonawców, której był członkiem pod warunkiem, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wymaganym zakresie w realizacji wykazanej części zamówienia. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie faktycznie i konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowa konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur. (…)." Budimex S.A. wskazując Projekt Gotartów w uzupełnionym Wykazie robót na spełnienie warunku o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z oraz przedstawiając referencję w tym zakresie, pominął (zataił) jednak to, że w przedmiotowe zadanie inwestycyjne było realizowane ​ formule konsorcjum SIGMA S.A. wespół z przedsiębiorcą działającym pod firmą Jan Gralak Grajan Z.P.U.H. w Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanym w dniu 4 maja 2017 r. wyroku ​ sprawie Esaprojekt (C-387/14, ZOTSiS 2017/5/I-338) przesądził, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Badając doświadczenie wykonawcy, zamawiający ma prawo badać jaka była rola konkretnego wykonawcy w danym konsorcjum i co faktycznie ten wykonawca wykonywał. Krajowe orzecznictwo rozwija powyższą kwestię, wskazując, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego rzeczywistym wykonaniem przez każdego z uczestników. Każdy z​ wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia odnosi się zatem do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 933/22, LEX nr 3362686; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, LEX nr 2465799). Skoro Budimex S.A. powołał się na doświadczenie SIGMA S.A. zdobyte w ramach realizacji Projektu Gotartów wykonanego w konsorcjum, to miał obowiązek wykazać – w sposób jednoznaczny i weryfikowalny – że SIGMA S.A. faktycznie i konkretnie realizowała ten właśnie zakres prac, który odpowiada wymogowi warunku udziału o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. W praktyce oznacza to, że konieczne było przedstawienie konkretnych dokumentów potwierdzających, że to właśnie SIGMA S.A. – a nie inny podmiot – zrealizowała cały zakres prac, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z Przedłożone przez Budimex S.A. dokumenty tylko nawarstwiają wątpliwości związane z​ realnym udziałem SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów. Przykładowo, dokument pn.: "Wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji…" – potwierdza jedynie co było przedmiotem zamówienia, a nie przez jaki podmiot(y) ani w jakim zakresie referencyjne zamówienie zostało wykonane, co mogłoby być potwierdzone np. stosownymi protokołami odbioru. Znacząca część dokumentów stanowiących wyciągi z umów i faktur, nie zawiera ani nazw podmiotów dostarczających na rzecz SIGMA S.A. odpowiednie elementy linii technologicznej, ani nawet wartości świadczeń stron. Jest to o tyle zastanawiające, że jeżeli Budimex S.A. rzeczywiście dążył do uchylenia wszelkich wątpliwości Zamawiającego, przy zachowaniu informacji potencjalnie mogących mieć znaczenie biznesowe, winien był przekazać wyciągi z dokumentów zawierające komplet danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego jednak z nieznanych przyczyn nie uczynił. Wiele z tych dokumentów budzi poważne wątpliwości dowodowe, a niektóre zostały wystawione przez SIGMA S.A. sama na siebie, co osłabia ich wiarygodność i nie pozwala na obiektywną ocenę wkładu wykonawcy. Powyższy wniosek potwierdza analiza dokumentów, które Budimex S.A. przedłożył za pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., gdzie: a)wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, b)faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA S.A. za zakup separatora balistycznego, jest w rzeczywistości zamówieniem, wystawionym na papierze firmowym SIGMA S.A., a w miejscu osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu – podpisana również SIGMA S.A. Tak więc analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że nabywcą i wystawcą dokumentu jest sama SIGMA S.A., c)wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, d)faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA S.A. za zakup rozrywarki do worków, również jest zamówieniem, gdzie odbiorcą i wystawcą jest ten sam podmiot, czyli jest SIGMA S.A., e)faktura wystawiona dla Eko-Region S.A. potwierdza wykonanie zamówienia w 80% - zgodnie z zapisami umowy, a brak jest jednak informacji który z konsorcjantów realizował poszczególne zakresy prac. Powyższe kwestie są istotne dla bezspornego wykazania, że Projekt Gotartów spełnia warunek, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. Należy bowiem zwrócić uwagę, że realne i rzeczywiste doświadczenie podmiotu, legitymującego się odpowiednim doświadczeniem ma kluczowe znaczenie z punktu oczekiwań Zamawiającego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej, dokumenty te, choć dotyczą SIGMA S.A., poświadczane są kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Budimex S.A., c​ o dodatkowo świadczy o tym, że Budimex S.A. “zaadoptował” na potrzeby własne doświadczenie Sigma S.A. z projektu niespełniającego wymogów wskazanych w spornym c​ o do jego spełnienia warunku. Opisane powyżej okoliczności należy także analizować pod kątem spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w szczególności zatajenia informacji niezbędnych dla realnej oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mianowicie na gruncie tego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku zamierzonego w działania lub rażącego niedbalstwa: a) wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub b) który zataił te informacje, lub c) nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Warto wskazać, że zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie "wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega n​ a stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała10. Warto jednak zauważyć, ż​ e nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.), lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. Ponadto nie jest konieczne, aby wprowadzające w błąd informacje (analogicznie - zatajone informacje) wywarły taki wpływ; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. W niniejszej sprawie Budimex S.A., powołując się na doświadczenie SIGMA S.A. zataił informacje dotyczące realizacji wskazanego zamówienia w konsorcjum. Ponadto w złożonym Wykazie robót wskazał, że była to budowa instalacji, która została zrealizowana (jedynie) przez SIGMA S.A. Budimex S.A. pominął również, że instalacja w ramach Projektu Gotartów została zaprojektowana na potrzeby przetwarzania odpadów zmieszanych, a nie zbieranych selektywnie. W efekcie Budimex S.A. stworzył intencjonalnie błędne wrażenie, że podmiot n​ a zasobach którego polega (SIGMA S.A.) posiada wymagane doświadczenie – choć ​ rzeczywistości nie realizował on samodzielnie przedmiotu zamówienia w wymaganym zakresie, czasie ani formie. w Działanie takie miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który nie znając rzeczywistego udziału SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów oraz jego specyfiki zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. i jego wykluczenia. Zatajenie przez Budimex S.A. informacji o konsorcjalnym charakterze realizacji Projektu Gotartów oraz niewykazanie zakresu faktycznego udziału SIGMA S.A. narusza nie tylko wymagania SW Z, ale również zasady rzetelności i przejrzystości określone w art. 16 ustawy Pzp. Tym samym spełniona została przesłanka do wykluczenia Budimex S.A. z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że naruszenie było umyślne (chęć wykazania doświadczenia spełniającego w/w warunek), lub co najmniej wynikało z rażącego niedbalstwa Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” – ​ do pisma zostało załączone jedynie pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2025 roku dla pani Moniki Kłeczek – radcy Prawnego; 2)pismo uczestnika Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) z dnia 1 sierpnia 2025 roku; do pisma załączono: Załącznik nr 1: Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 listopada 2023 r., Załącznik nr 2: Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nr referencyjny ZP/14/2023, Załącznik nr 3: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia ​ 15 grudnia 2023 r.. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego – 2​ karty opracowania własne tj. – zestawienie zakresu udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z zasobów wykazywanych przez Budimex, - oświadczenia zamawiającego w zakresie dysponowania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia – dot. Zarzutów Budimex w zakresie braku legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Budmiex – 1​ 3 kart dokumenty składane w treści pisma z dnia 12 czerwca 2025 roku faktury i​ zamówienia, wyciąg z umowy i zakres części zadania powierzonej podwykonawcy oraz wyciąg Decyzji z dnia 31 grudnia 2021 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 232 ust. 1 ustawy - Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. - art. 227 ust. 1 ustawy - W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W ramach wskazania powyższego odwołujący w ramach uzasadnienia zaistnienia przesłanek wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, to oferta Odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której Odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu Odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, Odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23, oraz za wyrokiem z dnia 23 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 2373/25) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte ​ odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze czynność zamawiającego z dnia 16 czerwca 2025 roku tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Budimex odwołujący w ocenie Izby wykazał przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby odwołujący w sposób wystarczający wykazał wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację w ramach postępowania. Wymaga podkreślenia, że wszelkie okoliczności przyszłe powiązane z możliwością finansowaniem zamówienia przez zamawiającego nie uzasadniają odebrania wykonawcy prawa d​ o skarżenia czynności zamawiającego. W okolicznościach podnoszonych stanowisk oponentów wygląda to jakby chciano powiedzieć odwołującemu, że nie ma podstawy d​ o kwestionowania czynności zamawiającego bo i tak nie uzyska zamówienia, b​ o zamawiający nie jest w stanie go sfinansować, gdy nie dojdzie do aukcji i w konsekwencji obniżenia cen ofert. Ta okoliczność w żaden sposób nie determinuje i nie ma żadnego wpływu na wykazanie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia bowiem wymaga, ż​ e ewentualna – o ile zaistnieje – podstawa do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków finansowych przez zamawiającego, na moment wniesienia tego odwołania nie istnieje, bowiem do tego stwierdzenia takiej okoliczności niezbędna jest czynność zamawiającego wyrażona przez niego w podstawie uzasadnienia takich okoliczności. Bez znaczenia dla oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje argumentacja Budimex między innymi w odniesieniu do wskazywania uprzednio prowadzonego przez zamawiającego postępowania tym samym przedmiocie. Nie sposób również uznać za zasadne twierdzenia odnoszące się do tego, że czynność wniesienia tego odwołania w odniesieniu do unieważnienia czynności zamawiającego związanej z​ zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zmierza do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe dodatkowo należy stwierdzić, że prawem każdego wykonawcy jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, a skutek jaki powstanie w wyniku rozpoznania odwołania jest okolicznością przyszłą, jaką nie sposób uwzględniać przy badaniu na etapie oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w zakresie których, takie okoliczności do jakich referuje Budimex nie mają znaczenia. W odniesieniu do wykazania szkody w ocenie Izby odwołujący również wystarczająco wskazał, że czynności zamawiającego narażają g​ o na ryzyko wyboru konkurenta. Odnoszenie się do „poniesienia szkody co najmniej ​ postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielnie zamówienia” nie w uzasadnia bezpośrednio przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, nie mniej nie sposób tego nie odnieść jak do czynności zamawiającego w postępowaniu, przy czym nakłady na udział w postępowaniu nie stanowią szkody jaką wykonawca może ponieść w przypadku nie zawarcia kontraktu. Te pierwsze bowiem dochodzone mogą być jedynie ​ zakresie ujemnego interesu prawnego. w W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku w udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że ustalony przebieg czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawionych przez odwołującego we wstępnej części uzasadnienia odwołania odpowiada rzeczywistym ustaleniom. Izba ustaliła, że: - zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, - w dniu 4 kwietnia 2025 roku Budimex, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A.: Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: I. zgodnie z rozdz. 9.5.4 ppkt 1b) SWZ, doświadczenie w wykonaniu instalacji: - sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Gotardowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 107 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 06.2016 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Julkowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 75 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 08.2016 - sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z siedzibą w Chojnicy, zakończenie realizacji 04.2022 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie ( wraz z wykonaniem wykonawczego projektu technologicznego), wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki), montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności ok 26 000 Mg/rok dla Ekopak Sp. z o.o. z Lublina, zakończenie realizacji 04.2022 Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie, że Wykonanie instalacji ​ ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania w i​ sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z​ siedzibą w Chojnicy to „Projekt Mirosławiec”, wskazany w pierwotnie złożonym dokumencie: Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w wierszu tabeli „b2)” dla warunku: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) tj.: pkt 9.5 ppkt 4 lit.b titer drugie SWZ. - wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza sygn. akt KIO 1610/25: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 1.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 1.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W uzasadnianiu wyroku podano między innymi: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. - w wykonaniu wyroku zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku wezwał Budimex: W konsekwencji wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1610/25 w związku z przeprowadzonym ponownie badaniem złożonych podmiotowych środków dowodowych, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Sp. z o.o., wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W wyniku odwołania złożonego w toku postępowania przez Wykonawcę konsorcjum: Instal Warszawa S.A. oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH, któremu nadano sygnaturę KIO 1610/25, Izba nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę złożonych ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z uznając, że złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na niniejsze wezwanie Wykonawca zobowiązany jest do złożenia: •Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 17 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 10 do SWZ. •Innych dokumentów (np. zobowiązanie podmiotu trzeciego itp.) jeśli okażą się niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. - pismem z dnia 12 czerwca 2025 roku przedstawił odpowiedź na powyższe wezwanie: działając w imieniu wykonawcy Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”, „Spółka” lub „Wykonawca”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 roku – stanowiące konsekwencję wydania wyroku KIO w sprawie o sygnaturze KIO 1610/25, w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, Wykonawca przedkłada: ·wykaz robót zgodny z załącznikiem nr 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania, ·dowody potwierdzające należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej. Ponadto, Wykonawca przedkłada poniżej dodatkowe informacje potwierdzające m.in. jaki był zakres dostaw wykonany osobiście i bezpośrednio przez podmiot udostępniający zasoby w ramach inwestycji referencyjnej, a także przekazuje szczegółowe parametry inwestycji potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, tj.: 1.Dowód potwierdzający należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej 2.wyciąg z umowy z dostawcą separatorów optycznych – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatorów optycznych 3.wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatora balistycznego 4.faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA za zakup separatora balistycznego 5.wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki do worków – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę rozrywarki do worków 6.faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA za zakup rozrywarki do worków 7.Faktura VAT wystawiona przez SIGMA do Zamawiającego za dostawę i montaż maszyn i urządzeń do segregacji odpadów 8.Wyciąg z pozwolenia zintegrowanego potwierdzającego wydajność instalacji w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów 9.wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji: zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork – potwierdzający zakres wykonywanych dostaw w ramach umowy. W ramach przedstawionego dokumentu: „Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie” dla wymagania określonego w kolumnie: Warunek udziału w postępowaniu określony w SWZ: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) przedstawił w kolumnie przedmiot zamówienia (opis winien potwierdzać wymagania określone SW Z) Nazwa inwestycji; Miejsce wykonania (adres inwestycji – w tym ulica, numer, miasto, kod pocztowy, kraj) doświadczenie w wierszu „2b”: Nazwa inwestycji: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork Miejsce wykonania inwestycji: Gotartów 44A, 46-200 Kluczbork Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności 20.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: ​7 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarka worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń; W specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) zamawiający określił w z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ w zakresie doświadczenia w tabeli: warunki udziału ​w postępowaniu i wykaz podmiotowych środków dowodowych w kolumnie: Warunki udziału w postępowaniu 1.W okresie ostatnich 17 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej: (…) po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń), ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania szczególne znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego, bowiem zakres składanych oświadczeń przez wykonawców i podmiotu udostępniające zasoby ma szczególne znaczenie dla oceny w pryzmacie postawionego zarzutu odwołania. W zakresie rozpoznania zarzutu Izba poddaje ocenie dokumenty jakie zostały złożone w postępowaniu mając również na uwadze przebieg postępowania oraz odnosząc się do okoliczności jakie następowały po sobie w stanie faktycznym tegoż postępowania o zamówienie. Na podstawie ustalonego szczegółowo powyżej stanu faktycznego Izba stwierdza, że Budimex nie wykazał spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. W ramach wykazania spełnienia warunku wykonawca Budimex polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. SIGMA spółka akcyjna z siedzibą w Jastkowie (dalej: SIGMA), nie korzystała z własnego doświadczenia. Dokument „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp” (dalej: Zobowiązanie) z dnia 1 kwietnia 2025 roku, jaki został złożony zamawiającemu w wyniku wezwania do uzupełnienia (na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, w określonym w wezwaniu z dnia 27 marca 2025 roku zakresie) w dniu 4 kwietnia br. został złożony w powiazaniu ze złożonym będącym w aktach postępowania o zamówienie Wykazem robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dalej: Wykaz), jaki został pierwotnie złożony przez Budimex w ramach przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w ramach wykazania doświadczenia spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z wskazane zostały realizacje: Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki dla ATF Sp. z o.o. Sp. k. Mirosławiec (dalej: Projekt Mirosławiec) oraz Wykonanie linii sortowniczej przeznaczonej do sortowania odpadów pochodzących ze zbiórki selektywnej dla EKOPAK Sp. z o.o. Lublin. Izba podkreśla, że w ramach tego wykazu jednoznacznie zostało wskazane określenie wiersza tabeli jako „b2” oraz podanie wymagania z warunku instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Zestawiając powyższe dokumenty tj. pierwotny Wykaz oraz Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku oświadczenia podmiotu udostępniającego korelowały z treścią Wykazu. W wyniku wyroku sygn. akt KIO 1610/25 Budimex uzupełnił Wykaz zgodny z załącznikiem n​ r 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania zamawiającego, przedstawiając ​ ramach Wiersza „2b” doświadczenie: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i w surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie ​ ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn w d​ o mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork (dalej: inwestycja Gotartów). Budimex, mimo jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 27 marca 2025 roku nie przedstawił ​ powyższym zakresie Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu w d​ o nowo wskazanej inwestycji Gotartów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w W ocenie Izby Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku nie odnosi się do udostępnienia przez SIGMA wykonawcy Budimex doświadczenia w ramach wykazania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku określonego pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w Po pierwsze, treść Zobowiązania, pomimo zmiany treści Wykazu i przedstawienia doświadczenia w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w nie uległa zmianie mimo jednoznacznego wezwania zmawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. Treść Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku jakie zostało złożone zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2025 roku powiązane było, co jednoznacznie wynika z​ treści, z Wykazem złożonym pierwotnie zamawiającemu. W ramach wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ (co jednoznacznie zostało opisane ​ Wykazie) jak również w ramach Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku, w którym również jest jednoznaczne w odniesienie do warunku w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) udostępnione zostało Budimex doświadczenie SIGMA wynikające z realizacji Projekty Mirosławiec. Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku bezsprzecznie powiązane jest z Wykazem złożonym pierwotnie przez Budimex. Tym samym zmiana Wykazu w wyniku wykonania wyroku Izby i przedstawienie przez Budimex doświadczenia w wykazaniu spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w miejsce Projektu Mirosławiec inwestycji Gotartów wymagało w ocenie Izby również złożenia Zobowiązania podmiotu udostępniającego to doświadczenie w zakresie warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z, do czego Budimex był wzywany przez zamawiającego, a czego nie uczynił. Skoro Zobowiązanie SIGMA z dnia 1 kwietnia 2025 roku w odniesieniu do udostępnienia doświadczenia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ było prawidłowe na wcześniejszym etapie, to po zmianie Wykazu i​ wprowadzeniu innej inwestycji na wykazanie spełnienia tego warunku Zobowiązanie to nie mogło być uznane za prawidłowe. Treść Zobowiązania nie wskazuje na udostępnienie w zakresie warunku sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) doświadczenia SIGMA w realizacji inwestycji Gotartów. Nadal bowiem w treści tego Zobowiązania pozostaje …

…KIO 2559/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Firma Sezam Instal P. Cecuga i R. Cecuga spółka jawna z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna we Wrocławiu przy udziale wykonawcy po stronie Zamawiającego - POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna we Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 e z.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do renowacji sieci kanalizacyjnej metodą długiego rękawa”. Ogłoszenie o zamówieniu w zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 134303-2025; OJ S 42/2025 28/02/2025. W dniu 23 czerwca 2025r. Odwołujący - wykonawca Firma Sezam Instal P. Cecuga i R. Cecuga spółka jawna z siedzibą w Opolu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie (dalej: „Przystępujący” lub „POliner”), jak również poprzez bezprawne wezwanie POliner do uzupełnienia wyjaśnień (przedłożenia tłumaczenia dokumentu na język polski, co winno być kwalifikowane jako powtórne wezwanie do wyjaśnień), pomimo tego, że POliner nie udzielił wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez Zamawiającego (a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie POliner ceny), jak również w zakresie przedłożenia wymaganych przez Zamawiającego dowodów, w terminie jednoznacznie wyznaczonym przez Zamawiającego oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że ocena wyjaśnień POliner, potwierdza, że oferta POliner zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; alternatywnie - w sytuacji uznania, iż POliner przedłożył wymagane dokumenty w terminie, naruszenie art. 224 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez brak wezwania do dodatkowych wyjaśnień, w tym w zakresie oferty na zakup żywicy i utwardzacza, pomimo tego, że z przedłożonej oferty, wyjaśnień oraz tłumaczeń na język polski, nie wynika jaki produkt został zaoferowany w tym dokumencie; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 1.6. OPZ w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że treść oferty POliner, w tym zaoferowana żywica epoksydowa wraz z utwardzaczem, jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, merytoryczny i nieusuwalny; alternatywnie - w sytuacji uznania, że Zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty Wykonawcy POliner jako niezgodnej z warunkami zamówienia winien wezwać POliner do wyjaśnień, 3) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez brak wezwania POliner do wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta złożona przez POliner, w tym w zakresie zaoferowanej żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, jest zgodna z warunki zamówienia; Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: - odrzucenia oferty POliner, - wezwania Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych; w zakresie zarzutów alternatywnych: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie Wykonawcy POliner do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił stanowisko faktyczne i prawne dotyczące sformułowanych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 22 lipca 2025r. wniósł o jego oddalenie ​ całości. w Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 23 lipca 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W stanowisku pisemnym stanowiącym replikę na powyższe pisma Zamawiającego oraz Przystępującego Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o uwzględnienie odwołania, przedstawiając dodatkową argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w pismach i na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść wezwań Zamawiającego kierowanych do Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia składane przez tego wykonawcę. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 lipca 2025 r. Izba ustaliła: I. Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2025r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazując: „cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, zwraca się do Państwa z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, o których mowa w art. 224 ust. 1 Ustawy Pzp, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy Państwa oferta nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny zawierać informacje dotyczące przedmiotu zamówienia m.in.: - koszt materiału i pozostałe koszty w tym zysk (np. koszty zakupu, koszt dostawy do Zamawiającego, koszty pośrednie, zysk itp.) zawarte w cenie jednostkowej 1 kg żywicy podanej w kolumnie 5 „formularza dodatkowego – Tabela 1” oraz przedłożenie dokumentu potwierdzającego koszt materiału 1 kg żywicy, - koszt materiału i pozostałe koszty w tym zysk (np. koszty zakupu, koszt dostawy do Zamawiającego, koszty pośrednie, zysk itp.) zawarte w cenie jednostkowej 1 m rękawa, dla każdej średnicy, podanej w kolumnie 9 „formularza dodatkowego – Tabela 1” oraz przedłożenie dokumentów potwierdzających koszt materiału 1 m rękawa dla każdej średnicy podanej w kolumnie 1 „formularza dodatkowego – Tabela 1”, - wartość założonego zysku w ofercie, oraz ewentualne inne czynniki wpływające na wysokość ceny ofertowej w tym np. wyjątkowo korzystne warunki realizacji zamówienia.”. II. Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący w dniu 24 kwietnia 2025r. przedłożył wyjaśnienia, w których wskazał: „Spółka Poliner Sp. z o.o., a wcześniej jako Mazur Sp. z o.o. już od ponad 25 lat funkcjonuje na rynku technologii bezwykopowych. Jako producent wykładzin CIPP w swoim portfolio posiada całą gamę różnego rodzaju „rękawów”. Z tego właśnie powodu rynek surowców i komponentów do produkcji wykładzin jest nam bardzo dobrze znany. Ilości kupowanych przez nas corocznie surowców pozwalają nam na wynegocjowanie atrakcyjnych poziomów cenowych. Dodatkowo jako producent „rękawów”, część komponentów posiadamy na stałe w naszym magazynie, co pozwala nam na eliminację bardzo wysokich obecnie kosztów transportu. 1.Koszty materiałów Wykonawca skalkulował koszt realizacji zadania, uwzględniając koszty materiału, transportu, koszty pośrednie obsługi zadania oraz należyty zysk. Sporządzona kalkulacja ustala wszystkie koszty realizacji wraz z godziwym zyskiem na łącznym poziomie 1 457 170,50 netto i w ocenie Wykonawcy przyjęte pozycje kosztowe i kwoty zapewniają kompleksową realizację zadania w sposób prawidłowy i z zapewnieniem zysku. Cena ofertowa została oparta na ofertach na dostawę kluczowych materiałów – żywicy wraz z utwardzaczem (Dowód nr 4), rękawa (Dowód nr 3) oraz własnej kalkulacji materiałów wskazanych w Tabeli 2 i 3 formularza dodatkowego, bazującej na wieloletnim doświadczeniu. Wykonawca jest doświadczonym przedsiębiorcą, od wielu lat działającym w tej branży, mającym stałych kontrahentów (dostawców, usługodawców), korzystającym z rabatów ze względu na długą współpracę, szeroki zakres tej współpracy, terminowe płatności, a nawet przedpłaty. Decyzje Wykonawcy są podejmowane w oparciu o rachunek ekonomiczny, a wszelkie oferty i oferowane ceny są przygotowywane z zachowaniem najwyższej staranności i dbałości o zwiększanie dochodów przedsiębiorstwa. Gwarantujemy więc, że oferowane ceny są wynikiem szczegółowej analizy, negocjacji cen materiałów z dostawcami i zapewniają Wykonawcy uzyskanie odpowiednich wyników przy ich równoczesnej atrakcyjności dla Zamawiającego. W załączeniu przedkładamy (Dowód nr 2), który przedstawia Tabelę cen zakupu materiałów wskazanych w Tabeli 1 Formularza dodatkowego, w przeliczeniu na PLN. Ceny zakupu rękawów określa Dowód nr 3. Rękawy kupowane są w walucie GBP. Kurs z dnia 15.04.2025 to 4,9871. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do kalkulacji ofertowej przyjęto kurs 1GBP = 5,50 zł. Ceny zakupu żywicy z utwardzaczem określa Dowód nr 4 – oferta zakupu żywicy z utwardzaczem z firmy In- Chemie Technology (cena wraz z transportem materiału do siedziby Wykonawcy Poliner sp. z o o). Kurs z dnia 15.04.2025 r. to 4,2767. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do poniższej kalkulacji przyjęto 1 EUR = 4,35. Kurs przyjęty do kalkulacji oferty zakłada ryzyko kursowe, które może wystąpić w czasie 12 miesięcznej realizacji umowy. Reasumując, podstawiając ceny zakupu surowców (żywicy i rękawów – Tabela 1) do formularza dodatkowego (Dowód nr 2) otrzymujemy kwotę 902 190,50 zł netto. 2. Koszty transportu Wykonawca przewidział max. 8 transportów na trasie Grzywna (siedziba Poliner) – Wrocław (siedziba Zamawiającego). Powyższe wynika z czasu trwania umowy - 12 miesięcy i czasu niezbędnego na dostawę materiałów od dnia zlecenia danej dostawy przez Zamawiającego, wskazanego we wzorze umowy. Koszty transportu podzielone zostały na następuje trasy: 1.Anglia – Grzywna (dostawa rękawów od producenta) 2.Czechy – Grzywna (dostawa żywicy od producenta – ujęta została w cenie żywicy) 3.Grzywna – Wrocław (dostawa rękawów) 4.Grzywna – Wrocław (dostawa żywicy) Koszty transportu na danej trasie określa Dowód nr 5 – oferta wykonania usługi transportowej. Zakłada ona następujące ceny transportów: 1.Anglia – Grzywna (dostawa rękawów od producenta) – 2200,00 EUR/szt. 2.Grzywna – Wrocław (dostawa rękawów) – 2400,00 zł/szt. 3.Grzywna – Wrocław (dostawa żywicy) transport ADR – 3400,00 zł/szt. Wskazać należy, ze wykonawca przyjął maksymalne wartości wskazane przez spedytora, przy czym z doświadczenia wie, że przy zamówieniu mniejszej ilości materiałów w danej partii dostawy przez zamawiającego, cena transportu będzie odpowiednio niższa. 3.Koszty pośrednie - operacyjne Wykonawca założył do oferty 16 % narzutu na tzw., koszty pośrednie- operacyjne. Są to koszty niezbędne dla wykonania takich czynności jak m.in., lecz niewyłącznie: - koszty obsługi zamówień - koszty przeładunku materiałów - koszty pakowania - koszty ewentualnego magazynowania materiałów - koszty szkoleń - koszty obsługi gwarancyjnej (jeśli wystąpią) - inne Poniżej kalkulacja zakres koszty zakupu koszty zakupu materiałów - 902 190,50 zł tabela 1 koszty zakupu materiałów - 2 190,80 zł tabela 2 koszty zakupu materiałów - 7 430,90 zł tabela 3 transport rękawów z Anglii do 76 560,00 zł Poliner (8x) transport rękawów z Poliner do 19 200,00 zł Wrocław (8x) transport żywicy (ADR) z 27 200,00 zł Poliner do Wrocław 1 034 772,20 zł koszty bezpośrednie zakupu materiału i transportu 165 563,55 zł 1 034 772,20 zł koszty pośrednie (operacyjne) 16% 165 563,55 zł koszty pośrednie 16% 144 350,48 zł 350,53 zł 1 188,94 zł 12 249,60 zł 3 072,00 zł 4 352,00 zł zysk ok. 21,39% (od sumy kosztów bezpośrednich i 256 834,75 zł pośrednich) CENA NETTO 1 457 170,50 zł Podsumowując: Do kosztu surowców spełniających wymogi Zamawiającego, Wykonawca doliczył koszty transportu, koszty pośrednie – operacyjne, w tym m.in.: pakowania, przeładunku, ew. magazynowania, koszty niezbędnych szkoleń Zamawiającego, koszty obsługi zamówień oraz planowany zysk. Zgodnie z powyższym różnica cenowa pomiędzy ofertą Wykonawcy, a Tabelą cen zakupu materiałów (Dowód nr z 2) z bezpiecznym naddatkiem pokrywa wskazane pozostałe koszty Wykonawcy oraz planowany zysk, co jednoznacznie wskazuje, że przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Doświadczenie Wykonawcy oraz długoletnie kontakty handlowe są przesłanką, która pozwala na duży stopień dokładności przy planowaniu realizacji zadania oraz kalkulacji kosztów. Pozwala również przyjąć, że sporządzona kalkulacja znajdzie odzwierciedlenie w kalkulacji powykonawczej. Wszystkie powyższe okoliczności pozwalają Wykonawcy na stworzenie, na etapie składania oferty, kalkulacji realnej a nie opartej wyłącznie na prognozach. To natomiast skutkuje dokładnym oszacowaniem ryzyka przy realizacji zadania, co w konsekwencji ogranicza kalkulowanie nadwyżki kosztów np. na pokrycie kar umownych. Duży wpływ na rzetelność kalkulacji ma również fakt, że pracownicy wyceniający zadanie oraz pracownicy w przyszłości przewidziani do jego realizacji, są pracownikami z długoletnim stażem w tej branży jak i wieloletnimi pracownikami Wykonawcy, którzy mają wypracowane kontakty handlowe z dostawcami i spedytorami. Markę firmy budują poprzez rzetelność i terminowość dostaw, jak również doskonałą wiedzę techniczną na temat materiałów. Wykonawca nie skupia się na maksymalizowaniu zysku, lecz wykonaniu zadania zgodnie z wytycznymi Zamawiającego w celu budowania jego rozpoznawalności na rynku.”. III. Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2025r. wezwał Przystępującego „do uzupełnienia dowodu nr 4 – Oferta zakupu żywicy” wskazując, że „Złożony przez Państwa dowód nr 4 tj. oferta IN-CHEMIE TECHNOLOGY jest w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z zapisami w pkt 10.1 SW Z postępowanie jest prowadzone w języku polskim, stąd dokument powinien być przedłożony w języku polskim lub wraz z tłumaczeniem na język polski.”. IV. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: - Odwołującego z ceną 3 252 608,93 zł brutto, - Przystępującego z ceną 1 792 329, 83 zł brutto. Izba zważyła: Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; -zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu głównego, tj. zarzutu nr 1 petitum odwołania, wskazać należy, że Odwołujący stwierdził, że Przystępujący składając wyjaśnienia dotyczące ceny swojej oferty i nie załączając do nich tłumaczenia jednego z dowodów w postaci oferty producenta żywicy IN-Chemie Technology ze Słowacji nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, a tym samym, stosownie do art. 224 ust. 6 Pzp Zamawiający winien uznać, że POliner nie udzielił wyjaśnień. Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień ceny jego oferty przez przedłożenie tłumaczenia oferty IN-Chemie Technology. Uwzględniając powyższe stanowisko Odwołującego, Izba uznała je za bezzasadne. Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie było sporne pomiędzy stronami to, że wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny Przystępujący przedłożył dokument dotyczący ceny żywicy w wersji angielskiej bez tłumaczenia na język polski. Powyższe zdaniem Odwołującego winno skutkować pominięciem ww. dowodu i uznaniem, że wykonawca ten pomimo treści wezwania nie złożył wymaganego dowodu. Zdaniem natomiast Zamawiającego postąpił on w sposób uprawniony wzywając o tłumaczenie ww. dowodu, a powyższe nie wiązało się z ponownym wezwaniem o tożsamym zakresie. Izba w sporze rację przyznała Zamawiającemu. Na wstępie wskazać należy, że oceniając treść złożonych dowodów w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie sposób pominąć dowodu nr 1 stanowiącego „Opis szczegółowego wyjaśnienia ceny”. W dokumencie tym wprost natomiast wskazano, że „Ceny zakupu żywicy z utwardzaczem określa Dowód nr 4 – oferta zakupu żywicy z utwardzaczem z firmy In- Chemie Technology (cena wraz z transportem materiału do siedziby Wykonawcy Poliner sp. z o o). Kurs z dnia 15.04.2025 r. to 4,2767. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do poniższej kalkulacji przyjęto 1 EUR = 4,35.”. Ponadto w dowodzie nr 2 – Tabela zakupu materiałów Przystępujący wskazał ceny zakupu poszczególnych rodzajów materiałów, tj. żywicy i rękawów wraz z przeliczeniami na walutę polską (PLN) z Euro i Funtów (GBP). W dowodzie nr 4 wskazano natomiast cenę żywicy za kilogram tj. 5,27 euro. Izba stwierdziła ponadto, uwzględniając i podzielając stanowisko wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 marca 2025 r., sygnatura akt XXIII Zs 17/25, że „Wykonawca powinien przede wszystkim przetłumaczyć te fragmenty, które wprost wiążą się z warunkami zamówienia, np. opisem przedmiotu zamówienia, i są wystarczające do zbadania, czy wykonawca lub złożona przez niego oferta potwierdzają spełnienie wymaganych od niego cech lub parametrów.". Takie informacje i tłumaczenia wynikały z ww. dowodów. Dlatego w ocenie Izby całościowa analiza zarówno dowodu nr 1 jak i nr 4 pozwalała Zamawiającemu na ustalenie podstawy kalkulacji ceny na wskazanym przez Przystępującego poziomie. Niemniej jednak skoro Zamawiający pomimo posiadania ww. informacji zdecydował się wezwać o tłumaczenie dowodu nr 4, to nie powoduje to stwierdzenia, że ponowił on pierwotne wezwanie do złożenia dowodów. Podkreślić należy, że Zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił rzetelnych, konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w pewnych kwestiach wymagają doprecyzowania. Nie ma więc przeszkód, aby prowadził wyjaśnienia wieloetapowo aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości. Natomiast jak wyżej wskazano Przystępujący złożył dowody umożliwiające Zamawiającemu weryfikację podstaw kalkulacji ceny żywicy wraz z utwardzaczem, a więc uprawnione było wezwanie go złożenia tłumaczenia ww. dowodu. W ocenie Izby formalizm zaprezentowany przez Odwołującego sprowadzający się do żądania odrzucenia oferty Przystępującego poprzez uznanie, że wykonawca ten nie złożył dowodu potwierdzającego cenę żywicy ponieważ złożony został w języku angielskim i nie zawierał tłumaczenia na język polski należało uznać za nadmiarowy i nieproporcjonalny, w sytuacji gdy z innych załączonych dokumentów możliwe było ustalenie ceny żywicy. Co istotne informacje dotyczące ceny żywicy, jej nazwy nie wymagały tłumaczenia na język polski. Fakt ten potwierdza dokument w wersji przetłumaczonej, w której informacje te brzmią analogicznie jak w dokumencie oryginalnym. Izba oddaliła dowód złożony przez Odwołującego w postaci oferty RS Technik Złożonego na okoliczność prawidłowości wykazania – w ocenie Odwołującego – ceny żywicy i utwardzacza, tj. osobno ceny żywicy i utwardzacza. Izba stwierdziła, że powyższe nie ma przełożenia na sposób ofertowania przez innych wykonawców czy też firmy oferujące tego typu towary. W związku z powyższym Izba zarzut ten oddaliła. Izba za niezasadne uznała również wywody Odwołującego dotyczące lakoniczności treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny POliner, w tym oferty na zakup żywicy i utwardzacza, wątpliwości co do oferty spedycyjnej. Na wstępie Izba wskazuje, że poza sporem było, że wobec oferty Przystępującego została spełniona przesłanka wskazana w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, bowiem całkowita cena oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Przystępujący zatem prawidłowo został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia całości ceny oferty. Poliner w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił szczegółowe wyjaśnienia ceny oferty obejmujące przyjęte założenia, metodykę wyceny, kalkulacje, a przede wszystkim odniósł się do pozycji wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu oraz jak wyżej wskazano przedłożył wymagane dowody. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów dotyczących braków w wyjaśnieniach Przystępującego poczynić należy generalną uwagę, że oczekiwania Odwołującego co do sposobu prezentacji przez konkurenta wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zakresu dowodzenia winny zostać skonfrontowane zasadniczo z treścią wezwania Zamawiającego. Zawsze bowiem można byłoby znaleźć taki aspekt wyjaśnień ceny rażąco niskiej, który w opinii danego wykonawcy, winien zostać lepiej wyjaśniony czy udowodniony. Izba nie zgodziła się z Odwołującym jakoby z dowodu nr 4 nie wynikało, że oferta ta dotyczy ceny żywicy wraz z utwardzaczem zaoferowanych w postępowaniu. Wskazać należy, że w opisie szczegółowym ceny Przystępujący wprost wskazał, że właśnie tego produktu oferta ta dotyczy. Z dowodu nr 1,2 oraz 4 wyraźnie wynika, że „przedmiotem oferty IN-Chemie Technology jest żywica IN-EPOX 9020, a dodatkowo w opisie Przystępujący wyraźnie wytłumaczył, że wycena obejmuje zarówno żywicę oraz utwardzacz w odpowiednich, wymaganych w postępowaniu proporcjach. Fakt, że w ocenie Odwołującego oferta winna być sporządzona w sposób odmienny, czy bardziej czytelny dla Odwołującego nie może podważać oświadczeń Przystępującego. Zauważyć także należy, że Odwołujący nie wykazał, że cena ww. produktu jest nierealna, nierzeczywista, co w zestawieniu z dowodem złożonym przez Zamawiającego (Formularz oferty), dało Izbie podstawy do stwierdzenia realności i rzetelności wyceny oferty Poliner. Również wskaząc należało, że oferta IN-Chemie Technology dotyczyła tylko i wyłącznie żywicy i nie zawierała żadnych innych cen, a wskazana w ofercie cena koresponduje z ceną wskazaną przez POliner w Tabeli stanowiącej dowód nr 2. Ponadto należy wskazać, że oferta IN-Chemie Technology posługuje się jasnymi i powszechnie rozumianymi w handlu pojęciami, a z treści odwołania wynika, że Odwołujący doskonale zna te pojęcia, stad dla Izby całkowicie niezrozumiałe i nielogiczne są wywody w tym zakresie. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach udzielił rzetelnych odpowiedzi na pytania Zamawiającego również w odniesieniu do kosztów transportu, co więcej koszty w tym zakresie wynikają z załączonego do wyjaśnień dowodu nr 5. Absurdalne w ocenie Izby są dywagacje Odwołującego odnośnie miejsca dostarczenia towaru i nieistnienia miejscowości Grzywno w Polsce. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że siedzibą Przystępującego jest miejscowość Grzywna, a w związku z tym uznać należało, że w ofercie IN-Chemie Technology pojawia się literówka. Powyższe nie podważa natomiast wiarygodności czy rzetelności jej treści. Co istotne Odwołujący nawet nie pokusił się o próbę podważanie realności cen wskazanych w tym dowodzie, np. poprzez prób wykazania, że za zaoferowane stawki nie ma możliwości przewozu towaru na terenie Europy. Nie wykazał, że cena oferty uniemożliwia ewentualną konieczność zapłaty cła. Generalnie Odwołujący poza zakwestionowaniem wyjaśnień pod względem formalnym nie przedstawił jakiejkolwiek analizy cenowej, z której wynikałoby, że przyjęte koszty są nierealne i uniemożliwiające realizację zamówienia bez poniesienia straty. Natomiast podkreślić należy, że to wezwany wykonawca decyduje o formie i prezentacji wyjaśnień oraz o dowodach mających wykazać realność zakwestionowanych w wezwaniu pozycji. Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak i środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia zostały zdaniem Izby złożone w niniejszym postępowaniu, a Zamawiający dokonując ich pozytywnej weryfikacji nie naruszył przepisu art. 224 ust. 6 Pzp. Izba stwierdziła również, że niezasadne są argumenty dotyczące nieujęcia w cenie oferty kosztów pracy, czy gwarancji. Odwołujący nie wykazał bowiem, że koszty te stanowią istotny składnik ceny, a także nie podjął nawet próby oszacowania ich wielkości. W konsekwencji Izba powyższy zarzut również oddaliła. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, merytoryczny i nieusuwalny. Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że „W opinii Odwołującego materiał produkcji IN-Chemie o oznaczeniu IN-EPOX 9020AB, tj. żywica oraz utwardzacz nie posiadają właściwości zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, w tym obowiązującą normą PN-EN ISO 11296-4:2018-03, wskazanej przez Zamawiającego w OPZ. 51. Celem zobrazowania powyższej niezgodności, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w opinii Odwołującego, żywice INEPOX 9020AB produkcji IN-Chemie, nie mają powiązania technicznego ani technologicznego z systemem RS City Liner, posiadanym przez Zamawiającego.”. Izba wskazuje, że Zamawiający nie wymagał w SW Z, by oferowane produkty w dniu składania ofert posiadały certyfikaty zgodności z normą, a nawet deklaracji producenta o takiej zgodności. Co więcej – jak wskazał Zamawiający także na przyszłość nie żądał on, by zgodność z normą była potwierdzana certyfikatem. Skoro więc brak było w SW Z wymagania co do wykazania zaoferowanych towarów z normą wskazaną przez Odwołującego to nie można uznać, że oferta Przystępującego z taką normą jest niezgodna. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący nie wskazał na żaden parametr oferty Przystępującego, który miałby być niezgodny z wymaganiami powołanej normy lub na żaden wymóg tej normy, którego nie spełniałby przedmiot oferty Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu w tym zakresie. Opinia Odwołującego o niezgodności produktu z ww. normą nie jest wystarczająca do uznania, że oferta Poliner jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji uznania niezasadności ww. zarzutu na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut zaniechania wezwania POliner do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy jego oferta w zakresie zaoferowanej żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, jest zgodna z warunki zamówienia. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… …

…sygn. akt: KIO 2453/25, KIO 2478/25 WYROK Warszawa, 16 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​16 czerwca 2025 r. przez: A) wykonawcę POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (KIO 2453/25), B) wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2478/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2453/25), orzeka: KIO 2453/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą ​w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLINTEGRA ​sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy POLINTEGRA ​sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem nadpłaconej kwoty wpisu od odwołania. KIO 2478/25 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego. 2. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego przez zamawiającego w rozdziale X ust. 2 pkt 4 SW Z oraz w rozdziale X ust. 2 pkt 5a, ponowne badanie i ocenę ofert. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENTRAST sp. ​z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą ​w Warszawie na rzecz wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie łączniekwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2453/25, KIO 2478/25 Uzasadnienie Zamawiający – Komenda Główna Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie przepisu art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu warunkowo dopuściła zgłaszającego przystąpienie wykonawcę – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem, że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie wykonawca – do przystąpienia (zgodnie z przepisem art. 511 ust. 1 ustawy Pzp - Pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa) – nie załączył pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, które upoważniałoby lidera do zgłoszenia przystąpienia w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z przepisem art. 511 ust. 2 ustawy Pzp, Izba zakreśliła termin do uzupełnienia pełnomocnictwa – do czasu zamknięcia rozprawy. ​W wyznaczonym przez Izbę terminie, wykonawca przesłał pełnomocnictwo, jednakże nie potwierdzało ono umocowania lidera konsorcjum w dacie zgłoszenia przystąpienia. Pełnomocnictwo udzielone zostało 14 lipca 2025 roku, tj. w dniu rozprawy. W swojej treści udzielający pełnomocnictwa nie potwierdził również wcześniej podjętych czynności przez pełnomocnika. Tym samym, Izba nie dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowań odwoławczych w charakterze przystępującego. Powyższe okoliczności dotyczą obu spraw odwoławczych. KIO 2453/25 16 czerwca 2025 roku, wykonawca POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.Błędne stwierdzenie niezgodności oferty z SWZ (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). 2.Naruszenie zasady równego traktowania i proporcjonalności (art. 16-17 Pzp). 3.Zignorowanie prawidłowo złożonych dokumentów i referencji (art. 223 ust. 1 Pzp). 4.Błędne twierdzenie, że doświadczenie nabyte jako podwykonawca nie jest dopuszczalne (art. 118 ust. 3 Pzp). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty; 3)nakazanie powtórnej oceny ofert, z uznaniem naszej oferty zgodnej z SWZ; 4)zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismo ze swoim stanowiskiem w sprawie złożył przystępujący Entrast, podzielając stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu, jak również na rozprawie (nie stawił się – prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy) nie uzasadnił, czy i w jakim zakresie posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykazanie interesu wprost wynika z przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, cyt.: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, jak również nie wykazał szkody jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z​ 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „O dwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z​ określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tymczasem brak wskazania na szkodę, jaką mógłby ponieść odwołujący w wyniku rzekomego naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, obligowało Krajową Izbę Odwoławczą do oddalenia odwołania. Przesłanka ta - wobec braku twierdzenia Odwołującego wymaganego art. 505 ust 1 Pzp - nie może być przedmiotem interpretacji stanu faktycznego sprawy dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za Odwołującego. Słusznie podniesiono w skardze, iż obowiązkiem Izby jest jedynie ocena wskazanych przez odwołującego przesłanek. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z​ charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Prawidłowo w tym zakresie podnosi Skarżący, iż interesem w uzyskaniu zamówienia nie jest wskazywana przez Odwołującego "konieczność zapewnienia zgodności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo)". Wprawdzie szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, jednakże który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, nie została wykazana. Jak zostało już wskazane powyżej, kolejna materialnoprawna przesłanką wniesienia odwołania, czyli zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody, nie została spełniona przez Odwołującego (Odwołujący nigdy nie powołał się na nią) Pzp nie wskazuje czy chodzi o stratę (tj. szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). ​ zakresie omawianej przesłanki, Odwołujący w ogóle nie przedstawił żadnego twierdzenia W i​ żadnej argumentacji. Bezprawne było twierdzenie Izby, iż przesłanka szkody w tym wypadku jest oczywista, bowiem obowiązek wskazania na szkodę we wniesieniu odwołania spoczywał na Odwołującym, a nie na Krajowej Izbie Odwoławczej. Reasumując tę cześć rozważań Sądu Okręgowego, zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu”. Analogiczne stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe odwołanie w całości podziela. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). KIO 2478/25 16 czerwca 2025 roku, wykonawca ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej o„ dwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „konsorcjum Red Ocean” lub „Konsorcjum”) do uzupełnienia lub poprawienia, ewentualnie wyjaśnienia treści podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych w zakresie: a)wykazu zrealizowanych usług; b)wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia; c)dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie usług; d)pełnomocnictwa dla Pana (R.M.) do podpisania i złożenia oferty w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Red Ocean ze względu na złożenie oświadczenia o podziale zakresu zamówienia pomiędzy członków konsorcjum w sposób niegwarantujący realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, tj. przez brak realizacji części zamówienia objętej warunkiem udziału w postępowaniu w oparciu o doświadczenie podmiotu, który to doświadczenie wykazał, a tym samym brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez wadliwą ocenę oferty konsorcjum Red Ocean ​ w zakresie kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu; 4.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty konsorcjum Red Ocean ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania do uzupełnienia lub poprawienia, lub wyjaśnienia podmiotowych ​ i przedmiotowych środków dowodowych; 4)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy ustawy Pzp, w szczególności dotyczące czynności badania i oceny oferty konsorcjum Red Ocean, czym utrudnia uczciwą konkurencję, tym samym uniemożliwia odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Ad 1a i 1c. Zamawiający w rozdziale X ust. 2 pkt 4 określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wiedza i doświadczenie. Konsorcjum wskazało 3 usługi. Usługi wskazane w poz. 2 i 3 wykazu usług nie spełniają warunku udziału w postępowaniu lub wykonawca nie wykazał, że usługa została wykonana należycie. W poz. 2 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Świadczenie usług doradztwa projektowania systemu oraz zarządzania projektem informatycznym w zakresie wdrożenia systemu modelowania złożem i harmonogramowania produkcji” realizowaną na rzecz JSW IT Systems sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że okres realizacji usługi to 01.03.2018 – 31.01.2021 r. Jednakże złożone referencje wystawione 28.02.2020 r. wskazują na okres realizacji zamówienia od marca 2018 do października 2019 r. Z referencji wynika, że usługa była realizowana w krótszym okresie niż wskazał w wykazie wykonawca. Z brzmienia referencji nie wynika, aby usługa była w czasie ich wystawiania nadal realizowana. Jednakże, gdyby nawet przyjąć, że referencje były wystawiane w trakcie realizacji zamówienia to ważność takiego dokumentu zgodnie z rozporządzeniem o podmiotowych środkach dowodowych wynosi 3 miesiące. Należy zauważyć, że wykonawca w tej pozycji wykazu wskazał początek realizacji opisanego zamówienia, zaś termin końcowy został wskazany z zadania z poz. 1, realizowanego na rzecz tego samego zamawiającego. Można takie działanie ocenić jako pomyłkę wykonawcy, choć trudno przyjąć, że wskazywał on doświadczenie z realizacji zadania starszego niż wymagane 5 lat przed terminem składania ofert nieświadomie, a do tego wskazywał błędny termin zakończenie realizacji. W ten sposób wykonawca próbował wprowadzić zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie należałoby ocenić jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonujący oceny ofert w sposób należyty winien zwrócić uwagę na ten fakt i podjąć co najmniej czynności związane z wyjaśnieniem treści wykazu usług w zakresie poz. 2, jak i wezwać do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, zgodnie z terminem realizacji wskazanym w wykazie. Zamawiający zaniechał rzetelnej oceny podmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie. W poz. 3 wykazu usług Konsorcjum wskazało usługę: „Realizacja umowy ramowej w tym nadzór nad projektami realizowanymi przez Zamawiającego, pełnienie roli Inżyniera Kontraktu po stronie Zamawiającego. Doradztwo i realizacja zadań w zakresie: analizy, opracowania koncepcji systemu, opracowania architektury, implementacji funkcjonalności, integracji z​ systemami zewnętrznymi, testów systemu oraz dokumentacji użytkownika”, realizowaną na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. Wykonawca wskazał, że okres realizacji usługi to 01.03.2022-15.05.2023 r. Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Konsorcjum złożyło referencje z 15.05.2023 r. Jednakże z dokumentu tego wynika, ż​ e przedmiotem usługi był bodyleasing, tj. udostępnienie pracowników do realizacji pracy zaprojektowania oraz wykonania systemu. Tym samym to nie wykonawca realizował usługę Inżyniera Kontraktu. Zamawiający dokonując oceny wskazanego doświadczenia winien co najmniej wezwać Konsorcjum do wyjaśnień. Prawidłowym jednak działaniem byłoby wezwanie do złożenia wykazu obejmującego usługi spełniające warunki udziału w postępowaniu. Usługa „bodyleasingu” nie jest bowiem usługą Inżyniera Kontraktu. Fakt, że wykonawca udostępnił pracowników do realizacji określonego zakresu prac, nie powoduje uzyskania doświadczenia w realizacji usługi Inżyniera Kontraktu. Należy zwrócić uwagę choćby na inny zakres odpowiedzialności wykonawcy w porównywanych usługach. Tym samym Wykonawca nie wykazał posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 2 usług w okresie 5 lat przed terminem składania ofert. O ile zasadnym byłoby formułowanie wniosku o wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia wykazu usług lub dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umowy, o tyle w przypadku, gdy wykonawca wskazuje nieprawidłowy okres realizacji usługi, w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postepowaniu, winien podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu ze względu, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ad. 1b i 3. Zamawiający w rozdziale X ust. 2 pkt 5a określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie zasobem osobowym. Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba posiadała doświadczenie w realizacji co najmniej 2 projektów informatycznych o wyżej wskazanych parametrach. Doświadczenie wskazane powyżej wymaganego minimum podlegało ocenie w ramach kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu. Konsorcjum w wykazie osób dla osoby kierownika personelu wskazało Pana (M.J.). Dla każdej pozycji przedstawionego dla niego doświadczenia wykonawca wskazał, że obejmowało ono projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową oraz obejmowało integrację ze stronami internetowymi. Jednakże uważna analiza wskazanych projektów powinna budzić co najmniej wątpliwości co do potwierdzonego zakresu. Z samej nazwy przedstawionych projektów wynika zakres, który nie wiąże się z usługami call/contact center. Według PW N, "contact center" to inaczej centrum kontaktu, czyli centralna jednostka lub dział w organizacji, który zarządza interakcjami z klientami za pośrednictwem różnych kanałów komunikacji, takich jak telefon, e-mail, czat czy media społecznościowe. W zakresie pozycji 1 wykazu Konsorcjum wskazało usługę „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów” realizowanej na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego (NASK). Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi; wartość projektu minimum 1 mln zł. Jak wskazuje ogłoszenie w DzUUE nr 166434-2024 zamówienie obejmowało: „dostawa licencji oprogramowania realizującego funkcje generatora wniosków o płatność dla projektów realizowanych w ramach FUNDUSZY EUROPEJSKICH NA ROZW ÓJ CYFROW Y 2021-2027 (FERC); świadczenie usług asysty technicznej obejmującej utrzymanie oprogramowania (usuwanie błędów, HelpDesk) oraz rozwój oprogramowania”. Ponadto zgodnie z tym ogłoszeniem wartość zamówienia wyniosła 895 250,00 PLN. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 2 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Wdrożenie systemu zapewniającego możliwość przeprowadzania diagnoz stanu kontroli zarządczej I i II poziomu w mieście stołecznym Warszawa (KZ) oraz wspierającego zarządzanie ryzykiem w mieście stołecznym Warszawa (RORUM)” realizowanej na rzecz Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. System zapewniający możliwość przeprowadzenia diagnoz stanu kontroli zarządczej, o ile może uwzględniać warstwę bazodanową, o tyle nie obejmuje call/contact center. Ponadto z​ samego wykazu wynika, że obejmuje integrację z systemami miejskimi, a nie ze stronami internetowymi. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 3 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Wdrożenie i serwis platformy roGRC 4.0 dla przeszło 50 klientów” realizowanej na rzecz Red Ocean KZ sp. z o.o. Usługa była realizowana na rzecz podmiotu powiązanego z członkami Konsorcjum. Jako własny projekt komercyjny brak jest możliwości uzyskania publicznych informacji na jego temat. Zamawiający zaniechał oceny tej pozycji wykazu, choćby przez wystąpienie o szczegółowe wyjaśnienia co do jego zakresu. W zakresie pozycji 4 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „System Platforma Paliwowa” realizowany na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. Wskazana pozycja nie spełnia wymagania: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową. Wspomniana platforma obejmuje wymianę informacji wprowadzanych do systemu w zakresie danych dotyczących zapasów paliwa w obiektach należących do użytkowników. Zgodnie z art. 22 ust. 3c ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ zapasach ropy naftowej, produktów naftowych i gazu ziemnego oraz zasadach postępowania w sytuacjach zagrożenia bezpieczeństwa paliwowego państwa i zakłóceń na rynku naftowym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1650 z późn. zm.) od 1 grudnia 2023 r. producenci, handlowcy oraz przedsiębiorcy wykonujący działalność gospodarczą w zakresie magazynowania zapasów obowiązkowych i handlowych ropy naftowej lub paliw składają wyłącznie drogą elektroniczną, za pośrednictwem systemu Platforma Paliwowa, następujące dokumenty: deklaracje, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy o zapasach, informacje, o​ których mowa w art. 22 ust. 1c ustawy o zapasach, informacje, o których mowa w art. 22 ust. 3 ustawy o zapasach, informacje, o których mowa w art. 22 ust. 3a ustawy o zapasach. Z powyższego wynika, iż system nie obejmuje call/contact center, a jedynie gromadzi dane przy użyciu baz danych, do których dane wprowadzane są przez portal systemu. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 5 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „EwEx – Ewidencja urządzeń przeciwwybuchowych” realizowanej na rzecz JSW IT Systems. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. Wskazany system stanowi wewnętrzny system przedsiębiorstwa do ewidencji urządzeń. ​W tym zakresie brak jest funkcjonalności call/contact center oraz integracji ze stronami internetowymi. Zamawiający bezkrytycznie przyjął opis wykonawcy nie weryfikując faktycznego zakresu realizowanej usługi. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów ​ kryterium oceny ofert. w W zakresie pozycji 6 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie i serwis systemu składania i obsługi wniosków dotacyjnych przez 5 fundacji GK PKN Orlen S.A.” realizowanej na rzecz Orlen SA. Wskazana pozycja nie spełnia wymagania: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową. Należy zauważyć, że przedmiotowa usługa jest podobna do usługi wskazanej w poz. 1. ​O ile jej zakres mógł obejmować szerszy zakres niż tylko udzielenie licencji na oprogramowanie (jak w poz. 1), o tyle system składania i obsługi wniosków dotacyjnych nie posiada call/contact center. Fakt gromadzenia danych wprowadzanych zdalnie przez użytkowników do wewnętrznej bazy danych systemu nie realizuje funkcji call/contact center. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Powyższe uwagi wskazują, że zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny podmiotowych i przedmiotowych (wykaz osób w odniesieniu do doświadczenia kierownika personelu ​ zakresie kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu, stanowi przedmiotowy środek dowodowy) środków w dowodowych. Ad. 1d. Oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.). Członek Konsorcjum – Red Ocean sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa do reprezentacji spółce Red Ocean Group sp. z o.o. Umocowując podmiot, podmiot ten reprezentuje mocodawcę zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w umowie spółki. Zgodnie z danymi z KRS Red Ocean Group sp. z o.o. – nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: „W PRZYPADKU ZARZĄDU W IELOOSOBOW EGO DO SKŁADANIA OŚW IADCZEŃ W IMIENIU SPÓŁKI UPOWAŻNIONY JEST: - KAŻDY Z CZŁONKÓW ZARZĄDU, SAMODZIELNIE JEŻELI WARTOŚĆ ZOBOW IĄZAŃ NIE PRZEKRACZA 100000,00 ZŁ - PREZES ZARZĄDU SPÓŁKI SAMODZIELNIE ALBO DW ÓCH CZŁONKÓW ZARZĄDU ŁĄCZNIE ALBO CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PROKURENTEM, JEŻELI WARTOŚĆ ZOBOW IĄZAŃ PRZEKRACZA 100000,00 ZŁ.” Zgodnie z tym samym wypisem z KRS zarząd Red Ocean Group sp. z o.o. jest dwuosobowy i stanowią go: (…) – Prezes Zarządu; (…) – Wiceprezes Zarządu (dowód: wypis z KRS Red Ocean Group sp. z o.o.). Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 PLN. Tym samym oznacza to, że oferta winna zostać podpisana przez dwóch członków zarządu. Brak jest w dokumentach postępowania umocowania dla Pana (R.M.) do reprezentowania w postępowaniu Lidera Konsorcjum jednoosobowo. Zamawiający całkowicie zaniechał rzetelnej oceny oferty i​ dopuścił oświadczenie woli, które nie zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa i zweryfikowania faktu, czy wykonawca złożył prawnie wiążącą ofertę. Ad. 2. Oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w takim przypadku ustawa w art. 117 określa sposób spełniania warunków. Na szczególną uwagę zasługuje art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Zamawiający wskazał w rozdziale X ust. 2 pkt 4 „Warunek jest spełniony, jeżeli jeden z​ Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub podmiot, na potencjale którego polega Wykonawca spełnia warunek samodzielnie (zakaz łączenia potencjałów)”. Tym samym to co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia winien wykazać samodzielne spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i​ doświadczenia. Podkreślić należy, że warunek ten obejmował łącznie: pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu; świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego; zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Ponieważ Konsorcjum nie złożyło takiego oświadczenia, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do jego uzupełnienia. Z uzupełnionego dokumentu wynika, ż​ e Lider Konsorcjum odpowiada za „świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego”, zaś Członek Konsorcjum za „zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi”. Tym samym zakres określony warunkiem udziału ​ postępowaniu, który został wykazany przez Członka Konsorcjum – Red Ocean sp. z o.o. został w zakresie realizacji w podzielony na Członka i Lidera Konsorcjum. W powyższym zakresie Lider Konsorcjum – Red Ocean Group sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W analogicznej sytuacji KIO wskazała „W przypadku, gdy Konsorcjum polega wyłącznie na doświadczeniu jednego z członków, to rzeczywista realizacja zakresu umowy przez obu członków tego konsorcjum doprowadzi w istocie do tego, ż​ e zamówienie będzie realizował podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia” – KIO 524/25. Podobnie w wyrokach KIO 3222/24 oraz KIO 2307/23. W związku z powyższym oferta Konsorcjum winna podlegać odrzuceniu ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ad. 4. Powyższe naruszenia przepisów ustawy wskazują, że zamawiający prowadzi postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający poprzez zaniechanie rzetelnego badania i oceny oferty Konsorcjum dokonał wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy. W ten sposób prowadził do udzielenia zamówienia podmiotowi, który zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie powinien uzyskać zamówienia. Odwołujący uzupełniająco złożył pismo procesowe powołując i załączając stosowne dowody w sprawie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, co następuje. a) Zarzut dotyczący wykazu zrealizowanych usług. Wykonawca na wezwanie zamawiającego przedłożył wykaz wykonanych usług, z którego wynika, iż wykonał trzy usługi. Usługi wskazane przez wykonawcę w poz. 1 i poz. 3 wykazu usług, zostały zaakceptowane jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Natomiast usługa wskazana w poz. 2 - jak słusznie zauważył odwołujący - zawierała rozbieżności ​ datach trwania projektu. W wykazie usług wykonawca wskazał okres realizacji tej usługi na 01.03.2018-31.01.2021, w natomiast w przedstawionej referencji wydanej przez JSW IT Systems sp. z o.o. wskazano inny okres, tj. marzec 2018październik 2019. W związku z​ powyższym, usługa była realizowana w krótszym okresie niż wykonawca wskazał w wykazie usług. Z uwagi na fakt, że wykonawca wykazał łącznie 3 usługi, podczas gdy zamawiający, zgodnie z SW Z wymagał minimum 2 usług, zamawiający podjął decyzję o niewzywaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższej rozbieżności z poz. 2 wykazu oraz podjął decyzję o zaakceptowaniu usługi wskazanej w pozycji 1 i 3 wykazu usług. b) Zarzut dotyczący wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Konsorcjum, w wykazie osób wskazało jako kierownika personelu pana (M.J.), który zgodnie z warunkami udziału posiada wykształcenie wyższe oraz posiada wiedzę z zakresu zamówień publicznych umożliwiającą przygotowanie dokumentacji do postępowania. Dla każdej z 6 pozycji przedstawionego dla niego doświadczenia wykonawca wskazał, ż​ e w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert realizował projekty, w których pełnił funkcje kierownicze, przez co najmniej 6 miesięcy, które obejmowały: doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Po ponownej analizie przedstawionego wykazu osób oraz doświadczenia zawodowego kierownika projektu, zamawiający w zakresie zarzutu 1b, dotyczącego zaniechania wyjaśnienia wartości projektu z poz. 1 wykazu osób, dostrzega możliwość niezgodności przedstawionego projektu z warunkami zamówienia. Z uwagi jednak na fakt, że wykonawca wykazał łącznie 6 projektów, podczas gdy zamawiający, zgodnie z SW Z punktował max do 5 projektów (2 projekty podstawowe plus 3 projekty dodatkowe) zamawiający uznaje tylko 5 projektów za zgodne z warunkami udziału, które łącznie i tak mają maksymalną ilości punktów i uznaje ten zarzut za bezprzedmiotowy. Co do treści zawartych w projektach, zamawiający, przy badaniu ofert, opierał się na złożonym przez wykonawcę oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca oświadczył w nim, że wszystkie informacje podane w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Dla zamawiającego oświadczenie wykonawcy było priorytetowe, aby w sposób formalny dać wiarę informacjom, że przedmiotem przedstawionych projektów było doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. c)Zarzut dotyczący dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia ​ w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie usług. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, że dokument złożony przez wykonawcę do usługi wskazanej w poz. 3 wykazu usług nie potwierdza należytego wykonania zamówienia, to zauważyć należy, że o fakcie tym nie może przesądzać jedynie tytuł czynności nadany przez określonego zamawiającego, na rzecz którego wykonywane były prace na zadaniu referencyjnym. Z okoliczności, że wykonawca użył słowa „bodyleasing”, nie można wywodzić, że przedstawiony dokument nie potwierdza należytego wykonania zadania. Najważniejsze są bowiem merytoryczne czynności, które były faktycznie wykonane przy tej usłudze. Wykonawca przekonał zamawiającego, że posiada moce przerobowe w postaci potencjału ludzkiego, który potrafi zaprojektować i wykonać system informatyczny. Nie jest też tak, że tylko użycie sformułowania "Inżynier Kontraktu” potwierdzało będzie okoliczność prawidłowej realizacji zamówienia. Różni zamawiający w różny sposób mogą sobie ten zakres prawidłowości realizacji zobowiązania umownego określić w referencjach. Zamawiający przyjął, ż​ e Konsorcjum nie miało wpływu na treść dokumentu, gdyż nie jest to dokument własny i został on wystawiony przez inwestora - Rządową Agencję Rezerw Strategicznych przedsiębiorstwo państwowe, doświadczonego zamawiającego realizującego szereg inwestycji, a wystawiane dokumenty w takich przedsiębiorstwach mają ustandaryzowaną treść. d)pełnomocnictwa dla Pana (R.M.) do podpisania i złożenia oferty w postępowaniu. Oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.) zgodnie z udzielonym pełnomocnictwem przez firmę Red Ocean sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zgodnie z danymi z w KRS, Red Ocean Group sp. z o.o. - nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: W „ przypadku Zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest: - każdy z Członków Zarządu, samodzielnie, jeżeli wartość zobowiązań nie przekracza 100 000,00 zł - Prezes Zarządu Spółki Samodzielnie albo dwóch Członków Zarządu łącznie albo Członek zarządu łącznie z Prokurentem, jeżeli wartość zobowiązań przekracza 100 000,00 zł.”. Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 zł, tym samym oznacza to, że oferta została podpisana przez Prezesa Zarządu samodzielnie. W związku z powyższym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 2 - dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na złożenie oświadczenia o podziale zakresu zamówienia pomiędzy członków konsorcjum w sposób niegwarantujący realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, tj. poprzez brak realizacji części zamówienia objętej warunkiem udziału w postępowaniu ​ oparciu o doświadczenie podmiotu, który to doświadczenie wykazał, a tym samym, brak potwierdzenia spełniania w warunków udziału w postępowaniu. Po analizie treści odwołania Zamawiający dostrzega niezgodność oświadczenia o podziale zakresu zamówienia z warunkami udziału i uznaje odwołanie w zakresie konieczności wyjaśnienia tej kwestii, jednak nie zgadza się z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego bez poprzedzenia tej czynności procedura wyjaśniającą. Argumentacja ​ zakresie ww. stanowiska zawarta jest poniżej. w Oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Ponieważ Konsorcjum nie złożyło takiego oświadczenia, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do jego uzupełnienia. Wykonawca przedłożył wymagane oświadczenie. Po złożeniu odwołania i ponownej analizie oświadczenia, zamawiający, biorąc pod uwagę wskazane przez odwołującego wątpliwości co do podziału zakresu zamówienia uznaje, ż​ e mogą zachodzić okoliczności uzasadniające konieczność wyjaśnienia treści tego oświadczenia ze złożonym wykazem usług, wyjaśniając czy przystępujący zrealizuje zamówienie zgodnie z warunkami udziału. Jednocześnie zamawiający nie zgadza się z​ zarzutem, że ofertę należało odrzucić - w ocenie zamawiającego złożone dokumenty mogą budzić wątpliwość, ale ostateczna decyzja o ewentualnym odrzuceniu musi być poprzedzona procedurą wyjaśniającą. W związku z powyższym zamawiający zamierza unieważnić wybór oferty i wezwać przystępującego do złożenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a nie, jak wnioskuje odwołujący, odrzucić ofertę, ponieważ takie działanie w ocenie zamawiającego byłoby działaniem przedwczesnym. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że zgodnie z wnioskami odwołującego domaga się on powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zapowiedziane przez zamawiającego działanie mieści się zatem w powyższym wniosku. Dopiero efekt badania oferty może prowadzić do ewentualnego odrzucenia oferty przystępującego. Prowadzenie zapowiedzianego postępowania wyjaśniającego jest zatem uzasadnione. W zakresie zarzutu nr 3 - dotyczącym wadliwej oceny oferty Konsorcjum w zakresie kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu. Zgodnie z argumentacją do zarzutu nr 1 b. W zakresie zarzutu nr 4 - dotyczącego prowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego powyższych zasad, a zatem zarzut ten pozostaje zarzutem w żaden sposób nieuzasadnionym. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w odpowiednim zakresie stanowisko zamawiającego i​ odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 5 SWZ, określił warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania zasobem osobowym, tj.: w Wykonawcy wykażą, że dysponują lub będą dysponowali do realizacji niniejszego zamówienia, co najmniej 2 osobami, zgodnie z poniższymi wymaganiami: a)1 osoba (kierownik personelu), która spełnia łącznie następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe: techniczne, informatyczne, ekonomiczne, menadżerskie lub pokrewne; - posiada wiedzę z zakresu zamówień publicznych umożliwiającą przygotowanie dokumentacji do postępowania, - w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert realizowała zadania wynikające z​ usługi inżyniera kontraktu, w której pełniła funkcję o charakterze kierowniczym przez okres co najmniej 6 miesięcy, w co najmniej 2 projektach teleinformatycznych o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każdy, przedmiotem których było (łącznie): doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Doświadczenie kierownika personelu jest jednym z dwóch kryteriów oceny ofert. Będzie punktowane na podstawie ilości przedstawionych dodatkowych projektów. - 1 osoba (specjalista IT,) która spełnia łącznie następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę i doświadczenie w planowaniu, projektowaniu i wdrażaniu systemów informatycznych; - w okresie 2 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w projektach obejmujących łącznie: zarządzanie danymi i integrację systemów (znajomość nowoczesnych metod analizy danych, interfejsów API oraz standardów interoperacyjności systemów IT) oraz wdrażanie i uruchamianie systemu Contact Center i integracje z innymi systemami IT. Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia wyżej wskazanych funkcji w zakresie uprawnień i doświadczenia tj. dopuszcza, aby jedna osoba sprawowała więcej niż jedną funkcję w trakcie realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia w niniejszym postepowaniu. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie albo Wykonawca (ew. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie) wraz z podmiotem, na potencjale którego polega spełniają warunek łącznie (możliwość łączenia potencjałów). Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymagane jest doświadczenie kierownika projektu, ​ co najmniej 2 projektach teleinformatycznych, których przedmiotem było łącznie: doradztwo, projektowanie systemu w w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Zamawiający w Rozdziale X ust. 2 pkt 4 określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wiedza i doświadczenie: Wykonawcy wykażą, ż​ e w okresie ostatnich 5 lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali należycie co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu (lub Inżyniera projektu) które obejmowały swym zakresem (każda usługa): - świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego i - zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi. Przez jedną usługę należy rozumieć wykonanie usługi na rzecz jednego zleceniodawcy na podstawie jednej umowy. Warunek jest spełniony, jeżeli jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie lub podmiot, na potencjale którego polega Wykonawca spełnia warunek samodzielnie (zakaz łączenia potencjałów). Wykaz usług – wiedza i doświadczenie. Poz. 2 – JSW IT- Konsorcjum wskazało, że okres realizacji usługi to 01.03.2018 – 31.01.2021 r. Jednakże złożone referencje wystawione 28.02.2020 r. wskazują na okres realizacji zamówienia od marca 2018 do października 2019 r. Z referencji wynika, że usługa była realizowana w krótszym okresie niż wskazał w wykazie wykonawca. Z brzmienia referencji nie wynika, aby usługa była w czasie ich wystawiania nadal realizowana. Z powyższego wynika, że usługa z poz. 2 wykazu nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poz. 3 – RARS- Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Konsorcjum złożyło referencje z 15.05.2023 r. Jednakże z dokumentu tego wynika, że przedmiotem usługi był bodyleasing, tj. udostępnienie pracowników do realizacji pracy zaprojektowania oraz wykonania systemu. Tym samym to nie wykonawca realizował usługę Inżyniera Kontraktu. Usługa „bodyleasingu” nie jest bowiem usługą Inżyniera Kontraktu. Fakt, że wykonawca udostępnił pracowników do realizacji określonego zakresu prac, nie powoduje uzyskania doświadczenia w realizacji usługi Inżyniera Kontraktu. Należy zwrócić uwagę choćby na inny zakres odpowiedzialności wykonawcy w porównywanych usługach. Z powyższego wynika, że usługa z poz. 3 wykazu nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jako, że zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku wykazaniem się co najmniej dwoma (2) usługami, Izba stwierdziła, że zasadne jest nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia, lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie zasobem osobowym. Pozycje nr 1 i 2 dotyczyły potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Poz. 1 – NASK - „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów”. Zdaniem Izby, wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi; wartość projektu minimum 1 mln zł. Jak wskazuje ogłoszenie w DzUUE nr 166434-2024 zamówienie obejmowało: „dostawa licencji oprogramowania realizującego funkcje generatora wniosków o płatność dla projektów realizowanych w ramach FUNDUSZY EUROPEJSKICH NA ROZW ÓJ CYFROW Y 2021-2027 (FERC); świadczenie usług asysty technicznej obejmującej utrzymanie oprogramowania (usuwanie błędów, HelpDesk) oraz rozwój oprogramowania”. Ponadto zgodnie z tym ogłoszeniem wartość zamówienia wyniosła 895 250,00 PLN. Odwołujący wystąpił do NASK, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o​ udzielenie informacji na temat udziału Pana (M.J.) w realizacji projektu: „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów”. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 25.06.2025 r. udzieloną przez NASK Pan (M.J.) był jedynie osobą do kontaktów, wskazaną w treści umowy. Ponieważ w ocenie odwołującego udzielona odpowiedź była niepełna i nie przedstawiała precyzyjnie wnioskowanych informacji, odwołujący prowadził drogą mailową dodatkową komunikację z NASK. W toku wyjaśnień, przedstawiciel NASK potwierdził, że wskazany projekt nie obejmował doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z​ warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: Zapytanie o​ informację publiczną, odpowiedź NASK na zapytanie, korespondencja z uzupełnieniem odpowiedzi, OPZ zamówienia na „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów” wraz z załącznikiem). Powyższe potwierdza, że projekt nr 1 wskazany dla Pana (M.J.) w wykazie osób złożonym przez przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Poz. 2 – UM Warszawa - „Wdrożenie systemu zapewniającego możliwość przeprowadzania diagnoz stanu kontroli zarządczej I i II poziomu w mieście stołecznym Warszawa (KZ) oraz wspierającego zarządzanie ryzykiem w mieście stołecznym Warszawa (RORUM)”. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. System zapewniający możliwość przeprowadzenia diagnoz stanu kontroli zarządczej, o ile może uwzględniać warstwę bazodanową, o tyle nie obejmuje call/contact center. Ponadto z samego wykazu wynika, że obejmuje integrację z systemami miejskimi, a nie ze stronami internetowymi. Zgodnie z odpowiedzią z 24.06.2025 r. udzieloną przez UM Warszawa Pan (M.J.) nie pełnił funkcji kierownika projektu w realizacji wskazanego wyżej zamówienia. Ponadto zamówienie to nie obejmowało doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: zapytanie o informację publiczną, odpowiedź UM Warszawa na zapytanie). Powyższe potwierdza, że projekt nr 2 wskazany dla Pana (M.J.) w wykazie osób złożonym przez przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Pozycje od 3 do 6 dotyczyły możliwości uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby o ile możliwe jest wyjaśnianie przez zamawiającego ewentualnych wątpliwości związanych z usługami wskazanymi przez wykonawcę, o tyle niedopuszczalne jest uzupełnianie wykazu o nowe usługi. Potwierdza to liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych. Poz. 3 - Red Ocean KZ sp. z o.o.- „Wdrożenie i serwis platformy roGRC 4.0 dla przeszło 50 klientów” realizowanej na rzecz Red Ocean KZ sp. z o.o. Usługa była realizowana na rzecz podmiotu powiązanego z członkami Konsorcjum. Jako własny projekt komercyjny brak jest możliwości uzyskania publicznych informacji na jego temat. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę. Okoliczność, iż nie jest to projekt publiczny i brak jest możliwości zweryfikowania jego zakresu zgodnie z warunkami opisanymi przez zamawiającego nie może stanowić podstawy do automatycznego uznania jego nieprawidłowości. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Poz. 4 – RARS - „System Platforma Paliwowa”. Odwołujący wystąpił do RARS, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o​ udzielenie informacji na temat udziału Pana (M.J.) w realizacji projektu: „System Platforma Paliwowa”. Zgodnie z odpowiedzią z 25.06.2025 r. udzieloną przez RARS Pan (M.J.) nie pełnił w realizacji projektu System Platformy Paliwowej funkcji kierownika projektu. Ponadto projekt ten nie obejmował doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: zapytanie o informację publiczną, odpowiedź RARS na zapytanie). Zdaniem Izby odwołujący wykazał, złożonymi dowodami, że usługa wskazana w pozycji nr 4 nie może być przedmiotem dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Poz. 5 – JSW IT Systems– „EwEx – Ewidencja urządzeń przeciwwybuchowych” realizowanej na rzecz JSW IT Systems. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał/nie udowodnił, że wskazana usługa nie obejmuje elementów opisanych przez zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i​ prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę. Poz. 6 – ORLEN - „Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie i serwis systemu składania i​ obsługi wniosków dotacyjnych przez 5 fundacji GK PKN Orlen S.A.” Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał/nie udowodnił, że wskazana usługa nie obejmuje elementów opisanych przez zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i​ prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę Izba za niezasadną uznała argumentację odwołującego (brak było zarzutów odwołania ​ tym zakresie), że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, a w w przypadku braku ustanowienia przez zamawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia zastosowanie mają przepisy związane z czynem nieuczciwej konkurencji. W powyższym zakresie Izba odwołuje się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z 28 lutego 2025 roku, sygn. akt Zs XXIII 2/25, który stwierdził, że cyt.:„Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi, w ocenie Sądu Okręgowego zarówno zarzut nr 3 (przy uwzględnieniu kwestii podnoszonych w uzasadnieniu zarzutu nr 2), jak i​ zarzut nr 4 nie zasługiwały na uwzględnienie. W obu powołanych zarzutach skarżący wywodzi, że pomimo iż stan faktyczny ustalony przez Izbę nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy Geotechnologies na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z​ którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i​ uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia bądź nieuwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SW Z. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości - wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego - nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego ​ Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, w podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z​ powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie ​C -144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. - 10037 w sprawie C-476/99 Lommers Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, i​ ż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez Geotechnologies niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia”. Pełnomocnictwo do podpisania oferty. Zarzut Izba uznała za niezasadny. Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego przedstawionego w piśmie procesowym z 14 lipca 2025 roku, gdyż argumentacja tam przytoczona nie odnosi się stricte do zarzutu podniesionego w odwołaniu. Stanowi niedopuszczalne rozszerzenie zarzutu. Tym samym Izba działając na zasadzie przepisu art. 555 ustawy Pzp, orzekła jedynie w zakresie zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Izba podziela stanowisko zamawiającego, który wskazał, że oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.) zgodnie z udzielonym pełnomocnictwem przez firmę Red Ocean sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zgodnie z danymi z KRS, Red Ocean Group sp. z o.o. - nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: „W przypadku Zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest: - każdy z Członków Zarządu, samodzielnie, jeżeli wartość zobowiązań nie przekracza 100000,00 zł - Prezes Zarządu Spółki Samodzielnie albo dwóch Członków Zarządu łącznie albo Członek zarządu łącznie z Prokurentem, jeżeli wartość zobowiązań przekracza 100 000,00 zł.”. Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 zł, tym samym oznacza to, że oferta została podpisana przez Prezesa Zarządu samodzielnie, zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym KRS. Izba uwzględniła również zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, co jest wynikiem powyższych ustaleń. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2278/25 KIO 2291/25 KIO 2296/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 czerwca 2025 r. przez wykonawcę KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (sygn. akt KIO 2278/25) B.w dniu 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (sygn. akt KIO 2291/25) C.w dniu 6 czerwca 2025 r. przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt KIO 2296/25) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. ​ Krakowie w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą ​ Bielsku-Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt w ​ IO 2296/25 K przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Heatco Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Katowicach i Domtom Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2278/25 B.wykonawcy Heatco Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2291/25 i KIO 2296/25 C.wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Toruniu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt ​ KIO 2278/25 i KIO 2291/25 orzeka: 1.Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2278/25 i KIO 2296/25 w zakresie zarzutów dotyczących uznania przez Zamawiającego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Heatco Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i Domtom Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określony w Części 1 zamówienia i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej S.A. ​ Krakowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 zamówienia oraz dokonanie powtórnej w czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Heatco Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i Domtom Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie długości sieci ciepłowniczej zrealizowanej w ramach zadania pn. „Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej Chojny od K-4326 kierunek K-4382/2 ul. Kurczaki – etap 2 od K-4360 do K4362”, a także w zakresie realnego doświadczenia, jakie nabyła Domtom Plus Sp. z o.o. przy realizacji przedmiotowego zamówienia, 2.Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2291/25 i KIO 2296/25 w zakresie zarzutów dotyczących uznania przez Zamawiającego, że wykonawca Heatco Sp. z o.o. z​ siedzibą w Katowicach spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określony w Części 2 zamówienia, i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej S.A. ​ Krakowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 2 zamówienia oraz dokonanie powtórnej w czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Heatco Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia, jakie nabyła TG Plus Sp. z o.o. przy realizacji zamówienia pn. „Projekt budowa drogi ekspresowej S2 – Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do węzła „Lubelska” w zakresie zadania: Zadanie „A” od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości 4,6 km”, 3.W pozostałym zakresie oddala odwołania, 4.W sprawie o sygn. akt KIO 2278/25 kosztami postępowania obciąża KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej w ½ oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. ​ Krakowie w ½ i: w 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą ​ Bielsku-Białej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero w groszy) poniesioną przez KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A.w Krakowie na rzecz KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy), 5.W sprawie o sygn. akt KIO 2291/25 kosztami postępowania obciąża KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej w ½ oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. ​ Krakowie w ½ i: w 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą ​ Bielsku-Białej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero w groszy) poniesioną przez KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A.w Krakowie na rzecz KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy), 6.W sprawie o sygn. akt KIO 2296/25 kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w ½ oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie w ½ i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A.w Krakowie na rzecz Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 1​ 1 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy), Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2278/25 KIO 2291/25 KIO 2296/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa – etap I”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2025 r. pod nr 1855602025. Sprawa o sygn. akt KIO 2278/25 W dniu 5 czerwca 2025 r. wykonawca KELVIN Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej: „Odwołujący KELVIN”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie ​ ramach Części 1 zamówienia wobec: w 1) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia ofert złożonych przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Heatco Sp. z o.o. i​ Domtom Plus Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Heatco”), b) Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o. (dalej: „wykonawca ENERGOTERM” lub „Odwołujący ENERGOTERM”), pomimo że oferty te nie spełniają wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Heatco, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący KELVIN zarzucił Zamawiającemu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: - Konsorcjum Heatco, - Wykonawcę ENERGOTERM pomimo że obie oferty powinny zostać odrzucone z uwagi na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia przy użyciu muf zgrzewanych elektrycznie, podczas gdy zgodnie z​ dokumentacją projektową, stanowiącą załącznik do SW Z, wymagane było również zastosowanie muf termokurczliwych sieciowanych radiacyjnie, a tym samym – dokonanie przez wykonawcę modyfikacji technologii, która stanowi w istocie złożenie oferty wariantowej. Tymczasem Zamawiający, wprost i jednoznacznie, wykluczył możliwość składania ofert wariantowych w części 5 ust. 4 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), wskazując, że: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.”; 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta – złożona przez Konsorcjum Heatco powinna podlegać odrzuceniu; 3) art. 239 w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert i bezzasadne przyjęcie wyjaśnień Wykonawców dotyczących zastosowania rozwiązań równoważnych, pomimo że w dokumentacji postępowania nie określono w sposób jednoznaczny, precyzyjny i​ mierzalny kryteriów pozwalających na ocenę równoważności oferowanych produktów lub technologii, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami SWZ; 4) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przez działania sprzeczne z przepisami ustawy, polegające na akceptacji rozwiązań równoważnych bez zapewnienia zgodnej z​ ustawą procedury oceny ich równoważności; 5) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp (zasada przejrzystości oraz uczciwej konkurencji) przez: a) dopuszczenie do oceny ofert Wykonawców niespełniających wymagań SWZ, b) dokonanie oceny ofert nieopartej na jednoznacznych i przejrzystych kryteriach równoważności zastosowanych materiałów i technologii, co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z postanowieniami cz. 6 ust. 1 pkt. 1.2 SW Z przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców, którzy nie przedłożyli wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia, tj. karty katalogowej, instrukcji montażu oraz dokumentu poświadczającego pozytywny wynik badania obciążenia gruntem (tzw. próba skrzyniowa) w odniesieniu do muf termokurczliwych; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że konsorcjum Heatco Sp. z o.o. oraz Domtom Plus Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie sieci ciepłowniczej, pomimo że złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, że Partner Konsorcjum – Domtom Plus Sp. z o.o. – zrealizował wymagany zakres robót. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia ofert: a) Konsorcjum Heatco, b) Wykonawcy ENERGOTERM, jako niezgodnych z wymaganiami SWZ; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wymogów wynikających z dokumentacji projektowej i SWZ. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili Konsorcjum Heatco oraz wykonawca ENERGOTERM. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sprawa o sygn. akt KIO 2291/25 W dniu 6 czerwca 2025 r. Odwołujący KELVIN wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w ramach Części 2 zamówienia wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia ofert złożonych przez: a) Heatco Sp. z o.o., b) Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., pomimo że oferty te nie spełniają wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wyborze oferty Heatco Sp. z o.o., pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący KELVIN zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego Kelvin, pomimo że Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe, tj. raport z przeprowadzonego testu próby skrzyniowej, który potwierdza zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: - Heatco Sp. z o.o. - Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., pomimo że obie oferty powinny zostać odrzucone jako niezgodne z warunkami zamówienia – z uwagi na zaoferowanie muf elektrycznie zgrzewanych, w miejsce termokurczliwych, które nie spełniają wymagań określonych w dokumentacji SWZ; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta – złożona przez Heatco Sp. z o.o.– powinna podlegać odrzuceniu; 4) 239 w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie oceny ofert i bezzasadne przyjęcie wyjaśnień Wykonawców dotyczących zastosowania rozwiązań równoważnych, pomimo że ​ dokumentacji postępowania nie określono w sposób jednoznaczny, precyzyjny i mierzalny kryteriów pozwalających na w ocenę równoważności oferowanych produktów lub technologii, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami SWZ; 5) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przez działania sprzeczne z przepisami ustawy, polegające na akceptacji rozwiązań równoważnych bez zapewnienia zgodnej z​ ustawą procedury oceny ich równoważności; 6) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp (zasada przejrzystości oraz uczciwej konkurencji) przez: a) dopuszczenie do oceny ofert Wykonawców niespełniających wymagań SWZ, b) dokonanie oceny ofert nieopartej na jednoznacznych i przejrzystych kryteriach równoważności zastosowanych materiałów i technologii, co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji; 7) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z postanowieniami cz. 6 ust. 1 pkt. 1.2 SW Z przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców, którzy nie przedłożyli wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia, tj. karty katalogowej, instrukcji montażu oraz dokumentu poświadczającego pozytywny wynik badania obciążenia gruntem (tzw. próba skrzyniowa) w odniesieniu do muf termokurczliwych; 8) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że Heatco Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie sieci ciepłowniczej, pomimo że złożone podmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają, 9) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu muf zgrzewanych elektrycznie, podczas gdy zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiącą załącznik do SW Z, wymagane było zastosowanie muf termokurczliwych sieciowanych radiacyjnie, a tym samym – dokonanie przez wykonawcę modyfikacji technologii, która stanowi w istocie złożenie oferty wariantowej. Tymczasem Zamawiający, wprost i jednoznacznie, wykluczył możliwość składania ofert wariantowych w § 5 ust. 4 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), wskazując, że: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.” Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia ofert: a) Heatco Sp. z o.o. b) Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., jako niezgodnych z wymaganiami SWZ; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wymogów wynikających z​ dokumentacji projektowej i SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego Kelvin 4) unieważnienie postępowania w części drugiej. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili Heatco Sp. z​ o.o. oraz wykonawca ENERGOTERM. Pismem z dnia 1 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sprawa o sygn. akt KIO 2296/25 W dniu 6 czerwca 2025 r. Odwołujący ENERGOTERM wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w ramach Części 1 i 2 zamówienia wobec następujących czynności i Zamawiającego: 1.1. w odniesieniu do Części 1 zamówienia: - od czynności wyboru oferty Konsorcjum Heatco jako najkorzystniejszej w zakresie Części 1 zamówienia, oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum; 1.2. w odniesieniu do Części 2 zamówienia: - od czynności wyboru oferty Heatco jako najkorzystniejszej w zakresie Części 2 zamówienia, oraz zaniechania odrzucenia oferty Heatco; 2. Odwołujący ENERGOTERM zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w pkt 1 powyżej w całości i zarzucamy naruszenie: 2.1. w przypadku czynności i zaniechania określonych w pkt 1.1 powyżej, tj. czynności wyboru oferty Konsorcjum Heatco jako najkorzystniejszej w zakresie Części 1 Zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Heatco: 2.1.1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów polegające na ich niezastosowaniu i w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Heatco w ramach Części 1 zamówienia, pomimo że Konsorcjum Heatco nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 9 ppkt 1.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), tj. nie posiada wiedzy i doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na wykonaniu budowy lub przebudowy sieci ciepłowniczej kanałowej, napowietrznej lub preizolowanej na preizolowaną o średnicy co najmniej DN 800 i długości co najmniej 400 m, albowiem przedłożone przez Konsorcjum Heatco referencje z 15 marca 2023 r. udzielone przez Veolia Energia Łódź S.A. (znak: MD/ZW/12/2023) wprowadzają w błąd co do długości sieci ciepłowniczej wybudowanej w ramach zadania pn. „Zad. 4 Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej Chojny od K-4326 kierunek K-4382/2 ul. Kurczaki – etap 2 od ​K -4360 do K-4362”, a ponadto z referencji tych, ani z żadnych innych podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Konsorcjum Heatco nie wynika, w jakim zakresie roboty ​ ramach tego zadania wykonywała DOMTOM PLUS Sp. z o.o., która jest członkiem Konsorcjum i na której w doświadczeniu to Konsorcjum się opiera w kontekście ww. warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy prawnie relewantne jest wyłącznie doświadczenie nabyte w zakresie robót faktycznie wykonywanych i tylko takie doświadczenie może stanowić o spełnieniu ww. warunku udziału w postępowaniu; 2.1.2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na jego niezastosowaniu i w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Heatco w ramach Części 1 zamówienia, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.: a) z wymaganiami określonymi w projekcie wykonawczym z października 2022 r. autorstwa TERMORES sp. z o.o. sp.k. (plik o nazwie „Częśc !_Projekt wykonawczy_ZAD2 PW 2022-12-14 bez załączników”) („Projekt Wykonawczy dla Części 1 Zamówienia”), który stanowi część dokumentacji projektowej – Załącznika nr 11 do SW Z, albowiem na potrzeby wykonania Części 1 Zamówienia Konsorcjum zaoferowało zastosowanie mufy zgrzewanej elektrycznie D-1200 typu DX II produkcji ZPU Międzyrzecz sp. z o.o. („ZPU Międzyrzecz”), co jednoznacznie potwierdzają formularz oferty oraz wyjaśnienia HEATCO z 9 maja 2025 r., które to mufy nie spełniają jednak wymogów określonych w pozycji nr 19 zestawienia materiałów preizolowanych zawartego w Projekcie Wykonawczym dla Części 1 zamówienia (s. 21) – Projekt Wykonawczy dla Części 1 zamówienia wymaga bowiem, aby mufy (zespoły złącza) były dopasowane do rur o średnicy wewnętrznej 1016 mm (czyli rur o średnicy nominalnej DN 1000) i średnicy zewnętrznej rury osłonowej (płaszcza) wynoszącej 1200 mm, natomiast mufy D-1200 zaoferowane przez Konsorcjum Heatco są, zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową produktów ZPU Międzyrzecz, dedykowane dla rur o średnicy nominalnej DN 900; b) z wymaganiami określonymi w pkt 6 ppkt 1.1 SW Z, zgodnie z którym do oferty należało dołączyć (i) aktualny Europejski Dokument Oceny lub aktualną Krajową Oceną Techniczną oraz (ii) Deklarację Właściwości Użytkowych albo Krajową Deklaracją Właściwości Użytkowych dla m.in. zespołów złącza (muf), albowiem przedłożona przez Konsorcjum Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 01/Z/DX-II/2025 dla złączy preizolowanych produkcji ZPU Międzyrzecz, datowana na 8 stycznia 2025 r., odwołuje się w pkt 7 ppkt 7b do Krajowej Oceny Technicznej nr ITB-KOT-2018/0286, wydanie 3, która z kolei nie wskazuje – jako podstaw jej wydania – sprawozdań z badań przedłożonych przez Konsorcjum nr VWAW/DT/ TB/20/0714/3/ DX-II (badanie typu ZM01) z 6 marca 2023 r. oraz nr VWAW/DT/ TB/20/0714/1/DX-II (skrzynia ZM01) z 6 marca 2023 r., ani sprawozdań z badań, które zostały nimi zastąpione, w związku z czym należy przyjąć, że przedłożone przez Konsorcjum aktualna Krajowa Ocena Techniczna oraz Krajowa Deklaracji Właściwości Użytkowych dla zespołów złącza (muf) są wadliwe, co jest równoznaczne z sytuacją, jak gdyby w ogóle nie zostały przedłożone; 2.1.3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na jego niezastosowaniu i w konsekwencji naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców przejawiające się w prowadzeniu Postępowania w sposób uprzywilejowujący Konsorcjum Heatco, które – pomimo tego, że nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu, oraz złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia – uzyskało nienależną przewagę nad innymi wykonawcami i wygrało Postępowanie w zakresie Części 1 Zamówienia; 2.1.4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na wyborze oferty Konsorcjum Heatco jako najkorzystniejszej, mimo że oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu; 2.2. w przypadku czynności i zaniechania określonych w pkt 1.2 powyżej, tj. czynności wyboru oferty HEATCO jako najkorzystniejszej w zakresie Części 2 Zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty HEATCO: 2.2.1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów polegające na ich niezastosowaniu i w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HEATCO w ramach Części 2 Zamówienia, pomimo że oferta HEATCO zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez HEATCO wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.2.2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na jego niezastosowaniu i w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HEATCO w ramach Części 2 Zamówienia, pomimo że HEATCO nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 9 ppkt 1.4 SW Z, tj. nie posiada wiedzy i doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na wykonaniu budowy lub przebudowy sieci ciepłowniczej kanałowej, napowietrznej lub preizolowanej na preizolowaną o średnicy co najmniej DN 800 i długości co najmniej 600 m, albowiem z przedłożonych przez HEATCO referencji z 2 grudnia 2020 r. udzielonych przez ASTALDI S.p.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce („ASTALDI”) (znak: 4343-2020/VB/KCH/E344) dla konsorcjum firm TG Plus sp. z o.o. („TG Plus”) oraz Control Test sp. z o.o. nie wynika, w jakim zakresie TG Plus – będący podmiotem, na którego zasobach HEATCO polega w zakresie wiedzy i doświadczenia – faktycznie wykonywała roboty budowlane w ramach zadania realizowanego na rzecz ASTALDI, zaś prawnie relewantne jest wyłącznie doświadczenie nabyte w zakresie robót faktycznie wykonywanych i tylko takie doświadczenie może stanowić o spełnieniu ww. warunku udziału w Postępowaniu, a ponadto roboty w zakresie budowy sieci ciepłowniczej 2 x DN900/1100 wykonywane na rzecz ASTALDI, na które powołuje się HEATCO w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, były realizowane w okresie od marca 2017 r. do listopada 2020 r., a więc najprawdopodobniej poza 5-letnim okresem wskazanym w pkt 9 ppkt 1.4 SWZ, co oznacza, że nie mogą być powoływane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu; 2.2.3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na jego niezastosowaniu i w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HEATCO w ramach Części 2 Zamówienia, pomimo że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, tj.: a) z wymaganiami określonymi w projekcie wykonawczym autorstwa KE-LVIN sp. z o.o. (plik o nazwie „02 Opis PT Sekcja III BL-dn800”) („Projekt Wykonawczy dla Części 2 Zamówienia”), który stanowi część dokumentacji projektowej – Załącznika nr 11 do SW Z, albowiem na potrzeby wykonania Części 2 Zamówienia HEATCO zaoferowało zastosowanie mufy zgrzewanej elektrycznie D-1000 typu DX II produkcji ZPU Międzyrzecz, co jednoznacznie potwierdzają formularz oferty oraz wyjaśnienia HEATCO z 9 maja 2025 r., które to mufy nie spełniają jednak wymogów określonych w pozycji nr 5 zestawienia materiałów zawartego ​ Projekcie Wykonawczym dla Części 2 Zamówienia (s. 9) – Projekt Wykonawczy dla Części 2 Zamówienia wymaga w bowiem, aby mufy (zespoły złącza) były dopasowane do rur o średnicy wewnętrznej 813 mm (czyli rur o średnicy nominalnej DN 800) i średnicy zewnętrznej rury osłonowej (płaszcza) wynoszącej 1000 mm, natomiast mufy D-1000 zaoferowane przez HEATCO są, zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową produktów ZPU Międzyrzecz, dedykowane dla rur o średnicy nominalnej DN 700; b) z wymaganiami określonymi w pkt 6 ppkt 1.1 SW Z, zgodnie z którym do oferty należało dołączyć (i) aktualny Europejski Dokument Oceny lub aktualną Krajową Oceną Techniczną oraz (ii) Deklarację Właściwości Użytkowych albo Krajową Deklaracją Właściwości Użytkowych dla m.in. zespołów złącza (muf), albowiem przedłożona przez HEATCO Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych nr 01/Z/DX-II/2025 dla złączy preizolowanych produkcji ZPU Międzyrzecz, datowana na 8 stycznia 2025 r., odwołuje się w pkt 7 ppkt 7b do Krajowej Oceny Technicznej nr ITB-KOT-2018/0286, wydanie 3, która z kolei nie wskazuje – jako podstaw jej wydania – sprawozdań z badań przedłożonych przez HEATCO nr VWAW/DT/ TB/20/0714/3/ DX-II (badanie typu ZM01) z 6 marca 2023 r. oraz nr VWAW/DT/ TB/20/0714/1/DX-II (skrzynia ZM01) z 6 marca 2023 r., ani sprawozdań z badań które zostały nimi zastąpione, w związku z czym należy przyjąć, że przedłożone przez HEATCO aktualna Krajowa Ocena Techniczna oraz Krajowa Deklaracji Właściwości Użytkowych dla zespołów złącza (muf) są wadliwe, co jest równoznaczne z sytuacją, jak gdyby w ogóle nie zostały przedłożone; 2.2.4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na jego niezastosowaniu i w konsekwencji naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców przejawiające się w prowadzeniu Postępowania w sposób uprzywilejowujący wykonawcę HEATCO, który – pomimo tego, że nie spełniał warunków udziału w Postępowaniu, oraz złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia – uzyskał nienależną przewagę nad innymi wykonawcami i wygrał Postępowanie w zakresie Części 2 Zamówienia; 2.2.5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na wyborze oferty HEATCO jako najkorzystniejszej, mimo że oferta HEATCO podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. w zakresie Części 1 Zamówienia: 1.1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Heatco jako najkorzystniejszej, 1.2. odrzucenia oferty Konsorcjum Heatco, 1.3. powtórnego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Heatco; 2. w zakresie Części 2 Zamówienia: 2.1. unieważnienia czynności wyboru oferty HEATCO jako najkorzystniejszej, 2.2. odrzucenia oferty HEATCO, 2.3. powtórnego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty HEATCO. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ENERGOTERM przystąpił Odwołujący KELVIN, zaś po stronie Zamawiającego Heatco Sp. z o.o. Pismem z dnia 2 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołujących na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Po analizie dokumentów zamówienia, dokumentów złożonych przez wykonawców ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz dokumentów złożonych w ​w toku postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że podniesiony przez Odwołującego KELVIN zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Heatco oraz wykonawcę ENERGOTERM jako niezgodnych z treścią dokumentów zamówienia nie potwierdził się. Zauważyć należy, że zasadniczy zakres robót w Części I zamówienia polega na przebudowie 460 metrowego odcinka magistrali ciepłowniczej 2xDN 800 na 2x DN1000. Dla ww. zakresu projektant przewidział w dokumentacji technicznej zastosowanie muf elektrooporowych, które, jak wyjaśnił Zamawiający, z uwagi na wysoką szczelność oraz lepszą trwałość połączenia stosowane są na rurociągach o dużych średnicach. W ramach tej samej części zamówienia przewidziane zostało również wykonanie 60 metrowego odcinka przyłącza ciepłowniczego 2xDN 65, w ramach którego projektant przewidział zastosowanie muf termokurczliwych. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że w pkt 5.9 SW Z Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Ponadto, w pkt 4 lit. e projektu technicznego dla Części I zamówienia Zamawiający podał, że wskazane w dokumentacji projektowej materiały i urządzenia mogą zostać zastąpione przez inne wyroby o równoważnych lub lepszych cechach i parametrach technicznych. Zamawiający zaznaczył, że wszystkie zastosowane materiały i urządzenia powinny posiadać wymagane certyfikaty, atesty itp. W rozdziale I pkt 7 STWIORB (której postanowienia wiążą wykonawców i​ Zamawiającego) Zamawiający zdefiniował zespoły złącza, mufy, jako komplet elementów służący połączeniu rury osłonowej lub płaszcza osłonowego i wypełnienia pianką izolacyjną przestrzeni między rurą przewodową a osłonową, w miejscu łączenia (spawania, lutowania, zgrzewania) rury lub kształtki przewodowej. Wymogi dla muf zostały określone przez Zamawiającego w rozdziale II pkt 3.2.1.17 STW IORB, który stanowi część pkt 3.1. zatytułowanego „Wymagania dotyczące stosowanych materiałów podstawowych”, a także ​ pkt 3.2.1 „Wymagania techniczne dla systemów rurowych używanych do wykonania zamówienia” . Powyższe w w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że mufy stanowią materiał, który stosowany jest w celu połączenia rur, nie zaś technologię. Materiał ten, bez względu na jego rodzaj, pełni taką samą funkcję, tj. zapewnia szczelność połączenia dwóch rur i zachowanie odpowiednich parametrów w zakresie m.in. przewodniości cieplnej czy izolacji. Potwierdzeniem, że mufy stanowią materiał, nie zaś technologię wykonania robót, jest również treść projektu wykonawczego, gdzie mufy zostały ujęte w Zestawieniu Materiałów Preizolowanych. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zaoferowanie muf zgrzewanych elektrycznie nie może stanowić o zmianie technologii wykonania zamówienia, ani o złożeniu oferty wariantowej. W świetle postanowień dokumentów zamówienia Izba stwierdziła, że oferty Konsorcjum Heatco i wykonawcy Energoterm są zgodne z dokumentami zamówienia i brak jest podstaw do ich odrzucenia z uwagi na zaoferowanie muf zgrzewanych elektrycznie. Izba miała na uwadze, że Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych, zatem odrzucenie ofert jako niezgodnych z dokumentami zamówienia z pominięciem postanowień owych dokumentów o równoważności byłoby działaniem nieuprawnionym. Jednocześnie, Izba miała na uwadze, że Zamawiający nie określił kryteriów równoważności w sposób jednoznaczny. Zamawiający nie wskazał ​ dokumentacji np. konkretnych cech produktu, które Zamawiający uzna za równoważne w z​ opisanym w dokumentacji. Izba przychyliła się do stanowiska, że wykonawca oferując rozwiązania równoważne zobowiązany jest wykazać, że oferowany produkt spełnia kryteria równoważności. W przedmiotowej sprawie jednak, z uwagi na brak opisu kryteriów równoważności, brak jest podstaw do wyciągania wobec wykonawców negatywnych konsekwencji z tytułu niewykazania w ofercie równoważności oferowanego materiału. Z tych samych względów, za uprawnioną należy uznać procedurę wyjaśnień treści ofert, jaką przeprowadził Zamawiający (pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2025 r., pismo Konsorcjum Heatco z dnia 9 maja 2025 r., pismo wykonawcy ENERGOTERM z dnia 9 maja 2025 r.). Jednocześnie, brak równoważności muf zgrzewanych elektrycznie z mufami termokurczliwymi nie stanowił przedmiotu zarzutu. Z tego względu, dowody na potwierdzenie, że mufy zgrzewane elektrycznie są rozwiązaniem o lepszych parametrach technicznych pozostają bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że kwestionowanie postanowień dokumentów zamówienia na obecnym etapie postępowania byłoby działaniem spóźnionym – terminy na składanie odwołań zostały określone w art. 515 ustawy Pzp. Wszelkie twierdzenia Odwołującego KELVIN dotyczące braku określenia kryteriów równoważności w dokumentach zamówienia Izba przyjęła jako podniesione ​ kontekście skarżonej nieprawidłowości oceny ofert. w Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z postanowienia cz. 6 ust. 1 pkt 1.2 SW Z przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Heatco oraz wykonawcy ENERGOTERM z​ uwagi na niezłożenie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Konsekwencją stwierdzenia, że rozwiązania równoważne zostały dopuszczone przez Zamawiającego, a także wobec przyjęcia faktu, że zastosowanie muf zgrzewanych elektrycznie jest rozwiązaniem równoważnym zastosowaniu muf termokurczliwych, jest akceptacja okoliczności, że wykonawcy oferujący rozwiązania równoważne nie mogli złożyć dokumentów właściwych rozwiązaniu opartemu na mufach termokurczliwych. Konsorcjum Heatco oraz wykonawca ENERGOTERM złożyli wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące oferowanego materiału. Nie potwierdził się również zarzut dotyczący złożenia przez Konsorcjum Heatco karty katalogowej dotyczącej łącza zgrzewanego elektrycznie DX-II izolacja plus. Izba wzięła pod uwagę, iż materiał zaoferowany przez Konsorcjum Heatco jest materiałem równoważnym, a​ wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego i Konsorcjum Heatco wskazują na możliwość zastosowania zaoferowanego rozwiązania w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że stosowanie systemów preizolowanych produkowanych ​ technologii z izolacją plus ma zastosowanie głównie w systemach ciepłowniczych w i​ instalacjach przesyłu ciepła w sytuacjach, gdzie wymagana jest wyższa efektywność energetyczna i lepsza ochrona przed stratami ciepła niż w standardowych systemach preizolowanych. Na podstawie przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Konsorcjum Heatco należy stwierdzić, że Konsorcjum zamierza dostarczyć rury z izolacją standard oraz mufy z izolacją plus, co Konsorcjum potwierdziło w korespondencji z​ Zamawiającym. Karta katalogowa złożona przez Konsorcjum Heatco dotyczy właśnie takiego rozwiązania. Potwierdził się zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu przez Konsorcjum Heatco w zakresie wymogu wykazania się budową lub przebudową sieci w ciepłowniczej kanałowej, napowietrznej lub preizolowanej na preizolowaną o średnicy co najmniej DN 800 i długości co najmniej 400m (rozdział 9 ust. 1 pkt 1.4 lit. a SW Z). Konsorcjum Heatco na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku powołało się na robotę wykonaną przez partnera Konsorcjum Domtom Plus Sp. z o.o. – Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej Chojny od K-4326 kierunek K-4382/2 ul. Kurczaki – etap 2 od K-4360 do K-4362. Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Konsorcjum Heatco złożyło referencje Veolia Energia Łódź z dnia 15 marca 2023 r. Izba stwierdziła, że dokumenty złożone w postępowaniu odwoławczym, w tym profil sieci ciepłowniczej, schemat montażowy czy informacja pochodząca od Veolia podają ​ wątpliwość treść oświadczenia złożonego w tym przedmiocie przez Konsorcjum Heatco. Wskazują one, że w ramach w realizacji przedmiotowego zadania do wykonania było 248,05m sieci ciepłowniczej. Z uwagi na powyższe, za zasadne Izba uznała wezwanie Konsorcjum Heatco na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do posiadanego doświadczenia wykazanego w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia leży wykazanie w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawca posiada doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. W sytuacji, kiedy zaistnieją wątpliwości co do prawidłowości złożonych przez wykonawcę oświadczeń, zamawiający zobowiązany jest do zbadania okoliczności związanych ze spełnieniem warunków przez danego wykonawcę. Na uwzględnienie zasługuje również zarzut dotyczący braku wykazania zakresu zamówienia, jaki zrealizowała Domtom Plus Sp. z o.o. jako członek konsorcjum w ramach powołanego powyżej zadania. W złożonym Wykazie robót budowlanych Konsorcjum Heatco złożyło oświadczenie: „W ramach inwestycji Forma Domtom Plus Sp. z o.o. jako Lider konsorcjum wykonała budowę sieci ciepłowniczej 2xDN 800/1000 o długości 495,56 mb”. Z treści referencji złożonych przez Konsorcjum Heatco wydanych przez Veolia Energia Łódź w dniu 15 marca 2023 r. wynika, że zamówienie zostało zrealizowane przez Konsorcjum firm: - Domtom Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, - A.HAK Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „WARMETECH I” Z.P. z siedzibą w Łodzi. Izba zważyła, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Z tego względu doświadczenie wykonawcy stanowi istotne kryterium umożliwiające zamawiającemu sprawdzenie predyspozycji oferentów do rzetelnej realizacji danego zamówienia. W orzecznictwie i doktrynie utrwalony jest pogląd, że wykonawca nie może wykazywać się realizacją świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brał udziału, a które ​ rzeczywistości zostały wykonane przez innych członków konsorcjum. Takie wytyczne płyną już z wyroku TSUE Cw 387/14 (Esaprojekt), w którym Trybunał stwierdził, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W ślad za wyrokiem TSUE,w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym ​ przypadku wykazywania doświadczenia nabywanego w ramach wspólnego ubiegania się w o​ udzielenie zamówienia, wykonawca może powoływać się na tak nabyte doświadczenie tylko w takim zakresie, w jakim współdziałając w konsorcjum samodzielnie wykonał usługi, roboty budowlane, których wykazywane doświadczenie dotyczy (np. wyrok Sądu Okręgowego z 12 czerwca 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 29/23. Emanacją stanowiska prezentowanego ​ orzecznictwie jest treść art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zobowiązujący członków konsorcjum do osobistego wykonania w części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności przedłożone przez te podmioty na etapie postępowania. Regulacje te wprowadzają warunek co do możliwości polegania na zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Jako że spełnienie tego warunku będzie możliwe do zweryfikowania dopiero po zawarciu umowy, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje dodatkowy wymóg w postaci złożenia oświadczenia wykonawcy, z którego wynika przypisanie określonym członkom konsorcjum obowiązku wykonania poszczególnych części zamówienia. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że niezbędne jest zbadanie, którą część powołanej roboty budowlanej realizowała Domtom Plus Sp. z o.o. W tym celu, konieczne jest wezwanie Konsorcjum Heatco do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W odwołaniu wniesionym w ramach Części 2 zamówienia Odwołujący KELVIN podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego KELVIN. Izba oddaliła odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu. Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał załączenia do oferty dla muf dokumentu poświadczającego pozytywny wynik badania obciążenia gruntem (próba skrzyniowa) zgodnie z obowiązującą normą PN-EN 489-1:2020 (pkt 6.1.2 SW Z, Rozdział III pkt 3.2.1.17 STW IORB). Odwołujący KELVIN nie złożył takiego środka dowodowego. Odwołujący KELVIN dostarczył dla złączy zgrzewnych elektrycznie typu EW C badanie obciążenia od gruntu w skrzyni z piaskiem wykonane zgodnie z normą PN- EN 489:2009. Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym norma PN-EN 489:2009 została zastąpiona normą PN-EN 489-1:2020-01, w której wprowadzono szereg istotnych zmian w zakresie projektowania, badań i dokumentacji złączy z systemem rur preizolowanych dla sieci ciepłowniczych. W zakresie badania obciążenia od gruntu w normie PN-EN 489-1:2020-01 wprowadzono zmiany w metodologii badań obciążenia od gruntu polegające między innymi na obowiązku stosowania sztywnej płyty naciskowej oraz określeniu grubości warstwy piasku przy zasypywaniu próbki, a także wprowadzono wymóg wymiany piasku w skrzyni po każdym badaniu. Wobec ww. zmian, badanie obciążenia od gruntu ​ skrzyni z piaskiem wykonane zgodnie z normą PN-EN 489:2009 nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Z uwagi w na powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Izba miała również na względzie brak aktywności Odwołującego w zakresie obrony własnej oferty. W sprawie o sygn. akt KIO 2291/25 Odwołujący w odwołaniu w zakresie Części II zamówienia podniósł zarzuty analogiczne do zarzutów dotyczących Części I zamówienia odnoszące się do zaoferowania przez Heatco Sp. z o.o. oraz wykonawcę Energoterm muf zgrzewanych elektrycznie w miejsce muf termokurczliwych sieciowanych radiacyjnie, kryteriów równoważności, a także przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym zakresie Izba podtrzymuje w pełni stanowisko przedstawione powyżej. Podtrzymując zaprezentowane powyżej stanowisko w zakresie doświadczenia, na jakie może powoływać się wykonawca legitymując się zamówieniem zrealizowanym ​ konsorcjum Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący doświadczenia powołanego przez Heatco Sp. z o.o. w Części II w zamówienia na potwierdzenie spełniania warunku określonego w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 lit a SW Z. Wykonawca Heatco Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunku powołał się w złożonym Wykazie robót budowlanych na doświadczenie podmiotu trzeciego TG Plus Sp. z o.o. zdobyte w ramach inwestycji „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2-Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do węzła „Lubelska”: Zadanie A od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o​ długości 4,6km” wskazując, że podmiot ten wykonał sieć ciepłowniczą z rur preizolowanych 2xDN900/1100 wraz z montażem armatury o łącznej długości 1886m. Udostępnienie ww. doświadczenia zostało potwierdzone w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów TG Plus ​S p. z o.o. załączonym do oferty. Izba ustaliła jednak, że z treści referencji wydanych przez ASTALDI S.p.A. wynika, że wskazana w Wykazie długość sieci obejmuje pełen zakres zamówienia wykonanego przez dwa podmioty – TG Plus Sp. z o.o. oraz Control Test ​S p. z o.o. Podtrzymując argumentację zaprezentowaną powyżej, za zasadne Izba uznała wezwanie wykonawcy Heatco Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia zakresu, jaki realnie wykonywał podmiot udostępniający zasoby TG Plus ​ p. z o.o. S Rozpoznając odwołanie wniesione przez Odwołującego ENERGOTERM Izba podtrzymała w całej rozciągłości twierdzenia zaprezentowane powyżej dotyczące naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp przez zaniechanie zbadania zakresu realnego doświadczenia, jakim legitymuje się Domtom Plus Sp. z o.o. (Część I zamówienia) oraz TG Plus Sp. z o.o. (Część II zamówienia). W tym zakresie, za niezbędne Izba uznała wezwanie Konsorcjum Heatco w ramach Części I zamówienia oraz Heatco ​ p. z o.o. w ramach Części II zamówienia do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. S Izba podtrzymała także powołaną powyżej argumentację w zakresie zaoferowania przez Konsorcjum Heatco mufy zgrzewanej elektrycznie D-1200 typu DX II, która stanowi materiał równoważny możliwy do zastosowania w sposób zgodny z wymogami Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią dokumentów zamówienia, jako czynność uniemożliwiająca pozyskanie zamówienia przez wykonawcę, może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji jednoznacznej, nie budzącej wątpliwości niezgodności. W ocenie Izby, brak jest też podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Heatco jako niezgodnej z treścią dokumentów zamówienia z uwagi na niezgodność z wymaganiami określonymi w pkt 6 ppkt 1.1 SW Z. Izba ustaliła, że Konsorcjum Heatco złożyło Krajową Deklarację Właściwości Użytkowych nr 01/Z/DX-II/2025 z dnia 8 stycznia 2025 r., Krajową Ocenę Techniczną nr ITB-KOT-2018/0286 wydanie 3 z 28 grudnia 2023 r. (ważna do dnia 28 grudnia 2028 r.), a także sprawozdanie z badań nr VWAW/DT/TB/20/0714/3/DX-II z dnia 6 marca 2023 r. i nr VWAW/DT/TB/20/0714/1/DX-II z dnia 6 marca 2023 r. Jak wyjaśnił Zamawiający, Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych to dokument wystawiony przez producenta wyrobu budowlanego, który potwierdza, że produkt spełnia deklarowane właściwości użytkowe. Obejmuje on istotne informacje o cechach materiału, zgodności ​z normami krajowymi lub cechami technicznymi oraz o zakresie stosowania. Złożona przez Konsorcjum Heatco Krajowa Deklaracja Właściwości Użytkowych odwołuje się w pkt 7 ppkt 7b do Krajowej Oceny Technicznej. Krajowa Ocena Techniczna z kolei to udokumentowana, pozytywna ocena właściwości użytkowych wyrobów budowlanych. Dokument ten jest wydawany przez autoryzowane jednostki techniczne upoważnione przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, w tym przypadku przez Instytut Techniki Budowlanej ​ Warszawie. W treści Krajowej Oceny Technicznej sporządzono wykaz dokumentów, na podstawie których dokument w został wystawiony przez Instytut Techniki Budowlanej. Bezsprzecznie, wśród tych dokumentów nie wymieniono Badania 1 i Badania 2, wskazano jednak inne badania przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, tj. firmę Veolia, tą samą, która przeprowadziła Badanie 1 i Badanie 2. Izba miała na uwadze, że Konsorcjum Heatco złożyło, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, Krajową Ocenę Techniczną oraz wynik badania obciążenia gruntem zgodnie z normą PN-EN 489-1:2020. Z żadnego dokumentu nie wynika jednak, że Krajowa Ocena Techniczna powinna zostać zaktualizowana po wykonaniu nowych badań obciążenia gruntem. W tych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Heatco Sp. z o.o. na Część II zamówienia z uwagi na okoliczność, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Heatco Sp. z o.o. są adekwatne do ogólnego wezwania, jakie wystosował Zamawiający do ww. wykonawcy w dniu 13 maja 2025 r. Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, który element zamówienia jest dla niego szczególnie wątpliwy, jak też nie dał wykonawcy wytycznych co do sposobu sporządzenia wyjaśnień. Wobec powyższego, wykonawca był uprawniony do wskazania na czynniki, które w jego ocenie mają najistotniejszy wpływ na kształtowanie ceny oferty. W wyjaśnieniach z dnia 15 maja 2025 r. Heatco Sp. z o.o. wskazała na takie czynniki, przywołując okoliczność, że posiada atrakcyjne upusty z poszczególne materiały m.in. z uwagi na status Partnera Handlowego polskiego producenta systemów rur preizolowanych ZPU Międzyrzecz. Heatco Sp. z o.o. wskazała ponadto na zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcy TG Plus, który dysponuje własnym sprzętem i urządzeniami do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym m.in. koparką Mecalac 712, koparką JCB, koparkoładowarką CAT 428 z młotem, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmowaniem sprzętu. Heatco Sp. z o.o. dokonała także rozbicie zaoferowanej ceny na następuje czynniki cenotwórcze: stawkę roboczogodziny: 35 zł, koszty ogólne – 65%, zysk – 10% i koszty zaopatrzenia – 5%. Do wyjaśnień wykonawca dołączył szereg dowodów ​ postaci ofert na materiały niezbędne do realizacji zamówienia, oferty podwykonawcy TG Plus oraz referencji w potwierdzających należyte wykonanie poszczególnych robót. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia są adekwatne do treści wezwania, jak też w sposób wystarczający wskazują na realność zaoferowanej ceny. Izba miała przy tym na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia, który skutkuje brakiem konieczności szczegółowego odnoszenia się do wszystkich składników cenowych w przypadku, gdy nie zostały one zakwestionowane przez Zamawiającego, a także niewielką różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez Heatco ​ p. z o.o. a średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert (11,6%), co potwierdza jej rynkowych charakter. S Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 5 rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób określony w rozporządzeniu, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba uwzględniła każde z trzech rozpoznawanych odwołań w części, a uwzględnienie to skutkuje koniecznością unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 i 2 zamówienia oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. Izba uznała, że zasadne jest w takich okolicznościach obciążenie w każdej z rozpoznawanych spraw obu stron kosztami postępowania po połowie. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt KIO 2205/25 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 roku przez wykonawcę KOMPLEKSOWA OBSŁUGA BUDOW NICTWA "KOBNEXT" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM ŚLĄSK PÓŁNOC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubieńcu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: GRUPA AMB BUDOW NICTW O SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Olesznie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KOMPLEKSOWA OBSŁUGA BUDOW NICTWA "KOBNEXT" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawcy KOMPLEKSOWA OBSŁUGA BUDOW NICTWA "KOBNEXT" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Częstochowie na rzecz zamawiającego SIM ŚLĄSK PÓŁNOC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubieńcu kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2205/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - SIM ŚLĄSK PÓŁNOC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubieńcu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z parkingiem, zbiornikiem wód opadowych i murami oporowymi, przy ul. R. Traugutta w Pyskowicach na działkach nr 526/28, 856/28, 857/28, 854/28””, nr referencyjny: PZP.271.1.4.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 kwietnia 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00183106/01. W postępowaniu tym wykonawca KOMPLEKSOWA OBSŁUGA BUDOW NICTWA "KOBNEXT" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ siedzibą z w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o., ul. Sosnowa 6, 29-105 Oleszno spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że wykazał spełnienie warunku doświadczenia przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego w sposób sprzeczny z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oraz nie udowodnił, że podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o., mimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, wskazanego w Rozdziale II ust. 7 pkt 4 SW Z oraz nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie ww. warunku; 3.art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą była oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności z dnia 26 maja 2025 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o., ul. Sosnowa 6, 29-105 Oleszno (dalej „AMB”), 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty wykonawcy AMB, 4.wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zdaniem Odwołującego z przedłożonych na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że wykonawca AMB zdecydował się potwierdzić określony przez Zamawiającego warunek dotyczący doświadczenia w należytym wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych (o parametrach wynikających z treści tego warunku) poprzez zsumowanie doświadczenia dwóch podmiotów – podmiotu ZAB-BUD i swojego tj. wykonawcy AMB. W ocenie Odwołującego, wykonawca AMB wykazał spełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, w sposób niezgodny z ustawą Pzp. Analizując sposób wykazywania warunku udziału postawionego przez Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia Odwołujący zauważył, że wykonawca AMB przedłożył Zamawiającemu dokumenty z których wynika, że ani podmiot ZAB-BUD ani sam wykonawca nie spełnia minimalnych poziomów zdolności wynikających z treści warunku. Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca AMB powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada lub posiada je podmiot udostępniający zasoby (ZAB-BUD) i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego, wykonawca AMB nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowania odnośnie doświadczenia jakim powinien dysponować zgodnie z wymogami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał aby wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie wykazali się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto (bez VAT) każda, których zakres polegał na budowie budynku/budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego w technologii tradycyjnej i obejmował wykonanie robót co najmniej branży konstrukcyjno-budowlanej i elektrycznej i sanitarnej. Nie może budzić wątpliwości, że wykonawcy (w tym wykonawca AMB) winni byli wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót budowalnych o ww. zakresie i wartości tego zrealizowanego zakresu w wysokości co najmniej 8 000 000 zł netto. Odnosząc się do poz. 1 wykazu tj. roboty budowlanej wykonanej przez AMB na rzecz Gminy Miasto Częstochowa, zdaniem Odwołującego, zakres tego zamówienia był znacząco szerszy niż zakres objęty postawionym przez Zamawiającego warunkiem. Zgodnie z udostępnioną na stronie Gminy Miasto Częstochowa dokumentacją postępowania, zakres prac obejmował: 1) budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego czterokondygnacyjnego niepodpiwniczonego 2) zagospodarowanie terenu, wykonanie dojść, dojazdów, chodników, miejsc postojowych i placu zabaw 3) budowę zjazdu z drogi wewnętrznej od ul. Bardowskiego 4) realizację niezbędnych urządzeń technicznych 5) odwodnienie i uzbrojenie terenu 6) wycinkę drzew i nasadzenie zieleni 7) rozbiórkę czterech garaży samochodowych i budynku gospodarczego. Powyższe oznacza, że w żaden sposób nie zostało wykazane w ramach złożonych środków dowodowych rzeczywiste wykonanie robót budowlanych objętych warunkiem udziału o wartości przekraczającej 8 000 000 zł netto. Wykazywanie spełniania warunku za pomocą roboty budowlanej o wartości 11 289 542, 68 zł brutto, w ramach której wykonawca AMB poza zakresem objętym warunkiem udziału zrealizował inne prace, bez wskazania stosownych informacji, które umożliwiałaby Zamawiającemu weryfikację spełniania warunku należy uznać za niewystarczające. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania że warunek został spełniony w oparciu o przekazane przez wykonawcę AMB informację. Odwołujący podkreśla, że oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat ze środków dowodowych przedłożonych mu przez wykonawcę. Podobnie rzecz się w przypadku roboty wskazanej w poz. 2 wykazu wykonanej przez podmiot ZAB-BUD na rzecz TBS „ZŁOTNICKI” Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej Woli, jednakże w tym wypadku Zamawiający podjął stosowne czynności. W dniu 20.05.2025 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do uzupełnienia wykazu robót. W ocenie Odwołującego, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunku. Już sam brak uzupełnienia (czym innym jest złożenie tego samego dokumentu) wymaganego wykazu robót skutkować winien uznaniem przez Zamawiającego, że wykonawca AMB nie udokumentował spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem treści tego dokumentu nie można zastąpić, składając w to miejsce pisemne wyjaśnienia oraz dodatkowe dokumenty. Niezależnie od treści przedłożonych referencji, nadal podstawowym dokumentem pozostaje wykaz robót, który służy potwierdzeniu czy dany podmiot ubiegający się o zamówienie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób zauważyć, że przekazane przez wykonawcę AMB środki dowodowe nie odnoszą się do materii, co do której Zamawiający wystosował wezwanie do uzupełnienia. W zaistniałym stanie faktycznym wyjaśnienia wraz z dodatkowymi środkami dowodowymi złożone zamiast wymaganego w wezwaniu wykazu robót nie mogły rozwiązać wątpliwości Zamawiającego co do wartości zrealizowanych robót objętych warunkiem udziału. Wykonawca AMB, wbrew wezwaniu, wykazu robót w żądanym przez Zamawiającego zakresie nie uzupełnił, nie rozwiał też powstałych wątpliwości w zakresie zakresu prac zrealizowanych przez niego w ramach roboty z poz. 2 wykazu a w szczególności wartości zrealizowanych robót objętych warunkiem udziału. Wykonawca w istocie nie odniósł się do żądania Zamawiającego wyrażonego w wezwaniu z dnia 20.05.2025 r. i nawet nie podjął próby wykazania jaka była wartość zrealizowanych robót objętych warunkiem zamówienia. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Wykonawca GRUPA AMB BUDOW NICTW O SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Olesznie (dalej jako: „AMB”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r., Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane polegające na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budowie miejsc postojowych przy budynku, wewnętrznej drogi dojazdowej, chodników oraz ogrodzeń, wyrównanie i niwelacja terenu oraz wykonanie zewnętrznej infrastruktury towarzyszącej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt umowy stanowiący załącznik nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 maja 2025 r. w postępowaniu złożono pięć ofert. Nr oferty 1 2 3 4 5 Nazwa wykonawcy Adres Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. Inżbud TT Sp. z o.o. MODERN-BUD STRUGAŁA Spółka Jawna Kompleksowa Obsługa Budownictwa “KOBNEXT” Sp. z o.o. Grupa AMB Budownictwo Sp. z o.o. ul. Drzymały 15 40-059 Katowice cena oferty netto / cena oferty brutto 10 903 469,00 zł 11 967 786,87 zł Termin wykonania zamówienia 12 miesięcy ul. Jerzego Giedroycia 8 44-200 Rybnik ul. Oleska 406 42-161 Starokrzepice 12 622 805,60 zł 14 116 137,35 zł 11 209 363,70 zł 12 274 530,57 zł 12 miesięcy ul. Piastowska 57 42-202 Częstochowa 9 353 000,00 zł 10 256 940,00 zł 12 miesięcy ul. Sosnowa 6 29-105 Oleszno 9 083 200,00 zł 9 897 906,00 zł 12 miesięcy 12 miesięcy Zamawiający w Rozdziale II ust. 7 pkt 4 SW Z określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o treści: Warunkiem udziału w postępowaniu jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 125 ustawy PZP, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ. Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku Wykonawca winien przedłożyć Zamawiającemu: •doświadczenie wykonawcy: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, że wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto (bez VAT) każda, polegająca na budowie budynku/budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego w technologii tradycyjnej i obejmująca wykonanie robót co najmniej branży konstrukcyjno-budowlanej i elektrycznej i sanitarnej, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Przez budynek zamieszkania zbiorowego, Zamawiający rozumie budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Wykonawca AMB wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, o treści: a) udostępniam w/w Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolności technicznej – doświadczenie przy realizacji jednej roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto (bez VAT) polegającej na budowie budynku/budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego w technologii tradycyjnej i obejmująca wykonanie robót co najmniej branży konstrukcyjno-budowlanej i elektrycznej i sanitarnej. b) sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: Podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy zrealizuje roboty budowlane, których wskazane w niniejszym zobowiązaniu zdolności dotyczą. Zakres obejmie wykonanie odpowiadających udostępnianej zdolności robót budowlanych i instalacyjnych jako podwykonawca. c)okres i sposób udostępnienia Wykonawcy w/w zasobów : Nasze zasoby będą udostępnione Wykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie wykonania odpowiadających udostępnianej zdolności robót budowlanych i instalacyjnych na podstawie zawartej z Wykonawcą umowy podwykonawczej. d)czy podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, usługi, których wskazane zdolności dotyczą TAK e)w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie wykonania odpowiadających udostępnianej zdolności robót budowlanych i instalacyjnych jako podwykonawca. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę AMB do złożenia podmiotowych środków dowodowych, m.in. wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca AMB przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty, a mianowicie: 1.wykonaną przez wykonawcę AMB na rzecz Gminy Miasto Częstochowa - Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Piotra Bardowskiego w Częstochowie. Wartość zrealizowanej umowy: 11 289 542, 68 zł brutto. Na potwierdzenie, że robota została wykonana należycie, AMB załączył referencje. 2.wykonaną przez podmiot ZAB-BUD na rzecz TBS „ZŁOTNICKI” Sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej WoliBudowa – budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią handlowo-usługową. Na potwierdzenie, że robota została wykonana należycie, AMB załączył protokół odbioru końcowego. Pismem z dnia 20 maja 2025 r. Zamawiający, w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał AMB do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w art. 273 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu, którego przedmiotem jest Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z parkingiem, zbiornikiem wód opadowych i murami oporowymi, przy ul. R. Traugutta w Pyskowicach na działkach nr 526/28, 856/28, 857/28, 854/28. W treści wezwania, Zamawiający wskazał, że Z przedstawionego protokołu odbioru końcowego robót wystawionego przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego „ZŁOTNICKI” Sp. z o.o. ze Zduńskiej Woli na rzecz ZAB-BUD Sp. z o.o. w Warszawie (będącego podmiotem trzecim udostepniającym Państwu zasoby) nie wynika wymagana przez Zamawiającego wartość robót budowlanych, a mianowicie wykonanie roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto (bez VAT), polegającej na budowie budynku/budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub budynków zamieszkania zbiorowego w technologii tradycyjnej i obejmująca wykonanie robót co najmniej branży konstrukcyjno-budowlanej i elektrycznej i sanitarne. Pismem z dnia 22 maja 2025 r. AMB stosownych wyjaśnień udzielił, załączając do pisma następujące dokumenty: 1)Załącznik nr 4 do Umowy nr 1/2021 z dn. 12.02.2021: Harmonogram Rzeczowo-Finansowy –potwierdzający szczegółowy zakres inwestycji, 2)Aneks nr 5 do umowy na roboty budowlane nr 1/2021 z dnia 12 lutego 2021 r. –potwierdzający wartość robót budowlanych, 3)Aneks nr 6 do umowy na roboty budowlane nr 1/2021 z dnia 12 lutego 2021 r. –potwierdzający termin realizacji inwestycji. 4)Protokół z otwarcia ofert w postępowaniu przetargowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie i budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią handlowo-usługową w Zduńskiej Woli przy ul. Juliusza", 5)Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie i budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią handlowousługową w Zduńskiej Woli przy ul. Juliusza" z dnia 02.10.2020 r. Pismem z dnia 26 maja 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy AMB. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się wokół interpretacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz możliwości wykazania ww. warunku udziału łącznie przez AMB i podmiot udostępniający zasoby, tj. wykazania po jednej robocie budowlanej przez każdego z nich. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Zgodnie z art. 226 ust. pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. pkt 2 lit. c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zarzut nr 1 dotyczył sumowania doświadczenia Uczestnika postępowania i podmiotu udostępniającego zasoby. Zdaniem Odwołującego dwóch niedoświadczonych wykonawców nie daje w sumie odpowiedniego, wymaganego przez Zamawiającego, doświadczania. Co do zasady skład orzekający podziela twierdzenia Odwołującego. Doświadczenie w wykonaniu po jednej robocie budowlanej przez dwa różne podmiotu nie jest tym samym, co doświadczenie jednego podmiotu w wykonaniu większej ilości robót. Kluczową rolę w interpretacji meritum sprawy stanowiła treść specyfikacji warunków zamówienia, bowiem przepisy ustawy Pzp nie precyzują spornej kwestii. W rozpatrywanie sprawie Zamawiający nie wskazał w specyfikacji, że to jeden podmiot musi spełnić sporny warunek udziału. Biorąc powyższe pod rozwagę, na obecnym etapie postępowania brak jest podstawy faktycznej i prawnej do stwierdzenia niedopuszczalności sumowania doświadczenia wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby. Reasumując, sumowanie częściowych doświadczeń wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby byłoby niedopuszczalne m.in. w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł kumulatywne spełnienie warunku przez jeden podmiot jak również wtedy, gdyby z treści warunku wynikał wymóg wykonania dwóch takich samych zadań. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca. Zatem brak ustanowienia takiego warunku uniemożliwia kwestionowanie sumowania doświadczenia Uczestnika postępowania i podmiotu udostepniającego zasoby. Co do zarzutu nr 2 – poza sporem było to, że robota budowlana wskazana przez Uczestnika postępowania oraz podmiot udostępniający zasoby polegała na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego. Spór dotyczył tego, czy w ramach wykonanych robót można było doliczyć wartość robót przypadającą na część usługową znajdującą się we wskazanym przez podmiot udostępniający zasoby budynku, jak również na roboty wokół budynku. Z zapisów specyfikacji warunków zamówienia nie wynika aby Zamawiający kwotę 8 mln zł odnosił wyłącznie do części mieszkalnej w budynku wielorodzinnym. Zgodnie z treścią warunku, Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł każda, a nie jak chce Odwołujący o wartości nie mniejszej niż 8 mln w zakresie części mieszkalnej. Bez wątpienia, nawet jeżeli budynek wielorodzinny posiada część usługową, to dalej jest budynkiem wielorodzinnym. Uczestnik postępowania przedłożył harmonogram rzeczowo-finansowy, w którym wskazano zakres i wartość wykonanych robót. Odwołujący nie odniósł się do wskazanego dowodu. Izba uznała, że interpretacja warunku dokonana przez Odwołujące jest sprzeczna z jego literalnym brzmieniem. Warto również zwrócić uwagę, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że wartość kwestionowanych robót jest niższa niż 8 mln zł. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1750/25 Sygn. akt: KIO 1755/25 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Piotr Kozłowski Agata Mikołajczyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez: A.wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (KIO 1750/25), B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. (KIO 1755/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25; przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy P.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.B. P.P., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 orzeka: I. Sygn. akt: KIO 1750/25 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. II. Sygn. akt: KIO 1755/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.„. na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt: KIO 1750/25 Sygn. akt: KIO 1755/25 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa obwodnicy miasta Tarnogród w ciągu drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska”, numer referencyjny: DZU.371.10.2024.mg. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 175508-2024, numer wydania: Dz.U. S: 60/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt: KIO 1750/25 W dniu 5 maja 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: (1)zaniechania wezwania wykonawcy P.H.U.B P.P. z siedzibą w Drelowie („PHUB Pawlica”) do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”); (2)nieuzasadnionego przyznania ofercie wykonawcy PHUB Pawlica maksymalnej (10) liczby punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w pozacenowym kryterium oceny ofert „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, podczas gdy wykonawca ten nie posiada niezbędnego doświadczenia zawodowego oraz zaplecza pozwalającego na samodzielnie zrealizowanego takiego zakresu robót bez udziału podwykonawców; a w rezultacie powyższego (3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez PHUB Pawlica. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHUB Pawlica do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHUB Pawlica, podczas gdy wykonawca PHUB Pawlica nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z, albowiem przedstawione przez niego referencyjne zadania nie potwierdzają jednoznacznie, iż podmiot ten posiada doświadczenie zawodowe w budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości min. 20 000 000,00 zł, albowiem doświadczenie przedstawione przez PHUB Pawlica dotyczy inwestycji na których wykonawca realizował prace w roli podwykonawcy; (2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcy PHUB Pawlica 10 punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w ramach kryterium pn. „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na pierwszym miejscu rankingowym, w sytuacji, gdy oferta złożona przez odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot; a w konsekwencji powyższego (3)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: (a)odjęcia PHUB Pawlica 10 punktów (znaczenie kryterium 20% przy przyznanych 10 punktach, czyli 2 pkt) w ramach kryterium oceny ofert pod nazwą „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, a w konsekwencji przyznanie temu podmiotowi łącznie 8 punktów w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert; (b)wezwanie PHUB Pawlica do uzupełnienia „wykazu robót” (lub jego wyjaśnienia) w sposób, który potwierdza spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia; (3)przeprowadzenia dalszych czynności w Postępowaniu wymaganych przepisami Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmodyfikowanej punktacji. Uzasadnienie zarzutów odwołania: W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę PHUB Pawlica w zakresie doświadczenia zawodowego tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że z treści warunku opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1) SW Z wynika, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem powinien posiadać odpowiednią wiedzę i doświadczenie związane z budową lub rozbudową drogi publicznej o określonej, minimalnej wartości 20 000 000,00 zł netto. Wykonana przez danego wykonawcę referencyjna inwestycja powinna była zostać także ostatecznie odebrana przez inwestora/zamawiającego. Odwołujący jednocześnie zauważył, że wykonawca PHUB Pawlica wraz z wykazem robót, w którym przedstawił trzy zadania, przedłożył posiadane do tych zadań referencje. Wszystkie trzy referencję zostały wystawione przez podmioty prywatne – generalnych wykonawców poszczególnych inwestycji – PORR S.A, RUBAU Polska Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. W treści tych referencji generalni wykonawcy wskazali, że PHUB Pawlica wykonał roboty drogowe na poszczególnych inwestycjach, zaś prace te wykonywane były w charakterze podwykonawcy. W ocenie Odwołującego żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica inwestycji nie potwierdza, aby podmiot ten posiadał doświadczenie zawodowe odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Po pierwsze, zdaniem odwołującego, użyte w treści warunku sformułowanie: „budowa lub rozbudowa drogi publicznej” należy interpretować jako kompleksowe wykonanie inwestycji drogowej, a nie realizację jej fragmentów. Gdyby bowiem zamawiającemu chodziło o wykonanie robót obejmujących wyłącznie jedną branżę (w tym przypadku roboty drogowe), to takie oczekiwane znalazłoby odzwierciedlenie w treści warunku udziału. Warunek został zaś sformułowany w sposób wskazujący na to, że chodzi o doświadczenie w wykonaniu całego zadania inwestycyjnego, a nie jedynie wycinka prac. Tymczasem doświadczenie PHUB Pawlica, w każdym przypadku, dotyczy tylko i wyłącznie wykonania części robót. Odwołujący zaznaczył, że wykonanie jedynie fragmentu robót w charakterze podwykonawcy, bez odpowiedzialności za całość inwestycji, nie jest równoznaczne z posiadaniem doświadczenia w realizacji inwestycji w znaczeniu kompleksowym, jakiego oczekuje zamawiający. Odwołujący dodał przy tym, że kompleksowe wykonanie robót budowalnych związanych z budową lub rozbudową drogi publicznej obejmuje nie tylko wykonanie prac związanych ściśle z robotami drogowymi. Budowa lub rozbudowa drogi publicznej nie ogranicza się bowiem do jednej branży, lecz stanowi złożone i wielobranżowe przedsięwzięcie inwestycji. Typowy zakres takiej inwestycji obejmuje takie prace i branże jak: roboty przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie, podbudowy, nawierzchnie, obiekty inżynierskie, oznakowanie pionowe i poziome, oświetlenie drogowe i ewentualna sygnalizacja świetlna, zieleń drogowa, zjazdy, chodniki, ścieżki rowerowe, zatoki autobusowe. Do tego dochodzą również: koordynacja branż (np. z energetyką, teletechniką, wodociągami), dokumentacja powykonawcza, uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub zgłoszenia zakończenia robót. Odwołujący stwierdził, iż nawet kompleksowe wykonanie robót drogowych nie pozwala uznać, iż dany podmiot posiada doświadczenie zawodowe związane z wykonaniem inwestycji łączącej ze sobą wiele branż. Według odwołującego, doświadczenie PHUB Pawlica ocenić należy jako doświadczenie cząstkowe, które nie wymagało koordynacji z pozostałymi branżami, chociażby takimi jak branża sanitarna czy elektryczna. Ponadto, wykonane przez PHUB Pawlica prace nie były też przedmiotem finalnego odbioru całej inwestycji. W dalszej kolejności, odwołujący zwrócił uwagę, iż wobec treści warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie zawodowe PHUB Pawlica zdobyte w roli podwykonawcy ściśle określonego zakresu prac nie powinno było zostać uznane za wystarczające, albowiem wykonawca realizujący dane prace w charakterze podwykonawcy nie uczestniczy w pełni w procesie inwestycyjnym, który obejmuje chociażby takie elementy jak: harmonogramowanie robót z uwzględnieniem wszystkich branż, zgłaszanie do odbiorów robót zanikających i ulegających zakryciu; współpraca z inspektorami nadzoru i inżynierem kontraktu, reagowanie na nieprzewidziane kolizje lub zmiany w dokumentacji, uzyskanie akceptacji materiałów itp. Ponadto, odwołujący podkreślił, że podwykonawca realizujący ściśle określony zakres robót nie odpowiada bezpośrednio przed zamawiającym (inwestorem). Taki podmiot nie jest też odpowiedzialny za prowadzenie dziennika budowy czy innej dokumentacji procesu inwestycyjnego. Nie jest też podmiotem, który występuje o uzyskanie pozwolenia na budowę czy użytkowania drogi. Rola podwykonawcy sprowadza się do czynności ściśle technicznych i okrojonych do wąskiego, zleconego zakresu prac. W konsekwencji powyższego odwołujący wywiódł, że zamawiający w sposób bezrefleksyjny dokonał oceny doświadczenia PHUB Pawlica akceptując zadania referencyjne zaprezentowane przez tego wykonawcę w Wykazie robót. Jego zdaniem, gdyby zamawiający dokonał szczegółowej analizy referencji, wówczas doszedłby do wniosku, iż PHUB Pawlica wykonał tylko wąski zakres robót całego procesu inwestycyjnego. Odwołujący przy tym podniósł, że referencja wystawiona przez generalnego wykonawcę PORR całkowicie pomija aspekt wskazania elementów robót drogowych wykonanych przez PHUB Pawlica, co – w ocenie odwołującego - powinno było wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do nabytego doświadczenia tego wykonawcy. Po drugie, odwołujący podkreślał, że w treści warunku zamawiający wprost wskazał, iż za wykonaną robotę budowlaną uzna taką robotę, która została ostatecznie odebrana przez Inwestora/Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił też w SWZ, ż e „Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”. Według odwołującego, żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica referencji nie wskazuje na to, aby zadanie zostało ostatecznie odebrane przez Inwestora/Zamawiającego. Odwołujący dodał też, że nie można stawiać znaku równości pomiędzy odbiorem robót przez generalnego wykonawcę a przez zamawiającego publicznego. Odwołujący stwierdził, że odbiór końcowej inwestycji oznacza, iż wszystkie roboty (wszystkie branże) zostały zakończone i odebrane zgodnie z umową, złożono komplet dokumentacji powykonawczej, usunięto wady i usterki, a sam przedmiot umowy przejęty został formalnie przez zamawiającego/inwestora do użytkowania. Aby mogło dojść do ostatecznego zakończenia inwestycji i wystawienia odpowiednich dokumentów odbiorowych wieńczących proces inwestycyjny, to generalny wykonawca takiej inwestycji musi podjąć odpowiednie działania zmierzające do oddania inwestycji. Skoro więc zamawiający w treści warunku wskazał, iż oczekuje doświadczenia zawodowego sprowadzającego się do przedstawienia inwestycji, która została ostatecznie odebrana, a odbiór ten jest potwierdzony świadectwem przejęcia lub protokołem odbioru ostatecznego, to nie powinno ulegać żadnym wątpliwościom, że zamawiający oczekiwał przedstawienia kompleksowego doświadczenia uzyskanego w roli generalnego wykonawcy. W przypadku bowiem podwykonawcy, podmiot taki ani nie zawiera umowy bezpośrednio z inwestorem, ani też nie bierze udziału w odbiorze końcowym – zakres jego prac odbierany jest częściowo przez generalnego wykonawcę, zaś wystawione dokumenty (referencje od generalnego wykonawcy) nie mają charakteru formalnego odbioru końcowego przez inwestora. Reasumując swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący wskazywał, że wykonawca, który wykazał swoje doświadczenie zawodowe poprzez udział w realizacji robót budowlanych wyłącznie w charakterze podwykonawcy, nie posiada wystarczającego doświadczenia niezbędnego do kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia. Podwykonawstwo w naturalny bowiem sposób ogranicza zakres odpowiedzialności i decyzyjności wykonawcy, co skutkuje brakiem pełnej wiedzy oraz praktyki w zakresie zarządzania całością procesu budowlanego, koordynacji robót różnych branż oraz prowadzenia dokumentacji technicznej i formalno-prawnej. Doświadczenie zdobyte wyrywkowo, jedynie w ramach określonych części robót, nie pozwala na uznanie, iż wykonawca jest zdolny do realizacji inwestycji w sposób gwarantujący należytą jakość i zgodność z wymaganiami zamawiającego. Powierzenie realizacji zamówienia takiemu podmiotowi może skutkować poważnymi trudnościami wykonawczymi, a tym samym może stanowić zagrożenie dla prawidłowej realizacji inwestycji. Końcowo odwołujący stwierdził, że wykonawca PHUB Pawlica nie posiada wymaganego warunkiem doświadczenia zawodowego, tym samym zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3 opisanych w petitum odwołania i podtrzymanych na rozprawie. Natomiast zarzut nr 2 odwołania dot. naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp, iż oferta złożona przez PHUB Pawlica nie mogła otrzymać maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „samodzielne wykonanie przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, odwołujący cofnął w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 roku w związku z czym postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Mając powyższe na uwadze Izba odstępuje od przedstawienia uzasadnienia odwołującego w zakresie tego zarzutu. Sygn. akt: KIO 1755/25 W dniu 5 maja 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„. (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1. Czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, w ramach której zamawiający dokonał błędnej oceny ofert poprzez: a. przyznanie nieprawidłowej, zaniżonej liczby punktów odwołującemu w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, oraz b. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U.B. P.P. (dalej jako: „P.P.”), pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, względnie powinna otrzymać mniej punktów, niż otrzymała, w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, ze względu na fakty wskazane w zarzutach odwołania; a także 2. Zaniechania odrzucenia oferty P.P. na podstawie przepisów i okoliczności wskazanych w zarzutach odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy: a. P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (doświadczenie), wskazanego w JEDZ (takie doświadczenie, referencja, dla tak określonego odbiorcy, z pełnym zakresem robót – nie istnieje), a także b. P.P. w złożonym JEDZ wraz z ofertą nie ujawnił, że realizował jedynie część zadania jako podwykonawca, co stanowiło nieprawdziwą informację mogącą wprowadzić zamawiającego i innych wykonawców w błąd, co do rzeczywistego doświadczenia Piotra Pawlicy, i co w efekcie doprowadziło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w tym także naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i arbitralne przyjęcie do oceny drugiego JEDZ, gdyż liczy się wyłącznie pierwotnie złożony JEDZ. Zdaniem odwołującego nowy JEDZ, złożony bez wezwania, powinien zostać pominięty przy badaniu oferty, a sama oferta P.P. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy, bowiem P.P. nie dysponuje wskazaną osobą, względnie poprzez nieprawidłową ocenę oferty P.P., ponieważ wskazane doświadczenie kierownika budowy dotyczy osoby, którą P.P. nie dysponuje. 3. art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., mimo że oferta nie została należycie zabezpieczona wadium, bowiem gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez P.P. została wniesiona w sposób nieprawidłowy – ograniczała termin na złożenie żądania zapłaty wadium do 5 dni po upływie ważności gwarancji, co pozostaje w sprzeczności z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp. 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., względnie nieprawidłową ocenę oferty P.P. w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert, podczas gdy oferta P.P. nie jest zgodna z dokumentacją zamówienia w zakresie samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia (STWiORB stanowiący część OPZ). Według odwołującego, P.P. nie jest w stanie rzeczywiście wykonać samodzielnie kluczowych części zamówienia wymaganych w STWiORB, a także punktowanych w ramach kryterium oceny ofert nr 4, w szczególności z uwagi na brak dysponowania zapleczem technologicznym odpowiednim do realizacji zamówienia. 5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty odwołującego w zakresie kryterium doświadczenia kierownika budowy z uwagi na nieprzyznanie odwołującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert, dotyczącym doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy, mimo że odwołujący w treści swojej oferty wykazał spełnienie wszystkich wymaganych warunków w tym zakresie, tj. zrealizował 4 lub więcej robót budowlanych w rozumieniu rozdziału XIX pkt 3 SWZ. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów odwołania, w tym: a) odrzucenia oferty P.P., względnie obniżenie punktacji oferty P.P. w ramach poszczególnych kryteriów objętych zarzutami odwołania oraz b) podwyższenie punktacji przyznanej ofercie odwołującego. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: I. Ad. Zarzut nr 1 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że oferta P.P. podlega odrzuceniu, ponieważ nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) wykonawcy, a dodatkowo została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej mógł zostać spełniony jedynie poprzez wykazanie wykonania robót budowlanych o określonej wartości i charakterze (zakresie), zakończonych ostatecznym odbiorem, wykonanych dla wskazanego odbiorcy. Natomiast wykazane przez Pana P.P. doświadczenie dotyczyło realizacji, w której brał on udział wyłącznie jako podwykonawca, a zatem nie zrealizował robót o wskazanym zakresie i dla wskazanego w JEDZ odbiorcy (ostateczny zamawiający). Dodatkowo ocena oferty oparta na nowym formularzu JEDZ, złożonym po terminie i bez wezwania zamawiającego, była niedopuszczalna. Odwołujący podkreślił, że P.H.U.B. P.P. w treści złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ wskazał w punkcie: „C: Zdolność techniczna i zawodowa”, że w wymaganym okresie wykonał zamówienie pod nazwą: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, którego odbiorcą miał być Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Takim doświadczeniem P.P. nie dysponuje, gdyż to nie on realizował umowę o takim zakresie dla takiego zamawiającego. Takie zadanie realizował generalny wykonawca, którym P.P. nie był. Ponadto, P.P. brał udział w realizacji ww. zamówienia wyłącznie jako podwykonawca. Natomiast wykonawcą zamówienia była spółka RUBAU Polska sp. z o.o., zaś P.P. był jedynie podwykonawcą RUBAU Polska sp. z o.o. w zakresie części robót. Odwołujący podniósł, że w treści złożonych dokumentów przetargowych wykonawca nie wskazał tej okoliczności, formułując treść oferty oraz treść JEDZ złożonego wraz z ofertą w taki sposób, że można z niej wywnioskować samodzielne wykonanie całego zamówienia, realizowanego dla Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, jako jego wykonawca. Zdaniem odwołującego, powyższe nieścisłości w JEDZ mają doniosłe znaczenie. Brak ujawnienia istotnej okoliczności co do zakresu realizowanych prac oraz rzeczywistego odbiorcy tych prac przez P.P. w JEDZ złożonym wraz z ofertą, przy jednoczesnym przedstawieniu realizacji w sposób sugerujący samodzielne wykonanie robót, wprowadzał zamawiającego w błąd co do spełnienia wymagań określonych w SW Z. Wykonawca stworzył wrażenie, że wykazał doświadczenie wymagane do potwierdzenia zdolności zawodowej, mimo że faktycznie takiego doświadczenia nie posiadał, w zakresie wymaganym dokumentacją postępowania. W opinii odwołującego takie działanie należy ocenić jako ukierunkowane na wywołanie błędnego przekonania po stronie zamawiającego co do faktycznych kwalifikacji wykonawcy. Zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze wątpliwości dotyczące rzeczywistego charakteru doświadczenia wykazywanego przez P.P., zamawiający powinien był, działając w ramach art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócić się bezpośrednio do Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, w celu ustalenia, kto był rzeczywistym wykonawcą zamówienia, a także jaki był zakres prac wykonanych przez P.P. jako podwykonawcy. Uzyskanie takich informacji było istotne dla prawidłowej oceny, czy P.P. samodzielnie zrealizował roboty, czy też jego rola ograniczała się wyłącznie do wykonania części prac w ramach podwykonawstwa, co nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności odwołujący wywodził, że zatajenie okoliczności co do zakresu i faktycznego odbiorcy, przedstawienie doświadczenia RUBAU Polska sp. z o.o. jako w istocie swojego, stanowiło działanie wprowadzające zamawiającego w błąd i, należy zakładać, że było ukierunkowane na uzyskanie zamówienia, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, tj. podawanie w JEDZ informacji na tyle nieścisłych, co w tym konkretnym przypadku, nosi – według odwołującego - znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, że zachowanie, które polega na składaniu nieścisłych lub nieprawdziwych oświadczeń celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrokz 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 802/24 i wyrok z 21 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 353/24. Tym samym – w ocenie odwołującego - oferta P.P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, kiedy w rzeczywistości wykonawca ich nie spełniał (takiego doświadczenia nie ma i nie mógł mieć, bowiem jest to doświadczenie spółki RUBAU Polska sp. z o.o.). Nierzetelne oświadczenie P.P. w JEDZ jest sprzeczne co najmniej z dobrymi obyczajami. Jednocześnie czyn P.P. narusza interes odwołującego (innego przedsiębiorcy), który z powodu tego czynu utracił szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia oraz zamawiającego, bowiem wybrany przez niego wykonawca (P.P.) nie jest w stanie należycie wykonać zamówienia (ponieważ oferta P.P. nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu). Następnie odwołujący zwrócił uwagę na niedopuszczalne samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentacji przetargowej bez wezwania zamawiającego (w tym przypadku złożenie nowego formularza JEDZ, w którym P.P. wskazał trzy realizacje (z czego dwie nie zostały ujawnione wcześniej) oraz zmienił dane dotyczące odbiorcy uprzednio deklarowanego zamówienia, tj. wskazując jako odbiorcę RUBAU Polska sp. z o.o. Zdaniem odwołującego zamawiający na tym etapie Postępowania może wziąć pod uwagę jedynie JEDZ złożony przez P.P. wraz z ofertą, a powinien zignorować późniejsze samodzielne próby uzupełnienia dokumentu przez P.P.. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i zauważył, że wykonawca może składać, poprawiać lub uzupełniać podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie JEDZ, wyłącznie na wezwanie zamawiającego. Uzupełnienie tych dokumentów nie funkcjonuje jako samodzielna czynność wykonawcy, ale jedynie jako reakcja na czynność zamawiającego. W konsekwencji samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentów winno być traktowane jako czynność pozbawiona jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Odwołujący w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym na wyrok z 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17 oraz z 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17. Skoro w niniejszym przypadku wezwanie takie nie zostało wystosowane, to samodzielne złożenie nowego JEDZ było bezskuteczne i nie mogło wywołać żadnych skutków prawnych w Postępowaniu. W obrocie prawnym występuje aktualnie wyłącznie JEDZ złożony pierwotnie wraz z ofertą w oparciu o który powinna zostać oceniona oferta. W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę P.P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp - z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. II. Ad. Zarzut nr 2 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że oferta P.P. podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy. W opinii odwołującego wskazanie w ofercie osoby Ł.P. jako dostępnej do realizacji zamówienia jest niezgodne z rzeczywistością, nieprawdziwe, ponieważ wykonawca nie dysponuje tą osobą, co uzasadnia odrzucenie oferty zarówno z powodu niespełnienia warunków udziału, jak i z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący dodał również, że działania zamawiającego należy ocenić jako naruszające art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ doświadczenie kierownika budowy (którym P.P. nie dysponuje) stanowiło kryterium oceny ofert zgodnie z rozdziałem XIX pkt 3 SWZ. W konsekwencji zamawiający błędnie ocenił ofertę P.P., która powinna otrzymać 0 punktów w kryterium „Doświadczenia kierownika budowy”. Odwołujący podkreślił, że zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej, zdolną do pełnienia funkcji kierownika budowy dla zamówienia objętego postępowaniem. Jednocześnie stwierdził, że warunkiem było nie tylko formalne wskazanie osoby, ale faktyczne zapewnienie jej dyspozycyjności na potrzeby realizacji zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że dysponowanie osobą stanowiło jednocześnie kryterium oceny ofert. Odwołujący zauważył, że w treści swojej oferty P.P. wskazał, że dysponuje osobą Ł.P.. Z kolei na wezwanie zamawiającego - w Wykazie osób - wskazał, że dysponuje ww. osobą bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jak odwołujący podał, zgodnie z jego wiedzą, informacja ta nie odpowiada stanowi faktycznemu. Ponadto, odwołujący wskazywał, że Ł.P. obecnie pełni obowiązki w ramach realizacji innych, zakresowo odrębnych, geograficznie odległych przedsięwzięć gospodarczych, nieobjętych nadto tożsamością zamawiającego (odbiorcy), spośród których każde przedsięwzięcie wymaga pełnego zaangażowania czasowego, i niemożliwe jest ich jednoczesna realizacja. Jego zaangażowanie w inne projekty uniemożliwia jego realne zaangażowanie w realizację tego zamówienia dla P.P.. Mianowicie Ł.P. zaangażowany jest w projekty pn.: 1) Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów w. Lubartów Północ, odc. 2 Kock (koniec obwodnicy Woli Skromowskiej) - w. Lubartów Północ (bez węzła) o dł. ok. 15,824 km - w którym pełni funkcję kierownika budowy z ramienia konsorcjum, którego liderem jest RUBAU Polska sp. z o.o. Planowany termin zakończenia prac teoretycznie wyznaczony jest na 19 maja 2026 r., co jest jednak niemożliwe do utrzymania. Zgodnie bowiem z założeniami - na opracowanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (ZRID) przewidziano 17 miesięcy, natomiast na prace budowlane 28 miesięcy (z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca). Natomiast na obecnym etapie (kwiecień 2025r.) prowadzone są dopiero prace przygotowawcze do rozpoczęcia robót, prace budowlane jeszcze się nie rozpoczęły. To oznacza, że realizacja inwestycji oraz termin zakończenia prac znacząco się wydłuży. Według odwołującego należy zakładać jeszcze co najmniej kilka lat realizacji tej umowy, gdzie zaangażowanie i obecność Ł.P. będzie wymagana; 2) Budowa drogi gminnej między ul. J. Kusocińskiego i ul. Lubelską w Międzyrzeczu Podlaskim od km 0+000,00 do km 0+604,18 - w którym pełni w projekcie funkcję kierownika budowy. Inwestycja wykonywana jest od września 2024 r. Odwołujący wskazał przede wszystkim na odległość geograficzną poszczególnych inwestycji, wyjaśniając jednocześnie, że Inwestycja nr 1, w którą zaangażowany jest Ł.P., obejmuje rozbudowę infrastruktury drogowej w formule „zaprojektuj i wybuduj”, złożoną z kilku etapów, o znacznej wartości i wymagającą pełnoetatowego zaangażowania osoby pełniącej funkcję kierownika budowy. Inwestycja nr 1 znajduje się w odległości ok. 70 km od inwestycji nr 2 oraz w odległości ok. 170 km od miejsca wykonania przedmiotowego zamówienia (tj. Tarnogród). W opinii odwołującego całkowicie nierealne jest, aby ta sama osoba mogła w sposób ciągły, rzetelny i zgodny z przepisami pełnić funkcję kierownika budowy jednocześnie w trzech odległych lokalizacjach, mając na uwadze konieczność bieżącego nadzoru, obecności na budowie, reagowania na sytuacje awaryjne oraz odpowiedzialność zawodową za prowadzenie robót. Jego zdaniem takie rozproszenie obowiązków i geograficzne oddalenie poszczególnych inwestycji realnie wyklucza możliwość wykonywania funkcji kierownika budowy w ramach przedmiotowego zamówienia w sposób należyty i zgodny z przepisami. Konkludując, odwołujący stwierdził, że z uwagi na charakter, rozmiar i zakres czasowy wskazanych projektów, istnieją poważne podstawy do uznania, że Ł.P. nie był i nie będzie w praktyce dostępny na potrzeby realizacji zamówienia udzielanego w niniejszym postępowaniu. Następnie odwołujący wskazał na wysoki stopień złożoności projektów Ł.P. stwierdzając, iż obecne inwestycje realizowane z jego udziałem, mają harmonogramy, które czasowo pokrywają się z przewidywanym terminem realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Kolizja terminów uniemożliwia pełnoetatowe, fizyczne zaangażowanie tej samej osoby w kilka projektów infrastrukturalnych jednocześnie. Odwołujący dodał, że w świetle obowiązków przypisanych kierownikowi budowy – w tym osobistego nadzoru nad robotami, reagowania na zmiany technologiczne i prowadzenia bieżącej dokumentacji – rzeczywista obecność na miejscu inwestycji jest warunkiem skutecznego wykonywania funkcji technicznej. Odwołujący podkreślił, że zakres obowiązków, jak i odpowiedzialności kierownika budowy wymaga regularnej obecności na placu budowy oraz aktywnego uczestnictwa w podejmowaniu decyzji technicznych i organizacyjnych. Reasumując odwołujący wskazywał, że zaangażowanie w inne projekty (w tym jeden o wyższym stopniu złożoności niż przedmiotowe zamówienie) uniemożliwia efektywne sprawowanie funkcji kierownika budowy na większej liczbie inwestycji równolegle. Taka zaś sytuacja prowadzi do bezpośredniego ryzyka nieprawidłowego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem przez wykonawcę P.P., braku ciągłości nadzoru technicznego oraz powstania zagrożeń organizacyjnych i formalnych. Zdaniem odwołującego, zaangażowanie Pana Ł.P. w przedsięwzięcia innej spółki będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji odwołujący wywodził, że P.P. nie dysponował i nie dysponuje osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że obowiązek weryfikacji rzeczywistego dysponowania zasobem z uwagi na jego zaangażowanie w inne projekty nie ma charakteru uznaniowego. Zamawiający, stwierdzając, że zaangażowanie zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcia może negatywnie wpływać na realizację zamówienia, ma obowiązek podjąć działania w celu ochrony prawidłowego przebiegu postępowania i interesu publicznego. W ocenie odwołującego uznaniowe traktowanie tej kwestii byłoby sprzeczne z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący ponadto dodał, że faktyczne ryzyko braku dostępności tego zasobu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia jest realne i konkretne, przy tym znaczne, a nie hipotetyczne. Zatem, zgodnie z rozdziałem VIII ust. 3 SW Z oraz art. 116 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający miał pełne podstawy do uznania, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ osoba formalnie wskazana w ofercie w rzeczywistości nie pozostaje do jego dyspozycji i nie będzie mogła należycie wykonywać przypisanych jej obowiązków. Jednocześnie odwołujący zauważył, że złożenie w JEDZ nieprawdziwego oświadczenia –dotyczącego kluczowego warunku udziału w postępowaniu – przy świadomości zaangażowania Ł.P. w inne projekty, stanowiło wprowadzenie zamawiającego w błąd. W ocenie odwołującego działanie P.P. polegające na zadeklarowaniu w JEDZ, iż dysponuje osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika budowy, a w rzeczywistości równolegle realizuje inne inwestycje budowlane, które uniemożliwiają jej realne wykonanie przedmiotu zamówienia, wypełnia przesłanki nierzetelnego oświadczenia, co z kolei implikuje złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem wskazał informację o dysponowaniu osobą kluczową, wiedząc jednocześnie, że osoba ta nie będzie w stanie realnie uczestniczyć w realizacji zamówienia, z uwagi na równoległe zobowiązania zawodowe w dwóch innych skomplikowanych projektach infrastrukturalnych, prowadzonych w dużym oddaleniu od miejsca realizacji niniejszego zamówienia. Według odwołującego takie działanie było świadomą próbą stworzenia fałszywego wrażenia, że P.P. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący odpowiedniego potencjału kadrowego. W efekcie uzyskał on nienależną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, którzy rzetelnie przedstawili osoby realnie dostępne i zaangażowane w projekt. Odwołujący podkreślił, że podanie nierzetelnej informacji w JEDZ w celu spełnienia warunku udziału i uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z rzeczywistością stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd i narusza zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Dlatego też – zdaniem odwołującego – oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, działania zamawiającego – zdaniem odwołującego - należy ocenić jako naruszające art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ osoba wskazana przez P.P. jako kierownik budowy, oprócz tego że nie była realnie dostępna dla wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (co skutkowało niespełnieniem warunku udziału), była jednocześnie przedmiotem oceny w ramach kryterium punktowego „Doświadczenie kierownika budowy”, zgodnie z rozdziałem XIX ust. 3 SW Z. Odwołujący podkreślił, że przyznanie punktów za doświadczenie takiej osoby jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy osoba ta jest rzeczywiście przewidziana do pełnienia danej funkcji, a nie jedynie formalnie wskazana w ofercie w oderwaniu od rzeczywistej dostępności i zaangażowania. Natomiast według odwołującego nie można przyjąć, że Ł.P. zostanie rzeczywiście oddelegowany do realizacji zamówienia, a więc, że będzie faktycznie pełnić funkcję kierownika budowy, której dotyczy oceniane kryterium. Brak realnej możliwości powierzenia tej funkcji skutkuje zaś brakiem spełnienia kryterium punktowego, a tym samym oferta P.P. powinna była otrzymać 0 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – oferta P.P. powinna zostać odrzucona zarówno: 1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp – z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, 2. jak i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp – z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, oraz, względnie, powinna otrzymać 0 punktów w kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy. III. Ad. Zarzut nr 3 – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił, że oferta P.P. powinna zostać odrzucona z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium (zarówno pierwotna gwarancja, jak i aneks przedłużający). Odwołujący wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcę ograniczała czas, w jakim zamawiający mógł skutecznie dochodzić zapłaty wadium do 5 dni po upływie okresu ważności gwarancji. Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość dysponowania wadium, a zatem możliwość realizacji roszczenia w pełnym okresie wynikającym z art. 98 ustawy Pzp, a tym samym niedopuszczalne było stworzenie przez P.P. warunków skracających warunki ustawowe (7 dni w ustawie vs 5 dni w gwarancji). Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 98 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązek zwrotu wadium powstaje dopiero po wystąpieniu jednej z trzech określonych ustawowo okoliczności: upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania. Nie można zatem przewidzieć z góry dokładnej daty, w której zamawiający uzyska prawo do wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium – jest ona bowiem uzależniona od biegu postępowania i zdarzeń, które nie są w pełni zależne od jego woli. Odwołujący wyjaśniał, że ustawa przyznaje zamawiającemu ściśle określony siedmiodniowy termin na zwrot wadium po zaistnieniu ww. okoliczności. Termin też nie może zostać arbitralnie skrócony przez wykonawcę – tak, jak to zostało dokonane w tym przypadku (5 dni). Z kolei przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający może zatrzymać wadium w sytuacjach, gdy wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów lub oświadczeń, odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z innych przyczyn uniemożliwi zawarcie umowy. Każda z tych okoliczności może zaistnieć w końcowym etapie postępowania – w terminie związania ofertą, a nawet tuż po jego upływie. Tymczasem, jak zauważył odwołujący, gwarancja złożona przez P.P. przewidywała, że żądanie wypłaty może zostać skutecznie doręczone gwarantowi jedynie w terminie 5 dni od wygaśnięcia gwarancji. Zdaniem odwołującego, takie ograniczenie oznacza, że zamawiający może zostać faktycznie pozbawiony możliwości zrealizowania przysługującego mu ustawowego uprawnienia do zatrzymania wadium. W efekcie gwarancja wadialna nie spełniała swojej podstawowej funkcji – nie chroni interesu zamawiającego w pełnym ustawowym zakresie, co skutkuje koniecznością uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Reasumując odwołujący stwierdził, że gwarancja złożona przez P.P. w sposób nieuprawniony skracała ustawowy mechanizm ochronny do 5 dni od upływu ważności gwarancji (zasadniczo tożsamego z terminem związania ofertą), co jest równoznaczne z ograniczeniem odpowiedzialności gwaranta wyłącznie do okresu wskazanego przez samego wykonawcę. Takie działanie oznacza jednostronne i nieuprawnione przekształcenie terminu ustawowego w termin umowny – krótszy, mniej korzystny dla zamawiającego i całkowicie oderwany od regulacji ustawowej, a przez to z nim sprzeczny. W konsekwencji wadium wniesione w takiej formie nie może zostać uznane za prawidłowe, a oferta P.P. – jako niezabezpieczona zgodnie z wymogami ustawy – podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. IV. Ad. Zarzut nr 4 - dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że oferta złożona przez P.P. powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z dokumentacją zamówienia (OPZ, STWiORB), w szczególności z wymogami dotyczącymi samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia. Wykonawca nie dysponuje bowiem odpowiednim zapleczem technologicznym, w szczególności wytwórnią mas bitumicznych, zlokalizowaną w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca realizacji zamówienia, co uniemożliwia mu realne samodzielne wykonanie kluczowych części zamówienia, wymaganych w SW Z. Według odwołującego okoliczność ta stanowi również o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Względnie, oferta P.P. winna zostać oceniona inaczej w oparciu o przyjęte kryterium oceny ofert dotyczące samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w treści złożonej oferty P.P. oświadczył, że samodzielnie wykona wszystkie elementy uznane przez zamawiającego za kluczowe z punktu widzenia prawidłowej realizacji zamówienia, tj. podbudowę z betonu asfaltowego AC22P, warstwę wiążącą z betonu asfaltowego AC16W, AC11W, warstwę ścieralną z AC11S, AC5S, warstwę ścieralną z SMA11. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że dokumentacja techniczna nie pozostawia wątpliwości co do znaczenia pojęcia „wykonania” użytego w treści SW Z. W szczególności w STWiORB (D-05.07.01 pkt 9.2 Cena jednostki obmiarowej, str. 224 dokumentu STWiORB) wskazano, że „wykonanie” warstwy z betonu asfaltowego obejmuje m.in. wyprodukowanie mieszanki i jej transport na miejsce wbudowania, a także dalsze operacje związane z wbudowaniem. Ten punkt SW Z nie został zmieniony w toku postępowania, a więc nadal obowiązuje, nawet w świetle późniejszych odpowiedzi na pytania do SWZ. Natomiast zgodnie z dokumentacją techniczną (STWiORB D-05.07.04 pkt 3.2 lit. a, str. 248 dokumentu STWiORB), wykonanie tych warstw wymaga użycia wytwórni mas bitumicznych, spełniającej konkretne warunki:Przy wykonywaniu robót Wykonawca w zależności od potrzeb, powinien wykazać się możliwością korzystania ze sprzętu dostosowanego do przyjętej metody robót, jak: a) wytwórnia mas bitumicznych *) (otaczarka) o mieszaniu cyklicznym lub ciągłym, z automatycznym komputerowym sterowaniem produkcji, do wytwarzania mieszanek mineralnoasfaltowych, Wytwórnia, z której dostarczana będzie mieszanka mineralno-asfaltowa (również mieszanka zakupiona) powinna być zlokalizowana w technologicznie uzasadnionej odległości od miejsca robót, tj. takiej, aby czas transportu od chwili zakończenia wytworzenia mieszanki do rozpoczęcia jej wbudowywania nie przekroczył 2 godzin, z jednoczesnym spełnieniem warunków dot. temperatury wbudowania oraz wymaganych właściwości mieszanki. Zamawiający zastrzega sobie prawo praktycznego sprawdzenia w terenie, czy Wykonawca jest w stanie dostarczyć mieszankę o właściwych parametrach jakościowych z zaproponowanej wytwórni. Odwołujący stwierdził, że wykonanie warstwy obejmuje nie tylko roboty wbudowania, ale również wytworzenie mieszanki — co bezwzględnie wymaga posiadania wytwórni mas bitumicznych lub dostępu do niej na warunkach pozwalających na zachowanie wymogów technologicznych. Według odwołującego P.P. ani samodzielnie nie jest w stanie wykonać kluczowych części zamówienia w rozumieniu STWiORB (wykonanie jako również wyprodukowanie mieszanki – jak wyżej), ani też nie dysponuje wytwórnią mas bitumicznych w odległości wymaganej w SWZ. Odwołujący podkreślił przy tym, że P.P. nie posiada wytwórni mas bitumicznych spełniającej wymagania zmawiającego, w szczególności w zakresie jej lokalizacji. Jedyna znana wytwórnia, którą dysponuje P.P., znajduje się w okolicach Warszawy – w odległości ok. 300 km od miejsca realizacji zamówienia. W opinii odwołującego przy takiej odległości zachowanie wymaganych parametrów mieszanki w czasie transportu jest technologicznie niemożliwe (transport powyżej 2h, niezgodnie z wymogiem SW Z), co automatycznie wyklucza możliwość samodzielnego wykonania wskazanych robót w sposób zgodny z dokumentami przetargowymi. Zdaniem odwołującego, deklaracja o samodzielnym wykonaniu kluczowych części zamówienia jest niezgodna z rzeczywistością, niemożliwa do zrealizowania, a oferta – w zakresie istotnych wymagań technicznych – nie odpowiada treści i wymogom dokumentacji zamówienia, przede wszystkim OPZ, STWiORB. Deklaracja P.P. o samodzielnym wykonaniu robót jest pozbawiona pokrycia w jego realnych możliwościach technicznych. Powyższe - w opinii odwołującego - prowadzi do konieczności odrzucenia oferty P.P. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność z dokumentami zamówienia. Z kolei złożenie oświadczenia bez pokrycia winno być ocenione jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a więc oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że zamawiający jednocześnie naruszył również art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty P.P. w zakresie przyznania mu punktów za kryterium „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia” . Oświadczenie złożone przez P.P. miało istotne znaczenie dla przyznania mu punktów w kryterium oceny ofert (SW Z, rozdz. XIX pkt 4 – waga 20%). Zamawiający przyznał wykonawcy punkty w tym kryterium wyłącznie na podstawie formalnego oświadczenia zawartego w treści oferty, które okazało się być niemożliwe do zrealizowania, a zatem niezgodne z rzeczywistością. Tymczasem z dokumentacji zamówienia – w szczególności z rozdziału XIX ust. 4 SW Z oraz specyfikacji technicznych (STWiORB) – jednoznacznie wynika, że wykonanie warstw konstrukcyjnych nawierzchni obejmuje nie tylko wbudowanie mieszanki, ale także jej wytworzenie i transport w określonych warunkach technologicznych, m.in. w czasie nieprzekraczającym 2 godzin od zakończenia produkcji do rozpoczęcia wbudowywania. Piotr Pawlica nie dysponuje wytwórnią mas bitumicznych zlokalizowaną w odpowiedniej odległości od miejsca budowy, a jego deklaracja o samodzielnym wykonaniu robót nie znajduje pokrycia w rzeczywistości. W konsekwencji – według odwołującego - zamawiający błędnie ocenił ofertę, przyznając punkty za spełnienie kryterium, które w istocie nie zostało spełnione. V. Ad. Zarzut nr 5 - dot. naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że zamawiający nieprawidłowo ocenił jego ofertę w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, przyznając odwołującemu w tym kryterium jedynie 6 punktów, podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie przesłanek do uzyskania maksymalnej punktacji – 10 punktów – zgodnie z opisem kryteriów zawartym w rozdziale XIX pkt 3 SWZ. Zgodnie z treścią SW Z, maksymalna punktacja w tym kryterium (PD = 10) przysługiwała za wykazanie, że osoba przewidziana do pełnienia ww. funkcji realizowała co najmniej cztery (4) roboty budowlane o łącznych parametrach: 1. budowa lub rozbudowa drogi publicznej (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), 2. wartość każdej z robót minimum 20.000.000 zł netto, 3. ostateczny odbiór przez inwestora lub zamawiającego (protokołem odbioru lub świadectwem przejęcia, w zależności od rodzaju kontraktu). Odwołujący wyjaśnił, iż w treści oferty przedstawił sześć inwestycji, które łącznie i jednoznacznie spełniały wszystkie wymagane przesłanki. Mimo to zamawiający przyznał jedynie 6 punktów – czyli punktację odpowiadającą trzem (3) inwestycjom. Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej podał, że wskazany przez odwołującego kierownik budowy – Pan A.C. rzekomo posiada doświadczenie kierownika robót branży drogowej jedynie na 3 inwestycjach wykazanych w ofercie. Odwołujący stwierdził, że zamawiający kierował się niezweryfikowanymi informacjami. Przy ocenie zamawiający posiłkował się informacjami uzyskanymi zewnętrznie – poza dokumentacją złożoną przez wykonawcę, co – zdaniem odwołującego - jest niedopuszczalne w świetle zasad postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający na podstawie niezweryfikowanych i niemożliwych do skontrolowania, bo niedostępnych dla odwołującego informacji, uzyskanych jakoby od inwestora, stwierdził, że Pan A.C. nie uczestniczył w inwestycjach jako kierownik robót drogowych, co jest nieprawdą. Odwołujący zwrócił uwagę, że ocenie powinno podlegać oświadczenie złożone przez odwołującego w ofercie. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku inwestycji pn. „Wykonanie Rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław Warszawa – Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od gr. woj. maz. do Obwodnicy Zambrowa, od km 561+043,28 do km 575+955,00”, Pan A.C. pełnił funkcję kierownika robót drogowych po wydaniu Świadectwa Przejęcia, aż do wystawienia Świadectwa Wykonania – był zaangażowany w rozliczenie inwestycji oraz uczestniczył w przeglądach gwarancyjnych. W przypadku inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa dróg wojewódzkich nr 835 i 858 w Biłgoraju” oraz „Budowa Obwodnicy Północnej w Biłgoraju” Pan A.C. również pełnił funkcję kierownika robót drogowych. Odwołujący zauważył, że zamawiający nie przyznał odwołującemu punktów za doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy tej inwestycji, co skutkowało przyznaniem sześciu (6), a nie dziesięciu (10) punktów w kryterium doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący podkreślił, że sposób, w jaki zamawiający dokonał oceny doświadczenia zawodowego Pana A.C. narusza zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. Zamiast oceniać złożoną ofertę na podstawie przedłożonych dokumentów i oświadczeń, zamawiający samodzielnie prowadził postępowanie dowodowe, kontaktując się bezpośrednio z inwestorami, celem potwierdzenia, czy dana osoba pełniła wskazane przez wykonawcę funkcje. W ocenie odwołującego oparcie oceny wyłącznie na ustnym lub niezweryfikowanym stanowisku (podobno) inwestora, przy jednoczesnym pominięciu dokumentów pochodzących bezpośrednio od wykonawcy, oznacza działanie selektywne i nieobiektywne. Zamawiający nie był uprawniony do arbitralnego uznania, że informacje uzyskane poza postępowaniem są wiarygodniejsze od dokumentów złożonych w ramach oferty. Odwołujący dodał, że w sytuacji, gdy zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez odwołującego, a w szczególności co do pełnienia przez Pana A.C. funkcji kierownika robót drogowych przy wskazanych inwestycjach, był on zobowiązany do skorzystania z instrumentów przewidzianych w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający zaniechał jednak wezwania odwołującego do wyjaśnień, a zamiast tego dokonał arbitralnego pominięcia części wykazanego doświadczenia – wyłącznie na podstawie informacji pozyskanych poza postępowaniem. Tego rodzaju działanie, zdaniem odwołującego, jest niedopuszczalne, ponieważ pozbawia wykonawcę prawa do ustosunkowania się do zastrzeżeń i obrony prawdziwości złożonych dokumentów. Ponadto, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawca nie miał realnej możliwości podjęcia obrony swojej pozycji (o nieuwzględnieniu doświadczenia dowiedział się dopiero z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Takie działanie zamawiającego doprowadziło do oceny oferty na podstawie niepełnego i zniekształconego materiału dowodowego, bez wykorzystania ustawowych narzędzi weryfikacyjnych. Reasumując, odwołujący stwierdził, że pominięcie trzech z sześciu wykazanych inwestycji, które spełniały kryteria określone w rozdziale XIX pkt 3 SW Z, było nieuzasadnione i rażąco naruszyło przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Ocena oferty odwołującego została dokonana w sposób nierzetelny i niepełny – bez podstawy prawnej i z pominięciem obowiązku zastosowania ustawowej procedury wyjaśniającej. W ocenie odwołującego, wszystkie powyższe naruszenia stanowiły nadto naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z pkt IV Opis przedmiotu zamówienia ppkt 1 SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu zamówienia pn.: „Budowa obwodnicy miasta Tarnogród w ciągu drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa - Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska”. Zgodnie z pkt IV ppkt 3 SWZ: 3. Istotnymi z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowymi) częściami zamówienia jest wykonanie: 1) podbudowy z betonu asfaltowego AC22P, STWiORB D- 04.07.01 2) warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC16W, AC11W STWIORB D-05.03.05A 3) warstwy ścieralnej z AC11S, AC5S, STWiORB D-05.03.05B 4) warstwy ścieralnej z SMA11 STWIORB D-05.03.13. W pkt VIII Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający SWZ podał, że: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności technicznej lub zawodowej 2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli: 1) wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej, o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł. (netto) przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). 2) dysponuje minimum jedną osobą mogącą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie do pełnienia funkcji: a) kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do kierowania budową lub rozbudową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa; b) kierownika robót branży drogowej posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniające do kierowania budową lub rozbudową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa; (…)”. W pkt IX Wykaz podmiotowych środków dowodowych SWZ zamawiający wskazał, że: 1. Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: a) braku podstaw wykluczenia, b) spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2. Wykonawca do oferty dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ),oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z „ustawy sankcyjnej” i „rozporządzenia sankcyjnego” (wzór - Załącznik K) oraz oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z „ustawy i rozporządzenia sankcyjnego” podmiotu trzeciego (wzór załącznik L - jeżeli dotyczy) Oświadczenie (JEDZ) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (…) 6. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 6.1) i 6.2): 1) W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca na wezwanie Zamawiającego winien złożyć poprzez Platformę Zamówień Publicznych następujące oświadczenia i dokumenty: a) wykaz minimum 1 roboty budowlanej, o której mowa w pkt VIII.2.1) SW Z, wykonanej nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem jej rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota ta została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy ta robota budowlana została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego robota budowlana była wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty, b) wykaz osób, o których mowa w pkt. VIII.2.2) SW Z, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z imionami i nazwiskami tych osób oraz informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Uwaga: W przypadku wskazania w: „Ofercie przetargowej” doświadczenia zawodowego osoby na stanowisku kierownik budowy, wykaz osób w odniesieniu do tej osoby musi być tożsamy z drukiem oferty przetargowej. W pkt XIX SW Z zamawiający zawarł Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj.: Kryteria oceny ofert: 1. Cena – znaczenie kryterium 60% Oferta z najniższą ceną otrzyma PC= 10 pkt. Pozostałe oferty otrzymają liczbę punktów obliczoną według następującego wzoru: PC=(Cena oferty najtańszej : Cena oferty ocenianej) x10 2. Udzielony okres rękojmi – znaczenie kryterium 10 % Oferty z okresem rękojmi równym 5 lat otrzymają liczbę punktów PR=0 pkt. Oferty z okresem rękojmi równym 6 lat otrzymają liczbę punktów PR=5 pkt. Oferty z okresem rękojmi równym 7 lat i więcej otrzymają liczbę punktów PR=10 pkt. W przypadku niewskazania okresu oferowanej rękojmi Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje najkrótszy okres rękojmi tj. 5 lat. 3. Doświadczenie kierownika budowy - znaczenie kryterium 10 % Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy robocie polegającej na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 zł (netto), przy czym robota winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez inwestycję odebraną ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Oferty z doświadczeniem kierownika budowy: - podczas realizacji jednej roboty budowlanej lub bez wskazania doświadczenia określonego powyżej otrzymają liczbę punktów PD= 0 - podczas realizacji 2 robót budowlanych otrzymają punktów PD= 4 - podczas realizacji 3 robót budowlanych otrzymają punktów PD=6 - podczas realizacji 4 lub więcej robót budowlanych otrzymają punktów PD=10 W przypadku nie wskazania doświadczenia kierownika budowy Wykonawca otrzyma 0 pkt. Pod pojęciem dróg publicznych, Zamawiający rozumie drogi publiczne określone w ustawie z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 645 z późn. zm.) lub drogi będące ich odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej, państwach będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i państwach będącymi stronami umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska. 4. Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia - znaczenie kryterium 20 % − Oferty bez wskazania samodzielnego wykonania przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia otrzymają 0 pkt (PW = 0). − Oferty z samodzielnym wykonaniem przez wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia: 1) podbudowa z betonu asfaltowego AC22P, STWiORB D- 04.07.01 2) warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC16W, AC11W STWIORB D-05.03.05A 3) warstwa ścieralna z AC11S, AC5S, STWiORB D-05.03.05B 4) warstwa ścieralna z SMA11 STWIORB D-05.03.13 otrzymają 10 pkt (PW = 10). Za najkorzystniejszą uznana będzie oferta, która uzyska najwyższą łączną liczbę punktów obliczoną według wzoru: P= PCx60% + PRx10% +PDx10% + PWx20% Z kolei w pkt XXIII SWZ zamawiający zawał postanowienia dotyczące wadium, w tym ppkt 6 – 8: 6. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami. 7. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 8. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy Pzp. Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę P.H.U.B. P.P.. W/w oferta otrzymała łącznie 10 pkt. według kryteriów oceny ofert (cena - znaczenie kryterium 60% - 6 pkt, udzielony okres rękojmi - znaczenie kryterium 10% - 1 pkt, doświadczenie kierownika budowy - znaczenie kryterium 10% - 1 pkt, samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia - znaczenie kryterium 20% - 2 pkt). Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, a na trzecim ofertawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: GR Development Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krasnymstawie i J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„.. W uzasadnieniu dotyczącym punktacji ofert w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: GR Development Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krasnymstawie iJ.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„. zamawiający wskazywał, że: „W złożonej ofercie w doświadczeniu zawodowym kierownika budowy, wskazali Państwo jako doświadczenie Pana Adama Chwała sześć inwestycji. Zamawiający uznała, że wskazana osoba posiada doświadczenie kierownika robót branży drogowej na 3 inwestycjach wykazanych w ofercie. Doświadczenie z poz. 3. „S8 Granica woj. mazowieckiego – Obwodnica Zambrowa” nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji uzyskanych od Inwestora: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Białystok wynika, iż Pan A.C. nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej przy realizacji zamówienia: „Wykonanie Rozbudowy drogi krajowej nr 8 Wrocław - Warszawa – Białystok do parametrów drogi ekspresowej S8, na odcinku od gr. woj. maz. do Obwodnicy Zambrowa, od km 561+043,28 do km 575+955,00” Doświadczenie z poz. 5 „Przebudowa i rozbudowa dróg wojewódzkich nr 835 i 858 w Biłgoraju” oraz poz. 6 „Budowa Obwodnicy Północnej w Biłgoraju” nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji uzyskanych od Inwestora: Miasta Biłgoraj wynika, iż Pan A.C. nie pełnił funkcji kierownika robót branży drogowej przy realizacji wyżej wymienionych inwestycji.”. Obaj odwołujący wnieśli odwołania w dniu 5 maja 2025 roku wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie opisanym w odwołaniach, a przytoczonym powyżej. W dniu 7 maja 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom kopie odwołań wniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 przez Platformę Zamówień Publicznych. W dniu 9 maja 2025 roku wykonawca P.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.B. P.P. (zwany dalej: „P.H.U.B. P.P.”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 po stronie zamawiającego. Z kolei w dniu 12 maja 2025 roku wykonawca PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 oraz KIO 1755/25 po stronie odwołującego. Także w dniu 9 maja 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) GR Development Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krasnymstawie i 2) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.„., zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień wszystkich ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stają się oni uczestnikami postępowania odwoławczego po stronie do której zgłosili przystąpienie. W dniu 29 maja 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedzi na odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25, wnosząc o ich oddalenie. Ponadto w dniu 29 maja 2025 roku wszyscy uczestnicy postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25 złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska pisemne. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 roku odwołujący w sprawie KIO 1750/25 złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyznanie wykonawcy PHUB Pawlica 10 punktów (o znaczeniu kryterium 20%, dające w sumie 2 pkt) w ramach kryterium pn. „Samodzielne wykonanie przez Wykonawcę istotnych z punktu widzenia ich prawidłowej realizacji (kluczowych) części zamówienia”, co skutkowało bezpodstawnym uplasowaniem się oferty rzeczonego wykonawcy na pierwszym miejscu rankingowym, w sytuacji gdy oferta złożona przez Odwołującego powinna znajdować się przed ofertą złożoną przez ten podmiot. Wobec powyższego, Izba, mając na względzie przepis art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy oraz przepis art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, stanowiący, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania, umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1750/25 i KIO 1755/25 w zakresie w jakim zarzuty zostały podtrzymane przez odwołujących i zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, a także uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska zarówno stron, jak i uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie obu odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby oba odwołania należało oddalić. Sygn. akt: KIO 1750/25 Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 zostało umorzone, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego, o czym była mowa powyżej. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, tj. zarzutów nr 1 i 3 opisanych w petitum odwołania, tj.: 1) zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHUB Pawlica do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHUB Pawlica, podczas gdy wykonawca PHUB Pawlica nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1SW Z, albowiem przedstawione przez Niego referencyjne zadania nie potwierdzają jednoznacznie, iż podmiot ten posiada doświadczenie zawodowe w budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości min. 20 000 000,00 zł, albowiem doświadczenie przedstawione przez PHUB Pawlica dotyczy inwestycji na których wykonawca realizował prace w roli podwykonawcy; a w konsekwencji powyższego 3) zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołanie należało oddalić z następujących względów. Przede wszystkim stwierdzić należy, że w ocenie Izby treść warunku ustanowionego w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy nie wyklucza możliwości posłużenia się doświadczeniem w realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie drogi publicznej o wartości robót minimum 20 mln zł wykonanej w ramach podwykonawstwa. Izba podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P., który wskazywał, że: „Odwołujący stara się przekonać, że Zamawiający wymagał, aby dany wykonawca wykonał referencyjne roboty w roli generalnego wykonawcy robót, podczas gdy nic takiego nie wynika z literalnej treści SWZ, ani także wykładni celowościowej.”. Warunek opisany w pkt VIII pkt 2.1) SWZ stanowi, że: „2. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli: 1) wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm.) drogi publicznej, o wartości robót minimum 20.000.000,00 zł. (netto) przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez roboty odebrane ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”. Wobec powyższego należałoby uznać, że jeżeli dany wykonawca wykona roboty budowlane odpowiadające wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu w charakterze podwykonawcy, to spełnia ten warunek tak jak wykonawca i tak też powinien być traktowany. Wykonawca P.H.U.B. P.P. w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) złożonym wraz z ofertą w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa powołał się na inwestycję: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614” (kwota 35190067 PLN). Jako odbiorca wskazany został: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych z dnia 11.04.2025 r. wykonawca P.H.U.B. P.P. złożył Wykaz wykonanych robót (Załącznik D do SW Z), w którym powołał się na następujące inwestycje: 1) „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowaną na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa-Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek” (koniec obwodnicy miasta Mińsk Mazowiecki) – Siedlce”, Odcinek III od węzła „Ryczołek” (bez węzła) do węzła „Groszki” (z węzłem”) o długości około 12,06 km”, zrealizowaną na rzecz: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu; 3) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 1: odcinek granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Skrudki” (wraz z węzłem)”, zrealizowaną na rzecz: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, wyrażonym w treści odpowiedzi na odwołanie: „Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca P.H.U.B. P.P. w złożonym w ofercie JEDZ wskazał: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”. Na wezwanie zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału zawartego w SW Z. Z treści przedłożonych Referencji wystawionych przez firmę RUBAU POLSKA Sp. z o.o. wynika, iż Wykonawca P.H.U.B. P.P. spełnia postawiony przez ZDW w Lublinie w pkt VIII ppkt 2.1) SWZ warunek udziału. Dla oceny spełnienia przez Wykonawcę wskazanego warunku Zamawiający brał pod uwagę powołaną wyżej inwestycję.”. Zatem z powyższego jednoznacznie wynika, że zamawiający dokonywał oceny oferty P.H.U.B. P.P. i oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt VIII ppkt 2.1) SW Z wyłącznie w oparciu o ww. inwestycję, tj. inwestycję wskazaną w JEDZ złożonym wraz z ofertą. Zauważyć należy, że wykonawca P.H.U.B. P.P. w ramach referencyjnej inwestycji realizowanej na rzecz RUBAU Polska sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane branży drogowej, co wynika bezpośrednio z treści referencji wystawionych przez ten podmiot, a zatem wykonywał on roboty z branży stanowiącej najbardziej istotną część robót związanych z budową lub rozbudową drogi publicznej. Z kolei odwołujący, choć powoływał się na konieczność „kompleksowego wykonania robót budowlanych” (mimo że pojęcie to nie wynika z treści SW Z i nie definiuje ono w ten sposób roboty budowlanej opisanej w warunku udziału w postępowaniu), to w istocie przedstawił w odwołaniu jedynie pewne swoje wyobrażenie, co miałoby wchodzić w zakres robót „kompleksowo wykonanych”. Jednocześnie bez wykazania - w ramach zarzutów odwołania - jakiego niezbędnego zakresu robót wykonawca P.H.U.B. P.P. nie wykonał w ramach referencyjnej inwestycji, aby było możliwe stwierdzenie, że nie spełnia on warunku dotyczącego posiadania doświadczenia polegającego na budowie lub rozbudowie drogi publicznej. Odwołujący nie wskazuje na to, jaki jest jego zdaniem minimalny zakres robót niezbędnych do wykonania budowy drogi publicznej. Odwołanie w tym zakresie jest enigmatyczne i w zasadzie sprowadza się do stwierdzenia, że treść warunku udziału w postępowaniu wyklucza możliwość wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi w ramach podwykonawstwa. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P. w złożonym piśmie procesowym, że: „Co prawda Odwołujący podnosi zarzuty, iż Przystępujący nie ma doświadczenia w kompleksowym wykonaniu drogi, ale w żadnej mierze nie wskazuje w odniesieniu do którejkolwiek z inwestycji wskazanych powyżej, jakich konkretnie robót budowlanych dotyczących budowy drogi nie wykonał Przystępujący. Odwołujący wyłącznie niejako zbiorczo wskazuje, że Przystępujący nie był generalnym wykonawcą w przypadku wszystkich 3 inwestycji, co jest bezsporne, ale czego Zamawiający w żadnej mierze nie wymagał w Warunku Udziału.”. Już tylko z tego względu zarzut powinien zostać oddalony. Wszelkie zaś twierdzenia odwołującego dotyczące: wykonawstwa zastępczego na referencyjnej inwestycji, stwierdzonych na niej licznych wad i usterek związanych z robotami wykonanymi przez wykonawcę, kwestii rozumienia pojęcia odbioru ostatecznego (jako w istocie pogwarancyjnego), czy chociażby dotyczące kwestii braku wykonania istotnego zakresu robót z branży drogowej w odniesieniu do referencyjnej inwestycji, jak i w odniesieniu do dwóch pozostałych inwestycji, wykraczają poza granice zarzutów podniesionych w odwołaniu, a tym samym nie mogą stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę. W konsekwencji Izba uznała, że dowody złożone przez odwołującego, tj.: - dowód nr 1 - Ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane dot. robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 2 - Przedmiar robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 3 - Kosztorys ofertowy dot. robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru technicznego dla zadania dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 4 - Ogłoszenie o wyniku postępowania na roboty budowlane polegające na usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, - dowód nr 5 - Wydruk z profilu Podlaskiego Zarządu Dróg w Białystoku wskazujący na okres ukończenia inwestycji dot. inwestycji: „Budowa i rozbudowa DW 685 ...”, złożone na okoliczność braku realizacji i niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, braku realizacji robót objętych protokołem odbioru ostatecznym, zostały powołane na okoliczności wykraczające poza granice podstaw faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu i jako takie są zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei: - dowód nr 6 - odpowiedź Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 14 maja 2025 r. udzielona na wniosek o dostęp do informacji publicznej (wraz z załącznikami) oraz - dowód nr 7 - odpowiedź Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 6 maja 2025 r. udzielona na wniosek o dostęp do informacji publicznej (wraz z załącznikami) okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia również z tego względu, że zostały powołane na okoliczności wykraczające poza granice podstaw faktycznych podniesionych zarzutów, a ponadto dotyczą inwestycji, które nie były brane pod uwagę przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. dowód nr 2 - wydruk przekroju DW 835 Izba oceniła jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż przekrój dotyczy drogi objętej niniejszym postępowaniem, a nie referencyjnej inwestycji, do której odnosił się zarzut odwołania. Podobnie złożony przez ww. uczestnika postępowania odwoławczego dowód nr 3 - oświadczenie kierownika budowy generalnego wykonawcy inwestycji zrealizowanej na rzecz PORR Izba uznała za nieprzydatny do rozstrzygnięcia tej sprawy, z tego względu, że dotyczy inwestycji, która nie była brana pod uwagę przez zamawiającego w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Natomiast złożone przez ww. uczestnika postępowania odwoławczego: - dowód nr 1 - oświadczenie RUBAU Polska sp. z o.o., złożony na okoliczności wskazane w tym oświadczeniu w szczególności dot. zakresu robót wykonanych przez P.H.U.B. P.P., a także - dowód nr 4 - umowa o wykonanie robót budowlanych zawarta pomiędzy P.P. a RUBAU Polska sp. z o.o., złożony na okoliczność wykonania warstwy ścieralnej, a także na okoliczność wykonania wszystkich robót drogowych wchodzących w zakres budowy drogi, mimo że potwierdzają faktyczny zakres robót wykonanych przez P.H.U.B. P.P., to z uwagi na brak skonkretyzowanego zarzutu w tym zakresie ze strony odwołującego również nie miały one większego wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiocie oddalenia zarzutu podniesionego przez odwołującego. Odnośnie postawionego w ramach warunku udziału w postępowaniu wymogu ostatecznego odbioru robót przez Inwestora/Zamawiającego - rozumianego jako wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) - Izba zauważa, że zgodnie z treścią warunku taki odbiór miał dotyczyć całości robót (całego zadania), czyli także robót wykonanych przez podwykonawcę i tego miało dotyczyć Świadectwo Przejęcia czy Protokół odbioru ostatecznego robót. Natomiast Izba nie zgadza się z tezą, że taki sposób sformułowana warunku świadczy de facto o wykluczeniu możliwości powołania się na doświadczenie uzyskane w ramach podwykonawstwa. Takie zastrzeżenie nie wynika z treści SW Z, a co więcej należałoby uznać, że taka interpretacja byłaby sprzeczna z zasadami określania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 z ustawy Pzp zamawiający określa bowiem warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zatem w przypadku warunku dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy (doświadczenia) co do zasady znaczenie ma posiadanie umiejętności wykonania określonych robót budowlanych, a nie to, czy zostały one wykonane na rzecz inwestora przez generalnego wykonawcę, czy też na rzecz tego ostatniego przez jego podwykonawcę. Przede wszystkim jednak przedmiotowy warunek nie zawiera takiego ograniczenia. Prawdą jest też, że złożone referencje nie potwierdzają, że doszło do odbioru ostatecznego, bo też nie tego tyczy się dokument referencji. Odwołujący zaś podnosił w odwołaniu, iż: „Żadna z przedstawionych przez PHUB Pawlica referencji nie wskazuje na to, aby zadanie zostało ostatecznie odebrane przez Inwestora/Zamawiającego. Nie można bowiem stawiać znaku równości pomiędzy odbiorem robót przez generalnego wykonawcę a przez zamawiającego publicznego”. Jednak zauważyć należy, że sam zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia wykonawcy we własnym zakresie i ustalił, że zadanie referencyjne zostało odebrane ostatecznie przez inwestora, tj. przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. W odpowiedzi na zapytanie zamawiającego ww. inwestor udzielił odpowiedzi z dnia: 24.04.2025 r., iż: „wskazany Podwykonawca brał udział w wykonywaniu robót na przedmiotowym zadaniu i był skutecznie zgłoszony przez Generalnego Wykonawcę tj. Konsorcjum firm: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. – Lider Konsorcjium i CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. – Parnera Konsorcjum. Inwestycja zakończyła się podpisaniem w dniu 26.08.2022 r. Protokołu odbioru ostatecznego przedmiotu zamówienia z usterkami, które ostatecznie zostały usunięte przez Wykonawcę zastępczego na koszt Wykonawcy robót w ramach wniesionego zabezpieczenia prawidłowego wykonania zamówienia.”. Natomiast należy też wziąć pod uwagę okoliczność, że to odwołujący nie wykazał, że takiego odbioru nie było, a to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25. Sygn. akt: KIO 1755/25 Odwołanie podlega oddaleniu w całości. Poniżej zostanie przedstawione uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów podniesionych przez odwołującego. I. Ad. Zarzut nr 1 – dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.P., podczas gdy: a. P.P. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (doświadczenie), wskazanego w JEDZ (takie doświadczenie, referencja, dla tak określonego odbiorcy, z pełnym zakresem robót – nie istnieje), a także b. P.P. w złożonym JEDZ wraz z ofertą nie ujawnił, że realizował jedynie część zadania jako podwykonawca, co stanowiło nieprawdziwą informację mogącą wprowadzić Zamawiającego i innych wykonawców w błąd, co do rzeczywistego doświadczenia P.P., i co w efekcie doprowadziło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w tym także naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i arbitralne przyjęcie do oceny drugiego JEDZ, gdyż liczy się wyłącznie pierwotnie złożony JEDZ. Zdaniem odwołującego, nowy JEDZ, złożony bez wezwania, powinien zatem zostać pominięty przy badaniu oferty, a sama oferta P.P. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Z kolei przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny. Wykonawca P.H.U.B. P.P. – wbrew twierdzeniom odwołującego - spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia opisany w pkt VIII ppkt 2.1) SWZ. Wykonawca P.H.U.B. P.P. w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (dalej jako: „JEDZ”) złożonym wraz z ofertą w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa powołał się na inwestycję: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614” (kwota 35190067 PLN). Jako odbiorca wskazany został:Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych z dnia 11.04.2025 r. wykonawca P.H.U.B. P.P. złożył Wykaz wykonanych robót (Załącznik D do SW Z), w którym powołał się na następujące inwestycje: 1) „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowaną na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2) „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa-Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek” (koniec obwodnicy miasta Mińsk Mazowiecki) – Siedlce”, Odcinek III od węzła „Ryczołek” (bez węzła) do węzła „Groszki” (z węzłem”) o długości około 12,06 km”, zrealizowaną na rzecz: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu; 3) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 1: odcinek granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Skrudki” (wraz z węzłem)”, zrealizowaną na rzecz: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Ponadto wykonawca złożył referencje potwierdzające należyte wykonanie robót w ramach ww. inwestycji. Na wstępie należy też zauważyć, że przedmiotem oceny i badania ze strony zamawiającego była tylko pierwsza z inwestycji, tj.: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, zrealizowana na rzecz: RUBAU POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako że tylko ta inwestycja została wykazana w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą wykonawcy. Powyższe wynika bezpośrednio z oświadczenia zamawiającego złożonego w toku postępowania odwoławczego. W ramach podnoszonego zarzutu odwołujący negował przede wszystkim możliwość wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji, w której wykonawca P.H.U.B. Piotr Pawlica brał udział wyłącznie jako podwykonawca. W ocenie Izby treść warunku ustanowionego w postępowaniu nie wyklucza możliwości posłużenia się doświadczeniem w realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie wykonanej w ramach podwykonawstwa, o czym była już mowa w niniejszym uzasadnieniu w części dotyczącej odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1750/25. W tym zakresie Izba podtrzymuje jako aktualne również w tej sprawie uzasadnienie przedstawione powyżej. Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania się przez wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum jedną robotą budowlaną polegającą na budowie lub rozbudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm) drogi publicznej o wartości minimum 20.000.000,00 zł (netto), przy czym robota budowlana winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Tym samym w ramach warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie drogi publicznej. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Istotny był zatem zakres wykonywanych prac, które miały obejmować wskazane w SW Z roboty o określonej wartości” przy czym „warunek udziału w postępowaniu został powiązany z realizacją robót, a nie wykonaniem umowy”. Izba podziela stanowisko wyrażone przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę P.H.U.B. P.P., który wskazywał, że: „Odwołujący stara się przekonać, że Zamawiający wymagał, aby dany wykonawca wykonał referencyjne roboty w roli generalnego wykonawcy robót, podczas gdy nic takiego nie wynika z literalnej treści SW Z, ani także wykładni celowościowej.”. Na pozytywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII ppkt 2.1) SW Z, nie ma wpływa okoliczność, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą wykonawca jako odbiorcę wskazał inwestora, tj. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, a nie generalnego wykonawcę, tj. RUBAU Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Warunek udziału w postępowaniu został bowiem spełniony, niezależnie od błędnie wskazanego „odbiorcy” w dokumencie JEDZ. Wskazać należy, że już w Wykazie wykonanych robót, złożonym w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca wskazał prawidłowo podmiot na rzecz którego faktycznie realizował roboty budowlane. W ocenie Izby w tych okolicznościach nie sposób też mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i ziszczeniu się przesłanek stanowiących o tym, że złożenie oferty nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, że było to działanie celowe, a przede wszystkim zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy. Na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca wskazał w sposób prawidłowy odbiorcę wykonanych robót. Twierdzenie że wykonawca przedstawiał informacje w sposób sugerujący samodzielne wykonanie robót oraz, że stworzył on wrażenie, że wykazał doświadczenie wymagane do potwierdzenia zdolności zawodowej, mimo że faktycznie takiego doświadczenia nie posiadał, pozostaje nieudowodnione. Tym bardziej, że nie zostało w sposób skuteczny zakwestionowane doświadczenie wykonawcy P.H.U.B. P.P.. Odnosząc się do dowodu nr 1 odwołującego - pisma RUBAU Polska sp. z o.o. dot. wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu w związku z zamówieniem: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614”, złożonego na okoliczność: potwierdzenia, że RUBAU Polska sp. z o.o. była wykonawcą zamówienia: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej …

…Sygn. akt: KIO 1712/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę J.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Unimaptech J.B. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Rybnik przy udziale wykonawcy GISonLine Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy GISonLine Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1712/25 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Rybnik (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Inwentaryzacja kanalizacji deszczowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2025 r. pod nr 2025/BZP 00124422 (dalej: „Postępowanie”). I. W dniu 30 kwietnia 2025 r. wykonawca J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Unimaptech J.B. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności podjętych lub zaniechanych przez Zmawiającego tj.: -czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę GISonLine Sp. z o.o. (zwanego dalej: „GISonLine”) -zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GISonLine z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w uzasadnieniu odwołania; -zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ZNKU”) oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISonLine, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU; 2art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty, której Zamawiający przyznał zbyt dużą liczbę punktów w kryteriach pozacenowych, co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w oparciu o informacje uzupełnione przez GISonLine po terminie składania ofert, stanowiące niedozwolone uzupełnienie treści oferty; 4art. 16 pkt. 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez GISonLine oraz ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty złożonej przez GISonLine. Na poparcie postawionych zarzutów Odwołujący przedstawił następujące stanowisko: Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Rozdział VI SW Z) usługa inwentaryzacji kanalizacji deszczowej stanowiąca przedmiot zamówienia polega na wykonaniu czynności inwentaryzacji kolektorów i urządzeń służących do odprowadzenia wód opadowych lub roztopowych, a w następstwie wykonanie – zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, w tym z ustawą Prawo geodezyjne i kartograficzne (dalej „uPGiK”) - dokumentacji geodezyjnej inwentaryzowanego przebiegu sieci kanalizacji, a tym samym aktualizacja mapy zasadniczej tj. bazy danych obiektów topograficznych (BDOT500) i bazy danych geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu (GESUT) prowadzonych przez starostę. Jako warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał (Rozdział IX SW Z) wykazania się doświadczeniem własnym wykonawcy oraz dysponowaniem odpowiednim zasobem kadrowym. Jedną z osób, które musiał wykazać wykonawca, była osoba kierowana do pełnienia funkcji geodety, która miałaby wykonać inwentaryzację geodezyjną kanalizacji deszczowej. Zgodnie z opisem warunku zawartym w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugi SW Z Zamawiający wymagał, aby osoba ta posiadała uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii (co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych) oraz doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu co najmniej 2 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. W Rozdziale XXIV SW Z Zamawiający wskazał kryterium „cena” oraz kryterium „doświadczenie geodety”. Zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XXIV SW Z ust. 1 w ramach kryterium „doświadczenie geodety” miało być brane pod uwagę doświadczenie osoby wskazanej w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugi SW Z, tj. wyznaczonej do wykonania geodezyjnej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej. Zamawiający wskazał, że będzie przyznawał punkty za doświadczenie obejmujące wykonanie inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 1 km każda (maksymalnie 40 pkt za 6 lub więcej inwentaryzacji). W dniu 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę wykonawcy GISonLine. Oferta ta uzyskała maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach, w tym 40 pkt za kryterium „doświadczenie geodety”. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu uzyskując łącznie 96,48 punktów. Odwołujący także uzyskał maksymalną liczbę punktów w kryterium „doświadczenie geodety”. Zaoferowana przez Odwołującego cena oferty jest wyższa od ceny oferty GISonLine jedynie o 4%. Zdaniem Odwołującego oferta GISonLine została nieprawidłowo oceniona przez Zamawiającego. Zadania wymienione przez tego Wykonawcę w Formularzu oferty w zakresie dotyczącym doświadczenia p.W., kierowanego przez GISonLine do pełnienia funkcji geodety, zostały wadliwie przez Zamawiającego zakwalifikowane jako wypełniające opis kryterium (a jednocześnie warunku, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugi SW Z). Nadto, w odniesieniu do niektórych z zadań GISonLine podał nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia posiadanego przez p. W.Ś.. Wobec faktu, że informacje te dotyczą kryteriów oceny ofert i mają wpływ na ocenę ofert, należy uznać, że oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Spośród zadań wykazanych tak w Formularzu oferty, jak i w celu wykazania spełniania warunków (w pierwszych 9 punktach tabeli w Formularzu oferty oraz w Wykazie osób sporządzonym wg załącznika nr 5 do SW Z ujęto te same zadania; Formularz oferty w pkt 10 tabeli zawiera jedno dodatkowe zadanie, przy czym – co jednoznacznie wynika z wyjaśnień z 20 marca 2025 r. – sumaryczna długość sieci kanalizacyjnej w tym zadaniu wynosi 0,81 km, tym samym zadanie to nie spełnia ani opisu warunku ani kryterium, gdyż wymagane było co najmniej 1 km sieci.) jedynie dwa odpowiadają opisowi warunku i kryterium, co powoduje, że Wykonawca ten jedynie wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, ale jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, względnie nie powinna uzyskać żadnych punktów w kryterium „doświadczenie geodety”. W kryterium „doświadczenie geodety” GISonLine powinien natomiast uzyskać 0 punktów (o ile jego oferta zostałaby uznana za niepodlegającą odrzuceniu). Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XXIV pkt 1 SW Z w zakresie kryterium „doświadczenie geodety”. Informacje dotyczące doświadczenia osoby kierowanej do pełnienia funkcji geodety na potrzeby drugiego z kryteriów należało podać w Formularzu oferty w tabeli w ust. 3 pkt 4 Formularza oferty (dalej „Tabela”). GISonLine w Tabeli wskazał 10 zadań jako zrealizowane przez p.W.. Jedynie zadania wskazane w pkt 1 i 5 tabeli w Formularzu oferty nie budzą wątpliwości co do zgodności z opisem zarówno warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 1 pkt 2 lit. d tiret drugi SW Z, jak i kryterium oceny ofert. W odniesieniu do pozostałych zadań Odwołujący już w toku Postępowania (pismami z 31.03.2025 r., z 7.04.2025 r., 8.04.2025 r. oraz 14.04.2025 r. – w aktach sprawy), przekazał Zamawiającemu dowody wskazujące, że zadania te nie stanowiły usługi inwentaryzacji wykonanej przez p.Ś. jako geodetę. Zamawiający jednak zignorował wskazane informacje, podkreślając w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że nie mają one znaczenia dla oceny oferty w kryteriach oceny ofert, gdyż punktowane były zadania stanowiące doświadczenie osoby kierowanej do funkcji geodety (a nie doświadczenie wykonawcy), a także, że nie wymagał udokumentowania zgłoszenia prac geodezyjnych ani nie wymagał pełnienia funkcji kierownika prac geodezyjnych. Pomimo przekazania Zamawiającemu dowodów, Zamawiający wbrew ich jednoznacznej treści bezkrytycznie oparł się na oświadczeniu własnym p.W. z dnia 28 lutego 2025 r złożonym przez Wykonawcę przy piśmie z dnia 7 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień. GISonLine, pomimo dowodów podważających prawdziwość twierdzeń zawartych w ofercie, nie złożył żadnych dowodów potwierdzających fakt wykonania ww. zadań przez p.W.. Dowody: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24.04.2025 r. – w aktach sprawy, wezwanie do złożenia wyjaśnień z 3.04.2025 r. – w aktach sprawy, wyjaśnienia GISonLine z 7.04.2025 r. z oświadczeniem W. Śmigielskiego z 28.02.2025 r. – w aktach sprawy. Natomiast Zamawiający zupełnie pominął fakt, że wykonywanie inwentaryzacji m.in. kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej (a zatem sieci uzbrojenia terenu, o której mowa w art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne, dalej: „uPGiK”), stanowi prace geodezyjne, których wykonywanie jest uregulowane ustawowo, w tym w uPGiK. Prace geodezyjne są zdefiniowane w art. 2 pkt 1 tej ustawy poprzez określenie katalogu czynności stanowiących prace geodezyjne, w tym - zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego - przedmiotem pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych są szczegóły terenowe, w szczególności stanowiące treść mapy zasadniczej. Inwentaryzacja sieci uzbrojenia terenu (np. kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej) polega nie tylko na wykonaniu pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych, ale przede wszystkim na sporządzeniu dokumentacji geodezyjnej identyfikującej zlokalizowane na danym terenie sieci. Musi ona zostać sporządzona w sposób ściśle określony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Dane te wprowadzane są (w sposób określony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 lipca 2021 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu) do krajowej bazy danych Geodezyjnej Ewidencji Sieci Uzbrojenia Terenu (GESUT), o której mowa w art. 4 ust. 1a pkt 3 uPGiK, a którą na danym terenie prowadzi właściwy starosta. Ze względu na istotę danych wprowadzanych do GESUT, uPGiK ogranicza krąg podmiotów uprawnionych do prowadzenia prac geodezyjnych, w tym prac polegających na inwentaryzacji sieci uzbrojenia terenu, a także formalizuje procedury wykonywania takich prac. Po pierwsze, zgodnie z art. 11 ust. 1 uPGiK, wykonawcą prac geodezyjnych może być wyłącznie przedsiębiorca, jednostka organizacyjna lub osoba legitymująca się uprawnieniami zawodowymi w dziedzinie geodezji i kartografii w przypadku wykonywania przez tę osobę funkcji biegłego sądowego lub mierniczego górniczego. Jeśli wykonawcą prac geodezyjnych jest przedsiębiorca, musi on - zgodnie z ust. 2 ww. przepisu - wyznaczyć kierownika prac geodezyjnych (legitymującego się odpowiednimi uprawnieniami zawodowymi) w sytuacji, gdy prace te podlegają obowiązkowi zgłoszenia organowi Służby Geodezyjnej i Kartograficznej. Katalog prac wymagających takiego zgłoszenia zawarty jest w art. 12 uPGiK. Z treści art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l uPGiK wynika, że obowiązkowi zgłoszenia właściwemu miejscowo staroście podlegają - przed ich rozpoczęciem - prace geodezyjne, których celem jest m.in. wykonanie innych niż wymienione w lit. b, c oraz f-k czynności lub dokumentacji geodezyjnej w postaci map, rejestrów lub wykazów, których wykonanie może skutkować zmianą w bazach danych, o których mowa w art. 4 ust. 1a pkt 2, 3, 10 lub 12, z wyjątkiem prac wykonywanych na zamówienie organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej. Po drugie, co także wynika z powyżej przytoczonego przepisu, inwentaryzacja sieci uzbrojenia terenu, jako że dotyczy aktualizacji bazy danych GESUT, musi zostać zgłoszona przed jej rozpoczęciem właściwemu miejscowo staroście. Skoro wszystkie obiekty sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej i ogólnospławnej, podobnie jak wszelkiego innego rodzaju uzbrojenia terenu, są treścią bazy GESUT, to wykonanie inwentaryzacji tych sieci może skutkować zmianą w tej bazie, a zatem spełnia warunki art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l uPGiK. Po wykonaniu prac geodezyjnych, w tym inwentaryzacji sieci uzbrojenia terenu, ich wyniki powinny być zrealizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i przekazane przez wykonawcę do zasobu geodezyjnego prowadzonego przez właściwego starostę. Starosta, przy przyjęciu dokumentacji geodezyjnej do PZGiK, weryfikuje zgodność wykonanych prac z przepisami prawa. W konsekwencji prace polegające na wykonaniu inwentaryzacji sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej i ogólnospławnej są pracami geodezyjnymi, podlegającymi obowiązkowi zgłoszenia właściwemu staroście przed ich rozpoczęciem, zaś do ich wykonania musi zostać wyznaczony kierownik prac geodezyjnych. W rejestrze zgłoszeń prac geodezyjnych prowadzonym przez starostę rejestruje się jednocześnie wykonawcę prac geodezyjnych (przedsiębiorcę), jak i geodetę pełniącego funkcję kierownika pracy geodezyjnej. Każda praca geodezyjna musi posiadać zatem wskazanego w rejestrze zgłoszeń kierownika pracy geodezyjnej, tj. geodetę posiadającego odpowiedni zakres uprawnień geodezyjnych w zależności od zakresu prac, który będzie tymi pracami kierował i sprawował nad nimi bezpośredni nadzór, innymi słowy będzie je wykonywał. W przypadku inwentaryzacji kanalizacji geodeta powinien posiadać uprawnienia w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno - wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych. Skoro Zamawiający wymagał od osoby kierowanej do pełnienia funkcji geodety posiadania doświadczenia w postaci wykonania inwentaryzacji sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej, to prace obejmujące inwentaryzacje spełniające wymagania Zamawiającego powinny znajdować się w rejestrach zgłoszeń prac geodezyjnych prowadzonych przez właściwych terenowo starostów, a w zgłoszeniach tych powinien zostać wskazany GISonLine jako wykonawca prac geodezyjnych, jeśli wykonywał te prace oraz p.W. jako kierownik prac geodezyjnych. Pan W.Ś. powinien być także wskazany jako geodeta w dokumentacji geodezyjnej przyjętej do PZGiK po wykonaniu inwentaryzacji. Jak wynika z treści pisma GISonLine z 7.04.2025 r. oraz z oświadczenia p. W.Ś. z dnia 28 lutego 2025 r., wszystkie zadania wykazane w Tabeli były realizowane z ramienia GISonLine (co oznacza, że to GISonLine powinien być wykonawcą zgłaszającym te prace w odpowiednich rejestrach), zaś p. W.Ś. w ich ramach był odpowiedzialny m.in. za wykonanie tych projektów geodezyjnych (co oznacza, że powinien być zgłoszony przez GISonLine w rejestrach jako kierownik prac geodezyjnych). Dowód: pismo GISonLine z 7.04.2025 r. z załącznikami – w aktach sprawy. Zgłoszenie takie zostało dokonane jedynie w odniesieniu do prac wskazanych w poz. 1 i 5 Tabeli. Tylko te prace mogą zatem zostać uznane za inwentaryzacje wykonane przez p.W.. W ocenie Odwołującego, zarówno fakt zgłoszenia zamiaru wykonania prac polegających na wykonaniu inwentaryzacji sieci uzbrojenia terenu, fakt pełnienia funkcji kierownika prac geodezyjnych, ewentualnie ujawnienie w dokumentacji geodezyjnej w zasobach PZGiK jako geodety wchodzącego w skład zespołu wykonującego zadanie, są kluczowe dla oceny czy dane zadanie jest zgodne z opisem kryterium oceny ofert i czy możliwe jest przyznanie ofercie punktów za takie zadanie. Brak odpowiednich adnotacji w rejestrach zgłoszeń prac geodezyjnych świadczy o tym, że albo p.W. nie wykonał w rzeczywistości zadań wskazanych w ofercie albo wykonał zadania, które – z uwagi na niezgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami - nie mogą zostać uznane za inwentaryzację sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej, lecz za innego rodzaju usługi pomiarowe lub ewidencyjne. Obowiązek zgłoszenia zamiaru inwentaryzacji oraz fakt i pełnienie funkcji kierownika prac geodezyjnych stanowią bowiem konstruktywny element wykonywania inwentaryzacji geodezyjnej. Nie ma możliwości prawnej, aby geodeta uprawniony wykonywał pomiary geodezyjne w tym np. inwentaryzację kanalizacji, które potencjalnie mogą skutkować zmianami w geodezyjnych bazach danych bez zgłoszenia pracy geodezyjnej i przekazania wyników pomiarów do PZGiK. Brak dokonania zgłoszenia i wyznaczenia kierownika prac geodezyjnych dla danego zadania świadczy o tym, że zadanie nie odpowiada opisowi punktowanego doświadczenia. Nie jest zatem konieczne literalne ujmowanie tych elementów w opisie warunku lub kryterium, gdyż konieczność ich zaistnienia wynika z przytoczonych powyżej przepisów prawa. Natomiast fakt braku zgłoszenia inwentaryzacji w rejestrze oraz brak wyznaczenia p.W. jako kierownika takich prac geodezyjnych musi skutkować brakiem przyznania punktów w kryterium oceny ofert za dane zadanie. W odniesieniu do zadań wskazanych w Tabeli w Formularzu oferty GISonLine Odwołujący stwierdził, co następuje: Poz. 2 „Detekcja i inwentaryzacja infrastruktury sieci podziemnych na terenie inwestycyjnym zlokalizowanym w Krośnie Odrzańskim (…)” Prace takie powinny zostać zgłoszone do rejestru, jako mogące skutkować zmianami danych w bazie GESUT, gdyż obejmowały inwentaryzację sieci podziemnych, który to zakres prac jest literalnie wskazany przez ustawodawcę w art. 12 ust.1 pkt. 3 lit c) ustawy PGiK. a także w art. 43 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem z odpowiedzi z dnia 8.04.2025 r. na zapytanie w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskanej z Powiatu Krośnieńskiego wynika, iż ani GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze Starosty Krośnieńskiego, ani też p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o udostępnienie informacji publicznej pow krośnieński.pdf, odpowiedź: 20250408 pow. krosnienski inf publ.pdf. Poz. 3 „Detekcja i inwentaryzacja sieci podziemnych wraz z mapą powykonawczą na terenie zakładu Philip Morris Kraków” Prace takie powinny zostać zgłoszone do rejestru, jako mogące skutkować zmianami danych w mapie zasadniczej, w bazach BDOT500 i GESUT, gdyż obejmowały inwentaryzację sieci podziemnych i opracowanie mapy powykonawczej, który to zakres prac jest literalnie wskazany przez ustawodawcę w art. 12 ust.1 pkt. 3 lit c) ustawy PGiK, a także w art. 43 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem z odpowiedzi z dnia 10.04.2025 r. na zapytanie w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskanej od Prezydenta Miasta Krakowa wynika, iż ani GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze dla Krakowa, ani też p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m.Kraków.pdf, odpowiedź: 20250410 GD-01.1431.41.2025 Unimaptech.pdf. Poz. 4 „Kompleksowa usługa detekcji (…) Rondo Business Park Kraków” Podobnie jak w przypadku zadania wskazanego w poz. 3 Tabeli, prace takie powinny zostać zgłoszone do rejestru, jako mogące skutkować zmianami danych w GESUT. Tymczasem z odpowiedzi z dnia 10.04.2025 r. na zapytanie w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskanej od Prezydenta Miasta Krakowa wynika, że ani GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze dla Krakowa, ani też p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m.Kraków.pdf, odpowiedź: 20250410 GD-01.1431.41.2025 Unimaptech.pdf. Poz. 6 „Wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej wraz z uaktualnieniem (…) na ul. 3 Maja oraz na Al. Marcinkowskiego (…) w Poznaniu” Odwołujący pozyskał z PZGiK kopie operatów geodezyjnych opracowanych w wyniku realizacji tego zamówienia dotyczących inwentaryzacji geodezyjnej sieci podziemnych i opracowania mapy do celów projektowych. W dokumentacji tej, przekazanej do PZGiK jako wyniki pracy geodezyjnej dotyczącej wskazanego zadania, nie został wymieniony p.W. jako geodeta - ani jako kierownik prac geodezyjnych ani jako członek zespołu. Funkcję geodety uprawnionego przy realizacji pracy geodezyjnej, a taką niewątpliwie jest zamówienie dotyczące inwentaryzacji kanalizacji, można rozumieć wyłącznie jako funkcję osoby samodzielnie wykonującej samodzielne funkcje w dziedzinie geodezji i kartografii w myśl art. 42 uPGiK, tj. kierowanie pracami geodezyjnymi i kartograficznymi, podlegającymi zgłoszeniu do organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej lub wykonywanymi na zlecenie tego organu, oraz sprawowanie nad nimi bezpośredniego nadzoru. Jeśli zatem geodeta W.Ś. nie występuje w dokumentacji geodezyjnej dot. tych opracowań, a w szczególności nie jest wskazany przez wykonawcę tych prac jako kierownik prac, to oznacza, że ich nie wykonywał. Dowodzi to faktu, że nie wykonywał on inwentaryzacji wskazanej w poz. 6 tabeli w Formularzu oferty. Pan W.Ś. nie został nawet wymieniony w treści ww. operatu, pomimo że wskazano tam nazwiska całego zespołu terenowego. Dowód: kopia operatu ZG-OUG.4101.6661.2020_OPERAT Ratajczaka.pdf, kopia operatu ZG-OUG.4101.6662.2020_OPERAT Marcinkowskiego.pdf. Wykonawca GISonLine w piśmie z 7 kwietnia 2025 r. str. 4 i 5 tłumaczy, że w ramach zadania (poz. 6 Tabeli) opracowywał więcej produktów, zaś tylko mapa do celów projektowych – której wykonanie akurat zlecił podwykonawcy - miała zostać złożona w PZGiK. GISonLine natomiast oświadczył, że Pan W.Ś. „realizował wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej w zakresie infastruktury technicznej dla ul. 3 Maja i dla al. Marcinkowskiego, w ramach których Zamawiający – miasto Poznań nie oczekiwało złożenia jakiegokolwiek produktu z tego zadania (w tym operatu oraz sprawozdania) w ośrodku geodezyjnym.” Tymczasem z treści OPZ przekazanego przy piśmie GISonLine z 7.04.2025 r. nie wynika, aby miały powstać dwa odrębne opracowania. Wręcz wprost w pkt 3 ppkt 8 OPZ wyraźnie zaznaczono, że wykonanie mapy do celów projektowych ma zostać wykonane na podstawie wszystkich przeprowadzonych w ramach realizacji zadania pomiarów i badań – a zatem także inwentaryzacji geodezyjnej w zakresie infrastruktury technicznej. Z tego względu w treści opracowania złożonego do PZGiK musiałby zostać wskazany p. W.Ś., gdyby – nawet tylko jako członek zespołu – wykonywał pomiary geodezyjne. Dowód: pismo GISonLine z 7.04.2025 r. z załącznikami – w aktach sprawy. Oświadczenia GISonLine i p.W. stoją zatem w jawnej sprzeczności z zakresem prac opisanym w ww. operatach geodezyjnych, w których jasno wskazano, że obejmowały zarówno prace polowe jak i kameralne, w tym inwentaryzację sieci podziemnych, a wykonała je geodetka B.B.. Należy zauważyć, że zakres prac opisany w sprawozdaniu obejmuje wszystkie prace dotyczące inwentaryzacji geodezyjnej sieci podziemnych, zatem Pan Śmigielski nie mógł ich wykonać, ponieważ z dokumentów wynika, że wykonały je inne osoby. Zamówienie nie obejmowało dwóch różnych inwentaryzacji geodezyjnych, z których jedną mógł wykonać p.W., a drugą podwykonawca – pani B.B.. Dowód: kopia operatu ZG-OUG.4101.6661.2020_OPERAT Ratajczaka.pdf, kopia operatu ZG-OUG.4101.6662.2020_OPERAT Marcinkowskiego.pdf. Powyższe, tj. okoliczność, że p.W. nie wykonał inwentaryzacji wskazanej w poz. 6 Tabeli, znajduje także potwierdzenie w treści informacji udzielonej przez Urząd Miasta Poznania (poz. 6. dotyczą informacje odnoszące się do umowy nr KPRMIII.062.1.40.2019). Prace te były wykonane przez Wykonawcę (GISonLine), ale z inną niż p.W. osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika prac geodezyjnych. Dowód: wniosek o informację publiczną do m. Poznania: 20250317 Poznań wniosek o inf publ.pdf, odpowiedź: 20250328 Poznań inf publ KPRM-IX_1431_7_2025.pdf. Poz. 7 „Wykonanie kompleksowej usługi badania terenu i detekcji (…) dla ZROD Warszawa” W przypadku tego zadania Odwołujący nie pozyskał żadnych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej, stąd nie ma aktualnie dowodów na podważenie oświadczenia GISonLine. Natomiast zadanie nie odpowiada opisowi kryterium pod kątem wymaganego zakresu – jak wynika z opisu zadania w Tabeli, obejmowało ono usługę badania terenu i detekcji infrastruktury podziemnej. Brak jest natomiast informacji, aby w ramach zadania wykonana została także inwentaryzacja sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej, a tylko za takie zadania zgodnie z SW Z Zamawiający mógł przyznać punkty w ramach kryterium oceny ofert. Poz. 8 „Inwentaryzacja sieci podziemnej – 43 km gazociągu w okolicy Gorzowa Wielkopolskiego” Podobnie jak w przypadku poprzednich zadań, prace takie powinny zostać zgłoszone do PZGiK, jako mogące skutkować zmianami danych w GESUT. Natomiast z informacji uzyskanej od Prezydenta Miasta Gorzowa Wielkopolskiego, jaki i od Starosty Powiatu Gorzowskiego wynika, że GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze prac m. Gorzowa Wielkopolskiego i pow. gorzowskiego. Konsekwentnie można zatem przyjąć, że również p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Jak wynika z oświadczenia z dn. 28.02.2025 r. p.W. dla każdego z zadań wskazuje, że pełnił funkcję kierownika prac geodezyjnych z ramienia GISonLine - stąd brak jest podstaw do przyjęcia (tak jak uczynił to Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), że to inny przedsiębiorca był wykonawcą prac geodezyjnych zgłaszającym te prace oraz p.Ś. jako geodetę. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m. Gorzów Wielkopolski.pdf, odpowiedź: 20250403 m. Gorzów Wielkopolski informacja publiczna.pdf, kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną - Powiat Gorzowski.pdf, odpowiedź: 20250402 pow. gorzowski - informacja publiczna.pdf. Poz. 9 „Inwentaryzacja infrastruktury podziemnej - Samsung Wronki” Podobnie jak w przypadku poprzednich zadań, prace takie powinny zostać zgłoszone do rejestru, jako mogące skutkować zmianami danych w bazie GESUT. Natomiast z informacji uzyskanej z Powiatu Szamotulskiego wynika, że GISonLine nie był wykonawcą żadnych prac geodezyjnych zarejestrowanym w rejestrze dla Powiatu Szamotulskiego. Konsekwentnie można zatem przyjąć, że również p.W. nie pełnił funkcji kierownika prac geodezyjnych. Jak wynika z oświadczenia z 28.02.2025 r. p.W. dla każdego z zadań wskazuje, że pełnił funkcję kierownika prac geodezyjnych z ramienia GISonLine, stąd brak jest podstaw do przyjęcia, że to inny przedsiębiorca był wykonawcą prac geodezyjnych zgłaszającym te prace oraz p.Ś. jako geodetę. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną wraz z odpowiedzią: 20253331 Gmail - wniosek o informację publiczną - Powiat Szamotulski i odpowiedź.pdf Poz. 10 „Wykonanie kompleksowej usługi detekcji (…) Rozbudowy ulicy P.W. w Krakowie” Podobnie jak w przypadku zadania wskazanego w poz. 6 Tabeli, Odwołujący pozyskał z PZGiK kopie operatów geodezyjnych opracowanych w wyniku realizacji tego zamówienia dotyczących inwentaryzacji geodezyjnej ul. P.W., aktualizacji mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych na potrzeby przebudowy ul. Włodkowica. W dokumentacji tej, przekazanej do PZGiK jako wyniki pracy geodezyjnej dotyczącej wskazanego zadania, nie został wymieniony p.W. jako geodeta - ani jako kierownik prac geodezyjnych ani jako członek zespołu. Funkcję geodety uprawnionego przy realizacji pracy geodezyjnej, a taką niewątpliwie jest zamówienie dotyczące inwentaryzacji kanalizacji, można rozumieć wyłącznie jako funkcję osoby samodzielnie wykonującej samodzielne funkcje w dziedzinie geodezji i kartografii w myśl art. 42 uPGiK, tj. kierowanie pracami geodezyjnymi i kartograficznymi, podlegającymi zgłoszeniu do organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej lub wykonywanymi na zlecenie tego organu, oraz sprawowanie nad nimi bezpośredniego nadzoru. Jeśli zatem geodeta W.Ś. nie występuje w dokumentacji geodezyjnej dot. tych opracowań, a w szczególności nie jest wskazany przez wykonawcę tych prac jako kierownik prac, to oznacza, że ich nie wykonywał. Dowodzi to faktu, że nie wykonywał on inwentaryzacji wskazanej w poz. 10 tabeli w Formularzu oferty. Funkcję geodety uprawnionego przy tym zadaniu pełnił pan M.F., co wprost wynika z treści operatu. Dowody: kopia operatu P.1261.2018.06490.002-sig ul. Włodkowica Kraków.pdf, kopia operatu P.1261.2018.06490.004-sig ul. Włodkowica Kraków.pdf. Powyższe, tj. okoliczność, że p.W. nie występuje w rejestrze miasta Krakowa jako geodeta uprawniony, tj. nie wykonywał żadnej pracy geodezyjnej zgłoszonej i przekazanej do m. Krakowa, w szczególności nie wykonał inwentaryzacji wskazanej w poz. 10 Tabeli, znajduje także potwierdzenie w treści informacji udzielonej przez Prezydenta Miasta Krakowa. Dowody: kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m.Kraków.pdf, odpowiedź: 20250410 GD-01.1431.41.2025 Unimaptech.pdf. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że w żadnej z pozycji w Tabeli (poza poz. 1) GISonLine nie podał czy wykonana inwentaryzacja dotyczyła sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej. Tymczasem z opisu kryterium zawartego w Rozdziale XXIV ust. 1 SW Z wynikało, że punkty będą przyznane jedynie wówczas, gdy inwentaryzacja obejmowała jeden z trzech ww. rodzajów sieci, a nie jakąkolwiek sieć podziemną. W poz. 8 Tabeli wręcz wskazano, że inwentaryzowana była sieć podziemna gazociągu, a nie jest to ani kanalizacja deszczowa, sanitarna ani ogólnospławna. Jak wynika z opisu Tabeli, w Formularzu oferty należało podać zakres każdego zadania, a nie jego nazwę. Zamawiający nie może domniemywać czy dane zadanie spełnia opis kryterium czy nie. Brak informacji na temat rodzaju sieci także nie pozwala na przyznanie punktów w kryterium „doświadczenie geodety” za żadne z zadań wskazanych w Tabeli. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 Pzp GISonLine w żadnej z pozycji w Tabeli (poza poz. 1) nie podał informacji potrzebnych Zamawiającemu do weryfikacji czy zadanie wskazane w tej Tabeli spełnia opis kryterium zawarty w Rozdziale XXIV ust. 1 SW Z, a w rezultacie czy zasadne jest przyznanie wykonawcy punktów za to zadanie. W odniesieniu do poz. 7 Tabeli brak jest w ogóle informacji czy zadanie obejmowało inwentaryzację, zaś co do poz. 2-10 Tabeli nie wskazano czy wykonane zadanie dotyczyło sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej. Tymczasem z opisu kryterium zawartego w Rozdziale XXIV ust. 1 SW Z wynikało, że punkty będą przyznane jedynie wówczas, gdy wykonana zostanie inwentaryzacja i gdy będzie ona obejmowała jeden z trzech ww. rodzajów sieci, a nie jakąkolwiek sieć podziemną. W poz. 8 Tabeli wręcz wskazano, iż inwentaryzowana była sieć podziemna gazociągu, a nie jest to ani kanalizacja deszczowa, sanitarna ani ogólnospławna. Jak wynika z opisu Tabeli, w Formularzu oferty należało podać zakres każdego zadania, a nie jego nazwę. Zamawiający nie może domniemywać czy dane zadanie spełnia opis kryterium czy nie. Zamawiający wobec braku wymaganych informacji, pismem z dnia 18.03.2025 r., zwrócił się do GISonLine o wyjaśnienie treści oferty (czym już naruszył treść art. 223 ust. 1 Pzp). Dowód: pismo Zamawiającego z 18.03.2025 r. do GISonLine – w aktach sprawy. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 20.03.2025 r., GISonLine złożył uzupełnienie opisu doświadczenia geodety. Dopiero w tym piśmie, GISonLine przedstawił tabelę z uszczegółowionym opisem wszystkich zadań, w którym przestawił dane pozwalające na dokonanie oceny oferty w kryterium oceny ofert. Bez tych danych Zamawiający nie miał wystarczających informacji, aby ocenić ofertę GISonLine. Okoliczność ta świadczy o tym, że w dniu 20.03.2025 r., a zatem po terminie składania ofert, doszło do uzupełnienia treści oferty, co jest rażącym naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. Informacje takie nie mogą być brane pod uwagę podczas oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert. W konsekwencji Zamawiający, dokonując oceny oferty GISonLine w oparciu o informacje z pisma z 20.03.2025 r., naruszył zarówno art. 223 ust. 1 jak i 239 Pzp. Ocena ofert powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w Tabeli w Formularzu oferty, a te nie pozwalały przyznać GISonLine żadnego punktu. Wyjaśnianie treści oferty może zmierzać jedynie do wyeliminowania wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest natomiast w tym trybie uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia, jak należy rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść bądź ją ograniczać. Z powyższych względów, ocena oferty GISonLine powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w Formularzu oferty, a w konsekwencji, wobec braku wykazania, że p.W. wykonał inwentaryzacje w sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda, brak jest podstaw do przyznania ofercie GISonLine jakichkolwiek punktów w tym kryterium. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Stypizowanym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 ust. 1 ZNKU). Rozpowszechnianiem takich wiadomości, o którym mowa w art. 14 ust. 1 ZNKU, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników (art. 14 ust. 3 pkt 1 ZNKU). Czynem nieuczciwej konkurencji jest także każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ZNKU). W przypadku, w którym zamawiający nie przewidział w postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, złożenie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd co do swoich zdolności lub kwalifikacji pracowników traktowane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji i skutkuje odrzuceniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 lub ust. 3 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ZNKU. Odwołujący powołał się na wyroki Izby z 21.01.2022 r. (KIO 5/22), z 1.12.2022 r. (KIO 3025/22) oraz z 23.05.2023 r. (KIO 1287/23). GISonLine w swojej ofercie złożył oświadczenie, że p.W. wykonał inwentaryzacje wskazane w pkt 1-10 tabeli w Formularzu oferty. Wobec wezwania Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 r. złożył dodatkowo oświadczenie p. Śmigielskiego, z którego wynika, że w latach 2015-2025 pełnił funkcję Kierownika Projektów Geodezyjnych w firmie GISonLine sp. z o.o. i sprawował bezpośredni nadzór nad wykonywanymi przez firmę pracami. Odwołujący wykazał powyżej, że zadania wskazane w poz. 2, 3, 4, 8 i 9 w ogóle nie stanowiły inwentaryzacji, gdyż nie zostały zgłoszone do rejestru prac geodezyjnych. Podanie przez Wykonawcę takiej informacji prowadzi do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, skutkujący przyznaniem ofercie GISonLine dodatkowych punktów wbrew założeniom leżącym u podstaw kryterium „doświadczenie geodety”, a zatem za doświadczenie nieodpowiadające wymaganym kompetencjom. Natomiast zadania nr 6 i 10 rzeczywiście zostały zgłoszone do rejestru prac geodezyjnych i rzeczywiście obejmowały inwentaryzację kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej, a także w PZGiK zostały zamieszczone wyniki tych prac, jednakże nie wykonywał ich p.W.. Z pozyskanych z Urzędu Miasta Poznań Biura Koordynacji Projektów i Rewitalizacji Miasta i operatu geodezyjnego wynika, że kierownikiem prac geodezyjnych była p. B.B.. Podobnie jest z pracami powołanymi w poz. 10. Kierownikiem tych prac był p. M.F., a nie p. W.Ś.. Oświadczenie GISonLine zawarte w ofercie, a następnie podtrzymane m.in. w piśmie z 7.04.2025 r., pozostaje zatem w sprzeczności z jednoznaczną treścią dowodów złożonych przez Odwołującego, a zatem zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością, nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Dowody: kopia operatu ZG-OUG.4101.6661.2020_OPERAT Ratajczaka.pdf, kopia operatu ZGOUG.4101.6662.2020_OPERAT Marcinkowskiego.pdf, kopia operatu P.1261.2018.06490.002-sig ul. Włodkowica Kraków.pdf, kopia operatu P.1261.2018.06490.004-sig ul. Włodkowica Kraków.pdf, wniosek o informację publiczną do m. Poznania: 20250317 Poznań wniosek o inf publ.pdf, odpowiedź: 20250328 Poznań inf publ KPRM-IX_1431_7_2025.pdf, kopia wniosku o informację publiczną: 20250331 Gmail - wniosek o informację publiczną m.Kraków.pdf, odpowiedź: 20250410 GD-01.1431.41.2025 Unimaptech.pdf. Dodatkowo, co także wynika z oświadczenia p.W. z 28.02.2025 r. (domniemując z daty – złożonego przed składaniem ofert – co świadczy o tym, że GISonLine znał jego treść), długość odcinka kanalizacji dla zadania z poz. 10 Tabeli (Rozbudowa ulicy P.W. w Krakowie”) wynosi jedynie 0,81 km – a mimo to GISonLine w Tabeli podał nieprawdziwą informację, jakoby była ona większa niż 1 km, co było wymagane w opisie kryterium. Dowód: pismo GISonLine z 7.04.2025 r. z załącznikami – w aktach sprawy. Oferta Wykonawcy GISonLine została zatem złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. O takiej kwalifikacji świadczy podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia osoby kierowanej do pełnienia funkcji geodety i wykonania inwentaryzacji podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, w celu uzyskania większej liczby punktów niż ta wynikająca z rzeczywistego doświadczenia tej osoby, a zatem w celu uzyskania przewagi nieuczciwymi metodami. Odwołujący powołał się na utrwalony w orzecznictwie i doktrynie pogląd dotyczący braku możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi (wyrok z 15.05.2023 r., KIO 1160/23). Z uwagi na to, że wykonawca GISonLine przedstawił w Formularzu oferty informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym (wprowadzające w błąd Zamawiającego), obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty GISonLine na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podanie w treści oferty nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia p.W. wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w ZNKU, tj. polega na rozpowszechnianiu (w tym poprzez posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami o kwalifikacjach pracowników/osób kierowanych do realizacji zamówienia) nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści w postaci uzyskania zamówienia. Stanowi także działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W nin. postępowaniu o udzielenie zamówienia działanie wykonawcy GISonLine stanowi bezsprzecznie czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem wywołuje negatywne skutki w sferze interesów innych wykonawców i Zamawiającego. Nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p.W. zostały podane intencjonalnie w celu nieuczciwego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami. Informacje te zostały wręcz podtrzymane pomimo zasygnalizowania przez Zamawiającego wątpliwości co do ich rzetelności i zgodności ze stanem faktycznym. II. Pismem z dnia 26 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte stanowisko Zamawiający przedstawił następującą argumentację: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”) oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISonLine Sp. z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest bezzasadny. Zamawiający w ramach postępowania określił warunki odnośnie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było, że Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: co najmniej jedną osobę, która będzie pełniła funkcję geodety i wykona inwentaryzację geodezyjną kanalizacji deszczowej, posiadającą uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii (ustawa z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne) co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych oraz posiadającą doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu co najmniej 2 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. Argumenty przytaczane przez Odwołującego oparte są na błędnym założeniu, zgodnie z którym każda inwentaryzacja, jako praca geodezyjna, podlega zgłoszeniu do właściwego ośrodka geodezyjnego. Odwołujący odmiennie interpretuje warunki udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający nie wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji geodety w ramach doświadczenia musiała pełnić funkcję kierownika zgłoszonych prac geodezyjnych. Nie było wymagane wykazane doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu usługi inwentaryzacji, które musiało zostać udokumentowane zgłoszonymi pracami geodezyjnymi we właściwym do miejsca ich wykonywania Ośrodku Dokumentacji Geodezji i Kartografii. Odwołujący stoi na stanowisku, że każda inwentaryzacja geodezyjna jest zgłaszana także do starosty po jej wykonaniu, jednakże dotyczy to jedynie obiektów budowlanych wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę oraz części obiektów, które wymagają zgłoszenia zgodnie z art. 43 ust. 1 prawa budowlanego. Podsumowując, geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza stanowi wymóg w procesach związanych z zamierzeniami budowlanymi, a nie w zakresie każdej inwentaryzacji (pomiarze) sieci, nawet tej wykonywanej na zlecenie podmiotu prywatnego do celów własnych. Zamawiający nie sprecyzował w SW Z, że oczekuje, w ramach wykazania warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem zawodowym geodety, który pełnił funkcję kierownika prac geodezyjnych w postaci inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia Wykonawcy, że wskazany geodeta legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu inwentaryzacji, bez precyzowania, na czym miało polegać to wykonanie, w tym w szczególności bez odsyłania do poszczególnych postaci wykonania z ww. art. 42 ust. 2 prawa geodezyjnego i kartograficznego. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 13 pkt ustawy Pzp poprzez wybór oferty, której Zamawiający przyznał zbyt dużą liczbę punktów w kryteriach pozacenowych, co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy wyborze oferty Zamawiający kierował się następującym kryterium: cena (60 pkt) i doświadczenie geodety (40 pkt). W drugim kryterium pod uwagę brane było doświadczenie osoby wyznaczonej do wykonania geodezyjnej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej (osoby wskazanej w załączniku nr 5 do SW Z „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”). Doświadczenie miało dotyczyć wykonania inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 1 km każda. Przesłanki, którymi kierował się Zamawiający podczas oceny oferty w zakresie doświadczenia Wykonawcy zostały przedstawione powyżej. Nie było wymagane, aby osoba wskazana do realizacji zadania pełniła funkcję kierownika zgłaszanych prac geodezyjnych, jak i aby wykazane doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu usługi inwentaryzacji musiało zostać udokumentowane zgłoszonymi pracami geodezyjnymi. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty w oparciu o informacje uzupełnione przez GISonLine Sp. z o. o. po terminie składania ofert, co stanowi niedozwolone uzupełnienie treści oferty. Zamawiający uważa postawiony zarzut za bezzasadny. Zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2025 r. wystąpił do GISonLine Sp. z o.o. z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie zgłoszonego uczestnika postępowania, które miały pozwolić Zamawiającemu na jednoznaczne zweryfikowanie doświadczenia zgłoszonego geodety, a także w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości powstałych na skutek sugestii zawartych w otrzymanych informacjach przedstawianych przez Odwołującego na etapie weryfikacji złożonych ofert. GISonLine Sp. z o.o. w dniu 7 kwietnia 2025 r. udzieliła odpowiedzi na pismo Zamawiającego. Do pisma zostało załączone oświadczenie zgłoszonego geodety, które stanowiło dodatkowe potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Złożone oświadczenie nie spowodowało jakiejkolwiek zmiany czy uzupełniania oferty. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca GISonLine Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. W piśmie z dnia 5 maja 2025 r. Przystępujący, uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko, przedstawił następującą argumentację: 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że (rzekomo) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest bezzasadny, gdyż Przystępujący podał w Postępowaniu wyłącznie prawdziwe informacje co do doświadczenia geodety Pana W.Ś., zarówno w zakresie warunku udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert, a ponadto 6 z 8 zakwestionowanych przez Odwołującego inwentaryzacji (pomiarów) wskazanych w ofercie Przystępującego było wykonywanych dla podmiotów prywatnych, dotyczyło inwentaryzacji sieci już istniejących. Przedmiotowe inwentaryzacje (pomiary) wykonywane były w celach własnych podmiotów zlecających prace (między innymi ocenie stanu technicznego posiadanego uzbrojenia terenu), nie dotyczyły opracowań związanych z zamierzeniami budowlanymi, co oznacza, że nie były one objęte ani wymogiem sporządzenia geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (dalej: „pr. bud.”), ani wymogiem zgłoszenia do właściwego miejscowo starosty na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne (dalej: „p.g.k”), co oznacza, że brak figurowania Przystępującego jako zgłoszonego wykonawcy prac geodezyjnych i brak figurowania Pana W.Ś. jako kierownika prac geodezyjnych w ramach ww. inwentaryzacji zakwestionowanych przez Odwołującego nie stanowi dowodu braku wykonania tych inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. 2. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, polegający na wyborze oferty, której Zamawiający przyznał zbyt dużą liczbę punktów w kryteriach pozacenowych, co miało wpływ na wynik postępowania i czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest bezzasadny z przyczyn wskazanych w pkt 1 powyżej, tj. Odwołujący nie wykazał skutecznie braku wykonania przez Przystępującego i Pana W.Ś. inwentaryzacji wskazanych w ofercie Przystępującego, a ponadto Przystępujący złożył do Zamawiającego, za pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r., aktualny na dzień złożenia zał. nr 5 do SW Z – wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w ramach którego, poza osobą Pana W.Ś., został wskazany także Pan Zdzisław Sychta, posiadający uprawnienia zawodowe nr 16140 - uprawnienia zawodowe w dziedzinie geodezji i kartografii co najmniej w zakresie geodezyjnych pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych oraz doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu 7 (siedmiu) inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. 3. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ustawy Pzp, polegający na dokonaniu oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w oparciu o informacje uzupełnione przez Przystępującego po terminie składania ofert, stanowiące niedozwolone uzupełnienie treści oferty jest bezzasadny, gdyż Przystępujący nie dokonał w piśmie z dnia 20 marca 2025 r. żadnej niedozwolonej w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zmiany w treści oferty, a jedynie złożył wyjaśnienia treści oferty, których zażądał od niego Zamawiający, działając na podstawie ww. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w szczególności treść udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień nie doprowadziła do zmiany w wykazie inwentaryzacji zawartym w ofercie w sposób zmieniający liczbę punktów przyznanych ofercie Przystępującego. Rozwinięcie stanowiska Przystępującego: [brak wykazania przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego oraz brak wykazania zasadności przyznania Przystępującemu 0 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert] Z lektury odwołania wynika, że głównym argumentem Odwołującego jest brak zgłoszenia Przystępującego oraz Pana W.Ś. do właściwych miejscowo starostów (wydziałów geodezji właściwych starostw/urzędów miast na prawach powiatu) przed przystąpieniem do wykonywania inwentaryzacji geodezyjnej. Brak figurowania Przystępującego oraz Pana W.Ś. w zasobach (bazach PZGiK) ww. ośrodków stanowi w ocenie Odwołującego jednoznaczny dowód rzekomego braku wykonania przez Przystępującego i Pana W.Ś. inwentaryzacji wskazanych w pkt 2-4 i 6-10 wykazu zamieszczonego w formularzu oferty. Powyższy wniosek Odwołującego jest jednak całkowicie błędny, gdyż oparty został na wadliwym założeniu, zgodnie z którym każda inwentaryzacja, jako praca geodezyjna, podlega zgłoszeniu do właściwego podmiotu (starosty). Odwołujący całkowicie pominął w swojej argumentacji dyspozycję art. 12c p.g.k., zgodnie z którym obowiązek dokonania zgłoszenia prac oraz przekazania wyników zgłoszonych prac geodezyjnych do organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej (a więc także do starostów – art. 6a ust. 1 pkt 2 lit. b) p.g.k. – przyp. red.) nie obejmuje prac geodezyjnych dotyczących: 1) terenów zamkniętych, jeżeli przedmiotem tych prac nie są obiekty objęte ewidencją gruntów i budynków; 2) zobrazowań lotniczych, ortofotomapy lub numerycznego modelu terenu, a także map tematycznych i specjalnych wykonywanych na zamówienie innych podmiotów niż podmioty, o których mowa w art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne; 3) tyczenia budynków lub sieci uzbrojenia terenu. Co więcej, zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l) p.g.k., na który powołuje się Odwołujący, zgłoszeniu do starosty podlegają tylko takie prace geodezyjne, których wykonanie może skutkować zmianą w bazach danych, o których mowa w art. 4 ust. 1a pkt 2, 3, 10 lub 12. W związku z powyższym, nie jest tak, że każda inwentaryzacja (pomiar) sieci uzbrojenia terenu podlega zgłoszeniu do właściwego starosty, gdyż nie każda inwentaryzacja może skutkować zmianą w bazie GESUT. Nie jest również tak, że każda inwentaryzacja geodezyjna jest zgłaszana także do starosty po jej wykonaniu. Taki wymóg został wyraźnie przewidziany w art. 43 ust. 1 pr. bud. w stosunku do obiektów budowlanych wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę oraz części obiektów, które wymagają zgłoszenia w trybie art. 30 pr. bud. Geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza stanowi wymóg w procesach związanych z zamierzeniami budowlanymi a nie w zakresie każdej inwentaryzacji (pomiarze) sieci, nawet tej wykonywanej na zlecenie podmiotu prywatnego do celów własnych. Mając na uwadze powyższe, odnosząc się szczegółowo do wykazu inwentaryzacji wskazanych w pkt 2-4 oraz 7-9 wykazu inwentaryzacji zamieszczonego w formularzu oferty, tj. następujących projektów: poz. 2: Detekcja i inwentaryzacja infrastruktury sieci podziemnych na terenie inwestycyjnym zlokalizowanym w Krośnie Odrzańskim, wraz z opracowaniem mapy powykonawczej i szczegółowym raportem prac Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji i Kartografii Starostwa Powiatowego w Krośnie Odrzańskim nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. poz. 3: Detekcja i inwentaryzacja sieci podziemnych wraz z mapą powykonawczą na terenie zakładu Philip Morris Kraków Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji Urzędu Miasta Krakowa nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. poz. 4: Kompleksowa usługa detekcji i inwentaryzacji sieci podziemnych na terenie inwestycyjnym Rondo Business Park Kraków Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji Urzędu Miasta Krakowa nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. poz. 7: Wykonanie kompleksowej usługi badania terenu i detekcji infrastruktury podziemnej metodą georadarową dla ZROD Warszawa Przystępujący wyraźnie wskazał, że w ramach tego projektu została wykonana inwentaryzacja m. in. sieci kanalizacji deszczowej (1,73 km) oraz sieci kanalizacji sanitarnej (0,54 km), stąd nie sposób zrozumieć twierdzenia Odwołującego, że „Brak jest natomiast informacji, aby w ramach zadania wykonana została także inwentaryzacja sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej lub ogólnospławnej” (str. 12 lit. e) w odwołaniu); poz. 8: Inwentaryzacja sieci podziemnej – 43 km gazociągu w okolicy Gorzowa Wielkopolskiego Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji i Katastru Urzędu Miasta Gorzowa Wielkopolskiego nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. Ponadto, Przystępujący wskazał wyraźnie, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia inwentaryzowane były również sieci kanalizacji ogólnospławnej (1,48 km) zmeliorowanych terenów, wchodzących w zakres opracowania, w związku z czym niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego dotyczące tego, że projekt dotyczył inwentaryzacji sieci gazociągowej (str. 15 pkt 21 odwołania). poz. 9: Inwentaryzacja infrastruktury podziemnej Samsung Wronki Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji, Kartografii i Katastru Starostwa Powiatowego w Szamotułach nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś.. Jeżeli chodzi o inwentaryzację z poz. 6, tj. wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej wraz z uaktualnieniem i nadaniem rzędnych instalacji podziemnych na ul. 3 maja oraz na Al. Marcinkowskiego na odcinku od ul. 23 Lutego do ul. Solnej w Poznaniu, to Przystępujący w całości odsyła do swej argumentacji zawartej w piśmie z dnia 7 kwietnia 2025 r. skierowanym do Zamawiającego, w którym Przystępujący wyjaśnił, że Pan W.Ś.: 1) sprawował nadzór nad realizacją całości ww. projektu; 2) realizował wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej w zakresie infrastruktury technicznej dla ul. 3 Maja i dla al. Marcinkowskiego, w ramach których Zamawiający – Miasto Poznań nie oczekiwało złożenia jakiegokolwiek produktu z tego zadania (w tym operatu oraz sprawozdania) w ośrodku geodezyjnym; 3) nie figuruje w dokumentach złożonych do ośrodka geodezyjnego w Poznaniu, tj. sprawozdaniu i operacie – gdyż produkt ten był tylko jednym z elementów (produktów) całego zamówienia, który został powierzony do realizacji podwykonawcy. Co więcej, zarówno w przypadku ww. inwentaryzacji wykonywanej na rzecz Miasta Poznań, jak również przy inwentaryzacji z poz. 10, tj. wykonanie kompleksowej usługi detekcji infrastruktury podziemnej wraz z opracowaniem mapy sieci uzbrojenia terenu w ramach realizacji zadania „Rozbudowy ulicy P.W. w Krakowie”, Odwołujący wywodzi rzekomy brak wykonania tych inwentaryzacji przez Pana W.Ś. z braku jego zgłoszenia przez Przystępującego jako kierownika prac geodezyjnych do właściwych ośrodków. Innymi słowy, w ocenie Odwołującego, dana osoba tylko wtedy wykonuje inwentaryzację geodezyjną, jeżeli pełni funkcję kierownika takich prac geodezyjnych (str. 7 pkt 16-17 oraz str. 8 pkt 19 odwołania). Powyższa argumentacja jest chybiona już z tego względu, że art. 42 ust. 2 p.g.k. w definicji wykonywania samodzielnych funkcji w dziedzinie geodezji i kartografii nie ogranicza się jedynie do kierowania pracami geodezyjnymi i kartograficznymi (pkt 1), ale zalicza do tego pojęcia także, m. in.: sprawowanie bezpośredniego nadzoru nad tymi pracami, wykonywanie czynności rzeczoznawcy z zakresu prac geodezyjnych, pełnienie funkcji inspektora nadzoru z zakresu geodezji i kartografii, etc. Przyznał to zresztą sam Odwołujący (str. 14 pierwszy akapit odwołania). Co równie istotne, Zamawiający również nie sprecyzował w SW Z, że oczekuje, w ramach wykazania warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem zawodowym geodety, który pełnił funkcję kierownika prac geodezyjnych w postaci inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości 1 km każda. Zamawiający wymagał jedynie, by osoba geodety wskazana przez wykonawców legitymowała się doświadczeniem polegającym na wykonaniu ww. inwentaryzacji, bez precyzowania, na czym miało to polegać to wykonanie, w tym w szczególności bez odsyłania do poszczególnych postaci wykonania z ww. art. 42 ust. 2 p.g.k. [dopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia treści oferty Przystępującego] Wbrew ocenie Odwołującego, składając wyjaśnienia treści oferty za pismem z dnia 7 kwietnia 2025 r., Przystępujący nie dokonał niedozwolonej zmiany (uzupełnienia) treści oferty w sposób naruszający art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie, nie naruszył tego przepisu Zamawiający, zwracając się do Przystępującego w trybie tego przepisu o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Składając swoje wyjaśnienia, Przystępujący nie dokonał żadnej zmiany w katalogu inwentaryzacji wskazanych w poz. 1-10 w formularzu oferty, nie dodając w szczególności żadnej nowej inwentaryzacji do doświadczenia geodety. Od samego początku, tj. od momentu złożenia oferty, Przystępujący legitymował się wskazanym doświadczeniem w postaci 10 (dziesięciu) inwentaryzacji i kwestia ta nie uległa zmianie przy składaniu pisma z dnia 7 kwietnia 2025 r., w ramach którego Przystępujący rozwiał jedynie wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy wskazane inwentaryzacje obejmowały kanalizacje deszczowe lub sanitarne lub ogólnospławne o długości co najmniej 1 km. W związku z powyższym, w wyniku złożenia ww. wyjaśnień nie doszło do jakiejkolwiek zmiany w liczbie punktów, jakie Przystępujący mógł uzyskać w ramach kryterium oceny ofert, czy też w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika, że na podstawie treści oferty złożonej przez Przystępującego Zamawiający nie mógł przyznać ofercie tego wykonawcy punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie geodety”. Zgodnie z SWZ (pkt XXIV): „W tym kryterium pod uwagę będzie brane doświadczenie osoby wyznaczonej do wykonania geodezyjnej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej (osoby wskazanej w załączniku nr 5 do SW Z „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”). Doświadczenie dotyczy wykonania inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 1 km każda. Punkty dla poszczególnych ofert będą przyznawane w następujący sposób: Doświadczenie osoby wskazanej jako geodeta do wykonania geodezyjnej inwentaryzacji kanalizacji deszczowej wykonanie co najmniej 3 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda wykonanie co najmniej 4 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda wykonanie co najmniej 5 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda wykonanie co najmniej 6 inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km każda Liczba punktów 10 20 30 40 W przypadku braku wskazania powyższego doświadczenia lub braku wskazania imienia i nazwiska osoby wskazanej do pełnienia funkcji geodety (załącznika nr 1 do SWZ „Formularz oferty”), Zamawiający przyzna w tym kryterium „0” pkt.” Na potrzeby oceny oferty w ww. kryterium Przystępujący przedstawił w formularzu ofertowym następujące informacje: L.p. Zakres zadania Długość zinwentaryzowanej kanalizacji 1. Inwentaryzacjakanalizacji deszczowej w Rybniku 7 km 2. Detekcja i inwentaryzacja infrastruktury sieci podziemnych na terenie inwestycyjnym zloka lizowa nym w Kroś nie Odrza ńs kim woj. lubus kim, wra z z opracowaniem mapy powykonawczej i s zczegółowym raportem z wykonanych prac Powyżej 1 km 3 Detekcja i inwentaryzacja sieci podziemnych wra z z ma pą Powyżej 1 km 4. Kompleks owa us ługa detekcji i inwentaryzacji sieci Powyżej 1 km powykona wczą na terenie za kła du Philip Morris Kra ków podziemnych na terenie inwestycyjnym Rondo Business Pa rk Kra ków Powyżej 1 km 5. Wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej wraz z uaktualnieniem i nadaniem rzędnych ins ta la cji podziemnych obs za ru pl. Berna rdyńs kiego ora z Rynku Wildeckiego wraz z fra gmentem ulicy Przemys łowej w Poznaniu 6. Wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej wraz z uaktualnieniem i nadaniem rzędnych ins ta la cji podziemnych na ul. 3 Maja oraz na Al. Marcinkowskiego na odcinku od ul. 23 Lutego do ul. Solnej w Poznaniu Powyżej 1 km 7. Wykona nie kompleks owej us ługi badania terenu i detekcji infra s truktury podziemnej metodą geora da rową dla ZROD Powyżej 1 km 8. Inwentaryzacja sieci podziemnej – 43km ga zociągu w okolicy Gorzowa Wielkopolskiego Powyżej 1 km 9. Inwentaryzacja infrastruktury podziemnej - Samsung Wronki Powyżej 1 km Warszawa Powyżej 1 km 10. Wykona nie kompleks owej us ługi detekcji infrastruktury podziemnej wraz z opracowaniem mapy sieci uzbrojenia terenu w ramach rea liza cji za da nia „Rozbudowy ulicy P.W. w Kra kowie” W formularzu ofertowym należało podać zakres zadania (a nie jego nazwę) – tak aby Zamawiający mógł dokonać oceny oferty i przyznać jej odpowiednią liczbę punktów zgodnie z opisem dokonywania oceny ofert zawartym w SW Z. Z informacji podanych przez Przystępującego w formularzu ofertowym wynika, że wyłącznie inwentaryzacja wskazana pod poz. 1 spełniała wymagania Zamawiającego postawione w ramach kryterium oceny ofert. Z informacji podanych w pozostałych wierszach tabeli nie wynika, że „doświadczenie dotyczy wykonania inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej”. Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania oceny oferty Przystępującego w ww. kryterium oceny ofert w oparciu o informacje uzupełnione po terminie składania ofert. Wyjaśnieniu, na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podlega jedynie treść zawarta w ofercie. Wyjaśnianie treści oferty nie może sprowadzać się do jej uzupełniania o informacje, które były wymagane przed upływem terminu składania ofert, a nie zostały w niej zawarte. Przystępujący nieprawidłowo wypełnił formularz ofertowy. Nie podał w nim zakresów inwentaryzacji przedstawionych do oceny w kryterium oceny ofert, które pozwalałaby na przyznanie punktów jego ofercie. Błąd ten nie podlega poprawieniu poprzez uzupełnienie brakujących informacji. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu dokonania zmiany oceny oferty Przystępującego w ww. kryterium oceny ofert, gdyż uznała, że potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Niewątpliwie Przystępujący podał nieprawdziwą informację w zakresie długości kanalizacji, której dotyczyła inwentaryzacja – w zakresie prac wskazanych pod poz. 10. W formularzu ofertowym Przystępujący podał, że długość zinwentaryzowanej kanalizacji wynosiła powyżej 1 km. Natomiast jak wynika z późniejszym wyjaśnień Przystępującego (pismo z 20 marca 2025 r.), a w szczególności oświadczenia p.W. (załącznik do pisma Przystępującego z 7 kwietnia 2025 r.), długość kanalizacji ogólnospławnej wynosiła 0,81 km, czyli poniżej 1 km. Okoliczność ta ma istotne znaczenie w kontekście oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie geodety”. Zgodnie z przywołanym powyżej postanowieniem SW Z punkty mogły zostać przyznane za wykonanie inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości minimum 1 km. Za inwentaryzację kanalizacji o długości poniżej 1 km wykonawca nie mógł dostać żadnych punktów w tym kryterium. Na oświadczeniu p.W. (załącznik do pisma Przystępującego z 7 kwietnia 2025 r.) widnieje data 28 lutego 2025 r. Okoliczność ta prowadzi do wniosku, że składając ofertę Przystępujący miał wiedzę odnośnie rzeczywistej długości kanalizacji, której dotyczyła usługa wskazana pod poz. 10, gdyż formularz ofertowy został podpisany w dniu 11 marca 2025 r. Gdyby ww. oświadczenie zostało złożone w reakcji na wezwanie Zamawiającego (pismo z 3 kwietnia 2025 r.), to oświadczenia p.Ś. zostałoby opatrzone późniejszą datą (najwcześniej 3 kwietnia 2025 r.). W toku postępowania odwoławczego Przystępujący nie wyjaśnił okoliczności zaistnienia ww. nieprawidłowości, w szczególności nie wykazał, że podanie tej nieprawdziwej informacji było niezamierzone. Przystępujący ograniczył się w tym zakresie do jednego zadania („kilometraż mógł zostać źle obliczony”), co nie stanowi żadnych wyjaśnień, które Izba mogłaby wziąć pod uwagę. Ponadto, twierdzenie o złym obliczeniu kilometraża nie wydaje się wiarygodne – skoro Przystępujący dysponował oświadczeniem p.Ś., w którym wprost została podana długość kanalizacji, a zatem żadne obliczenia nie były potrzebne. Bierność procesowa Przystępującego skutkowała koniecznością uznania przez Izbę, że doszło w tym zakresie do czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 14 ust. 1 UZNK. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 UZNK wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Zgodnie z art. 14 ust. 3 UZNK rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się: 1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników; 2) nieprawdziwymi atestami; 3) nierzetelnymi wynikami badań; 4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. Podanie w ofercie informacji mających istotne znaczenie dla jej oceny w kryterium oceny ofert ma na celu uzyskanie wyższej punktacji oferty i w konsekwencji przysporzenie wykonawcy korzyści w postaci udzielonego zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, wobec braku wyjaśnień ze strony Przystępującego, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, że podanie nieprawdziwej informacji o długości kanalizacji stanowiło omyłkę wykonawcy, nie było przez niego zamierzone. Ponadto, podanie w ofercie informacji o doświadczeniu swojego personelu należy zakwalifikować jako posługiwanie się informacjami o kwalifikacji pracowników, co zgodnie z art. 14 ust. 3 UZNK, stanowi rozpowszechnianie wiadomości, o którym mowa w art. 14 ust. 1 UZNK. W odniesieniu do pozostałych pozycji wykazu, zakwestionowanych w odwołaniu, należy zauważyć, że Odwołujący przedstawił argumenty i dowody na potwierdzenie: braku zgłoszenia Przystępującego oraz Pana W.Ś. do właściwych miejscowo starostów (wydziałów geodezji właściwych starostw/urzędów miast na prawach powiatu) przed przystąpieniem do wykonywania inwentaryzacji geodezyjnej oraz braku wskazania p.Ś. w dokumentach, które powstały w wyniku realizacji zadań podanych w wykazie. Ustosunkowując się do tych zarzutów odwołania Przystępujący w piśmie z dnia 5 maja 2025 r. stwierdził, że zarzuty Odwołującego zostały oparte na wadliwym założeniu, zgodnie z którym każda inwentaryzacja, jako praca geodezyjna, podlega zgłoszeniu do właściwego podmiotu (starosty). Przystępujący stwierdził, że Odwołujący całkowicie pominął w swojej argumentacji dyspozycję art. 12c uPGiK oraz art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l) uPGiK. Przystępujący zauwazył, że nie jest tak, że każda inwentaryzacja (pomiar) sieci uzbrojenia terenu podlega zgłoszeniu do właściwego starosty, gdyż nie każda inwentaryzacja może skutkować zmianą w bazie GESUT. Zgodnie z przepisem art. 12 ust. 1 pkt 3 lit. l) uPGiK wykonawca prac geodezyjnych zgłasza prace geodezyjne lub prace kartograficzne przed ich rozpoczęciem: właściwym miejscowo starostom, jeżeli celem tych prac jest: l) wykonanie innych niż wymienione w lit. b, c oraz f-k czynności lub dokumentacji geodezyjnej w postaci map, rejestrów lub wykazów, których wykonanie może skutkować zmianą w bazach danych, o których mowa w art. 4 ust. 1a pkt 2, 3, 10 lub 12, z wyjątkiem prac wykonywanych na zamówienie organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej. Z przywołanego powyżej przepisu wynika, że znaczenie ma wyłącznie potencjalna możliwość zmiany we wskazanych bazach danych. Zgodnie natomiast z przepisem art. 12c uPGiK obowiązek dokonania zgłoszenia prac oraz przekazania wyników zgłoszonych prac geodezyjnych do organu Służby Geodezyjnej i Kartograficznej nie obejmuje prac geodezyjnych dotyczących: 1) terenów zamkniętych, jeżeli przedmiotem tych prac nie są obiekty objęte ewidencją gruntów i budynków; 2) zobrazowań lotniczych, ortofotomapy lub numerycznego modelu terenu, a także map tematycznych i specjalnych wykonywanych na zamówienie innych podmiotów niż podmioty, o których mowa w art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne; 3) tyczenia budynków lub sieci uzbrojenia terenu. W dalszej części pisma z dnia 5 maja 2025 r. w odniesieniu do poz. 2, 3, 4, 8 oraz 9 Przystępujący jedynie ogólnie wskazał: „Brak zgłoszenia pracy geodezyjnej Przystępującego oraz Pana W.Ś. do Wydziału Geodezji i Kartografii Starostwa Powiatowego w Krośnie Odrzańskim nie stanowi zatem dowodu braku wykonania przedmiotowej inwentaryzacji przez Przystępującego i Pana W.Ś..” Jak można się domyślać ww. stanowisko Przystępujący opiera m.in. na okoliczności, że prace wskazane w ww. pozycjach zostały wykonywane na zamówienie innych podmiotów niż podmioty, o których mowa w art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne – choć okoliczność ta nie została jednoznacznie wykazana. Należy jednak zauważyć, że wyjątek, o którym mowa w art. 12 c ust. 1 pkt 2 ustawy uPGiK dotyczy map tematycznych i specjalnych. Okoliczność, że zrealizowane prace dotyczyły map tematycznych i specjalnych nie została przez Przystępującego udowodniona. Oczywiście należy zgodzić się z Przystępującym, że nie każda praca polegająca na wykonaniu inwentaryzacji kanalizacji podlega zgłoszeniu. Stanowi to jednak wyjątek, a nie zasadę. W tej sytuacji, wobec złożenia przez odwołującego dowodów potwierdzających brak dokonanych zgłoszeń, na Przystępującym spoczywał obowiązek udowodnienia, że wskazane prace faktycznie temu obowiązkowi nie podlegały. Jeszcze w większym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Przystępującym w odniesieniu do prac wskazanych w wykazie pod poz. 6 i 10. Odwołujący przedstawił dowody z dokumentów, które powstały w wyniku realizacji tych prac, w treści których p.Ś. nie został wskazany. Z dowodów tych wynika, że zadania geodety wykonywały inne osoby (operaty techniczne do poz. 6 oraz sprawozdanie techniczne i mapa do celów projektowych do poz. 10 – załączniki do odwołania). Dowody te podważają twierdzenia Przystępującego o wykonaniu przez p.Ś. inwentaryzacji kanalizacji w ramach tych zadań. W tej sytuacji Przystępujący obowiązany był w toku postępowania odwoławczego przedstawić dowody potwierdzające, że p.Ś. brał udział w realizacji tych zadań, a udział ten polegał na wykonaniu inwentaryzacji kanalizacji deszczowej lub sanitarnej lub ogólnospławnej o długości co najmniej 1 km. Takich dowodów Przystępujący nie przedstawił. Wymaga wyjaśnienia, że zakres obowiązku dowodowego w postępowaniu odwoławczym często nie jest tożsamy z zakresem tego obowiązku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet, jeżeli zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wyłącznie oświadczeń, to w sytuacji, gdy inny wykonawca w ramach odwołania podważa ich treść złożonymi przez siebie dowodami, na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia prawdziwości uprzednio złożonych oświadczeń. Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, nie można jednoznacznie stwierdzić, że również prace wskazane pod poz. 2, 3, 4, 8 oraz 9, a tym bardziej 6 oraz 10, spełniają wymogi postawione w kryterium oceny ofert „doświadczenie geodety” i pozwalają na przyznanie punktów w tym kryterium. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1716/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika wykonawcy P.B. prowadzący działalność pod firmą P.B. ATOMINIUM z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu nr 3); 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowie,tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowiekwotę 4 119 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę i diet. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1716/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”)prowadzi, w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie tłumaczeń pisemnych i ustnych dla Gminy Miejskiej Kraków w 2025 roku”, znak sprawy OR-10.271.18.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało podzielone na dwie części, z czego przedmiotem części 1 są tłumaczenia pisemne, zaś części 2 - tłumaczenia ustne. Odwołanie dotyczy części 1 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychz dnia 10 marca 2025 r., numer ogłoszenia 2025/BZP 00138552/01. Pismem z 18 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców „o rezultatach pogłębionej analizy kwestii zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych w postępowaniu”, w tym w zakresie uznania części oferty ATOMINIUM, jako objętej skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa (A. „CZĘ Ś Ć TAJNA_Wyjaśnienia ATOMINIUM_TAJEMNICA PRZEDSIĘ BIORSTWA” - Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami). W dniu 25 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę P.B. prowadzący działalność pod firmą P.B. ATOMINIUM z siedzibą w Krakowie (dalej „ATOMINIUM” lub „przystępujący”). W dniu 30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Lingua Lab s.c. M.D. W.S. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący” lub „Lingua Lab”) zostało wniesione odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: (1) wyboru oferty ATOMINIUM jako najkorzystniejszej; (2) zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ATOMINIUM z uwagi na rażąco niską cenę; (3) zaniechania dokonania czynności odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUM w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty ATOMINIUM z uwagi na rażąco niską cenę, podczas gdy wykonawca ten nie przedstawił rzetelnych i udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzających, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej; 3.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUMw wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, gołosłowne i nieudowodnione, a przedstawione informacje nie zasługują na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa (jako wyjątku od zasady jawności postępowania). Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATOMINIUM; 2.odrzucenia oferty wykonawcy ATOMINIUM, jako zawierającej rażąco niską cenę; 3.dokonania czynności odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUM informacji i dokumentów związanych z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ATOMINIUM. W sprawie strony i uczestnik postępowania złożyli swoje stanowiska: 1)zamawiający w piśmie z 21 maja 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania dokonania czynności „odtajnienia” dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUM w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - jako wniesionego po terminie określonym w ustawie oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych dwóch zarzutów jako niezasadnego; 2)wykonawca ATOMINIUM odniósł się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu w piśmie z 28 maja 2025 r.; 3)odwołujący złożył pismo procesowe z 26 maja 2025 r., w którym odniósł się do stanowiska zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania wykonawcy ATOMINIUM, że zarzuty dotyczące zaniechania dokonania czynności odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę ATOMINIUM w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zostały podniesione po terminie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający bowiem w piśmie z 18 kwietnia 2025 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu „o rezultatach pogłębionej analizy kwestii zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych w postępowaniu”. W piśmie tym wyraźnie wskazał, że w części 1 zamówienia pewne kategorie informacji, stanowiące zarówno część oferty odwołującego, jak i część oferty ATOMINIUM, zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jako kategorie informacji skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w ofercie będącej przedmiotem zaskarżenia, wskazano następujące pliki: (1) A. „CZĘ Ś Ć TAJNA_Wyjaśnienia ATOMINIUM_TAJEMNICA PRZEDSIĘ BIORSTWA” - Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami; (2) B. „Zał. nr 5A do SW Z - Wykaz osób - tłumaczenia pisemne”- wykaz osób (skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) złożony w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Tym samym termin wniesienia odwołania na tę czynność zamawiającego, polegają na badaniu zasadności lub bezzasadności objęcia określonych kategorii informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, upłynął 23 kwietnia 2025 r. Stanowisko powyższe potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że termin na wniesienie odwołania wobec oceny przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy liczyć od momentu udostępnienia przez zamawiającego tej oceny, a nie od momentu opublikowania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (podobnie w Wyroku KIO z dnia 7 lutego 2025 r., sygn. akt: KIO 7/25). Tym samym, zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie tego zarzutu Izba odrzuciła odwołanie. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania, w konsekwencji Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszającego przystąpienie wykonawcę, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta odwołującego, w razie odrzucenia oferty ATOMINIUM, uznana zostanie za najkorzystniejszą.Tym samym, na skutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych, jak też złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest wykonywanie tłumaczeń pisemnych i ustnych dla Gminy Miejskiej Kraków w 2025 roku. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają wzory umów wraz z załącznikami, stanowiące załączniki nr 7A (dot. części 1 - tłumaczenia pisemne) i 7B (dot. części 2 - tłumaczenia ustne) do SWZ. Zamawiający w pkt 17 SW Z opisał sposób obliczenia ceny. Zgodnie z nim wykonawca zobowiązany był wskazać: dla części 1 - w Formularzu Ofertowym cenę brutto za wykonanie tłumaczenia nieuwierzytelnionego na język obcy jednej strony obliczeniowej (1800 znaków i spacji) oraz zastosowaną stawkę podatku VAT (w %) lub informację o zwolnieniu z podatku VAT, wraz z podstawą prawną tego zwolnienia. Ponadto wykonawca w Szczegółowym formularzu - załączniku do Formularza Ofertowego zobowiązany był wskazać dla części 1 zamówienia: pozostałe ceny brutto za poszczególne rodzaje tłumaczeń oraz zastosowane stawki podatku VAT (w %) lub informację o zwolnieniu z podatku VAT wraz z podstawą prawną tego zwolnienia; czas reakcji dla tłumaczeń zwykłych (nie ekspresowych); termin wykonania tłumaczeń ekspresowych; kwalifikacje zawodowe i doświadczenie (wykaz osób). Podane w ofercie ceny musiały uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w SW Z wraz z załącznikami oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zastrzegł sobie prawo badania złożonych ofert - w każdej części zamówienia pod kątem rażąco niskiej ceny w odniesieniu do cen poszczególnych tłumaczeń wyszczególnionych zarówno w Formularzu Ofertowym jak i w Szczegółowym formularzu. Izba ustaliła także, że w dniu 18 marca 2025 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej Informację z otwarcia ofert. W postępowaniu w części 1 zamówienia oferty złożyło 8 wykonawców. Izba ustaliła również, że zamawiający w piśmie z 2 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę ATOMINIUM do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowymi elementami wezwania wystosowanego przez zamawiającego były: (i) wskazanie sprzyjających okoliczności występujących u wykonawcy, pozwalających na obniżenie ceny; (ii) przedłożenie dowodów na potwierdzenie wskazywanych okoliczności; (iii) przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyliczenia ceny dla poz. 1 -15. W piśmie z 4 kwietnia 2025 r. wykonawca ATOMINIUM złożył wyjaśnieniaw przedmiocie rażąco niskiej ceny, część obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa. W jawnej części wyjaśnień wskazał w szczególności, że posiada niemal trzy dekady doświadczenia oraz dogłębną wiedzę na temat specyfiki potrzeb, dostosowaną do instytucji państwowych na różnych szczeblach. Taka znajomość umożliwia skuteczną identyfikację elementów kosztowych, które powinny zostać uwzględnione w kalkulacji cenowej, co przekłada się na bardziej rzetelną ofertę. Jednocześnie wszystkie zamówienia publiczne zrealizowane do chwili obecnej są zrealizowane terminowo i należycie bez kar umownych. Skład zespołu tłumaczy należy do najbardziej kompetentnych, doświadczonych w sektorze zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe wskazał, że oferowana cena uwzględnia wszystkie wymagania przedstawione w Specyfikacji warunków zamówienia oraz wzorze umowy i pozostałych dokumentach powiązanych, poparta jest doświadczeniem oraz potencjałem technicznym, co sumarycznie przekłada się na możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. W dalszej części odniósł się do następujących aspektów, mających wpływ na kalkulację ceny ofertowej: 1.Zarządzanie procesem świadczonych usług. Wykonawca to jedno z niewielu biur tłumaczeń w Polsce z prawie 30letnim doświadczeniem na rynku krajowym, jak i zagranicznym. Jak podkreślił powyższe w sposób decydujący wpływa na sposób i jakość świadczonych usług dla zamawiającego. Tylko wykonawca z tak długim stażem, mimo zmian i wahań na rynku branżowym utrzymuje swoją pozycję oraz w sposób należyty i satysfakcjonujący spełnia potrzeby klientów - dowód nr 1. Odpis CEIDG Wykonawcy. Tym samym zakres usług oraz kombinacji językowych wskazany przez zamawiającego w przedmiocie zamówienia stanowi dla wykonawcy podstawowy zakres działalności, w którym realizuje rocznie ponad 5 000 projektów. Przy takiej skali realizacji projektów oraz przez wskazany okres czasu działalności, firma wdrożyła zaawansowany system zarządzania projektami, który pozwala na optymalizację kosztów i efektywne wykorzystanie zasobów. Dodatkowo, stosuje metodologię Lean Management, co przyczynia się do eliminacji zbędnych procesów i redukcji kosztów. Zespół wykonawcy pracuje stabilnie, wielowątkowo w ramach kooperujących ze sobą działów ściśle określonych zgodnie z księgą jakości, która została oceniona przez audytora jako innowacyjne podejście w systemie zarządzania oraz przyczyniło się do uzyskania przez wykonawcę certyfikatu działalności zgodności z normą PN-EN ISO 9001:2015” - dowód nr 2. Certyfikat PN-EN ISO 9001:2015. Wypracowany i przyjęty sposób zarządzania usługami tłumaczeniowymi, który jest ciągle poddawany systematycznemu audytowi oraz doskonaleniu (raz na 12-14 miesięcy) oparty jest na strategicznym podejściu, którego celem jest redukcja grupy kosztów zmiennych - dowód nr 3. Protokół z przeglądu zarządzania systemu. Zintegrowany system zarządzania obejmuje kilka kluczowych aspektów: Centralizacja procesu: Ustanowienie jednego punktu kontaktowego dla wszystkich potrzeb tłumaczeniowych pozwala na lepszą negocjację cen i standaryzację procesów. Optymalizacja wolumenu: Zlecanie większych projektów pozwala uzyskać większe rabaty. Analiza potrzeb tłumaczeniowych w dłuższym okresie pozwala na lepsze planowanie i grupowanie zleceń. Wybór odpowiedniego modelu współpracy: Współpraca opiera się na kilku modelach współpracy, z których każdy ma swoje zalety. Odpowiedni dobór daje wymagany efekt pod względem jakości i kosztów. Precyzyjne briefy: Dokładne i szczegółowe briefy (styl, terminologia, grupa docelowa odbiorców) dla tłumaczy minimalizują konieczność poprawek i dodatkowej pracy, co obniża koszty. Wybór dostawców usług: Zgodnie z PN-EN ISO 9001:2015 zawsze na pierwszym miejscu stawiana jest jakość tłumaczenia, natomiast porównanie profili kilku tłumaczy reprezentujących tę samą jakość pozwala porównać koszty i warunki przy stałej współpracy przy doborze do danego projektu. Kontrola jakości i optymalizacja procesów - jasno określone procedury kontroli jakości pozwalają na szybkie wychwytywanie błędów i uniknięcie kosztów związanych z ich poprawianiem. Przyjęty proces zarządzania realizacją projektów sprawdza się efektywnie i pozwala w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiających spełnić wymagania - dowód nr 4. Protokoły odbioru od klientów pozyskanych w drodze zamówień publicznych potwierdzających należytą jakość wyświadczonych usług oraz efektywność i skuteczności systemu zarządzania procesem świadczonych usług tłumaczeniowych zgodnie z przedmiotem zamówienia. Powyższe dowody potwierdzają wieloletnie doświadczenie wykonawcy, natomiast certyfikat jakości dowodzi nie tylko należytej jakości tłumaczeń, ale również obsługi zamawiającego i sposobu zarządzania świadczeniem usług. Wykonawca podniósł te dowody jako istotne, ponieważ wyjaśnienia powinny uwzględniać nie tylko wartość ofertową, ale także jej zgodność z wymaganiami zawartymi w Prawie zamówień publicznych. Przyjęty sposób zarządzania, nad którym nie skupia się konkurencja, stanowi przewagę wykonawcy, ponieważ eliminuje koszty pośrednie umożliwiając zaproponowanie zamawiającemu konkurencyjnych cen jednostkowych zaoferowanych w części 1 zamówienia ( poz. 1-15 określone w załączniku do Formularza ofertowego pn. „Szczegółowy Formularz”. Wykonawca wskazuje, że cena jest uzasadniona dowodami potwierdzającymi, iż dostarczy usługi o wymaganej jakości. A dotychczasowe protokoły odbioru prac od innych zamawiających bezsprzecznie potwierdzają ten status. 2.Wybrane rozwiązania techniczne i wyjątkowo korzystne warunki usług: wykonawca korzysta z nowoczesnych narzędzi i technologii, które znacząco zwiększają efektywność pracy tłumaczy. Do optymalizacji procesu używane są narzędzia CAT (Computer-Assisted Translation Tools), które wspomagają w procesie translacji. Dzięki zastosowaniu narzędzi CAT, tłumacz ma możliwość skorzystania z pamięci tłumaczeniowej, która obecnie liczy (część objęta TP) glosariuszy, które przyśpieszają pracę o co najmniej 70% z zachowaniem jednolitej terminologii dla wszystkich tłumaczonych treści. (część objęta TP). Zastosowanie zaprezentowanych narzędzi i technologii dowód nr 5 Protokoły B+R (część objęta TP) pozwala na realizację dwukrotnie wyższą tj.: 4 stron tłumaczenia w stosunku do pracy bez ich użycia tj. 2 stron tłumaczenia powszechnie przyjętych w branży jako normę tłumaczeniową przypadającą na jednostkę czasu 1 godzinę; 8 stron korekty i weryfikacji tłumaczenia w stosunku do pracy bez ich użycia tj. 4 stron tłumaczenia powszechnie przyjętych w branży jako normę realizacji korekty i weryfikacji przypadającą na jednostkę czasu 1 godzinę; 10 stron dostosowania tłumaczenia do zmian w oryginale w stosunku do pracy bez ich użycia tj. 5 stron dostosowania tłumaczenia powszechnie przyjętych w branży jako normę przypadającą na jednostkę czasu 1 godzinę. Kolejno wskazał, że ma zawarte długoterminowe umowy z tłumaczami, co pozwala na uzyskanie korzystnych warunków cenowych usług, co przekłada się na możliwość zaproponowania niższej ceny dla zamawiającego w zamian za stabilne zlecenia dla tłumacza. Każda umowa ma zdefiniowane szczegółowe warunki płatności, co wpływa na całkowity koszt dla zamawiającego. Ustalanie rabatów za większe zlecenia lub zapłatę z góry także jest czynnikiem cenotwórczym. Umowa o stałej współpracy pozwala tłumaczowi, a tym samym zamawiającemu zaproponować niezmienne warunki rozliczenia bez względu na tryb realizacji. Na koniec należy wziąć również pod uwagę znaczenie umowy o współpracy z tłumaczem w kontekście inwestycji w relację. Tłumacze często dążą do budowania stabilnych relacji z wykonawcami. Umowa jest początkiem takiej relacji, a lojalność obu stron jest nagradzana lepszymi warunkami finansowymi w zależności od potrzeb zamówienia - dowód nr 6. Umowy o współpracy z tłumaczami. 3.Oryginalność oferowanych usług: Usługi świadczone przez wykonawcę charakteryzują się innowacyjnym podejściem, które są wynikiem ciągłych inwestycji w badania i rozwój. To pozwala na oferowanie unikatowych rozwiązań przy jednoczesnym utrzymaniu konkurencyjnych cen. Oryginalność w ofercie usług tłumaczeniowych to klucz do wyróżnienia się na konkurencyjnym rynku. Usługi charakteryzują się unikalnością w zakresie realizacji translacji przez dodatkową wartość, którą otrzymuje zamawiający w postaci nieodpłatnej weryfikacji językowej i merytorycznej wykonywanej przez drugiego niezależnego weryfikatora Native Speakera danego języka, co nie jest wymogiem, a stanowi standard w świadczonych usługach przez wykonawcę. Pozostałe firmy konkurencyjne ten zakres usług wyceniają jako dodatkowo płatne. Usługom świadczonym przez wykonawcę towarzyszą również nieodpłatne konsultacje językowe i specjalistyczne z biegłym w zakresie tłumaczonych materiałów z dziedziny finansów, prawa, administracji, a wszystko to po to, aby satysfakcja zamawiającego z pracy nad tekstem oraz jego jakość była na najwyższym poziomie. Dodatkowo wykonawca zapewnia dostarczenie po realizacji przedmiotu postępowania czystą pamięć w formacie *.tmx, która pozwoli wykonawcy w późniejszym czasie niezależnie od wykonawcy wykorzystać do dalszych prac. 4.Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy: wykonawca potwierdza, że koszty pracy uwzględnione w przedłożonej ofercie są zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wszystkim pracownikom wykonawca gwarantuje wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa, zgodnie z aktualnymi regulacjami prawnymi. Wykonawca zapewnia tłumaczom wynagrodzenie wyższe od minimalnych stawek określonych w powyżej wskazanej ustawie, adekwatne do ich kwalifikacji i doświadczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i wzorze umowy w postępowaniu. Potwierdzeniem zgodności z niniejszym przepisami jest kalkulacja iloczynu ilości stron w przeliczeniu na godzinę pracy i proponowanej ceny jednostkowej: 4 strony tłumaczenia przypadające na 1 godzinę pracy x 12,00 zł brutto (najtańsza cena jednostkowa za usługę tłumaczenia) = 48,00 zł brutto za 1 godzinę pracy; 8 stron korekty (poz. 6 w Formularzu ofertowym) przypadające na 1 godzinę pracy x 8,00 zł = 64,00 zł brutto za 1 godzinę pracy; 8 stron weryfikacji tłumaczenia (poz. 7. w Formularzu ofertowym) przypadające na 1 godzinę pracy x 7,00 zł = 56,00 zł brutto za 1 godzinę pracy; 10 stron dostosowania tłumaczenia (poz 8. w Formularzu ofertowym) przypadające na 1 godzinę pracy x 4,00 zł = 40,00 zł brutto za 1 godzinę pracy. Tłumacze realizujący zamówienie to niezależni wykonawcy (freelancerzy) w większości prowadzący własną działalność gospodarczą i nie będący aktywnym płatnikiem VAT. Współpracują z wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych, otrzymując zlecenia na tłumaczenia. Celem przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu przyjęto zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz wzorze umowy tłumaczy spełniających wymagania określone w pkt. 5.1.1 SWZ tworząc jednocześnie zespół wyznaczony do realizacji przedmiotu umowy. Z niniejszymi tłumaczami dokonano negocjacji indywidualnych warunków realizacji tłumaczenia czego potwierdzeniem jest dowód nr 7. Oświadczenia tłumaczy (część objęta TP) Dowód nr 7. potwierdza,że zaproponowane ceny jednostkowe zostały przedstawione w oparciu o kalkulacje ustalonych warunków realizacji usług z osobami wyznaczonymi i wskazanymi zamawiającemu i są w 100% zgodne. Do osób zaangażowanych w realizację zamówienia wykonawca oddelegowuje również Project Managera zgodnie z §6 pkt.10, który pełni nadrzędną role w zapewnieniu sprawnego przebiegu procesu tłumaczenia od momentu jego przyjęcia do finalnej dostawy zamawiającemu według §15 pkt.3. Kierownik Projektu realizujący 150 projektów miesięcznie wypełnia swoje obowiązki na podstawie umowy o pracę w ramach, której wynagrodzenie przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę - wynikającego z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu z dnia 10 października 2002 r. - dowód nr 8. Umowa o pracę Project Managera. Wdrożone technologie opisane w pkt. 2 pozwalają znacząco zoptymalizować czas realizacji zleceń, a wymiar etatu poświęcony na koordynację zleceń wynikających z przedmiotu zamówienia w podziale na pozostałe zlecenia realizowane w przeciągu miesiąca stanowi 1/32 etatu, co nie stanowi istotnego kosztu w realizacji umowy zgodnie z poniższym: Ilość stron szacowana przez wykonawcę do realizacji podczas trwania umowy na podstawie liczby punktów pomocniczych przyznawanych do każdej pozycji cennikowej, którą wykonawca interpretuje wprost proporcjonalnie, co do ilości stron wyrażonej w każdej pozycji (im większa liczba punktów, tym zakres usługi jest ważniejszy dla zamawiającego tj. tym większa jest szacowana ilość stron) : 12570 stron. W tabeli wykonawca przedstawił, dla poszczególnych rodzajów zamówienia: liczbę punktów pomocniczych oraz szacowaną ilość stron. Czas realizacji: 8 miesięcy. (część objęta TP) Tym samym wykonawca z pełną odpowiedzialnością i poprawnością wyliczeń przedstawił ceny jednostkowe uwzględniając wszystkie koszty związane z zaangażowaniem osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Koszty administracyjne sumarycznie, które wykonawca uwzględnił przy przedstawieniu oferty przyjmują wartość: Koszt administracyjny 1 strony tłumaczenia pisemnego = 0,80 zł brutto. Kalkulacja cenotwórcza. Oferta cenowa została przedłożona na podstawie przedstawionych dowodów, z uwzględnieniem powyższych kosztów oraz szczegółowej analizie dokumentacji zamówienia, co obrazuje poniższe zestawienie: (część objęta TP). Tym samym wartości cen jednostkowych zapewniają wykonawcy rentowność z realizacji całości przedmiotu zamówienia uśredniając na poziomie 34%. Przy tym podkreślił, iż dla formy działalności wykonawcy jaką jest jednoosobowa działalność gospodarcza niniejszy wskaźnik % pozwala na pełną płynność finansową działalności z uwzględnieniem wszelkich ryzyk podczas realizacji przedmiotu zamówienia w okresie 8 miesięcy. 5.Zgodność z prawem w zakresie pomocy publicznej: Zakres działalności wykonawcy nie jest związana z obowiązkiem posiadania zezwolenia czy koncesji. Oferta wykonawcy nie opiera się na żadnej formie niedozwolonej pomocy publicznej. Wszystkie działania są zgodne zobowiązującymi przepisami w tym zakresie. Tym samym brak otrzymywania pomocy publicznej, nie wpływa na cenę przedstawionej przez nas oferty. 6.Zgodność z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego: wykonawca potwierdza pełną zgodność przedłożonej oferty z obowiązującymi przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w miejscu realizacji zamówienia. Świadczenia pracownicze uwzględniają wszystkie wymogi prawne w zakresie prawa pracy oraz zabezpieczeń społecznych, co potwierdzają załączone dokumenty: dowód nr 8. Umowa o pracę Project Managera oraz dowód nr 9. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek. 7.Zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska: Prowadząc nasze działania, przestrzegamy wszelkich regulacji dotyczących ochrony środowiska. Stosujemy materiały i technologie przyjazne dla środowiska, co sprawdzamy na każdym etapie realizacji usług. W firmie wdrożona jest polityka i procedura dotycząca oszczędności w zużyciu papieru do drukowania, jak również energii elektrycznej - dowód nr 10. Oświadczenie o zgodności z zakresu ochrony środowiska. 8.Obowiązki związane z podwykonawstwem: Przedstawiona oferta jest zobowiązaniem wykonawcy do samodzielnej realizacji powierzonych usług. Wykonawca oświadcza, iż nie będzie korzystać z usług podwykonawców. Wykonawca podkreśla, że konkurencyjna oferta cenowa wynika z efektywnego zarządzania kosztami, innowacyjnych rozwiązań i wieloletniego doświadczenia w branży. Przedstawiona oferta nie narusza jakichkolwiek przepisów prawa czy stosowania nieuczciwych praktyk. Wykonawca w podsumowaniu stwierdził, że wyjaśnienia i załączone dokumenty w sposób wyczerpujący i rzeczowy rozwiewają wszelkie wątpliwości dotyczące możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji warunków zamówienia oraz wzorze umowy przez wykonawcę. Do wyjaśnień załączono: (dowód nr 1) Odpis CEIDG wykonawcy; (dowód nr 2) Certyfikat PN-EN ISO 9001:2015; (dowód nr 3) Protokół z przeglądu zarządzania systemu; (dowód nr 4) Protokoły odbioru; (dowód nr 5) Protokoły B+R (część objęta TP); (dowód nr 6) Umowyo współpracy; (dowód nr 7) Oświadczenia tłumaczy (część objęta TP); (dowód nr 8) Umowa o pracę Project Managera; (dowód nr 9) Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek; (dowód nr 10) Oświadczenie o zgodności z zakresu ochrony środowiska. W piśmie z 18 kwietnia 2025 r. zamawiający powiadomił wykonawców o rezultatach pogłębionej analizy kwestii zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych w postępowaniu pn.: „Wykonywanie tłumaczeń pisemnych i ustnych dla Gminy Miejskiej Kraków w 2025 roku”. W tym poinformował, że wykonawca: P.B.ATOMINIUM, ul. Sereno Fenn’a 14/4, 31-143 Kraków (Regon: 357144337) - w części 1 zamówienia skutecznie zastrzegł następujące informacje, jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa: A. „CZĘ Ś Ć TAJNA_Wyjaśnienia ATOMINIUM_TAJEMNICA PRZEDSIĘ BIORSTWA” - Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami. B. „Zał. nr 5A do SW Z - Wykaz osób - tłumaczenia pisemne” - wykaz osób (skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia) złożony w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 25 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania oferty złożonej przez wykonawcę ATOMINIUM,z którą to decyzją nie zgodził się odwołujący składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy przypomnieć, co jest istotne w niniejszej sprawie, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu oferty jeśli stwierdzi, że ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu - jeśli wykonawca wezwany przez niego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Jeśli ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy czym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, jak też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Z kolei wykonawca, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, zobligowany jest w sposób pełny, wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, w pierwszej kolejności odnieść się do wątpliwości zamawiającego, które artykułuje on w treści pisma, przedstawić pełne i rzetelne wyliczenia, jak też przedłożyć dowody, które w danych okolicznościach są adekwatne tj. takie, które potwierdzają wymieniane przesłanki pozwalające na obniżenie ceny oferty. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Z tego też powodu jednym z istotnych elementów składanych w postępowaniu wyjaśnień są dowody, które wykonawca zobligowany jest przedłożyć wraz z treścią wyjaśnień. Powyższe wynika z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach na konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami uznając, że ma to istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy czym wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy, byle ta pozwalała na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy w pierwszej kolejności podkreślić, że o tym czy w danym przypadku mamy do czynienia z ceną rażąco niską decyduje przede wszystkim treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Niesporne w sprawie jest, że odwołującemu nie została udostępniona pełna treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego zamawiającemu, wobec ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zdecydował się zatem na kwestionowanie czynności zamawiającego, która to czynność polegać miała na niewłaściwej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez ATOMINIUM pomimo, że nie były mu znane w pełnym zakresie, a jedynie ich część jawna. Nie sposób odebrać odwołującemu przysługującego mu prawa, tj. kwestionowania czynności zamawiającego dokonanej w postępowaniu, która w tym przypadku polegać miała na błędnej ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień, jednakże w sytuacji gdy odwołujący nie ma dostępu do pełnej treści pisma, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i powołuje się wyłącznie na część wyjaśnień i dokumentów musi liczyć się z ryzykiem, że elementy na które zwraca uwagę, czy też braki, które w jego ocenie występują - znajdują się w tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba pragnie w tym miejscu przypomnieć, że w ramach postępowania odwoławczego bada czynności zamawiającego, co w niniejszej sprawie sprowadzało się do oceny czy zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę treść skierowanego do wykonawcy wezwania - ocenił złożone wyjaśnienia i trafnie uznał, że ATOMINIUM obaliło domniemanie występowania po jego stronie ceny rażąco niskiej. Z kolei badanie powyższe odbywa się wyłącznie w granicach zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Innymi słowy zakres badania złożonych wyjaśnień dotyczy wyłącznie tych elementów, na które w uzasadnieniu faktycznym odwołujący wskazał. Respektując okoliczność, że wykonawca objął wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tajemnicą swojego przedsiębiorstwa, gdyż zastrzeżenie to stało się skuteczne z dniem 18 kwietnia 2025 r. Izba uznała, że w zakresie podnoszonym przez odwołującego tj. w odniesieniu do zarzutów, że wyjaśnienia złożone przez ATOMINIUM: (1) są niekompletne, gdyż nie odpowiadają na pytania zamawiającego (ceny dla poz. 1 -15); (2) brak jest wystarczających dowodów; (3) są ogólne, gdyż wykonawca ten powołuje się na swoje doświadczenie, stosowanie narzędzi, a więc te elementy, które właściwe są każdemu wykonawcy, z pewnością nie decydują o możliwości obniżenia ceny - wbrew stanowisku zawartemu w odwołaniu wszystkie powyższe elementy zostały opisane i przedstawione w sposób, który pozwala na pozytywną ich ocenę, znalazły się w części jawnej, uzupełnione w części niejawnej wyjaśnień. Odnosząc się szczegółowo do powyższych zastrzeżeń należy wskazać w pierwszej kolejności, że nie polegają na prawdzie twierdzenia odwołującego, że wykonawca ATOMINIUM nie udzielił odpowiedzi na pytania sformułowane przez zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Sam odwołujący wskazuje, że w wezwaniu zażądano przede wszystkim wyjaśnienia cen jednostkowych z poz. 1-15 Formularza ofertowego oraz dowodów w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia zawierają przedmiotowe kalkulacje oraz dowody (w szczególności w postaci porozumień w zakresie stawek z tłumaczami). Przystępujący w ramach każdej ze stawek z poz. 1-15 Formularza ofertowego - w ramach części wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa - przedstawił stosowne wyliczenia, które uwzględniają koszt wykonania ww. czynności przez tłumacza. Koszt ten został udowodniony w ramach porozumień zawartych przez przystępującego z tłumaczami. Przedstawiono też wystarczające dowody (porozumienia z tłumaczami), które to w kontekście zadanego pytania należy uznać za wystarczające. Izba nie zgadza się także ze stanowiskiem, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień wystarczających dowodów. Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie formułuje tezę, że brak jest takich dowodów, z kolei te które zostały załączone są nieadekwatne do okoliczności, które wykonawca ATOMINIUM próbuje dowieść w swoich wyjaśnieniach, zwracał też uwagę na brak jakichkolwiek dowodów dotyczących kosztów pracy tj. wynagrodzeń tłumaczy. Rzeczywiście ATOMINIUM w swoich wyjaśnieniach odnosi się głownie do kosztów pracy, co wynika z faktu, że realizacja przedmiotowego zamówienia w głównej mierze opiera się na pracy ludzkiej tj. tłumaczy wykonujących tłumaczenia, korektę, weryfikację czy dostosowanie. Pozostałe koszty dotyczą kwestii administracyjnych i organizacyjnych, które jak wyjaśniał przystępujący mają mniejsze znaczenie przy kalkulowaniu ceny ofertowej, ze względu na duży wolumen zamówienia, tj. zakładaną dużą liczbę stron do przetłumaczenia. Przy czym te również zostały przez przystępującego wyjaśnione oraz uwzględnione w kalkulacji stawek z poz. 1-15 Formularza ofertowego (w tym zakresie ATOMINIUM wskazało koszt na poziomie 0,80 zł. brutto za 1 stronę tłumaczenia pisemnego oraz wyjaśniło co się na ten koszt składa). Tym niemniej, w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny kluczowe znaczenie miało wykazanie realności kosztu wykonania tłumaczenia, korekty, weryfikacji oraz dostosowania przez tłumacza, co też zostało szczegółowo wykazane w złożonych wyjaśnieniach. Przystępujący w ramach każdej ze stawek z poz. 1-15 Formularza ofertowego - w ramach części wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa - przedstawił kalkulację, która uwzględnia koszt wykonania ww. czynności przez tłumacza. Koszt ten został udowodniony w ramach porozumień zawartych przez niego z tłumaczami (dowód nr 7 do wyjaśnień ceny oferty - tajemnica przedsiębiorstwa). Stawki wynikające z tych porozumień stanowiły podstawę do kalkulacji ceny ofertowej. Z tego powodu nie sposób jest twierdzić, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień dowodów, które to potwierdzają realności sporządzonej przez niego wyceny. Nie sposób też pominąć znaczenia pozostałych dowodów, załączonych do części jawnej, jak też niejawnej wyjaśnień. ATOMINIUM powołuje się w nich na szereg okoliczności, które pozwalają mu na obniżenie ceny w postępowaniu i, w tym kontekście, przedstawia dowody, które należy uznać za adekwatne do wskazywanych przez niego w wyjaśnieniach. Jako przykład wskazać można choćby opis stosowanych przez wykonawcę środków technicznych, w celu usprawnienia wykonywania tłumaczeń. Rozwiązania te opierają się o narzędzia typu CAT, jak też własne rozwiązania przystępującego, opracowane w ramach działalności badawczo-rozwojowej. ATOMINIUM wskazało, że stosowane przez niego narzędzia CAT mogą przyspieszyć pracę tłumaczy od 30% do nawet 70%, w porównaniu do tradycyjnych metod ręcznego tłumaczenia, przy czym dokładny procent zależy od rodzaju tekstu, jego powtarzalności oraz doświadczenia tłumacza w korzystaniu z narzędzi CAT. W projektach z dużą liczbą powtarzających się fragmentów, oszczędności mogą być jeszcze większe. Co istotne ATOMINIUM już w części jawnej wskazało na powyższą technologię zaznaczając, że tą samodzielnie rozwija, co pozwala mu na osiągnięcie lepszych rozwiązań, osiągnięcie szybszego czasu tłumaczenia. Przystępujący przedstawił też dowody w postaci, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, „Protokołów B+R” (przy czym skrót ten jest powszechnie znanym, stąd oczywistym także dla odwołującego było, że skrót B+R dotyczy prowadzenia prac badawczo-rozwojowych). Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, który w treści odwołania kategorycznie stwierdza, że samo korzystanie z narzędzi wspomagających tłumaczenia CAT w żaden sposób nie może wpływać na możliwość obniżenia ceny. Przeczą temu bowiem zarówno wyjaśnienia, jak też przedstawione przez ATOMINIUM dowody. Również na rozprawie ATOMINIUM przedstawiło (dodatkowe, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) dowody potwierdzające, że stosowanie narzędzi tylu CAT przyspiesza znacznie pracę tłumacza i wpływa zasadniczo na jego wydajność. Oświadczenia złożone przez tłumaczy wskazują na znaczący wpływ owych narzędzi na pracę tłumaczy, gdyż ze złożonych oświadczeń wynika, że ich zastosowanie wpływa na wydajność tłumacza nawet w 70%. Treść innego dowodu przedłożonego przez ATOMINIUM na rozprawie, w postaci wydruku ze strony internetowej, na której omówiono wykorzystanie narzędzi CAT w pracy tłumacza, wskazuje z kolei na możliwość zwiększenia efektywności tłumaczeń nawet na poziomie 80%. Z kolei odwołujący, oprócz twierdzeń, że wpływ stosowania narzędzi na pracę tłumacza można oszacować najwyżej na 30% - nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających jego stanowisko w tym zakresie. Stąd, w ocenie Izby, zarówno treść wyjaśnień, jak też przedłożone w sprawie przez przystępującego dowody wskazują, że przywołane przez tego wykonawcę okoliczności mogą w sposób znaczący wpływać na obniżenie przez niego ceny oferty, zaś złożone w tym zakresie wyjaśnienia, wraz z dowodami, potwierdzają w sposób wystarczający wskazywane okoliczności. Stąd Izba nie podziela także oceny dotyczącej tego, że wyjaśnienia ATOMINIUM należy uznać za ogólne, zaś wymieniane przez niego okoliczności są właściwe każdemu wykonawcy. Wykonawca ten opisał bowiem i wskazał, w sposób który należy uznać za wystarczający, odpowiadający treści wezwania, jakie to czynniki i w jakim stopniu pozwalają mu na kalkulację ceny ofertowej na poziomie deklarowanym w ofercie. Wykonawca ATOMINIUM udźwignął zatem ciężar dowodu w postaci wykazania realności i rynkowości ceny. Z kolei odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych konkretnych twierdzeń czy też dowodów przemawiających za wystąpieniem rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy. Przypomnieć należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, pomimo że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu dowodowym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem spornym, a z jego istoty wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wskazywania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodzą określone skutki prawne. To oznacza, że wykonawca kwestionujący ofertę konkurencyjnego podmiotu, w tym przypadku co do ceny, nie może poprzestać na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi (tak też w Wyroku KIO z dnia 12 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1134/23). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …