Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 251/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Piotr Kozłowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, u​ l. Legionów 20 35-959 Rzeszów, przy udziale uczestnika KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok U-8A, 00-131 Warszawa, przystępującego do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok ​U-8A, 00-131 Warszawa i odrzucenie jego oferty, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ​ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 251/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik-Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 5 lipca 2023 roku, pod nr 2022/S 127-360282. 22 stycznia 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ​z siedzibą w Ankarze, Turcja („Kolin”, „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 2. braku odrzucenia oferty Kolin w sytuacji, w której Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności w szczegółach opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, ​ a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp; 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty ​ w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające ​ w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Wykonawca, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego/wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem (w szczegółach opisana w uzasadnieniu odwołania) oraz w zakresie naliczonych Multiconsult kar umownych, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty w sytuacji, w której ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której Kolin naliczone zostały kary umowne, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ​ i odrzucenia oferty Kolin, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Multiconsult i brak możliwości zastąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy tego wykonawcy przez inny podmiot trzeci, Kolin nie wykazał spełnienia warunku udziału (nie mógł posłużyć się zasobami udostępnionymi przez Multiconsult); 5.art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia ​ z postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; a w konsekwencji 6.art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Kolin jako najkorzystniejszej; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ w postępowaniu; 3)wykluczenia wykonawcy Kolin z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Kolin; 4)uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, odwołujący złożył ofertę, która jest druga w rankingu, co oznacza, że o ewentualne pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Gulermak jako najkorzystniejszej i​ najpewniej zawarciem umowy. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący uzyskałby zamówienie. w Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego wykonawcy, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Do dnia 23 września 2022 roku (dzień składania ofert) do zamawiającego wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Kolin. Wraz z ofertą Wykonawca ten przestawił zamawiającemu oświadczenia JEDZ dla siebie oraz dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”). Kolin w swoim JEDZ-u na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi „NIE”. Z kolei Multiconsult w JEDZ-u przedstawionym przez Wykonawcę zamawiającemu na powyższe pytanie udzielił odpowiedzi twierdzącej („Tak”). Jednocześnie w zakresie opisu sytuacji, które mogłyby się wpisać w ww. przesłankę wykluczenia, przedstawiono załącznik nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy. W załączniku nr 1 opisano cztery sytuacje, w których to doszło do rozwiązania umowy, której stroną był Multiconsult. W związku z treścią powyższego oświadczenia, pismem z 14 stycznia 2023 roku zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Kolin do złożenia wyjaśnień dotyczących treści (powyższego) oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 Pzp. Jak wskazał zamawiający, do oferty załączono „Informację Wykonawcy” Multiconsult Polska s​ p. z o.o. zawierającą informacje na temat rozwiązanych umów, w tym miedzy innymi zawartej w dniu 1 września 2020 r. umowy nr U89/2020/PI/PLNG z Zamawiającym Polskie LNG S.A. na realizację zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji "Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu" oraz "Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”. Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienia w powyższym zakresie. Zdaniem odwołującego, zamawiający powyższym wezwaniem zmierzał do weryfikacji, czy w związku z zaistniałą sytuacją zachodzą względem Multiconsult podstawy wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Notabene potwierdził to w swoim wniosku z dnia 16 listopada 2023 roku o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień sam Kolin. Kolin, uzasadniając swój wniosek, nie tylko wskazał na wolę przedstawienia jednoznacznych i niebudzących wątpliwości, a także rzetelnych wyjaśnień, a ponadto, iż dokumentacja dotycząca Multiconsult musi być skonsultowana z Wykonawcą (Kolin). Stosowne wyjaśnienia zostały przedstawione zamawiającemu przez Kolin 22 listopada 2023 roku. Z przedłożonego pisma zamawiający dowiedział się po raz pierwszy (brak wcześniej takiej informacji), że oprócz odstąpienia od umowy, na Multiconsult nałożona została także kara umowna. W przedłożonych wyjaśnieniach wskazano również, iż poza przypadkiem opisanym w niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), Multiconsult nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wyjaśnieniami przedłożono nowy JEDZ (tym razem Multiconsult oświadczył, ż​ e podjął stosowne środki w zakresie samooczyszczenia), w którym ponownie w zakresie zdarzeń dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odesłano do załącznika nr 1. Pismem z 24 listopada 2023 roku zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz zgodnie z pkt 10.4., 10.5. oraz 11.10 Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), wezwał Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ m.in. w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W ww. piśmie zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do przedstawienia stosownych dokumentów dot. podmiotu udostępniającego zasoby (Multiconsult). Wykonawca przedstawił zamawiającemu stosowne dokumenty w dniu 5 grudnia 2023 roku, w tym zarówno dla siebie, jak i Multiconsult oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ – potwierdzając aktualność informacji zawartych w JEDZ. ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. MULTICONSULT Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 Pzp każdy wykonawca, m.in. celem spełnienia warunków udziału, może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie Wykonawca (Kolin) polega na zasobach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego, tj. Multiconsult Polska sp. z o. o. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z treścią art. 125 ust. 5 Pzp: Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. To zatem na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia stosownych dokumentów, w tym tych dotyczących podmiotu trzeciego, między innymi celem wykazania, że podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu. Potwierdza to również treść oświadczenia JEDZ. Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, zamawiający, o ile tylko wskazał t​ o w ogłoszeniu, wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego nie powinno budzić zatem wątpliwości, iż – po pierwsze - wykonawca odpowiada za treści (informacje) przedstawiane zamawiającemu, niezależnie od tego, czy pochodzą one od niego, czy też od innego podmiotu, w tym udostępniającego zasoby. Stanowisko to znajduje potwierdzenie nie tylko w powyżej przytoczonym przepisie prawa, w którym próżno szukać jakichkolwiek ograniczeń, np. co do pochodzenia informacji (chodzi po prostu o informacje wprowadzające w błąd przedstawione przez wykonawcę). Jest ono również akceptowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide: KIO 576/17, KIO 1004/17, KIO 1509/17; KIO 1432/18; KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Odwołujący wskazuje, iż Kolin przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje ​ zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult, co mogło (a nawet miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane w przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiającemu nie przekazano bowiem informacji o wszystkich przypadkach (1) odstąpienia od umowy przez zamawiających z Multiconsult, a także (2) karach umownych, które zostały naliczone temu podmiotowi. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii, podkreślenia wymaga, że - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - oprócz wskazanych przez Multiconsult przypadków odstąpienia od umowy, takie zdarzenie miało również miejsce w odniesieniu do realizowanego przez tego wykonawcę zamówienia dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. („CPK”) na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny-KępnoCzernica Wrocławska-Wrocław Główny. 22 czerwca 2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult. W informacjach przedstawianych w postępowaniu, zarówno w JEDZ (składanych kilkukrotnie), a także załączniku nr 1 do JEDZ, próżno jednak szukać jakichkolwiek danych na temat powyższego zdarzenia. Co przy tym szczególnie ważne, oświadczeniem z 28 listopada 2023 roku potwierdzono zamawiającemu aktualność informacji zawartych w JEDZ, co – w świetle powyższych informacji – nie jest jednak prawdą. Brak jest bowiem zarówno w JEDZ (opis sytuacji), jak i załączniku nr 1 informacji o ww. odstąpieniu od umowy. Powyższe jest o tyle istotne, iż treść JEDZ wyraźnie wskazuje, że takie informacje powinny zostać zamawiającemu opisane. Multiconsult wybrane zdarzenia opisał w załączniku nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy, w którym nie ma jednak informacji dotyczących powyżej opisanego odstąpienia od umowy. Co przy tym ważne, niezależnie od obiektywnego obowiązku przedstawienia zamawiającemu tych informacji, także zachowanie samego zamawiającego potwierdza, iż były to dla GDDKiA informacje istotne. Jak już bowiem zostało to opisane, zamawiający, powziąwszy wiedzę z załącznika nr 1 o odstąpieniu od umowy przez Polska LNG S. A., dokładnie i szczegółowo weryfikował, czy w przypadku Multiconsult nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Należy zakładać, iż – o ile tylko zamawiający miałby również informacje o rozwiązaniu umowy z CPK – także w tym zakresie sprawdzałby sytuację podmiotową Multiconsult. Brak przedstawienia informacji o tym zdarzeniu skutecznie jednak tej możliwość zamawiającego pozbawiło. Zdaniem odwołującego, informacje o ww. odstąpieniu od umowy są powszechnie i łatwo dostępne, a zatem nie powinno stanowić problemu ich zweryfikowanie. Przede wszystkim wynikają one z upublicznionego i jawnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 3293/23), który dostępny jest m.in. w internecie (np.: https://www.portalzp.pl/2023/kio329323--wyrok-dnia-21-listopada-2023-r.--32946.html). Także wpisanie fraz „Multiconsult” oraz „zamawiający odstąpił od umowy” w wyszukiwarkę google.pl pozwala na dotarcie do tych informacji. Szósty wynik, jaki się pojawia (na pierwszej stronie), dotyczy właśnie omawianych informacji. Możliwość łatwego dotarcia do ww. informacji potwierdza również fakt, że sam odwołujący jest w ich posiadaniu i nie miał większego problemu z ich pozyskaniem. Jest to o tyle istotne, i​ ż – jak wynika z pism składanych przez Kolin – informacje przedstawione zamawiającemu m.in. na potrzeby wyjaśnień dotyczących zerwanych umów, były z Wykonawcą konsultowane i zapewnił On o ich rzetelności. Nie jest zatem tak, że Wykonawca nie zdawał sobie sprawy z​ problemów, jakie w przeszłości miał Multiconsult (zerwane umowy). Nie wydaje się też, ż​ e podjął on odpowiednie środki celem zweryfikowania przestawianych przez ww. podmiot trzeci informacji. Co przy tym ważne, jak wynika z opisu stanu faktycznego przywołanego orzeczenia Izby, Multiconsult w innym postępowaniu przedkładał informacje dotyczące odstąpienia przez CPK od umowy (informował o tym zamawiającego). Co oczywiste, stworzył w ten sposób choćby możliwość zweryfikowania przez „gospodarza postępowania” braku podstaw do wykluczenia. W postępowaniu, mimo iż zamawiający nie ignorował tego typu spraw i badał je, co też powinno dać do myślenia Multiconsult, podmiot ten całkowicie tego zaniechał. Powyższe uwagi są tym bardziej zasadne, że – jak wynika z informacji posiadanych przez odwołującego – w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego (CPK) pn. Umowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego w zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr FZA.2510.31.2023/RR/14, Multiconsult, właśnie z uwagi na opisywane zakończenie umowy przed czasem, został skutecznie wykluczony z tego postępowania. Należy przy tym wskazać, że zasadniczo bez znaczenia pozostaje fakt, czy Multiconsult rzeczywiście podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wynika bowiem powszechnie z orzecznictwa, w tym z wyroku SO w Warszawie z dnia 28 czerwca 2022 roku (XXIII Zs 66/22), stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie jest warunkiem wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd: Należy też odmówić racji skarżącemu w zakresie konieczności wystąpienia w sprawie kumulatywnego, czy też wynikowego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 nPzp. Żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych na powyższe nie wskazuje, nie wynika to także z ugruntowanej linii orzeczniczej. (…) Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, ż​ e przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp nie ma charakteru wynikowego, nie wymaga zatem stwierdzenia uprzedniego zaistnienia innych podstaw do wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on przy tym samodzielną i odrębną od innych podstawę do wykluczenia z postępowania. Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zmawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania. Odmienna interpretacja prowadziłaby do sytuacji, kiedy zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp w praktyce powodowałoby konieczność "oczekiwania" przez zamawiającego na dalsze czynności podejmowane w postępowaniu. ​W rezultacie przyjąć należy, iż skarżący - składając oświadczenie JEDZ w dniu 15 lipca 2021 r. - wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, iż nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Treść tego oświadczenia nie wytrzymuje bowiem konfrontacji z oświadczeniem z dnia 6 maja 2021 r. złożonym przez (...) o rozwiązaniu umów z dnia 20 kwietnia 2017 r. (nr (...)) i 14 września 2018 r. (nr)). Notabene, w ocenie odwołującego Multiconsult – w świetle zaprezentowanych informacji – powinien zostać wykluczony z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To bowiem ten podmiot oraz Kolin, w wyniku zatajenia informacji o powyższym zdarzeniu z​ przeszłości ww. podmiotu trzeciego, sami pozbawili się możliwości wykazania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (gdzie powinno to mieć miejsce) braku podstaw do wykluczenia. Z posiadanych przez odwołującego informacji wynika przy tym, że opisane odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult. Pozostałe przesłanki wskazane w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie budzą przy tym wątpliwości. Doszło bowiem do niewykonania umowy, a także odstąpienia od niej przez zamawiającego. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiającemu zostały przedstawione nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd, które miały wpływ na wynik postępowania. Wybrany został bowiem wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu, co do którego co najmniej nie jest przesądzone, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Dzięki takiej sytuacji Kolin wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Można przy tym z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć – choć jest to okoliczność drugorzędna – i​ ż zamawiający, o ile tylko miałby dostęp do powyższych informacji, podjąłbym środki celem weryfikacji sytuacji podmiotowej Multiconsult. Nie mógł tego jednak zrobić z uwagi na działania Kolin i Multiconsult. Powszechnie przy tym podkreśla się, że do ziszczenia się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wystarczające jest już tylko niedbalstwo wykonawcy, które nie wymaga nawet – jak lekkomyślność – aby dany podmiot w ogóle przewidywał możliwość wprowadzenia w błąd: niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (…) (KIO 3712/21). Ponadto, nie tylko w orzecznictwie Izby, ale także Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) nie budzi obecnie wątpliwości, iż wykonawca (podmiot), który nie odpowiada zgodnie z prawdą na sformułowane w JEDZ pytania (prezentuje treści odmienne od oczekiwanych w nim), w tym nie są notyfikowane zamawiającemu zdarzenia istotne z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wprowadza w błąd zamawiającego, a w konsekwencji podlega wykluczeniu (wyrok SO ​ Warszawie z dnia 14 czerwca 2023 roku, XXIII Zs 28/23; z dnia 23 sierpnia 2019 roku, XXIII Ga 469/18). w W tym miejscu warto nawiązać do jednego z pierwszych wyroków, który zapadł na kanwie nowego Pzp, a który dotyczył przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W wyroku z 14 marca 2022 r. Izba wprawdzie z jednej strony podkreśliła, że treść przesłanek wykluczenia stanowi niewątpliwie podpowiedź dla wykonawcy, o jakie sytuacje chodzi w przypadku poszczególnych pytań sformułowanych w JEDZ. Niemniej jednak jednocześnie podkreśliła, że nie jest domeną wykonawcy decyzja, czy podlega on wykluczeniu, czy też nie. Takiej oceny dokonuje zamawiający, z tym, że musi mieć w tym zakresie odpowiednie informacje ze strony wykonawcy (podmiotu trzeciego). Pytanie w JEDZ dotyczy przy tym zdarzeń z przeszłości i ma ono charakter obiektywny (dotyczy faktów): Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Niemniej, w sytuacji, ​ której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki w zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). (…) Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana - po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową, potwierdzoną przez dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor (z dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z​ możliwości złożenia oddzielnego załącznika do JEDZ tylko w tym zakresie). Udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować w ramach podstawy wykluczenia. Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie ma przyzwolenia na podawanie w nim informacji wprowadzających w błąd, omawiane pytanie jest proste i daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy (KIO 499/22). Powołany wyrok jednoznacznie i prawidłowo wskazuje, że każdy wykonawca (podmiot) powinien notyfikować zamawiającemu fakt, iż w jego przypadku miało miejsce np. odstąpienie od umowy czy też naliczenie kary umownej. Natomiast wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić zamawiający. Ewentualny brak przedstawienia tej informacji powoduje, że zamawiający w ogóle nie będzie miał takiej możliwości. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z​ 24 października 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki, gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy przy tym uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego ​ błąd. Podsumowując obowiązki spoczywające na wykonawcy sąd stwierdził: To on musiał być transparentny w tym w zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją (XXIII Ga 928/17). Powyższe w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, iż zamawiający nie miał pełnej informacji. Dlatego też został wprowadzony w błąd. Co ważne, Nie jest to przy tym jedyne zdarzenie, o którym zamawiający nie został poinformowany. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iż na Multiconsult nałożona została kara umowna w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego ​ Gdyni”, które to zamówienie jest realizowane na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, w Region Północny. W szczególności nałożono na Multiconsult karę w wysokości ok. 3 mln zł za opóźnienia. Także próżno tej informacji szukać w treści załącznika nr 1. Co przy tym istotne, jak pokazały złożone w postępowaniu wyjaśnienia dot. zdarzeń istotnych z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Multiconsult zdaje się ​ ogóle nie notyfikować tego typu okoliczności zamawiającym. Dopiero bowiem w wyniku wezwania przyznał się, iż w oprócz odstąpienia od umowy przez Polskie LNG S. A., wykonawcy temu została naliczona kara umowna. W ocenie odwołującego już ten fakt (braku przestawienia informacji o tym zdarzeniu pierwotnie przez Multiconsult i umniejszaniu tego ​ wyjaśnieniach) powinien zwrócić uwagę Kolin, co do „lekkości”, z jaką do tych kwestii podchodzi podmiot trzeci. Za w całkowicie chybione należy przy tym uznać wskazywanie, i​ ż „odszkodowanie nie zostało zasądzone” – sam brak rozstrzygnięcia przez sąd co do kary umownej na gruncie nowej ustawy nie zwalnia bowiem z podawania tego typu informacji zamawiającym, o czym każdy profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć. W powyższej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kolin wprowadził bowiem zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Multiconsult nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego) niedbalstwa. Spółka ta (Wykonawca) z pewnością powinna bowiem dochować należytej staranności przy przekazywaniu zamawiającemu stosownych informacji, w tym ​ zakresie podmiotu trzeciego. Przede wszystkim, co podkreśla się w orzecznictwie, informacje te powinny zostać w zweryfikowane przez Wykonawcę, co, jak pokazuje przykład odwołującego, nie nastręczało większych problemów. Kolin całkowicie ignorował przy tym sygnały (ewentualnie był świadom opisanych okoliczności) co do nierzetelnego sposobu prezentowania przez Multiconsult informacji (m.in. w zakresie naliczonych kar umownych). Pokazuje to, iż nie dochował On należytej staranności. Należy przypomnieć, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji, o przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji ​ sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego w z​ 10.03.2004 r. sygn. akt IV CK 151/03) (KIO 576/17). Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, w tym bez udziału podmiotów trzecich podlegających wykluczeniu. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (KIO 185/18). Bezsporne jest, że Kolin nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie tylko bowiem doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Kolin, mimo iż Wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia Multiconsult. Tym bardziej mamy do czynienia ze skutkiem, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przepis ten nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd, a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (KIO 2007/17, KIO 2014/17, KIO 185/18. K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX. KIO 576/17). Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Przedstawione przez Wykonawcę informacje są obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. CPK odstąpiło bowiem od umowy z Multiconsult, o czym zamawiający nie został poinformowany, podobnie jak o karze, która została naliczona ww. podmiotowi trzeciemu. Podkreślenia wymaga, ż​ e w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych rozstrzygane były już sprawy podobne, ​ których oceniano, czy wykonawca, który nie odpowiada prawdziwie na sformułowane w ​ JEDZ pytania, wprowadza w błąd zamawiającego, a zatem podlega wykluczeniu. Przykładowo w wyroku Sądu w Okręgowego z dnia 23 sierpnia 2019 roku (XXIII Ga 469/18) wskazano: Bezsporne „ w sprawie było - że doszło do rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy, która wiązała skarżącego ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. R. S. złożył jednak - starając się o przedmiotowe zamówienie publiczne, organizowane przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich wypełniony dokument nie odzwierciedlający powyższego stanu faktycznego. Tym dokumentem był obowiązujący w tym postępowaniu Jednolity (...) Dokument Zamówienia (JEDZ). Sąd Okręgowy przy analizie tego dokumentu posługiwał się ogólnie dostępnymi danymi znajdującymi się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, pod adresem: (...) Zresztą sam skarżący powoływał się na niego w toku rozprawy w dniu 14 sierpnia 2019 roku. W dokumencie JEDZ skarżący na pytanie: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa w z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" odpowiedział przecząco. Decyzja była podjęta świadomie i w żadnym wypadku nie była spowodowana oczywistą omyłką, tzn. zamiast zaznaczenia w JEDZ słowa "TAK", nieświadomie zaznaczono słowo "NIE". Jednocześnie bowiem nie podano w tym dokumencie, Zamawiającemu żadnej informacji, nie wspominając o szczegółowych, na temat rozwiązania umowy ze (...) w K. przed czasem. Taki natomiast obowiązek przewidywał kolejny fragment JEDZ, który brzmi następująco - "Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:". Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez R. S., gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. R. S. nie wypełnił tej rubryki, gdyż uznał, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinien był to uczynić”. Podobnie w wyroku tego sądu z 14 czerwca 2023 roku (XXIII Zs 28/23). Kończąc rozważania w zakresie tego zarzutu podnieść jeszcze należy, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. i niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca ​ danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie w rzetelnie wykazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z​ dnia 28 lutego 2018 r.10: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy”. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z​ perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. KOLIN Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne, że także sam Kolin, jak się okazuje, nie informuje zamawiającego o wszystkich okolicznościach z Jego historii kontraktowej. Jak wynika bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego, także Wykonawcy, choć niewielkie, to jednak naliczone zostały kary umowne. Mimo takiej sytuacji, Kolin zaniechał poinformowania o tym fakcie zamawiającego. W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku sam pozbawił się możliwości wykazania, iż nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W powyższym kontekście odwołujący wskazuje, iż zgodnie z pismem GDDKiA Oddział ​ Kielcach z 16 października 2023 roku, Kolin naliczone zostały trzy kary umowne – dwie za brak przedłożenia w w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, jedna za przekroczenie terminu przedłożenia dokumentów w postaci Programu czy też raportu z postępu prac. W sumie na Kolin z powyższego tytułu naliczono kary w wysokości 110.000, 00 zł. Mimo iż są to kary niewielkiej wartości, powszechną praktyką stosowaną przez wykonawców na rynku budowlanym jest notyfikowanie zamawiającym, ż​ e tego typu zdarzenia miały miejsce. Kolin, jeśli spojrzeć na przedstawione w postępowaniu dokumenty, zaniechał tego. Aktualne przy tym pozostają w tym miejscu w całości powołane już powyżej poglądy prezentowane w orzecznictwie, w tym m.in. iż – po pierwsze – art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie ma charaktery wynikowego, co znaczy, że do zaistnienia wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) nie jest konieczne jednoczesne wystąpienie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp – po drugie – Wykonawca nie może być sędzią w swojej sprawie i o powyższych zdarzeniach powinien lojalnie poinformować zamawiającego. Tylko bowiem takie poinformowanie pozwala zamawiającemu na podjęcie decyzji o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do stosownych wyjaśnień celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Pamiętać przy tym należy, że sama niska wartość naliczonych kar nie zwalnia też automatycznie wykonawcy z ich podawania, a co zatem idzie, nie czyni takich informacji irrelewantnych. Znajduje to potwierdzenie choćby w treści motywu 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym wyraźnie wskazano, że: Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Potwierdza to zatem, że sam fakt naliczenia tego typu kar nie uprawnia wykonawcy do udzielenia – w rzeczy samej – wbrew rzeczywistej treści pytania odpowiedzi „Nie”. Istotę wspomnianych kar podkreśla się również w orzecznictwie: Rzeczywiście suma kar umownych, jak słusznie wskazał odwołujący w skali całej umowy nie jest znacząca, można nawet stwierdzić, że jest to kwota marginalna i to nawet przyjmując kwotę wyższą, wskazaną przez zamawiającego w treści uzasadnienia z​ 10 czerwca 2022 r., stanowi bowiem ona zaledwie 0,43% wartości umowy. Jednak okoliczność ta w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi, że skutkiem długotrwałego niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania ma być m.in. odszkodowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin ten powinien być rozumiany na gruncie omawianego przepisu szeroko i obejmuje on także wszelkie surogaty odszkodowania w tym kary umowne (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r.). Niezależnie od powyższego, ponownie należy przy tym podkreślić, co wynika z​ orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że: to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka mieści się w kompetencjach zamawiającego jako gospodarza postępowania. Przystępujący zaś nie był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi "nie" w odpowiedzi na pytanie "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" ​ oparciu o subiektywne przeświadczenie, że naliczona mu kara umowna nie dawałaby podstawy do wykluczenia go na w podstawie wskazanego przepisu. Argumenty podniesione przez przystępującego, jak i dowody złożone na okoliczność wykazania, że kontrakt dotyczący Elektrociepłowni Żerań został zrealizowany prawidłowo powinny być poddane ocenie przez zamawiającego, o ile zamawiający, prawidłowo poinformowany o naliczeniu kar umownych spółce Polimex Mostostal dążyłby do wyjaśnienia związanych z tym zdarzeniem okoliczności. Nie ma też znaczenia w sprawie kwestia tego, czy wykonawca, na którego zostały nałożone kary umowne ma zamiar dążyć do ich uchylenia czy pomniejszenia. Na moment oceny spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu możliwość uchylenia kary umownej miała charakter przyszły i niepewny, przystępujący nie mógł zatem na tej podstawie odstąpić od podania zamawiającemu stosownych informacji. Warto wspomnieć, iż powyższe orzeczenia również zapadło w odniesieniu do kar niewielkiej wartość w stosunku do całego kontraktu. Izba okoliczność tę, w świetle braku poinformowania o niej zamawiającego, uznała jednak za irrelewantną. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem prezentowanie zamawiającemu wszystkich informacji, których się od niego oczekuje, a na które wskazuje treść stosownych dokumentów (JEDZ). Wykonawca zachował się jednak nielojalnie w stosunku do GDDKiA, zatajając istotne z punktu widzenia postępowania informacje. Zamawiający, pismem procesowym z 11 lutego 2024 roku, oświadczył, iż: 1)uwzględnia odwołanie w zakresie uznania, że wobec Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej zwanego: „Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się przystępujący zachodzą podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 2)w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp, zamawiający wniósł o​ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, tj. 1)Aktu umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SWK 2)Noty obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 3)Noty obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023 4)Noty obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023 - celem wykazania braku podstaw do zastosowania przesłanek wykluczenia względem przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) ani 10) ustawy Pzp, charakteru naliczonych przystępującemu kar umownych, ich wysokości i podstawy naliczenia. Zamawiający wskazał, iż nie podziela wniosków jakie wywiódł odwołujący w odwołaniu ​ zakresie żądania wykluczenia z postępowania przystępującego i odrzucenia jego oferty w z​ uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie zatajenia informacji o odstąpieniu przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult, nałożeniu na Multiconsult kar umownych oraz informacji dotyczących naliczenia kar umownych przystępującemu. W nawiązaniu do stanowiska odwołującego, jak również stanowiska przystępującego zawartego w piśmie z 6 lutego 2024 r., zamawiający zauważa, że w toku badania i oceny ofert zamawiający opierał się na dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawców, ​ tym przystępującego w postępowaniu. Na obecnym etapie, celem ustosunkowania się do odwołania, zamawiający w zapoznał się i przeanalizował zarówno treść odwołania, jak i​ stanowisko przystępującego, wraz z zawartymi w ww. pismach dowodami. W ocenie zamawiającego podstawą rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest kwestia oceny czy przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oraz czy wobec Multiconsult zachodzą podstawy do wykluczeniu opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Bezspornym jest bowiem, że zamawiający w postępowaniu wprowadził fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. Zamawiający zauważa, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (por. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 20.03.2017 r., KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W powyższym zakresie zamawiający podziela poglądy odwołującego. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach niniejszego postępowania za profesjonalistę należy uznać również podmiot udostępniający zasoby przystępującemu, tj. Multiconsult. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu (w niniejszym postępowaniu również na Multiconsult, który składa oświadczenia), aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18). Zamawiający podziela co do zasady twierdzenia odwołującego, że wykonawca zobowiązany jest uprzednio dokładnie przeanalizować informacje uzyskane od innych podmiotów i dokonać ich sprawdzenia pod kątem prawdziwości, a następnie poinformować o​ nich zamawiającego. Pominięcie tego obowiązku przez wykonawcę można jednak rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości ​ prowadzeniu działalności gospodarczej. w W nawiązaniu do zarzutów postawionych w odwołaniu, zamawiający zauważa również, ż​ e dokument JEDZ oraz następczo oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie służą przedstawianiu całej historii kontraktowej w wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Natomiast wykonawcy zobowiązani są podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. W związku z powyższym zamawiający wskazuje co następuje. Zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. Multiconsult: a) Odstąpienie przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult Podstawę faktyczną podnoszonych przez odwołującego zarzutów stanowiły w istocie następujące okoliczności, tj.: 1) fakt odstąpienia przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult; 2) z okoliczności wskazanych w pkt 1 powyżej odwołujący wywodził, że w tym przypadku można mówić o spełnieniu przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 3) brak wzmianki o odstąpieniu wskazanym w pkt 1 powyżej w oświadczeniu o aktualności JEDZ; 4) zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający odstąpił od umowy z Multiconsult, a​ wykonawca nie ujawnił tej informacji w dokumencie JEDZ, świadczy to o zamierzonym działaniu tego podmiotu bądź co najmniej o rażącym niedbalstwie. W ocenie zamawiającego powyżej wskazane okoliczności nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla ewentualnego uznania, że wobec Multiconsult zachodzą przesłanki do wykluczenia, czy tym bardziej do uznania, że przystępujący podlega wykluczeniu z​ postępowania w oparciu o którykolwiek z przepisów powołanych przez odwołującego. ​Z jednej strony odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że w stosunku do Multiconsult ziściły się kumulatywnie przesłanki wykluczenia w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Z drugiej strony, jak wynika to z dowodów przedstawionych przez przystępującego Multiconsult zawarł z CPK dnia 17 listopada 2023 r., tj. przez złożeniem oświadczenia o aktualności JEDZ, ugodę zgodnie z którą CPK oświadczyło, że Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, skoro cały wywód odwołania sprowadza się do konsekwencji związanych z odstąpieniem przez CPK od umowy z Multiconsult, a tym samym możliwości zaistnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to w związku z uznaniem, ż​ e Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, przez podmiot, na rzecz którego umowa była wykonywana - CPK, należy uznać, że w sposób skuteczny zostały zakwestionowane przez przystępującego te podstawy odwołania, w oparciu o które odwołujący żądał wykluczenia wykonawcy. Zamawiający zauważa, że w literaturze, jak też w opinii UZP, wyraźnie podkreśla się, i​ ż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) Pzp. W związku z powyższym skoro odwołujący nie udowodnił spełnienia przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to tym samym z oświadczenia w JEDZ, nie można wywieść elementów lekkomyślności, niedbalstwa, zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miałyby wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w celu wykazania podstaw do wykluczenia przystępującego, czy też Multiconsult, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, czy też pkt 10 ustawy Pzp. b) Kary umowne nałożone na Multiconsult W ocenie zamawiającego, w zakresie zatajenia przez Multiconsult, naliczenia przez PKP PLK S.A Centrum Realizacji Inwestycji, Region Północny w dniu 25 maja 2021 r. kar umownych, w wysokości 2 527 000 zł, w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z​ 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” niewątpliwie zaszła sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu JEDZ oraz oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp złożonym przez Multiconsult, a rzeczywistością, mająca znaczenie dla postępowania. Przedmiotowe kary zostały naliczone za przekroczenia przez Multiconsult określonych w wezwaniach nadzoru autorskiego terminów dostarczenia rozwiązań problemów zgłaszanych przez zamawiającego, co wpisuje się w możliwość ewentualnego spełniania przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał mylnego wyobrażenia o​ stanie faktycznym, co skutkowało wyborem oferty przystępującego bez uprzedniego badania czy podmiot udostępniający zasoby tj. Multiconsult podlega wykluczeniu w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Rację ma w tym zakresie odwołujący, że podanie przez Multiconsult informacji o naliczeniu ww. kar umownych pozwoliłoby zamawiającemu na rzetelną ocenę oferty przystępującego w postaci sprawdzenia, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostepniającego zasoby przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czego zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Multiconsultu, a profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę, że potwierdzenie aktualności JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w przetargu. Pamiętać należy również o tym, że Multiconsult dnia 21 listopada 2023 r. złożył, w związku z wezwaniem skierowanym do przystępującego, a dotyczącym wyjaśnień JEDZ Multiconsult w zakresie wykazanego w załączniku do JEDZ rozwiązania umowy z zamawiającym Polski LNG S.A., wyjaśnienia, w których jednoznacznie oświadczył, że „poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podczas gdy już dnia 25 maja 2021 r. Multiconsult posiadał informacje o naliczeniu kar umownych przez PKP PLK S.A. W związku z powyższym uznać należy, że przy przedstawieniu omawianych informacji Multiconsult należy przypisać co najmniej niedbalstwo, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego zawodowy charakter (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Do niedbalstwa dochodzi, kiedy podmiot wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. c) wprowadzenie w błąd zamawiającego przez przystępującego w zakresie informacji przedstawionych przez Multiconsult. Zamawiający, co do zasady popiera stanowisko odwołującego, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. Kwestią sporną w niniejszym postępowaniu jest natomiast okoliczność, czy przystępujący przedkładając wskazane przez odwołującego informacje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby dochował tej należytej staranności. Zamawiający analizując dokumenty postępowania ocenił, że zachowaniu przystępującego nie można przypisać znamion naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak wynika z pisma przystępującego z 21 listopada 2023 r., zwracał się on bezpośrednio do podmiotu udostępniającego zasoby – Multiconsult, o udzielenie informacji ​w zakresie wystąpienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący w tym zakresie dnia 21 listopada 2023 r. uzyskał jednoznaczną odpowiedź wskazującą, że Multiconsult poza przypadkami opisanymi w wyjaśnieniach (spór z GazSystem S.A.) nie pozostaje w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja ta pochodziła od podmiotu, który w tym zakresie posiada najpełniejszą i aktualną wiedzę. Po drugie, zamawiający nie podziela twierdzeń odwołującego, że informacje ​ zakresie umów, które z danym podmiotem zostały rozwiązane, bądź w ramach, których nastąpiło odstąpienie od w umowy, czy też naliczono kary umowne są łatwo dostępne. Zamawiający dokonał wpisania w wyszukiwarce fraz zastosowanych przez odwołującego, nie uzyskując przy tym informacji, na które powołuje się odwołujący. W związku z powyższym nie sposób uznać, że informacje dotyczące odstąpienia od umów poszczególnych wykonawców są powszechnie i łatwo dostępne. Ponadto zauważyć należy, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, tym bardziej jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 48). W ocenie zamawiającego przystępujący świadomy okoliczności związanych z​ wprowadzeniem przez zamawiającego w postępowaniu przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10) ustawy Pzp, dochował należytej staranności zwracając się do podmiotu posiadającego najszerszą wiedzę w tym zakresie celem przekazania informacji zamawiającemu. A wykluczenie przystępującego z postępowania, w okolicznościach niniejszej sprawy stałoby w sprzeczności ze wskazaną powyżej zasadą proporcjonalności. d) zastosowanie art. 122 ustawy Pzp. Przepis art. 122 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie procedury weryfikacji spełniania przez wykonawcę odpowiednich warunków zamówienia. Zastąpienie podmiotu trzeciego możliwe jest wyłącznie w takim przypadku, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego wskazanego pierwotnie przez wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji możliwe staje się: 1) dokonanie zmiany zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo 2) wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem. Zatem w przypadku, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca powinien mieć zezwolenie instytucji zamawiającej na zastąpienie tego podmiotu, tym bardziej że taka możliwość została art. 122 ustawy Pzp wprowadzona do krajowego porządku prawnego. Zamawiający informuje w tym miejscu, że zgodnie z żądaniem odwołującego, w związku z​ zaistnieniem wobec Multiconsult podstawy do wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), planowane jest unieważnienie wyboru oferty przystępującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego, w tym dokonanie wezwania przystępującego w zakresie uzupełnienia zdolności zawodowych dotyczących osób na podstawie art. 126 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy Pzp. 3. zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. przystępującego. Zamawiający zauważa, że przedmiotowy zarzut odwołującego sprowadza się do prostego przyjęcia, że wykonawcy wypełniający JEDZ, oraz później w okresie całego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku, gdy zamawiający przewidział zastosowanie w postępowaniu fakultatywnej przesłanki do wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinni przedstawiać zamawiającym całą swoją historię kontraktową, w tym wszelkie naliczone wykonawcom kary umowne. Zamawiający nie podziela wskazanej przez odwołującego interpretacji. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl) ): N „ ależy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”. Zamawiający podaje, że przystępujący został obciążony przez GDDKiA Oddział w Kielcach karami umownymi przy realizacji kontraktu: 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 r. Naliczone przez Oddział w Kielcach kary umowne dotyczyły: - nieprzedłożenia w terminie raportów (subklauzula 4.21) – kara umowna w wysokości 60.000 zł objęta notą obciążeniową nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 r., - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300033 z dnia 07.07.2023. Jak przyznał to sam odwołujący są to kary marginalne, stanowiące 0,016 % zaakceptowanej kwoty kontraktowej (110.000 zł w stosunku do wartości kontraktu 665 210 000 zł). Jednak co najistotniejsze, kary te nie są skutkiem długotrwałego niewykonywania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnych zobowiązań określonych Kontraktem. Ponadto podkreślić należy, że nie każda kara umowna będzie mieściła się ​ katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara w mająca charakter odszkodowawczy, przy czym nałożone na przystępującego karu umowne opisane powyżej takiego charakteru nie posiadają (dowód: Akt umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SW K, Nota obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023). Podsumowując, zamawiający za wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r., sygn. KIO 3293/23, wskazuje, iż w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, ż​ e w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Kary umowne, wskazane w odwołaniu, naliczone przystępującemu niewątpliwie nie wyczerpują znamion uzasadniających wykluczenie przystępującego. 4. stanowisko dot. zarzutu nr 5 odwołania. Wyraźnie podkreślić należy, że z uwagi na rozkład ciężaru dowodów w niniejszym postepowaniu to na odwołującym, podnoszącym zarzut naruszenia przez zamawiającego: „art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z​ Postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/ naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”, ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie. Wykluczenie na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło t​ o z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. odstąpieniem od umowy, odszkodowaniem. W przedmiotowej sprawie odwołujący zobowiązany więc jest wykazać ​ sposób niebudzący wątpliwości, że wystąpiła każda z ww. okoliczności, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W w ocenie zamawiającego odwołujący z tego obowiązku się nie wywiązał. Przystępujący w piśmie procesowym z 6 lutego 2024 roku, odnosząc się do zarzutów odwołania, wskazał, co następuje. W zakresie Projektu CPK Multiconsult dysponował już na dzień składania wyjaśnień w dniu 21 listopada 2023 r. oświadczeniem CPK, który stwierdził, iż Multiconsult nie doszło do powstania w Projekcie CPK sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 PZP. W zakresie Projektu Port z kolei, Multiconsult uzyskiwał od tego samego zamawiającego kolejne zamówienia i nie był przez tego zamawiającego wykluczany pomimo nieinformowania o​ nałożeniu kar umownych. Po drugie, ewentualne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za wprowadzenie w błąd wymaga wykazania zaniedbania wykonawcy, bowiem samo przedstawienie informacji błędnej (przedstawieniu informacji błędnej wykonawca zaprzecza) nie skutkuje automatycznie uznaniem istnienia takiego zaniedbania. Odwołujący w ramach swoich obowiązków dowodowych powinien wykazać, na czym polegało zaniedbanie a także umieścić je w kontekście prawidłowo zrekonstruowanego wzorca należytego postępowania. Odwołujący ogranicza się jedynie do twierdzeń, iż z powyższego wynika, że informacja dotycząca Projektu CPK była łatwo dostępna. Nie tylko dowód ten nie jest aktualny na datę złożenia przez Multiconsult i wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, ale od czasu jego złożenia wyniki wyszukiwania tej konkretnej frazy dają inne rezultaty. Wyniki wyszukiwania innych fraz nie dają wyników, wśród których znajduje się wynik wskazywany przez odwołującego, który notabene nie daje podstaw do przyjęcia nienależytego wykonania umowy dotyczącej Projektu CPK przez Multiconsult. Oczywistym jest, że odwołujący dąży do uzyskania zamówienia i dlatego (co prawda jedynie w samym zarzucie) forsuje tezę, iż wykonawca nie może zastąpić Multiconsult innym podmiotem (czy własnymi zasobami). Co niezwykle istotne w tym kontekście, wykonawcy nie można wykluczyć w wyniku zaistnienia przyczyn wykluczenia względem Multiconsult na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Na podstawie art. 122 PZP taki podmiot udostępniający zasoby w tym przypadku można zastąpić innym albo wskazać na zasoby własne. Z kolei fakty podnoszone przez odwołującego dotyczące samego wykonawcy Kolin w odniesieniu do nałożenia drobnych kar porządkowych w żadnym wypadku nie stanowią podstawy do wykluczenia, gdyż nie wymagają notyfikacji w JEDZ. Nie ma przy tym znaczenia, że niektórzy wykonawcy z najdalej posuniętej ostrożności notyfikują tego typu okoliczności, skoro w świetle orzecznictwa Izby i opinii UZP obowiązkiem wykonawcy jest notyfikowanie w JEDZ wyłącznie okoliczności, wobec których zachodzi prawdopodobieństwo, że mogą stanowić podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP. W przedmiotowym przypadku ​ sposób oczywisty takiego prawdopodobieństwa nie ma, brak jest zatem podstaw wykluczenia. w Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż przepisy nie przewidują zastąpienia oświadczenia JEDZ, a także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP dowodami celowo. Abstrahując tu od niemożliwości wykazania nieistnienia faktu, w przypadkach spornych między stronami zamówienia publicznego, konieczne byłoby przedstawienie niezwykle obszernej i często specjalistycznej dokumentacji, a jej ocena nierzadko wymagałaby opinii eksperta w zakresie wiadomości specjalnych celem rozstrzygnięcia kwestii spornych między stronami. Bardzo często wręcz nie sposób byłoby ocenić, kto ma rację, gdzie leży prawda materialna, bez uprzedniego wyroku sądowego czy uznanego oświadczenia strony, a wszak strony nie mają obowiązku korzystać z drogi sądowej. Oczekiwanie przedkładania obszernej dokumentacji czy zaświadczeń od zamawiającego będącego w sporze z wykonawcą byłoby przejawem nadmiernego, nieuzasadnionego sformalizowania postępowania o zamówienie publiczne, a zamawiający w istocie przejmowałby rolę sądu rozstrzygającego spór, do czego nie jest ani przygotowany, ani uprawniony (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 października 2021 r., KIO 2706/21, z 23 lipca 2021 r. KIO 1482/21). Podkreślić należy, że odstąpienie jako środek ultima ratio może być wyłącznie oparte na ściśle rozumianej podstawie ustawowej albo kontraktowej, zgodnie z art. 395 Kodeksu cywilnego. W braku takowej podstawy (w szczególności w razie błędu wykładni rozszerzającej po stronie zamawiającego) oświadczenie o odstąpieniu jest bezskuteczne, co powoduje, ż​ e brak jest przesłanki konstrukcyjnej wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia. Wskazać w kontekście powyższego należy, że częstokroć zdarza się, iż strony, zarówno wykonawca, jak i zamawiający, składają oświadczenia, czy zgłaszają roszczenia o kary umowne, które nie mają żadnej podstawy kontraktowej ani prawnej. Ma to zwykle na celu uzyskanie głównie odpowiedniej przewagi negocjacyjnej w sporze. To prowadzi do składania oświadczeń o odstąpieniu lub wypowiedzeniu, względnie nałożeniu kar umownych, gdy całkowicie brak spełnienia przesłanek ku temu lub ich istnienie jest wysoce wątpliwe. Następnie w związku z tym faktem strony zawierają ugodę celem uchylenia owego stanu niepewności prawnej między nimi i uniknięcia kosztownego sporu sądowego. Podkreślić przy tym należy, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP mają charakter kwalifikowany i nie każdy przypadek nienależytego wykonania, czy nawet odstąpienia lub naliczenia kary umownej może stanowić desygnat tych przepisów. Wynika to zarówno wyraźnie z orzecznictwa, jak i opinii Urzędu Zamówień Publicznych z 2 listopada 2022 r. ​ kontekście kwalifikacji kar umownych jako roszczenia odszkodowawczego w określonych przypadkach. Kwestia w kumulatywnego stosowania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP (ale i pkt 5) była przesądzona już na gruncie dotychczasowych regulacji PZP z 2004 r. (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2018 r., KIO 454/18). Na gruncie aktualnych regulacji, UZP w powołanej już opinii z 2 listopada 2022 r. potwierdził powyższą wykładnię na gruncie PZP z 2019 r. Wskazał również na ogólną zasadę w zakresie wykładni przesłanek wykluczenia, które to przepisy jako sankcyjne winny być wykładane ściśle. Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, a​ wprowadzenie w błąd – pkt 8) i 10) – porównanie zakresu przesłanek. Nie jest w kontekście orzecznictwa oraz opinii UZP prawdziwa teza, jakoby przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp w zakresie wprowadzenia w błąd były całkowicie oderwane od oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Oczywiście, przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp mają do pewnego stopnia charakter samoistny - ta samoistność wynika też z faktu, że dotyczą szerszego spektrum przypadków wprowadzenia w błąd, aniżeli przekazanie informacji o faktach objętych dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Natomiast wyraźnie podkreśla się ​w literaturze, jak też w opinii UZP, iż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp (istnieje takie prawdopodobieństwo, a kwestię tę ma prawo ocenić zamawiający) – lub przypadki, gdzie powstała przesłanka wykluczenia, ale wykonawca podjął środki zaradcze, które jednocześnie wykazuje (samooczyszczenie). Powyższe potwierdza wprost powołany przez odwołującego wyrok SO w Warszawie z 28 czerwca 2022 r., XXIII Zs 66/22. Z powyższego wynika, że informacje, które zobowiązany jest zawrzeć wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby w JEDZ oraz w załączniku do tego dokumentu muszą mieć potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu w zakresie wykluczenia z​ postępowania. Innymi słowy, wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby mają prawo pominąć informacje, które są irrelewantne z punktu widzenia wpływu na decyzje zamawiającego. Powyższe potwierdza opinia UZP, jak również orzecznictwo Izby oraz sądów, że w ramach JEDZ w kontekście przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej z uwzględnieniem wszystkich przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca ma obowiązek przedstawić tylko te okoliczności, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą potencjalnie spełniać wskazane przesłanki wykluczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2023 r., XXIII Zs 89/23). W kontekście całokształtu powyższych analiz, w zakresie zarzutu wprowadzenia w błąd zamawiającego w kontekście przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp podkreślić należy, iż pomiędzy tezą, że wykonawca nie musi pokazywać zamawiającemu całej historii kontraktowej w zakresie jakichkolwiek naruszeń, a tezą, że powinien pokazać te okoliczności, które rozsądnie rzecz oceniając, mogą stanowić o prawdopodobieństwie wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, istnieje gdzieś granica. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca (względnie podmiot udostępniający zasoby) musi dokonać w sposób racjonalny oceny, czy takie prawdopodobieństwo zachodzi. Zatem dla oceny, gdzie ta granica leży, zwłaszcza w przypadkach spornych, gdzie zachowania zamawiającego względem wykonawcy mogą być kwestionowane, kluczową wskazówką będzie zwłaszcza ocena samego zamawiającego, który od umowy odstąpił lub naliczył kary umowne. Przykładem takiej pozytywnej oceny może być oświadczenie zamawiającego w ramach ugody czy brak wykluczania wykonawcy w innych przetargach na podstawie znanych zamawiającemu okoliczności związanych z jego własnymi zamówieniami. Jeżeli zachowanie samego zamawiającego jednoznacznie wskazuje, iż wykonawcy nie można zarzucić podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy Pzp, to nieprzedstawienie informacji o działaniach takiego zamawiającego nie będzie wprowadzeniem w błąd. Wykonawca podkreśla, że w najmniejszy sposób nie kwestionuje prawa zamawiających do wyjaśniania okoliczności spornych. Wykonawca wskazuje, iż nie jest w jego przekonaniu możliwe dokonanie przez osoby trzecie (tutaj: najpierw wykonawcę, a następnie zamawiającego, nawet jeżeli ten dysponuje szerszymi możliwościami) oceny odmiennej – bowiem pomiędzy zamawiającym a wykonawcą brak jest sporu. Nie ma zatem czego oceniać. Podkreślenia wymaga, jak już wskazano, że przesłanki wykluczenia jako ultima ratio muszą być stosowane ściśle. Takie właśnie przypadki pozytywnej oceny zachodzą w odniesieniu do Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie zarzutów odwołującego. Zamawiający ​ przypadkach opisywanych przez odwołującego, pomimo istnienia początkowo sporu, ocenili pozytywnie ten podmiot w pod kątem niepodlegania przesłankom wykluczenia na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. W takiej sytuacji kwestia przypisania wykonawcy nienależytego działania stała się bezprzedmiotowa. Odpowiedzialność wykonawcy za wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym miejscu wykonawca ponownie podkreśla, że gdyby nawet przyjąć, iż Multiconsult miał obowiązek przekazania tych informacji do zamawiającego, a zatem należałoby teoretycznie przyjąć, iż oświadczenie Multiconsult przekazane przez wykonawcę wprowadza w błąd, nie oznacza to automatycznej odpowiedzialności wykonawcy. Oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia jako oświadczenie podmiotu trzeciego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż w zakresie formularza JEDZ oraz załączników do niego w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby, to jest to dokument podmiotu trzeciego, za którego prawidłowość i prawdziwość odpowiada ten podmiot. To podmiot udostępniający zasoby, a nie wykonawca składa oświadczenie ​ zakresie tego udostępnienia i przez pryzmat tego aspekt należy analizować przesłanki wykluczenia wykonawcy z w postępowania w wyniku wprowadzenia w błąd na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Stosownie bowiem do art. 125 ust. 5 ustawy Pzp „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby”. Wykonawca zatem jest przekazicielem (dzierżycielem) tejże informacji przygotowanej przez podmiot trzeci. Wskazania wymaga, iż składanie oświadczenia w formie formularza JEDZ wraz z oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a​ następnie oświadczenia w przedmiocie aktualności JEDZ stanowi przejaw odformalizowania procedury w ramach tzw. kultury oświadczeń. Kultura oświadczeń przeciwstawiana jest tzw. kulturze zaświadczeń, w ramach której określone fakty wymagają dowodów, w szczególności w drodze dokumentów urzędowych. Jak podkreślono bowiem w motywie (84) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa Klasyczna”): „Wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa ​ zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby w zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców”. W kontekście powyższego, w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp rozporządzenie wykonawcze w ogóle nie przewiduje zastąpienia oświadczenia JEDZ dowodami w tradycyjnym tego słowa znaczeniu, a w szczególności dokumentacją realizacji zamówień, czy zaświadczeniami od zamawiających. Jedno oświadczenie JEDZ zastępowane jest podmiotowym środkiem dowodowym w formie innego oświadczenia – o​ aktualności poprzednio złożonego oświadczenia JEDZ. Zastępowanie kultury zaświadczeń kulturą oświadczeń jest elementem zmiany aksjologicznego paradygmatu zaufania państwa do obywateli, w tym zwłaszcza przedsiębiorców. Uznaje się, iż zastąpienie zaświadczeń oświadczeniami w demokratycznym państwie prawa jest wyrazem elementarnego zaufania do uczciwości i rzetelności podmiotów obrotu gospodarczego. Dotyczy to przede wszystkim zamawiającego, a więc tym bardziej wykonawcy poszukującego podmiotu, który udostępni mu zasoby. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca w tym aspekcie winien poruszać się w sferze zasady zaufania do podmiotów obrotu gospodarczego w zakresie składanego oświadczenia JEDZ i oświadczenia o jego aktualności, a nie zasady nieufności. Gdyby było inaczej, ustawodawca unijny i krajowy wymagaliby w odniesieniu do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp dowodów w postaci dokumentacji zamówień albo zaświadczeń od zamawiających zamiast oświadczenia wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby. Nota bene podobną przecież konstrukcją posługuje się Prawo o ruchu drogowym – zasada ograniczonego zaufania, z której wynika, iż kierujący może się spodziewać ze strony innych uczestników ruchu drogowego zachowań zgodnych z prawidłowym poruszaniem się po drogach – ale niczego więcej. Oczywiście, wykonawca winien dochować należytej staranności przy doborze podmiotu udostępniającego zasoby oraz weryfikacji jego oświadczeń, ale ​ granicach wskazanej zasady zaufania. W szczególności podkreślenia wymaga, iż jeśli przedstawione w oświadczeniu w JEDZ informacje wydają się rzetelne i kompletne, ani zamawiający, ani tym bardziej wykonawca nie mają podstaw do usilnego poszukiwania dowodów na nierzetelność czy niekompletność przedstawionych informacji. Zakres odpowiedzialności wykonawcy przedstawiającego oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Przyjmuje się, iż oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby jest oświadczeniem wiedzy podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca wskazuje, iż ze względu na charakter oświadczenia, nosi ono także cechy oświadczenia woli, ale nie jest to istotne z punktu widzenia niniejszego postępowania. Ważne jest to, iż jedyny podmiot, który dysponuje pełną wiedzą oświadcza ze wszelkimi tego konsekwencjami dla tego podmiotu – iż nie zaszły pewne wydarzenia – wydarzenia, które kwalifikują się do subsumpcji pod przepisy dotyczące zaistnienia przesłanki wykluczenia. Należy ponadto zaakcentować stanowczo, i​ ż w szczególności w przypadkach spornych, podmiot udostępniający zasoby ma najlepszą i​ najbardziej aktualną wiedzę o stanie wykonania swoich zobowiązań w ramach zamówień publicznych. Bazowanie na powszechnie dostępnych informacjach nie zabezpieczy nigdy wykonawcy przed istnieniem przesłanek wykluczenia, które nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości. W takim przypadku podmiot udostępniający zasoby jest wyłącznym źródłem wiedzy. Do takich, zwykle w ogóle niepodawanych do wiadomości publicznych informacji należy w szczególności naliczanie kar umownych. Na powyższe zwrócił uwagę wykonawca Kolin w piśmie do zamawiającego z 21 listopada 2023 r. w przedmiocie wyjaśnień oświadczenia JEDZ i „Informacji wykonawcy” złożonej przez podmiot udostępniający zasoby, przekazując wyjaśnienia Multiconsult Polska sp. z o.o. z tego samego dnia. Jednocześnie wskazania wymaga, iż załączone do ww. pisma wyjaśnienia Multiconsult z​ 21 listopada 2023 r. adresowane tak do zamawiającego jak i wykonawcy zawierały stanowcze oświadczenie, iż „Multiconsult potwierdza, że poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Wykonawca oświadcza, iż powyższe zostało dodane na wyraźne żądanie Kolin, wobec poinformowania przez Multiconsult o Projekcie CPK i zaistniałej tam sytuacji. Wracając do sedna tej części rozważań, odpowiedzialność wykonawcy powstaje jedynie ​ przypadku, gdy to on sam nie dołożył należytej staranności w przedstawieniu informacji pochodzącej od podmiotu w trzeciego. Polska implementacja Dyrektywy Klasycznej w zakresie przesłanek wykluczenia polegających na wprowadzeniu w błąd jest myląca, bowiem do Prawa zamówień publicznych wprowadza instytucje z prawa karnego, co budzi pewne wątpliwości ​ orzecznictwie. Polski Kodeks Cywilny w żadnym miejscu nie posługuje się pojęciem niedbalstwa (w piętnastu w miejscach posługuje się pojęciem rażącego niedbalstwa), czy też lekkomyślności. Podobnym pojęciem nie posługuje się też Dyrektywa Klasyczna w art. 57 ust. 4 posługuje się konstrukcją „poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji” ​ lit h) oraz „wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ” w lit i). w Podkreślić należy w tym kontekście z całą stanowczością, iż w szczególności wobec potencjalnej znacznej odpowiedzialności odszkodowawczej Multiconsult w przypadku odrzucenia oferty Kolin z przyczyn leżących po stronie podmiotu udostępniającego zasoby ​ razie nieprawdziwości powyższego oświadczenia, Kolin miał pełne prawo oczekiwać, zachowując należytą w staranność, iż oświadczenie to jest prawdziwe. Podkreślić bowiem należy, że wykonawca, przygotowując ofertę w tak dużym przetargu, ponosi wysokie koszty i​ kalkuluje zysk, których zwrotu mógłby się domagać od Multiconsult w razie złożenia nieprawdziwego oświadczenia, skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy Kolin. Należy ponownie odróżnić sytuację na przykład projektanta, posiadającego znikome z punktów widzenia wartości kontraktu przychody od przychodów Multiconsultu, które za rok 2022 wynosiły 119 mln zł. Drugim elementem należytej staranności było zażądanie oświadczenia, które Mutliconsult złożył w punkcie 18 pisma z 21 listopada 2023 r., a które przywołuje zresztą w odwołaniu odwołujący. Była to reakcja na ujawnienie w dniu 17 listopada 2023 r. (o czym dalej) przez Multiconsult informacji o Projekcie CPK. Trzecim elementem należytej staranności była prosta konstatacja, iż zatajenie przez Multiconsult informacji co do istnienia przesłanek wykluczenia przez Kolin (pismo z 21 listopada 2023 r. było adresowane również do Kolin) spowoduje drastyczne ograniczenie zaufania do Multiconsultu na rynku i w konsekwencji utrudnienia w pozyskiwaniu kontrahentów. Informacja o ewentualnym wprowadzeniu przez Multiconsult w błąd byłoby szybko informacją szeroko dostępną z dotkliwą utratą reputacji. Brak realnych środków do sprawdzenia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Niezależnie od powyższego, wykonawca po prostu nie miał możliwości pozyskania rzetelnych informacji, co też podkreśla tak Dyrektywa Klasyczna, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Warto w tym kontekście podkreślić, że ani PZP, ani rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie przewiduje, aby oświadczenie w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp było potwierdzane dowodami, w szczególności zaświadczeniami (w odróżnieniu np. od przestawienia zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego) - z powodu wskazanej aksjologicznej niemożliwości wykazania nieistnienia faktu. W tym zakresie obowiązuje na etapie podmiotowego badania wykonawcy jedynie złożenie oświadczenia o aktualności JEDZ. Jedno oświadczenie jest zatem uzupełniane przez drugie oświadczenie w przedmiocie aktualności tego poprzedniego. Oświadczenie o aktualności informacji podanych w JEDZ jest podmiotowym środkiem dowodowym, pomimo iż przybiera postać oświadczenia, a nie zaświadczenia. Oznacza to, iż ustawodawca przyznaje szczególny walor dowodowy temu oświadczeniu. Należy zatem odróżnić oświadczenie w formie JEDZ od oświadczenia o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ, co będzie miało kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie w kontekście należytej staranności wykonawcy Kolin w zakresie przedstawienia informacji (vide: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2022 r., KIO/KU 29/22). Wykonawca nie posiada żadnych władczych uprawnień kontrolnych względem podmiotu udostępniającego zasoby. Ustawa nie daje mu więc żadnych uprawnień do weryfikacji prawdziwości oświadczenia przygotowanego przez ten podmiot w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (vide: wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2021 r., C-210/20. Analogicznie należy do przedmiotowego przypadku odnieść tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 września 2021 r. C-927/19). Powyższy wyrok sprzeciwia się stosowaniu zasady zbiorowej odpowiedzialności w sytuacji, gdy o przesłankach wykluczenia członka grupy nie wiedzieli inni członkowie grupy. Podkreślić bowiem ponownie należy, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, jak i podmioty udostępniające zasoby to podmioty obrotu prywatnego, bez jakichkolwiek władczych uprawnień kontrolnych względem innych uczestników tego obrotu. Ich możliwości weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez innych członków obrotu są siłą rzeczy ograniczone. Przypadki rzekomego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umownych przez Multiconsult. Umowa Multiconsult Polska sp. z o.o. z zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny s​ p. z o.o. Odnosząc się do powyższego, w celu zapewnienia lepszej czytelności wywodu, należy ​ pierwszej kolejności przedstawić harmonogram zdarzeń, które miały miejsce w ​ przedmiotowym postępowaniu, w zestawieniu ze zdarzeniami w relacjach Multiconsult w z​ CPK: 23 września 2022 r. - złożenie oferty wraz z JEDZ Multiconsult oraz Informacją Wykonawcy; 22 czerwca 2023 r. - odstąpienie od umowy przez CPK; 17 listopada 2023 r. – podpisanie ugody w Projekcie CPK; 22 listopada 2023 r. – przekazanie wyjaśnień Multiconsult; 5 grudnia 2023 r. – złożenie przez Multiconsult oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Jak wynika z przedstawionego harmonogramu, CPK odstąpił od umowy 22 czerwca 2023 r. Tym samym, co oczywiste, informacja o tym zdarzeniu nie mogła się znaleźć w JEDZ Multiconsult, ani załączonej do JEDZ informacji, złożonych 23 września 2022 r. Powyższe odstąpienie nastąpiło w trakcie mediacji, które skutkowały zawarciem ugody z 17 listopada 2023 r. („Ugoda”), która zawierała załącznik nr 3 – Oświadczenie Zamawiającego dotyczące realizacji Umowy przez Wykonawcę. Ugoda została następnie zatwierdzona przez sąd (dowód nr 1 – Wyciąg z Ugody). Ugoda mediacyjna w związku z treścią oświadczenia zamawiającego zawartego w załączniku nr 3 potwierdza wprost brak zaistnienia wobec Multiconsult przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, i​ ż ugoda mediacyjna podlega zatwierdzeniu przez sąd jak ugoda sądowa i ma ten sam walor – zwany powagą rzeczy ugodzonej. Tym samym jej zatwierdzenie zamyka drogę do rozstrzygnięcia sporu przez sąd i ustalenia innego stanu faktycznego. Wymaga również podkreślenia, że Projekt CPK był już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 3293/23. To właśnie do tej sprawy (ale bez podania sygnatury) prowadzi link załączony przez odwołującego do odwołania. Zamawiający Gaz System wykluczył Multiconsult z postępowania jako podstawę wykluczenia wskazując m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na rzekome zatajenie przez Multiconsult na etapie składania podmiotowych środków dowodowych, informacji o​ odstąpieniu przez CPK od umowy, podczas gdy zdaniem zamawiającego, informacja ta powinna znaleźć się w JEDZ. Multiconsult wniósł odwołanie na powyższą czynność wykluczenia z postępowania, które zostało uwzględnione przez Izbę w całości i wyrokiem z​ 21 listopada 2023 r. Izba nakazała m.in. unieważnienie czynności wykluczenia Multiconsult z postępowania i odrzucenia jego oferty. Co istotne, w toku rozprawy przed KIO, Multiconsult przedłożył dowód w postaci projektu Ugody, której treść była już wówczas potwierdzona przez strony, choć sama Ugoda nie została jeszcze wtedy podpisana. Przedłożony projekt Ugody obejmował również Załącznik nr 3, który w dniu 17 listopada 2023 r. został podpisany przez strony w niezmienionej postaci. Treść tego dowodu, niewątpliwie stanowiła dla Izby potwierdzenie, że Multiconsult nie miał obowiązku informowania o Projekcie CPK w załączniku do JEDZ. Warto w tym kontekście przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 26 września 2023 r. XXIII Zs 12/23, w którym wskazano, iż: T„ rudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który "oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją" (tak wyrok z dnia 23 września 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). A contrario w kontekście tez powyższego wyroku uznać należy, że zamawiający ​ niniejszym postępowaniu nie mógłby kwestionować oceny innego zamawiającego (CPK), który wprost oświadcza, że w w związku z odstąpieniem od umowy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Innymi słowy Multiconsult nie został uznany przez CPK za podmiot nienależycie wykonujący umowę, stąd też Multiconsult miał zatem pełne prawo do pominięcia przedmiotowej informacji w oświadczeniu o aktualności JEDZ, albowiem nie zachodzi co do tego przypadku wątpliwość, czy przedmiotowe przesłanki są spełnione. CPK swoim oświadczeniem wprost taką wątpliwość usunął. Podkreślić również należy, że bezzasadna jest teza odwołującego, że CPK wykluczyło Multiconsult z innego postępowania pn. „U mowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego ​ zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr w FZA.2510.31.2023/RR/14”. Również i ta teza wynika z niewiedzy odwołującego. Multiconsult został w tym zakresie wykluczony przez CPK, ale na podstawie…

…Sygn. akt: KIO 3049/20 WYROK z dnia 14 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum OPEGIEKA Sp. z o.o. w Elblągu i „Geo Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o. w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale wykonawcy GISPRO Sp. z o.o. w Szczecinie przystępującego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wykonawcy GISPRO Sp. z o.o. w Szczecinie oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GISPRO Sp. z o.o. w Szczecinieprzystępującego po stronie zamawiającego i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum OPEGIEKA Sp. z o.o. w Elblągu i „Geo Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o. w Gdynitytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od przystępującego GISPRO Sp. z o.o. wSzczecinie na rzecz konsorcjum OPEGIEKA Sp. z o.o. w Elblągu i „Geo Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o. w Gdyni kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 14 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3049/20 Zamawiający Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie monitoringu brzegów morskich na podstawie danych uzyskanych metodą lotniczego skanowania laserowego LIDAR, ortofotomapy oraz profili poprzecznych brzegu morskiego”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 121 – 296129, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 20 listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum „Geo Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o., ul. J. Słowackiego 56/10 , 81-392 Gdynia i Opegieka Sp. z o.o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg (dalej zwani jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GISPRO z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty złożonej w Postępowaniu oraz poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy GISPRO, pomimo, iż wykonawca GISPRO nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz pomimo, iż Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISPRO, pomimo, iż zaoferował w Postępowaniu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał i nie udowodnił w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty wykonawcy GISPRO Sp. z o.o. w Szczecinie (zwanego także „wykonawcą GISPRO”), powtórzenie badania i oceny ofert, wykluczenie wykonawcy GISPRO z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Wniesiono także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Ponadto, odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISPRO, pomimo, iż zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał i nie udowodnił w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. W ocenie odwołującego GISPRO zaniżył ceny usług batymetrycznych, w wyniku czego cena jego oferty ma charakter rażąco niski . Wykonawca GISPRO zaoferował cenę o prawie 40 % niższą od wartości zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT tj. 2.322.230,16 zł tj. o kwotę ponad 1,5 mln zł niższą niż budżet zamawiającego. W konsekwencji prowadzonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. przez zamawiającego, wykonawca GISPRO w piśmie z dnia 25.08.2020 r. (pkt 48), a następnie w piśmie z dnia 11.09.2020 r. potwierdził tę informację i wskazał, odnośnie prac pomiarowych batymetrycznych, liczbę dni jakie przewiduje i jaka jest jego zdaniem konieczna do wykonania przedmiotu umowy. W opinii odwołującego jest to rażąco zaniżona liczba, która wskazuje na brak doświadczenia wykonawcy w prowadzeniu tego rodzaju prac. Zarzut ten jest szczególnie zasadny w aspekcie ofertowej ceny jednostkowej za wykonanie profilu poprzecznego brzegu morskiego, która stanowi odpowiednio 42% (367,77 zł brutto - oferta GISPRO vs 874,53 zł brutto – oferta OPEGIEKA) i 38% (367,77 zł brutto vs 971,70 zł brutto – oferta MGGP Aero) ceny pozostałych ofert. Wymagania dokładnościowe pomiaru batymetrycznego, określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ) punkt 3.2 podpunkt 5, nakładają na wykonawcę szereg ograniczeń dotyczących bezpośrednio warunków meteorologicznych oraz hydrologicznych, w jakich możliwe będzie zachowanie dokładności pomiaru. Wyjaśnienia podwykonawcy GISPRO, dotyczące planowanych dni pomiaru batymetrycznego oraz dni w trybie gotowości, wskazują na błędne, wynikające z braku doświadczenia w realizacji tego rodzaju przedsięwzięć, założenia. Dodatkowym argumentem wskazującym, iż oferta zawiera rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia jest bezzasadne obniżenie, tj. bez podstawy prawnej i faktycznej kosztu całego zamówienia o 8%. Wykonawca GISPRO, jak wskazał w swych wyjaśnieniach z dnia 25.08.2020 r. (pkt 56), obniżył koszt całości zamówienia o 8% wskazując, iż uzyskał pomoc publiczną – dofinansowanie na zakup batymetrycznego laserowego skanera, który jest wymagany przy realizacji zamówienia, co ma wynikać z obniżenia zryczałtowanych kosztów pośrednich z 35% do 27%, w skutek uzyskanej pomocy. W ocenie odwołującego, takie twierdzenia po pierwsze są niezgodne z prawem, a po drugie nie ma jakichkolwiek dowodów mogących potwierdzić takie gołosłowne wskazania. Obniżenie zaś całości kosztów zamówienia, a tym samym ceny o 8% stanowi o tym, iż wykonawca zaoferował cenę nierealistyczną, która nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia. Równie dobrze wykonawca GISPRO mógł napisać, że powyższa pomoc publiczna pozwoliła mu na obniżenie kosztów o 18%, i tak nie można tego twierdzenia, którego nie poparto żadnymi dowodami, zweryfikować, co powoduje, iż są to jedynie subiektywne twierdzenia wykonawcy. Argumentacja o obniżeniu kosztu całego projektu w skutek dofinansowania zakupu ww. skanera o 8% jest także z tego powodu bezzasadna, iż spowodowałoby to stratę u wykonawcy GISPRO i powodowałoby to konieczność zwrotu części dotacji. Jeżeli GISPRO, jak twierdzi w pkt 60-62 wyjaśnień z dnia 11.09.2020 r., wykorzysta skaner do realizacji zamówienia (do celów komercyjnych) w trakcie trwania projektu badawczego, to projekt badawczy wygeneruje nieplanowany dochód. W takim przypadku jest to jednoznaczne z pomniejszeniem dotacji o wartość dochodu uzyskanego z takiego działania. Zatem istotna część kosztów zamówienia będzie musiała być zwrócona do NCBIR. GISPRO nie wskazuje jaka to będzie kwota, ale z pewnością obciąży ona stratą realizację przedmiotowego zamówienia. Uzyskane przychody z zamówienia będą niższe o wartość zwrotu dotacji i nie pokryją więc kosztów realizacji zamówienia. GISPRO w kalkulacji cenowej zamówienia nie wykazało bowiem dodatkowej pozycji kosztowej na pokrycie zwrotu części dotacji do NCBiR. Ponadto, według odwołującego, przyjęcie takiej konstrukcji przez wykonawcę GISPRO, że środek trwały zakupiony na potrzeby projektu będzie w tym samym czasie używany do realizacji przedmiotowego zamówienia powoduje, iż w sposób nieuprawniony pomoc publiczna, udzielona jako dotacja z NCBiR, jest używana do zaniżenia ceny usługi (środek trwały jest już opłacony w ramach projektu). Jak GISPRO wskazuje w swoich wyjaśnieniach, dzięki takiemu mechanizmowi obniżyło realne koszty o dodatkowe aż 8%. Działanie takie jest nieuprawnione, bowiem wartość środka trwałego niezależnie od dotacji się nie zmienia. Wartość zamówienia jest zatem w sposób nieuprawniony zaniżona o nieustaloną kwotę części dotacji podlegającej zwrotowi oraz nadzwyczajne oszczędności w wysokości 8%. GISPRO nie przedstawiło też informacji jakie będą faktyczne koszty użycia skanera do celów komercyjnych zakupionego z projektu badawczego. Zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p., to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena pomimo, iż była niższa o więcej niż 30%, aniżeli szacował zamawiający, nie stanowi rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli więc odwołujący nie udzielił w pewnym zakresie informacji i wyjaśnień, lub nie przedstawił określonych dowodów, a które były wymagane do przeprowadzenia analizy kalkulacji cenowej przez zamawiającego, to zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. zamawiający nawet nie ustalając tego czy rzeczywiście złożona oferta zawiera rażąco niską cenę, obowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy. W ocenie odwołującego z wyjaśnień wykonawcy GISPRO, składanych dwukrotnie, nie wynikają żadne dowody na poparcie ich twierdzeń, a co więcej zarówno pisma z dnia 25.08.2020 r. oraz 11.09.2020 r. nie zawierają żadnych załączników, poza kosztorysem i oświadczeniem firmy udostępniającej zasoby, w tym zakresie mogących potwierdzić opisane w tych pismach ceny usług batymetrycznych oraz ich koszty. Oświadczenia własne nie mają waloru obiektywnego, są twierdzeniami natury ogólnikowej, życzeniowej i mogłyby zostać w większości przyporządkowane do innych stanów faktycznych, a więc nie tylko nie stanowią dowodu, ale są twierdzeniami subiektywnymi, ogólnikowymi i lakonicznymi. Powyższe okoliczności zdaniem odwołującego dowodzą, że cena wykonawcy GISPRO nie może pokryć wszystkich kosztów wykonania zamówienia, co oznacza, że wykonawca zaoferował cenę mające znamiona rażąco niskiej i pociąga to za sobą konieczność unieważnienia czynności oceny wybranej oferty i odrzucenia tej oferty. Już z tego względu wydaje się że odwołanie winno być uwzględnione w całości. Odwołujący dalej wskazał, iż wykonawca GISPRO nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.3.2. SIW Z, który stanowi, iż wykonawca zobligowany był wykazać, iż wykonał w okresie wskazanym w tym punkcie dwie usługi, które obejmowały swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników o sumie długości opracowanych profili nie mniejszej niż 100 km. W celu wykazania spełnienia powyższego warunku m.in. wykonawca GISPRO przedstawił w wykazie usług i załączył referencje firmy Aquaworks S. S. oraz referencje Gas Storage Poland Sp. z o.o. Jak wynika z treści tych referencji, możliwe że wykonawca GISPRO wykonywał pomiary profili, ale na pewno nie wynika, aby wykonał pomiary batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, o długości nie mniejszej niż 100 km. Po pierwsze z treści obu referencji, które są niemalże identyczne, wynika, iż wykonawca wykonywał dwa rodzaje pomiarów o łącznej długości opisanej w tych referencjach, podana jest łączna długość zrealizowanych profili pomiarowych, przy czym nie można stwierdzić jednoznacznie jaką część stanowią profile batymetryczne. Ponadto nie potwierdzono, iż były wykonywane przy użyciu echosondy. Całkowicie dyskwalifikuje to referencje i w ocenie odwołującego wykonawca nie wykazał, aby spełnił ów warunek. Dodatkowo można wskazać, odnośnie referencji Gas Storage Poland Sp. z o.o., iż wskazane tam wartości są niezgodne z oficjalnymi danymi. W nawiązaniu do opracowania Instytutu Morskiego w Gdańsku pt.: „Elementy monitoringu morfodynamicznego polskich brzegów morskich (2004-2006)” oraz na podstawie doświadczenia w realizacji monitoringu wybrzeża z lat poprzednich (2018-2020), długość brzegowego profilu w miejscu lokalizacji rurociągu zrzutowego solanki KPMG Kosakowo (referencje od Gas Storage Poland Sp. z o.o.) czyli na 97,1 kilometrze wybrzeża wynosi do 1200 m wraz z częścią lądową, a firma Echogram w referencjach od Gas Storage Poland Sp. z o.o. przedstawia, że wykonała 42 profile o łącznej 109,2 km co średnio daje 2600 m (długość pojedynczego profilu) co jednoznacznie pokazuje, że w wykonawca w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając wyżej opisane referencje. W ocenie także odwołującego referencje przedłożone przez firmę Echogram odnośnie firmy Gas Storage Poland Sp. z o.o. nie spełniają warunków SIW Z także ze względu na niejednoznaczne wykazanie w referencjach, że pomiary batymetryczne były wykonywane na profilu brzegowym. Pojęcie profilu brzegowego zamawiający zawarł w SIW Z. Jak wynika z punktu 3.2.2 SOPZ, w którym zamawiający opisuje sposób wyznaczania profilu poprzecznego brzegu morskiego: „…wyznacza się na podstawie danych pozyskanych w wyniku: pomiarów batymetrycznych (sondami jednowiązkowymi lub wielowiązkowymi), skanowania laserowego LIDAR i pomiarów geodezyjnych”. Powyższe pokazuje, że wyżej opisane referencje nie spełniają warunku SIW Z, ponieważ nie potwierdzają wykonania pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, potwierdzają jedynie wykonanie pomiarów batymetrycznych dna. Odnosząc się do referencji Aquaworks S. S. w Niestępowie -wynika z nich, że wykonawca wykonywał pomiary batymetryczne i wykonał profile sonarowe o długości 25,5 km, a nie jak podaje w wykazie usług, że wykonał pomiary batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy o długości profili 25,5 km. Natomiast z referencji Gas Storage Poland sp. z o.o. w Dębogórze wynika, że wykonawca wykonywał pomiary batymetryczne i wykonał profile sonarowe o długości 109,2 km, a nie jak podaje w wykazie usług, że wykonał pomiary batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy o długości profili 109,2 km. Wątpliwości odwołującego budzą również inne usługi. Np. usługa wykonana na zlecenie PHU PRYZMAT z Gdyni, w miejscowości Jarosławiec, dotyczyła kontroli okresowej ostróg kamiennych, zlokalizowanych na morzu terytorialnym, km. 254,75-255,96 brzegu morskiego, na zachód od przystani morskiej w Jarosławcu, na zamówienie Urzędu Morskiego w Słupsku, w której wykonano profile do badania przemieszczeń. W ocenie odwołującego wykonawca GISPRO w sposób świadomy lub w skutek rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego, iż spełnił wyżej opisany warunek składając swoje oświadczenie w postaci wykazu usług, gdyż musiał mieć świadomość, że przedmiotem ww. usług nie było dokonywanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników o wskazanej w tych referencjach długości, gdyż po pierwsze wykonywał także w tym samym zakresie opisanej długości inne usługi - pomiary sonarowe, po drugie nie były wykonywane z użyciem echosondy, zaś po trzecie wreszcie definicja w OPZ profilu brzegowego, w żadnej mierze nie znajduje zastosowania do wskazanych referencji i przedstawionych robót, a tym samym wykonawca winien był być wykluczony, a jego oferta odrzucona . Ponadto, wykonawca GISPRO zadeklarował w formularzu oferty, że wykona skanowanie laserowym skanerem batymetrycznym pasa dna morskiego do głębokości 2,0 m oraz, że wykona skanowanie laserowe dna morskiego synchronicznie z rejestracją zdjęć lotniczych. Zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w formularzu oferty w pkt 4 w kryterium „zakres i głębokość skanowania LIDAR” oraz w punkcie 5b „pomiar synchroniczny”, uzyskał 35 punktów, które zdecydowały o uzyskaniu maksymalnej liczby punktów w ocenie ofert. Wykonawca GISPRO w swych wyjaśnieniach z dnia 25.08.2020 r. (str. 15-16), wskazał, iż skaner batymetryczny będzie posiadał w oparciu o umowę najmu, po czym w wyjaśnieniach z dnia 11.09.2020 r. (str. 10-11) wskazał, iż jednak będzie nim dysponował w oparciu o zasób własny, gdyż zawarł z Narodowym Centrum Badawczo Rozwojowym umowę na dofinansowanie zakupu tegoż sprzętu. W ocenie odwołującego wykonawca w ogóle nie wykazał, że będzie dysponował tym sprzętem, gdyż po pierwsze nie wykazano, iż harmonogram dysponowania skanerem stanowiący załącznik do umowy o dofinansowanie potwierdza, iż rzeczywiście w okresie realizacji zamówienia będzie on dostępny wykonawcy. Skaner zakupywany jest na potrzeby projektu badawczego i musi być wykorzystywany przede wszystkim do jego realizacji. Nie potwierdzono w żaden sposób że skaner będzie miał wolne moce przerobowe w ramach projektu badawczego i będzie mógł być w tym samym czasie użyty do wykonania zamówienia. Nie wykazano, kiedy i czy przed terminem realizacji zamówienia GISPRO dokona jego wdrożenia do produkcji (testów, szkolenia, itp.). Sam zakup tak skomplikowanego urządzenia nie przesądza o jego gotowości do produkcyjnego wykorzystania. Specyfika projektów badawczych wskazuje, iż najpierw skaner będzie musiał być wykorzystany do budowy prototypu technologii i stanowić integralną część tego prototypu potwierdzającego realizację wyników prac badawczych. Jeżeli wg GISPRO od razu po zakupie skaner będzie użyteczny produkcyjnie to powstaje pytanie o zasadność realizacji projektu badawczego przez GISPRO, bowiem skoro skaner jest gotowy to w tym przypadku cała technologia i badania musiały być już wcześniej wykonane przez producenta tego skanera na etapie jego planowania i konstrukcji. W związku z tym GISPRO jak należy sądzić wprowadziło w błąd NCBiR ubiegając się o projekt badawczo rozwojowy zamiast o projekt inwestycyjny, gdyż aby zrealizować cele projektu wystarczyło zakupić gotowe urządzenie. Wtedy zostałaby więc niesłusznie przyznana dotacja na przedmiotowy wniosek. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie w części dotyczącej wyboru oferty wykonawcy GISPRO, pomimo że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę i nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.). Na rozprawie wniesiono także o obciążenie wykonawcy GISPRO kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie ze złożonym spisem kosztów wraz z załącznikami. Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę GISPRO Sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637 Szczecin (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez jednostkę zamawiającą i złożył pisemne stanowisko procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty przystępującego, w tym czy nie zaniechano wykluczenia tego wykonawcy z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 p.z.p.) oraz odrzucenia jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.), w następstwie czego mogło dojść do naruszenia w toku postępowania zasad naczelnych p.z.p. (art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.). Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało częściowo przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. Skład orzekający stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy potwierdziły się okoliczności podnoszone przez odwołującego w zarzucie nr 1 z petitum odwołania, co powoduje, że zamawiający powinien wykluczyć przystępującego z przetargu, z powodu spełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w przedmiocie usług referencyjnych, podanych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w przetargu z pkt 6.2.3.2. SIW Z. Nie wykazano natomiast, aby do wprowadzenia jednostki zamawiającej w błąd doszło w warunkach winy umyślnej, zatem Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Ponadto, w ocenie składu rozpoznającego spór, nie doszło do udowodnienia przesłanek art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p, skutkujących koniecznością odrzucenia oferty przystępującego. Dokonana przez Izbę weryfikacja czynności zamawiającego, w ramach okoliczności wskazanych w zarzucie nr 2 odwołania, powoduje przyjęcie, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 p.z.p. i przedwcześnie zakończył postępowanie wyjaśniające cenę wykonawcy, które należałoby kontynuować, celem jednoznacznego wykazania realności ceny przystępującego, albo stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. Izba nie nakazała zamawiającemu kontynuowania postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny, ponieważ z powodu konieczności wykluczenia przystępującego z przetargu, nakaz taki byłby bezprzedmiotowy. Na wstępnie rozważań skład orzekający zauważa, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (por. przykładowo wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną, którą wskazał odwołujący. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Skład orzekający podkreśla, że art. 180 ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego. W ocenie składu orzekającego zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę przystępującego i zaniechał wykluczenia go z przetargu, kiedy materiał dowodowy wskazuje, że doszło do spełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co winno skutkować eliminacją przystępującego z postępowania, z powodu okoliczności wskazanych zarzucie nr 1 z petitum odwołania. Izba ustaliła, że w przetargu, którego przedmiotem jest wykonanie monitoringu brzegów morskich na podstawie danych uzyskanych metodą lotniczego skanowania laserowego LIDAR, ortofotomapy oraz profili poprzecznych brzegu morskiego, zamawiający w załączniku nr 12 do SIW Z zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej zwany jako „SOPZ”). Dalej Izba ustaliła, że w rozdziale 6 pkt 6.2.3.2. SIW Z postawiono warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności zawodowej, zgodnie z którym wykonawca był zobligowany wykazać, że wykonał „dwie usługi, które obejmowały swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, wraz z opracowaniem wyników, o sumie długości opracowanych profili nie mniejszej niż 100 km”. Na wezwanie zamawiającego, z dnia 17 września 2020 r., przystępujący przedłożył wykaz usług, stanowiący wypełniony załącznik nr 5 do SIW Z, gdzie wskazano pięć usług, wykonanych na rzecz: 1) Gminy Miasta Sopotu, 2) PORR S.A. w Warszawie 3) Aquaworks S. S.w Niestępowie 4) PHU „Pryzmat” Nadzory Inwestorskie R. M. w Gdyni i 5) Gas Storage Poland Sp. z o.o. w Dębogórze. Z wykazem przystępujący złożył dokumenty, które miały udowadniać należyte wykonanie rzeczonych usług. W odwołaniu odwołujący podnosił wadliwość doświadczenia przystępującego, wskazanego w pozycjach od 3 do 5 wykazu usług, ponieważ jego zdaniem w tym zakresie wprowadzono zamawiającego w błąd. W przedmiocie usługi z pozycji nr 3 dla Aquaworks S. S. w Niestępowie (dalej zwanego jako „Aquaworks”) przystępujący wskazał w wykazie „wykonanie pomiarów batymetrycznych oraz sonarowych profili brzegowych wraz z opracowaniem wyników wzdłuż rurociągu zrzutowego z Oczyszczalni Wschód w Gdańsku Sobieszewie. Usługa obejmowała swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników pomiarowych. Łączna długość opracowanych profili: 25,5 km”. Natomiast z referencji z dnia 17 lipca 2020 r., mającej potwierdzać należyte wykonanie tej usługi, jak trafnie podnosił odwołujący, nie wynika, aby w ramach usługi wykonano wymagane pomiary batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy o długości profili 25,5 km, jak oświadczono w wykazie. Zgodnie z poświadczeniem Aquaworks wykonano pomiary batymetryczne oraz wykonano sonarowe profile brzegowe, gdzie łączna długość 10 wykonanych profili pomiarowych wyniosła 25,5 km. Zdaniem składu orzekającego dająca się zauważyć na pierwszy rzut oka rozbieżność, w zakresie brzmienia dokumentu referencji i oświadczenia z wykazu usług przystępującego, powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego i spowodować wykorzystanie ustawowych instrumentów, aby wyjaśnić te okoliczności – pytając o niespójności wykonawcę czy podmiot, na rzecz którego wykonano usługę, czego w postępowaniu zaniechano, a co powoduje nienależyte badanie i ocenę oferty przystępującego. D o quasi postępowania wyjaśniającego doszło więc na rozprawie, kiedy przedłożono uzyskane od inwestora – Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o. w Gdańsku– oświadczenie z dnia 23 listopada 2020 r., w którym jednostka ta wskazuje, że wystawiająca przystępującemu referencje firma Aquaworks, w ramach realizacji omawianej usługi, wykonała jedynie pomiary batymetryczne dna morskiego, bez profili brzegowych. Dołączono także plan batymetryczny dna morskiego w obrębie układu zrzutowego. Skoro zatem inwestor wskazuje, że Aquaworks nie wykonała w ramach usługi badania profili brzegowych (wymaganych w warunku przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni zgodnie z pkt 6.2.3.2 SIWZ), Aquaworks nie mogła potwierdzić wykonania ich przez przystępującego. W zakresie usługi z pozycji nr 5, wykonanej na rzecz Gas Storage Poland Sp. z o.o. w Dębogórze (dalej zwanej jako „Gas Storage”), przystępujący w wykazie wskazał: „wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych wraz z opracowaniem wyników wzdłuż rurociągu zrzutowego solanki Kosakowo zgodnie z umową 14ZAK204. Usługa obejmowała swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników. Łączna długość opracowanych profili: 109,2 km”. Zaś z referencji z dnia 27 lipca 2020 r., wystawionej przez Gas Storage, złożonej przez przystępującego, jako środek dowodowy na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi, wynika, że jej przedmiotem było wykonanie pomiarów batymetrycznych i wykonanie sonarowych profili brzegowych, łączna długość 42 wykonanych profili pomiarowych wyniosła 109,2 km. Z referencji tej nie wynika natomiast, podobnie jak we wcześniej omawianej usłudze, aby w jej ramach wykonano pomiary batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy. Zatem tutaj także opis z wykazu usług i środek dowodowy, w postaci referencji nie są spójne. Zamawiający w toku przetargu, tożsamo jak w zakresie usługi z pozycji nr 3 wykazu usług przystępującego, nie zdecydował się w przetargu na wyjaśnienie tej sprzeczności. Na rozprawie odwołujący przedłożył dowody w postaci oświadczenia Gas Storage z dnia 2 grudnia 2020 r., dotyczące usługi z pozycji 5 wykazu, gdzie wskazano, iż w jej ramach wykonano jedynie sondaż dna morskiego (pomiary batymetryczne) wzdłuż rurociągu zrzutowego solanki z punktu B do komory rozdziału K – długość ok 2200 m, w odległości 10 m z każdej strony od osi rurociągu i sondaż dna morskiego (pomiary batymetryczne) w obszarze zrzutu solanki, tj. gałęzi D1, D2, D3 i D4. Załączono także plan sondażowy rurociągu z roku 2016 i wyciąg z dokumentów postępowania. W zakresie usługi nr 4 z pozycji wykazu usług, wykonanej na rzecz PHU „Pryzmat” Nadzory Inwestorskie R. M. w Gdyni (dalej zwanego jako „Pryzmat”), skład orzekający ustalił, iż w wykazie przystępujący wskazał „wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych wraz z opracowaniem wyników w rejonie progów podwodnych w miejscowości Jarosławiec. Usługa obejmowała swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników. Łączna długość opracowanych profili: 29 km”. Z wykazem przedłożono referencje z 18 lipca 2020 r., pochodzące od firmy Pryzmat, gdzie wskazano wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych wraz z opracowaniem wyników w rejonie progów podwodnych w miejscowości Jarosławiec, łączna długość 234 wykonanych profili pomiarowych wyniosła 29 km. Skład orzekający wskazuje, że usługa ta została wykonana przez Pryzmat na rzecz Urzędu Morskiego w Słupsku, zaś zgodnie z dokumentacją przetargu (SIW Z, załącznik nr 9 i 13 do SIW Z, usługa dotyczyła zadania nr 3), którą przedłożył zamawiający do materiału dowodowego, w ramach opracowania nie były wykonywane pomiary batymetryczne profili brzegowych z użyciem echosondy. Złożony przez odwołującego i zamawiającego materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że usługi z pozycji od 3 do 5 wykazu usług nie miały w swoim przedmiocie elementów określonych w pkt 6.2.3.2 SIW Z. Przy tym wiarygodność oświadczenia z dnia 23 listopada 2020 r. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o. w Gdańsku, oświadczenia z dnia 2 grudnia 2020 r. Gas Storage oraz dowodów załączonych do oświadczeń i dokumentacji postępowania, szczegółowo opisanych powyżej, nie była przez przystępującego podważana. Izba również nie znalazła podstaw, aby zakwestionować wiarygodność omawianych dokumentów. Natomiast w związku z tym, że przystępujący nie podjął nawet próby wykazania okoliczności przeciwnych, niż wynikające z rzeczonych dowodów, skład orzekający uznał, że fakt braku wykonania wymaganych przez zamawiającego pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, w usługach z pozycji wykazu nr: 3, 4 i 5 został przez odwołującego i zamawiającego udowodniony. W związku z powyższym wnioskiem należało stwierdzić, że przystępujący, którego obciążał dowód wykazania swojej zdolności zawodowej w toku postępowania przetargowego przed zamawiającym, i który zaniechał podjęcia inicjatywy dowodowej w tym zakresie w postępowaniu przez Krajową Izbą Odwoławczą, nie udowodnił posiadanego doświadczenia, którego wymagano w przetargu. Ciężar wykazania posiadania określonych cech spoczywa bowiem na podmiocie, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego – wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że posiada określone zdolności, wymagane w przetargu, czyli spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu. A dodatkowo strona, która w postępowaniu odwoławczym ograniczy swoje stanowisko jedynie do subiektywnej polemiki, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 p.z.p., winna się liczyć z materialnoprawnym skutkiem braku udowodnienia swoich racji. Ponadto, odwołujący na rozprawie złożył niezakwestionowany przez przystępującego dowód, dotyczący usługi nr 1 z wykazu usług przystępującego, w postaci oświadczenia z dnia 3 grudnia 2020 r., gdzie przedstawiciel Urzędu Miasta Sopotu wskazuje, iż pomiar nie dotyczył linii brzegowej. Dowód ten podważa oświadczenie z pozycji nr 1 wykazu przystępującego, dotyczące wykonania pomiarów i opracowania wyników w rejonie mola w Sopocie. Dalej Izba stwierdziła, że ustalony stan rzeczy, poddaje się również kwalifikacji przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania omawianej normy muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wprowadzenie zamawiającego w błąd polegało na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie swojej sytuacji podmiotowej – zatajono brak wykonania wymaganych przez zamawiającego w warunku z pkt 6.2.3.2. pomiarów batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, przez podmiot na zasobach którego opiera się przystępujący, w usługach z pozycji wykazu usług nr 3-5, co wykazały niepodważone przez przystępującego dowody odwołującego. Dodatkowo Izba zaznacza, że treść referencji dla usługi nr 3 i nr 5, złożonych w przetargu, ich sformułowanie i użyta nomenklatura zaprzecza treści z wykazu usług. Przystępujący tłumaczył przy tym, że referencje mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia, tak jakby ich merytoryczna treść, niespójna z wykazem usług, miała pozostać bez znaczenia. W ocenie składu orzekającego do wprowadzenia zamawiającego w błąd doszło w warunkach winy nieumyślnej, z powodu daleko niedbałego działania przystępującego, którego czynności należy oceniać przez pryzmat podwyższonego miernika staranności właściwego dla przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych ( k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.). Nie sposób jest jednak przyjąć – przynajmniej w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie – aby wykonawca uczynił to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co jest konieczne dla wypełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Odwołujący, wywodził swoje stanowisko wprowadzenia zamawiającego w błąd w zamiarze bezpośrednim, bądź ewentualnym, z podobieństwa dwóch dokumentów referencji (złożonych w przetargu, dotyczących usługi nr 3 i nr 5), jednakże gołosłowne przypuszczenia strony, to znacząco zbyt mało, aby uznać działanie przystępującego za wypełniające hipotezę omawianej normy. Pomijając już, że w odwołaniu nie poświęcono zbyt wiele uwagi dla wykazania przesłanki wprowadzenia w błąd, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że wywołanie błędu po stronie zamawiającego było w ustalonym stanie rzeczy raczej pobocznym, aczkolwiek istotnym skutkiem, bierności przystępującego w zakresie dbania o własne interesy, niż z góry powziętym zamiarem – a przynajmniej nic innego nie wynika z materiału procesowego. Skład orzekający zauważa, że zgodnie ze swoim stanowiskiem procesowym (str. 14 i 15 pisma z dnia 7 grudnia 2020 r.) przystępujący podnosił, że inaczej rozumiał warunek udziału w przetargu, niż zamawiający i odwołujący, strony różniły się rozumieniem zakresu i rodzaju wymaganego doświadczenia w pkt 6.2.3.2. SIW Z. Przystępujący podnosił brak powszechnie przyjmowanej definicji, która określa maksymalną czy inną długość profilu brzegowego. Zdaniem przystępującego definicja taka nie wynika z przepisów prawa (brak definicji legalnej), ani z postanowień SIW Z, co oznacza konieczność odniesienia się do zwyczajowo rozumianego pojęcia „profil brzegowy”, użytego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący podnosił również konieczność rozstrzygnięcia niejasności, wątpliwości i brak uszczegółowienia warunku udziału w przetargu na jego korzyść. Skład rozpoznający spór wskazuje, że należy rozróżnić sytuację, gdy zamawiający nie dookreśli w sposób szczegółowy wymogów dokumentacji postępowania, czy zawrze w niej wykluczające się lub wieloznaczne treści, co powoduje, że obiektywny odbiorca, podmiot działający w danej branży, poweźmie rzeczywiste wątpliwości jak rozumieć SIW Z, których w oparciu o brzmienie dokumentacji nie sposób wyeliminować. W takiej sytuacji także, należycie działający przedsiębiorca winien wykorzystać ustawowe instrumenty (art. 38 p.z.p.), by rzeczone (faktyczne i obiektywne) niejasności czy wątpliwości wyeliminować, a co najmniej ujawnić je przed złożeniem oferty w przetargu. Natomiast z inną sytuacją mamy do czynienia, kiedy wykonawca, któremu zarzucono wprowadzenie zamawiającego w błąd oraz złożono dowody to potwierdzające, kreuje w toku postępowania odwoławczego rzekome niejednoznaczności, których nie miał przy składaniu oferty, a teraz są one jedynym wyjściem, aby nie doprowadzić do eliminacji jego oferty z przetargu. Po otwarciu ofert, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, wszystkie zarzuty wadliwego jej ukształtowania przez zamawiającego są spóźnione. Nie ma możliwości rewidowania treści SIW Z, a w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści, bądź zakresu stawianych przez zamawiającego wymogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który wątpliwości co do treści SIW Z nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły. Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji jest niejasna i niejednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Natomiast brak zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28 lutego 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Przystępujący nie zadał zamawiającemu w przetargu pytań, jak rozumieć spełnienie wymagań postępowania z pkt 6.2.3.2. SIW Z, nie zaskarżono także brzmienia warunku. Przed złożeniem oferty nie podnosił również konieczności wyjaśnienia, jak rozumieć warunek zdolności zawodowej, aby wykonane usługi obejmowały wymagane pomiary batymetryczne profili brzegowych. Takie wątpliwości nie zostały w postępowaniu zgłoszone, a teraz wykonawca oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności i powołuje się na rzekome niejasności, które powinny być rozstrzygnięte na jego korzyść. Dodatkowo obecnie przystępujący buduje swoją argumentację na założeniu, iż nie ma jednego, powszechnie przyjętego rozumienia tego pojęcia. Powoduje to konieczność przyjęcia, że przystępujący pominął ustawowy tryb zadania pytania zamawiającemu i na kanwie własnej, wybranej przez siebie definicji dokonania pomiaru batymetrycznego profili brzegowych, ocenił, że spełnia warunek udziału w przetargu i podjął decyzję o złożeniu oferty. A przy tym na wezwanie zamawiającego złożył referencje (ad pozycji 3 i 5 wykazu wykonawcy), które posługują się zupełnie innymi sformułowaniami, niż użyte w wykazie usług i są z nim niespójne. Treść referencji skutkowała nabraniem przez zamawiającego mylnego wyobrażenia o zakresie prac wykonanych w ramach referencyjnych usług. Przystępujący zdaje się liczył, że zamawiający nie dopyta o szczegóły doświadczenia. Zaznaczyć także należy, iż już na tym etapie zamawiający powinien wyjaśnić niejasności treści wykazu w korelacji ze środkami dowodowymi, ponieważ określenia użyte w referencjach nie potwierdzają charakteru usługi wymaganej w warunku. Zamiast tego zamawiający zaniechał właściwego badania i oceny oferty, i jak wynika z dowodów dał się wprowadzić przystępującemu w błąd. Należy przy tym zauważyć, że dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe – względnie jak łatwe były – do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie – istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu. Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza bowiem cywilistycznej koncepcji „przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych wprowadzenia w błąd, a przewiduje dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia takiego wykonawcy. W postępowaniu odwoławczym przystępujący wskazał własny sposób rozumienia treści warunku z pkt 6.2.3.2. SIW Z, w zakresie konieczności, by wykonana usługa obejmowała pomiary batymetryczne profili brzegowych. Zatem nie wskazano na niejasność, niespójność dokumentacji przetargu, czyli nie na wątpliwości w zakresie rozumienia wymogu warunku na kanwie SIW Z, a zaoferowano konkurencyjne zdefiniowanie profilu brzegowego, dokonane na podstawie wykładni i założeń własnych autora opinii prywatnej, złożonej przez stronę. Powyższe w ocenie Izby powoduje, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający zauważa również, że w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą wnioski dowodowe, których celem nie jest stwierdzenie faktów (art. 190 ust. 1 p.z.p.), a transponowanie do materiału dowodowego subiektywnych ocen, stanowiska co do wykładni czy polemik z dokumentacją postępowania, są z zasady niedopuszczalne, jako nieznane procedurze postępowania przed Izbą. Omawiany „dowód” w postaci opinii prywatnej ma taki właśnie charakter – nie został powołany na okoliczność faktów, a stanowi nic więcej, jak próbę włączenia do materiału dowodowego ocen i przekonań autora opinii, jak można byłoby alternatywnie rozumieć treści SIW Z, jeżeli poczyniłoby się takie założenia, jakie poczynił autor opinii. Przystępujący, któremu profesjonalny charakter prowadzenia działalności zawodowej nakazuje wyjaśniać wymagania SIW Z dotyczące jego sytuacji podmiotowej, a mogące rodzić trudności w dalszym toku postępowania, zaniechał przed złożeniem oferty zadania pytań zamawiającemu, niedbale potwierdził spełnienie warunków udziału w przetargu i chce być premiowany w oparciu o zasadę wyjaśniania wszelkich wątpliwości – niezależnie od ich źródła, etapu ich ujawnienia, możliwości ich usunięcia – na swoją korzyść, podnosząc, że należy przyjąć jego wykładnię SIW Z, pasującą do złożonych referencji, opartą na założeniach interpretacyjnych autora opinii prywatnej. Ponadto, takie określenie sposobu wyznaczenia profilu brzegu morskiego, jakie feruje autor opinii, byłoby całkowicie poza spektrum dokumentacji postępowania. Kiedy zgodnie z SIW Z, którą dysponowali wszyscy wykonawcy składający oferty w przetargu, przed złożeniem ofert, w SOPZ (pkt 3.2.2. SOPZ) zamawiający uregulował sposób wyznaczania profilu brzegu morskiego. Przyjęcie postulatów przystępującego, ujawnionych w postępowaniu odwoławczym, powodowałoby również oderwanie warunku udziału w przetargu od dokumentacji postępowania. Nie wykazano także, aby konkurencyjna wykładnia przystępującego była zwyczajowo przyjmowanym sposobem rozumienia spornego warunku, czy aby wynikała z wiedzy branżowej podmiotów działających na tym rynku, a z drugiej strony, inwestorzy, którzy także działają na rynku usług batymetrycznych nie mają wątpliwości, że przystępujący nie wykonał pomiarów linii brzegowej, jednoznacznie nie utożsamiając tych pomiarów z pomiarami dna morskiego z usług referencyjnych (vide dokumenty: z 3.12.2020 r. Urzędu Miasta Sopotu i z 23.11.2020 r. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o. w Gdańsku). W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby działanie przystępującego, będącego profesjonalnym uczestnikiem rynku pomiarów batymetrycznych, mając na uwadze stan rzeczy ustalony w postępowaniu, wypełniło hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bowiem zamawiający uznał, że przystępujący wykazał posiada cechy podmiotowe wymagane w pkt 6.2.3.2. SIW Z w zakresie określonego doświadczenia, co nie znalazło potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Ponadto działanie przystępującego było niedbałe i miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ zamawiający wybrał jego ofertę, jako ofertę najkorzystniejszą w przetargu. Natomiast w przedmiocie argumentacji zamawiającego, że przystępującego należy wezwać, na zasadzie art. 26 ust. 3 p.z.p., do uzupełnienia zdolności zawodowej – ponieważ zamawiający nie skorzystał z tego trybu – Izba wskazuje, że ustawodawca, w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd, nie przewiduje zastosowania trybu naprawczego, a sankcję wykluczenia wykonawcy. Nie ma podstawy prawnej do wezwania przystępującego do uzupełnienia, aby zastąpić informacje nieprawdziwe, prawdziwymi. Dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć. W zakresie zarzutu nr 2 z petitum odwołania, zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 1-3 p.z.p.), skład orzekający wskazuje co następuje. Izba ustaliła, ze zamawiający dwukrotnie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny – w dniu 25 sierpnia 2020 r. złożono wyjaśnienia wraz z dowodami, w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2020 r., zaś w dniu 11 września 2020 r. złożono ponowne wyjaśnienia z dowodami, na wezwanie z dnia 7 września 2020 r. Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę, w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, w wyniku czego stwierdzono, że zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym samym naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Dalej Izba stwierdziła, że na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego z postępowania, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia – w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna. Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, która powinna zakończyć się otrzymaniem jednoznacznego wyniku – cena oferty jest rzetelnie skalkulowana, zapewnia zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w dokumentacji postępowania, bądź cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powoduje odrzucenie oferty. Art. 90 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia w tej sferze wątpliwości, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo przeprowadzonych wyjaśnień powinna zakończyć się jednym, obiektywnym i kwantyfikowalnym wynikiem. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę. W szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości czynności poodejmowanych w ramach procedury wyjaśnienia ceny ofertowej. Dopiero po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i jednoznaczny, bądź nie pytał w ogóle. Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego składane w przetargu odpowiadają żądaniu zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania – istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w postępowaniu rozpoznawanym sporem zaniechano. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę wyrokowania, nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Do wyjaśnień przedłożono również dowody. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Zdaniem Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z powodu braku szczegółowego dopytania przez zamawiającego w postępowaniu wyjaśniającym cenę, dopiero przed Izbą przystępujący próbował wykazywać, że posiada doświadczenie, które przekłada się na prawidłowe założenia przyjęte do kalkulacji ceny, w tym uwzględnienie w niej ograniczeń dotyczących warunków meteorologicznych oraz hydrologicznych, w jakich będzie możliwe zachowanie dokładności pomiaru, planowanych dni pomiaru oraz dni w trybie gotowości. Próbowano także rozwinąć przyjęte w kalkulacji założenia ze str. 14 i 15 wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2020 r., wobec dowodu złożonego przez odwołującego, w postaci historycznych danych meteorologicznych, na kanwie którego wskazał ile dni należy w jego ocenie założyć na pomiar. Należy przypomnieć, iż w postępowaniu odwoławczym weryfikowane są czynności z przetargu. Izba ocenia złożone w toku badania i oceny ofert wyjaśnienia przez wykonawcę, kontrolując działania zamawiającego. Zatem obecnie składanie dodatkowych wyjaśnień i dowodów, ponad to co zostało złożone w przetargu, jest w postępowaniu odwoławczym działaniem spóźnionym, więc zostały one przez skład orzekający pominięte. Dodatkowa argumentacja i dowody nie były podstawą do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, co zostało zaskarżone. Tym niemniej, zamawiający nie wyjaśnił tego w sposób dostateczny i nie dopytał wykonawcy, a następnie uwzględnił odwołanie, uznając, że cena jest rażąco niska. Dopiero szczegółowe wyjaśnienie, jakie założenia przyjęto do kalkulacji ceny, rozwijające wskazaną ilość dni i uszczegóławiające przyjęty na tej podstawie sposób realizacji umowy, pozwoliłoby na ustalenie, czy założenia przystępującego są poprawne, czy błędne. Ponadto, odwołujący nie zdecydował się w odwołaniu na zaoferowanie składowi orzekającemu szerszego wyjaśnienia, jaki w jego ocenie byłby właściwy sposób ustalenia dni na pomiar i innych założeń, które pozwoliłyby na zachowanie wymagań umowy, np. wskazując swoje założenia oraz rozwijając przyjęte podstawy. Zamawiający postawił w tym zakresie znaczną swobodę wykonawcom i jeżeli odwołujący chciał wykazać, że założenia przystępującego są wadliwe, a w konsekwencji powodują rażąco niską cenę, to należało chociażby podjąć próbę przybliżenia tego, jakie założenia będą prawidłowe, przedstawiając Izbie materiał porównawczy do analizy wyjaśnień przystępującego. Odwołujący podnosił także, iż bezzasadnie obniżono koszt całego zamówienia o 8% z powodu uzyskania pomocy publicznej – dofinansowania na zakup batymetrycznego laserowego skanera (pkt 56 wyjaśnień z 25 sierpnia 2020 r.). Izba ustaliła, że przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na 8% obniżenie kosztów pośrednich, a nie ceny oferty (koszty pośrednie obniżono z 35% na 27%). Stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, stąd nie było podstaw do podzielenie argumentacji strony, która w wyniku poczynienia wadliwego założenia wywodziła rażąco niską cenę oferty przystępującego. Dalej w odwołaniu podnoszono, iż użycie skanera batymetrycznego do realizacji zamówienia (do celów komercyjnych) w trakcie trwania projektu badawczego wygeneruje nieplanowany dochód, co jest równoznaczne z pomniejszeniem dotacji, a tym samym powoduje stratę. Zamawiający wyjaśniał te okoliczności, w ramach wezwania z 7 września 2020 r. Odwołujący nie zdecydował się na odniesienie do tej argumentacji, traktując je wycinkowo, kiedy przystępujący szeroko opisał poczynione założenia w tym przedmiocie, zaś zarzut postawiono jakby nie było to szczegółowo przez zamawiającego wyjaśniane. Izba dostrzega również, iż faktycznie wyjaśnienia w tym przedmiocie są niejednoznaczne, a wykonawca odpowiada na pytania jednostki zamawiającej nie dając klarownej, popartej dowodami, odpowiedzi w zakresie rzeczonego urządzenia. Co także istotne nie wyjaśniono ostatecznie, jak rzeczywiście, w okresie realizacji zamówienia, wykonawca zamierza dysonować urządzeniem, pozostawiając to raczej w sferze warunkowych założeń, co powinno powodować kontynuację postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie. Szczególnie, że urządzenie to pozwoliło na uzyskanie przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Z drugiej strony, jak już wcześniej wspomniano, odwołujący nie zdecydował się na szczegółowe odniesienie do treści wyjaśnień ceny z dnia 11 września 2020 r. Zarzut oparto raczej na założeniach strony, niż na klarownie wskazanych okolicznościach wynikający z wyjaśnień ceny, udowadniających, że jest ona rażąco niska (przykładowo – wskazując na dane, konkretne ich brzmienie, które jednoznacznie powoduje zaoferowanie nieekwiwalentnej ceny). Ponadto, odwołujący nie zdecydował się na wykazanie swoich racji i w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie danej okoliczności, tak jakby nie była wyjaśniania przez zamawiającego. Zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny winien, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p., wskazywać konkretną czynność zamawiającego, mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa przy określeniu sposobu naruszenia normy. Zatem, pomimo że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów. Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do powyższych kosztów. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji ceny wykonawcy powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Dopiero kontynuacja postępowania wyjaśniającego elementy ceny, uczyniłaby zadość celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p. Zamawiający winien zakończyć postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne i możliwe do obiektywnej weryfikacji informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Brak wyjaśnienia wątpliwości w sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie należycie analizującego zaistniałą sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów i operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona prawidłowa realizacja zamówienia publicznego. W tym miejscu należy podzielić również stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (por. orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88), kiedy zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości szacunkowej, przedmiotu zamówienia, czy cen ofert konkurencji. Godzi się również zaznaczyć, że judykatura zwraca uwagę, że „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem same arytmetyczne porównania dokonane przez odwołującego nie mogą przesądzać o konieczności odrzucenia oferty jego konkurencji. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja odrzucenia oferty przystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, co nie powoduje, że działanie zamawiającego było prawidłowe. W ocenie składu orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast kontynuować postępowanie wyjaśniające cenę przystępującego dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym niemniej, wobec potwierdzenia zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z przetargu Izba nie nakazała w sentencji orzeczenia ponownego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., co z powodu eliminacji tego wykonawcy z przetargu, byłoby bezprzedmiotowe. Ponadto, skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego, zduplikowane przez zamawiającego, dowody złożone przez odwołującego, dotyczące usług z pozycji nr: 1, 3, 4 i 5 wykazu przystępującego, opisane we wcześniejszej części uzasadnienia. Izba wskazuje również, że treść wniosku o udzielenie informacji z dnia 17 listopada 2020 r., którego adresatem jest Aquaworks, złożona przez przystępującego, jest nieprzydatna dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie powiązano tego dowodu z materiałem procesowym. Nie złożono żadnego dowodu związanego z tym wnioskiem, zatem nie ma go z czym skonfrontować. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na wadliwy wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest przystępujący po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw. Zgodnie zatem z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba obciążyła przystępującego kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (zmniejszone do kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia). Skład orzekający nie zasądził od przystępującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Zgodnie bowiem z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu (art. 192 ust. 10 p.z.p.) strona przyczyniająca się do wszczęcia procesu, czyli zamawiający, który kapituluje – składając oświadczenie procesowe zmierzające do rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może skutecznie domagać się na swoją rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które swoim działaniem wywołał, rezygnując jednocześnie z obrony swojego stanowiska. Warto zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu o zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie postępowania przed Izbą regulacji art. 101 k.p.c., Sąd Najwyższy wyjaśnił już wielokrotnie, że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 1951 r. sygn. akt: C 593/51, zaspokojenie przez pozwanego roszczenia po wytoczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w rozumieniu art. 100 k.p.c. Podobnie zagadnienie to rozstrzyga orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 1954 r. sygn. akt: II C 1514/53 i z dnia 4 lipca 1952 r. sygn. akt: C 1080/52. Przenosząc te myśli natury systemowej na grunt przywołanych przepisów, regulujących reguły zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą, należy ocenić, że zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności z naruszeniem prawa – nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do wniesienia odwołania, a następnie uległ w postępowaniu odwoławczym. Jakikolwiek inny wniosek prowadziłby nie tylko do załamania zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za uzasadnione. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2842/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 252 zł 78 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (635,78 zł) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.– Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 120-293083. W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą, w związku został wezwany przez Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. W wymaganym terminie Odwołujący przesłał wymagane dokumenty i oświadczenia, w tym wymagany zgodnie z SIW Z wykaz osób o treści wymaganej przez SIW Z. Następnie pismem z 10 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „uzupełnienia” załącznika nr 7 (wykaz osób) poprzez precyzyjne opisanie doświadczenia, m.in. wskazanie zadania/budowy, pełnionych funkcji wraz z podaniem zakresu dat, osób wskazanych w tym załączniku. Jako podstawę prawną tego wezwania wskazano art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, mimo użycia w treści wezwania słowa „uzupełnienie” pismo to można traktować wyłącznie jako wezwanie do wyjaśnień oświadczenia w zakresie spełnienia określonych warunków udziału lub weryfikacji prawdziwości tego oświadczenia. W odpowiedzi Odwołujący przesłał żądane dane, tak, aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oświadczenia co do spełniania warunków udziału w zakresie osób skierowanych do wykonywania zamówienia. Wskazano zadania/budowy, pełnione funkcje i zakresy dat dla osób wskazanych w Wykazie osób. Informacje te zostały przesłane na wzorze załącznika nr 7 do SIW Z, gdzie przy nazwiskach wskazanego personelu wymieniono w tabeli wymagane w wezwaniu dane. W odniesieniu do pana A. S. omyłkowo wskazano początkową datę, od której można liczyć wymagany przez SIW Z okres jego doświadczenia i nie wymieniono szczegółowo zadań/budów i zakresów dat pełnienia funkcji kierownika robót po roku 2016. Odwołujący wskazał, że pismem z 25 września 2020 r. został wezwany do wyjaśnienia, w jaki sposób obliczono okres wymaganego doświadczenia pana A. S., wskazując na faktyczną datę początkową przynależności do właściwego organu samorządu zawodowego i podane w poprzednim wyjaśnieniu okresy pełnienia wymienionych tam funkcji kierownika robót. W odpowiedzi Odwołujący, uzupełniając poprzednie wyjaśnienia (a nie – jak twierdzi Zamawiający – uzupełniając złożone oświadczenia co do spełnienia warunków udziału) potwierdził datę, od której można liczyć doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót przez ww. osobę oraz wskazał kolejne zadania/budowy i związane z nimi okresy pełnienia funkcji kierownika robót. Komplet tych informacji potwierdza, że pan A. S. zarówno w momencie składania oferty, jak i aktualnie, spełnia wymogi stawiane w warunkach udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale X. ust. 8. pkt 2 SIW Z Zamawiający wymagał wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania określonymi osobami w odniesieniu do spornej kwestii dotyczył dysponowania kierownikiem robót elektrycznych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót. Dla wykazania tak określonego warunku w sposób wymagany w SIW Z wystarczające jest oświadczenie wykonawcy zawierające informacje zawarte w załączniku nr 7 – Wykaz osób, który został złożony przez Odwołującego na wezwanie z 27 sierpnia 2020 r. W wykazie tym wskazano wszystkie żądane informacje: imię i nazwisko (A. S.), zakres wykonywanych czynności (kierownik robót elektrycznych) posiadane uprawnienia budowlane (uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych) posiadane doświadczenie (minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót), podstawa dysponowania (umowa cywilnoprawna). Odwołujący podniósł, że ani SIW Z ani ogłoszenie o zamówieniu nie wymagały, aby w oświadczeniu o spełnianiu tak opisanego warunku szczegółowo wskazywać okresy zatrudnienia na poszczególnych budowach, co powoduje, że złożone pierwotnie oświadczenie o spełnieniu warunku posiadanego doświadczenia wypełnia obowiązek wykonawcy do wykazania spełnienia tego warunku. W wykazie znalazły się zgodne z prawdą oświadczenia wykonawcy, że pan A. S. posiada wymagane uprawnienia budowlane oraz ponad 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót, a także wskazano funkcje, jakie ma pełnić w ramach realizacji zamówienia oraz podstawę dysponowania. Oczywiste jest przy tym prawo zamawiającego do weryfikacji złożonego oświadczenia poprzez domaganie się dalszych informacji, które przepisy ustawy nazywają „wyjaśnieniami wykonawcy” Nie można jednak mylić koniecznych, bo wymaganych przez SIW Z (i w zakresie wymaganym przez SIW Z), oświadczeń i dokumentów dla wykazania spełnienia warunków udziału2 wyjaśnieniami zmierzającymi do weryfikacji złożonych oświadczeń, a z takim przypadkiem – zdaniem Odwołującego – mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący podniósł, że prawnej doniosłości wezwania i jego skutków nie można rozpatrywać wyłącznie w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego podstawy prawnej albo tylko w dosłownym brzmieniu użytych słów czy zwrotów. W niniejszej sprawie sens zarówno wezwania z 10 września 2020 r., jak i z 25 września 2020 r. i ich faktyczna podstawa prawna nie powinna budzić wątpliwości, tzn. stanowią one wezwania do złożenia wyjaśnień treści oświadczeń złożonych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zresztą w odniesieniu do podstawy prawnej Zamawiający sam wskazał w piśmie z 10 września 2020 r., że opiera się między innymi na art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast w piśmie z 25 września 2020 wprost wskazał już tylko art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Skoro więc pierwotnie złożony wykaz osób zawierał oświadczenia wymagane dla potwierdzenia spełniania warunków udziału, to każde następne przekazywane szczegółowe informacje (niewymagane w SIW Z) dotyczące nazw zadań, okresów pełnienia funkcji itp. można traktować wyłącznie jako wyjaśnienia, które w przedmiotowej sprawie potwierdzają poprawność oferty i prawdziwość oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie osób złożonym zgodnie z wymaganiami SIW Z. Celem postępowania wyjaśniającego powinno być bowiem wyłącznie wykazanie, że osoba wskazana przez wykonawcę wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu i tylko taki sens i prawna doniosłość może być przypisana wszystkim informacjom przekazywanym w odpowiedzi na wezwania zamawiającego. Zdaniem Odwołującego sposób sformułowania wezwania z 10 września 2020 r. przez Zamawiającego narusza także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ze względu na wskazanie w jednym zdaniu podstawy prawnej dotyczącej uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń (art. 26 ust. 3) jak i podstawy do żądania wyjaśnień od wykonawcy (art. 26. ust 4) w taki sposób, że Zamawiający nie określa, które z żądanych informacji mają stanowić, uzupełnienia brakujących oświadczeń, a które wyjaśnienia ich treści. Praktyka taka wprowadza wykonawcę w błąd co do tego, jak Zamawiający ocenił złożone przez wykonawcę oświadczenia, nie wiadomo bowiem, czy złożone dokumenty i oświadczenia nie odpowiadają wymaganiom SIW Z czy tylko wymagają wyjaśnień. Oczywiste jest, że różnica co do skutków prawnych tego, czy wymagane są uzupełnienia, czy wyjaśnienia, ma wpływ na wynik postępowania, a przez to pozwala na ocenę działania Zamawiającego jako sprzecznego z zasadami opisanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tak właśnie Zamawiający postąpił żądając „uzupełnienia”, podczas gdy z treści wezwania wynikała faktyczna potrzeba wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń, by na końcu potraktować złożone wyjaśnienia jako niedopuszczalne ponowne uzupełnienie skutkujące wykluczeniem z postępowania. Odwołujący wskazał, że niezgodne z prawem wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, doprowadziło Zamawiającego do kolejnej czynności niezgodnej z prawem, tj. uznania oferty Strabag Sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonych czynności oraz dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje: W rozdz. IX pkt 3.3.b SIW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: (…) dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywania Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia: - kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej lub jej odpowiadających zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i doświadczenie minimum 7 - letnie jako kierownik budowy lub kierownik robót, który w tym okresie wykonywał przez nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy, co najmniej jedną robotę hydrotechniczną morską o wartości co najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego; − kierownikiem robót elektrycznych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót; − kierownikiem robót sanitarnych, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz minimum 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót; przy czym osoby, o których mowa powyżej powinny być członkami właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 roku o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. 2019 poz. 1117). Zgodnie z rozdz. X pkt 8.a SIW Z na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 7 do SIWZ. Załącznik nr 7 do SIW Z obejmuje następujące informacje: 1) Nazwiska i imiona osób, które będą pełnić poszczególne funkcje, 2) Wymagania Zamawiającego, 3) Nr uprawnień i data ich wystawienia, 4) Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z, 5) Informacja o podstawie dysponowania osobami (wykonawcy mieli obowiązek wpisać informacje, o których mowa powyżej w punktach 1 oraz 3-5). Pismem z 27 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył m.in. Wykaz osób, w którym w kolumnie Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIWZ podał: -w odniesieniu do Kierownika budowy (pana A. M.): Posiada ponad 7 lat doświadczenia jako kierownik budowy lub kierownik robót oraz w tym okresie wykonywał przez nieprzerwany okres ponad 12 miesięcy, jedną robotę hydrotechniczną morską o wartości ponad 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. tj. inwestycja pod nazwą: Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia” -w odniesieniu do Kierownika robót elektrycznych (pana A. S.): Posiada ponad 5 lat doświadczenia jako kierownik robót. -w odniesieniu do Kierownika robót sanitarnych (pana W. B.): Posiada ponad 5 lat doświadczenia jako kierownik robót. Pismem z 10 września 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: W związku z dokumentami złożonymi w dniu 10.09.2020 r na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.08.2020 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z Rozdziałem IX i X SIW Z, Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. – działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018,1986), zwanej dalej Ustawą, w związku ze wskazanym wyżej postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, niniejszym wzywa wykonawcę – Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o. o. do: 1)uzupełnienia załącznika nr 7: „Wykaz osób” poprzez precyzyjne opisanie doświadczenia, m.in. wskazanie zadania/budowy, pełnionych funkcji wraz z podaniem zakresu dat, osób wskazanych w przedmiotowej Ofercie Wykonawcy, które wykonywać będą Zamówienie, tj. : Pana A. M. – Kierownika budowy (podano: 7 lat doświadczenia), Pana A. S. – Kierownika robót elektrycznych (podano: 5 lat doświadczenia); Pana W. B. – Kierownika robot sanitarnych (podano: 5 lat doświadczenia) i dostarczenia wypełnionej kolumny 4, tj.: „Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z”, celem potwierdzenia posiadanego przez te osoby doświadczenia - zgodnie z Rozdz. X ust. 8, pkt 2) SIWZ. 2)) udowodnienia spełnienia przez wskazanego w ofercie jako Kierownika Budowy Pana A. M. - wymogu określonego w SIO ust.6 Wzoru Umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) stanowiącego, że „Kierownik budowy ma obowiązek przebywania na terenie budowy w trakcie wykonywania robót budowlanych” skoro wg posiadanych przez Zamawiającego informacji Pan A. M. prowadzi obecnie jako kierownik budowy następujące inwestycje (…). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący poinformował, że przesyła załącznik nr 7 – Wykaz osób uzupełniony o wypełnioną kolumnę 4 „Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z”. W wykazie tym Odwołujący podał w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót elektrycznych następujące informacje dodatkowe: 06.2015-10.2015 kierownik robót Budowa nowego kotła fluidalnego 03.2015-01.2016 kierownik robót Przebudowa Kliniki Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz rozbudowa i modernizacja Szpitala oddziału Ratunkowego – Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus w Warszawie 03.2015-08.2015 kierownik robót Przebudowa i termomodernizacja części obiektu szpitalnego na cele Przychodni Diagnostycznej wraz z budową dźwigu wewnętrznego oraz rozbiórką zewnętrznej rampy 08.2015-01.2016 kierownik robót Budowa ratusza i Gminy Konstancin-Jeziorna w rejonie ulicy kolejowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w odniesieniu do Kierownika robót sanitarnych (pana W. B.): 11.2014-02.2015 kierownik robót Modernizacja wrocławskiego węzła wodnego 11.2014-08.2015 kierownik robót Centrum Handlowo-Biurowo-Usługowo-Rozrywkowe SUKCESJA w Łodzi, usytuowane w Łodzi przy Al. Politechniki 08.2014-12.2014 kierownik robót Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego dla Kliniki przy ul. Chałubińskiego 22a oddymianie klatki schodowej znajdującej się w części budynku zlokalizowanej na rogu ul. Skłodowskiej i ul. Chałubińskiego. Wykonania projektu wykonawczego systemu sygnalizacji pożaru, systemu oddymiania z wydzieleniem pożarowym 4 klatek schodowych wraz ze szczegółowym kosztorysem z zakresu robót oraz wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych SSP w syst. projektuj i buduj. 05.2014-09.2014 kierownik robót Przebudowa budynku biurowego na terenie bazy olejowej przy ul. Legnickiej 03.201406.2014 kierownik robót Przepięcia sieci elektroenergetycznej Sn zasilania obiektu W CK Wrocław ul. Wystawowa R-3738 z 10 kV na 20kV 10.2013-11.2013 kierownik robót Budowa systemu wczesnej detekcji gazu VESDA turbogeneratora nr 1 06.2013-03.2015 kierownik robót Rewaloryzacja na cele wystawiennicze Pawilonu Czterech Kopuł we Wrocławiu 08.2013-11.2013 kierownik robót Aquarius Business House-Etap II 04.2013-06.2013 kierownik robót Rozbudowa Teatru muzycznego CAPITOL we Wrocławiu 10.2012-12.2012 kierownik robót Modernizacja zasilania Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie, ul. Roentgena, Warszawa 09.2011-11.2013 kierownik robót Budowa Centrum Kultury Studenckiej SKS PWr 12.2012-04.2013 kierownik robót Remont budynku 1BC kampusu EiT+ 09.2011-09.2012 kierownik robót Wymiana instalacji oświetlenia oraz monitoringu wizyjnego w budynku ZPMW KW K Knurów 06.2011-07.2013 kierownik robót Rozbudowa Akademii Muzycznej we Wrocławiu-Budowa Sali muzyczno-dydaktycznej wraz z infrastrukturą 05.2011-07.2012 kierownik robót Budynek magazynowo- garażowy z częścią socjalną i garażami wraz niezbędnymi elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu 05.2011-09.2011 kierownik robót Modernizacja oczyszczalni ścieków Damasławek 02.2010-10.2011 kierownik robót Budowa szpitalnego bloku operacyjnego wraz z działem przyjęć i podjazdem dla karetekSzpital Powiatowy w Dzierżoniowie Pismem z 25 września 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: W związku z dokumentami złożonymi w dniu 17.09.2020 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.09.2020 r. do uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia zgodnie z Rozdziałem IX i X SIW Z, Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. – działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 z późn. zm.), zwanej dalej Ustawą, w związku ze wskazanym wyżej postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, niniejszym wzywa Wykonawcę – Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o. o. do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących posiadania przez Pana A. S. – Kierownika robót elektrycznych doświadczenia opisanego w uzupełnionym załączniku nr 7: „Wykaz osób”. W uzupełnionym w dniu 17.09.2020 r. „Wykazie osób” Wykonawca podał, iż A. S. – kierownik robót elektrycznych posiada ponad 5-letnie doświadczenie jako kierownik robót (wskazując zakres dat od miesiąca lutego 2010 r. do miesiąca stycznia 2016 r.) oraz posiada uprawnienia o numerze ewidencyjnym 372/DOŚ/1O z dnia 15.12.2010 r. W myśl art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.U. 2020.1333 t.j.) podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. I pkt 3 lit. a oraz – zgodnie z odrębnymi przepisami wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności. Zgodnie z art. 6 ust. I ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U. 2019.1117) prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przysługuje wyłącznie osobom wpisanym na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Komisja sprawdziła historię wpisu na stronie Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa https://www.piib.org.pl/lista-czsonkopmenu-45 Z informacji uzyskanych na powyższej stronie wynika, że Pan A. S. wskazany w „Wykazie osób” jest członkiem Izby dopiero Od dnia 1 marca 2011 r. Ponadto Komisja wystąpiła z zapytaniem do Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, gdzie potwierdzona została data przynależności Pana A. S. do Izby od dnia 10.03.201 1 r. Korespondencja e-mail w załączeniu. Uwzględniając powyższe informacje, zdaniem Komisji przetargowej, w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, Pan A. S. nie mógł przed dniem 1 marca 201 1 r. pełnić samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tym samym nie można uwzględnić w obliczaniu okresu jego doświadczenia zawodowego jako kierownika robót terminów sprzed 1 marca 2011 r. Analizując wypełniony i przedłożony przez Państwa „Wykaz osób”, licząc doświadczenie Pana A. S. od 1 marca 2011 roku do stycznia 2016 roku wynika, iż nie posiada on wymaganego co najmniej 60-miesięcznego doświadczenia. Mając na uwadze powyższe, w związku z wątpliwościami dotyczącymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale IX ust 3. pkt 3) ppkt b) tiret dwa Komisja Przetargowa prosi o wyjaśnienie sposobu wyliczenia 5letniego doświadczenia Pana A. S. jako kierownika robót. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący podał, że: (…) Pan A. S. posiada wymagane przez SIW Z doświadczenie. W załączeniu przesyłamy szczegółowy wykaz jego doświadczenia obejmujący okres 2011 – 2020. W przedstawionym wraz z wyjaśnieniami wykazie Odwołujący złożył nowy wykaz, w którym zmienił opis doświadczenia pana A. S., wskazując doświadczenie częściowo inne od tego, które wskazał w wykazie złożonym w odpowiedzi na wezwanie z 10 września 2020 r. Pismem z 22 października 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał m.in.: Odpowiadając na ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień, DORACO pismem z dnia 30 września 2020 r. nie wyjaśniło na jakiej podstawie przyjęło do wyliczenia doświadczenia pana A. S. okres od lutego 2010 r. do dnia uzyskania uprawnień, tj. 01.03.2011 r., wskazało, iż Pan A. S. posiada wymagane przez SIWZ 5-letnie doświadczenie, a na dowód tego przedłożyło szczegółowy wykaz jego doświadczenia obejmujący lata 2011-2020. Analiza treści przedłożonego w dniu 30 września 2020 r. wykazu wprost wskazuje, iż stanowi on w rzeczywistości uzupełnienie uprzednio złożonego przez DORACO załącznika nr 7 (wykaz osób) w dniu 17 września 2020 r. Wykazem złożonym w dniu 30 września 2020 r. DORACO uzupełniło kolumnę tabeli załącznika nr 7 (wykaz osób) zatytułowaną „Opis doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z” o doświadczenie Pana A. S. w latach 2011-2020. Złożony uprzednio przez DORACO wykaz osób określał natomiast, iż Pan A. S. posiada doświadczenie jako kierownik robót elektrycznych w okresie luty 2010 r.-styczeń 2016 r. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, iż zamawiający ma prawo i obowiązek wezwać wykonawcę o uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp tylko jeden raz. Zatem Wykonawca DORACO celem wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania przez kierownika robót elektrycznych minimum 5-letniego doświadczenia (Rozdział IX ust. 3 pkt 3 lit. b) tiret drugie SIW Z, powinien to doświadczenie wykazać już w odpowiedzi na wezwanie ZMPG S.A. z dnia 10 września 2020 r. Przedstawienie wymaganego doświadczenia dopiero w piśmie z dnia 30 września 2020 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25 września 2020 r., było spóźnione i nieuprawnione. Wezwanie z dnia 10 września 2020 r. wystosowane do DORACO na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp było jasne i precyzyjne, a DORACO w odpowiedzi nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, złożenie przez DORACO szczegółowego wykazu doświadczenia Pana A. S. obejmującego okres 2011-2020 r. nie może zostać uznane za skuteczne kazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w świetle ustawy pzp. Ponadto należy stwierdzić, że DORACO uzupełniło doświadczenie Pana A. S. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, nie zaś na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Złożenie zatem takiego dokumentu należy traktować jako samodzielne uzupełnienie dokumentów przez Wykonawcę bez wezwania ze strony Zamawiającego, do czego ten pierwszy nie był uprawniony. Zaznaczyć przy tym należy, iż art. 26 ust. 4 ustawy pzp służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych. Wobec niewykazania przez DORACO spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3 lit. b) tiret drugie SIW Z, Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp postanawia o wykluczeniu DORACO z przedmiotowego postępowania oraz w myśl art. 24 ust. 4 ustawy pzp ofertę DORACO uznaje za odrzuconą. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Strabag Sp. z o.o., który w ustawowym terminie zgłosił przystąpienie do postępowania i wykazał interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Stosownie do art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w . Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Zamawiający, wykluczając Odwołującego z postępowania, nie naruszył wskazanych wyżej przepisów ustawy. Po pierwsze, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wykaz osób złożony na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zawierał wymagane informacje i potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a Zamawiający mógł żądać dodatkowych informacji jedynie w ramach wyjaśnień. O ile rację ma Odwołujący, że wykaz osób, jest oświadczeniem wykonawcy, składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to całkowicie niezasadne jest twierdzenie, że oświadczenie to nie musiało zawierać szczegółowych informacji, a de facto mogło się ograniczać do powtórzenia treści warunku. Odwołujący pominął fakt, że zgodnie z rozdz. X pkt 8.a SIW Z wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia miał zawierać m.in. informacje na temat ich doświadczenia, a we wzorze wykazu osób Zamawiający wprost wymagał podania opisu doświadczenia zawodowego na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z. Jest to zgodnie z § ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (…) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Skoro Zamawiający wyraźnie żądał podania w wykazie osób opisu doświadczenia zawodowego tych osób na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z, to nie sposób podzielić stanowiska, że oświadczenie wykonawcy polegające na powtórzeniu treści warunku udziału w postępowaniu (tj. oświadczenie, że dana osoba posiada ponad 5 lat doświadczenia jako kierownik robót) jest wystarczające. Opis doświadczenia zawodowego ze swej istoty powinien zawierać informacje na temat tego doświadczenia, a zakres tych informacji powinien pozwolić zweryfikować, czy rzeczywiście doświadczenie to odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ. Należy więc stwierdzić, że wobec treści wykazu złożonego przez Odwołującego na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający miał prawo i obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby wezwanie skierowane do niego pismem z 10 września 2020 r. było wezwaniem do wyjaśnień, a nie do uzupełnienia wykazu osób. Teza ta stoi w oczywistej sprzeczności z treścią ww. pisma Zamawiającego. W ocenie Izby, mimo że jako podstawę prawną wezwania Zamawiający wskazał przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, to nie ma wątpliwości, że w zakresie opisu doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy wezwanie dotyczyło jednoznacznie uzupełnienia wykazu. Zauważyć należy, że wezwanie z 10 września 2020 r. dotyczyło dwóch kwestii, z których kwestia wskazana w punkcie 2 pisma wymagała właśnie wyjaśnień, z kolei punkt 1 pisma, dotyczący opisu doświadczenia zawodowego, zawierał żądanie uzupełnienia wykazu. W związku z tym, że wezwanie obejmowało te dwie kwestie, wskazanie jako podstawy prawnej dwóch przepisów, tj. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, było uzasadnione. Istotne znaczenie ma to, że w zakresie opisu doświadczenia zawodowego Zamawiający w wezwaniu wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że wymaga uzupełnienia wykazu. Taka treść wezwania jest rozstrzygająca i powoduje, że wykonawca powinien uzupełnić prawidłowy wykaz osób, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Odwołujący w odpowiedzi na takie wezwanie uzupełnił wykaz osób, w którym – jak przyznał w treści odwołania – w odniesieniu do pana A. S. omyłkowo wskazał początkową datę, od której można liczyć wymagany przez SIW Z okres jego doświadczenia oraz nie wymienił szczegółowo zadań/budów i zakresów dat pełnienia funkcji kierownika robót po roku 2016. Należy więc stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie mógł być kolejny raz wezwany do uzupełnienia wykazu osób. Zasadą wynikającą z konieczności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest bowiem jednoznacznie potwierdzona w orzecznictwie Izby zasada jednokrotności wezwania kierowanego do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, stosując się do powyższej zasady, nie skierował do odwołującego kolejnego wezwania do uzupełnienia wykazu osób, zwrócił się jedynie o wyjaśnienie treści przedstawionego wykazu, powziął bowiem wątpliwości co do okresu doświadczenia kierownika robót elektrycznych w kontekście daty uzyskania przez tę osobę członkostwa w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa. Odwołujący nie wyjaśnił tej rozbieżności, ale przedstawił kolejny wykaz osób, podając w nim nowe informacje na temat doświadczenia zawodowego pana A. S. . Należy więc stwierdzić, że Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca nie miał prawa kolejny raz uzupełnić wykazu osób i że w związku z faktem, że wykaz przedstawiony na wezwanie z 10 września 2020 r. nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykluczył Odwołującego z postępowania. Na koniec zauważyć należy, że nie może być rozstrzygająca dla rozpoznawanej sprawy podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że we wcześniejszych postępowaniach Zamawiający nie kwestionował wykazów osób, które nie zawierały informacji na temat dat i nazw inwestycji, w ramach których zdobywane było doświadczenie zawodowe. Odnosząc się do tych twierdzeń pokreślić należy, że ocenie Izby podlegają okoliczności zaistniałe w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie i nie może świadczyć o nieprawidłowości działań Zamawiającego to, że w innych postępowaniach inaczej oceniał składane przez wykonawcę dokumenty, zwłaszcza gdy prawidłowość tej oceny nie została zweryfikowana. W tej sytuacji na marginesie jedynie Izba zauważa, że okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana na rozprawie, a przedstawienie dokumentów mających ją potwierdzać po zamknięciu rozprawy jest spóźnione, zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt: KIO 2034/23 WYROK z dnia 7 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lipca 2023 r. przez odwołującego ITPOL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Morską w Szczecinie, przy udziale wykonawcy A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 1612 zł 53 gr (słownie: tysiąc sześćset dwanaście złotych pięćdziesiąt trzy grosze) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu, a także kwotę 405 zł 17 gr (słownie: czterysta pięć złotych siedemnaście groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu noclegu. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5 213 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście trzynaście złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izba oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 2034/23 UZASADNIENIE Politechnika Morska w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa wraz z montażem symulatora ewakuacji z zatopionej kabiny helikoptera (HUET) dla Politechniki Morskiej w Szczecinie w ramach programu wieloletniego pn. Budowa Polskiego Ośrodka Szkoleniowego Ratownictwa Morskiego w Szczecinie”, nr postępowania: BZP-AZ/262-19/23. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 8 maja 2023 r., nr 2023/S 089-275416. W postępowaniu tym wykonawca ITPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Odwołujący”) 13 lipca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że do oferty załączono prawidłowy plik JEDZ, a fakt, że zamawiający miał problem z otwarciem plików JEDZ pochodzących od różnych oferentów świadczy o problemach technicznych po stronie zamawiającego, 2)art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp przez ogłoszenie zamówienia celem uzyskania zestawu do przeprowadzania szkoleń zgodnych z wymogami OPITO i równocześnie ukształtowanie wymaganych cech w sposób naruszający konkurencyjność, a preferujący tylko jednego producenta, pomimo, że takie ukształtowanie wymogów nie wynika z uregulowań OPITO, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 ustawy Pzp przez nieodrzucenie ofert złożonych przez Zakład Usługowo-Handlowy Elwiko S. D. oraz PARASNAKE A. S. pomimo, że oferta ta nie odpowiadała wymogom zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie treningowej kabiny helikopterowej HUET spełniającej wymogi, 4. unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1a do SW Z przedmiotem zamówienia były wolnostojący żuraw przystosowany do przenoszenia osób, symulator helikoptera, tratwa lotnicza treningowa, kamizelki lotnicze i kombinezony transferowe, a wszystko spełniające wymogi OPITO, albowiem celem Zamawiającego jest prowadzenie centrum szkoleniowego w zgodzie ze standardami OPITO. Odwołujący wyjaśnił, że załączył do oferty plik JEDZ wygenerowany przez wskazany przez Zamawiającego system informatyczny. Pomimo tego Zamawiający twierdzi, że nie mógł otworzyć pliku JEDZ. Jak wynika z analizy złożonych ofert Zamawiający miał problem z odczytaniem plików JEDZ dostarczonych również przez innych oferentów co wskazuje jednoznacznie na problemy technicznie po stronie Zamawiającego, a to zaś nie może obciążać oferenta. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając warunki zamówienia ustalił je w sposób ograniczający konkurencyjność tj. samowolnie i bezpodstawnie eliminując szereg rozwiązań. Odwołujący argumentował, że w zakresie Wolnostojącego żurawia Zamawiający wymaga, żeby żuraw ten był posadowiony na przygotowanym już fundamencie. W istocie jednak nie został przygotowany tylko fundament, ale również stalowe elementy montażowe. Wprost z treści rysunku technicznego wynika model dźwigu, który jest kompatybilny z określonym rozwiązaniem montażowym – w załączniku nr 1b do SWZ. Odwołujący podniósł, że w zakresie symulatora helikoptera HUET Zamawiający oczekuje, że będzie on spełniał wymogi OPITO, a to między innymi, że musi mieć: 1. Minimum cztery siedzenia dla kursantów, 2. Wypychane okno dla każdego kursanta, 3. Wyjście (wypychane, na szynie albo uchylne) z działającym mechanizmem podobnym do tego używanego na helikopterach offshore. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SW Z i załącznikach określił, że symulator helikoptera HUET ma mieć między innymi: 1. Dokładnie cztery siedzenia dla kursantów, 2. Dokładnie 5 wypychanych okien, 3. Co najmniej jedno wypychane wyjścia awaryjne (drzwi). W ocenie Odwołującego już na pierwszy rzut oka widać, że choć OPITO wymaga aby na każdego kursanta przypadało jedno okno, to Zamawiający oczekuje, aby było jedno okno „nadmiarowe”. Wymóg taki nie znajduje żadnego sensu w realiach OPITO, albowiem trening HUET polega na opuszczeniu symulatora helikoptera przez okno przylegające do siedzenia kursanta. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający określa, że drzwi mają być wypychane, choć OPITO dopuszcza inne rozwiązanie. Równocześnie nie znajduje, w ocenie Odwołującego, uzasadnienia wyeliminowanie możliwości zaoferowania symulatora helikoptera HUET z drzwiami na szynie lub uchylnymi. Odwołujący przypomniał, że stosownie do art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zdaniem Odwołującego swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający określił warunki zamówienia w taki sposób, że ograniczył reguły konkurencyjności w sposób naruszający interesy Oferentów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający ponadto naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp i nie odrzucił dwóch ofert, które nie spełniały wymogów zamówienia, tj.: 1. Oferty złożonej przez Zakład Usługowo-Handlowy Elwiko S. D., w ramach której to oferty zaproponowano dostawę symulatora helikoptera HUET który posiadał 6 wypychanych okien (w tym 2 z tych okien stanowią część wypychanych drzwi) podczas gdy Zamawiający oczekiwał symulatora helikoptera HUET, który będzie miał 5 wypychanych okien i 1 wypychane drzwi, 2. Oferty złożonej przez PARASNAKE A. S., w ramach której Oferent nie spełnił wymogu wykazania materiałami informacyjnymi, że oferowany przez niego wolnostojący żuraw spełnia wymogi SW Z, a w tym „Udźwig min 6 T (cały zakres pracy)”, podczas gdy z materiału informacyjnego dostarczonego przez Oferenta wynika, że oferowany dźwig ma parametry „Overspecification of the capacity to 10,000kg, allowing derating to 5,000kg, while the maximum weight carried (HUET and occupants) will be 2,500kg”co oznacza, że w istocie dźwig ten ma udźwig w całym zakresie pracy 5 ton lub 2,5 tony. Odwołujący wskazał też, że spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia, a także na niemożliwości złożenia konkurencyjnej oferty z uwagi na sztucznie zawężone wymagania. W złożonej pismem z 31 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł w pierwszej kolejności o zwrot odwołania z uwagi na znajdujące się w jego treści braki formalne, w drugiej kolejności Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, a w sytuacji nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosków, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Przystępujący”). Izba nie uwzględniła zgłoszonych przez Zamawiającego wniosków o zwrot odwołania ani o odrzucenie odwołania. Wskazane przez Zamawiającego uchybienia formalne mają w ocenie Izby znaczenie techniczne i nie są to uchybienia, które skutkowałyby niemożnością rozpoznania odwołania. W zakresie natomiast wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Zamawiający nie otrzymał odwołania w formie przewidzianej art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, w ocenie Izby wniosek jest niezasadny. Nie jest kwestionowane, że Zamawiający w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania otrzymał treść odwołania w postaci elektronicznej w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać, wobec czego w ocenie Izby spełniony został cel przepisu art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie Rozdziału II, pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej„SWZ”), Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał: „Zamawiający, na podstawie art. 106 ustawy Pzp żąda, by wykonawca w celu potwierdzenia, że oferowany sprzęt odpowiada wymaganiom SWZ złożył wraz z ofertą następujące, przedmiotowe środki dowodowe: a)materiały informacyjne dotyczące przedmiotu zamówienia zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, z których ma wynikać potwierdzenie wszystkich parametrów technicznych/wymagań wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w zakresie następujących elementów wchodzących w skład symulatora: - wolnostojący żuraw, - treningowa kabina helikopterowa, - tratwa lotnicza treningowa. Dopuszcza się złożenie materiałów w języku angielskim. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane świadczenia spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych.” Natomiast w pkt 9.1 SW Z, Zamawiający wskazał m.in., że:„2) Do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale II ust. 7 i 8 SWZ. Wykonawca składa oświadczenie w formie: a) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia – dalej: JEDZ. JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert oraz stanowi dowód tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, wskazane w rozdziale II ust. 9 pkt 2 SWZ. 3)Wykonawca składa JEDZ w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub innym dokumencie.(…) 5) Wykonawca sporządzi oświadczenie JEDZ za pośrednictwem: -przy wykorzystaniu systemu dostępnego poprzez stronę internetową https://espd.uzp.gov.pl/ lub - za pośrednictwem innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego. (…) 7) Celem ułatwienia wykonawcy sporządzenia JEDZ zamawiający przygotował formularz JEDZ (załącznik nr 4 do SW Z), w formacie pliku XML, który zamieścił na Platformie. Formularz JEDZ, wstępnie przygotowany przez zamawiającego, zawiera tylko pola wskazane przez zamawiającego. W przypadku gdy wykonawca korzysta z możliwości samodzielnego utworzenia nowego formularza JEDZ/ESPD, aktywne są wszystkie pola formularza. Należy je wypełnić w zakresie stosownym do wymagań określonych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przy wszystkich podstawach wykluczenia domyślnie zaznaczona jest odpowiedź przecząca. Po zaznaczeniu odpowiedzi twierdzącej wykonawca ma możliwość podania szczegółów, a także opisania ewentualnych środków zaradczych podjętych w ramach tzw. samooczyszczenia. (…) b) Przedmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II ust. 5 Wymagana forma: Wykonawcy składają materiały informacyjne dotyczące przedmiotu zamówienia zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, z których ma wynikać potwierdzenie wszystkich parametrów technicznych wyspecyfikowanych przez Zamawiającego w zakresie oferowanych zadań w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawców zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej lub w innym dokumencie.” Zgodnie natomiast z Rozdziałem III, pkt 1 SWZ: „(…) 5) Zalecenia zamawiającego: a)Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: .pdf .doc .xls ze szczególnym wskazaniem na .pdf b)W celu ewentualnej kompresji danych Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatu: .zip. c)Dokumenty złożone w plikach w formatach .rar .gif .bmp .numbers .pages. zostaną uznane za złożone nieskutecznie. Formaty plików wykorzystywanych przez wykonawców powinny być zgodne z Obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych.” Jest okolicznością między stronami bezsporną, że złożony wraz z ofertą Odwołującego formularz JEDZ, został złożony w postaci pliku o formacie XML. Zamawiający nie mógł odczytać tego pliku, wobec czego pismem z 22 czerwca 2023 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 128 usta. 1 ustawy Pzp, „(…) do uzupełnienia oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia – dalej: JEDZ”. Zamawiający wskazał w treści wezwania, że „Do oferty dołączyli Państwo w/w oświadczenie (JEDZ), jednakże zostało ono złożone w formacie xml którego nie może odczytać zamawiający. W związku z powyższym prosi o jego uzupełnienie.” Odwołujący nie odpowiedział na powyższe wezwanie. Jak wynika z dowodu nr 4 do odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący odczytał ww. wezwanie dopiero 12 lipca 2023 r., podczas gdy Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na uzupełnienie oświadczenia JEDZ do 30 czerwca 2023 r. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 lipca 2023 r., Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego podając nastęujące uzasadnienie faktyczne i prawne: „Zamawiający odrzuca ofertę nr 1 Wykonawcy "ITPOL" Sp. z o.o. ul. Ludowa 871-700 Szczecin NIP 9552239407 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, który stanowi – cyt: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale II ust. 7 i 8 SW Z. Wykonawca składa oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Jednocześnie w zapisach rozdziału III ust. 1 pkt 5 SW Z zamawiający wskazał zalecane formaty składanych dokumentów. Wykonawca załączył do oferty w/w oświadczenie (JEDZ), jednakże zostało ono złożone w formacie xml którego nie może odczytać zamawiający. Wobec powyższego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Wykonawca został wezwany do uzupełnienia powyższego oświadczenia. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie przedłożył oświadczenia, wobec powyższego oferta Wykonawcy zostaje odrzucona.” Ponadto, na podstawie załącznika nr 1a do SW Z, zawierającego opis przedmiotu zamówienia (dalej:„OPZ”), Izba ustaliła, że opis w zakresie wolnostojącego żurawia był następujący: „Wolnostojący żuraw przystosowany do przenoszenia osób, spełniający wymagania OPITO w zakresie żurawi używanych do treningu HUET, z pełną obsługą zdalną, instalowany w hali basenowej na przygotowanym przez inwestora fundamencie. - Promień podnoszenia 4400-4600 mm od środka fundamentu - Udźwig min 6 T (cały zakres pracy) (…)”. W zakresie treningowej kabiny helikopterowej, Zamawiający wymagał m.in.: „Wyposażony w co najmniej 5 wypychanych okien i co najmniej jedno wypychane wyjście awaryjne (drzwi), z możliwością ponownej instalacji okien i drzwi w wodzie, zgodnymi z wymaganiami OPITO dla treningu HUET”. Przystępujący złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w języku angielskim. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie tłumaczenie tego przedmiotowego środka dowodowego na język polski. Wynika z jego treści, że zaoferowany przez Przystępującego żuraw jest zmodyfikowany do pracy z kabiną, a także że: „Zawyżona ładowność do 10 000 kg, umożliwiająca obniżenie wartości znamionowych do 5 000 kg, podczas gdy maksymalna przewożona masa (HUET i pasażerowie) wyniesie 2500 kg.” Wykonawca Zakład Usługowo – Handlowy ELW ICO S. Dropnik w załączonych wraz z ofertą przedmiotowych środkach dowodowych (złożonych w języku angielskim) wykazał, że zaoferowana przez niego kabina posiada 4 okna i 2 drzwi z oknami. Zamawiający 3 lipca 2023 r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b), c) i pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że do oferty załączono prawidłowy plik JEDZ, a fakt, że zamawiający miał problem z otwarciem plików JEDZ pochodzących od różnych oferentów świadczy o problemach technicznych po stronie zamawiającego. Jest okolicznością bezsporną, że złożony wraz z ofertą JEDZ nie został sporządzony w jednym z rekomendowanych przez Zamawiającego w treści SW Z formatów. Wynikłe stąd trudności Zamawiającego z odczytaniem JEDZ Odwołującego, a tym samym dokonana przez Zamawiającego ocena spornego oświadczenia, stanowiły podstawę do skierowania do Odwołującego wezwania z 22 czerwca 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z dowodu nr 4 do odpowiedzi na odwołanie wezwanie to zostało do Odwołującego przesłane za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie 22 czerwca 20232 r. Jak wynika z treści wezwania, Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na uzupełnienie JEDZ do 30 czerwca 2023 r., godz. 10.00. Z dowodu nr 4 do odpowiedzi na odwołanie wynika również, że Odwołujący odczytał to wezwanie dopiero 12 lipca 2023 r. i ta okoliczność była w ocenie Izby bezpośrednią przyczyną zaniechania uzupełnienia spornego oświadczenia. W okolicznościach tej sprawy stwierdzić należy, że jeśli Odwołujący nie zgadzał się z wezwaniem z 22 czerwca 2023 r. (przekazanym tego samego dnia) i w jego ocenie było ono niezasadne, gdyż format złożonego wraz z ofertą JEDZ pozwala na jego odczytanie, to powinien kwestionować to wezwanie w przewidzianym do tego terminie, co nie miało miejsca. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Następnie przypomnieć również należy, że Izba bada prawidłowość kwestionowanych przez wykonawcę czynności zamawiającego mając na uwadze okoliczności, w jakich te czynności były podejmowane i dokonując oceny, czy w świetle tych okoliczności, a także mając na uwadze stan wiedzy, jakim Zamawiający dysponował na moment ich podejmowania, są one w świetle przepisów ustawy Pzp prawidłowe. W ocenie Izby na gruncie stanu faktycznego zaistniałego w tej sprawie, czynność Zamawiającego z 3 lipca 2023 r. polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp była prawidłowa, bowiem na wezwanie Zamawiającego z 22 czerwca 2023 r. Odwołujący zaniechał udzielenia odpowiedzi. Dodatkowo Odwołujący nie kwestionował prawidłowości samego wezwania w przewidzianym do tego terminie. Podkreślenia wymaga, że z treści wezwania z 22 czerwca 2023 r. wynikały okoliczności faktyczne, które legły u podstaw tego wezwania zatem możliwe było jego kwestionowanie w drodze odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp przez ogłoszenie zamówienia celem uzyskania zestawu do przeprowadzania szkoleń zgodnych z wymogami OPITO i równocześnie ukształtowanie wymaganych cech w sposób naruszający konkurencyjność, a preferujący tylko jednego producenta, pomimo, że takie ukształtowanie wymogów nie wynika z uregulowań OPITO Zarzut podlega oddaleniu jako spóźniony. Zarzut dotyczy postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, tj. do treści SW Z. Zgodnie natomiast z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec m.in. treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Natomiast przedmiotowe postępowanie o zamówienie, które dotyczy to postępowanie odwoławcze jest na etapie rozstrzygnięcia, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej i dorzucenia ofert, które takiemu odrzuceniu podlegają, zatem nie jest to etap na którym możliwe jest formułowanie zarzutów dotyczących OPZ. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 ustawy Pzp przez nieodrzucenie ofert złożonych przez Zakład Usługowo-Handlowy Elwiko S. D. oraz PARASNAKE A. S. pomimo, że oferta ta nie odpowiadała wymogom zamówienia W zakresie w jakim zarzut odnosi się do oferty Przystępującego zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za prawidłowe. Sporny wymóg brzmi: „Udźwig min. 6 T (cały zakres pracy)”. Słusznie więc podnosi Zamawiający, że nie sposób wywodzić, aby wymóg ten dotyczył udźwigu wraz z pasażerami. Ma to jednak drugorzędne znaczenie dla rozpoznania tego zarzutu ponieważ w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 548 ustawy Pzp rozprawa odbywa się w języku polskim. Oznacza to, że odwołanie, w tym zarzuty, również musi być sporządzone w tym języku. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że o oddaleniu tego zakresu odwołania przesądziła treść zarzutu. Jak Izba ustaliła na podstawie treści SW Z, Zamawiający dopuścił składanie dokumentów przedmiotowych w języku angielskim, nie wymagając przy tym ich tłumaczenia. W treści uzasadnienia zarzut w zakresie w jakim odnosi się do oferty Przystępującego Odwołujący wskazał jedynie, że: „Oferent nie spełnił wymogu wykazania materiałami informacyjnymi, że oferowany przez niego wolnostojący żuraw spełnia wymogi SW Z, a w tym „Udźwig min 6 T (cały zakres pracy)”, podczas gdy z materiału informacyjnego dostarczonego przez Oferenta wynika, że oferowany dźwig ma parametry „Overspecification of the capacity to 10,000kg, allowing derating to 5,000kg, while the maximum weight carried (HUET and occupants) will be 2,500kg” co oznacza, że w istocie dźwig ten ma udźwig w całym zakresie pracy 5 ton lub 2,5 tony.” Odwołujący zatem nie przedstawił pełnego tłumaczenia skarżonego fragmentu, z którego wywodzi niezgodność treści oferty z treścią SW Z lecz ograniczył się jedynie do przedstawienia własnych wniosków. Taka konstrukcja zarzutu jest w ocenie Izby wadliwa z uwagi na treść art. 548 ustawy Pzp, co przesądziło o jego oddaleniu. Ponadto tak skonstruowany zarzut jest również lakoniczny, co potwierdza stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy, gdzie w ocenie Izby została zaprezentowana szersza argumentacja niż ma to miejsce w treści odwołania, a to z kolei powoduje, że stanowisko z rozprawy musiało zostać przez Izbę pominięte, jako wykraczające poza treść odwołania. Tłumaczenie spornego przedmiotowego środka dowodowego zostało przedstawione przez Zamawiającego, jednak przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 534 ustawy Pzp to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania zasadności podnoszonych w treści odwołania zarzutów. Natomiast z tłumaczenia załączonego do odpowiedzi na odwołanie, a także z podniesionej przez Zamawiającego okoliczności, co do sposobu podania spornego parametru przez Odwołującego, wynika w ocenie Izby, że zarzut nie jest zasadny. Podobnie sytuacja wygląda w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Elwiko. Odwołujący również tutaj nie przedstawił tłumaczenia przedmiotowych środków dowodowych, z których wywodzi niezgodność oferty tego wykonawcy z treścią dokumentów zamówienia. Treść zarzutu wobec oferty Elwiko również ogranicza się jedynie do przedstawienia oceny własnego (wniosków) Odwołującego. Zarzut również jest lakoniczny. Oceniając same tylko twierdzenia Odwołującego w treści odwołania stwierdzić należy, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ skoro – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, wykonawca Elwiko zaoferował 6 wypychanych okiem w tym 2 z tych wypychanych okien stanowią część wypychanych drzwi, a Zamawiający oczekiwał symulatora który będzie miał 5 wypychanych okien i 1 wypychane drzwi, to przedmiot oferty Elwiko spełnia wymagania SW Z, gdyż jak wskazał Zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie zostało określone położenie okien. W zakresie dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego Izba uznaje ich znikomą przydatność dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ kluczowa w okolicznościach tej sprawy jest po pierwsze treść zarzutu, co zostało wcześniej wyjaśnione, a ponadto stan wiedzy Zamawiającego będący podstawą oceny ofert, którym Zamawiający dysponował na moment jej dokonania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z §pkt 1) i pkt 2 lit a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2835/24, KIO 2844/24 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Mateusz Paczkowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2835/24), B. w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 2844/24) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie przy udziale: 1. uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2835/24: A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez Oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, C. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu, 2. uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2844/24: A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez Oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy NDI S.A. w Sopocie, C. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, D. wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, E. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu orzeka: KIO 2835/24 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. 1. ppkt 1) odwołania oraz zarzutu nr I. 1. ppkt 2) odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr I. 1. ppkt 3a)-3b) w zw. z zarzutem nr I. 1. ppkt 4) odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy „Klauzula sankcyjna” oraz odpowiednio pkt 4 Załącznika nr 21a do Umowy „Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji” poprzez ich dostosowanie do treści art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w sposób wskazujący, że 10 % próg wartości świadczeń odnosi się do każdego z Podmiotów Współpracujących, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie w części 1/2 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). KIO 2844/24 5. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) a, b, d, f, g, i, j, k, m, p, s oraz w pkt (2) a, b odwołania, opisanej na str. 2-3 odwołania, 6. oddala odwołanie w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) c odwołania, opisanej na str. 2 odwołania, 7. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) e odwołania, opisanej na str. 2 odwołania: 7.1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej żądania wykreślenia treści zdania drugiego z ust. 7 Załącznika nr 9 do Projektu Umowy, 7.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 8. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) h odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 8.1. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 3 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy: 8.1.1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej żądania wykreślenia słowa „itp.”, 8.1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 8.2. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 7 lit. c Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany treści ust. 4 pkt 7 lit. c Załącznika nr 12 do Projektu Umowy przez wykreślenie słów „oraz wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac.”, 8.3. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 8 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 8.4. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 10 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 9. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) l odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania - uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z ust. 3 Załącznika nr 15 do Projektu Umowy w zdaniu pierwszym słów „oraz podmiotu wystawiającego to Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta)”, a także treści „Zamawiający zastrzega sobie w szczególności możliwość odmowy akceptacji dla Zabezpieczenia Wykonania w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, m.in. w przypadku, gdy udzielający ich podmiot nie będzie spełniał następujących, minimalnych kryteriów: 1) posiada przynajmniej jeden rating kredytowy przyznany przez agencje ratingowe: Standard&Poor’s, Moody’s Investors Service lub Fitch Ratings (w przypadku nadania ratingu przez kilka agencji ratingowych, pod uwagę brany będzie rating nadany najpóźniej); 2) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Moody’s Investors Service, ocena ratingowa depozytów długoterminowych jest nie niższa niż Baa1; 3) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Fitch Ratings, długoterminowa ocena IDR jest nie niższa niż BBB+; 4) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Standard&Poor’s długoterminowa ocena ICR jest nie niższa niż BBB+; 5) w przypadku posiadania minimalnego akceptowalnego poziomu ratingu wskazanego w pkt. 2) – 4) powyżej, ocena perspektywy rewizji ratingu (tzw. OUTLOOK) nie jest niższa niż STABLE (stabilny).”, 10. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) n odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 10.1. w odniesieniu do treści ust. 6.4 pkt 1 lit. c, ust. 6.4 pkt 1 lit. e, ust. 6.4 pkt 3 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 10.2. w odniesieniu do treści ust. 6.4 pkt 1 lit. f Załącznika nr 17 do Projektu Umowy – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany obecnego ust. 1.5 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy przez wykreślenie z jego treści słów: „w żadnym razie nie przekroczy jednak kwoty 0,007% Wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Oferty w przeliczeniu na jeden dzień wydłużenia”, 11. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) o odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania: 11.1. w odniesieniu do treści ust. 1 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy – oddala odwołanie, 11.2. w odniesieniu do treści ust. 6 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy: 11.2.1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany w ust. 6 pkt 4 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy tak aby to postanowienie w przypadku Zawieszenia Wykonania z przyczyn określonych w pkt. 6.1 Załącznika nr 8 uwzględniało pokrycie przez Zamawiającego rzeczywistych kosztów wykonawcy poniesionych w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych) od momentu Zawieszenia Wykonania oraz aby wykonawca zachował w tym zakresie prawo do dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich, 11.2.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 12. w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) r odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania – umarza postępowanie odwoławcze, 13. w zakresie zarzutów dotyczących przewidzenia przez zamawiającemu w SWZ możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości, wskazanych w pkt II. k), str. 5 odwołania – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany SWZ przez wskazanie minimalnej wielkości lub wartości świadczenia stron, 14. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę PORR S.A. w Warszawie w części 1/2 i: 14.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 14.2. zasądza od Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy PORR S.A. w Warszawie kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2835/24, KIO 2844/24 Uz as adnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 lipca 2024 r., Dz.U. S: 146/2024, nr 454263-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym Strabag” lub „odwołującym I”, b) wykonawca PORR S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Porr” lub „odwołującym II”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2835/24, oraz sygn. akt KIO 2844/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 2835/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2024/18/WE poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w załączniku nr 17 do Umowy – Zmiana Umowy w pkt 6.4 (1) c ograniczenia kalkulacji zmian w zakresie kosztów pośrednich do kosztów zarządu ponoszonych wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 2) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2024/18/WE poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w załączniku nr 17 do Umowy – Zmiana Umowy w pkt 6.1 in fine wymogu dołączenia do kalkulacji kosztów wykonania Umowy dokumentów źródłowych potwierdzających wartości (ceny) przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania, etc.); 3) art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez: a) ustalenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21 – Klauzula sankcyjna - w pkt 2.1 (3) gwarancji, że na etapie zawarcia Umowy ani na etapie jej realizacji wartość świadczeń powierzonych przez wykonawcę do zrealizowania Podmiotom Współpracującym liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów nie przekroczy 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, oraz odpowiednio, b) ustalenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21a – Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji - w pkt 4, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania wszystkim Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotem Objętym Sankcjami nie przekracza/przekracza 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, c) wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21 – Klauzula sankcyjna - w pkt 3.3 uprawnienia Zamawiającego do jednostronnych zmian we wzorze oświadczenia w bliżej nieokreślonych „uzasadnionych” sytuacjach; 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) zmiany pkt 6.4 (1) c załącznika nr 17 do Umowy poprzez umożliwienie wykonawcom ujęcia w kalkulacji zmiany kosztów zarządu ponoszonych na terytorium Unii Europejskiej; 2) zmiany pkt 6.1 in fine (ostatniego zdania tego punktu) załącznika nr 17 do Umowy poprzez jego wykreślenie lub poprzez wskazanie, że do kalkulacji kosztów wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe, o ile jest w ich posiadaniu; 3) zmiany pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy „Klauzula sankcyjna” oraz odpowiednio pkt 4 Załącznika nr 21a do Umowy „Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji” poprzez ich dostosowanie do treści art. 5k ust. 1 Rozporządzenia w sposób wskazujący, że 10 % próg wartości świadczeń odnosi się do każdego z Podmiotów Współpracujących, np. poprzez: a) nadanie pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy następującej treści: „wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym, które są Podmiotami Objętymi Sankcjami przekroczy kwotę odpowiadającą 10% maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy, a nie zostało wydane odpowiednie zezwolenie, o którym mowa w art. 5k ust. 2 Rozporządzenia 833/2014” b) nadanie pkt 4 in principio Załącznika nr 21a do Umowy następującej treści: „oświadczam, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotami Objętymi Sankcjami (lub zrealizowanych przez nie) (…)” 4) zmiany pkt 3.3. Załącznika nr 21 do Umowy poprzez ograniczenie możliwości wprowadzenia przez Zamawiającego jednostronnej zmiany w wzorach oświadczeń sankcyjnych w przypadku konieczności dostosowania wzoru do wymagań wynikających z przepisów prawa, np. poprzez nadanie pkt 3.3. następującej treści: „Zamawiający może, w celu dostosowania wzoru oświadczenia o nienaruszaniu sankcji do wymagań wynikających z przepisów prawa wprowadzić jednostronnie zmiany we wzorach ww. oświadczeń, zawiadamiając o tym na piśmie Wykonawcę” W uzasadnieniu zarzutów nr I. 1. 3) a i nr I. 1. 3) b odwołania odwołujący I podniósł, że zgodnie z przepisem art. 5 k ust. 1 Rozporządzenia zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1 i 3, art. 10 ust. 6 lit. a)-e), art. 10 ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 lit. a)-d), art. 8, art. 10 lit. b)-f) i lit. h)-j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)-e) i lit. g)-i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)-d), lit. f)-h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem: a) obywateli rosyjskich, osób fizycznych zamieszkałych w Rosji lub osób prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. Zdaniem odwołującego I z regulacji art. 5k ust. 1 Rozporządzenia wynika zakaz udzielania zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem podwykonawców, dostawców, podmiotów, na których zdolnościach wykonawca polega, o ile udział takiego podmiotu przekracza 10% wartości zamówienia. Definicja Podmiotu Współpracującego, o którym mowa w pkt 1.1. (3) Załącznika nr 21 do Umowy co do zasada odpowiada katalogowi podmiotów wskazanych w komentowanej regulacji Rozporządzenia. Odwołujący I wskazał, że inaczej jednak niż to wynika z Rozporządzenia, w Załączniku nr 21 do Umowy w pkt 2.1 (3) „Gwarancja respektowania sankcji” Zamawiający wymaga od wykonawców by wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracujących, które są Podmiotami Objętych Sankcjami, liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów Współpracujących nie przekroczyła 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, jaki może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy. Ustalony przez Zamawiającego wymóg jest w tym zakresie sprzeczny z regulacją Rozporządzenia. Zdaniem odwołującego I ustawodawca unijny ustalił w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia próg 10% indywidualnie dla każdego z podwykonawców, dostawców czy podmiotów współpracujących, a nie do wszystkich łącznie. Innymi słowy art. 5 k ust. 1 in fine Rozporządzenia ustala zakaz udzielania zlecenia więcej niż 10% zamówienia sankcjonowanemu podmiotowi. Odwołujący I argumentował, że powyższą wykładnię potwierdziła sama Komisja Europejska w wyjaśnieniach dotyczących interpretacji art. przepisu art. 5 k Rozporządzenia. I tak w pytaniu nr 16 wskazano: Czy limit 10% rosyjskiego podwykonawstwa, dostaw lub udostępniania mocy produkcyjnych ma zastosowanie indywidualnie czy łącznie? Ma zastosowanie indywidualnie do każdego podwykonawcy, dostawcy lub dostawcy mocy produkcyjnych. W przypadku, gdy zaangażowany jest więcej niż jeden podmiot objęty sankcjami, wartość ich udziału musi osiągnąć 10% w co najmniej jednym przypadku, aby sankcje miały zastosowanie. Zdaniem odwołującego I w niniejszym postępowania Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył rygor wynikający z Rozporządzenia ustalając zakaz zlecania wszystkim Podmiotom Współpracującym liczonym łącznie więcej niż 10% zamówienia. Taki sposób rozumienia art. 5 k ust. 1 Rozporządzenia Zamawiający zaprezentował w Załącznikach nr 21 i 21a do Umowy odnosząc 10 % próg wartości zamówienia do łącznej wartości świadczeń wszystkich Podmiotów Współpracujących, podczas gdy próg ten odnosi się indywidualnie do każdego z nich. Według odwołującego I stanowczej krytyki wymaga również kwestionowane niniejszym odwołaniem uprawnienie Zamawiającego do dowolnej zmiany oświadczeń sankcyjnych, nie tylko w sytuacji konieczności dostosowania ich do wymagań wynikających z przepisów prawa, ale również w „innych uzasadnianych przypadkach”. Ocena zdolności wykonania zamówienia dokonywana jest przez wykonawców na podstawie dokumentów postępowania udostępnionych przez Zamawiającego na etapie przetargu. Dowolność w zakresie zmian dokumentów może prowadzić do daleko idących konsekwencji, które przewidział Zamawiający w Umowie - nawet odstąpienie od Umowy. Według odwołującego I o ile zrozumiałe jest uprawnienie do zmiany oświadczeń w przypadku konieczności ich dostosowania do wymogów prawa, o tyle inne okoliczności nie mogą być podstawą wprowadzania jednostronnych zmian. Odwołujący I w piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. W trackie posiedzenia Izby w dniu 10 września 2024 r. odwołujący I oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Popierał pozostałe zarzuty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2835/24, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3c odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/24 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: a) Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, b) Budimex S.A. w Warszawie, c) Torpol S.A. w Poznaniu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. KIO 2844/24 Odwołujący II wniósł odwołanie wobec następujących postanowień dokumentacji zamówienia: 1) Projektu Umowy (załącznik nr 2 do SWZ): (a) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 i 6 Projektu Umowy oraz treści Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy, w tym ust. 15 pkt. 1) lit. b); (b) § 2 [Przedmiot Umowy] ust. 4 Projektu Umowy; (c) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy oraz ust. 6.1 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy (d) ust. 4 pkt. 5 i 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (e) ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (f) ust. 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (g) ust. 26 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (h) ust. 4 Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, w tym pkt. 3, pkt. 7) lit. c), pkt 8) oraz pkt 10); (i) ust. 3 pkt. 28 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy; (j) ust. 7 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy; (k) § 14 [Zabezpieczenie Wykonania] ust. 1 Projektu Umowy; (l) ust. 3 Załącznika nr 15 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy; (m) ust. 5.2 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt (8)(h); (n) ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt (1) lit. (c), (e) i (f) oraz pkt (3); (o) ust. 1 i ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy; (p) ust. 2 pkt. 4 Załącznika nr 6 [Oświadczenia Stron] do Projektu Umowy; (q) ust. 1 i 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy; (r) ust. 6 Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy; (s) ust. 17 pkt 6) Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy; 2) Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SWZ): (a) poz. 6.8.2 oraz (b) poz. 6.9 w związku z postanowieniami PFU (załącznik nr 1 do SWZ) oraz STWiORB (załącznik nr 2 do PFU). Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 k.c.5, jak i art. 471 k.c., art. 483 k.c., 484 k.c., art. 56 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., 354 k.c., 640 k.c. w zw. z art. 656 k.c., 654 k.c., art. 354 § 1 k.c. oraz art. 119 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 1-4) Pzp w zw. z art. 450 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień Projektu Umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie Zamawiającego, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty, w tym wobec zdarzeń przyszłych, tj. zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego, z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 6 Projektu Umowy oraz treści Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez nieadekwatność wartości zaliczki w odniesieniu do rzeczywistego zaangażowania finansowego wykonawcy, jak i dowolność decyzji Zamawiającego w zakresie udzielenia zaliczki oraz w zakresie, w jakim Zamawiający nie przewidział płatności za materiały i sprzęt dostarczone na Teren budowy (w tym w szczególności maszyna drążąca TBM); b) § 2 [Przedmiot Umowy] ust. 4 Projektu Umowy poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyka kontraktowego wycenienia realizacji Zamówienia w przypadku zmiany przepisów prawa, norm i standardów; c) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy poprzez wprowadzenie limitu zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany nieadekwatnego w odniesieniu do umowy, w szczególności przedmiotu umowy, charakteru umowy, modelu realizacji umowy, zakresu umownych zobowiązań wykonawcy, jak i konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji Zamówienia; d) ust. 4, 6 i 7 oraz 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie potrójnego limitu waloryzacji, tj. wprowadzenie: (i) ogólnego limitu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy do maksymalnej wysokości 10 % wynagrodzenia (określonego w § 5 ust. 1 lit. a) netto Projektu Umowy); (ii) wartości stałego współczynnika „a”: [0,5] oraz zastosowanie w klauzuli waloryzacyjnej nieadekwatnego wskaźnika pn. PPI; (iii) ograniczenia możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczenia do okoliczności, o których mowa w art. 3571 k.c. lub art. 632 § 2 w zw. z art. 656 § 1 k.c. oraz wysokości roszczenia do 50% (co ma odpowiadać podziałowi między Strony ryzyka wzrostu kosztów); e) ust. 26 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez zablokowanie płatności należnego i wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy w odniesieniu do całości prac, a nie jedynie części która nie została należycie udokumentowana; f) ust. 4 Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, w tym pkt. 3, pkt. 7 lit. c), pkt. 8 oraz pkt. 10 poprzez niedostatecznie precyzyjne określenie obowiązków wykonawcy, od których spełnienia uzależnione jest odebranie prac przez Zamawiającego; g) ust. 3 pkt. 28 oraz ust. 7 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy poprzez nieuzasadnione różnicowanie pozycji stron przejawiające się tym, że ww. postanowienia przewidują możliwość dochodzenia zapłaty kar umownych, jak i tzw. „odszkodowania przenoszącego” jedynie przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie m.in.: (i) granic dopuszczalnej swobody umów przewidzianych w art. 3531 k.c.; w tym założeń ustawowych instytucji kary umownej z art. 483 k.c.; (ii) prawa podmiotowego Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; h) ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt. (1) lit. (c), (e) i (f) oraz pkt. (3) poprzez założenie odpowiedzialności wykonawcy w przypadku zajścia okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; i) ust. 1 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego okresu na wystąpienie z „zawiadomieniem” wystąpienia okoliczności mających wpływ na realizację Zamówienia pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Zamówienia, względnie sprzeczność z postanowieniami k.c. o niedopuszczalności modyfikacji terminów przedawnienia w drodze czynności prawnej w zakresie, w jakim Zamawiający z upływem terminu wiąże skutek w postaci wygaśnięcia roszczeń wykonawcy; j) ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy poprzez przyznanie z jednej strony co do zasady nieograniczoną swobodę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o Zawieszeniu Wykonania z – wyrażonej wprost – „dowolnej przyczyny”, a z drugiej – nadmierne obciążenie wykonawcy konsekwencjami Zawieszenia Wykonania przez Zamawiającego, w tym również w przypadku, w którym Zawieszenie Wykonania nastąpi z przyczyn, za których wystąpienie ponosi odpowiedzialność Zamawiający (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8); k) przewidzenia w Załączniku nr 17 możliwości ograniczenia zakresu Zamówienia bez wskazania minimalnej wysokości lub wartości; 2) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, tj. obarczenie wykonawców koniecznością uwzględnienia w treści oferty kosztów związanych z: (a) uszczelnieniem instalacji w budynkach (poz. 6.8.2 Formularza cenowego); (b) zabezpieczeniem krytycznych sieci sanitarnych (poz. 6.9 Formularza cenowego); podczas gdy dokumentacja Postępowania (w szczególności dokumenty stanowiące opis przedmiotu zamówienia – PFU oraz STWIORB) nie wskazują żadnych szczegółowych i jednoznacznych informacji pozwalających poznać zakres tych prac i prawidłowo je wycenić. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień projektu umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do Projektu Umowy - w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień Projektu Umowy zaskarżonych w pkt. I.1 petitum odwołania; 2) w odniesieniu do Formularza cenowego/ PFU/ STWiORB: (a) wskazanie precyzyjnych ilości/ zakresu prac, o których mowa w poz. 6.8.2 oraz 6.9 Formularza cenowego w sposób umożliwiający prawidłową wycenę tych prac; (b) ewentualnie, wprowadzenie do projektu umowy postanowień gwarantujących uzyskanie przez wykonawcę wynagrodzenia odpowiadającego wykonanym pracom; W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podniósł, co następuje. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy oraz ust. 6.1 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy [Zmiany Umowy] Odwołujący II w odniesieniu do postanowienia § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] Projektu Umowy, wniósł o zmianę w części, tj.: (a) zmianę ust. 1 lit. c) o treści: „[1.] Za: […] c) Polecenia zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 17 pkt 3 Umowy, w wysokości 5% wynagrodzenia, o którym mowa w pkt a) powyżej,) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), tj. w łącznej kwocie […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]) („Wynagrodzenie Maksymalne”). Podatek VAT będzie doliczany przez Wykonawcę w fakturach według właściwej stawki wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury zgodnie z obowiązującymi przepisami w Polsce.” poprzez nadanie mu następującej treści: „[1.] Za: […] c) Polecenia zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 17 pkt 3 Umowy, w wysokości 50% wynagrodzenia, o którym mowa w pkt a) powyżej,) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), tj. w łącznej kwocie […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]) („Wynagrodzenie Maksymalne”). Podatek VAT będzie doliczany przez Wykonawcę w fakturach według właściwej stawki wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury zgodnie z obowiązującymi przepisami w Polsce.” (b) dodanie ust. 71 [po ust. 7] o treści: „Zamawiający – na wniosek Wykonawcy – zapłaci Wykonawcy za urządzenia i materiały zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy. Do wniosku o płatność Wykonawca załączy wykaz materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych) zamówionych lub nabytych dla realizacji Przedmiotu Umowy (wraz z m.in. ich charakterystyką, danymi dostawców, informacją o warunkach gwarancji jakości i rękojmi za wady, informacją o miejscu ich przechowywania lub spodziewanym terminie dostawy oraz kosztami ich nabycia przez Wykonawcę). Wykaz materiałów i urządzeń będzie odwoływał się do konkretnych Prac określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. Wykaz materiałów i urządzeń podlega weryfikacji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający dokona płatności za materiały i urządzenia (wyroby budowlane) na podstawie zaakceptowanego przez Inżyniera Kontraktu.” Ponadto, wobec dodania ust. 71 po ust. 7 § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] – w odniesieniu do Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o zmianę w części ust. 6.1. w brzmieniu: „Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 16 Umowy Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania Umowy. Szczegółowa kalkulacja kosztów powinna zostać sporządzona na piśmie pod rygorem nieważności i powinna stanowić uszczegółowienie wynagrodzenia wskazanego w ofercie, obejmując przewidywane końcowe ilości poszczególnych rodzajów prac (w tym asortymentów robót stałych), z przypisaną im ceną jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała cenę ofertową. Do kalkulacji Wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe potwierdzające wartości (ceny) przyjęte do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania etc.)” poprzez nadanie mu następującej treści: „Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 16 Umowy Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania Umowy. Szczegółowa kalkulacja kosztów powinna zostać sporządzona na piśmie pod rygorem nieważności i powinna stanowić uszczegółowienie wynagrodzenia wskazanego w ofercie, obejmując przewidywane końcowe ilości poszczególnych rodzajów prac (w tym asortymentów robót stałych), a ponadto wykaz materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych), które mają zostać zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy, z przypisaną im ceną jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała cenę ofertową. Do kalkulacji Wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe potwierdzające wartości (ceny) przyjęte do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania etc.)” oraz wprowadzenie odpowiednich zmian w treści Projektu Umowy, których konieczność albo celowość powstanie w związku z wprowadzeniem ust. 71 po ust. 7 § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] oraz zmianą ust. 6.1. Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy]. Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy jest wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części bądź uzupełnieniu. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do zmiany ust. 1 lit. c) w § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] Projektu Umowy, Projekt Umowy przewiduje obecnie limit zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany przez Zamawiającego (względnie – działającego w jego imieniu Inżyniera Kontraktu) w wysokości 5% wartości Wynagrodzenia za Przedmiot Umowy [por. § 5 ust. 1 lit. (a) Projektu Umowy]. W odniesieniu do umowy, w szczególności przedmiotu umowy (tj. zamówienie polegające na „Budowie tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej.”), charakteru umowy (umowa o roboty budowlane), modelu realizacji umowy (, zakresu umownych zobowiązań wykonawcy, jak i konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji Zamówienia, ustalona górna granica wartości Polecenia Zmiany jest nieadekwatna. Odwołujący II argumentował, że powyższe opiera nie tylko na ww. przesłankach, które obiektywnie determinują ryzyko wystąpienia koniczności wydania polecenia zmiany na etapie realizacji Zamówienia o wartości przekraczającej 5 % wartości Zamówienia. Odwołujący II wskazał, że formułuje zarzut do postanowień Projektu Umowy w oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówień publicznych pod wieloma względami podobnych do niniejszego zamówienia. Odwołujący II zwracał uwagę na okoliczności towarzyszące budowie Tunelu Średnicowego w Łodzi. W trakcie realizacji inwestycji wynagrodzenie wykonawcy uległo zwiększeniu o kilkadziesiąt procent względem pierwotnej wartości zamówienia. Zmiany wynagrodzenia wykonawcy stanowiły konsekwencję (m.in.) wydawanych przez samego zamawiającego publicznego poleceń zmiany. Według odwołującego II propozycja zwiększenia limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany uwzględnia możliwość wystąpienia konkretnych ryzyk na etapie realizacji Umowy wobec – tylko w pierwszej kolejności: (a) nieprzewidywalności warunków gruntowych na Terenie budowy/Placu budowy, w szczególności w miejscach, w których nie wykonano na etapie projektowania żadnych odwiertów kontrolnych; (b) nieprzewidywalności innych warunków terenowych, w tym dotyczących dostępu do Terenu budowy/Placu budowy w zakresie komór K2 do K5; (c) nieprzewidywalności stanu infrastruktury podziemnej; planowany Tunel KDP przechodzi na odcinku ok. 1,5 km pod ścisłym centrum Łodzi, pod starymi kamienicami oraz pod jedną z głównych arterii Łodzi – Aleją Włókniarzy. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie w konkretnych okolicznościach może naruszać także art. 433 Pzp, który za zakazane (abuzywne) uznaje m.in. projektowane postanowienia umowy, które przewidują „odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający” [por. art. 433 pkt 3) Pzp] Odwołujący II argumentował, że odpowiednio, w hipotetycznej, aczkolwiek spotykanej sytuacji kontraktowej, gdy: (a) z jednej strony konieczność wydania Polecenia Zmiany wynikałaby z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, np. wobec ujawnienia braków / wadliwości dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający nie zawarłby istotnych informacji o zamówieniu, co skutkowałoby koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów realizacji zamówienia (tj. koszty robót dodatkowych, lub zamiennych, koszty ogólne przedłużenia realizacji zamówienia); (b) z drugiej – koszty wdrożenia Polecenia Zmiany wykraczałyby poza aktualny limit zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany, w konsekwencji w celu kontynuowania realizacji zamówienia wykonawca byłby zmuszony samodzielnie finansować wdrożenie Polecenia Zmiany do wartości „powyżej limitu” wykonawca w praktyce ponosi odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zdaniem odwołującego II jego propozycja jest dopuszczalna, w szczególności w świetle art. 455 Pzp, w tym ust. 1 pkt 4) tegoż przepisu. Zarazem, biorąc pod uwagę: (a) z jednej strony przewidziany przez ustawodawcę relatywnie szeroki zakres dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia; (b) z drugiej – specyfikę zamówienia, którego realizacja może wymagać – być może nawet niejednokrotnie – dokonywania zmian w drodze Polecenia Zmiany ograniczenie możliwości dokonania zmian warunków realizacji zamówienia poprzez arbitralne przyjęcie zaledwie 5%procentowego limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany jest nie tylko nieefektywne w praktyce, ale także rodzi ryzyko wygenerowania dodatkowych kosztów realizacji zamówienia (m.in. wydłużenie procedowania zmiany zasad i warunków zamówienia, a nawet konieczność ogłoszenia nowego postępowania przetargowego na realizację części zamówienia). W odniesieniu do dodania ust. 71 po ust. 7 § 5 oraz zmianą ust. 6.1. Załącznika nr 17, odwołujący II argumentował, że zaproponowane zmiany mają na celu wprowadzenie możliwości bieżącego rozliczania zakupywanych lub nabywanych przez wykonawcę materiałów i urządzeń dla Zamówienia. Wskazywał, że wobec panującej na rynku niepewności cen czynników cenotwórczych wykonawcy – jak i zamawiający – identyfikują szereg korzyści wynikających z pozostawienia pewnego zakresu swobody wyboru momentu zaopatrzenia budowy w niezbędne materiały i urządzenia. Powyższe niesie za sobą obustronne korzyści płynące z uodpornienia Zamówienia – do pewnego stopnia – na wahania cen. Materiały i urządzenia będą mogły zostać zdeponowane w magazynach bądź u producentów do momentu ich wykorzystania i ostatecznego rozliczenia przy robotach stałych. Zdaniem odwołującego II zaproponowana przez niego zmiana obejmuje kluczowe założenia zabezpieczające prawidłowość rozliczania materiałów i urządzeń niezależnie od robót stałych, tj.: (a) wnioskowy tryb działania wykonawcy; (b) obowiązek przedstawienia wykazu materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych), które mają zostać zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy już na początkowym etapie realizacji Umowy (przy szczegółowej kalkulacji kosztów); (c) korespondowanie wykazu materiałów i urządzeń z konkretnymi Pracami określonymi w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym; (d) weryfikacja wykazu materiałów i urządzeń przez Inżyniera Kontraktu, (e) dokonanie przez Zamawiającego płatności za materiały i urządzenia (wyroby budowlane) na podstawie zaakceptowanego przez Inżyniera Kontraktu. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. ust. 6, ust. 7 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy, odwołujący II wniósł o ich zmianę w części, w następujący sposób: (a) zmianę ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 w brzmieniu: „[6.] Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie §5 Umowy oraz na podstawie pkt. 16-28 poniżej będą waloryzowane odrębnie dla protokołu odbioru począwszy od pierwszego protokołu odbioru wystawionego po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lecz nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót budowlanych przez Wykonawcę aż do wystawienia protokołu odbioru, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wynikających z niniejszego punktu, osiągnie limit +/- 10 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. [7.] Z zastrzeżeniem ewentualnej zmiany Umowy w formie aneksu, nie dokonuje się waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie wykraczającym poza limit 10 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. Do części wynagrodzenia należnej z tytułu robót budowlanych wykonanych po osiągnięciu limitu waloryzacji określonego powyżej, Wykonawcy mogą przysługiwać roszczenia z art. 357[1] k.c. lub art. 632 par. 2 w zw. z art. 656 par. 1 k.c., przy czym roszczenia będą pomniejszone o 50%, co odpowiada podziałowi między Strony ryzyka wzrostu kosztów]. ” poprzez nadanie im następującej treści: „[6.] Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie §5 Umowy oraz na podstawie pkt. 16-28 poniżej będą waloryzowane odrębnie dla protokołu odbioru począwszy od pierwszego protokołu odbioru wystawionego po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lecz nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót budowlanych przez Wykonawcę aż do wystawienia protokołu odbioru, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wynikających z niniejszego punktu, osiągnie limit +/- 20 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. [7.] Z zastrzeżeniem ewentualnej zmiany Umowy w formie aneksu, nie dokonuje się waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie wykraczającym poza limit 20 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto.” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia umowne przewidziane w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. Odwołujący II argumentował, że faktem jest, że Zamawiający przedstawił w treści Projektu Umowy wymaganą przepisami klauzulę umowną mająca w zamyśle stanowić klauzulę waloryzacyjną. Jednak założenia powyższej klauzuli jednoznacznie wskazują, że w swej istocie jedynie w sposób pozorny spełnia ona stawiane przez ustawodawcę wymagania. Celem wprowadzenia przez ustawodawcę obowiązku przewidzenia w umowach o zamówienie publiczne klauzul waloryzacyjnych jest umożliwienie stronom stosunku prawnego bieżącego i adekwatnego reagowania na zmiany sytuacji rynkowej zagrażające równowadze kontraktowej stron. Argumentował, że klauzule waloryzacyjne bynajmniej nie stanowią mechanizmów umożliwiających dodatkowy zysk (stratę) danej strony (zwłaszcza dla wykonawcy). Ich istotą jest umożliwienie stronom utrzymania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń, pomimo zachodzących na rynku zmian. Zdaniem odwołującego II dalekie wątpliwości odnośnie do zasadności, racjonalności, wywołuje zastosowanie w projektowanych postanowieniach umownych przez Zamawiającego potrójnego limitu waloryzacji, tj. wprowadzenie: (a) ogólnego limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy do maksymalnej wysokości 10 % wynagrodzenia (określonego w § 5 ust. 1 lit. a) netto Projektu Umowy. Odwołujący II argumentował, że jakkolwiek Zamawiający ma prawo określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, to jednak zabieg ten nie może pozostawać w oderwaniu od realiów konkretnego zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, charakteru umowy (umowa o roboty budowlane), modelu realizacji umowy. Pomocne będzie w tym zakresie odwołanie się do stanowisk zajmowanych przez renomowane ośrodki branżowe tj. Polski Związek Pracodawców Budownictwa („PZPB”), Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa („OIGD”), czy Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców („SIDiR”). Wskazywał, że po pierwsze, klauzula waloryzacyjna w aktualnym kształcie w istocie „przerzuca” na wykonawcę w całości ryzyko wystąpienia – obiektywnych i potwierdzonych w zaaprobowanych przez Zamawiającego wskaźnikach cen wyrobów publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego („GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy – wzrostu ponad 10 % wartości wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zdaniem odwołującego II, klauzula waloryzacyjna zakłada obciążenie wykonawcy kosztami i ryzykiem realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy coroczny wzrost cen, na które wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu, przekroczy 10 %. W praktyce, powyższe zakłada przymus realizowania przez wykonawcę prac ze stratą w wysokości „powyżej 10 %” w odniesieniu do wynagrodzenia umownego. Według odwołującego II nie sposób zatem uznać, aby przedmiotowa klauzula umowna odpowiadała celom i intencjom wprowadzenia jej przez Ustawodawcę. Skoro zasadniczym założeniem jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron, to podwójne ograniczenie jednego z podstawowych mechanizmów klauzuli waloryzacyjnej – pozwalającego na osiągnięcie właściwego celu waloryzacji wynagrodzenia – w sposób jednoznaczny wypacza sam sens wprowadzenia tejże klauzuli do Projektu Umowy. Odwołujący II argumentował, że badania przeprowadzone przez PZPB i OIGD wykazały, że 10% limit waloryzacyjny (zwiększony w 2022 roku z 5% do 10%) nie nadąża za nadzwyczajnymi wzrostami kosztów realizacji umów o roboty budowlane, z którymi polski rynek budowlany mierzy się od połowy 2021 roku, a które tak znacząco zostały spotęgowane w związku z agresją Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy 24 lutego 2022 roku („Wojna w Ukrainie”). W wystąpieniu do Ministra Infrastruktury PZPB i OGID zwrócił się z wnioskiem o podjęcie pilnych działań, które doprowadzą do urealnienia limitu waloryzacji w zawartych umowach, dla których oferty składane były przed 24 lutego 2022 roku. Znane na dzień 30 maja 2023 roku wskaźniki uzasadniały zaś zwiększenie tego limitu z 10% do poziomu 20%. Co istotne, PZPB i OGID zwróciły uwagę, że nawet podniesienie limitu waloryzacji umów do 20%, nadal będzie oznaczało, że strona publiczna wciąż przenosi na przedsiębiorców 50% odpowiedzialności za wzrost kosztów. Odwołujący II wskazywał, że PZPB i OGID opublikowały zarazem zestawienie prezentujące 35 kontraktów drogowych, zawartych przed wybuchem wojny w Ukrainie, w przypadku których został przekroczony limit waloryzacji albo zostanie przekroczony przed końcem realizacji, z uwzględnieniem odczytów wskaźników GUS na dzień 30 maja 2023 roku. Z tabeli wynika, że dla 35 kontraktów infrastrukturalnych realizowanych przez różne firmy obecne na polskim rynku średnia waloryzacja, przy założeniu, że nie obowiązuje limit, wyniosłaby 19,89% wynagrodzenia. Dodatkowo, przy obecnym limicie waloryzacyjnym – nieprzystającym do realiów rynku budowlanego – przewidzianym w Projekcie Umowy na poziomie 10% istnieje duże ryzyko rozbieżności cen ofertowych potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia. Wobec zaniżonego limitu waloryzacji przyszłego wynagrodzenia umownego należy zakładać, że wykonawcy będą uciekali się do odpowiedniego „wliczania” ryzyka wzrostu cen w cenę ofertową, de facto przewidując nieprzewidywalną przyszłość. Zdaniem odwołującego II powyższe poddaje w wątpliwość zgodność zasad i warunków prowadzenia tego Postępowania z przepisami Pzp, w szczególności z zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równości. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 4 pkt. 3), ust. 4 pkt. 7) lit. c), pkt. 8) i pkt. 10) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, wnosi o: (a) zmianę ust. 4 pkt. 3) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) Odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 14 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania tj.: protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, atesty, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały, karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, itp. Dokumenty te (lub ich cześć wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) Odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 14 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania tj.: protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, atesty, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały, karty gwarancyjne. Dokumenty te (lub ich cześć wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” (b) zmianę ust. 4 pkt. 7) lit. c) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 7) Strony przystąpią do odbioru końcowego w terminie 14 dni od osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Prac potwierdzonej pisemnym zawiadomieniem doręczonym Inżynierowi Kontraktu oraz Zamawiającemu przez Wykonawcę. Warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest: […] c) przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac, w tym wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 7) Strony przystąpią do odbioru końcowego w terminie 14 dni od osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Prac potwierdzonej pisemnym zawiadomieniem doręczonym Inżynierowi Kontraktu oraz Zamawiającemu przez Wykonawcę. Warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest: […] c) przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; (c) zmianę ust. 4 pkt. 8) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) W szczególności do odbioru końcowego Prac Wykonawca jest zobowiązany przygotować i przekazać Zamawiającemu następujące dokumenty: a) Dokumentacja projektowa z naniesionymi zmianami w wyniku wykonania Robót budowlanych, b) STWiORB, c) zestawienie poleceń, uwag, wytycznych, itp. stanowisk Inżyniera Kontraktu i udokumentowanie ich wykonania, d) recepty i projekty technologiczne, e) Dzienniki budowy, f) protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, g) Dokumentacja geodezyjna, h) wyniki pomiarów kontrolnych oraz badań i oznaczeń laboratoryjnych zgodnie ze STWiORB, i) atesty jakościowe materiałów i urządzeń, j) opinię technologiczną sporządzoną na podstawie wszystkich wyników badań i pomiarów, k) sprawozdanie techniczne (wskazujące m.in. zakres i lokalizację wykonywanych robót, wykaz wprowadzonych zmian w stosunku do Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, uwagi dotyczące warunków realizacji robót, datę rozpoczęcia i zakończenia robót). l) protokoły badań i sprawdzeń; badania próbek, badania materiałów, dopuszczenia jednostkowe, m) inne dokumenty wymagane przez Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu lub wymagane przez właściwe organy w celu prawnego dopuszczenia do użytkowania (w szczególności organy nadzoru budowlanego, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, itp.);” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 3) do odbioru końcowego Prac Wykonawca jest zobowiązany przygotować i przekazać Zamawiającemu następujące dokumenty: a) Dokumentacja projektowa z naniesionymi zmianami w wyniku wykonania Robót budowlanych, b) STWiORB, c) zestawienie poleceń, uwag, wytycznych, itp. stanowisk Inżyniera Kontraktu i udokumentowanie ich wykonania, d) recepty i projekty technologiczne, e) Dzienniki budowy, f) protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, g) Dokumentacja geodezyjna, h) wyniki pomiarów kontrolnych oraz badań i oznaczeń laboratoryjnych zgodnie ze STWiORB, i) atesty jakościowe materiałów i urządzeń, j) opinię technologiczną sporządzoną na podstawie wszystkich wyników badań i pomiarów, k) sprawozdanie techniczne (wskazujące na zakres i lokalizację wykonywanych robót, wykaz wprowadzonych zmian w stosunku do Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, uwagi dotyczące warunków realizacji robót, datę rozpoczęcia i zakończenia robót). l) protokoły badań i sprawdzeń; badania próbek, badania materiałów, dopuszczenia jednostkowe, m) inne dokumenty wymagane przez właściwe organy w celu prawnego dopuszczenia do użytkowania (w szczególności organy nadzoru budowlanego, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, itp.);” (d) zmianę ust. 4 pkt. 10) w brzmieniu: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 10) Odbiór końcowy Prac polegać będzie na ocenie ilości i jakości wykonanych Prac w szczególności pod względem technicznym, estetycznym, użytkowym, czy zgodności z przepisami;” poprzez nadanie mu następującej treści: „[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […] 10) Odbiór końcowy Prac polegać będzie na ocenie ilości i jakości wykonanych Prac pod względem technicznym, estetycznym, użytkowym, czy zgodności z przepisami;” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. Argumentował, że zaskarżone postanowienia są niedostatecznie precyzyjne w zakresie obowiązków wykonawcy, od których spełnienia uzależnione jest odebranie prac przez Zamawiającego. I tak, postanowienia posługują się wyrażeniami typu: (a) „i tym podobne” [por. Załącznik nr 12 ust. 4 pkt 3] (b) „w szczególności” [por. Załącznik nr 12 ust. 4 pkt 7 lit. c), ust. 4 pkt 8, ust. 4 pkt 10] Zdaniem odwołującego II tym samym zaskarżone postanowienia przewidują obowiązek wykonawcy przekazania Zamawiającemu nieokreślonych – tak w zakresie rodzaju i liczby, jak i podmiotów, od których miałyby pochodzić pochodzenia – dokumentów. Nieenumeratywne wyliczenie dokumentów narusza przy tym obowiązek Zamawiającego precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia (por. art. 99 ust. 1 Pzp). Argumentował, że w reżimie zamówień publicznych na inwestorze [tu: Zamawiający] spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). Odwołujący II argumentował, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp (odpowiednik daw. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, Dz.U.2019.1843) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący II argumentował, że z jednej strony treść Projektu Umowy (w tym załączników) świadczy o przyjęciu przez autora odpowiedniej metodyki sporządzania kontraktu gospodarczego, w tym utrzymaniu ładu terminologicznego przy pomocy – m.in. – zawarcia 171 definicji poszczególnych pojęć w Załączniku nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy. Z drugiej – pomimo przedsięwziętych działań w Projekcie Umowy ostatecznie niejednokrotnie nie dochowuje precyzji niezbędnej do osiągnięcia stanu pewności treści stosunku prawnego Stron wynikającego z Projektu Umowy. Przykładowo, pojęcie Dokumentacja Prac zostało szczegółowo zdefiniowane. Pomimo tego w postanowieniach dotyczących zasad odbioru prac Zamawiający dopuszcza się zasadniczej niekonsekwencji przy jego użyciu. Odwołujący II argumentował, że zgodnie z definicją umowną pojęcia Dokumentacja Prac w ust. 6 pkt. 19 Załącznika nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy: Dokumentacja Prac - całość dokumentacji, którą ma wykonać lub pozyskać Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym Dokumentacja projektowa (w zakresie leżącym po stronie Wykonawcy – w szczególności Dokumentacja wykonawcza), Dokumentacja powykonawcza, operat kolaudacyjny, Dziennik budowy, protokoły odbiorów Prac, rysunki i opisy służące realizacji obiektów, pozwolenia, zgłoszenia, uzgodnienia, opinie, odstępstwa, ekspertyzy, sprawdzenia, itp., warunki oraz umowy z organami administracji lub gestorami mediów, atesty, dopuszczenia, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały i urządzenia, DTR, itd., karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, oraz dokumenty umożliwiające dokonanie rozliczenia Prac, w tym Robót budowlanych; [or. Załącznik nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy ust. 6 pkt 19. Odwołujący II wskazywał, że temu samemu pojęciu Dokumentacja Prac – jak należy zakładać wobec wprowadzenie jego oficjalnej definicji – nadano odmienne znaczenie w ust. 4 pkt 7 lit. c) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac], gdzie wskazano, że warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest (m.in.): „przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac, w tym wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” Odwołujący II podnosił, że ostatecznie, sposób, w jaki posłużono się w ust. 4 pkt 7 lit. c) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] pojęciem „Dokumentacja Prac” wskazuje, że autor Projektu Umowy odwołuje się nie tylko do wyrażenia definiującego, tj. „całość dokumentacji, którą ma wykonać lub pozyskać Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym Dokumentacja projektowa (w zakresie leżącym po stronie Wykonawcy – w szczególności Dokumentacja wykonawcza), Dokumentacja powykonawcza, operat kolaudacyjny, Dziennik budowy, protokoły odbiorów Prac, rysunki i opisy służące realizacji obiektów, pozwolenia, zgłoszenia, uzgodnienia, opinie, odstępstwa, ekspertyzy, sprawdzenia, itp., warunki oraz umowy z organami administracji lub gestorami mediów, atesty, dopuszczenia, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały i urządzenia, DTR, itd., karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, oraz dokumenty umożliwiające dokonanie rozliczenia Prac, w tym Robót budowlanych”), [por. Załącznik nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy ust. 6 pkt 19] ale ponadto także do: „wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac” [por. Załącznik nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy ust. 4 pkt 7 lit. c)] Odwołujący II argumentował, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu Umowy, że brak spełnienia warunków wymienionych w ust. 4 upoważnia Zamawiającego do „zakwestionowania gotowości do odbioru” oraz do odmowy przystąpienia do odbioru częściowego czy końcowego. Zdaniem odwołującego II powyższe ostatecznie rodzi niebezpieczeństwo obejścia zasady, zgodnie z którą Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru robót budowlanych. Zamawiający jest uprawniony do odmowy odbioru robót budowlanych jedynie w przypadku występowania wad istotnych. Zasada ta została wyrażona w art. 647 k.c. traktującym o elementarnych obowiązkach stron umowy o roboty budowlane, a zatem Stron przyszłej umowy o zamówienie publiczne zawartej zgodnie z obecnym Wzorem Umowy. Odwołujący II wskazywał, że obowiązek odbioru robót budowlanych przez zamawiającego nie budzi wątpliwości tak w orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, jak i wśród przedstawicieli doktryny. Odwołujący II argumentował, że ponadto, za nieuzasadnione należy uznać uzależnienie przez Zamawiającego przeprowadzenia odbioru częściowego od przedstawienia przez wykonawcę „wyciągów z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady”. Projekt Umowy przewiduje, że Zamawiający będzie w posiadaniu poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów, w tym umów o podwykonawstwo i ich zmian (aneksów etc.). Mając na uwadze – po raz kolejny – ponadstandardową liczbę podmiotów trzecich zaangażowanych przy wykonawstwie zamówienia (w tym dostawców, podwykonawców i usługodawców), oczekiwanie od wykonawcy przedstawienia po raz kolejny dokumentacji znajdującej się w posiadaniu Zamawiającego jest wymaganiem nadmiernym. W konsekwencji, według odwołującego II zaskarżone postanowienia naruszają przywołane regulacje i z tegoż względu winny ulec zmianie w ww. zakresie. Zdaniem odwołującego II powyższe przesądza o podleganiu ww. postanowień bądź wykreśleniu bądź odpowiedniemu doprecyzowaniu w sposób wskazany przez niego. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 3 Załącznika nr 15 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 14 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy, wnosi o: (a) zmianę ust. 3 w brzmieniu: „Zabezpieczenie Wykonania wniesione w innej formie niż w pieniądzu musi zostać uprzednio zaakceptowane na piśmie (pod rygorem nieważności) lub za pośrednictwem poczty elektronicznej przez Zamawiającego co do jego treści oraz podmiotu wystawiającego to Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta). Zamawiający poda uzasadnienie ewentualnej odmowy udzielenia akceptacji. Zamawiający zastrzega sobie w szczególności możliwość odmowy akceptacji dla Zabezpieczenia Wykonania w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, m.in. w przypadku, gdy udzielający ich podmiot nie będzie spełniał następujących, minimalnych kryteriów: 1) posiada przynajmniej jeden rating kredytowy przyznany przez agencje ratingowe: Standard&Poor’s, Moody’s Investors Service lub Fitch Ratings (w przypadku nadania ratingu przez kilka agencji ratingowych, pod uwagę brany będzie rating nadany najpóźniej); 2) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Moody’s Investors Service, ocena ratingowa depozytów długoterminowych jest nie niższa niż Baa1; 3) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Fitch Ratings, długoterminowa ocena IDR jest nie niższa niż BBB+; 4) w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Standard&Poor’s długoterminowa ocena ICR jest nie niższa niż BBB+; 5) w przypadku posiadania minimalnego akceptowalnego poziomu ratingu wskazanego w pkt. 2) – 4) powyżej, ocena perspektywy rewizji ratingu (tzw. OUTLOOK) nie jest niższa niż STABLE (stabilny). poprzez nadanie mu następującej treści: „Zabezpieczenie Wykonania wniesione w innej formie niż w pieniądzu musi zostać uprzednio zaakceptowane na piśmie (pod rygorem nieważności) lub za pośrednictwem poczty elektronicznej przez Zamawiającego co do jego treści. Zamawiający poda uzasadnienie ewentualnej odmowy udzielenia akceptacji. Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienie Projektu Umowy jest wadliwe i jako takie podlega zmianie w części. Według odwołującego II zaskarżone postanowienie w aktualnym kształcie narusza uprawnienie wykonawcy do swobodnego wyboru formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy – tak długo jak zostają zachowane granice wyznaczone art. 450 Pzp. Argumentował, że Zamawiający jest uprawniony do tego, aby w dokumentach postępowania doprecyzować kwestie dotyczące zabezpieczenia w zakresie nieuregulowanym w Pzp. Wyjściowym założeniem ustawodawcy jest bowiem, że przewidziane w Pzp formy dają zamawiającemu pewność uzyskania kwot zabezpieczenia. Zdaniem odwołującego II w kontekście powyższego za naruszające art. 450 ust. 1 Pzp należy znać postanowienie Projektu Umowy zmierzające do ograniczenia ww. uprawnienia wykonawcy, poprzez: (a) ograniczanie swobody wyboru podmiotu wystawiającego Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta); (b) ustanowienie „minimalnych kryteriów”, jakie ma spełniać podmiot udzielający zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, wnosi o zmianę w części ust. 6.4 [Szczegółowe zasady wyceny zmian], tj.: (a) zmianę pkt. (1) lit. (c) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (c) dotyczące Umowy koszty zarządu i administracji Wykonawcy, zgodnie z art. 28 ust 3. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, koszty zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki. Składają się na nie w szczególności koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym, w szczególności płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, koszty delegacji i przejazdów pracowników zarządu, koszty eksploatacji osobowych samochodów służbowych zarządu, koszty biurowe zarządu, koszty szkoleń pracowników zarządu, opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, podatki, wydatki reprezentacyjne oraz koszty ogólnozakładowych laboratoriów, ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy. W rozumieniu Umowy koszty zarządu dotyczą wyłącznie kosztów ponoszonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a łączna wysokość kosztów zarządu i administracji Wykonawcy nie przekroczy 2 % sumy wszystkich pozostałych kosztów wynikających ze zmiany wprowadzonej zgodnie z Umową, tj. pozostałych kosztów pośrednich i kosztów bezpośrednich; poprzez nadanie mu następującej treści: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (c) dotyczące Umowy koszty zarządu i administracji Wykonawcy, zgodnie z art. 28 ust 3. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, koszty zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki. Składają się na nie w szczególności koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym, w szczególności płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, koszty delegacji i przejazdów pracowników zarządu, koszty eksploatacji osobowych samochodów służbowych zarządu, koszty biurowe zarządu, koszty szkoleń pracowników zarządu, opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, podatki, wydatki reprezentacyjne oraz koszty ogólnozakładowych laboratoriów, ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy.” (b) usunięcie pkt. (1) lit. (e) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (e) koszty pośrednie wynikające ze zmiany, wprowadzonej zgodnie z niniejszym załącznikiem, w żadnym wypadku nie przekroczą sumy 7% kosztów bezpośrednich związanych z tą zmianą obejmującą roboty dodatkowe, prace projektowe i inne prace; (c) usunięcie pkt. (1) lit. (f) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (f) W przypadku, gdy przedmiotem zmiany wprowadzonej zgodnie z niniejszym załącznikiem jest przedłużenie terminu realizacji Umowy, całkowita suma kosztów pośrednich należnych Wykonawcy nie przekroczy 0,007% wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Oferty, za każdy dzień.” (d) usunięcie pkt. (3) w brzmieniu: „[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (3) jeśli Umowa uprawnia Wykonawcę do uwzględnienia zysku w kosztach zmiany wprowadzonej zgodnie z niniejszą Umową, należny Wykonawcy zysk w żadnym wypadku nie przekroczy 3% kosztów dodatkowych robót budowlanych, prac projektowych i innych prac objętych tą zmianą (kosztów bezpośrednich zmiany ustalonych zgodnie z Umową);” Odwołujący II podniósł, że przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają usunięciu lub zmianie w części. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie narusza art. 433 Pzp, który za zakazane (abuzywne) uznaje m.in. projektowane postanowienia umowy, które przewidują „odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający” [por. art. 433 pkt 3) Pzp]. Odpowiednio, stosownie do art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w Załączniku nr 17 [Zmiany Umowy], w pkt. 5 [Umowne przesłanki dopuszczalności zmiany Umowy] ppkt. 5.1 przewidziano możliwość wprowadzenia konkretnych zmian Umowy w przypadkach wskazanych w ppkt. 5.2. Odwołujący II podniósł, że zgodnie z ppkt. 5.2. Załącznika nr 17, zmiany Umowy mogą zostać wprowadzone w przypadku wystąpienia, po upływie terminu składania ofert, m.in. okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający wskazanych w ppkt. 5.2.(6)(a), ppkt. 5.2.(6)(b), ppkt. 5.2.(6)(d), ppkt. 5.2.(6)(e), ppkt. 5.2.(6)(f), ppkt. 5.2.(6)(g), ppkt. 5.2.(6)(h), ppkt. 5.2.(6)(l), ppkt. 5.2.(6)(m), ppkt. 5.2.(17). Odwołujący II argumentował, że zarazem, nawet w przypadku zajścia ww. okoliczności stanowiących podstawę do dokonania zmian Umowy – za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający – szczegółowe zasady wyceny zmian Umowy przewidują z tego tytułu odpowiedzialność wykonawcy. I tak, odpowiedzialność wykonawcy polega w tym przypadku na ograniczeniu uprawnień wykonawcy do żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umownego, która w całości zadośćuczyniłaby konsekwencjom finansowym zmiany Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Ograniczenia te przybrały formę limitów kosztów pośrednich, jak i kosztów dodatkowych robót, koniecznych do poniesienia przez wykonawcę w związku ze zmianą Umowy. Według odwołującego II, ostatecznie zatem to wykonawca poniesie odpowiedzialność w każdym przypadku, gdy: (a) z przyczyn, za których wystąpienie wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający dojdzie do zmiany umowy; (b) konsekwencje finansowe zmiany umowy w postaci kosztów pośrednich, czy kosztów dodatkowych robót przewyższą aktualne „limity” przewidziane w szczegółowych zasadach wyceny zmian umowy [por. ust. 6.4 pkt (1) lit. (c), (e), (f), pkt (3) Załącznika nr 17] – w ten sposób, że będzie zmuszony samodzielnie pokryć skutki finansowe zmiany umowy do wartości „powyżej limitów”. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 1 i ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o: (a) zmianę ust. 1 w brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów, istotnie odmiennych w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego, które uniemożliwiają Wykonawcy realizację Prac zgodnie z Umową lub powodują po stronie Wykonawcy istotne zwiększenie kosztów lub opóźnienie, oraz w przypadku jakichkolwiek innych istotnych okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca, pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy, w tym wygaśnięcia roszczeń, powinien niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni od zidentyfikowania ww. okoliczności, zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca będzie każdorazowo wskazywał rozwiązania eliminujące lub ograniczające zidentyfikowane zagrożenie (w powyższym zawiadomieniu, chyba że wskazanie takiego rozwiązania będzie możliwe lub opóźni moment zawiadomienia Zamawiającego o przeszkodzie). Po otrzymaniu takiego zawiadomienia, Zamawiający podejmie niezbędne decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową. Strony ustalają, że w przypadku wystąpienia okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca nie będzie uprawniony do wstrzymania realizacji wszelkich Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy, a jedynie takich Prac, na które oddziałują wspomniane powyżej przeszkody w sposób uniemożliwiający prowadzenie prac lub skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym poniżej dla Zawieszenia Wykonania.” poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku stwierdzenia warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów, odmiennych w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego, które uniemożliwiają Wykonawcy realizację Prac zgodnie z Umową lub powodują po stronie Wykonawcy zwiększenie kosztów lub opóźnienie, oraz w przypadku jakichkolwiek innych okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca, pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy, w tym wygaśnięcia roszczeń, powinien niezwłocznie, nie później niż w terminie 28 dni od zidentyfikowania ww. okoliczności, zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca będzie każdorazowo wskazywał rozwiązania eliminujące lub ograniczające zidentyfikowane zagrożenie (w powyższym zawiadomieniu, chyba że wskazanie takiego rozwiązania będzie możliwe lub opóźni moment zawiadomienia Zamawiającego o przeszkodzie). Po otrzymaniu takiego zawiadomienia, Zamawiający podejmie niezbędne decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową. Strony ustalają, że w przypadku wystąpienia okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca nie będzie uprawniony do wstrzymania realizacji wszelkich Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy, a jedynie takich Prac, na które oddziałują wspomniane powyżej przeszkody w sposób uniemożliwiający prowadzenie prac lub skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym poniżej dla Zawieszenia Wykonania.” (b) zmianę ust. 6 w brzmieniu: „Zamawiający może, w dowolnym momencie obowiązywania Umowy zawiesić wykonywanie Umowy: 1) z dowolnej przyczyny (w szczególności w przypadku konieczności wstrzymania realizacji Robót budowlanych wynikającej z wydania decyzji administracyjnej, decyzji organu postępowania przygotowawczego lub orzeczenia sądowego, braku możliwości rozpoczęcia części Robót budowlanych wynikającej z opóźnienia realizacji innych prac realizowanych na zlecenie Zamawiającego lub na zlecenie osób trzecich), zawiesić wykonywanie Umowy w zakresie PB3, PB8 i PB9 szerzej opisanych w zał. nr 21 do PFU; […] 1) Wykonawca wstrzyma niezwłocznie, nie później niż w terminie 1 (jednego) Dnia Roboczego od dnia wskazanego w zawiadomieniu o Zawieszeniu Wykonania wykonywanie Prac w zakresie wynikającym z zawiadomienia i dołoży należytej staranności w celu zminimalizowania kosztów związanych z Zawieszeniem Wykonania oraz ograniczenia wpływu Zawieszenia Wykonania na wykonanie Umowy w pozostałej części (tj. niepodlegającej Zawieszeniu Wykonania). W szczególności Wykonawca wykona roboty zabezpieczające oraz roboty i inne prace niezbędne dla późniejszego wznowienia wykonywania Umowy, chyba że nie będzie to możliwe ze względu na obowiązujące przepisy prawa;” poprzez nadanie mu następującej treści: „Pod warunkiem istnienia technicznej możliwości czasowego wstrzymania wykonywania Prac przy Zamówieniu, co zostanie skonsultowane z wykonawcą i Inżynierem Kontraktu, Zamawiający może, w dowolnym momencie obowiązywania Umowy zawiesić wykonywanie Umowy: 1) w przypadku zajścia przyczyny uzasadniającej zawieszenie wykonywania Umowy (w szczególności w przypadku konieczności wstrzymania realizacji Robót budowlanych wynikającej z wydania decyzji administracyjnej, decyzji organu postępowania przygotowawczego lub orzeczenia sądowego, braku możliwości rozpoczęcia części Robót budowlanych wynikającej z opóźnienia realizacji innych prac realizowanych na zlecenie Zamawiającego lub na zlecenie osób trzecich), zawiesić wykonywanie Umowy w zakresie PB3, PB8 i PB9 szerzej opisanych w zał. nr 21 do PFU; […] 4) W przypadkach opisanych w pkt. 6.2) i 6.3) powyżej w okresie Zawieszenia Wykonania Zamawiający nie będzie płacił Wykonawcy Wynagrodzenia za Przedmiot Umowy. W przypadku opisanym w pkt. 6.1) powyżej, Zamawiający zobowiązuje się pokryć rzeczywiste koszty poniesione przez wykonawcę w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych), w szczególności, jeżeli wykonawca był zobligowany do ich poniesienia na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub Umowy, zgodnie ze stawką określoną w § 5 ust. 1 lit. b) Umowy i w formularzu cenowym. Stawka za zawieszenie nie podlega waloryzacji.; powyższe nie uchybia prawu wykonawcy dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. W odniesieniu do ust. 1 Załącznika nr 8, Projekt Umowy przewiduje, że wykonawca ma zaledwie 3 dni na zgłoszenie okoliczności uniemożliwiających lub utrudniających realizację Umowy. Biorąc pod uwagę, jak – w praktyce – rozmaitego charakteru i rodzaju mogą być ww. okoliczności (por. wymienione wyżej w ust. 1 zdanie pierwsze) okres ten jest obiektywnie zbyt krótki na wystąpienie z „zawiadomieniem” w formie i treści oczekiwanej przez Zamawiającego. Z powołanego postanowienia wynika bowiem, że Zamawiający nie tylko oczekuje od wykonawcy samego „zasygnalizowania” (jak wskazywałaby językowa wykładnia użytego przez Zamawiającego pojęcia „zawiadomienie”) wystąpienia problemu mającego wpływ na realizację zamówienia. W rzeczywistości Zamawiający wyznacza wykonawcy 3-dniowy termin na zgłoszenie kompletnego roszczenia pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy. Ponadto, zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie narusza art. 433 pkt 3) Pzp w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w przypadku stwierdzenia „warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów” które byłyby: (a) inne niż istotnie odmienne w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego; (b) inne niż powodujące po stronie Wykonawcy istotne zwiększenie kosztów lub opóźnienie. Odwołujący II argumentował, że zgodnie bowiem z zasadą ogólną, w szczególności w świetle art. 99 ust. 1 Pzp, w przypadku umów o zamówienie publiczne to na inwestorze (tu: Zamawiający) spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). Odpowiednio, jeżeli w toku realizacji Zamówienia doszłoby do stwierdzenia warunków odmiennych w stosunku do warunków opisanych przez Zamawiającego w PFU i Dokumentach Zamawiającego, stanowi to okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający – w rozumieniu art. 433 pkt 3) Pzp. Według odwołującego II zaskarżone postanowienie stanowi klauzulę abuzywną w zakresie w jakim zmierza do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za wystąpienie odmiennych warunków (jak wskazano wyżej) – w każdym stopniu, który wywiera wpływ na należyte wykonanie Zamówienia przez wykonawcę, w szczególności powodując zwiększenia kosztów lub opóźnienia realizatorskie – niezależnie od ich wymiaru. Niezależnie od powyższego, zaskarżone postanowienie ustanawiające 3-dniowy umowny termin na zgłaszanie roszczeń Zamawiającemu w zakresie, w jakim wiąże z jego upływem wygaśnięcie roszczeń wykonawcy stoi w sprzeczności z postanowieniami k.c. o niedopuszczalności modyfikacji terminów przedawnienia w drodze czynności prawnej. Zdaniem odwołującego II przyjęcie poglądu przeciwnego byłoby sprzeczne z art. 119 k.c., gdyż prowadziłoby do jego obejścia, wywierając dalej idące skutki w postaci wygaśnięcia roszczenia (materia zarezerwowana wyłącznie dla ustawy). W związku z powyższym zastrzeżenie w Projekcie Umowy 3-dniowego terminu zawitego (prekluzyjnego) na zgłaszanie roszczeń Zamawiającemu jest nieważne. Odwołujący II zwracał uwagę, że w piśmiennictwie wyróżnia się dwa rodzaje umownych terminów zawitych, tj. terminy sensu largo, przewidziane przez dyspozytywne przepisy kodeksu cywilnego określające zakres dopuszczalnej regulacji stron co do wygaśnięcia określonych praw podmiotowych (np. terminy rękojmi, art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 568 k.c., termin do wykonania prawa pierwokupu uregulowany w art. 598 § 2 k.c.), oraz terminy sensu stricto, których wyłączną podstawą tworzenia i określenia skutków ich upływu jest wola stron . Wobec powyższego, 3-dniowy termin z ust. 1 Załącznika nr 8 można kwalifikować wyłącznie jako umowny termin zawity sensu stricto, gdyż brak jest jakichkolwiek dyspozytywnych przepisów kodeksu cywilnego, w których uregulowano by terminy zawite objęte tą klauzulą pozostawiając zarazem stronom możliwość ich modyfikacji. W związku z tym, jako umowny termin zawity sensu stricto klauzula doznaje ograniczeń wskazanych w art. 3531 k.c. ustanawiającego zasadę swobody kontraktowania, której granice stanowią właściwość (natura) stosunku, ustawa lub zasady współżycia społecznego. Na zasadzie przeciwieństwa, w orzecznictwie sądów powszechnych wskazuje się, że tam, gdzie wolą ustawodawcy jest dopuszczenie możliwości umownej modyfikacji terminu przedawnienia określonego roszczenia majątkowego, ustawodawca przewidział taką możliwość modyfikacji terminów przedawnienia. Jednocześnie, nawet tam, gdzie możliwość taka istnieje, dopuszczalność modyfikacji przedawnienia jest przez ustawodawcę ściśle ograniczona. Zarówno bowiem w świetle art. 8 § 1 Kodeksu Morskiego, jak i art. 103 § 2 zd. 2 Dawnego Kodeksu Morskiego strony mogą termin przedawnienia jedynie przedłużyć, nie zaś skrócić. Odwołujący II argumentował, że powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie wypracowanym m.in. na kanwie Klauzuli 20.1 Klauzula 20.1 Warunków Kontraktowych FIDIC, gdzie zwrócono uwagę, że: „[u]stawowe terminy zawite przewidujące wygaśnięcie roszczeń mają, z uwagi na kategoryczność skutków dawności, charakter wyjątkowy w stosunku do instytucji przedawnienia. Skoro zatem zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną, to tym bardziej nie sposób przyjąć, by w braku ustawowej podstawy prawnej dopuszczalnym było tworzenie umownych terminów zawitych, które powodowałyby wygaśnięcie roszczenia. Z powyższego wynika, że postanowienia klauzuli 20.1 (...), w zakresie w jakim przewidują wygaśnięcie roszczenia w razie jego nieterminowego zgłoszenia, są nieważne, ponieważ mają one na celu obejście ustawy. Sąd wskazał na naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 k.c.”. W odniesieniu do ust. 6 Załącznika nr 8, odwołujący II podniósł, że zaskarżone postanowienie w aktualnym kształcie zakłada: (a) z jednej strony co do zasady nieograniczoną swobodę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o Zawieszeniu Wykonania z – wyrażonej wprost – „dowolnej przyczyny”; (b) z drugiej – nadmierne obciążenie wykonawcy konsekwencjami Zawieszenia Wykonania przez Zamawiającego, w tym również w przypadku, w którym Zawieszenie Wykonania nastąpi z przyczyn, za których wystąpienie ponosi odpowiedzialność Zamawiający (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8). Według odwołującego II Zamawiający po raz kolejny „przerzuca” na wykonawcę w całości odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności leżącej w całości poza wpływem wykonawcy (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8). Zamawiający tym samym po raz kolejny bezpodstawnie, arbitralnie ustala, że to wykonawca ponosi ryzyko Zawieszenia Wykonania wywołanego niedającymi się przewidzieć okolicznościami i traktuje je jak zwykłe ryzyko kontraktowe. Według odwołującego II powyższe stanowi kolejną próbę nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawców ryzyk kontraktowych, które – jak wynika z samej treści zaskarżonego postanowienia – są niemożliwe do oszacowania na etapie ofertowania. Również ww. postanowienie stanowi klauzulę abuzywną [art. 433 pkt 3) Pzp] w zakresie w jakim zmierza do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za Zawieszenia Wykonania – nawet w przypadku, w którym Zawieszenia Wykonania wynika z okoliczności leżących w całości po stronie Zamawiającego. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie w obecnym kształcie daje Zamawiającemu praktycznie nieograniczoną dowolność Zawieszenia Wykonania. Powyższe obiektywnie nie znajduje uzasadnienia jako regulacja nieprzystająca do standardowych praktyk budowlanych. Rozwiązanie to jest o tyle niebezpieczne, że abstrahuje od specyfiki Prac realizowanych przy Zamówieniu. Zawieszenie Wykonania w każdym przypadku będzie wymagało rozważenia pod kątem możliwości technologicznej – tak w kontekście faktycznej możliwości zatrzymania Prac, jak i bezpieczeństwa i skutków tejże decyzji (w tym finansowych, terminowych itp.). Zdaniem odwołującego II remedium na powyższe zagrożenia jest ukrócenie dowolności decyzji Zamawiającego o Zawieszeniu Wykonania, a to poprzez uzależnienie Zawieszenia Wykonania od: (a) wystąpienia istotnych przyczyn uzasadniających Zawieszenie Wykonania; (b) istnienia technicznej możliwości czasowego wstrzymania wykonywania Prac przy Zamówieniu, co ma zostać skonsultowane z wykonawcą i Inżynierem Kontraktu. Wobec faktu, że bezpośrednie konsekwencje Zawieszenia Wykonania za każdym razem poniesie – w pierwszej kolejności – wykonawca, w celu przywrócenia równowagi kontraktowej należy przewidzieć dodatkowe gwarancje zabezpieczające sytuację faktyczną i prawną wykonawcy. I tak, w pierwszej kolejności należy zagwarantować wykonawcy, że Zamawiający pokryje koszty poniesione przez wykonawcę w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych). Po wtóre, Projekt Umowy nie może pozostawiać wątpliwości, że wykonawca będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o: (a) wykreślenie ust. 6 w brzmieniu: „Wykonawca zapewnia i gwarantuje, że zapłaci Zamawiającemu kwotę należną Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), której zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego oraz naprawi szkodę poniesioną przez Zamawiającego i zwolni Zamawiającego z obowiązku świadczenia na rzecz któregokolwiek Podwykonawcy jakichkolwiek kwot należnych temu Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), których zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego. Wykonanie tego obowiązku jest objęte odpowiedzialnością Wykonawcy o charakterze gwarancyjnym.” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. W odniesieniu do ust. 6, zaskarżone postanowienie przewiduje nadmierne obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za podmioty, które zaangażuje przy realizacji Zamówienia. Odwołujący II argumentował, że w istocie Zamawiający wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji w odniesieniu do jakichkolwiek działań lub zaniechań podwykonawców, tj. nawet takich, które nie mają jakiegokolwiek związku z realizacją Zamówienia. I tak, zaskarżone postanowienie wymaga od wykonawcy zagwarantowania Zamawiającemu, że: (a) zapłaci Zamawiającemu „kwotę należną” Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), której zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego bądź zwolni Zamawiającego z obowiązku świadczenia na rzecz któregokolwiek Podwykonawcy „jakichkolwiek kwot należnych” – bez względu na to, z jakiego tytułu żądanie owej „kwoty należnej” wynika, w oderwaniu od okoliczności, czy owa „kwota należna” jest wymagalna itp.; (b) naprawi „szkodę” poniesioną przez Zamawiającego – bez wskazania na to, jakie jest źródło szkody, przyczyna powstania, abstrahując od ewentualnego aspektu przyczynienia się, z pominięciem, co składałoby się na ową „szkodę” (przykładowo: tylko strata, czy także utracony zysk). Zdaniem odwołującego II powyższe w istocie rodzi niemożliwe do oszacowania ryzyko po stronie wykonawcy – tak odnośnie do jego źródła, jak i wymiaru. Tymczasem tak pozostałe postanowienia Projektu Umowy, w tym w Załącznika nr 11 do Umowy, jak i w przepisy prawa powszechnie obowiązującego tworzą system należycie zabezpieczający Zamawiającego przed bezzasadnymi żądaniami podwykonawców zaangażowanych przy realizacji Zamówienia. Wobec niego zaskarżone postanowienie stanowi nadmierne i nieuzasadnione obciążenie wykonawcy. Odwołujący II, w trakcie posiedzenia z udziałem stron w dniu 10 września 2024 r., przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie wobec postanowień: - wskazanych na str. 2 odwołania w pkt (1), w ppkt A, B, D, F, G, I, J, K, M, P, S, - wskazanych na str. 3 odwołania w pkt (2), w ppkt A i B. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2844/24 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: A. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. C. Budimex S.A. w Warszawie, D. Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, NDI S.A. w Sopocie, E. Torpol S.A. w Poznaniu. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Art. 450 ust. 1 Pzp stanowi, że Zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Art. 56 KC stanowi, że Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami ws…

…Sygn. akt KIO 1819/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Packo PrzewodniczącyAndrzej Niwicki Marzena Ordysińska Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę MIRBUD Spółkę akcyjną z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę - Miasto Płock z siedzibą w Płocku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie - Miastu Płock unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD Spółka akcyjna oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy MIRBUD Spółka akcyjna, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę - Miasto Płock i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MIRBUD Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy - Miasta Płock na rzecz MIRBUD Spółki akcyjnej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ............................. Członkowie: ............................. Sygn. akt: KIO 1819/19 Zamawiający - Gmina Miasto Płock prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbiórkę i budowę stadionu miejskiego im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej w ramach zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja stadionu im. Kazimierza Górskiego przy ul. Łukasiewicza” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 25 września 2018 r. pod numerem 2019/S 022-047136. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej, a na jej podstawie zrealizowanie w trybie „zaprojektuj i wybuduj” planowanego zamierzenia polegającego na rozbiórce i budowie stadionu Wisły Płock im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej i zagospodarowaniem terenu na działkach nr 235/1,235/2, 235/3. W obowiązkach Wykonawcy, w ramach zamówienia, będzie wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami, wraz z uzyskaniem na rzecz Zamawiającego wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii, certyfikatów, stosownych decyzji i/lub skutecznych zgłoszeń do organu administracji architektoniczno-budowlanej na prowadzenie robót budowlanych zgodnie z obowiązującymi przepisami, a następnie przeprowadzenie koniecznych rozbiórek istniejących budowli i obiektów, wybudowanie stadionu wraz z jego wyposażeniem, wykonanie niezbędnej infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. I Czynności stanowiące podstawę wniesienia odwołania Zamawiający odrzucił jedyną złożoną w postępowaniu ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymogom Programu FunkcjonalnoUżytkowego (PFU) i unieważnił postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia określił, iż koncepcja programowo-przestrzenna załączona do oferty winna zawierać rozwiązania funkcjonalno-użytkowe i ideę, wizję wykonania stadionu spełniającego wymogi Zamawiającego przedstawione w programie funkcjonalno-użytkowym: OPZ - III Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora. Zgodnie z rozdziałem XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia ocena wstępnej koncepcji programowo-przestrzennej miała się odbywać według następujących kryteriów: 1. przyjęte rozwiązania funkcjonalne (zgodnie z PFU), 2. przyjęte rozwiązania w zakresie zagospodarowania terenu (zgodnie z PFU), 3. przyjęte rozwiązania architektoniczne w zakresie bryły obiektu (zgodnie z PFU ), 4. przyjęte rozwiązania architektoniczne w zakresie kompozycji elewacji (zgodnie PFU). W związku z wątpliwościami Zamawiający, 23 lipca 2019 r., zwrócił się do Odwołującego w zakresie: 1) doprecyzowania projektu koncepcyjnego stadionu o dwa przekroje w osiach północ-południe, wschód-zachód wraz z podaniem rzędnych projektowanych elementów architektonicznych, 2) przedstawienia układu trybun, 3) dopisania powierzchni użytkowych przedstawionych w koncepcji do podanych funkcji, 4) wyjaśnienia w zakresie: a) czy rozwiązania techniczne przedstawione w koncepcji stadionu zapewniają odpowiednie nasłonecznienie i przewietrzanie murawy oraz czy zachowane będą parametry dotyczące akustyki i wyciszenia stadionu jako obiektu generującego hałas podczas meczy, b) czy konstrukcja dachu i trybun zabezpiecza miejsca dla widzów przed zacinaniem deszczu, c) czy elewacja zachodnia od strony głównego budynku w postaci poziomych żaluzji jest tylko efektem wizualnym, czy ma pełnić rolę osłony przeciw nadmiernemu nasłonecznieniu i nagrzewaniu wnętrza; przedstawienie założeń funkcjonalnych i użytkowych dla elewacji, d) funkcji zaproponowanej elewacji i takiego a nie innego jej wyglądu z uzasadnieniem wyjątkowości i „tożsamości” obiektu z miejscem i miastem. W wyniku sprawdzenia zgodności wstępnej koncepcji z PFU Zamawiający stwierdził następujące niezgodności w obszarach: 1. Zagospodarowanie terenu - plac miejski: Intencją Zamawiającego jest nie tylko budowa nowoczesnego stadionu, ale również stworzenie, wspólnie z istniejącą halą widowiskowo-sportową, otwartego obszaru aktywności rekreacyjnej i sportowej miasta, PFU m.in. w punktach 6.7.1.2 oraz 6.7.4. wyraźnie to określa. Wykonawca podkreśla w opisie połączenie istniejącej hali sportowej wraz z otaczającym ją terenem z prokreatywnym stadionem i związaną z nim przestrzenią wspominając, że jednym z głównych założeń urbanistycznych jest publiczny plac od południowej strony stadionu. Zapis ten nie znajduje jednak odzwierciedlenia w rysunku koncepcji zagospodarowania terenu, na którym wydzielono plac od ulicy szczelnym ogrodzeniem. Wyklucza to więc uznanie przestrzeni przed południową elewacją stadionu za otwarte miejsce publiczne. Zaprojektowanie takiego wydzielenia jest niezgodne z pkt. 2.3 PFU określającym lokalizację i wymogi stawiane ogrodzeniu zewnętrznemu stadionu. 2. Zagospodarowanie terenu - sklep kibica: Analizowana koncepcja zagospodarowania terenu przewiduje niewielki, wolnostojący pawilon, w którym zaplanowano sklep kibica i kasy. Niezależnie od braku rysunku przedstawiającego układ funkcji pomieszczeń w pawilonie, rozwiązanie to jest niezgodne z PFU w zakresie wymogów, jakie stawiane są tym funkcjom. Sklep kibica ma wskazaną konkretną lokalizację pod trybuną południową, z sugestią, aby znajdował się w sąsiedztwie strefy administracyjnej (strona 47, pkt 1.2 Wymogi opracowania i wykonania przedmiotu zamówienia: Wykonawca winien przewidzieć takie rozwiązania funkcjonalne i użytkowe pomieszczeń stadionu; w przestrzeniach pod trybuną południową, zachodnią oraz północną, które zapewnią funkcjonowanie klubu piłkarskiego Wisła Płock S.A oraz inne funkcje np. komercyjne, podnoszące atrakcyjność i wizerunek obiektu; strona 66 i 67, pkt 4.2.1 Budynek wielofunkcyjny: W budynku będą zlokalizowane następujące funkcje: (...) sklep klubowy z zapleczem, magazyn sklepu klubowego, muzeum klubowe; strona 95, pkt 5.1.10.14 Sklep kibica z magazynem i zapleczem: Lokalizacja - sugerowane położenie w pobliżu strefy administracyjnej; pod trybuną południową). W opracowanej koncepcji pomieszczenie sklepu jest niewielkim budynkiem wolnostojącym, znajdującym się w dużej odległości od głównej bryły stadionu. Planowana przez Wykonawcę konstrukcja obiektu, która wg opisu ma powstać w konstrukcji lekkiej, stalowej z fasadą systemową, odbiega od zapisów zawartych w PFU. Skutkiem przyjętego rozwiązania projektowego byłaby konieczność wyposażenia wolnostojącego budynku w niezbędną, a dodatkową infrastrukturę techniczną: przyłącza instalacji elektrycznych, wod-kan, HVAC, instalacja grzewcza obiektu. Zaproponowana w koncepcji lokalizacja multiplikuje pomieszczenia socjalne i toalety dla pracowników (pomieszczeń takich brak w wykazie uzupełnionym 5.08.2019 r.). Opisane powyżej czynniki i fakt, że sklep miałby być niezależnym od bryły stadionu, wolnostojącym budynkiem, kwalifikuje takie rozwiązanie projektowe jako sprzeczne z jednym z głównych założeń PFU, tj. uzyskania maksymalnej oszczędności i efektywności wykorzystania energii. 3. Zagospodarowanie terenu - kasy biletowe: Przyjęte rozwiązania projektowe dla pomieszczeń kas biletowych (pkt 5.2.1.1 PFU), zlokalizowanych w wolnostojącym budynku sklepu kibica są niezgodne z PFU, zgodnie z którym należało przewidzieć dwa punkty kasowe po 4 stanowiska każde. Wykonawca w koncepcji wskazuje jedną lokalizację kas, co sugeruje, że nie zaprojektowano drugiego stanowiska kasowego. Wykonawca ulokował kasy w budynku sklepu klubowego, który został zaprojektowany niezgodnie z zapisami PFU, tj. jako budynek wolnostojący. 4. Zagospodarowanie terenu - parkingi dla osób niepełnosprawnych i dostępność do obiektu, toalety: W punkcie 2.3 „Zakres robót budowlanych w odniesieniu do nowych obiektów i budowli” Zamawiający określił podstawowe założenia dotyczące m. in. lokalizacji i ilości poszczególnych miejsc parkingowych na terenie otaczającym stadion, wskazując m.in: Miejsca postojowe dla samochodów osób niepełnosprawnych należy zlokalizować w sposób zapewniający możliwe najkrótszą drogę dojścia do miejsc siedzących przeznaczonych dla osób niepełnosprawnych. W złożonej koncepcji Wykonawca przedstawił główny parking dla osób niepełnosprawnych w południowo-wschodnim fragmencie terenu całego założenia, nie wskazał jednak lokalizacji miejsc na trybunach dla osób niepełnosprawnych. Po analizie rysunków Zamawiający wnioskuje, że dla osób niepełnosprawnych przewidziano miejsca przy wyjściach z womitoriów narożnych (szersze stopniowania/platformy poziome), przy wyjściach z womitoriów narożnych, na poziomie +4,93. Takie rozwiązanie rodzi dwa podstawowe problemy: zaburzenie oraz niedopuszczalne w stosunku do zapisów warunków technicznych zawężenia dróg ewakuacjach z trybun poprzez womitoria narożne oraz wprowadzenie bardzo długich ciągów komunikacyjnych, jakie muszą pokonać osoby niepełnosprawne, aby dostać się do poszczególnych narożników widowni. Koncepcja planu zagospodarowania terenu (PZT) wskazuje, że główny parking dla osób niepełnosprawnych zlokalizowany ma być w południowo-wschodnim narożniku. Generuje to bardzo długie odcinki dojścia np. do womitoriów narożnych w północno-wschodniej i północno-zachodniej części stadionu. Dodatkowo windą możliwy jest transport niepełnosprawnych z poziomu +/-0,00 na +4,93 jedynie do części VIP, pozostała część poziomu +4,83, w tym wejścia do womitoriów narożnych i stref dla niepełnosprawnych nie jest obsługiwana przez żadną windę (z wind znajdujących się w głównym budynku nie ma możliwości przedostania się na antresole okalającą widownię). Dostępność obiektu dla niepełnosprawnych jest nieczytelna, a ze względu na fakt, że Wykonawca odniósł się do tej kwestii jedynie w części opisowej koncepcji, informując, że przewiduje 25 miejsc dla niepełnosprawnych (NPS), nie wskazując ich usytuowania, są one niewłaściwie skomunikowane. Zatem: długości dojść przekraczają 300 m, rozmieszczenie NPS w lub przy womitoriach nie spełnia wymogu bezkolizyjności, powodując problemy ewakuacyjne, nierozwiązana kontrola wejść dla NPS, jeśli są 4 zespoły to muszą być 4 bramki (6.7.2 PFU), miejsca dla NPS wrysowane tylko w sektorze gości -5, poza nim brak wskazania (VlP-3, media-2), brak wyróżnienia punktów gastronomicznych dla NPS - gdyby była oddzielna mini trybuna jest to oczywiste, a jak będą rozwiązane, jeśli NPS są w każdym narożniku, media miały mieć toaletę damską i męską dla NPS, w koncepcji mają tylko jedną toaletę i tylko na poziomie „0”, na trybunie mediów brak. Toalety dla mediów są w niewystarczającej ilości. Toalety dla obsługi mediów (pkt 5.1.5.9 i 5.1.5.10 PFU) - na rzutach budynku toalety zlokalizowane zostały na najniższej kondygnacji, czyli w przyziemiu. Dziennikarze prowadzący relację na trybunie (poz. +13,23) będą musieli pokonać 3 kondygnacje, aby skorzystać z toalet. Dodatkowo toaleta damska (poz. 5.1.5.10) jest niezgodna w zakresie ilości wyposażenia z PFU (większa ilość misek i umywalek w toalecie niż wskazane to jest w PFU). Brak szatni przy salach treningowych dostosowanych dla NPS (pkt 4.2.6). 5. Zagospodarowanie terenu - mur oporowy: Zaproponowane rozwiązanie wysokościowe zagospodarowania terenu budzi wątpliwości i obawę wystąpienia problemów realizacyjnych. Wykonawca stosunkowo szczegółowo odniósł się do rozwiązania niwelacji terenu po stronie południowo-zachodniego narożnika kaskadową skarpą, zarówno w części opisowej, jak i graficznej. Pominął natomiast stronę wschodnią, która z punktu widzenia funkcjonowania obiektu (napływ i ewakuacja widzów, w tym dostępność dla osób niepełnosprawnych) wymaga większej uwagi. Mało czytelny graficznie układ wschodniej części uniemożliwia odczytanie przyjętych założeń projektowych, w tym ewentualną lokalizację murów oporowych, pochylni i skarp terenowych. Brak tego odczytu poddaje w wątpliwość uwzględnienie tych budowli w kosztorysach. Zastrzeżenia budzi brak korelacji pomiędzy projektowanym a istniejącym zagospodarowaniem terenu stadionu od wschodniej strony. Rzędna terenu w miejscu istniejącego boiska treningowego w południowo-wschodnim narożniku wynosi ok. +94,2 m.n.p.m. Koncepcja PZT nie podaje rzędnych terenu, a jedynie wysokości ponad poziomem +/-0,00 projektowanego terenu, który z założenia uwzględnia raczej istniejący teren, czyli ok. 91,0 m.n.p.m. Analiza wykazuje, że projektowany wjazd wraz z parkingami bezpośrednio przy boisku treningowym położony jest ok. 1,7-1,8 m powyżej tego boiska. Na rysunku PZT brak jest czytelnej informacji, czy w newralgicznym miejscu planuje się wykonanie skarpy ziemnej, czy też muru oporowego. Podobny problem zauważono na całej wschodniej stronie stadionu, pomiędzy rzędną +4,91 w części południowej, a rzędną +1,41 w części północnej (poza widocznymi w narożniku północno-wschodnim wąskimi schodami terenowymi). 6. Schemat funkcjonalny poz. +/-0,00 - Wejścia do budynku W punkcie 2.3 „Zakres robót budowlanych w odniesieniu do nowych obiektów i budowli” Zamawiający określił podstawowe założenia dotyczące m. in. rozlokowania wejść w głównym budynku na trybunie zachodniej dla poszczególnych jego użytkowników: Należy przewidzieć niezależne i izolowane od kibiców, wejścia do szatni zawodników i sędziów, odrębne dla strefy VIP, mediów i dziennikarzy oraz do części administracyjnej, dostępne z poziomu parkingów przynależnych poszczególnym grupom użytkowników obiektu. Należy zwrócić uwagę na ujednolicenie poziomów podstawowych ciągów funkcjonalnych użytkowników obiektu, w szczególności zawodnikom, gwarantując im bezkolizyjne korzystanie z obiektu w trakcie meczów, ale również w trakcie codziennych treningów. Analiza schematu poziomu +/-0,00 wskazuje, że Wykonawca nie spełnił warunku zapewnienia odrębnych wejść w przypadku mediów i dziennikarzy, części administracyjnej oraz dodatkowo służb dowodzenia - wymienione grupy użytkowników będą częściowo wykorzystywać hall dedykowany jedynie mediom, a cała komunikacja pionowa odbywać się będzie jedną klatką schodową, co rodzi, poza niezgodnością z PFU, obawy co do kwestii funkcjonalnych oraz ewakuacyjnych. Lokalizacja drugiej klatki schodowej w głównym budynku nie zmienia faktu, że układ taki będzie powodować mieszanie się poszczególnych użytkowników obiektu, np. podczas komunikacji pionowej (np. południowa część administracji z poziomu +13,23 z użytkownikami VIP z poziomu +9,83 i +4,93), co jest niezgodne z PFU (pkt 4.2.1 PFU). 7. Schemat funkcjonalny poz. +/- 4,93 - Punkty gastronomiczne Przyjęte rozwiązania projektowe dla pomieszczeń gastronomicznych (pkt 5.2.3 PFU), w tym w zapleczach punktów gastronomicznych (pkt 5.2.3.2 PFU) powinny przewidzieć pomieszczenia sanitarne - toaleta z umywalką oraz szatnia - wg schematów poziomu +4,93 elementy te nie zostały uwzględnione (brak widocznych sanitariatów pomimo wyszczególnienia wszystkich innych toalet na poziomie). Wymienione pomieszczenia figurują w zestawieniu pomieszczeń, jednak na rzutach budynku nie są możliwe do zlokalizowania. 8. Schemat funkcjonalny poz. +/-0,00 i +4,93 - Pomieszczenia pierwszej pomocy Przyjęte rozwiązania dla pomieszczeń pierwszej pomocy (pkt 5.2.4 PFU) są niezgodne z PFU, w którym jasno stwierdza się, że pomieszczenia takie mają się znaleźć w każdym z sektorów. W koncepcji oraz schemacie sektorów przekazanym jako uzupełnienie koncepcji wydzielono 7 sektorów, natomiast można się doliczyć tylko 6 pomieszczeń pierwszej pomocy. Sektor A1 nie posiada takiego pomieszczenia. 9. Schemat funkcjonalny poz. +4,93 - Toaleta dla strefy gastronomii: Toaleta dla strefy gastronomicznej (pkt 5.1.8.3 PFU), jako pomieszczenie figuruje w zestawieniu pomieszczeń, jednak na rzutach budynku nie można jej zlokalizować. Jedyny zespół sanitariatów, jaki jest widoczny na poziomie +4,93 w głównej bryle stadionu (trybuna zachodnia), zlokalizowany jest po przeciwległej stronie strefy gastronomicznej (restauracji) i swoją lokalizacją wskazuje, że odpowiada za obsługę gości VIP. 10. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - Toaleta dla strefy dowodzenia: Niepełny zakres wyposażenia toalet przeznaczonych do obsługi użytkowników strefy dowodzenia (pkt 5.1.9.7 PFU). Na rzucie pomieszczenia widać, że Wykonawca umieścił jedną miskę ustępową oraz dwie umywalki. Zapisy PFU wyraźnie wskazują, że w toalecie powinno znajdować się po jednej sztuce umywalki, miski ustępowej oraz pisuaru. Dodatkowo pomieszczenie nie figuruje w zestawieniu pomieszczeń, pomimo umieszczenia go na rzucie poziomu +13,23. 11. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - Stanowiska robocze: W zestawieniu pomieszczeń oraz schematów rzutów budynku brak na stadionie trzech stanowisk dla: statystyków, operatorów trackingu oraz rezerwowego, roboczego (pkt 4.1.1.2.4.3, 4.1.1,2.4.4 oraz 4.1.1.2,4.4.1 PFU). Brak tych stanowisk jest poważną wadą koncepcji i niezgodnością z przepisami sportowymi. 12. Schemat funkcjonalny poz. +13,23- Stanowiska komentatorskie: Schemat poziomu +13,23 wskazuje, że przed kabinami komentatorskimi zlokalizowanymi w centralnej części trybuny widoczne są stopniowania trybuny, na której zlokalizowane są m.in. stanowiska dla dziennikarzy. Analizując przekrój wschód-zachód przekazany jako uzupełnienie zakresu koncepcji stwierdzono, że przed kabinami komentatorskimi nie przewidziano dodatkowej trybuny. Opisana niejasność może sugerować, że Wykonawca na etapie koncepcji nie rozwiązał w wystarczającym zakresie kwestii ulokowania stanowisk dla dziennikarzy, co, biorąc pod uwagę charakter obiektu, jest rażącym uchybieniem i jest niezgodne z pkt. 4.1.1.2.4.1, 4.1.1.2.4.2 PFU. 13. Schemat funkcjonalny - widownia: Schematyczne rysunki, brak wymiarowania szerokości przejść i dojść na drogach ewakuacyjnych uniemożliwiają sprawdzenie poprawności przyjętych założeń. 14. Przekroje: Dołączone przekroje nie zawierają istotnych dla analizy widoczności wartości przewyżki (pkt 4.1.1 PFU), a otrzymana dokumentacja pdf nie pozwala na indywidualne sprawdzenie. Analizując przekroje przypuszczać można, że Wykonawca przy ustalaniu lokalizacji pawilonów gastronomicznych, sanitarnych oraz pomieszczeń pierwszej pomocy nie uwzględnił konieczności wykończenia i ocieplenia przestrzeni pod trybunami. Nie uwzględniono również przestrzeni koniecznej do poprowadzenia instalacji w tym tras wentylacji. Ponadto pobieżny ogląd przekrojów pozwala poddać w wątpliwość urozmaicony wysokościowo układ poziomów. Wysokość brutto 3,40 uniemożliwia uzyskanie wysokości 3,0 w świetle, chyba że ta kondygnacja nie będzie miała sufitów podwieszanych, co jest niezgodne z PFU. 15. Układ trybun: Pojemność stadionu powyżej 15 tys. widzów to, zgodnie z PFU, min. 7 sektorów (w tym sektor gości), z których każdy nie może mieć większej pojemności niż 2500 miejsc. Sektor C jest zdecydowanie za duży, a jego pojemność przekracza wymóg ponad 2-krotnie, co uznaje się za niezgodne z zapisami PFU (pkt 4.1.1.2). Zaproponowane rozwiązanie może również mieć znaczenie dla całego rozkładu pomieszczeń obsługujących sektor (punkty gastronomiczne oraz pomieszczenia pierwszej pomocy). Takie działanie jest niezgodne z przepisami sportowymi (pkt 2.7. podręcznika FIFA, str. 53) i może zagrażać bezpieczeństwu widzów na stadionie. Są też obowiązujące przepisy - rozporządzenie Ministra Zdrowia z 6 lutego 2012 r. w sprawie minimalnych wymagań dotyczących zabezpieczenia pod względem medycznym imprezy masowej pozwalające jednoznacznie określić, że minimalna liczba ekip jednocześnie obsługujących imprezę na stadionie tej wielkości wynosi 8 (2 zespoły wyjazdowe, 4 patrole ratownicze i 2 punkty medyczne spełniające wymogi określone w § 5 rozporządzenia) oraz dodatkowo ustanowionym koordynatorem medycznym. Obiekt należy zaprojektować zgodnie z wszelkimi przepisami, w tym zapewnieniem pomieszczeń dla osób obsługujących imprezy organizowane na stadionie, a przyjęte rozwiązanie dodatkowo skonsultować pod względem zabezpieczenia medycznego przez służby medyczne i uzależnić od pisemnej zgody Pogotowia Ratunkowego oraz PZPN, 16. Bilans powierzchni: Z zestawienia pomieszczeń oraz schematów budynku wynika, że około połowa wszystkich pomieszczeń wskazanych w zestawieniu przekracza swoimi metrażami o 10% przyjętą w PFU górną granicę zwiększenia powierzchni i kubatur (pkt 5.4). Zakres przekroczenia powierzchni jest różny, od kilku metrów do kilkunastu procent. 17. Budynek wielofunkcyjny - strefowanie Zgodnie z PFU (punkt 4.2.1) budynek wielofunkcyjny powinien składać się ze stref, powiązanych drogami komunikacji ogólnej o możliwe niewielkiej powierzchni, zapewniających funkcjonalne użytkowanie obiektu. W szczególności należy przez to rozumieć: a) zapewnienie takiego układu strefowania pomieszczeń, aby możliwe było wyłączenie ogrzewania lub/i wentylacji w części budynku, bez utrudnień w funkcjonowaniu pozostałych stref, b) klarowny układ poszczególnych funkcji - grupowanie pomieszczeń połączonych funkcjonalnie. W stosunku do analizowanej koncepcji największe zastrzeżenia budzi rozwiązanie funkcjonalne podziału w poziomach części administracyjnej i układ poziomu +13,23 głównego budynku wielofunkcyjnego na trybunie zachodniej. Wykonawca umieścił na jednej kondygnacji (+13,23) dwie różne funkcje obiektu, tj. część administracyjną oraz trybunę i pomieszczenia medialne. Układ taki, w połączeniu z koniecznością obsługi obu stref przez te same klatki schodowe, powoduje, że w momencie braku rozgrywek meczowych lub innych imprez sportowych na obiekcie nie można wyłączyć z użytkowania całej kondygnacji z racji części administracyjnej, której pomieszczenia zostały zlokalizowane na dwóch poziomach, tj. zarząd na poziomie +9,83 i pozostałe pomieszczenia biurowe na +13,23. Koncepcja nie jest również zgodna z wymogiem klarowanego układu poszczególnych funkcji, co obrazuje grupowanie pomieszczeń połączonych funkcjonalnie, czego przykładem jest podział całego zespołu szatniowego. Zakłada ona podzielenie i ulokowanie strefy w 3 różnych miejscach poziomu +/- 0,00, w szczególności razi umiejscowienie zespołu szatni młodzików, która od pozostałych zespołów szatniowych przedzielona została strefą mediów. Wątpliwość budzi podział funkcjonalny pomieszczeń części administracyjnej w dwóch poziomach (+9,83 i +13,23). 18. Zagadnienia zgodności z przepisami: Szczegółowa analiza koncepcji poddaje w wątpliwość prawidłowość niektórych przyjętych rozwiązań, w szczególności ich zgodności z warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U.2015.1422) w zakresie oświetlenia i nasłonecznienia, jak również niespełnione są w tym zakresie wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Zarzut dotyczy przede wszystkim pomieszczeń roboczych mediów i fotografów (pkt 5.1.5.3 i 5.1.5.4 PFU) - w koncepcji zaproponowana lokalizacja na poziomie +/-0,00 od strony niecki stadionu powoduje, że strefy te nie posiadają dostępu do oświetlenia naturalnego; z racji czego konieczne będzie uzyskanie zgody właściwego państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego oraz pokoju pierwszej pomocy dla zawodników, zlokalizowanego również na poziomie +/-0,00. Zapisy PFU wskazują, że pomieszczenie to, poza meczami i imprezami powinno być gabinetem lekarskim, co sugeruje, że pomieszczenie powinno być przystosowane do stałej pracy lekarza, opiekuna medycznego. Zgodnie z PFU pkt 5.1.2 należy zaprojektować pomieszczenie pierwszej pomocy dla zawodników, które powinno być zlokalizowane możliwie blisko wejścia na boisko, blisko zespołu szatniowego obu drużyn oraz posiadać bezpośredni dostęp do wyjścia na zewnątrz budynku, do którego będą mogły podjeżdżać pojazdy służb medycznych. 19. Hałas, Akustyka: Ze względu na zaproponowaną konstrukcję dachu oraz elewację obiektu niepokój budzi hałas, jaki może generować konstrukcja, co jest niezgodne z PFU. 20. Pomosty techniczne: Dodatkowym zaniechaniem jest brak pomostów technicznych do obsługi urządzeń, które wg PFU pkt 6.4.7.7 winny być podobne jak dla kamerzystów/operatorów telewizyjnych. 21. Widownia - ewakuacja: Klatki schodowe położone są na schematach poszczególnych poziomów w dość znacznej odległości ok. 80 m, co w niektórych przypadkach powoduje zauważalny problem z prawidłowością ewakuacji z poszczególnych pomieszczeń. Na poziomach +9,83 oraz +13,23 w budynku trybuny zachodniej rozkład projektowanych pomieszczeń może nie spełniać podstawowych warunków ewakuacyjnych ze względu na przekroczenie długości dróg ewakuacyjnych wynoszących 40 m. Przepisy dopuszczają zwiększenie dopuszczalnych odległości, jednak pod warunkiem ochrony drogi ewakuacyjnej odpowiednią instalacją lub urządzeniami, przykładowo samoczynnymi urządzeniami oddymiającymi. Ponadto wątpliwości budzą zbyt wąskie womitoria, nieodpowiednia ilość strumieni ewakuacyjnych. W koncepcji szerokość ta wynosi ok. 180 cm, czyli możliwość ewakuacji 250 osób, przy założeniu 24 womitoriów pojemność stadionu nie powinna być większa niż 6 tys. widzów. Przy pojemności stadionu 15 tys. łączna szerokość womitoriów to, zgodnie z przepisami, 90 m, a w projekcie przypuszczać można, że jest mniejsza niż połowa. Sektor A2 i B1 ma zbyt długie dojście, co w rezultacie nie gwarantuje widzom bezpiecznego opuszczania stadionu. Szerokość tarasu od strony wschodniej, jak i kładki od zachodu, powinna przenieść wszystkie strumienie, a pobieżny bilans wskazuje, że jest za mało. Brak klatki gospodarczej i windy technicznej. 22. Nierozwiązany problem zacinania deszczu: Przy takiej konstrukcji dachu i obiektu problem ten jest bardzo prawdopodobny, bowiem pokrycie widowni powierzchnią dachu nie zabezpiecza widzów od strony płyty boiska, jak też od strony niezabudowanej korony widowni przy opadach deszczu, którym towarzyszy mocniejszy wiatr. 23. Elewacja i Dach: Na ażurowej elewacji muszą pojawić się elementy łączące poziome i skośne szprosy - w formie podpór, stężeń. Takie elementy konstrukcyjno-budowlane zapewne wpłyną negatywnie na finalną lekkość elewacji. Kompletna i zamknięta bryła stadionu uzyskana dzięki żaluzjom o płynnym układzie od poziomów do pionów wymaga weryfikacji w zakresie uzupełnienia o analizę na podstawie przestrzennego modelu stadionu z trybunami, płytą boiska, żaluzjami okalającymi obiekt i pochylonym dachem pod względem podmuchu wiatru, które mogą negatywnie wpływać na możliwości rozgrywek piłkarskich na płycie boiska. Analiza taka może wykazać konieczność uzupełnienia projektu o częściowe lub całościowe zamknięcie niezabudowanej przestrzeni pomiędzy koroną trybun, a dachem w sposób ograniczający nadmierny przepływ wiatru lub go rozpraszający, w szczególności zapobiegający zjawiskom sprężania i zawirowania nadmuchiwanego powietrza. Przy czym zjawiska te mogą nie tylko ograniczać komfort użytkowania obiektu, ale również wywoływać niepożądane efekty akustyczne i oddziaływać na stany graniczne konstrukcji dachu. 24. Plac wejściowy: Organizacja placu wejściowego wymaga sprawdzenia kąta nachylenia płaszczyzny poruszania się widzów w sposób zapobiegający efektom „paniki” i naporu tłumu w szczególności w chwili jednoczesnego opuszczania trybun. 25. Komunikacja pionowa w budynku wielofunkcyjnym na trybunie zachodniej oparta o 2 klatki schodowe może być rozwiązaniem zbyt skromnym dla prawidłowego funkcjonowania stadionu. Przede wszystkim mieszają się grupy użytkowników, co nie jest zgodne z założeniami PFU, dodatkowo może powodować problemy eksploatacyjne. Klatka północna obsługuje media, służby porządkowe oraz administrację i dodatkowo, w przypadku ewakuacji, musi przejąć część gości honorowych. Natomiast klatka południowa z racji swojej lokalizacji będzie z bardzo dużym prawdopodobieństwem wykorzystywana przez część administracji z poziomiu+13,23, a co za tym idzie, dojdzie do mieszania się z widzami VIP. Takie rozwiązanie, poza kwestiami zgodności z przepisami i zasadami ewakuacji, rodzić będzie problemy podczas prowadzenia akcji przez służby. Jeśli Zamawiający dopuści układ do realizacji, należy na etapie projektu koncepcyjnego uzyskać szczegółowe uzgodnienie z Policją. II Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący - MIRBUD S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego, choć oferta ta uwzględnia w swym zakresie wszystkie wymagania opisane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności wymogi wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, 2. uniemożliwieniu Odwołującemu, przez dziesięć dni, jakie gwarantuje wykonawcy ustawodawca, zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania w celu prawidłowego skorzystania z gwarantowanych wykonawcy środków ochrony prawnej, 3. zaniechaniu poinformowania wykonawców o przesłankach prawnych i faktycznych przyznanej punktacji oferty Odwołującego, 4. zaniechaniu przedstawienia rzeczowej argumentacji i wykazania okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego, 5. zaniechaniu przyznania punktów za koncepcję programowo-przestrzenną, zgodnie z punktacją wskazaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 6. unieważnieniu postępowania, choć w postępowaniu została złożona oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, 7. zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnień w zakresie oświadczeń, które Odwołujący pominął w treści oferty, 8. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty, co doprowadziło do jej bezprawnego odrzucenia, przez co Zamawiający dopuścił się naruszenia: 1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie we wszystkich podstawach odrzucenia oferty Odwołującego, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że nie zawiera ona jakichkolwiek braków, w szczególności zaś uwzględnia wszystkie wymagania funkcjonalne, opisane w PFU, łącznie z wymaganiami kwestionowanymi w 25 punktach uzasadnienia o odrzuceniu oferty, 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zasady niezmienności specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony do nadania koncepcji programowo-przestrzennej nowego charakteru, nie wyartykułowanego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym doprowadził do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz że Zamawiający po upływie terminu składania ofert może dodawać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania (i definicje) wobec oferty wykonawcy, 3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony do zaniechania przyznania punktacji ofercie Odwołującego w kryterium koncepcja programowo-przestrzenna, do czego wprost obliguje Zamawiającego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym doprowadził do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego, 4. art. 7 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, a na tej podstawie do unieważnienia postępowania z uwagi na rzekomy brak ofert niepodlegających odrzuceniu, choć oferta Odwołującego, jeżeliby została zbadana z zachowaniem należytej staranności, zostałaby uznana za ważną i zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wprost obliguje Zamawiającego do jej wyboru i nie uprawnia do unieważnienia postępowania, 5. art. 7 ust. 1 w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uniemożliwienie Odwołującemu, przez dziesięć dni, jakie gwarantuje wykonawcy ustawodawca, zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania i w celu prawidłowego skorzystania z gwarantowanych wykonawcy środków ochrony prawnej, 6. art. 7 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak poinformowania wykonawców o przesłankach prawnych i faktycznych przyznanej punktacji oferty Odwołującego, 7. art. 7 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przedstawianie lakonicznego, pozbawionego rzeczowej argumentacji i wykazania okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego, a z ostrożności również: 8. art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, jest uprawniony zaniechania wezwania Odwołującego do usunięcia braków koncepcji programowo-przestrzennej, pomimo że treść oferty w zakresie koncepcji podlega uzupełnieniu, 9. art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest nie do swobodnej oceny złożonych ofert, lecz do dowolnej ich oceny, a co za tym idzie, w toku badania ofert nie jest zobowiązany do wyjaśniania wszelkich wątpliwości, a w szczególności tych, które skutkują uznaniem oferty Odwołującego za podlegającą odrzuceniu, choć rygor należytej staranności zakazuje Zamawiającemu poleganie na domniemanej treści oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem: zaniechania zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu otwarcia ofert i dokonania badania i oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz poinformowania wykonawców o przesłankach prawnych i faktycznych przyznanej punktacji oferty Odwołującego, 4. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że na etapie składania ofert składana jest koncepcja programowo-przestrzenna, która jest jedynie ideą, schematami, kierunkiem, zgodnie z rozdziałem XV pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast na etapie sporządzania dokumentacji projektowej, po podpisaniu umowy, wykonywany jest: 1) projekt koncepcyjny zawierający rozwiązania funkcjonalno-użytkowe odzwierciedlające ideę koncepcji programowo-przestrzennej, uzgadniany z Zamawiającym i Użytkownikiem (Klub Wisła Płock i PZPN), 2) projekt budowlany, 3) projekty wykonawcze, 4) projekty warsztatowe. Zamawiający dookreślił definicję koncepcji programowo przestrzennej: „Koncepcja programowo przestrzenna służy przedstawieniu pomysłu na bryłę i przyjęciu dyspozycji funkcjonalno-przestrzennych, ale również przekazaniu idei, twórczej wizji, która dedykowana jest wskazanej lokalizacji, wpisuje się w kontekst miejsca i wykorzystuje jego potencjał. Obiekt widowiskowo-sportowy tej skali i rangi stanie się elementem rozpoznawalnym, charakterystycznym, w trwały sposób wpisującym się w krajobraz, a jednocześnie go przekształcający. W związku z powyższym wymaga przemyślenia i pomysłu, który uwzględni wymagania funkcjonalne, jakościowe na miarę współczesnej architektury, ale również zostanie zrozumiany w kontekście danego miejsca.” Zgodnie z rozdziałem III Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora Przewidywany zakres realizacji, opis stanu projektowanego na etapie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia koncepcji programowo-przestrzennej zawierającej rozwiązania funkcjonalno-użytkowe i ideę, wizję wykonania stadionu. Część rysunkowa: Koncepcja zagospodarowania terenu, ukazująca powiązania funkcjonalne z otoczeniem nie objętym opracowaniem oraz ogólne dyspozycje przestrzenne. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przewidział następujący sposób punktacji koncepcji złożonej przez wykonawcę(rozdział XV): „Ocena będzie odbywała się zgodnie z poniższym opisem: 1. przyjętych rozwiązań funkcjonalnych (max 20 pkt) w zakresie następujących parametrów (...) Przyznane punkty w każdym z parametrów: 1 pkt - propozycja rozwiązań dających podstawę do dokonania oceny, nie gwarantujących jednak standardów zapewniających funkcjonalność obiektu...: Zamawiający był obowiązany badać koncepcję jedynie w obszarach, które wyspecyfikował w rozdziale XV pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zaś co do szczegółów opisanych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które będą formułowane przez wykonawcę na kolejnym etapie, po zawarciu umowy. Zatem badanie oferty nie może wychodzić poza wskazanie. Ocena będzie odbywała się zgodnie z poniższym opisem: 1. przyjętych rozwiązań funkcjonalnych (max 20 pkt) w zakresie następujących parametrów: (.) 2. przyjętych rozwiązań w zakresie zagospodarowania terenu (max 20 pkt) w zakresie następujących parametrów: (...) 3. przyjętych rozwiązań architektonicznych w zakresie bryły obiektu (max 30 pkt) w zakresie następujących parametrów: (...) 4. przyjętych rozwiązań architektonicznych w zakresie kompozycji elewacji (max 30 pkt) w zakresie następujących parametrów: (...). W PFU Zamawiający wskazał: „Ogólny opis przedmiotu zamówienia (...) W uzasadnionych przypadkach, opierając się na wiedzy i doświadczeniu Projektanta i Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań nieopisanych w niniejszym opracowaniu, o ile zmiana będzie korzystna dla realizacji przedsięwzięcia i zostanie zaakceptowana przez Zamawiającego. (...) Dalej Zamawiający wskazuje na pakiet poumowny, który nie może rzutować na szczegółowość lub dokładność koncepcji programowo przestrzennej: 1.1.1 Projekt koncepcyjny: Projekt koncepcyjny ma zawierać rozwiązania funkcjonalno-użytkowe odzwierciedlające ideę koncepcji programowo-przestrzennej przedstawionej Zamawiającemu na etapie ofertowania zamówienia na wykonanie stadionu. Projekt ma spełniać aktualne wymogi Zamawiającego oraz kryteria PZPN i UEFA oraz odpowiadać wizji stadionu docelowego. Projekt winien być opracowany w 2 egz. wersji papierowych z pieczątkami i podpisami osób wykonujących dokumentację i posiadających odpowiednie uprawnienia do projektowania, 2 egz. wersji elektronicznej (.pdf) oraz w 1 egz. wersji elektronicznej edytowalnej tożsamą merytorycznie z wersją papierową i zawierać części rysunkową i opisową wraz z zestawieniem powierzchni w zakresie (...)”. Istotne też jest, że Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu niekompetentności treści przedstawionej koncepcji, co oznacza, że oferta jest kompletna oraz atrakcyjnie dla Zamawiającego wyceniona (Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że interesuje go aspekt ekonomiczny przedsięwzięcia). Wykonawca przedstawił, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, wymaganą koncepcję zagospodarowania terenu (strona 3-4 „Ujednolicony tekst Dział II opisu przedmiotu zamówieni Dział III”, III. Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora - przewidywany zakres realizacji, opis stanu projektowanego, pkt 1). Schematy funkcjonalne kondygnacji stadionu ukazują rozmieszczenie poszczególnych funkcji zgodnie z PFU wraz z podaniem powierzchni - skala 1:500 punkt 2 oraz 4 elewacje, skala 1:500. W rozumieniu technicznym, skala 1:500 jest skalą urbanistyczną, wymaganą zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. Zamawiający, formując PFU, w swym szczegółowym zapisie odniósł się do wykonania finalnej, kompletnej dokumentacji i spełnienia jej wymogów w całym procesie przygotowania inwestycji. Pierwszym etapem realizacji umowy jest faza koncepcji, dla której przewidziana jest skala 1:200, w której są zawarte szczegółowe uzgodnienia z użytkownikiem i dokonane zmiany w stosunku do złożonych schematów ogólnych, idei i rozwiązań, które w fazie koncepcji są szczegółowo rozwiązane i podlegają akceptacji Zamawiającego w dalszych fazach projektu. Dalsze postanowienia PFU dotyczą również kolejnej fazy - projektu budowlanego, gdzie precyzowane są stosowne do skali wymogi funkcjonalne i techniczne, które Wykonawca jest zobowiązany przedstawić w formie charakterystycznych podstawowych parametrów. Wreszcie w PFU zdefiniowano również wymogi co do kolejnej fazy projektu wykonawczego, gdzie opracowane są dokumentacje wykonawcze ze szczegółowymi rozwiązaniami dla realizacji. Zatem na etapie oferowania Zamawiający wymagał takiej skali, która uniemożliwia przedstawienie szczegółów lub szczegóły mogą być niejednoznaczne, ale winą za taki wybór nie może być obarczony wykonawca. Zamawiający podniósł zastrzeżenia do oferty Odwołującego jedynie w zakresie schematycznej formy etapu przedkoncepcyjnego, opisując braki lub rozwiązania nie będące przedmiotem oferty, którą zawarł w piśmie. Skala i forma schematycznych rozwiązań nie zobowiązywała do uwzględnienia szczegółowych uwag dotyczących wymiarów, rysunków, przekrojów, szczegółów wyposażenia, detali technicznych, precyzyjnych rozstrzygnięć funkcjonalnych dedykowanych fazie koncepcji oraz fazie projektu budowlanego, która nie była przedmiotem oferty, lecz będzie przedmiotem kolejnych faz projektowych - w fazie wykonania schematycznych rysunków. O braku konieczności uwzględnienia powyższych wytycznych świadczy m.in. strona 4 „Ujednolicony tekst Dział II opisu przedmiotu zamówieni Dział III”, III. Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora - Przewidywany zakres realizacji, opis stanu projektowanego, pkt 2. Świadczy o tym również definicja koncepcji programowo-przestrzennej zawarta w rozdziale XV SIWZ: „Koncepcja programowo przestrzenna służy przedstawieniu pomysłu na bryłę i przyjęciu dyspozycji funkcjonalno-przestrzennych, ale również przekazaniu idei, twórczej wizji, która dedykowana jest wskazanej lokalizacji, wpisuje się w kontekst miejsca i wykorzystuje jego potencjał. (...) W trosce o jakość zaproponowanych rozwiązań i zrozumienie idei Zamawiającego, dla którego aspekt estetyczny ma dużą wagę wprowadzono kryterium koncepcji programowo-przestrzennej, związanej i wynikającej z programu funkcjonalno-użytkowego, a jednocześnie stanowiącej jego uzupełnienie w zakresie umożliwiającym przedstawienie przez wykonawcę wizji architektonicznej i ustosunkowanie się do niej Zamawiającego. Przedstawiony sposób oceny koncepcji programowo-przestrzennej daje gwarancję obiektywnej oceny wystawionej poszczególnym koncepcjom programowoprzestrzennym, zapewnienia zachowanie warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania”. W skali 1:500 nie ma możliwości przedstawienia koncepcji z dokładnością tożsamą, jak w przypadku przedstawiania koncepcji opracowywanej w skali 1:250, żądanej po podpisaniu umowy. Kwestie poruszane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, dotyczą zatem zagadnień, które zostaną przedstawione dopiero w dokumentacji, którą Odwołujący zobowiązany będzie złożyć po podpisaniu umowy, która uwzględniać będzie wszystkie zagadnienia, również te szczegółowe, wymagane w PFU. Także uwagi dotyczące wyposażenia czy szczegółów, na etapie składania ofert, kiedy wymaganiem było przedstawienie schematów, nie mogą obciążać Odwołującego. Z tych powodów złożone wraz z ofertą schematy funkcjonalne nie musiały zawierać szczegółów wyposażenia pomieszczenia, z powodu skali i braku możliwości technicznych ich wykonania. Powyższa kwestia, poruszona przez Zamawiającego w wielu zarzutach, nie jest zasadna z powodu konieczności przygotowania na potrzeby przetargu schematów funkcjonalnych w skali 1:500, które co do zasady mają ogólny charakter. Zamawiający nie podniósł wymogu złożenia koncepcji rozwiązań funkcjonalno-użytkowych opisanych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, odzwierciedlających ideę koncepcji programowo-przestrzennej, lecz stosownie do opisanej schematycznej formy opracowania przesądził, że będzie ona przedmiotem kontynuacji zamówienia, opisanego na stronie 4-6 w punkcie a. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów formułowanych do oferty Odwołującego stwierdzić należy jak poniżej. 1. Zagospodarowanie terenu - plac miejski: Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. Intencja Zamawiającego dotycząca budowy nowoczesnego stadionu oraz stworzenia, wspólnie z istniejącą halą widowiskowo-sportową, otwartego obszaru aktywności rekreacyjnej i sportowej miasta, została w pełni odzwierciedlona w przedstawionej koncepcji programowo przestrzennej. Na zagospodarowaniu terenu przedstawiono ideę zagospodarowania placu wejściowego zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Plac zaprojektowano zgodnie z zapisami pkt 2.3 PFU: „Przed stadionem należy przewidzieć bezpieczną przestrzeń, umożliwiającą gromadzenie się większej ilości widzów wychodzących ze stadionu. Przestrzeń ta planowana jest również do wykorzystania na inne imprezy plenerowe, które mogłyby być organizowane bez użytkowania zarówno obiektu stadionu, jak i hali.” Zaproponowane ogrodzenie jest zgodne z zapisami PFU, który w pkt. 2.3 wskazuje że „Stadion należy otoczyć zewnętrznym systemowym ogrodzeniem panelowym (...)” , jednakże nie opisuje lokalizacji ogrodzenia od strony placu, wskazując jedynie, iż: „Przebieg i lokalizacja nowych ogrodzeń do uzgodnienia z Zamawiającym na etapie projektu budowlanego zagospodarowania terenu oraz projektu drogowego.” W ideowej koncepcji na potrzeby przetargu i dla rzetelnego oszacowania kosztów schematycznie pokazano możliwość wymknięcia obszaru Stadionu. Ogrodzenie obszaru Stadionu wraz z publicznym placem wynika wprost z przepisów PZPN: „Stadion musi być otoczony ogrodzeniem zewnętrznym usytuowanym w odpowiedniej odległości od ogrodzenia wewnętrznego. Między zewnętrznym ogrodzeniem a ogrodzeniem wewnętrznym Stadionu powinna istnieć wystarczająca przestrzeń, aby umożliwić swobodny ruch widzów bez groźby stratowania.” Wykonanie ogrodzenia wewnętrznego placu publicznego jest więc spełnieniem zarówno zapisów PFU, jak i przepisów federacji piłkarskich. Ogrodzenie zewnętrzne Stadionu nie ogranicza wykorzystania przestrzeni publicznej placu wejściowego, którego wykorzystanie w zależności od programów funkcjonalnych: imprez otwartych, targów, koncertów itp. w zależności od wymogów użytkownika obiektu zakłada możliwość otwierania i zamykania poprzez szerokie bramy. Zakres przebiegu wydzielenia zamknięcia ogrodzeniem obszaru Stadionu Zamawiający określił do uzgodnienia na etapie projektu budowlanego. Jest zatem możliwa rezygnacja z ogrodzenia zewnętrznego, co wymaga uwzględnienia na etapie projektu budowlanego i uzyskania pozytywnej opinii PZPN oraz Policji zapewniającej bezpieczeństwo imprez masowych. Jeśli ogrodzenie jest rzeczywiście niepotrzebne, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby ten fragment koncepcji uznać za nadmiarowy i z niego zrezygnować na etapie uzgodnień po podpisaniu umowy. Niemniej z doświadczenia Odwołującego wynika, że z uwagi na przepisy o organizacji imprez masowych na terenach działających stadionów, ogrodzenia są potrzebne. Wreszcie należy zauważyć że jeśli bramy w spornym ogrodzeniu będą otwarte, to dostęp jest otwarty do tego terenu, co jest wprost zgodne z PFU. 2. Zagospodarowanie terenu - sklep kibica Zamawiający twierdzi: Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. Przedstawiona idea nie jest niezgodna z zapisami PFU. Sformułowane w PFU zapisy dotyczące lokalizacji sklepu kibica nie precyzują jego umiejscowienia w sposób przesądzający (abstrahując od faktu, że faktyczne jego posadowienie może być dowolnie narzucone wykonawcy po podpisaniu umowy czy w projekcie budowlanym). Dlatego na tym etapie ważne jest, że lokal taki został przewidziany i wyceniony. W punkcie 5.1.10.14 PFU lokalizują go „pod trybuną południową”, a w punkcie 4.2.1. w budynku wielofunkcyjnym - trybunie zachodniej. Na podstawie PFU pkt V „W uzasadnionych przypadkach, opierając się na wiedzy i doświadczeniu Projektanta i Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań nieopisanych w niniejszym opracowaniu, o ile zmiana będzie korzystna dla realizacji przedsięwzięcia i zostanie zaakceptowana przez Zamawiającego”. Ze względu na dostępność i maksymalną funkcjonalność Wykonawca proponuje w koncepcji budowę sklepu w formie wolnostojącego pawilonu w obszarze publicznego placu zawierającego również kasy, które koniecznie muszą być oddzielone od głównej bryły Stadionu. Lokalizacja sklepu poza bryłą budynku umożliwia wykonanie koniecznych wydzieleń Stadionu zarówno na czas rozgrywek piłkarskich, jak i poza nimi. Proponowana w PFU lokalizacja w trybunie zachodniej, przeznaczonej dla widzów VIP, mediów, zawodników i służb, oznaczałaby w praktyce konieczność zamknięcia sklepu w czasie rozgrywek dla klientów spoza tej strefy lub konieczność wprowadzenia dodatkowego ogrodzenia, zaś poza terminem rozgrywek uniemożliwiałaby funkcjonalne wydzielenie strefy komercyjnej, biurowej od strefy ogólnodostępnej. W przypadku organizacji zamkniętych imprez na trybunie zachodniej, użytkownik musiałby zamykać sklep lub wprowadzać dodatkowe ogrodzenie wydzielające dojście do sklepu. Zamawiający może narzucić lokalizację sklepu kibica w każdej innej lokalizacji. Przedstawiona wizja daje możliwość przeanalizowania wszystkich lokalizacji i nie stanowi niezgodności oferty w zakresie ogólnej idei całości kompleksu stadionu, jakiej oczekiwał Zamawiający. PFU dotyczy całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla zamierzenia. Zdaniem Wykonawcy przyjęte rozwiązanie jest optymalne i bardzo korzystne dla Zamawiającego. Niemniej wykonawca dokonał analizy i potwierdza, że wkomponowanie sklepu w bryłę główną stadionu nie zwiększy jego wielkości oraz wysokości oferty. 3. Zagospodarowanie terenu - kasy biletowe: Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. W przedstawionej koncepcji, zgodnie z PFU zaprojektowano dwa niezależne zespoły kas biletowych, po 4. stanowiska każde. Oba zespoły kasowe zostały zaproponowane w oddzielonym od budynku Stadionu pawilonie, mieszczącym sklep kibica i konieczne zaplecze. Zgodnie z wymaganiami PZPN „Każdy Stadion musi posiadać oznaczone kasy biletowe i punkty depozytowe w pobliżu wejść na Stadion” (pkt 1.28 podręcznika licencyjnego dla klubów Ekstraklasy) oraz współczesnymi standardami dla obiektów stadionowych (np. stadiony: Crakovii, ŁKS, GKS Tychy, Alianse Arena w Monachium) kasy powinny być zlokalizowane poza obiektem Stadionu w pobliżu wejść, co zostało także opisane w pkt. 5.2.1.1 PFU: „Lokalizacja możliwie blisko wejść na teren stadionu od strony ulicy, przy czym kolejka oczekujących nie powinna blokować wejścia”. Zamawiający sam chciał, aby wykonawca w sposób dowolny wzorował się na innych obiektach, np. pkt 1.2. PFU: „Pod względem architektonicznym, infrastruktury oraz wyposażenia powinien być porównywalny z innymi referencyjnymi obiektami tego typu w Polsce, jako spełniający wymogi licencyjne dla klubów ekstraklasy na lata 2018- 2019 i następne dla stadionu 3 kategorii, z możliwością dostosowania do wyższej UEFA.” Zaproponowana lokalizacja dla dwóch kas na publicznym placu od strony ulicy, poza głównymi strumieniami wejść na stadion, w strefie buforowej przed wewnętrznym ogrodzeniem Stadionu wyposażonym w kołowroty wejściowe idealnie spełnia wymagania PFU. Wykonawca dokonał analizy zastrzeżeń i potwierdza, że zaoferował dwa punkty kasowe w kwocie oferty. 4. Zagospodarowanie terenu - parkingi dla osób niepełnosprawnych i dostępność do obiektu, toalety: Odwołujący nie znajduje logiki w stanowisku Zamawiającego: „Dostępność obiektu dla niepełnosprawnych jest nieczytelna, a ze względu na fakt, że Wykonawca odniósł się do w/w kwestii jedynie w części opisowej koncepcji, informując, że przewiduje 25 miejsc dla niepełnosprawnych, nie wskazując jednak ich usytuowania, należy stwierdzić, że są niewłaściwie skomunikowane.” Niepełnosprawni użytkownicy i goście wielofunkcyjnego budynku głównego - trybuny zachodniej posiadają osobny parking zlokalizowany po zachodniej stronie Stadionu zlokalizowany na poziomie głównych wejść do budynku trybuny zachodniej (poziom +/-0.00). Parking został zaprojektowany w najbardziej dogodnym miejscu, w bliskim sąsiedztwie południowych wejść na Stadion. Poziom parkingu, dojścia, wejścia na widownię oraz miejsca na widowni dla widzów niepełnosprawnych poruszających się na wózkach znajdują się na jednym poziomie bez konieczności korzystania z wind lub innych urządzeń. W przedstawionych schematach założono, że miejsca dla osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach będą zlokalizowane na widowni w narożnikach stadionu wyposażonych w stosowne poszerzone platformy oraz poszerzone wejścia (womitoria). Ze względu na czytelność schematu miejsca te nie zostały wyposażone w symbol osoby na wózku. Dostęp do stadionu i jego okalającej antresoli będzie zatem odbywał się po utwardzonych nawierzchniach placu i chodników posiadających zgodne z przepisami dopuszczalne nachylenia. Dla widzów poruszających się na wózkach zapewnione zostaną, w wewnętrznym ogrodzeniu stadionu, specjalnie dostosowane wejścia (bramki), co zostało przewidziane w cenie oferty oraz schematycznie oznaczone. Szczegółowe rozrysowanie miejsc na widowni jest przewidziane na etapie projektu budowlanego, stąd brak zrozumienia podnoszonych szczegółowych rozwiązań w tym zakresie na etapie idei opracowanej w skali 1:500. Toalety jak i punkty gastronomiczne przeznaczone dla widzów poruszających się na wózkach znajdują się również na tym samym poziomie co widownia, punkty gastronomiczne dla obsługi widzów niepełnosprawnych wykonuje się z obniżoną łatwo dostępną z wózka ladą. Prowadzona analiza zagadnień punktów gastronomicznych i ich dostępności zostanie sprecyzowana na etapie projektu wykonawczego. Wejścia na widownię, tzw. womitoria, które obsługują także widzów poruszających się na wózkach są zaprojektowane jako szersze, ze stosownym zapasem przepustowości zgodnie z zaleceniami normowymi. Nie jest prawdą, iż proponowane przez Odwołującego rozwiązanie spowoduje jakiekolwiek zaburzenie, gdyż przejście jest dużo szersze nawet przy stojącym wózku w stosunku do standardowej drogi ewakuacyjnej. Należy również przypuszczać, że osoba niepełnosprawna opuści trybunę/stadion jako jedna z pierwszych osób, zatem to przejście będzie ponad dwa razy szersze w momencie ewakuacji. Zamawiający gołosłownie twierdzi, jak i odwołuje się do sobie tylko znanych zapisów warunków technicznych zawężenia dróg ewakuacjach z trybun poprzez womitoria narożne. Zamawiający sam chciał, aby wykonawca w sposób dowolny wzorował się na innych obiektach, np. pkt 1.2. PFU: „Pod względem architektonicznym, infrastruktury oraz wyposażenia powinien być porównywalny z innymi referencyjnymi obiektami tego typu w Polsce, jako spełniający wymogi licencyjne dla klubów ekstraklasy na lata 2018-2019 i następne dla stadionu 3 kategorii, z możliwością dostosowania do wyższej UEFA. (...) Wykonawca jest zobowiązany do uzgodnienia dokumentacji budowlanej ze wszystkimi wymaganymi przez przepisy instytucjami i rzeczoznawcami, w tym m.in.: pod względem bhp, ppoż., przepisów sanitarno-epidemiologicznych. Wykonawca w imieniu Zamawiającego zobowiązany jest uzyskać pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na użytkowanie obiektu, o ile Zamawiający nie zmieni tego warunku na etapie przetargu.” Dla womitoriów, które służą także ewakuacji osób poruszających się na wózkach, przyjęto stosowny zapas szerokości przejść ewakuacyjnych. Zgodnie z wytycznymi obliczania przepustowości przejść na stadionie opublikowanymi w normie PN-EN 13200-1:2012, załącznik E przejście o szerokości 120 cm zapewnia przepustowość 100 osób/min - przy założeniu 8-minutowego czasu ewakuacji z widowni oraz wyliczeniu, że maksymalna liczba widzów ewakuujących się przez narożne womitoria wynosi nie więcej niż 820 osób wyliczono, że dla ewakuacji takiej liczby widzów potrzeba przejścia o szerokości 125 cm. Można przyjąć, że w womitoriach narożnych posiadających szerokość 340 cm w świetle można w czasie 8 min. ewakuować 820 widzów zapewniając zapas szerokości przejścia ewakuacyjnego dla widzów poruszających się na wózkach o wartości 215 cm, która będzie wystarczająca z ogromnym zapasem. Ponadto należy zauważyć, że osoby poruszające się na wózkach będą w bezpośredniej bliskości womitoriów i będą ewakuowane jako pierwsze nie powodując zakłóceń strumieni ewakuacyjnych w narożnych womitoriach. Wspominane w uwagach odniesienia do warunków technicznych (rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) w stosunku do ewakuacji i przepustowości przejść ewakuacyjnych na widowni Stadionu: „niedopuszczalne w stosunku do zapisów warunków technicznych (WT) zawężenia dróg ewakuacyjnych z trybun” są sformułowane błędnie. Drogi ewakuacyjne, w myśl definicji warunków technicznych § 236 ust. 1, z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi powinna być zapewniona możliwość ewakuacji w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku lub do sąsiedniej strefy pożarowej, bezpośrednio albo drogami komunikacji ogólnej, dotyczą ewakuacji ludzi z pomieszczeń, co nie ma zastosowania w przypadku ewakuacji ludzi z widowni stadionu, która nie jest w budynku. Długość dojść opisaną w zarzucie Odwołujący rozumie tak, że Zamawiający dopuszcza wprowadzenie długich ciągów komunikacyjnych, jakie muszą pokonać osoby niepełnosprawne, aby dostać się do poszczególnych narożników widowni, ale nie dopuszcza bardzo długich. Odwołujący nie wie, co tutaj Zamawiający ma na myśli, i na podstawie jakich postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozróżnia długie (dopuszczalne) od bardzo długich (niedopuszczalnych) ciągów komunikacyjnych. Odwołujący zaprzecza, aby ciągi komunikacyjne były za długie. Ze względu na ograniczenia terenu inwestycji oraz konieczną segregację poszczególnych grup widzów dostępność stadionu dla widzów niepełnosprawnych została zaproponowana z parkingu po południowo-wschodniej stronie założenia. Północno-zachodni narożnik Stadionu jest zatem dostępny, lecz przy długości dojścia przekraczającej 300 m. Wykonanie parkingu dla niepełnosprawnych w pobliżu narożnika północno-zachodniego wymagałoby wprowadzenia dodatkowej windy oraz zmian funkcjonalnych, gdyż zgodnie z wymaganiami specyfikacji wprowadzono w tym obszarze konieczne wygrodzenia strefy kibiców gości oraz wydzielony parking dla widzów VIP, mediów, zawodników, służb, wozów transmisyjnych itd. Niepełnosprawni użytkownicy i goście wielofunkcyjnego budynku głównego - trybuny zachodniej posiadają osobny parking zlokalizowany po zachodniej stronie Stadionu zlokalizowanego na poziomie głównych wejść do budynku trybuny zachodniej (poziom +/0,00). Za pomocą wind dostępne są wszystkie poziomy trybuny zachodniej łącznie z przypisanymi miejscami dla osób na wózkach na trybunie VIP. Nie sposób polemizować z ogólnikowym stwierdzeniem: „należy stwierdzić, że są niewłaściwie skomunikowane”. Można jedynie wskazać, że lokalizacje tych miejsc w sposób pewny będą zatwierdzone po obowiązkowych uzgodnieniach ze stowarzyszeniami osób niepełnosprawnych, czyli na późniejszym etapie. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia rozdział III Wytyczne funkcjonalne - założenia określone przez inwestora - Przewidywany zakres realizacji, opis stanu projektowanego, część rysunkowa: koncepcja zagospodarowania terenu, ukazująca powiązania funkcjonalne z otoczeniem nie objętym opracowaniem oraz ogólne dyspozycje przestrzenne (wejścia, wjazdy, parkingi, strefa komunikacji, strefa piesza zgodnie z PFU) - skala 1:1000; lokalizacja miejsc przeznaczonych dla niepełnosprawnych oraz drogi dojść i części sanitarne będą szczegółowo przedstawione w fazie I (poumownej), gdyż oferta zawiera jedynie ideowe schematy funkcjonalne w skali 1:500. Zagadnienia dojść (długości ewakuacji osób niepełnosprawnych) itp. na etapie formowania schematów rzutów i idei funkcjonowania obiektu nie mogą być tak szczegółowo rozstrzygane pomimo tego, że uwagi zawarte nie stanowią konkretnych niezgodności z PFU. Przedstawiona idea oraz schematy rzutów wyczerpują te zagadnienia w stosownej dla ich skali poprawnie z troską o widzów niepełnosprawnych przewidzianych w PFU. W zakresie uwag dotyczących wyposażenia sanitarnego zespołu mediów i toalet dla osób niepełnosprawnych dla tego zespołu, w schemacie poziomu „0” przedstawiono lokalizację toalet - ich ilość jest odpowiednia, wskazano dwa zespoły: damski i męski oraz lokalizację toalet dla osób niepełnosprawnych. Na poziomie sektora prasowego +13,23 zaproponowano dwa węzły sanitarne po północnej i południowej stronie obiektu z toaletą dla osób niepełnosprawnych. W projekcie koncepcyjnym Fazy I zostaną zaprojektowane szczegóły pomieszczeń i wyposażeń zgodnie z PFU. Specyfika wydarzeń piłkarskich jest ogólnie znana co do czasu ich rozgrywek, stąd zaprojektowano zespół toalet na poziomie górnym mediów jako wspólny z częścią administracyjną na ich styku, co widoczne jest na schemacie. To ogólny standard mający na celu ekonomiczne eksploatowanie infrastruktury obiektu. Przeliczniki doboru urządzeń sanitarnych stosowanych w tego typu obiektach są niestosownie dobrane w PFU. Pomimo tego zaprojektowano w schematach wszystkie zespoły sanitarne zgodnie z PFU - w formie stosownej do szczegółowości schematów. To rozwiązanie przemyślane i uzasadnione funkcjonalnie ma uzasadnienie interesu publicznego i nie koliduje z normami i przepisami federacji. Ilość misek ustępowych zostanie zaprojektowana w Fazie I, zapewnia to zabezpieczona powierzchnia koncepcji. Szczegóły dostosowania dla osób niepełnosprawnych szatni przy salach treningowych znajdą rozwinięcie w fazie I (poumownej) zgodnie z PFU pkt 4.2.6. 5. Zagospodarowanie terenu - mur oporowy: Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. Zakresy te co najwyżej mogłyby się stać przedmiotem wezwania do wyjaśnień. Wątpliwości zamawiającego nie mogą stać się przedmiotem odrzucenia oferty. Na etapie składania ofert na podstawie opisu przedmiotu zamówienia pkt III przedstawiono „Koncepcję zagospodarowania terenu, ukazującą powiązania funkcjonalne z otoczeniem nie objętym opracowaniem oraz ogólne dyspozycje przestrzenne (wejścia, wjazdy, parkingi, strefa komunikacji, strefa piesza zgodnie z PFU) skala 1:1000.” Sformułowane uwagi są zagadnieniami, których Zamawiający nie oczekiwał na tym etapie i które trudno przedstawić szczegółowo na schematach w skali 1:1000. Zamawiający nie może odrzucać oferty wykonawcy na podstawie nieistniejących wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do szczegółowości koncepcji programowo-przestrzennej, np. rzędnych terenu, korelacji pomiędzy projektowanym a istniejącym zagospodarowaniem terenu stadionu od wschodniej strony, itp., które to informacje będą podane w kolejnej fazie, zgodnie z postanowieniami SIWZ i PFU: „1.1.1 Projekt koncepcyjny Projekt koncepcyjny ma zawierać rozwiązania funkcjonalno-użytkowe odzwierciedlające ideę koncepcji programowo-przestrzennej przedstawionej Zamawiającemu na etapie ofertowania zamówienia na wykonanie stadionu. Projekt ma spełniać aktualne wymogi Zamawiającego oraz kryteria PZPN i UEFA oraz odpowiadać wizji stadionu docelowego. (.)” Wykonawca przeanalizował wszelkie konieczne prace niwelacyjne, wykonanie konstrukcji murów oporowych oraz prac ziemnych we wszystkich miejscach, w tym nazwanych przez Zamawiającego newralgicznymi i uwzględnił je w koszcie oferty. Powyższe zagadnienia, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia są wymagane w fazie I zamówienia i do uzgodnienia, stosownie ze specyfikacją i troską o realizację przedsięwzięcia. Odwołujący skalkulował mury oporowe, pochylnie i skarpy terenowe. Zamawiający musi się liczyć z tym, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, informacja taka ma się znaleźć dopiero w projekcie budowlanym (koncepcja nie jest dokumentacją projektową). Zamawiający musi się liczyć również i z tym, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego informacja taka ma się znaleźć dopiero w projekcie budowlanym. Zamawiający jako inwestor ma pełną kontrolę nad szczegółowością kolejnej koncepcji, którą wykonawca ma przygotować po zawarciu umowy oraz na etapie projektu budowlanego. Zamawiający sam zdefiniował skalę rysunku, która jest skalą urbanistyczną do planowania przestrzennego, a nie do pokazywania rzutów i przekrojów budynku/obiektu. Innymi przyjęta przez Zamawiającego skala rysunków jest tak wielka że nie sposób oczekiwać iż będą na niej widoczne szczegóły. Niwelacji terenu nie da się opisywać prozą, lecz rzędnymi ukształtowania terenu i symbolami graficznymi murów i skarp. W cenie oferty uwzględniono koszty wykonania skarpy ziemnej lub murów oporowych, co zostanie wykonane na etapie projektu, po uzyskaniu finalnych warunków od gestorów, na podstawie aktualnej mapy do celów projektowych oraz dodatkowych badań terenowych w tym miejscu. Zamawiający odnosi się do rzędnych istniejących i do istniejących obiektów (istniejąca droga publiczna oraz istniejące boisko nie będące przedmiotem postępowania). Wykonawca przewidział kwestionowane prace w kalkulacji oferty. Skala i forma schematycznych rozwiązań dla murów oporowych, pochylni i skarp terenowych, czy położenie wyjazdu, nie zobowiązywała do uwzględnienia tak szczegółowych uwag dotyczących wymiarów, rysunków, przekrojów, detali technicznych, precyzyjnych rozstrzygnięć funkcjonalnych dedykowanych do wykonania dopiero w fazie koncepcji oraz fazie projektu budowlanego. Oczywiście więc takie szczegóły nie mogły być przedmiotem oferty, lecz będą przedmiotem kolejnych faz projektowych - w fazie wykonania schematycznych rysunków. Zamawiający zaciera swoje wymagania pomiędzy koncepcją programowo-przestrzenną a projektem koncepcyjnym czy projektem budowlanym. 6. Schemat funkcjonalny poz. +/-0,00 - wejścia do budynku: Zamawiający twierdzi: Zgodnie z przytaczanym pkt 2.3 przewidziano niezależne wejście do szatni zawodników i sędziów, odrębne dla strefy VIP, mediów i dziennikarzy oraz do części administracyjnej, zwrócono uwagę na ujednolicenie poziomów podstawowych ciągów funkcjonalnych użytkowników budynku, w szczególności zawodnikom zagwarantowano bezkolizyjne korzystanie z obiektu w trakcie meczów, ale również w trakcie codziennych treningów. Komunikacja pionowa jedną klatką schodową dla mediów i dziennikarzy, części administracyjnej oraz dodatkowo służb dowodzenia nie jest sprzeczna z PFU. Zaprojektowana klatka schodowa zapewni właściwe warunki ewakuacji oraz funkcjonalne. Lokalizacja drugiej klatki schodowej obsługującej strefy VIP na poziomach +4,93 i +9,83 nie powoduje mieszania się poszczególnych użytkowników budynku. Nie zachodzi w tym aspekcie sprzeczność i niezgodność z zapisami PFU w punkcie 4.2.1, który nie opisuje poruszanych zagadnień związanych z wejściami oraz komunikacją pionową, lecz nakazuje zaprojektować strefy funkcjonalne powiązane drogami komunikacji ogólnej o możliwie niewielkiej powierzchni i dążenie do uzyskania niskich kosztów eksploatacji. Jeżeli intencją Zamawiającego, nie sprecyzowaną w PFU, była inna organizacja wejść, czy wprowadzania dodatkowych trzonów komunikacyjnych, wymaga to sprecyzowania i ekonomicznego uzasadnienia w fazie I. Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla przedmiotowego zamierzenia. 7. Schemat funkcjonalny poz. +/- 4,93 - punkty gastronomiczne: Zaprojektowano pomieszczenia gastronomiczne wraz z zapleczem. Na etapie składania ofert pokazano schematycznie wraz z ich rozmieszczeniem w obiekcie, na poziomie +4.93 i oznakowano w legendzie schematu rzutu kondygnacji. Schemat każdego punktu gastronomicznego pokazuje podział przestrzeni na 2 części, technologiczną oraz zaplecze, gdzie zostaną zlokalizowane m.in. pomieszczenia sanitarne - toaleta z umywalką oraz szatnia - dla pracowników punktów gastronomicznych, które zostaną uszczegółowione w poumownej fazie projektowej zgodnie z opis przedmiotu zamówienia. W schematach pokazano lokalizację oraz przybliżoną powierzchnię zespołów, co było wymogiem specyfikacji dla etapu składania ofert. Wykonawca miał na tym etapie pokazać Zamawiającemu rozmieszczenie poszczególnych funkcji, nie zaś szczegółową aranżację pomieszczeń wchodzących w skład tych funkcji. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. Jednak nie może żądać uszczegółowienia takiego tych informacji, jakich wymaga się w kolejnej fazie. Dla zgłoszonych uwag o braku szczegółowego rozwiązania zaplecza musi zostać wykonany projekt technologiczny w koncepcji technologicznej w fazie projektu budowlanego, które - zgodnie z opisem faz realizacji przedmiotu zamówienia - faza 1 - mają być wykonane w trakcie ich trwania. Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla przedmiotowego zamierzenia. 8. Schemat funkcjonalny poz. +/-0,00 i +4,93 - pomieszczenia pierwszej pomocy: Zgodnie z przepisami PZPN każda z trybun została podzielona na odrębne sektory. Zapewniono dostęp do punktów pierwszej pomocy w każdym z sektorów zgodnie z wymaganiami PFU. Sektory w schematach funkcjonalnych opisano kolejno literami A, B, C i D. W trybunie zachodniej wydzielono dla widzów sektor A oraz zapewniono dla niego pomieszczenie pierwszej pomocy. Ze względów funkcjonalnych w sektorze A wyróżniono, zgodnie z najlepszymi praktykami, podział na podsektory: A1, A2 oraz VIP. Zgodnie z zapisami PFU szczegółowe rozwiązania funkcjonalne i techniczne będą przedmiotem projektu koncepcyjnego oraz projektu budowlanego, wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, wytycznymi federacji piłkarskich oraz zaleceniami PFU. W fazie uzgodnień projektowych, jeżeli zajdzie konieczność innego podziału Sektora A, zmienią się również pomieszczenia pierwszej pomocy i pomieszczenie zostanie zaprojektowane dodatkowo, w ramach zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego koncepcja ofertowa jest zgodna z pkt 4.1.1.2 PFU: „Sektory Zgodnie z wymogami UEFA oraz PZPN stadion powinien być podzielony na co najmniej 4 wydzielone sektory, każdy z własnym kontrolowanym wejściem, zapleczem gastronomicznym, toaletami dla obu płci oraz innymi podstawowymi usługami, takimi jak punkt pierwszej pomocy powinny być tak zaprojektowane, aby uniemożliwić przemieszczenie się kibiców z jednego sektora do drugiego, chyba, że będzie to konieczne w przypadku ewakuacji widzów ze stadionu. Każdy z tych sektorów może być podzielony na mniejsze obszary. Zgodnie z pkt 15 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 lutego 2012 r. w sprawie minimalnych wymagań dotyczących zabezpieczenia pod względem medycznym imprezy masowej można jednoznacznie określić, że minimalna ilość ekip jednocześnie obsługujących imprezę na stadionie tej wielkości wynosi min. 7 (2 zespoły wyjazdowe, 4 patrole ratownicze i 1 punkt medyczny spełniające wymogi określone w § 5 ww. rozporządzenia). Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla przedmiotowego zamierzenia. Odwołujący podzielił stadion na cztery sektory wraz z podsektorami, a każdy z tych sektorów posiada co najmniej jeden punkt pierwszej pomocy. Jeżeli wykonawca źle odczytał intencje Zamawiającego, to elementy te będą przedmiotem uzgodnień z zamawiającym i odpowiednimi służbami w kolejnej fazie realizacji zadania. Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za brak jednoznacznych i wyczerpujących informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 9. Schemat funkcjonalny poz. +4,93 - toaleta dla strefy gastronomii: W opracowaniu ideowym, opierając się na wiedzy i doświadczeniu projektanta i Wykonawcy zaproponowano możliwość łączenia strefy restauracyjnej ze strefą gościnną VIP, tworząc elastyczną przestrzeń, którą można będzie w przyszłości adaptować do różnych schematów użytkowania bez konieczności wykonywania przebudowy tej strefy. Toalety strefy gastronomii zostały zaprojektowane i pokazane jako schematy w strefie VIP i są dostępne w bliskim sąsiedztwie strefy gastronomicznej - ok. 25 m dojścia do restauracji. W przypadku połączenia restauracji z częścią konferencyjną dla dużych imprez będzie zlokalizowany w sąsiedztwie. Zespół obsługuje restaurację, niezależnie część konferencyjną, jak i trybunę gości VIP. To rozwiązanie pozwala na wykorzystanie zespołu toalet w sposób optymalny dla multifunkcjonalnej części poziomu +4.93 trybuny zachodniej. Rozwiązanie tego zespołu ze szczegółowym przyporządkowaniem ilości przyborów zostało przeanalizowane i obsługuje maksymalną ilość osób mogących przebywać łącznie w tym obszarze. Ze względów optymalizacji eksploatacji przewidziano jeden kompleks dla zespołu poziomu VIP +4.93. Odwołujący zrozumiał, że strefa gastronomiczna to jest jedno pomieszczenie obejmujące salę restauracyjną i powierzchnię dla gości honorowych (jest to strefa biletowana, więc liczba użytkowników jest określona) i dla tej powierzchni jest dostępna toaleta. Jeżeli wykonawca źle odczytał intencje Zamawiającego, to po pierwsze elementy te mogą być, a nawet będą przedmiotem uzgodnień z Zamawiającym w kolejnej fazie realizacji zadania. Po drugie nie może ponosić odpowiedzialności za brak jednoznacznych i wyczerpujących informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy, a podnoszony aspekt nie narusza zasady uzyskania optymalnych rozwiązań dla przedmiotowego zamierzenia. 10. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - toaleta dla strefy dowodzenia: Zamawiający może zweryfikować, że zaproponowana powierzchnia toalety bez problemu pomieści całe wyposażenie przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy tak duża toaleta logicznie nie jest dedykowana dla jednego pisuaru. Toaleta zintegrowanego zespołu dowodzenia pomieszczeń została przedstawiona w formie schematu, zgodnie z wymogiem opisu przedmiotu zamówienia dla etapu składania ofert. Szczegóły wyposażenia pomieszczenia zostaną pokazane w Fazie I. W spisie uzupełniającym nie wskazano bezpośrednio przedmiotowego pomieszczenia przyporządkowując je powierzchniowo do całej strefy dowodzenia, które Wykonawca uwzględnił w bilansach powierzchni i cenie ofertowej. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w Fazie I pomieszczenie zostanie wyodrębnione i uszczegółowione w zakresie wyposażenia. 11. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - stanowiska robocze: Odwołujący przekazał na życzenie Zamawiającego i w dobrej wierze materiały uzupełniające i nie wymagane na etapie składania ofert, więc takie, którymi nie dysponował w terminie przygotowania oferty. Na etapie składania ofert zgodnie z pkt III Opisu Przedmiotu Zamówienia pokazano schematy funkcjonalne kondygnacji stadionu ukazujące rozmieszczenie poszczególnych funkcji. Na rzucie poziomu +13,23 zlokalizowano m.in. sektor mediów. Opisywane w PFU stanowiska statystyków, stanowisko operatorów trackingu oraz stanowisko rezerwowe, robocze są integralną składową sektora mediów (pkt. 4.1.1.2.4 PFU) i przewidziano je w sektorze mediów na poziomie +13,23, a także uwzględniono w bilansie powierzchni oraz cenie ofertowej. Szczegółowy opis poszczególnych stanowisk wymagany jest do przedstawienia Zamawiającemu w fazie I, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Postanowienia PFU dotyczą całego procesu projektowego z uzgodnieniami oraz budowy. 12. Schemat funkcjonalny poz. +13,23 - stanowiska komentatorskie: Zamawiający potwierdził, że stanowiska komentatorskie są na rzutach, którymi dysponuje. Przedstawiony dodatkowo przez Odwołującego przekrój nie był dokumentem, na podstawie którego Zamawiający miał badać oferty wykonawców. Stanowiska komentatorów telewizyjnych i radiowych przewidziano zgodnie z zapisami pkt. 4.1.1.2.4.1 PFU, kabiny komentatorskie dla nadawców meczu na żywo przewidziano zgodnie z zapisami pkt. 4.1.1.2.4.2 PFU. Na potrzeby postępowania przetargowego zostały przygotowane schematy funkcjonalne stadionu. Zgodnie z zapisami PFU, szczegółowe rozwiązania funkcjonalne i techniczne będą przedmiotem projektu koncepcyjnego oraz projektu budowlanego oraz będą wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, wytycznymi federacji piłkarskich oraz zaleceniami PFU. Stanowiska i kabiny komentatorów zostały urządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami federacji piłkarskich na trybunie prasowej, zlokalizowanej w centralnej części głównej trybuny Stadionu (trybuny zachodniej), w której mieszczą się szatnie zawodników i pomieszczenia dla przedstawicieli mediów z możliwie najlepszą widocznością boiska. Stanowiska komentatorów są zadaszone i zapewniają niezakłócony widok całego pola gry. Kabiny komentatorskie posiadają minimalne wymiary 3x3 m i wysokość min. 2,5 m. Kabiny są umieszczone na wysokości linii środkowej boiska zapewniając niezakłócony widok całego pola gry. Przed kabinami komentatorskimi, jak pokazano na przekroju i na rzutach, na całej szerokości trybuny prasowej jest wprowadzone stopniowanie trybuny. Jednakże przed samymi kabinami komentatorskimi na całej ich szerokości nie przewiduje się żadnych stanowisk, aby nie ograniczać komentatorom widoczności. Dodatkowo, zgodnie z PFU pkt 4.1.1.2.4: „Na etapie uzgadniania projektu budowlanego z PZPN, przed opracowaniem projektu wykonawczego, należy zweryfikować wymogi postawione w niniejszym PFU mediom z organizatorem rozgrywek ligowych ekstraklasy w Polsce, uprawnionym do dysponowania prawami do transmisji telewizyjnych, radiowych oraz internetowych” wymagania zostaną zweryfikowane na etapie uzgadniania projektu. Zarzut dla Odwołującego jest niezrozumiały. Odwołujący twierdzi, że dziennikarze siedzą w strefie mediów. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 13. Schemat funkcjonalny - widownia: Zamawiający zamówił schematy funkcjonalne i stąd ich schematyczność. Dlatego na etapie składania ofert przedstawiono schematy funkcjonalne kondygnacji stadionu ukazujące rozmieszczenie poszczególnych funkcji w skali 1:500. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie nakłada obowiązku wymiarowania szerokości przejść i dojść na drogach ewakuacyjnych. Zamawiający formułuje oczekiwania, do których spełnienia wykonawca jest obowiązany dopiero na kolejnej fazie realizacji. Wymiarowanie jest cechą projektu budowlanego, więc nie jest elementem tej koncepcji. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 14. Przekroje: Schematyczność przekrojów jest wykonana dokładnie tak, jak chciał tego Zamawiający. Przekazane Zamawiającemu dodatkowe dokumenty nie były przewidziane jako materia do analizy na etapie badania ofert. Zamawiający musi sobie zdawać sprawę, że na tym etapie wymagał koncepcji ideowej, a nie koncepcji wielobranżowej, w tym tras instalacji oraz wykończenia przegród budowlanych. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie nakłada obowiązku wykonania przekrojów w ramach oferty ani nie zobowiązywała, aby wartość przewyżki w sposób szczególny wyodrębnić. Zamawiający formułuje oczekiwania, do których spełnienia wykonawca jest obowiązany dopiero w kolejnej fazie realizacji. Przekroje są cechą projektu budowlanego, więc nie są elementem tej koncepcji. Wykończenia i ocieplenia przestrzeni pod trybunami szczegółowo zostaną przedstawione w kolejnych fazach realizacji zadania, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Za słowami Zamawiającego, wymaganie to możliwe jest do zweryfikowania na etapie uzgodnień projektu koncepcyjnego i projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący potwierdza, że zaprojektowany układ trybun zapewnia rekomendowane normowe wartości przewyżki w zakresie 12-15 cm. Pod względem zagospodarowania podtrybunia pawilonami gastronomicznymi oraz pomieszczeniami sanitarnymi itp. w trybunie południowej, wschodniej i północnej Odwołujący zastosował standardowe parametry techniczne dla obiektu stadionowego o tej skali, ogólnie stosowane. Przestrzeń podtrybunia jest otwarta - pod względem atmosferycznym, zaś kompleksy usługowe stanowią indywidualne kubatury zamknięte. Wykonawca przy ustalaniu lokalizacji pawilonów gastronomicznych, sanitarnych oraz pomieszczeń pierwszej pomocy uwzględnił konieczność wykończenia i ocieplenia przestrzeni pod trybunami. Uwzględniono również konieczne wyposażenie instalacyjne. Wykonawca potwierdza, że wszystkie wymagające tego pomieszczenia będą wyposażone w sufity podwieszane zgodnie z PFU, a docelowa i ostateczna wysokość kondygnacji będzie determinowana wymaganiami prawnymi i przyjętymi rozwiązaniami infrastruktury technicznej w przestrzeni sufitów podwieszanych. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 15. Układ trybun: Trybuny stadionu zostały podzielone na sektory zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przepisami federacji piłkarskich. Zaplecza dla obsługi widzów oraz pomieszczenia pierwszej pomocy zaprojektowano zgodnie z wytycznymi PZPN oraz zapisami PFU. Sektor C posiada wydzielone obszary (podsektory) na widowni o wielkości nie przekraczającej 2500 widzów. Kolejne przybliżenie nastąpi na etapie koncepcji projektowej, zaś przesądzone będzie dopiero po uzgodnieniach z Zamawiającym w projekcie budowlanym. Obiekty stadionowe są budynkami specyficznymi, których projektowanie i wykonanie wymaga specjalistycznej wiedzy oraz praktycznego doświadczenia, które Wykonawca wraz projektantem gwarantują spełniając wymagania dopuszczenia do postępowania. Zaproponowane rozwiązanie nie będzie miało znaczenia dla całokształtu zadania inwestycyjnego. Wykonawca jest świadomy, jakie są obowiązujące przepisy, jak wykonać Stadion oraz jakie należy wykonać uzgodnienia. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 16. Bilans powierzchni: Przedstawiona koncepcja pokazuje schematy poszczególnych grup funkcjonalnych stadionu. Odwołujący nie miał obowiązku, aby na koncepcji pokazać wszystkie elementy budowlane jak ściany działowe, przepierzenia, szachty itp., wydzielające poszczególne pomieszczenia. Jest to też niemożliwe z uwagi na narzuconą Wykonawcy skalę wykonania koncepcji. Powierzchnia poszczególnych pomieszczeń wykazanych w PFU nie będzie przekraczać parametrów powierzchniowych wymaganych przez Zamawiającego. Na kolejnym etapie, czyli na etapie koncepcji projektowej, powierzchnie te się w sposób oczywisty zbilansują do konkretnej wielkości wskazanej przez Zamawiającego w toku uzgodnień. Odwołujący miał na względzie poniższe postanowienie, w którym Zamawiający oświadczył: pkt 1 PFU, strona 38): „W uzasadnionych przypadkach, opierając się na wiedzy i doświadczeniu Projektanta i Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań nieopisanych w niniejszym opracowaniu, o ile zmiana będzie korzystna dla realizacji przedsięwzięcia i zostanie zaakceptowana przez Zamawiającego.”; pkt 4 PFU, strona 61: „Zamawiający dopuszcza przekroczenie powierzchni i kubatur maksymalnie o 10%, z zastrzeżeniem zachowania wartości nie mniejszych niż wskazane w wytycznych szczegółowych. W zależności od przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych i geometrii stadionu skutkujących pozostawieniem niewykorzystanej powierzchni dopuszcza się rozszerzenie programu o dodatkowe funkcje, w uzgodnieniu z Zamawiającym. Nie mogą pozostać puste przestrzenie, niezagospodarowane żadną funkcją.” Z powyższego wynika, że zaprojektowanie przez Odwołującego dodatkowych pomieszczeń, które zgodnie z doświadczeniem Odwołującego są niezbędne dla tej klasy stadionu, zostało dopuszczone przez Zamawiającego. Wskazane przeszacowania dotyczą powierzchni ok. 300 m2 w sumie w 6 pomieszczeniach, co w skali całego projektu stanowi pomijalną wartość. Dla przykładu, strefa wejścia, która ma mieć powierzchnię 204,69 m2, została rozszerzona o rozwiązania nieopisane w PFU, czyli o dodatkową funkcję, którą spełnia strefa reprezentacyjna. Strefa reprezentacyjna nie jest oddzielona od strefy wejścia, gdyż faktycznie strefy te sąsiadują bez wydzielenia dodatkowymi ściankami. Odwołujący może udowodnić, że żadna z kwestionowanych przez Zamawiającego powierzchni nie została przekroczona, lecz zawiera rozwiązania nieopisane w PFU, czy dodatkowe funkcje, które, zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, są niezbędne. Przekazane zestawienie zbiorcze powierzchni w formie przybliżenia parametrów użytkowych schematów funkcjonalnych zawierało wielkości na zasadach „wstępnego bilansu powierzchni”. Zgodnie z wymogiem etap składania ofert strona 4 - część opisowa. Na podstawie schematu funkcjonalno-użytkowego podano przybliżone wartości, które w etapie fazy I będą uwzględniać rzeczywiste przekroje grubości przegród, przekroje elementów konstrukcji, kanałów, pionów sanitarnych, kanałów wentylacyjnych, zabudowy instalacji, wnęk elektrycznych, teletechnicznych, wnęk urządzeń ppoż. itd. - przestrzenie te w fazie koncepcji ideowej nie zostały odjęte z powierzchni użytkowej, gdyż te parametry doprecyzowane zostaną na etapie I zamówienia (po podpisaniu umowy). Przestrzeń ta zajmuje 5-8% powierzchni i na nią pozostawiono rezerwę we wstępnym bilansie. Nie wszystkie powierzchnie w przedstawionym zestawieniu są ściśle określenie, lecz w projekcie koncepcyjnym zostaną uszczegółowione szeregiem dodatkowych stref, pomieszczeń i funkcji wypracowanych w toku uzgodnień z Zamawiającym. 17. Budynek wielofunkcyjny - strefowanie: Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia nie w sposób klarowny, ale jednoznaczny i wyczerpujący. Zgodnie z zapisami PFU (punkt 4.2.1) budynek wielofunkcyjny składa się ze stref, powiązanych drogami komunikacji ogólnej o zapewniających funkcjonalne użytkowanie obiektu. W PFU Zamawiający nigdzie nie zawarł żądania, aby strefa administracyjna mieściła się na jednej kondygnacji. Zamawiający zawarł zalecenia, aby strefa ta była skonsolidowana, uwzględniała niskie koszty eksploatacji i dążenie do możliwie małych powierzchniach ciągów komunikacyjnych. Rekomendacje zostały przez Odwołującego wzięte pod uwagę. Sam Zamawiający nie czyni Odwołującemu z tego tytułu zarzutu. Skoro zatem brak jest wymogu, aby strefa administracyjna była na jednym poziomie, to obecnie Zamawiający nie może odrzucać oferty Odwołującego na tej podstawie. Zamawiający zarzuca niemożność wyłączania instalacji ogrzewania Iub/i wentylacji, w danej części budynku, bez utrudnień w funkcjonowaniu pozostałych stref. Zarzut ten nie ma odzwierciedlenia w stanie rzeczywistym. Odwołujący uwzględnił ten wymóg Zamawiającego. Możliwe jest wyłączenie ogrzewania i wentylacji w strefie TV czy w centrum dowodzenia z zachowaniem funkcjonowania ogrzewania i wentylacji w strefie administracyjnej. Możliwe są dowolne kombinacje dotyczące włączania czy wyłączania poszczególnych instalacji w różnych strefach. Odwołujący zaoferował tę funkcjonalność, gdyż poszczególne strefy są tak zgrupowane, aby można je było wyłączać w zależności od potrzeb, poprzez rozwiązania instalacyjne, a nie przestrzenne. Zaproponowany układ jest dużo bardziej elastyczny niż dąży do tego Zamawiający, gdyż umożliwia nie tylko wyłączenie całej kondygnacji, ale również strefy na danej kondygnacji (budynku). Zarzut Zamawiającego dotyczący szatni młodzików nie jest oparty o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub nie ma odzwierciedlenia w treści oferty. Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani obecnie, nawet nie stara się zdefiniować, co ma na myśli: „klarowny układ poszczególnych funkcji - grupowanie pomieszczeń połączonych funkcjonalnie”, co wprowadza chaos w profesjonalną argumentację. Nie ma wymogu, że szatnia młodzików ma przylegać do szatni głównych. Zaś biorąc pod uwagę bardzo duży nacisk Zamawiającego na traktowanie stadionu jako części większej całości - obiektu sportowego, w którego skład wchodzi nie tylko stadion, lecz również boiska i hale treningowe - prawidłowym jest, aby szatnie drużyn młodzieżowych zlokalizować w tej części obiektu. W ten sposób w czasie spotkań ligowych i innych wydarzeń na stadionie, mogły funkcjonować niezależnie, w pobliżu wejścia na boiska treningowe i są wydzielone wejściem poza strefą VIP, wejściem drużyn gości, drużyny gospodarzy oraz zespołem mediów oraz służb. Nie ma przeciwskazań do wykorzystania komunikacji mediów poza spotkaniami. W trakcie wydarzeń sportowych lub kulturalnych, zespół młodzieżowy oraz pomieszczenia trenerów funkcjonują niezależnie. Recepcja VIP pełni poza rozgrywkami funkcję recepcji części komercyjnej, itp. Poprzez to rozwiązanie zapobiega się paraliżowi korzystania z boisk treningowych podczas użytkowania stadionu. Wykorzystanie tego typu obiektów nie ogranicza się do rozgrywania meczów, gdyż znaczącą pozycją przychodów jest wynajem sal konferencyjnych na cele konferencyjne, targowe, event'owe, wesela, komunie, chrzciny itp. Zarazem, rozwiązanie to wprowadza oszczędności komunikacyjne, gdyż nie jest dublowana zbędna powierzchnia komunikacji. Zdaniem Odwołującego, przyjęte rozwiązanie jest optymalne i stanowi klarowny układ pomieszczeń całego obiektu, w tym zespołu szatniowego. Podział funkcjonalny pomieszczeń części administracyjnej w dwóch poziomach jest zasadny. Nie było wymogu, aby pomieszczenia administracji zlokalizowane były na jednym poziomie. Obecnie wyartykułowane żądanie, aby pomieszczenia te znajdowały się na jednym poziomie sprowadza się do konieczności wprowadzenia dodatkowego piętra w obiekcie, co nie miałoby uzasadnienia ekonomicznego, gdyż Zamawiający chce otrzymać oszczędne rozwiązanie projektowe. Zaproponowane rozwiązanie znajduje się np. na Tauron Arena (spełnienie wymogu referencyjnego obiektu z Polski). Taki podział funkcji jest przez użytkowników wysoko oceniany. Odwołujący kieruje się wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś PFU nie stawiała wymogu lokalizacji pomieszczeń zarządu i biur na jednej kondygnacji. Zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie jest optymalne i stanowi klarowny układ pomieszczeń całego obiektu, w tym zespołu administracyjnego. 18. Zagadnienia zgodności z przepisami: Zamawiający w punkcie 5.1.2 PFU określił wymaganie co do lokalizacji punktu pierwszej pomocy dla zawodników stwierdzając, że powinno być zlokalizowane możliwie blisko wejścia na boisko oraz posiadać bezpośrednio dostęp do wyjścia na zewnątrz budynku. Wymóg ten został spełniony. Natomiast w PFU świadomie zrezygnował ze sformułowania: „oświetlenia dziennego” , tj. aby pomieszczenie to miało bezpośredni dostęp do oświetlenia dziennego i nasłonecznienia w rozumieniu rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż lokalizacja możliwie blisko wejścia na boisko, ze względu na specyfikę obiektu stadionu znajduje się w głębi budynku z dala od bezpośredniego dostępu oświetlenia dziennego. Konsekwencją tych zapisów dla pomieszczenia pierwszej pomocy dla zawodników konieczne będzie uzyskanie odstępstwa od zapisów rozporządzenia w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Zdaniem Odwołującego, tak jak chciał Zamawiający, pomieszczenie będzie spełniało wymagania stawiane w specyfikacji zgodnie z zapisami PFU pkt 5.1.2: będzie zlokalizowane możliwie blisko wejścia na boisko, blisko zespołu szatniowego obu drużyn oraz będzie posiadać bezpośredni dostęp do wyjścia na zewnątrz budynku, do którego będą mogły podjeżdżać pojazdy służb medycznych. Pomieszczenie to poza meczami/imprezami będzie mogło pełnić rolę gabinetu lekarskiego. Pomieszczenie będzie jasno oświetlone oraz będzie posiadać dobrą wentylację, ogrzewanie, klimatyzację, ciepłą i zimną wodę. Podobnie dotyczy to pomieszczenia roboczego mediów oraz fotoreporterów, które zlokalizowano w głębi budynku ze względu na okazjonalność imprez meczowych oraz mniejszą prestiżowość tej lokalizacji. Wobec tego stosowne odstępstwa od przepisów, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej, zostaną uzyskane, co jest dozwoloną praktyką. Dla każdego profesjonalisty oczywistym jest, że w dużoskalowych obiektach warunki techniczne nie nadążają za skalą obiektów projektowanych i budowanych w Polsce od 20 lat, dlatego też konieczne jest korzystanie z odstępstw. Cytowane przez Zamawiającego przepisy wprost dopuszczają stosowanie rozwiązań zamiennych i odstępstw od przepisów. Zaś w PFU nie było, bo nie mogło być, zakazu korzystania z odstępstwa od przepisów, które są naturalnym elementem niemal każdego procesu budowlanego. Jeżeli koncepcja ta zostanie utrzymana w kolejnych fazach projektowania, Odwołujący uzyska konieczne odstępstwa. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ale ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości z wykonawcą. 19. Hałas, Akustyka: Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Obiekty stadionów klubowych, analogiczne pod względem wielkości, charakteru i przeznaczenia, nie posiadają instalacji akustycznych, przegród, obudów itp. Hałas występuje okresowo i w tym zakresie zostało przeprowadzone postępowanie o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w której Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Warszawie określił swoje stanowisko, iż nie będzie przekroczeń. Sam Zamawiający załączył powoływaną decyzję do specyfikacji i ona stanowi wytyczne dla Odwołującego w zakresie hałasu i akustyki. Zatem zarzut nie ma odzwierciedlenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z tego też względu zapewne Zamawiający zaniechał wskazania, z którą częścią PFU projektowane rozwiązanie jest niezgodne. Zaoferowany projekt zachowuje równowagę pomiędzy wymogami hałasu i akustyki a wymogami przewiewności, która jest niezbędna dla prawidłowej wegetacji murawy. W punkcie 6.3. PFU Zamawiający zażądał: Stadion powinien posiadać atrakcyjną formę architektoniczną, o zwartej bryle. Wskazane, aby elewacje wokół całego obiektu zapewniały przewiewność w stopniu nie mniejszym niż 50%, uniemożliwiającym jednocześnie ewentualne wspinanie się pseudokibiców. 20. Pomosty techniczne: W koncepcji ideowej opracowanej, zgodnie z wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na 4 rzutach głównych kondygnacji w skali 1:500, nie pokazano pomostów technicznych zlokalizowanych pod konstrukcją zadaszenia i stanowisk dla kamerzystów, tablic świetlnych, opraw oświetleniowych i innych urządzeń, ze względu na wymóg przedstawienia idei Stadionu i schematów funkcjonalnych, a nie rozwiązań technicznych przypisanych fazie I projektowej. Zatem stawianie powyższego zarzutu na tym etapie (koncepcja programowoprzestrzenna, która składana jest wraz z ofertą) nie ma odzwierciedlenia w specyfikacji. Powyższe elementy zostaną uwidocznione w projekcie koncepcyjnym zgodnie z założeniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 21. Widownia - ewakuacja: Zamawiający zarzuca, że rozkład projektowanych pomieszczeń może nie spełniać podstawowych warunków ewakuacyjnych. Odwołujący nie rozumie przekazu Zamawiającego, gdyż niewiadome jest, czy Zamawiający stwierdził, że przedstawiona koncepcja programowo przestrzenna „nie spełnia” podstawowych warunków ewakuacyjnych, czy też Zamawiający nie zna tego zagadnienia na tyle, aby móc ocenić poprawność zaoferowanej koncepcji. Wykonawca odpowiada za wykonanie budynku zgodnie z przepisami, co gwarantuje odbiór budynku i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Zarówno Wykonawca, jak i Projektant biorący udział w postępowaniu, wykazali się niezbędnym doświadczeniem i referencjami w realizacji tego typu obiektów, co gwarantuje ich znajomość tematyki. Klatki schodowe oraz długości dojść ewakuacyjnych są zaprojektowane zgodnie z przepisami, długość dojść ewakuacyjnych nie przekracza 40 m dla najbliższego dojścia i wbrew domniemaniom Zamawiającego nie wymagają dodatkowych i kosztownych instalacji ppoż. Wszystkie zarzuty Zamawiającego są bezzasadne. a) Zbyt wąskie womitoria, nieodpowiednia ilość strumieni ewakuacyjnych - przypuszczenie Zamawiającego jest błędne, zdradzające brak znajomości tematyki ewakuacji widzów w obiektach stadionowych. Dla obliczenia wymaganej przepustowości przejść ewakuacyjnych dla ewakuacji widzów z trybun, znajdujących się poza budynkiem, wykorzystuje się wskaźniki normowe zgodnie z PN-EN 13200-1, czy wytyczne podręcznika „Guide to Safety at Sports Grounds” wskazywanego przez UEFA oraz przytaczanego przez KG PSP w kwestiach dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa i warunków ewakuacji widzów na obiektach sportowych. Zaprojektowano womitoria o najmniejszej szerokości wynoszącej 200 cm, czyli zapewniające możliwość ewakuacji ponad 1300 widzów. Wspominane przez Zamawiającego w zarzutach obliczenia przypuszczalnie odnoszą się wprost do wymagań warunków technicznych rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w odniesieniu do dróg ewakuacyjnych. Drogi ewakuacyjne w myśl definicji warunków technicznych § 236 ust. 1 dot…

…Sygn. akt: KIO 1173/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1173/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym zwrócenie się do wykonawcy Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 w trybie art. 224 ust. 1 w związku art. 224 ust. 3 ustawy o złożenie szczegółowych wyjaśnień uzupełniających wyjaśnienia udzielone w dniu 4 kwietnia 2023 r. co najmniej o wycenę koncepcji, określenie liczebności zespołu projektowego, zakładanej czasochłonności realizacji zamówienia na etapach I, II i III, przedstawienie kosztów opracowań marketingowych, opracowań dodatkowych wskazanych przez zamawiającego, przedstawienie liczebności zespołu w zakresie nadzoru autorskiego, stawki wynagrodzeń oraz zakładanej czasochłonności, przedstawienie kalkulacji w zakresie pomocy świadczonej zamawiającemu w związku z aktualizacją kosztorysów, pozyskiwaniem środków na finansowanie zamówienia, przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających prawidłową kalkulację prezentowanych kosztów, w tym także kosztów stałego zespołu rzeczoznawców, w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa KZN Mazowsze Centrum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliszewie, ul. Aleje Solidarności 70 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37 kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1173/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla inwestycji przy ul. Żydowskiej w Grodzisku Mazowieckim – sygnatura: PN.01.2023” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: Dz.U./S S40 24/02/2023 115265-2023-PL. Zamawiający w dniu 17.04.2023 r. opublikował na platformie (Smart.PZP) za pośrednictwem której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych. W dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. z siedzibą w Poznaniu, ul. Pamiątkowa 2/37. Odwołanie zostało wniesione przez jednego ze wspólników na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 kwietnia 2023 r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 kwietnia 2023 r. Odwołujący zarzucili czynnościom zamawiającego: 1. naruszenie art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez naruszenie zasady równej konkurencji i równego traktowania przejawiające się w: a) zaniechaniu odrzucenia oferty nr 10 złożonej przez Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski”, ul. Targowa 18, 25 – 520 Kielce i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny Wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, b) bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego w sytuacji niewykazania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski”, ul. Targowa 18, 25 – 520 Kielce które to czynności miały niewątpliwy wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, których skutkiem było niezgodne z w/w przepisami odrzucenie oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty bez uwzględnienia oferty odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą. Wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia zasady równej konkurencji oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnię Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski” i wyboru tej oferty (nr 10) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w toku procedury wyjaśnienia ceny wykonawca ten, pomimo pisemnego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie złożył szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, 2. o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Spółdzielni Pracy „InwestProjekt Świętokrzyski” i odrzuceniu oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę 3. o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 4. o wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 5. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia ewentualnego pełnomocnika, Ponadto o: 6. przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a) Opisu Przedmiotu Zamówienia, Specyfikacja Warunków Zamówienia, projekt umowy, informacja z otwarcia ofert, oferta Spółdzielni Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej na okoliczność treści przedmiotu zamówienia, b) wezwania zamawiającego z dnia 29.03.2023 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz pisma wykonawcy z dnia 04.04.2023 r. stanowiącego wyjaśnienie na okoliczność treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zakresu wyjaśnień, do których zamawiający zobowiązał wykonawcę, treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, c) kalkulacji odwołującego wraz z dowodami na okoliczność rażąco niskiej ceny oferenta Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Stanowisko to zostało wielokrotnie potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, choćby w wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 2218/17. Istota odwołania sprowadza się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez naruszenie zasady równej konkurencji oraz dokonania wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę i to w sytuacji, gdy pomimo wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, okoliczność ta nie została w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśniona. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 8 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego treść pisemnych wyjaśnień złożonych przez Spółdzielnię Pracy „In-westProjekt Świętokrzyski” (pismo z dnia 04.04.2023 r.) nie wykazuje, by oferta tego podmiotu nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypomniał, że zamawiający pismem z dnia 29 marca 2023 roku zażądał od w/w wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie zaoferowanej ceny, w szczególności: kosztów pracy czy stawek godzinowych. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę jest niezwykle ogólnikowa i lakoniczna, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie sposób bowiem z tej odpowiedzi w żaden sposób wywnioskować jakie jest choćby średnie wynagrodzenie zespołu osób zatrudnionych na umowę o pracę u wykonawcy czy średnie stawki godzinowe osób wykonujących czynności projektowe na podstawie umowy zlecenia z wykonawcą. Co też istotne, wykonawca przyznał w treści wyjaśnień, iż „obciążenie kluczowego personelu zaangażowanego w wykonanie przedmiotu zamówienia, określone zostanie w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją tego zamówienia.” Tak sformułowane wyjaśnienie nakazuje przyjąć, że wykonawca w ogóle nie dokonał kalkulacji kosztów pracy, tylko uczyni to dopiero w trakcie realizacji zamówienia i to w zależności od bieżących potrzeb, czego nie sposób zaakceptować w świetle realności złożonej przez tego wykonawcę oferty cenowej. Z całą stanowczością odwołujący podkreślił, że złożone przez wykonawcę oświadczenie w punkcie 1 jego pisma z dnia 04.04.2023 r. zawiera truizm, tj., że obie stawki te są wyższe od minimalnych i to w sytuacji, gdy za sprzeczne z prawem jest zatrudnienia poniżej stawek minimalnych. Na marginesie dodał, że stawki te z całą pewnością są znacznie wyższe od minimalnych, a to z uwagi na fakt, że jak wynika z punktu II wyjaśnień wykonawcy, zatrudnia on doświadczony zespół projektantów, każdy z blisko 30 – letnim doświadczeniem. Bezprzedmiotowe było też zdaniem odwołującego przytaczanie w pisemnych wyjaśnieniach innych wykonanych projektów, albowiem w żaden sposób nie przekłada się to na żądane przez zamawiającego wyjaśnienia w konkretnie wskazanym zakresie. Podkreślił, że ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do deklaracji wykonawcy, co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów, ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Tym samym, wykonawca w żaden sposób nie wykazał zasadności i racjonalności kwoty wskazanej pod pozycją numer 4 ze swojego pisma z dnia 04.04.2023 r. Nie wykazano tym samym wysokości zarobków zatrudnionych pracowników i stawek godzinowych, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy o pracę, czy umowy o dzieło, a także wszelkiego rodzaju dokumenty płacowo – księgowe świadczące o wysokości faktycznego wynagrodzenia czy stawek godzinowych, których jednak wykonawca przedłożenia zaniechał. Podkreślił też, że każdy wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi liczyć się z tym, że zostanie wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i winien już wcześniej, „na wszelki wypadek”, gromadzić dowody, które przedstawi wraz z wyjaśnieniami. Zaniechania w tym zakresie obciążają wyłącznie wykonawcę. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą na tle uprzednio obowiązującego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne również na tle aktualnie obowiązującego brzmienia przepisu art. 224 ustawy z 2019 r., m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych". Analogicznie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16. Wykonawca zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Poza powyższą argumentacją, odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca w swych wyjaśnieniach zaniechał dokonania rzetelnej i kompleksowej wyceny (brak też ich umieszczenia w tabeli kosztów) kluczowych pozycji z wzoru umowy oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia (punkt 5 OPZ), tj.: a) etap 5.1 – Koncepcja (za którą zamawiający płaci 45% wartości umowy), b) etap 5.3 – Uzyskanie Pozwolenia na Budowę c) etap 8.1 i 8.2 – Projekt identyfikacji wizualnej oraz mieszkań dla osób n.p. Ponadto z punktu 2 OPZ nie ujęto uzyskania Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji o wycince drzew oraz projektu gospodarki zielenią (brak wyjaśnieniach w tabeli uzyskania jakiejkolwiek decyzji poza decyzją lokalizacją zjazdu). Zupełnie pominięto też wycenę udziału w konsultacjach społecznych (§5.8 wzoru umowy). Brak też elementów wyceny, zgodnie z umową § 2.4 wzoru umowy punkty 1) 2) i 3), tj. uczestnictwo w przetargu, udzielanie odpowiedzi, pomoc przy uzyskaniu finansowania w BGK, czterokrotna darmowa aktualizacja kosztorysów. Wykonawca w swej wycenie zupełnie pomija podstawowe koszty prowadzenia działalności gospodarczej, co ofertę cenową czyni nierzetelną i tym samym z założenia rażąco niską. Chodzi o następujące elementy cenowe, których uszczegółowienia zaniechano: a) koszty wynagrodzenia członków zarządu (3 osoby) i członków rady nadzorczej (3 osoby), b) koszty opłacania składek na ubezpieczenia projektantów, których wysokość uzależniona jest od miesięcznego wynagrodzenia, pominiętego w wyjaśnieniach, c) koszt ubezpieczenia wykonawcy, który wymagany jest na minimalną wartość złożonej oferty czyli w tym wypadku 1.476.000 (przy 4 letniej umowie w tym wypadku łącznie z nadzorem koszt takiego ubezpieczenia to około 13.000zł rocznie), d) koszt wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowiony umownie na 5% wartości umowy czyli w tym wypadku 1.476.000, (przy wadium na poziomie 45.000 zł wykonawca korzystał z gwarancji, a w wyjaśnieniach brak jest deklaracji o wpłacie w formie gotówkowej, w związku z czym należy domniemywać, że będą następujące koszty przy 4 letniej umowie w tym wypadku łącznie z nadzorem koszt takiego ubezpieczenia to około 6.000zł rocznie + 30% wartości na kolejne 5 lat, e) koszty przeniesienia praw autorskich, f) koszty dojazdu do zamawiającego, przy czym nie sposób podzielić zapatrywania wykonawcy przedstawionego w pisemnych wyjaśnieniach w punkcie II.3, że korzystną okolicznością jest bliskość do siedziby zamawiającego, skoro z Kielc do Warszawy jest niespełna 200 km, co prowadzi do wniosku, że wykonawca nie skalkulował kosztów dojazdu, nie wskazując przy tym, w jaki sposób dojazd ten będzie się odbywał i jakim środkiem transportu, g) ewentualne koszty usuwania wad i usterek w okresie rękojmi h) koszty sprawdzenia projektów (jeżeli znajduje się to w tabeli kosztów pracy to według oświadczenia Wykonawcy powinni mieć zatrudnionych min 10 Projektantów na etacie). Odwołujący w sposób szczegółowy przedstawił kalkulację pominiętych przez wykonawcę elementów w załączniku do odwołania. W dniu 27 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 2 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Spółdzielnia Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski" z siedzibą w Kielcach, ul. Targowa 18 wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, iż w postępowaniu pn. „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę i pełnieniem nadzoru autorskiego dla inwestycji przy ul. Żydowskiej w Grodzisku Mazowieckim sygnatura: PN.OI .2023”, zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego Spółdzielnię Pracy "Inwestprojekt Świętokrzyski” z siedzibą w Kielcach, a odrzucił ofertę Odwołującego – T. B. i G. P. prowadzących spółkę cywilną pod firmą GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. Odwołujący jest więc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego, tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie podniósł, że podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia — tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołującego złożone przez przystępującego wyjaśnienia z dnia 4 kwietnia 2023 r. w pełni uzasadniają podane w ofercie ceny oraz koszty. Przede wszystkim przystępujący jest podmiotem mającym zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (Dz.U. z 2021 r. poz. 648) — dalej jako: „pr. spółdz.” status osoby prawnej jako spółdzielnia pracy a nadto zgodnie z art. 182 1 zd. 1 pr. spółdz. spółdzielnia i członek spółdzielni mają obowiązek pozostawania ze sobą w stosunku pracy. Przystępujący jest zatem podmiotem o wysoce zorganizowanej strukturze wewnętrznej dysponującym szerokimi i profesjonalnymi zasobami ludzkimi oraz sprzętowymi, a także bogatym i wieloletnim doświadczeniem, o czym świadczy przedstawiona w toku postępowania dokumentacja. Poszczególni pracownicy przystępującego dzięki swojej wiedzy, uprawnieniom zawodowym i doświadczeniu realizują różne zadania w ramach poszczególnych zamówień w ramach swoich kompetencji. Umożliwia to przystępującemu redukcję kosztów prowadzenia działalności gospodarczej przy jednoczesnym zachowaniu profesjonalnych standardów pracy. Przystępujący dodał, że jego pracownicy realizują nadzór autorski w ramach swoich obowiązków pracowniczych dzięki czemu nie dochodzi do generowania dodatkowych kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności te powodują, że struktura organizacji pracy przystępującego umożliwia mu racjonalną redukcję kosztów a w konsekwencji oferowanie niższych i tym samym korzystniejszych dla zamawiających warunków realizacji zamówienia. Co więcej, przystępujący realizuje jednocześnie kilka projektów na różnych etapach a uzyskane w ten sposób wynagrodzenia przeznacza na pokrycie kosztów bieżącej działalności gospodarczej, w tym m.in.: wynagrodzenia, podatki, opłaty stałe. Trzeba dodać, że wszyscy członkowie organów przystępującego, tj. zarządu i rady nadzorczej, z wyjątkiem prezesa zarządu, pełnią swoje funkcje społecznie i nie pobierają żadnego wynagrodzenia. Okoliczności te nie zostały dostrzeżone przez odwołującego, który jako dwaj jednoosobowi przedsiębiorcy działający w ramach spółki cywilnej, która ze swej istoty na ogół nie dysponuje szerokim zapleczem osobowym i technicznym ponosi wyższe niż przystępujący koszty wykonywania działalności gospodarczej, czego przykładem jest częste na rynku zjawisko zlecenia przez przedsiębiorców działających w ramach spółki cywilnej szeregu czynności podwykonawcom, co generuje wzrost kosztów działalności gospodarczej i realizacji zamówienia. Skutkuje to znacznym ograniczeniem możliwości realizacji zamówień przez odwołującego w stosunku do możliwości przystępującego, który jest w stanie realizować jednocześnie co najmniej kilka zamówień. Z tych powodów wyliczenia przedstawione przez odwołującego w żaden sposób nie przystają do przystępującego, gdyż mogą one być poprawne tylko w stosunku do podmiotów o mniejszej skali działania i mniej zorganizowanej strukturze wewnętrznej niż przystępujący. W piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. przystępujący w prawidłowy i wyczerpujący sposób udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 marca 2023 r. W szczególności zwrócił uwagę na przedstawioną przez przystępującego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2023 r. tabelę kosztów, która dokładnie prezentuje strukturę kosztów realizacji przez przystępującego przedmiotowego zamówienia. Odnośnie tej tabeli przystępujący zaznaczył, odnosząc się do wywodów odwołującego, że wartość opracowania koncepcji została uwzględniona w kwocie wynagrodzenia zespołu projektowego (pozycja 4. tabeli kosztów). Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania koncepcji jest zawsze uwzględniony w koszcie wykonania dokumentacji projektowej. Wartość procentowa koncepcji w stosunku do całkowitego kosztu projektu jest wielkością umowną i w żaden sposób nie obliguje wykonawcy projektu zwłaszcza, że zamówienie nie dotyczyło wykonania samej koncepcji, tylko całej dokumentacji projektowo — kosztorysowej. Odnosząc się do zarzutu odwołującego w kwestii kosztów dojazdu do miejsca realizacji zamówienia przystępujący wskazał, że dysponuje dwuletnim samochodem służbowym o niskich wartościach spalania paliwa, co umożliwia mu wygenerowanie oszczędności a realizując jednocześnie projekty w różnych częściach kraju przystępujący zazwyczaj organizuje każdy wyjazd służbowy w taki sposób, aby w ramach jednego wyjazdu odbyć spotkania z co najmniej dwoma lub większą liczbą inwestorów. W świetle tych okoliczności odległość z siedziby przystępującego w Kielcach do Warszawy nie jest ani znaczna ani nie stanowi źródła generowania dodatkowych istotnych kosztów realizacji zamówienia. W kwestii zabezpieczenia realizacji zamówienia przystępujący wskazał, że zabezpieczenie następuje przez gwarancję ubezpieczeniową. Przystępujący jest stroną stałych umów ubezpieczeniowych z dwoma ubezpieczycielami, które gwarantują przystępującemu preferencyjne stawki ubezpieczeniowe. Natomiast wyliczenia przedstawione przez odwołującego zapewne na podstawie jego polis są bezprzedmiotowe i nie adekwatne do oceny sytuacji ubezpieczeniowej przystępującego. Przystępujący zaznaczył że posiada odnawianą każdego roku polisę od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 1 000 000,00 zł (jeden milion złotych) w związku z realizacją wszystkich zawartych umów dotyczących poszczególnych zamówień, a nie tylko przedmiotowego zamówienia. Natomiast zwiększenie kwoty ubezpieczenia o 500 000,00 zł (pięćset tysięcy złotych) powoduje wzrost kosztu polisy dla Przystępującego zaledwie o 1000,00 zł (jeden tysiąc złotych), a zatem o wzrost, który pozostaje bez istotnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Podkreślił, że zamawiający trafnie uznał wyjaśnienia przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. za zgodne z prawem, rzetelne i wystarczające. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w pełni odpowiadały wezwaniu zamawiającego. Brak zatem jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych wskazujących na jakąkolwiek niepoprawność wyjaśnień przystępującego. Trafność oceny dokonanej przez zamawiającego odnośnie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia I lutego 2023 r., KIO 27/23. Jak wynika z treści odwołania odwołujący uważa, że oferta przedstawiona przez przystępującego jest rażąco niska. Przystępujący stanowczo zaprzeczył temu twierdzeniu i wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest rynkowa i obiektywnie uzasadniona, co wskazano powyżej oraz o czym świadczy przedstawiona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja. Zasadność stanowiska przystępującego potwierdza orzecznictwo, czego przykład stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r., KIO 2640/18. Powołał się również na doktryna prawa zamówień publicznych, czego przykład stanowi stanowisko przedstawione przez M. Sieradzką w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, 2022, C.H. Beck, komentarz do art. 16 p.z.p. Przystępujący zauważył, że w świetle powyższego orzeczenia oraz poglądu doktryny cena zaoferowana przez przystępującego pozwala uznać, że wykonanie zamówienia jest opłacalne dla przystępującego i nie wymaga żadnego dodatkowego finansowania oraz jest obiektywnie uzasadniona, co oznacza, że cena ta nie jest rażąco zaniżona, a zamawiający zasadnie i zgodnie z prawem dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W dniu 8 maja 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o przeprowadzenie dowodów: a) z Wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 29.03.2023 r - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność, że zamawiający w trakcie dokonywania oceny oferty złożonej przez Spółdzielnię Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” (oferta w rankingu nr 10 - nr oferty 0032/PN.01.2023) wypełnił wszelkie obowiązki nałożone na niego przepisami prawa i zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP Zamawiający zażądał od Spółdzielni Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i wyznaczył mu w tym celu odpowiedni termin, b) z pisma Spółdzielni Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” z dnia 04.04.2023 r zawiera jącego wyjaśnienia oraz dowody wyliczenia ceny - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność, że wykonawca Spółdzielnia Pracy „Inwestprojekt Świętokrzyski” w wyznaczonym terminie złożył wyczerpujące wyjaśnienia, uzasadnił podaną w ofercie cenę, czym wypełnił obowiązek z art. 224 ust. 5 PZP i wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, c) z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych z dnia 16 .04.2023 r. - znajduje się w aktach sprawy na okoliczność wykazania faktu, że zamawiający w toku badania i oceny ofert odrzucił jedną ofertę tj. ofertę nr 0027/PN.1.2023 (oferta nr 7 w rankingu) złożoną przez Pracownię Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. Oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w związku z naruszeniem art. 63 ust.1 PZP z uwagi na zastosowanie niewłaściwego rodzaju uwierzytelnienia tj. podpisu zaufanego. Oferta nr 0027/PN.01.2023 jest jedyną ofertą odrzuconą w całym toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez co zarzut podnoszony przez odwołującego odnośnie odrzucenia jego oferty tj. oferty nr 0020/PN.01.2023 jest całkowicie bezzasadny. Ponadto o: — zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrot kosztów dojazdów na rozprawę. Zamawiający podkreślił, że oferta złożona przez przystępującego jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a wyjaśnienia dotyczące rażąco nisko ceny oraz przedstawione dowody zostały złożone w sposób wyczerpujący, co pozwoliło zamawiającemu na dokonanie oceny, że złożona przez przystępującego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto, zarzut odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego jest całkowicie bezzasadny, co więcej błędny. Zamawiający w toku postępowania odrzucił wyłącznie jedną ofertę, z powodu zastosowania niewłaściwego rodzaju uwierzytelnienia i nie była to oferta złożona przez odwołującego. Wskutek powyższego, zdaniem zamawiającego wszelkie podniesione przez odwołującego zarzuty są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań, co zostanie wykazane poniżej. I. Zarzut rażąco niskiej ceny W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że prawdą jest - co wynika również z dokumentacji postępowania przedłożonej do Izby- że zamawiający powziął wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez przystępującego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Cena 1 476 000,00 zł brutto zaoferowana przez przystępującego wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w związku z powziętymi wątpliwościami oraz obligującymi go do podjęcia działań przepisami PZP pismem z dnia 29.03.2023 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia wraz z przedstawieniem stosownych dokumentów na poparcie zaoferowanej ceny, w tym przedstawił wyliczenia, z których wynikała zaoferowana cena wykonania zamówienia, co było dla zamawiającego przekonujące i pozwoliło zamawiającemu uznać, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty było nieuzasadnione, a oferent (przystępujący) jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną kwotę wynagrodzenia. W swoich wyjaśnieniach przystępujący szczegółowo odniósł się do zakresu wezwania zamawiającego, wskazał wyjaśnienia elementów, które zostały w wezwaniu wyszczególnione tj. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Nie zgodził się z zarzutami odwołującego, aby o braku realności złożonej przez przystępującego oferty miało świadczyć niewskazanie przez przystępującego średnich stawek wynagrodzenia zespołu oraz z domniemaniem odwołującego, że koszty zatrudnienia doświadczonych projektantów będą znacznie wyższe od minimalnych. Przystępujący wprost wskazał swoją strukturę zatrudnienia, podkreślając długotrwałą współpracę oraz doświadczenie swoich pracowników. Wskazał przy tym, że koszty osób pracujących doraźnie są z reguły wyższe niż koszty kompetentnych osób zatrudnionych na stałe na podstawie umowy o pracę bądź na stałe współpracujących z wykonawcą. Delegowanie zadań w ramach stosunku pracy bądź stałej współpracy nie powoduje wzrostu wynagrodzenia, a dodatkowo na wynagrodzenia pracowników składają się również podobne czynności wykonywane w ramach realizacji innych kontraktów. Ponadto, przystępujący nie wskazał jakoby wartość wynagrodzenia zespołu opiewała na poziomie minimalnego wynagrodzenia czy za minimalne stawki godzinowe, wręcz przeciwnie, Przystępujący wskazał, że zarówno wynagrodzenia jak i stawki godzinowe są wyższe od minimalnych, co więcej uwzględniają wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wzrost minimalnej stawki godzinowej, jakie dokonały się na przestrzeni ostatnich 3 lat. Potwierdzenie zasadności wysokości zaoferowanej ceny stanowi również określenie przez przystępującego poziomu wynagrodzenia zespołu projektowego - wykonanie wielobranżowych projektów budowlanych, technicznych i wykonawczych wraz z projektem sieci, przyłączy i instalacji, wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz sporządzenie informacji BIOZ - na wysokości 1.000.000,00 zł oraz określenie kosztów pozostałych składników kreujących wysokość ceny w tym zakresie. Dla zamawiającego wyjaśnienie już w tym zakresie jest wyczerpujące i wystarczające. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał na wypełnienie przez niego kryteriów określonych w art. 224 ust. 3 PZP, dotyczących elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przystępujący odniósł się w swoich wyjaśnieniach w sposób szczegółowy i dokładny do takich kwestii jak: — zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, składając wyjaśnienie i wskazując na brak zatrudniania osób małoletnich, stosowanie jednakowego systemu wynagradzania kobiet i mężczyzn za pracę jednakowej wartości oraz brak dyskryminacji w zatrudnieniu, oświadczając jednocześnie, że w cenie uwzględniono wymagane prawem ubezpieczenia, a także Przystępujący przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu z opłatami za wymagane ubezpieczenia, — wyjaśniono zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, — wskazano wybrane zagadnienia techniczne, szczegółowo opisano wyjątkowo ko rzystne warunki dostawy i usług, opisano strukturę organizacyjną firmy, posiadane możliwości oszczędności w zakresie kosztów realizacji zamówienia, korzystne okoliczności związane z zamówieniem, opisano doświadczenie zawodowe zespołu, — opisano oryginalność usługi oferowanej przez przystępującego, — złożono wyjaśnienia co do zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, co łącznie, umożliwiło ocenę kalkulacji sporządzonej przez przystępującego, ukazało kompleksowy obraz zaoferowanej ceny oraz pozwoliło przejrzyście przedstawić indywidualne cechy działalności prowadzonej przez przystępującego, co w ocenie zamawiającego pozwoliło całościowo zbadać zaoferowaną cenę i rozwiać wątpliwości w zakresie jej wysokości. Dodatkowo, zasadniczy wpływ na opinię zamawiającego dotyczącą rozpoznania ceny z uwagi na rażąco niską wartość miały wyjaśnienia dotyczące poszczególnych składowych rodzajów poniesionych kosztów/zysk, jakie przystępujący wykazał w tabeli kosztów. Rozpisane poszczególne składowe pozwoliły na sprawdzenie, czy wszystkie elementy istotne dla zamawiającego zostały przez przystępującego uwzględnione w zaoferowanej cenie. Co więcej, przystępujący określił przewidywany zysk na wysokości 271.000,00 zł, co jednocześnie określić należy, jako rynkową wartość. Skoro przystępujący przewidział, że z wykonania zamówienia dla zamawiającego, osiągnie zysk to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku takiej oferty nie może być mowy o „rażąco niskiej cenie”. Zgodnie bowiem ze wspomnianym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena „to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia” jak i „taka cena, za którą niemożliwe jest wykonanie należycie zamówienia”. Ponadto, „za cenę rażąco niską nie może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia i zawiera minimalny choćby zysk” Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2011 r. KIO 2052/11, KIO 2055/11, KIO 2064/11. Ponadto, kluczowe znaczenie dla wykazania i uwiarygodnienia braku podstaw do uznania ceny oferowanej przez przyjmującego za rażąco niską, które miały wpływ na opinię zamawiającego i jego wybór, mają przedstawione w materiale dowodowym przedłożonym przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, zalegające w aktach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, podobne prace projektowe tj. projekty wielobranżowe na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych w okresie ostatnich 3 lat wskazujące ceny rynkowe za projekty dotyczące podobnych prac projektowych. Przystępujący dodając do swoich wyjaśnień zestawienie podobnych prac projektowych wykonanych przez przystępującego, potwierdził w całości brak zasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny, wykazał swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie kalkulacji cen, popartą stałym uczestnictwem w przetargach tego typu, jak to postępowanie. Całokształt tych okoliczności pozwolił zamawiającemu na ocenę oferty przystępującego jako realnej do wykonania, niezaniżonej oraz rzetelnej. Podkreślił przy tym, że w ustawie brak definicji pojęcia "rażąco niska cena lub koszt". Taka sytuacja wymusza konieczność samodzielnego ustalania tego pojęcia przez zamawiającego. Zamawiający jest zatem każdorazowo zobligowany do badania czy w danym postępowaniu cenę uznać należy za rażąco zaniżoną. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Zamawiający rozstrzyga w odniesieniu do konkretnego przypadku w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10). Zasadniczo zatem odróżnić należy rażąco niską cenę od ceny niskiej. Nie można zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że wybór oferty złożonej przez przystępującego stanowi naruszenie zasady równej konkurencji, tylko z tego powodu, że przystępujący zaoferował cenę niższą od ceny odwołującego. Cena przystępującego jest niższa od ceny odwołującego o 184 500,00 zł brutto, co zasadniczo mogą kształtować różne czynniki, m.in. może to stanowić o innej strukturze zespołu odwołującego i przystępującego, innych kosztach wykonawstwa, czy w końcu o przyjęciu przez odwołującego gwarancji większego przewidywanego zysku, niż przystępujący. Zamawiający wskazał również, że przedsiębiorstwa przystępującego i odwołującego się zlokalizowane są w innych miejscowościach (przedsiębiorstwo przystępującego w Kielcach a przedsiębiorstwo odwołującego się w Poznaniu), działają w różnych formach prawnych, różne zatem są koszty ich prowadzenia i ofert przez te przedsiębiorstwa złożonych nie można ze sobą bezrefleksyjnie porównywać. Wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 823/22. Odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących „ogólnikowej” odpowiedzi przystępującego, zamawiający kategorycznie nie zgadza się z tym stwierdzeniem będąc w pełni usatysfakcjonowany wyjaśnieniami przystępującego, który rozwiał zaistniałe u zamawiającego wątpliwości, wyczerpująco przedstawiając obiektywne czynniki pozwalające mu obniżyć cenę oferty. W efekcie złożonych wyjaśnień powstały podstawy do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty było nieuzasadnione. Niezależnie jednak od powyższego, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania (Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn.. akt KIO65/23). Odnosząc się jeszcze do argumentacji odwołującego się i powołanych przez niego w odwołaniu dowodów, zamieszczonych w dokumencie załączonym do odwołania tj. w „Kalkulacjach odwołującego” wskazuję, że również zawarte w nich twierdzenia nie zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odwołujący się zarzuca, że przystępujący nie przedstawił żadnej kalkulacji i metodologii wyliczenia pozycji nadzoru autorskiego z tabeli kosztów. Zamawiający wskazał, że takiej kalkulacji od przystępującego nie wymagał. Brak było również w SWZ wymagań co do tego, żeby w ofercie przedstawiać tak szczegółowo skalkulowane elementy ceny. Wszystkie dane, których wymagał zamawiający, zawarte były w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 3 do SWZ). Zamawiający nie mógł na etapie badania ceny oferty przedłożonej przez przystępującego, wprowadzić nowych wymagań i wytycznych co do kalkulacji ceny i o takie wzywać przystępującego. Odwołujący się w swoich zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny oferty przedłożonej przez przystępującego powołuje się na ceny za nadzór autorski w stosunku do całości dokumentacji, wskazane w Środowiskowych Zasadach Wyceny Prac Projektowych i Zasadach Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczypospolitej Polskiej. Żaden z tych dokumentów nie miał jednak dla zamawiającego ani dla przystępującego mocy wiążą-cej. W informacjach zawartych na stronie internetowej Izby Architektów RP „ IARP jako samorząd zawodowy nie może wprowadzić wiążącego cennika prac projektowych. Co więcej IARP nie może również nawoływać do tworzenia takowego czy jego wskazywania, ponieważ, mogłaby się narazić na działanie niezgodnie z obowiązującym prawem. Nawoływanie do stosowania ujednoliconych cenników przez wszystkich architektów mogłoby zostać potraktowane jako działanie naruszające konkurencję i w konsekwencji naruszające prawa konsumentów. Dlatego jedynie zawiadamiamy o istnieniu takich opracowań, jednocześnie informując, że IARP nie obliguje do ich stosowania. Natomiast nic nie stoi na przeszkodzie aby każdy Architekt IARP, jak każdy przedsiębiorca, analizując swoje koszty prowadzenia działalności, mógł stworzyć własną tabelę cen prac projektowych swojej pracowni”. Również wskazane wyżej opracowania SARP i IPB (tj. Środowiskowe Zasady Wyceny, na które powołuje się odwołujący) nie są obowiązującymi cennikami. Również odwoływanie się do danych pochodzących z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń - styczeń 2023, nie może być uznane za trafne, a wykonane na ich podstawie wyliczenia wynagrodzeń pracowników przystępującego, za prawidłowe. Jak bowiem zastrzeżono na stronie internetowej Ogólnopolskich Badań Wynagrodzeń - www. wynagrodzenia.pl - „Warto pamiętać, że głównym celem Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń (OBW) jest pokazanie stawek wynagrodzeń na poszczególnych stanowiskach. W związku z tym, ze względu na nielosowy charakter próby, wyniki ogólne należy traktować jako orientacyjne. Dotyczą one jedynie konkretnej badanej próby. Porównując dane z poszczególnych edycji OBW prosimy mieć na uwadze to, że brały w nich udział inne osoby. ” W nawiązaniu do treści omawianego powyżej dokumentu zamawiający podkreślił, że porównanie, jakiego dokonuje odwołujący w celu udowodnienia, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę to zestawienie nie zawierające żadnych obiektywnych danych. Zamawiający podniósł również, że konkurowanie cenami pomiędzy wykonawcami, a nawet rażące różnice pomiędzy cenami czy też występujące błędy w szacowaniu wartości zamówienia nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2010 r. KIO 2715/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2010 r. KIO/UZP 2004/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2010 r. KIO UZP 1617/09. Jednolita i ugruntowana linia orzecznictwa potwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy jej niektóre elementy składowe skalkulowane są nawet na zaniżonym poziomie. Wprost z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy u.p.z.p. (obecnie art. 224 PZP) wynika, iż ocenę oferty pod względem potwierdzenia lub wykluczenia ewentualności podania rażąco niskiej ceny odnosi się do przedmiotu zamówienia jako całości, zaś skonkretyzowane zarzuty odwołującego dotyczą elementów składowych ceny całkowitej. Wykonawca w ramach zagregowanych cen jednostkowych może bowiem ujmować elementy kosztów w różnych pozycjach kosztorysu. Zatem nawet podanie zaniżonej ceny jednostkowej w poszczególnych pozycjach wyceny, nie stanowi o rażąco niskiej cenie oferty. W związku z powyższym oferta złożona przez przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, a zarzut odwołującego się uznać należy za bezzasadny. II. Zarzut odrzucenia oferty odwołującego Drugim z zarzuconych przez odwołującego naruszeń, jakich miał dopuścić się zamawiający jest czynność polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego tj. oferty nr 0020/PN.01.2023 (nr 10 w rankingu). Zarzut ten już w samej swej istocie jest błędny, chociażby z uwagi, że oferta odwołującego było oceniona i znalazła się w rankingu oraz nie została odrzucona przez zamawiającego, zarzut ten winien z przyczyn oczywistych zostać oddalony w całości, a zamawiający jedynie z ostrożności odnosi się do jego treści. Ustalenie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty powinno nastąpić w toku badania ofert a przed ich oceną w oparciu o przyjęte przez zamawiającego kryteria oceny ofert. Oferty podlegające odrzuceniu nie są poddawane ocenie, wobec czego nie są uwzględniane w rankingu ofert tworzonym na potrzeby ustalenia, która oferta została najwyżej oceniona w rozumieniu art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 PZP. Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Zamawiający w celu ustalenia, czy wystąpiły okoliczności wskazane w przepisie art. 226 PZP, który to przepis wymienia przesłanki odrzucenia oferty i ma charakter katalogu zamkniętego, bada oferty i zobowiązany jest - w zależności od okoliczności faktycznych - do przeprowadzenia wyjaśnień. Następnie, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne (patrz art. 226 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska). Zamawiający w pełni zrealizował obowiązek nałożony art. 253 PZP i poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych. Jak zostało już wskazane powyżej, zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, a jedyna oferta, jak została odrzucona, to oferta nr 0027/PN.01.2033 (nr 7 w rankingu). Informacja zamawiającego z dnia 16.04.2023 r. przedstawia dokładny ranking ofert, (w który uwzględniona została oferta odwołującego), przeprowadzona ocena kryteriów, wskazanie oferty najkorzystniejszej, sposób przeprowadzenia punktacji oraz informacja o ofertach odrzuconych. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę - nie odrzucił oferty odwołującego, przez co zarzut podnoszony przez odwołującego uznać należy za całkowicie bezpodstawny i podlegający oddaleniu w całości. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami, wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, treści udzielonych wyjaśnień, informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z Projektowanych postanowień umownych wynika, że : 3. Zamówienie składa się z trzech etapów, opisanych szczegółowo w OPZ tj.: Etap 1 - Opracowania wstępnej koncepcji projektu budowlanego zgodnej z wymaganiami określonymi w OPZ. Etap 2 – Opracowania projektu budowlanego wraz z niezbędnymi uzgodnieniami i załącznikami niezbędnymi do przygotowania wniosku o pozwolenie na budowę oraz złożeniem niniejszego wniosku. Etap 3 – Wykonania pozostałych opracowań, projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysu. 4. Nadto Wykonawca w ramach wynagrodzenia umownego jest zobowiązany do: 1) bezpłatnej czterokrotnej aktualizacji opracowanych w ramach przedmiotu Umowy kosztorysów inwestorskich na pisemny wniosek Zamawiającego w terminie nie późniejszym niż 21 dni od doręczenia mu tego wniosku. 2) udzielenie Zamawiającemu, który o to się zwróci, niezbędnej pomocy przy przygotowaniu dokumentów wymaganych przez Bank Gospodarstwa Krajowego przy przyznawaniu finansowania zwrotnego stanowiącego część finansowania Inwestycji, której projekt dotyczy oraz pomoc w przygotowaniu dokumentów niezbędnych do uzyskania finansowania od in- nych instytucji finansowych (każdorazowo w terminie max. 5 dni roboczych od przekazania korespondencji w sprawie przez Zamawiającego). 3) uczestniczenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wy konanie robót budowlanych realizowanych w oparciu o dokumentację projektową, aż do czasu wyłonienia wykonawcy robót, w tym przygotowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców robót, udzielania wyjaśnień dotyczących opracowanej dokumentacji projektowej oraz dokonywania ewentualnych modyfikacji (poprawek i uzupełnień) w opracowanej dokumentacji projektowej, których konieczność wprowadzenia wynikać będzie z zadawanych pytań, a także wniesionych odwołań i udzielanych odpowiedzi w ramach ww. postępowania, w terminach wyznaczonych przez Zamawiającego, (każdorazowo w terminie max. 3 dni roboczych od przekazania korespondencji w sprawie przez Zamawiającego); 4) pełnienie przez Wykonawcę nadzoru autorskiego 5) inwentaryzacji terenu w zakresie niezbędnym do realizacji inwestycji 6) realizacji pozostałych zadań opisanych szczegółowo w OPZ. 7. Wykonawca zobowiązuje się skierować do realizacji przedmiotu umowy personel wskazany przez niego w Ofercie, w składzie: p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności architektonicznej, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, p. ………………………………., która/ry posiada uprawienia projektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. §7 1. Za wykonanie przedmiotu Umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w łącznej kwocie łącznej: wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………), które będzie wypłacane w następujących transzach: a) za realizację umowy w zakresie prac opisanych jako Etap I (45 % wartości określonej w ofercie): wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………) b) zakresie prac opisanych jako Etap II (45% wartości określonej za realizację umowy w w ofercie) wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………) c) zakresie prac opisanych jako Etap III (10% wartości określonej za realizację umowy w w ofercie) wartość brutto ………… złotych, (słownie złotych: …………………………………). Zamawiający postawił w SWZ warunek dotyczący zdolności zawodowej w zakresie potencjału osobowego tj., że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami skierowanymi do realizacji niniejszego zamówienia, posiadającymi aktualne uprawnienia wymagane przepisami prawa, w tym co najmniej: □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności architektonicznej, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, □ jedną osobą z uprawnieniami projektowymi, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, □ jedną osobą z uprawnieniami budowalnymi w specjalności drogowej do projektowania bez ograniczeń określonymi przepisami Prawa budowlanego. Ponadto każda z ww. osób musi: - posiadać doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej w swojej branży, zdobyte w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, dla budowy minimum 1 budynku o powierzchni brutto (całkowitej) minimum 5000 m2. - posiadać - aktualny wpis potwierdzający przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego oraz obowiązkowe ubezpieczenie OC. Zamawiający dopuszcza łączenie wybranych przez Wykonawcę funkcji (stanowisk) przez jedną osobę lub więcej osób, tylko pod warunkiem spełniania łącznie wszystkich ww. wymagań, określonych w SWZ, dotyczących kwalifikacji osób dla danych funkcji (stanowisk). Nadto zamawiający premiował w kryterium oceny ofert doświadczenie personelu. Załącznik nr 1 do SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Opracowanie projektowe będzie obejmować budynek wielorodzinny wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. Powierzchnia terenu objętego przedmiotem opracowania wynosi łącznie 11.841 m2 Budynek należy zaprojektować z garażem podziemnym, z 5 i 6 kondygnacjami nadziemnymi aby uzyskać maksymalny możliwy wskaźnik intensywności zabudowy. Należy zaprojektować co najmniej 280 mieszkań, przy czym należy przewidzieć mieszkania przystosowane dla osób niepełnosprawnych w ilości zgodnej z obowiązującymi przepisami. Dodatkowo w parterze budynku wzdłuż KD-D należy zaprojektować lokal/le usługowe o pow. min. 200 m2. Na podstawie opinii geologicznej sporządzonej w 2019 r. warunki gruntowe na terenie planowanej inwestycji należy przyjąć jako złożone. Na terenie działek znajduje się zieleń wysoka (drzewa) i niska. Na terenie działek zaprojektować układ komunikacyjny - drogę wewnętrzną lub ciąg pieszo-jezdny, miejsca postojowe, chodniki, miejsce na rowery, małą architekturę itd. oraz niezbędną infrastrukturę techniczną. Ponadto na terenie opracowania należy zaprojektować miejsce do przechowywania rowerów – szczegóły ustalić z inwestorem na etapie projektowania. Należy zaprojektować układ drogowy zapewniający obsługę komunikacyjną inwestycji zgodnie z zapisami MPZP i warunkami Zarządcy dróg pozyskanymi na etapie projektowym. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo – kosztorysowej (projekty budowlane i wykonawcze) wraz z uzgodnieniami, w zakresie umożliwiającym jej zatwierdzenie w Wydziale Architektury i uzyskanie pozwolenia na budowę budynku wielorodzinnego z wyposażeniem w stanie „deweloperskim” oraz zagospodarowania terenu ze wszystkimi niezbędnymi do realizacji zadania sieciami, przyłączami i niezbędnym układem drogowym. W szczególności do obowiązków Wykonawcy należy: • wykonanie aktualnej mapy do celów projektowych • wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – należy uwzględnić złożone warunki gruntowe i II kategorię geotechniczną • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci energetycznej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci gazowej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wod.-kan. • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej • uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci teletechnicznej • uzyskanie decyzji lokalizacyjnej zjazdu • uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach - jeśli zgodnie z przepisami niniejsza decyzja będzie wymagana do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę; oraz w trakcie prac projektowych: • uzyskanie wszelkich uzgodnień, decyzji, pozwoleń, porozumień, opinii itp. niezbędnych do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę i prowadzenia prac budowlanych oraz poniesienia wszelkich kosztów z tym związanych. Dokumentację należy opracować w formie projektu budowlanego (w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę) i projektów wykonawczych. Dodatkowo projektant zapewni nadzór autorski przy realizacji planowanej inwestycji zgodnie z przepisami prawa i umową. Dokumentacja będąca przedmiotem zamówienia powinna być wykonana zgodnie z polskimi normami i przepisami. 5. SZCZEGÓŁOWY ZAKRES PRAC PROJEKTOWYCH 5.1. Opracowanie wstępne - koncepcja • wstępny plan zagospodarowania terenu - wykonany na mapie do celów projektowych zawierający m.in. usytuowanie budynku, układ komunikacyjny, rozmieszczenie miejsc postojowych i chodników, śmietnika, miejsca na rowery, lokalizacji rekreacji i placu zabaw, konieczną infrastrukturę techniczną jak projektowane przyłącza i sieci lub ich przebudowy i inne. Skala 1:500 • elewacje budynku – z zewnątrz i wewnątrz układu, skala 1:100, • rzuty układów funkcjonalnych i strukturę mieszkań – m.in. garaż podziemny, parter, pozostałe kondygnacje i rzut dachu, skala 1:250 – całość układu lub poszczególnych segmentów, skala 1:100 – dla struktur mieszkań. • opis techniczny i proponowane rozwiązania materiałowe i instalacyjne budynku • wizualizacje – widok z lotu ptaka uwzględniające sąsiedztwo i kontekst – 2 szt., z perspektywy człowieka – min. 4 szt. w tym 1 szt. z wnętrza układu. Wizualizacje kolorowe, fotoreali-styczne uwzględniające proponowane materiały. • Zamawiający wymaga opracowania wstępnych warunków ochrony przeciwpożarowej wraz ze wstępną opinią rzeczoznawcy. Zamawiający wymaga zaprezentowania i złożenia koncepcji w jego siedzibie. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski dotyczące poszczególnych elementów koncepcji w terminach określonych w umowie. • po zaakceptowaniu koncepcji Zamawiający wymaga opracowania i przedstawienia kosztorysu szacunkowego robót budowlanych 5.2. Projekt budowlany Opracowania wymagane przez prawo budowlane dla uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2022 poz. 1679), zawierający: • projekt zagospodarowania terenu uwzględniający rozwiązania wskazane w warunkach technicznych, uzgodnienia i opinie, • projekt architektoniczno-budowlany budynku z niezbędnym zakresem robót branżowych wymaganym do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, wymaganymi uzgodnieniami i opiniami, • niezbędne dokumenty formalno - prawne, w tym decyzje, pozwolenia, uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami, oświadczenia projektantów i inne. • projekt techniczny W projekcie/projektach należy zamieścić wszelkie dane i informacje, obliczenia, badania, bilanse oraz analizy zgodnie z obowiązującymi przepisami. W projektach budowlanych należy zamieścić szczegółowe zestawienie w formie tabelarycznej (zgodnie z PN - ISO 9836:1997 „Właściwości użytkowe w budownictwie. Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych”), zawierające w szczególności: • kubaturę, • pow. zabudowy, • pow. całkowitą, • pow. użytkową, • pow. ruchu, • pow. usługową, • powierzchnię lokali mieszkalnych (spis wszystkich lokali wraz z ich strukturą), • pow. lokali usługowych (spis wszystkich lokali wraz z ich strukturą), Zamawiający dopuszcza możliwość wyłączenia z pozwolenia na budowę elementów które nie wymagają jego uzyskania pod warunkiem wykonania oddzielnego zgłoszenia robót bądź uzyskania innych zgód w terminie nie dłuższym niż przeznaczonym na uzyskanie pozwolenia na budowę pod warunkiem zgodności z przepisami. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski w terminach określonych w umowie. Całość dokumentacji projektu budowlanego musi uzyskać akceptację Zamawiającego przed złożeniem do pozwolenia na budowę. • po zaakceptowaniu projektu budowlanego Zamawiający wymaga zaktualizowania i przedstawienia kosztorysu szacunkowego robót budowlanych 5.3. Uzyskanie Decyzji pozwolenia na budowę Wykonawca po uzyskaniu akceptacji zamawiającego złoży dokumentację projektową wraz z wnioskiem o wydanie Decyzji pozwolenia na budowę do odpowiedniej jednostki administracyjnej. W ramach zadania Wykonawca pozyska Decyzję pozwolenia na budowę wraz z ostatecznością. 5.4. Projekty wykonawcze Projekty wykonawcze należy wykonać w podziale na następujące opracowania: • projekt architektoniczny z detalami, zestawieniami i aranżacją części wspólnych; • projekt konstrukcyjny budynku i innych koniecznych elementów; • projekt wewnętrznej instalacji wod. – kan.; • projekt wewnętrznych instalacji c.o., c.w.u. i projekt kotłowni gazowej i wymiennikowni (Technologia i AKPiA); • projekt wewnętrznych instalacji elektrycznych, • projekt wewnętrznych instalacji słaboprądowych – rtv, telefonicznej, internetowej z możliwością doprowadzenia sygnałów dla min 2 operatorów i przyzywowej (domofony) oraz z instalacją telewizji naziemnej – zgodnie z obowiązującymi przepisami, • inwentaryzację istniejącej zieleni i projekt gospodarki zielenią niezbędny do wycinki przy realizacji inwestycji, • projekt zagospodarowania terenu, elementów małej architektury, placów zabaw i zieleni, • projekt rozbiórki istniejących elementów zagospodarowania terenu i przebudowę elementów kolidujących z projektowaną zabudową – jeśli kolizje wystąpią, • projekt drogowy (drogi wewnętrzne, chodniki, parkingi, zjazdy, ew. przebudowy i rozbudowy istn. układów drogowych), • projekt sieci i przyłączy kanalizacji deszczowej, • projekt sieci i przyłączy kanalizacji sanitarnej, • projekt sieci i przyłączy kanalizacji wodociągowej, • projekt przyłącza instalacji gazowej, • projekt instalacji oświetlenia terenu, • projekt instalacji monitoringu wizyjnego. Skalę rysunków projektu wykonawczego uzgodnić z inwestorem na etapie projektowania. Zamawiający przedstawi Wykonawcy uwagi i wnioski w terminach określonych w umowie. Całość dokumentacji projektu wykonawczego musi uzyskać akceptację Zamawiającego 5.5. Opracowania marketingowe - karty katalogowe mieszkań, lokali usługowych, miejsc parkingowych w garażu podziemnym i komórek lokatorskich • karta dla każdego mieszkania oddzielnie zawierająca m.in. rzut z aranżacją w skali 1:50, z podstawowymi wymiarami i elementami wykończeniowymi (położenie wyposażenia technicznego mieszkania) w parterach uwzględniający ogródki, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku; • karta dla każdego lokalu usługowego zawierająca m.in. rzut, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku i względem ciągów komunikacyjnych; • karta dla miejsc postojowych zawierająca m.in. rzut ogólny garażu z numeracją miejsc, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku; • karta dla komórek lokatorskich zawierająca m.in. rzut ogólny z numeracją, zestawienie powierzchni, lokalizację w budynku. 5.6. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlano – montażowych. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca opracował specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlano-montażowych zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego z uwzględnieniem warunków terenowych na budowie. Celem specyfikacji jest jednoznaczne określenie przedmiotu robót objętych dokumentacją projektową i jej konkretnymi rozwiązaniami pod kątem wymagań jakościowych i materiałowych, warunków i kolejności technologicznej wykonywania robót, ich elementów i etapów. 5.7. Kosztorys inwestorski Kosztorysy inwestorskie należy sporządzić zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonym w programie funkcjonalno – użytkowym. Kosztorysy inwestorskie należy sporządzić oddzielnie dla poszczególnych branż zgodnie z opracowanymi przedmiarami. 5.8. Przedmiary robót Przedmiar robót powinien stanowić opis robót w kolejności technologicznej ich wykonania oraz podstaw do ustalania jednostkowych nakładów rzeczowych z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót i obliczeń ich ilości na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlano – montażowych. Przedmiary robót należy sporządzić oddzielnie dla poszczególnych branż zgodnie z projektami wykonawczymi. 5.9. Inne wymagane opracowania: 5.8.1. Opracowania mieszkania dla niepełnosprawnych Dla każdego mieszkania dla osób z niepełnosprawnością wykonać oddzielne opracowanie pt. „przystosowanie mieszkania dla osoby niepełnosprawnej”. Opracowanie powinno zawierać rzut mieszkania w skali 1:50 we wszystkich branżach i opis techniczny zamontowanego wyposażenia i urządzeń. 5.8.2. Projekt identyfikacji wizualnej 5.10. Opracowania projektowe należy przekazać Zamawiającemu w następującej ilości egzemplarzy: • 2 egzemplarze opracowania wstępnego – koncepcji, • 4 egzemplarze projektu budowlanego, • 4 egzemplarzy projektów wykonawczych, • 2 egzemplarze specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, • 2 egzemplarze przedmiarów robót, • 2 egzemplarze kosztorysów inwestorskich, • 2 egzemplarze obliczeń sezonowego zapotrzebowania na ciepło, • 2 egzemplarze opracowania marketingowego, • 2 opracowania dot. mieszkań dla osób niepełnosprawnych • wizualizacje w formacie A3 Powyższe opracowania należy również przekazać w formie cyfrowej w oryginalnych formatach plików oraz w formacie pdf. Wizualizacje dodatkowo zapisać w formacie jpg i pdf. 6. ZAKRES UZGODNIEŃ Dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia od Wykonawcy wymaga się: • w trakcie prac projektowych dokonania roboczych uzgodnień z Zamawiającym na każdym etapie opracowania; • uzgodnienia dokumentacji projektowej ze wszystkimi instytucjami, wynikającymi ze specyfiki projektu, warunków technicznych przyłączenia i przebudowy, przepisów prawa i planu miejscowego i innych uwidocznionych w trakcie opracowania dokumentacji; • dokonania niezbędnych uzgodnień projektu budowlanego ze wszystkimi gestorami sieci; • uzgodnienia dokumentacji projektowej z rzeczoznawcą ds. p.poż., bhp i wymagań sanitarnych • każdy etap dokumentacji należy uzgodnić międzybranżowo na co potwierdzeniem należy stworzyć kartę uzgodnień międzybranżowych z oświadczeniem końcowym wszystkich członków zespołu branżowego co do wykonania koordynacji. Wszystkie oryginały uzgodnień i dokumentów należy umieścić w oddzielnej teczce i po zakończeniu prac projektowych przekazać Zamawiającemu. Zakres inwestycji obejmuje także zaprojektowanie przekładek sieci (w razie konieczności), przyłączy oraz infrastruktury technicznej. Dodatkowo należy przewidzieć plac zabaw dla dzieci, miejsca rekreacyjne oraz zadaszoną rowerownię. Obszar przewidziany pod zabudowę: powierzchnia terenu przeznaczonego pod inwestycję: ok. 11 841 m2 powierzchnia zabudowy: ok. 4 600 m2 Uwaga! Dopuszczalna tolerancja do projektowania +/- 5% przy zachowaniu wymagań opisanych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Rozwiązania kubaturowe budynku oraz powierzchnie użytkową mieszkań należy zaprojektować jako maksymalne – biorąc pod uwagę oczekiwania Zamawiającego, co do uzyskania min. 280 lokali mieszkalnych. Zasadnicze znaczenie dla Zamawiającego ma uzyskanie nowoczesnego budynku mieszkalnego z korzystnym układem funkcjonalnym, przy zachowaniu właściwych standardów dla tego typu obiektów, w szczególności standardu energetycznego, uwzględniających niskie koszty eksploatacji. 8. TERMINY WYKONANIA DOKUMENTACJI 8.1. Opracowanie wstępne – koncepcja – 45 dni od dnia podpisania umowy. 8.2. Projekty budowlane wraz z niezbędnymi uzgodnieniami i załącznikami niezbędnymi do przygotowania wniosku o pozwolenie na budowę wraz ze złożeniem wniosku – maksymalnie 180 dni od dnia podpisania umowy. 8.3. Pozostałe opracowania, projekty wykonawcze, przedmiary i kosztorysy – maksymalnie 270 dni od dnia podpisania umowy. Z opinii geologicznej wynika: 8. Podsumowanie i wnioski 8.1 Podłoże projektowanej inwestycji stanowić będzie czwartorzędowy kompleks utworów gliniastopiaszczystych. 8.2. W trakcie badań wykonanych w kwietniu 2019 r. na omawianym terenie nawiercono poziom wody, o zwierciadle naporowym na głębokości 3,64,4 m p.p.t. Zwierciadło stabilizuje się na głębokości 2,9-3,8 m p.p.t., tj. na rzędnej ok. 100,4-100,6 m n.p.m. Ponadto, w otworze numer 3 odnotowano sączenie na głębokości 3,2 m p.p.t. 8.3. Grunty zalegające w poziomie posadowienia projektowanych budynków stanowią nasypy piaszczystogruzowo-żużlowe. Grunty te stanowią mało korzystne warunki uniemożliwiając bezpośrednie posadowienie projektowanych budynków. Konieczne będzie ich usunięcie i zastąpienie warstwą nasypu budowlanego. Alternatywą dla wymiany gruntów słabonośnych jest zastosowanie posadowienia pośredniego lub wzmocnienie gruntu, na przykład poprzez wykonanie podatnych kolumn przemieszczeniowych. 8.4. Roboty ziemne i fundamentowe należy wykonywać zgodnie z normą PN-B-06050:1999 oraz wytycznymi podanymi w opracowaniu - Warunki techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, Część A, Zeszyt 1: Roboty ziemne (Ł. S., I TB, 2018). 8.5. Zgodnie z klasyfikacją przedstawioną w Rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (Dz. U. z 2012 r. poz. 463) projektowane obiekty będą posadowione w złożonych warunkach gruntowych. Wstępnie inwestycję proponuje się zaliczyć do Il kategorii geotechnicznej. Wyjaśnienia z 22 marca 2023 r. Pytanie nr 1 Ze względu na skomplikowane warunki gruntowe na działce będzie konieczne wykonanie dokumentacji geologicznoinżynierskiej i zatwierdzenie jej przez Starostwo Powiatowe, co przekroczy czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie projektu budowlanego. Czy Zamawiający dopuszcza dostarczenia w/w opracowań w terminie do 5 miesięcy od zaakceptowania projektu koncepcyjnego przez Zamawiającego? Odp.: Zamawiający podtrzymuje postanowienia SWZ. Pytanie nr 3 Zwracamy się z prośbą sprostowanie zapisu w p. 5.1 dokumentu OPZ dotyczącego wykonania wstępnego planu zagospodarowania na mapie do celów projektowych. Ze względu na duży teren inwestycji geodeta może nie zdążyć z przygotowaniem mapy do celów projektowych w 45 dni. Czy Zamawiający w takim przypadku dopuszcza przygotowanie tego planu na mapie zasadniczej, albo na mapie po aktualizacji geodezyjnej, ale bez rejestracji jej w wydziale kartografii starostwa powiatowego? Odp.: Zamawiający dopuszcza, przy zachowaniu pozostałych wymagań określonych w SWZ. Pytanie nr 4 Zwracamy się z prośbą wyjaśnienie czy Zamawiający będzie wymagał na etapie projektu wykonawczego w ramach opracowań marketingowych przygotowania wizualizacji? Odp.: Zamawiający nie wymaga ww. materiałów marketingowych Informacja z otwarcia ofert: 1. Chapman Taylor International Services Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 250 900 zł brutto 2. M. F. Pracownia Projektowa F-11 Wartość brutto: 2 509 200 zł brutto 3. TPF Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 457 540,00 zł brutto 4. Marbud-Inwest Projektowanie i Realizacja Inwestycji B. S., W. Kostrowicki Spółka Jawna Wartość brutto: 1 881 900,00 zł brutto 5. GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. T. B. G. P. GPVT Pracownia Architektoniczna T. B., Pracownia Architektoniczna G. P., Wartość brutto: 1 660 500,00 zł brutto 6. GRUPA MSP SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA Wartość brutto: 2 644 500,00 zł brutto 7. Pracownia Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. Wartość brutto: 1 783 500,00 zł brutto 8. A-88 sp. z o.o. Wartość brutto: 1 714 620,00 zł brutto 9. SANECCY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ Wartość brutto: 2 324 700,00 zł brutto 10. SPÓŁDZIELNIA PRACY "INWESTPROJEKT ŚWIĘTOKRZYSKI" Wartość brutto: 1 476 000,00 zł brutto 11. Pas Projekt Sp. z o.o. Wartość brutto: 2 521 500,00 zł brutto Z oferty i złożonych na wezwanie zamawiającego podmiotowych środków dowodowych przystępującego wynika, że przystępujący zamierza skierować do realizacji zamówienia następujące osoby: G. L. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, przy czym ta osoba była wskazana także w ramach kryterium oceny ofert. W. L. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej G. U.-Ś. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych K. C. – uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. M. J. – uprawnienia do sporządzania projektów bez ograniczeń w zakresie budowli dróg i nawierzchni lotniskowychobejmującej również typowe przepusty i mosty W/w osoby posiadają doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej w okresie ostatnich 5-ciu lat przed terminem składania ofert dla inwestycji wymienionych wyżej. W dniu 29 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego w związku z tym, że cena całkowita jego oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 ustawy, zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe, cena 1 476 000,00 zł brutto, zaoferowana przez wykonawcę, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Pouczenie: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną/kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny/kosztu tej oferty, a podstawę do odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W dniu 4 kwietnia 2023 r. przystępujący odpowiedział: 1. Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie obowiązujących przepisów: - oświadczamy, że będący w naszej dyspozycji zespół osób jest zatrudniony na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia oraz wykonuje czynności projektowe na podstawie umowy zlecenia ze stawką godzinową większą od minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002r. Wartość ustalonej ceny za wykonanie w/w zamówienia publicznego uwzględnia wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wzrost minimalnej stawki godzinowej jakie dokonały się w ciągu ostatnich trzech lat. W trakcie sporządzania wyceny założono, iż obciążenie kluczowego personelu zaangażowanego w wykonywanie przedmiotu zamówienia, określone zostanie w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją tego zamówienia. 2. Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie: - oświadczamy, że nie zatrudniamy osób małoletnich, stosujemy system jednakowego wynagrodzenia dla kobiet i mężczyzn za pracę jednakowej wartości (bez względu na rasę, wyznanie, poglądy polityczne, pochodzenie narodowe lub społeczne); - oświadczamy, iż uwzględniono w wycenie ubezpieczenie emerytalne, rentowe, ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa oraz z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych oraz, że nie zalegamy z opłatami za w/w ubezpieczenia – załącznik, Ponadto na wyliczenie zaoferowanej ceny wpłynęły jeszcze następujące elementy: I. Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług : - zarządzamy procesem świadczonych usług (czyli wykonywania dokumentacji projektowych budynków) poprzez : * wyznaczanie kierownika projektu, który przygotowuje plan realizacji danej usługi, * monitorowanie projektu - uzyskiwanie informacji na temat przebiegu usługi w danym czasie, * ewidencjonowanie czasu pracy - wszystkie osoby zaangażowane w projekt mają możliwość rejestrowania czasu pracy poświęconego na realizację przydzielonych im zadań. * rentowność projektu - ewidencja przychodów i kosztów związanych z realizacją projektu, w szczególności koszty osób zaangażowanych w projekt. II. Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw i usług : 1. Posiadamy wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia tj. doświadczony zespół projektantów z wieloletnim doświadczeniem na stanowiskach głównych projektantów działających w zespołach branżowych w jednym miejscu pracy : * zespół trzech architektów – odpowiednio 32, 34 oraz 35 –letnie doświadczenie – załączniki, * projektant konstrukcji – 34-letnie doświadczenie – załącznik, * projektant sieci i instalacji sanitarnych – 28-letnie doświadczenie – załącznik, * projektant sieci i instalacji elektrycznych – 28-letnie doświadczenie – załącznik; * projektant branży drogowej – 31 –letnie doświadczenie - załącznik; 2. Struktura organizacyjna naszej firmy – posiadamy możliwość oszczędności w zakresie kosztów realizacji zamówienia : a) będący w naszej dyspozycji stały zespół osób zatrudnionych na umowę o pracę, który wspólnie realizuje konkretne zamówienia i który posiada wieloletnie doświadczenie we współpracy z Inwestorami sfery zamówień publicznych, b) kadra kierownicza, która wykonuje czynności projektowe na równi z innymi pracownikami w związku z posiadanymi uprawnieniami zawodowymi, którymi dysponują; 3. Korzystne okoliczności związane z zamówieniem: bliskość do siedziby zamawiającego co wiąże się z oszczędnością w kosztach dojazdu oraz oszczędnością czasu przeznaczanego na dojazd; 4. Nasze doświadczenie zawodowe - w swoim dorobku S.P.”Inwestprojekt Świętokrzyski” w Kielcach posiada wiele projektów dotyczących budynków mieszkalnych wielorodzinnych zaprojektowanych nie tylko w Kielcach i województwie świętokrzyskim, ale również na terenie innych województw (załączniki) np.: * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Witosa, Kahla i Śliwy w Mielcu – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych przy ul. Hallera, Sikorskiego w Krośnie – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z poddaszami użytkowymi na oś. Mazurskie w Mrągowie – załącznik, * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu 4 budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z usługami przy ul. Agatowej w Krakowie ( budowa 2-etapowa) – załączniki; 5. Naszą cenę oparliśmy o ceny dokumentacji projektowo - kosztorysowych podobnych prac projektowych tj. projektów wielobranżowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych w okresie ostatnich 3 lat w naszej firmie (ceny rynkowe za projekty dotyczące podobnych prac projektowych – nasza wiedza wynika ze stałego uczestnictwa w wielu przetargach); - w ostatnich 3 latach wykonaliśmy z należytą starannością i w terminie umownym wiele dokumentacji projektowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych za ceny podobne lub niższe od oferowanej przez nas ceny w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej mieszkań, np: * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Witosa, Kahla i Śliwy w Mielcu Powierzchnia użytkowa mieszkań – 11952,13m2. Wartość zamówienia – 479 700,00zł. Cena za 1m2 Pum = 479 700,00zł/11952,13m2 = 40,14zł/m2 Nasza oferta: Powierzchnia użytkowa mieszkań dla przedmiotowego budynku, wg załącznika nr1 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia) – ok. 17 000,00m2 Nasza oferta cenowa – 1 476 000,00zł Cena za 1m2 Pum = 1 476 000,00 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/m2 * dokumentacja projektowa wielobranżowa dla budynków 1a i 1b w “Zespole budynków mieszkalnych wielorodzinnych w rejonie ul. Hallera, Sikorskiego w Krośnie” Powierzchnia użytkowa mieszkań – 7283,58m2. Wartość zamówienia – 301.350,00zł. Cena za 1m2 Pum = 301.350,00zł/7283,58m2 = 41,37zł/m2 Nasza oferta: Cena za 1m2 Pum = 1 476 000,00 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/m2 * dokumentacja projektowa wielobranżowa budowy 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z poddaszami użytkowymi na oś. Mazurskie w Mrągowie Powierzchnia użytkowa mieszkań – 3471,50m2. Wartość zamówienia – 270.600,00zł. Cena za 1m2 Pum = 270.600,00m2/3471,50 = 77,95zł/m2 Nasza oferta: Cena za 1m2 Pum = 1 476 000 zł/17 000,00m2 = 86,82zł/ W trakcie sporządzania wyceny wzięliśmy pod uwagę to, że do zaprojektowania jest tylko jeden budynek. III. Oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę: - wyposażenie naszej firmy w pełny osprzęt komputerowy najnowszego typu wraz z oprogramowaniem do projektowania i kosztorysowania. Wszystkie programy są legalne i posiadają ważne licencje do ich stosowania, są też na bieżąco aktualizowane. Dzięki temu oferujemy wykonanie usługi na najwyższym poziomie, zgodnie z nowoczesnymi trendami i nowatorskimi rozwiązaniami. Dlatego też nasze opracowania są oryginalne i unikatowe. - wybrane rozwiązania techniczne stosowane w tego typu pracach projektowych przez naszych projektantów, które są oszczędne i mniej pracochłonne. - uwzględniono wszystkie należne wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia oraz wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie jakie poniesie wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty. - w wycenie przedmiotu zamówienia uwzględniono wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wymaganych uzgodnień, opinii, pozwoleń i decyzji administracyjnych. IV. Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska: - stosujemy drukowanie dwustronne co przyczynia się do oszczędności papieru, a przez co do mniejszej wycinki drzew, - prowadzimy system segregacji śmieci, - zużyte kardrige i tonery przekazujemy firmie sprzedającej w celu przygotowania ich do ponownego użycia, - posiadamy niskie koszty związane z drukowaniem i powielaniem dokumentacji projektowej (sprzęt, z którego korzystamy jest wydzierżawiony, ponosimy jedynie koszty za tonery, serwis jest w cenie dzierżawy). Podana przez nas cena prócz kosztów związanych z wykonaniem zadania, zakłada również marżę w kilkunastoprocentowej wysokości. TABELA KOSZTÓW: 1. Koszt wykonania mapy do celów projektowych oraz dokumentacji geologiczno – inżynierskiej 60.000,00 2. Inwentaryzacja istniejącej infrastruktury oraz zieleni 10.000,00 3. Koszt uzgodnień, opinii – stały zespół rzeczoznawców, ustalona stała stawka 15.000,00 4. Wynagrodzenie zespołu projektowego - wykonanie wielobranżowych projektów budowlanych, technicznych i wykonawczych wraz z projektami sieci, przyłączy i instalacji, wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, sporządzenie informacji BIOZ 1.000.000,00 5. Sporządzenie przedmiarów robót i kosztorysów inwestorskich 20.000,00 6. Uzyskanie warunków przyłączenia do sieci oraz decyzji lokalizacji zjazdu 15.000,00 7. Sporządzenie charakterystyki energetycznej budynku 5.000,00 8. Opracowania marketingowe 30.000,00 9. Nadzór autorski 20.000,00 10. Koszty ogólne firmy 30.000,00 - utrzymanie pomieszczeń biurowych - amortyzacja sprzętu biurowego - tusze, tonery, papier - wynajem – brak kosztów – pom. własne 11. Przewidywany zysk 271.000,00 RAZEM: 1.476.000,00 Informujemy, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ, zaproponowana cena ofertowa jest realna i będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. Zdajemy sobie sprawę, że cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (jest niższa o 30,09%, w przeliczeniu kwotowym – cena oferty jest mniejsza od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 1945,64zł – jest to kwota nieporównywalnie mała w stosunku do całości zamówienia). Nie odnosimy się do oferowanych cen przez innych uczestników postępowania przetargowego, gdyż uznajemy, że jest to prawo Zamawiającego, a ponadto nie znamy sposobu obliczania ceny przez oferentów. Załączył cztery referencje potwierdzające należyte wykonanie wcześniejszych zamówień, skany decyzji stwierdzających przygotowanie zawodowe personelu przystępującego i zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami. W dniu 16 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty nr 0027/PN.1.2023 (oferta nr 7 w rankingu) złożoną przez Pracownię Projektowania i Realizacji A.-Ż. s.c. z następującym uzasadnieniem Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy. Przy podpisaniu ww. oferty zastosowano niewłaściwy rodzaj uwierzytelniania tj. podpis zaufany, gdzie zgodnie z wymogami określonymi w SWZ (stosownie dla postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej progu unijnego) „Oferta wraz z załącznikami musi zostać sporządzona w języku polskim, złożona w postaci elektronicznej oraz podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności.” Tym samym oferta, która została złożona bez opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy. Prezentacja prawidłowej według odwołującego kalkulacji ceny ofertowej: NADZÓR AUTORSKI Oferent nie przedstawił żadnej kalkulacji i metodologii wyliczenia pozycji nadzoru autorskiego z tabeli kosztów Poz. nr 9. Wartość przyjęta przez Oferenta nie została poparta jakimikolwiek dowodami i jest znacznie zaniżona. Biorąc pod uwagę opracowania branżowe m.in. Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych, Zasady Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczpospolitej Polski wartość nadzoru autorskiego w stosunku do wartości dokumentacji kształtuje się średnio na poziomie 10- 15%. W ofercie oferenta wartość nadzoru autorskiego stanowi zaledwie 1,37% zaoferowanej ceny za pozostałe prace. 20.000,00 zł brutto / 1.456.000,00 (zaoferowana cena pomniejszona o koszt nadzoru autorskiego) = 1,37%. Odwołujący pomija fakt, że w tabeli kosztów nie uwzględniono szeregu opracowań oraz koniecznych elementów do prawidłowej realizacji umowy, wówczas procentowy udział byłby jeszcze mniejszy. W celu udowodnienia, że przyjęta kwota na sprawowanie nadzoru autorskiego jest znacznie zaniżona i ma wpływ na zaoferowaną cenę odwołujący udowadnia poprzez następujące wyliczenia. OBLICZENIE WARTOŚCI NADZORU AUTORSKIEGO WEDŁUG ŚRODOWISKOWYCH ZASAD WYCENY PRAC PROJEKTOWYCH: Zgodnie z Środowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych podrozdział 1.6 Nadzór autorski i nadzór inwestorski, wartość pobytu projektanta na budowie należy przyjmować ze wzoru punkt 1.3.7 podpunkt 3) – za nadzór zamiejscowy przy odległości 100 do 200km (odległość miejsca inwestycji do siedziby oferenta to około 170km) jako 30 j.n.p X 1,9 X S (gzie S jest stawką waloryzowaną corocznie przez Izbę Projektowania Budowlanego i wynosi 25,32zł na rok 2023). Zgodnie z powyższym wzorem wartość pobytu jednego projektanta wyniesie 30 j.n.p X 1,9 x 25,32zł = 1443,24zł + VAT. Przy udziale w pobycie na całego wielobranżowego budowie zespołu Projektantów łączna kwota za jeden pobyt będzie wynosiła: 1443,24 zł + VAT X 5 = 1443,24 X 1,23 X 5 = 8875,93zł brutto Powyższe wskazuje, że przewidziana kwota na nadzór autorski w wysokości 20.000,00 zł brutto jest znacznie zaniżona. Przy tak skomplikowanej inwestycji jaką jest budowa budynków wielorodzinnych o powierzchni użytkowej mieszkań w ilości ok 17.000m2 należy przyjąć, że realizacja prac budowlanych będzie trwała od 18 do 24 miesięcy. Przyjmując nawet minimalną ilość pobytów (wizyta na budowie co 2 tygodnie zespołu projektowego) ilość nadzorów autorskich w postaci samych wizyt wyniesie najmniej 36. Wobec powyższego wartość nadzoru autorskiego w formie samych wizyt wyniosłaby: 8875,93zł brutto X 36 = 319.533,40 zł brutto. Biorąc pod uwagę, że prace na budowie odbywają się w sposób gdzie w danym momencie realizowane są elementy w 3-4 branżach i przyjmując, że w nadzorach autorskich na pobytach uczestniczy 3 z 5 projektantów minimalna kwota przeznaczona na nadzór autorski w postaci wizyt na budowie wyniosłaby: 319.533,40zł brutto x 3/5 projektantów = 319.533,40zł brutto x0,6 = 2 135 720,09 zł brutto. Powyższe wyliczenie dotyczy jedynie wizyt na budowie: Nadzór autorski § 13 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy „niezwłocznego przyjazdu na teren budowy (nie później niż do 3 dni od daty otrzymania wezwania)” i nie obejmuje pozostałych obowiązków umownych Nadzór autorski § 13 ust. 1 pkt 2) do 7) wzoru umowy: 2) opiniowania zgodności projektów wykonawczych, technologicznych i zamiennych wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie zgodności z Dokumentacją projektową 3) niezwłocznego wykonywania niezbędnych projektów zamiennych, poprawek i uzupełnień w dokumentacji projektowej, 4) wyjaśniania wątpliwości i udzielania wyjaśnień dotyczących rozwiązań zawartych w przedmiocie Umowy podczas realizacji robót, 5) analizowania wniosków o zmianę rozwiązań i roszczeń Wykonawcy robót związanych z dokumentacją projektową, w tym: określania przyczyn proponowanych zmian; określania zakres wprowadzanych zmian (istotna/nie istotna zmiana zatwierdzonego projektu budowlanego); opiniowania parametrów ujętych w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, 6) doradzania w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy, objętych regulacjami przepisów prawa na podstawie których przygotowano przedmiot umowy, 7) pisemnego potwierdzania kwalifikacji zmiany zgodnie z art. 36a ustawy Prawo Budowlane oraz w dzienniku budowy, w ciągu 5 dni od przedłożenia rozwiązań jednak nie później niż dzień przed rozpoczęciem realizacji robót zamiennych, 8) uczestniczenia w postępowaniu zmierzającym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w szczególności w zakresie autoryzacji zmian w dokumentacji powykonawczej, Należy podkreślić, że do powyższej kwoty należałoby doliczyć kolejne koszty m.in. kilkaset roboczogodzin pracy zespołu projektowego w biurze. Powyższe jasno wskazuje, że brak jakiejkolwiek kalkulacji kwoty pozycji 9 Nadzoru autorskiego przez oferenta wskazuje na błędne skalkulowanie oferty, a przewidziana kwota w wysokości 20.000zł brutto jest zaniżona o ponad 200.000,00zł brutto i wystarczy na 2 pobyty na budowie z przewidywanych 36. OBLICZENIE WARTOŚCI NADZORU AUTORSKIEGO WEDŁUG OBOWIĄZUJĄCYCH STAWEK WYNAGRODZENIA PROJEKTANTÓW – MEDIANA WYNAGRODZEŃ: Zgodnie z załączonymi dowodami – mediany wynagrodzeń Specjalistów na stanowiskach koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia pochodzących z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń – styczeń 2023. Średnie koszty zatrudnienia uwzględniające koszty ponoszone przez pracodawcę będą kształtowały się u oferenta na następującym poziomie: Kierownik Projektu – 10020,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =12072,10 zł Konstruktor – 8610,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =10373,33 zł Projektant instalacji sanitarnych- – 8690,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% =10469,71 zł Projektant instalacji elektrycznych- – 8730,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 10517,90 zł Projektant drogowy – 8000,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 9638,40zł Asystent projektanta – 5040,00zł brutto + koszty opłacania składek przez Pracodawcę w wysokości 20,48% = 6072,19zł W celu wyliczenia kosztu jednej wizyty zespołu projektowego na budowie należy przyjąć koszt: wynagrodzenia pracowników w czasie trwania wizyty+ koszty dojazdu + koszty wynagrodzenia pracowników konieczne do wprowadzenia ewentualnych zmian w dokumentacji w biurze. Zgodnie z przedstawionym dowodem odległość miejsca budowy od siedziby Oferenta wynosi około 170km, a czas dojazdu to około 2godziny. Przy uwzględnieniu koniecznego czasu pobytu na budowie, przyjęto 4godziny oraz czas zespołu projektowego konieczny na wprowadzanie ewentualnych uszczegółowień lub rozwiązań zamiennych po pobycie w czasie 8 godzin po każdej wizycie, łączny czas konieczny do kalkulacji 1 nadzoru autorskiego to 16 godzin każdego z projektantów. Koszty zatrudnienia związane z jednym nadzorem wynoszą: [12072,10 zł + 10373,33 zł +10469,71zł + 10517,90 zł + 9638,40zł (łączny koszt wynagrodzenia zespołu projektowego zgodnie z medianą wynagrodzeń)] X 16godzin (czas potrzebny na 1 nadzór) / 168 (średnia ilość godzin pracy w miesiącu) = 53071,44zł X 16h / 168h = 5054,42 zł Koszty dojazdu przyjmując łącznie 340km (w obie strony od siedziby Oferenta do miejsca budowy) x koszt paliwa (przyjęto 8l na 100km) X cena paliwa (zgodnie z załączonymi dowodami kształtowania się cen paliw w Polsce dla województwa świętokrzyskiego 6,78zł brutto) wyniesie: 340km X 8l/100km X6,78zł brutto = 184,42zł brutto Zgodnie z powyższym łączny koszt 1 nadzoru autorskiego (wizyta, przejazd i prace projektowe) wyniesie: 5054,42 zł (łączny koszt wynagrodzenia zespołu projektowego w czasie 16godzin) X 1,23 (obowiązująca stawka podatku VAT) + 184,42zł brutto (koszt dojazdu) = 6390,29 zł brutto Powyższe wskazuje, że przewidziana kwota na nadzór autorski w wysokości 20.000,00 zł brutto jest znacznie zaniżona. Przy tak skomplikowanej inwestycji jaką jest budowa budynków wielorodzinnych o powierzchni użytkowej mieszkań w ilości ok 17.000m2 należy przyjąć, że realizacja prac budowlanych będzie trwała od 18 do 24 miesięcy. Przyjmując nawet minimalną ilość pobytów (wizyta na budowie co 2 tygodnie zespołu projektowego) ilość nadzorów autorskich w postaci samych wizyt wyniesie najmniej 36. Wobec powyższego wartość nadzoru autorskiego w formie samych wizyt wyniosłaby: 6390,29 zł brutto (całkowity koszt jednego nadzoru) X 36 (przewidywana ilość nadzorów)= 230.050,44zł brutto. Przy uwzględnieniu jednoczesności trwania prac w trakcie procesu budowlanego można założyć, że kwota będzie niższa o około 30-40% i wyniesie minimum: 230.050,44zł brutto x0,6 = 138.030,26zł brutto Powyższe jasno wskazuje, że brak jakiejkolwiek kalkulacji i metodologii wyliczenia kwoty pozycji 9 Nadzoru autorskiego wskazuje na błędne skalkulowanie oferty, a przewidziana kwota w wysokości 20.000zł brutto jest zaniżona o minimum 120.000,00zł brutto do 210.000,00zł i wystarczy na maksymalnie 3 pobyty na budowie z przewidywanych 36. OPRACOWANIE WSTĘPNE KONCEPCJA Oferent nie uwzględnił w swojej wycenie kluczowego elementu zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia punkt 5 OPZ: - etap 5.1- opracowanie wstępne – koncepcja. Biorąc pod uwagę opracowania branżowe m.in. Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych, Zasady Wyceny Prac Projektowych Stowarzyszenia Architektów Rzeczpospolitej Polski wartość koncepcji w całości dokumentacji to około 10 do 20%. Ze względu na brak w tabeli kosztów tak kluczowego elementu, który jest wprost wymieniony we wzorze umowy i Opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać, że zaoferowana cena jest rażąco niską. W celu obliczenia wartości koncepcji w całości dokumentacji projektowej Odwołujący udowadnia obliczeniami wartość nieprzewidzianego kosztu koncepcji według oferty Oferenta. Wartość samej dokumentacji projektowej budowlano – wykonawczej , na którą składają się pozycje z wyjaśnień Oferenta dotyczących rażąco niskiej ceny bez nadzoru autorskiego: Pozycja 1, Pozycja 2, Pozycja 3, Pozycja 4, pozycja 5, pozycja 6, pozycja 7, pozycja 8 + proporcjonalny udział zysku oraz koszty przypadające na powyższe elementy = 60.000,00zł + 10.000,00zł + 15.000,00zł + 1.000.000,00zł + 20.000,00zł +15.000,00zł + 5.000,00zł + [(271.000,00zł +30.000,00zł) X + 30.000,00zł (1.155.000zł/1.175.000,00zł)=1.450.876,59zł brutto Y - Wartość całej dokumentacji projektowej składającej się z dokumentacji budowlano wykonawczej i wycenionej koncepcji wyniosłaby wówczas w ofercie oferenta : Y = 1.450.876,59zł brutto + 10%Y 9/10 Y = 1.450.876,59zł brutto Y = 1.612.085,10zł A wartość samej koncepcji gdyby była wyceniona 10% z kwoty 1.612.085,10zł = 161.208,51zł brutto Brak wyceny Koncepcji – kluczowego elementu, za który Zamawiający zgodnie z umową zapłaci 45% wartości wynagrodzenia dowodzi, że Zaoferowana cena jest rażąco niska. DOJAZD DO ZAMAWIAJĄCEGO W swoich wyjaśnieniach oferent błędnie założył i wskazuje na bliskość siedziby Zamawiającego jako korzystny czynnik w złożonej ofercie w punkcie II ppkt 3. „Korzystne okoliczności związane z zamówieniem: bliskość do siedziby Zamawiającego co wiąże się z oszczędnością w kosztach dojazdu oraz oszczędnością czasu przeznaczanego na dojazd” W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferent w swojej wycenie w ogóle nie uwzględnił kosztów dojazdu, kosztów posiadania bądź najmu środków transportu. Ponadto twierdzenie, że bliskość siedziby Zamawiającego jest czynnikiem sprzyjającym jest błędne. Należy podkreślić, że wśród 11 ofert złożonych w postępowaniu (w tym 1 oferta należąca do oferenta) aż 6 jest z samej Warszawy bądź okolic. Powyższe stanowi 60% ofert konkurencyjnych. NA dowód powyższego odwołujący przedstawia dowody w postaci map dojazdu Oferenta oraz kilku innych wybranych ofert, z których wynika, że oferent ma około 170-216km na dojazd, a pozostali 20 do 40km. Powyższe jasno wskazuje, że nie stanowi to okoliczności sprzyjającej, a wręcz przeciwnie. Ponadto w kalkulacji kosztów brak uwzględnienia kosztów dojazdów które wyniosłyby w powyższym przypadku: Koszty dojazdu przyjmując łącznie 340km (w obie strony od siedziby Oferenta do miejsca budowy) x koszt paliwa (przyjęto 8l na 100km) X cena paliwa (zgodnie z załączonymi dowodami kształtowania się cen paliw w Polsce dla województwa świętokrzyskiego 6,78zł brutto) wyniesie: 340km X 8l/100km X6,78zł brutto = 184,42zł brutto za jeden dojazd W przypadku uwzględniania kosztów dojazdu w trakcie 9 miesięcy (minimum 2x w miesiącu) koszty dojazdu wyniosłyby 184,42zł brutto X 18 =3319,56zł brutto + koszty amortyzacji pojazdu, serwisu, najmu, które są niewspółmiernie wysokie. ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY Oferent nie uwzględnił kosztu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustanowiony umownie na 5% wartości umowy zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Rozdział III punkt 6. „Od wykonawcy, którego o…

…Sygn. akt: KIO 1002/22 WYROK z dnia 29 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, przy udziale wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego punktacji przyznanej w ramach kryterium oceny ofert - „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy Kutno, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, w części 2/3 oraz zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, w części 1/3, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, na rzecz odwołującego: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1002/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn. Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO)”, numer referencyjny: 1/ZP/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.02.2022 r., nr 2022/S 028-070317. Pismem z dnia 01.04.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia sp. z o. o., która powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, 2) dokonaniu błędnej oceny ofert polegającej na niezasadnym przyznaniu punktów spółce Grupa Ekoenergia w kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, mimo że osoby wskazane w wykazie osób nie posiadają określonego w swz doświadczenia, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, 3) zaniechaniu wykluczenia spółki Grupa Ekoenergia z postępowania, mimo że wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 4) wyborze oferty wykonawcy oferty spółki Grupa Ekoenergia jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona oraz nie uzyskała największej liczby punktów w kryteriach oceny ofert, zatem nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „I. NIESPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 1. Doświadczenie Wykonawcy - zdolność techniczna lub zawodowa. (...) Ekoenergia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, złożyła wykaz robót wraz z referencjami, wskazując przy tym na spełnienie warunku w opcji określonej w lit. a), wykonania dwóch robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każdego z budynków. Co oznacza, że Ekoenergia chcąc spełnić warunek udziału w Postępowaniu powinna przedstawić dwie roboty budowlane we wskazanym systemie, gdzie wartość budynku wykonanego w ramach roboty wynosić będzie co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każdy z nich (tj. wartość każdego z budynków) a nie każda z nich (czyli wartość każdej z robót). Tymczasem Ekoenergia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu przedstawiła następujące roboty budowlane: a) „ZAPROJEKTOWANIE I BUDOWA CENTRUM PRZETWÓRSTWA PRODUKTÓW OGRODNICZYCH'' zrealizowane na rzecz INSTYTUTU OGRODNICTWAPAŃSTWOWEGO INSTYTUTU BADAWCZEGO o wartości 10 001 004, 68 zł brutto; b) ,,Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na cele dydaktyczne Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych im. Stanisława Staszica w Wieruszowie i Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Wieruszowie" w formule „zaprojektuj i wybuduj'' zrealizowane na rzecz Powiatu Wieruszowskiego o wartości 10 000 100, 00 zł brutto; Odwołujący wskazuje, że wartość obu wskazanych robót nieznacznie przekracza wymaganą przez Zamawiającego wartość 10 000 000,00 zł brutto. W przypadku zadania w formule zaprojektuj i wybuduj należy bardzo wyraźnie rozgraniczyć wartość prac projektowych (w tym koncepcji, projektu budowlanego, projektu wykonawczego czy nadzoru autorskiego) i wartość realizowanego później na podstawie tej dokumentacji budynku. Wartość prac projektowych waha się w zależności od realizacji w przedziale 3-10 % całego zadania wykonywanego w formule zaprojektuj i wybuduj (bardzo często zamawiający narzucają granice tych kwot), w skrajnych przypadkach sięgając nawet kilkudziesięciu procent tej wartości. Oczekując na dokumenty z w/w postępowań o które wystąpiliśmy do referencyjnych Zamawiających już dziś możemy stwierdzić że niemożliwe jest, aby prace projektowe, w ramach tych robót zamykały się w kwocie 1004,68 zł, czy też 100 zł, co wskazuje na fakt że wartość przedmiotowych budynków jest znacznie mniejsza niż 10 000 000 zł brutto. (...) Wskazać należy, że Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu powinien ściśle kierować ustaloną treścią tych warunków. Jeżeli zatem Zamawiający wymagał, aby każdy z budynków użyteczności publicznej miał wartość 10 000 000,00 zł brutto, nie mógł uznać warunku za spełniony, gdy przedstawione dokumenty jednoznacznie nie potwierdzały tych okoliczności. Inna wykładnia warunku, na etapie oceny ofert prowadziłaby do uznania, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji treści SWZ po składaniu ofert, a w praktyce doprowadziłaby do sytuacji, w które wymaganie byłoby spełnione przez realizację w formule zaprojektuj zadania gdzie wartość budynku nie ma żadnego znaczenia i np. projekt kosztuje 1 mln, zagospodarowanie terenu 7 mln a budynek użyteczności publicznej 2 mln. W tym miejscu należy przypomnieć że wymaganie Zamawiającego mówiło: „ ....o wartości 10 mln brutto każdy (budynek)” a nie każda (robota budowlana w formule zaprojektuj i wybuduj) czyli nie odnosiło się do wartości całego zadania a budynku który był budowany lub przebudowywany. (...) 2. Doświadczenie personelu wykonawcy - zdolność techniczna lub zawodowa. (...) Odwołujący podkreśla, że w złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu wykazie osób, Ekoenergia jako kierownika budowy wskazała Pana Henryka (...), wskazując przy tym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, że ta osoba pełniła funkcję kierownika budowy w ramach projektu: „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej poprzez głęboką termomodernizację kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre wraz z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii” dla Urzędu Gminy Dobre o wskazanej przez Wykonawcę wartości: 5 068 653,55 zł brutto. Z uzyskanych od Urzędu Gminy Dobre informacji wynika, że wskazana przez Ekoenergia wartość robót jest nieprawidłowa. Wynagrodzenie w ramach umowy, na którą powołuje się wykonawca wynosiło bowiem 4 986 000, 00 zł brutto i było wynagrodzeniem ryczałtowym. (...) Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wartość umowy nie przekroczyła wymaganych przez Zamawiającego 5 000 000,00 zł. Ponadto z uzyskanych od Urzędu Gminy Dobre informacji wynika, że na przedmiot umowy składał się szereg robót w kompleksie budynków, których nie można uznać za jeden budynek w rozumieniu postawionego przez Zamawiającego wymagania. Zamawiający bowiem wprost wskazał, że wartość budynku użyteczności publicznej musi wynosić min. 5 000 000,00 zł. Jeżeli zatem zakres umowy był dużo szerszy, to budowa, czy przebudowa jednego budynku z pewnością nie mogła opiewać na 5 000 000,00 zł. Na uwagę zasługuje fakt, że Gmina Dobre uznała tylko prace dotyczące niewielkiej kotłowni wchodzącej w skład kompleksu oświatowego za spełniające wymagania „przebudowy”. Na uwagę zwraca też nomenklatura którą posługiwał się projektant tej realizacji, który wykonał oddzielne projekty dla szkoły podstawowej i dla gimnazjum. Podsumowując należy stwierdzić z cała pewności że żaden z obiektów realizowanych przy okazji tej inwestycji nie był „budową lub przebudową budynku o wartości 5 mln zł”. Biorąc pod uwagę powyższe, uznać należy, że osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku, nie spełnia jednoznacznych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. (...) Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że jeżeli Ekoenergia nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę takiego wykonawcy zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP. II. Błędna ocena ofert - punktacja. (...) Za każdą dodatkową inwestycję spełniającą powyższe wymagania Zamawiający miał przyznać 2 punkty. Osobą wymienioną w wykazie jako kierownik budowy jest Pan Henryk (...). Natomiast jako jedną z dodatkowych inwestycji, w ramach których jeden z budynków użyteczności publicznej miał mieć wartość co najmniej 5 000 000,00 zł był „Rozwój gospodarki turystycznej w Gminie Kutno poprzez wykorzystanie walorów przyrodniczych i dziedzictwa kulturowego” w zakresie wykonania Zadania nr 1- Infrastruktura turystyczna oraz Zadania nr 2 - Zagospodarowanie bezpośredniego otoczenia projektu” zrealizowany dla Gminy Kutno, o łącznej wartości 10 444 480,53 zł. (...) Niemożliwe jest, aby przy tak szerokim zakresie prac, wartość budowy lub przebudowy któregokolwiek z budynków w ramach inwestycji przekroczyła 5 000 000,00 zł brutto jak tego wymaga Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że posiadane przez niego informacje oraz dokumentacja projektowa jednoznacznie wskazują, że zakres prac obejmował obowiązek rewitalizacji zabytkowych terenów zielonych o znacznej powierzchni, przebudowę 3 obiektów, realizację bardzo dużego zakresu pomp ciepła na terenie, kolektorów słonecznych o znacznej mocy, parkingów oraz innych prac. Zdaniem Odwołującego w ramach realizacji umowy żaden z budynków nie miał wartości wymaganej przez Zamawiającego. Pomimo faktu iż Odwołujący nadal oczekuje na komplet dokumentów z niniejszego postępowania, to z otrzymanych już od Gminy Kutno, Harmonogramów Rzeczowo Finansowych będących częścią umowy na to zadanie, jasno wynika że wartość prac budowlanych i instalacyjnych wykonanych dla budynków A i B wynosi maksymalnie ok. 5 910 000 zł brutto (pozycje harmonogramu 1.1, 1.2, 1.3, 1.8, 1.9, 2.1, 2.2 i 2.3). Ponadto ze znajdującej się na stronie zamawiającego z Kutna dokumentacji projektowej wynika że; oba budynki tj. A i B mają podobną powierzchnię - odpowiednio 424,79 m2 i 333,99 m2 co jasno wskazuje że prace dotyczące jednego z nich nie mogły opiewać na kwotę 5 mln brutto a Zamawiający w toku niniejszego postępowania zaniechał weryfikacji tych oczywistych przesłanek. Ponadto wskazać należy, że określone przez Zamawiającego kryterium jest jednoznaczne i wynika z niego wprost wymaganie co do wartości budynku użyteczności publicznej jaki miał być zrealizowany w ramach inwestycji. Inna interpretacja wskazanego kryterium prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany treści SWZ po terminie otwarcia ofert. (...) Mając na względzie powyższe, Zamawiający w sposób niezasadny przyznał punkty Ekoenergia w ramach omawianego kryterium, bowiem nie powinien przyznać on punktów za dodatkowe doświadczenie kierownika robót, za inwestycje zrealizowaną na rzecz Gminy Kutno. (...) III. WPROWADZENIE W BŁĄD Odwołujący podkreśla w tym miejscu, że zarówno informacje podane przez Ekoenergia w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, jak i informacje będące podstawą oceny ofert przez Zamawiającego w ramach ustalonych kryteriów zostały podane niezgodnie ze stanem faktycznym. Zdaniem Odwołującego, Ekoenergia doskonale zdawała sobie sprawę z treści warunków udziału w Postępowaniu oraz tego w jaki sposób należy wykazać ich spełnienie. Licząc jednak na brak zainteresowania, analizy ze strony Zamawiającego przedstawiła informacje, które należy uznać za niezgodne ze stanem faktycznym, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i bez wątpienia miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, o czym świadczy wybór oferty Ekoenergia jako najkorzystniejszej. Informacje te opisał Odwołujący w treści zarzutów dotyczących niespełniania warunków udziału w Postępowaniu, czy też błędnej oceny ofert w ramach kryterium. Jaskrawym przykładem wskazania nieprawdziwych informacji jest wskazanie wartości inwestycji, na której kierownikiem budowy miała być osoba wskazana na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, gdy z treści Umowy, załączonej przez Odwołującego jako dowód, wynika wprost, że wynagrodzenie ryczałtowe w ramach umowy wynosiło poniżej 5 000 000,00 zł brutto, nie sposób zatem uznać, że Wykonawca będący profesjonalistą nie miał świadomości tego, że podaje informacje niezgodne z prawdą. (...) Ekoenergia jako profesjonalny wykonawca, biorący udział w licznych postępowaniach przetargowych, musi mieć świadomość konsekwencji podawania nieprawdziwych informacji. Przed przystąpieniem do postępowania przetargowego, winno zweryfikować posiadane doświadczenie, w szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego Ekoenergia winna zostać wykluczona z Postępowania, a oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki Grupa Ekoenergia, 2) wykluczenia spółki Grupa Ekoenergia z postępowania, 3) odrzucenia oferty spółki Grupa Ekoenergia, 4) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, 5) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego. Pismem z dnia 15.04.2022 r. wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 28.04.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, związanych z wybudowaniem Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO) wraz z zagospodarowaniem terenu. W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w pkt 2.1) zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 6 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: a) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każdy z nich, z czego w co najmniej jednym budynku część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze, lub b) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każda z nich, z czego w co najmniej w jednym budynku część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze oraz co najmniej (2) dwie usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każda z nich, z czego w co najmniej w jednym budynku część pomieszczeń była zaprojektowana jako pomieszczenia przeznaczone na laboratoria badawcze, lub c) wykonał należycie co najmniej (1) jedną robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wybuduj polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100), w której część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze i wykonał należycie co najmniej (1) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) w którym przynajmniej część pomieszczeń przeznaczona były na laboratoria badawcze oraz co najmniej (1) jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100), w którym część pomieszczeń była zaprojektowana jako pomieszczenia przeznaczone na laboratoria badawcze. W rozdziale III swz w pkt 3.1) swz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub przy realizacji zamówienia będzie dysponował m.in.: 1) co najmniej jedną osobą posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy, tj. ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł. W rozdziale XII swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1) Kryterium (C) - Cena oferty - 80%, 2) Kryterium (G) - Długość gwarancji na wykonanie robót budowlanych - 10%, 3) Kryterium (D) - Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia - 10%. W ramach kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D), punkty miały być przyznawane zgodnie z zasadami wynikającymi z zamieszczonej w swz tabeli, w tym m.in.: Maksymalna liczba Lp. Funkcja Zakres doświadczenia punktowanego w ramach kryterium projektów (inwestycji) Liczba punktów podlegająca punktacji Kierownik Nabył dodatkowe doświadczenie (ponad zakres minimalny określony maksymalnie 2 maksymalnie 1. budowy w warunku udziału w postępowaniu) w pełnieniu funkcji jako Kierownik budowy do kierowania robotami budowlanymi w okresie dodatkowe inwestycje 4,00 pkt za 2 dodatkowe ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin inwestycje (po 2 składania ofert przy realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku pkt za każdą użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto inwestycję) (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich. Przystępujący złożył ofertę, w której jako doświadczenie kierownika budowy wskazał: 1) w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - inwestycję pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej poprzez głęboką termomodernizację kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre wraz z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii" o wartości 5.068.653,55 zł brutto, 2) w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert: a) inwestycję pn. „Budowa przedszkola w Sędziejowicach" o wartości 12.541.698,06 zł brutto, b) inwestycję pn. „Rozwój gospodarki turystycznej w Gminie Kutno poprzez wykorzystanie walorów przyrodniczych i dziedzictwa kulturowego” w zakresie wykonania Zadania nr 1 Infrastruktura turystyczna oraz Zadania nr 2 - Zagospodarowanie bezpośredniego otoczenia projektu” o wartości 10.444.480,53 zł brutto. Pismem z dnia 27.03.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący złożył m.in. wykaz robót, z którego wynika, że zdecydował się wykazać warunek zdolności zawodowej lub technicznej w zakresie doświadczenia zgodnie z opisem tego warunku w pkt 2.1) a) swz i w którym wskazał: 1) inwestycję pn. „Zaprojektowanie i budowa Centrum Przetwórstwa produktów ogrodniczych - Instytut Ogrodnictwa Państwowy Instytut Badawczy” o wartości 10.001.004,68 zł brutto, 2) inwestycję pn. „Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na cele dydaktyczne Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych im. Stanisława Staszica w Wieruszowie i Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Wieruszowie'' w formule zaprojektuj i wybuduj'' o wartości 10.000.100,00 zł brutto. Do wykazu robót przystępujący załączył referencje, których treść potwierdza ww. wartości robót. Pismem z dnia 01.04.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, należy przypomnieć jego treść w wariancie a), który wybrał przystępujący: „(...) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każdy z nich (...) W świetle treści ww. warunku przede wszystkim należy zauważyć, że wyraźnie użyto w nim słowa „każdy” w rodzaju męskim. Tym samym z opisu warunku jednoznacznie wynika, że wartość 10 mln zł nie może odnosić się do każdej roboty, która jest rzeczownikiem rodzaju żeńskiego, ale musi odnosić się do każdego budynku, gdyż tylko budynek w tym warunku jest rzeczownikiem rodzaju męskiego. Jasne zatem jest, że „każdy” wykazany budynek ma mieć wartość 10 mln zł, nie zaś każda wykazana robota budowlana. Nie można się przy tym zgodzić z zamawiającym i przystępującym, jakoby wykładnia ww. warunku znajdowała się we wzorze wykazu robót, gdzie w kolumnie trzeciej dotyczącej wartości wymaganej w warunku, zamawiający wskazał: „............................ wartość zamówienia min. 10 000 000,00 zł brutto”. Zamawiający użył wprawdzie we wzorze wykazu robót słowa „zamówienie”, ale nie może ono być rozumiane jako odpowiednik „roboty budowlanej” wskazanej w warunku, gdyż pozostawałoby to w jawnej sprzeczności z treścią tego warunku. W treści warunku bowiem jasno i jednoznacznie zostało użyte słowo „każdy”, co nie może odnosić się do niczego innego, jak tylko do budynku. Tym samym, aby treść warunku i wzoru wykazu robót mogły być uznane za spójne ze sobą, użyte w wykazie robót słowo „zamówienie” może być rozumiane wyłącznie jako odpowiednik „budynku” o wartości 10 mln zł. Pomijając zatem kwestię braku konsekwencji zamawiającego w posługiwaniu się ww. pojęciami w celu opisania warunku, przede wszystkim należy stwierdzić, że słowo „zamówienie” nie może być rozumiane inaczej, niż jako zamówienie opisane w warunku, czyli jako budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 mln zł każdy z nich (tj. każdy z budynków). Izba nie podzieliła także argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą treść pytań wykonawców nr 1 i 2 oraz odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 17.02.2022 r. dowodzi, że wartość wymaganą w ww. warunku należy odnosić do robót budowlanych. Treść zadawanych przez wykonawców pytań nie może stanowić podstawy dokonywania wykładni warunku, bo podmiotem uprawnionym do formułowania warunków udziału w postępowaniu jest zamawiający, a nie wykonawcy. Z kolei udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 1 odnosiła się do okresu, z którego wykonawcy mogą wykazać wymagane doświadczenie, nie zaś do tego, czego dotyczy wymagana w ww. warunku wartość. Stąd też niezasadne jest wyciąganie z ww. odpowiedzi wniosków co do kwestii wartości wymaganej w ww. warunku. Reasumując, nie budzi wątpliwości Izby, że słowo „każdy” odnosi się do każdego budynku, a zatem wymagana wartość 10 mln zł dotyczy budynku, a nie roboty budowlanej. Niezależnie od powyższego, powstaje jednak pytanie, czy do wymaganej w warunku wartości budynku wykonawca mógł, czy nie mógł, doliczyć wartości wykonanej dokumentacji projektowej tego budynku. Izba dostrzega w tym zakresie potencjalną trafność argumentacji obu stron. Z jednej strony rację ma odwołujący twierdząc, że w wartości budowy lub przebudowy budynku nie powinno się uwzględniać wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Argumentację odwołującego potwierdza treść definicji budowy i przebudowy zawartych w art. 3 pkt 6 i 7a ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), w których nie ma odniesienia do dokumentacji projektowej. Ponadto argumentacja odwołującego znajduje potwierdzenie w porównaniu treści warunku w wariancie a) do treści wariantów b) i c), w których zamawiający wprost przewidział możliwość wykazania spełnienia warunku m.in. poprzez doświadczenie w usługach polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej. Tymczasem w wariancie a) opis warunku nie przewidywał wprost takiej możliwości, zatem zasadna może być interpretacja odwołującego, zgodnie z którą do wartości 10 mln zł budynku nie można wliczać wartości dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Z drugiej strony rację ma zamawiający i przystępujący, że wymagany w warunku budynek miał być wykazany w ramach roboty budowlanej, przy czym wymagane było, aby robota ta była wykonana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Skoro zatem robota budowlana miała być wykonana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, to można rozumieć warunek również w ten sposób, że konsekwentnie w wymaganej wartości budynku można było uwzględnić wartość dokumentacji projektowej wykonanej dla tego budynku. W tym miejscu należy stwierdzić, że opis ww. warunku nie jest jednoznaczny co do tego, czy wymagana wartość budynku (10 mln zł) może, czy nie może obejmować wartości dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Warunek nie został opisany jasno we wskazanym zakresie i - jak pokazuje argumentacja stron - możliwe są różne jego interpretacje. Zgodnie natomiast z jednolitym orzecznictwem Izby, niejasności postanowień swz nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający nieprecyzyjnie sformułował postanowienia swz. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku przedstawił: ■ inwestycję realizowaną na rzecz samego zamawiającego, przy czym z umowy nr 22/ZP/2019 z dnia 30.08.2019 r. wraz z aneksem nr 3 z dnia 02.04.2021 r. wynika, że wartość budowy Centrum Przetwórstwa Produktów Ogrodniczych wraz z dokumentacją projektową wyniosła 10.001.004,68 zł brutto, ■ inwestycję realizowaną na rzecz Powiatu Wieruszowskiego, przy czym z umowy nr 131/2019 z dnia 20.08.2019 r. i oferty złożonej przez przystępującego wynika, że wartość budowy pasywnego budynku użyteczności publicznej wraz z dokumentacją projektową (w zakres której wchodziły też wymagane certyfikaty - § 3 ust. 2 pkt 1) lit. j) ww. umowy) wyniosła 10.000.100,00 zł brutto. Jak już wyżej wskazano, Izba stwierdziła, że w świetle opisu ww. warunku nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia, czy w wymaganej wartości budynku można było uwzględnić wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku, czy nie. Wobec powyższego nie ma też podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia i w efekcie nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy, należy przypomnieć jego treść: „co najmniej jedną osobą (...) posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł”. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku przedstawił dla kierownika budowy doświadczenie dotyczące kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre o wartości 5.068.653,55 zł brutto. Po pierwsze, należy zauważyć, że wprawdzie z dowodów złożonych przez odwołującego wynika, że wartość ww. inwestycji wyniosła 4.986.000,00 zł brutto, ale z dowodów złożonych przez zamawiającego i przystępującego wynika, że oprócz umowy z dnia 09.06.2017 r. dotyczącej zamówienia podstawowego, Gmina Dobre zawarła z przystępującym dwie kolejne umowy dotyczące tej inwestycji, tj. umowę z dnia 25.08.2017 r. i umowę z dnia 28.08.2017 r. na roboty dodatkowe, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy łącznie do kwoty 5.068.653,55 zł brutto. Oznacza to, że łącznie z wykonanymi robotami dodatkowymi, wartość inwestycji w miejscowości Dobre przekroczyła wartość wymaganą w opisie warunku. Po drugie, odwołujący podniósł, że opis warunku i wymagana w nim wartość dotyczyły budynku, podczas gdy przystępujący przedstawił kompleks składający się z dwóch budynków. W tym miejscu należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że „kompleks oświatowy” nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem „kompleksu budynków”. Pojęcie „kompleks oświatowy” odnosi się bowiem do celu, któremu służy dana inwestycja, bez względu na to, co obejmuje, natomiast „kompleks budynków” odnosi się konkretnie do zdefiniowanego w ww. ustawie Prawo budowlane pojęcia „budynku”. Użycie zatem w nazwie ww. inwestycji sformułowania „kompleks oświatowy” nie przesądza o spełnieniu, bądź niespełnieniu ww. warunku. W przypadku inwestycji w miejscowości Dobre mamy, zdaniem Izby, do czynienia z jednym budynkiem. Nie świadczy o tym wprawdzie przedstawiona przez zamawiającego opinia GUNB z dnia 26.05.2015 r., gdyż została ona wydana w konkretnym celu rozwiania wątpliwości dotyczących prowadzenia książki obiektu budowlanego, a zatem ma zastosowanie tylko w tym wąskim zakresie. Niemniej jednak o realizacji jednego budynku w miejscowości Dobre świadczy złożone przez przystępującego opracowanie projektanta, w którym określono zadanie jako „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej (...)”, a w pkt 2 i 3 wskazano, że obiekt składa się z budynku Szkoły Podstawowej wraz z salą gimnastyczną oraz budynku Gimnazjum, ale wskazano też, że „Gimnazjum stanowi rozbudowę budynku szkolnego, połączony łącznikiem na poziomie I piętra”. Obiekt był zatem traktowany przez projektanta jako jeden budynek użyteczności publicznej, a część gimnazjalna nie ma charakteru odrębnego, ale stanowi rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej i jest z nią połączona. Informacje wynikające z ww. opracowania potwierdzają złożone przez zamawiającego i przystępującego: rzuty obiektu na poziomie I piętra oraz stanowisko inwestora, czyli wójta Gminy Dobre, wyrażone w piśmie z dnia 15.04.2022 r. oraz w referencjach, w których kubaturę całej inwestycji wskazano jako kubaturę „budynku”. Natomiast treść pisma wójta Gminy Dobre z dnia 01.04.2022 r. złożonego jako dowód przez odwołującego, niczego w omawianym zakresie nie wyjaśnia. Z kolei w harmonogramie rzeczowo-finansowym realizacji robót, złożonym przez odwołującego, posłużono się wieloma sformułowaniami dotyczącymi ww. inwestycji, w tym: „część wschodnia (stara)”, „część północna”, „budynek Gimnazjum”, „budynek sali gimnastycznej”, „budowa kotłowni gazowej w budynku szkolnym”, „instalacje elektryczne”, „instalacja fotowoltaiczna”, czyli sformułowaniami nie ograniczającymi się tylko do podziału na Szkołę Podstawową wraz z salą gimnastyczną i Gimnazjum. Oznacza to, że dokument ten został sporządzony z intencją pokazania podziału i postępu prac, w tym także prac dotyczących wszystkich części obiektu, nie zaś z intencją ustalenia, z ilu budynków składa się obiekt. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że inwestycja w miejscowości Dobre dotyczyła jednego budynku użyteczności publicznej o wartości przekraczającej 5 mln zł brutto, co oznacza, że przystępujący wykazał spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia kierownika budowy. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oceny oferty przystępującego w ramach kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, należy przypomnieć, że wykonawca miał otrzymać po 2 punkty za każdą wskazaną inwestycję stanowiącą doświadczenie kierownika budowy (ponad zakres minimalny określony w warunku udziału w postępowaniu) „przy realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich’’. Analogicznie, jak w przypadku warunku doświadczenia wykonawcy, należy zauważyć, że w opisie ww. kryterium wyraźnie użyto słowa „każdy” w rodzaju męskim. Wymagana wartość 5 mln zł brutto nie może zatem odnosić się do każdej roboty, która jest rzeczownikiem rodzaju żeńskiego, ale musi odnosić się do każdego budynku, gdyż tylko budynek w opisie tego kryterium jest rzeczownikiem rodzaju męskiego. Tym samym jasne jest, że żeby dostać punkty w ww. kryterium trzeba było wykazać dodatkowe doświadczenie kierownika budowy w zakresie budowy lub przebudowy budynku o wartości min. 5 mln zł brutto, nie zaś roboty budowlanej o wartości min. 5 mln zł. Również, analogicznie jak w przypadku warunku doświadczenia wykonawcy, nie można przyjąć, że wzór wykazu usług, w którym użyto sformułowania: „wartość zamówienia”, świadczy o tym, że dodatkowe punkty można było uzyskać za roboty budowlane o ww. wartości. Niekonsekwencja zamawiającego w używaniu pojęć w tym zakresie nie może prowadzić do sytuacji, w której wzór wykazu usług byłby całkowicie sprzeczny z treścią kryterium, w którym użycie słowa „każdy” w sposób jasny i precyzyjny odnosi się do wartości jednego budynku. Tym samym jednoznaczność opisu kryterium prowadzi do wniosku, że „zamówienie” w wykazie usług należy rozumieć jako zamówienie opisane w tym kryterium, czyli budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 mln zł brutto. Jednocześnie należy zauważyć, że o ile w opisie warunku doświadczenia wykonawcy wskazano także, że budynek ma być wykazany w ramach roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co uzasadniało rozważania, czy w wartości budynku można uwzględniać wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku, o tyle w opisie ww. kryterium brak jest jakiegokolwiek odniesienia do projektowania, czy innych elementów realizacji inwestycji. Tym samym nie ma wątpliwości, że wymagana w opisie ww. kryterium wartość 5 mln zł odnosi się wyłącznie do wartości jednego budynku. Przystępujący w wykazie usług wskazał jako jedną z dwóch inwestycji stanowiących dodatkowe doświadczenie kierownika budowy inwestycję wykonywaną na rzecz Gminy Kutno o wartości 10.444.480,53 zł brutto. Jak słusznie wskazał odwołujący, inwestycja ta składała się z trzech budynków, w tym z dwóch głównych: A (dwór z XIX w.) i B (Ośrodek Kultury), a ponadto na budynku C (kotłowni) wykonano instalacje fotowoltaiczne. Budynki te nie były ze sobą w żaden sposób połączone i we wszystkich dokumentach figurują jako odrębne, stąd też nie zachodzi żadna podstawa do rozważań, czy można je uznać za jeden budynek, jak miało to miejsce w przypadku inwestycji wykazanej w celu spełnienia warunku doświadczenia kierownika budowy. Nawet przy ograniczeniu oceny przedmiotowej sytuacji do dwóch głównych odrębnych budynków, tj. A i B, powstaje pytanie, czy którykolwiek z nich miał wartość co najmniej 5 mln zł. W tym miejscu należy zauważyć, że dokumenty takie jak: przedstawione przez odwołującego: projekt budowlany zamienny z 2015 r., projekt wykonawczy architektura i konstrukcja z 2009 r., harmonogram rzeczowo-finansowy (niezależnie od tego, że przystępujący kwestionuje ich aktualność), projekt budowlany, mapa sytuacyjno-wysokościowa do celów projektowych, ■ przedstawione przez przystępującego: poświadczenie (referencje) od Gminy Kutno, harmonogram rzeczowo-finansowy, umowa nr 25/2018 z dnia 17.05.2018 r., protokół odbioru końcowego prac nr 8, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, ■ nie zawierają informacji pozwalających na ustalenie, jaka była odrębna wartość budynku A i budynku B. Jedynie z przedstawionego przez przystępującego załącznika nr 12 do jego pisma procesowego, tj. z opracowania własnego w postaci tabeli, w której wyszczególniono określone prace i wskazano ich koszt w podziale na budynek A i B, wynika że wartość budynku A wyniosła 6.126.107,85 zł brutto, natomiast wartość budynku B - 3.229.291,83 zł (kwota ok. 1 mln zł brakująca do wskazanej w wykazie usług wartości 10.444.480,53 zł prawdopodobnie dotyczy robót na budynku C, którego w ogóle nie uwzględniono w tym opracowaniu). Należy przy tym zauważyć, że wartość tylko niektórych z wyszczególnionych w ww. tabeli prac znajduje potwierdzenie w załączonych również przez przystępującego kosztorysach ofertowych (m.in. kosztorysy dotyczące robót budowlanych, instalacji c.w.u., instalacji sanitarnych, instalacji dla klimatyzacji, instalacji elektrycznych). Tylko niektóre bowiem kosztorysy zostały sporządzone odrębnie dla budynku A i budynku B. Pozostałe kosztorysy zostały sporządzone wspólnie dla obu budynków, zatem wynikające z nich kwoty dotyczą robót na obu budynkach. W przedstawionej w załączniku nr 12 tabeli przystępujący dokonał podziału kwot wynikających z tychże wspólnych kosztorysów na budynek A i budynek B dopisując przy tym: „Rozkład proporcjonalny”. Jak wynika z ww. opracowania, przystępujący dokonał ww. „rozkładu proporcjonalnego” wg powierzchni netto obu budynków. Powierzchnia budynku A wyniosła 424,79 m2, powierzchnia budynku B wyniosła 333,99 m2, zatem z sumy powierzchni - 758,78 m2, przystępujący ustalił proporcje jako 55,98% dla budynku A i 44,02% dla budynku B. Wg tych procentowych wartości przystępujący podzielił następnie wartości wynikające z kosztorysów wspólnych na poszczególne budynki. Należy jednak zauważyć, że zakres i wartość koniecznych do wykonania robót, np. z zakresu instalacji grzewczo-chłodniczych, nie musi być adekwatna do powierzchni danego budynku. Ilość i wartość takich robót zależy m.in. od stanu technicznego, w jakim znajdują się te instalacje, czy od zmian zaprojektowanych w tym zakresie dla danego budynku. W efekcie rzeczywiste zaangażowanie określonych prac na danym budynku nie musi odpowiadać powierzchni tego budynku, bo z uwagi na stan techniczny budynku i zakres planowanych zmian możliwa jest sytuacja, w której w budynku o mniejszej powierzchni może być do wykonania o wiele więcej prac danego rodzaju. Tym samym przedstawione przez przystępującego wartości wyliczone wg „rozkładu proporcjonalnego” ustalonego w wyżej opisany sposób, tj. proporcjonalnie do powierzchni budynków, nie mogą być uznane za wiarygodne i nie mogą stanowić dowodu, że wartość budynku A rzeczywiście wyniosła 6.126.107,85 zł brutto. Należy przy tym podkreślić, że te wartości, które są możliwe do ustalenia na podstawie kosztorysów odrębnych dla budynku A i budynku B, są niższe niż wymagane min. 5 mln zł brutto dla każdego z budynków osobno. Tym samym wartości wynikające wyłącznie z kosztorysów odrębnych nie pozwalają na ustalenie, że przystępujący wykazał wymaganą w kryterium inwestycję, w której wartość budynku wyniosła min. 5 mln zł. Z kolei wartości wynikające z kosztorysów wspólnych podzielone na dwa budynki wg ww. „rozkładu proporcjonalnego” są niewiarygodne i w związku z tym nie dają podstaw do przyjęcia, że po ich doliczeniu do wartości wynikających z kosztorysów odrębnych którykolwiek budynek miał wymaganą wartość min. 5 mln zł. W związku z tym treść załącznika nr 12 do pisma procesowego przystępującego, czyli ww. opracowanie własne, nie stanowi dowodu na spełnienie wymogu wynikającego z ww. kryterium oceny ofert i w efekcie na zasadność przyznania przystępującemu 2 punktów w tymże kryterium. Już tylko na marginesie należy zwrócić uwagę, że w ww. opracowaniu własnym przystępującego uwzględniono też wartość zagospodarowania terenu wokół budynków (drogi, chodniki, parking) w wysokości ponad 700.000,00 zł, w tym ponad 400.000,00 zł dla budynku A (wg „rozkładu proporcjonalnego”), podczas gdy z opisu kryterium wynika, że wymagana wartość ma dotyczyć tylko budynku. O ile prace ziemne/porządkowe lub konstrukcje pod panele fotowoltaiczne można ew. uznać za prace związane z budynkiem, o tyle drogi, chodniki, parking, są samodzielnymi obiektami. W świetle wyżej wskazanych ustaleń Izba stwierdziła, że zarzut wykazania przez przystępującego inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Kutno składającej się z więcej niż jednego budynku, z których żaden nie miał wartości min. 5 mln zł brutto, nie został obalony. Przystępujący nie wykazał, że kierownik budowy posiada doświadczenie w budowie lub przebudowie jednego budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 mln zł brutto, co oznacza, że przystępujący nie powinien otrzymać dodatkowych 2 pkt w ww. kryterium oceny ofert. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione. W związku z powyższym należy także wskazać, że w zakresie inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy Kutno przystępujący przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do tego, że inwestycja nie składała się tylko z jednego budynku i że w związku z tym podana w wykazie usług kwota nie dotyczy tylko jednego budynku, przy czym brak dowodów, aby którykolwiek z tych budynków miał wartość min. 5 mln zł brutto. Wobec jasnej treści ww. kryterium, działanie przystępującego musiało wynikać co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa i niewątpliwie nie tylko mogło mieć, ale nawet miało wpływ na decyzje zamawiającego, gdyż oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Dlatego Izba stwierdziła, że wobec przystępującego zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jednocześnie nie znajduje zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ dotyczy on jedynie kwestii wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, natomiast nie dotyczy kryteriów oceny ofert. Wobec powyższego, mimo stwierdzenia wadliwości czynności zamawiającego w zakresie liczby przyznanych przystępującemu punktów ww. kryterium, Izba nie nakazała zmiany tej punktacji poprzez jej zmniejszenie o 2 punkty, ponieważ jak już wyżej wskazano, wobec przystępującego zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nakazywanie zmiany liczby przyznanych punktów w ww. kryterium byłoby niecelowe, skoro i tak przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a także w oparciu o dowody i stanowiska stron oraz przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący podniósł 3 zarzuty, z których; zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy został oddalony, ■ zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy został oddalony, ■ ■ zarzut dotyczący oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert został uwzględniony. Tym samym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu i oddaliła je w zakresie dwóch zarzutów. Stąd też zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu, zaś odwołujący - w zakresie dwóch zarzutów. Na koszty postępowania odwoławczego składają się: - wpis od odwołania - 20.000,00 zł, - wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego - 3.600,00 zł, - wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego - 3.600,00 zł, co razem daje kwotę 27.200,00 zł. Zamawiający odpowiada zatem za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 9.066,67 zł (1/3 z 27.200,00 zł), zaś odwołujący w wysokości 18.133,34 zł (2/3 z 27.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 23.600,00 zł (wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien w wysokości 18.133,34 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł, a powinien w wysokości 9.066,67 zł. Zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota - 5.466,67 zł skutkuje zatem poniesieniem przez strony kosztów w wysokości, w jakiej odpowiadają one za wynik postępowania odwoławczego (3.600,00 + 5.466,67 = 9.066,67 oraz 23.600,00 - 5.466,66 = 18.133,34). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone stosunkowo zostały przez Izbę zaokrąglone w górę do pełnych złotych, tj. do kwoty 5.467,00 zł. Przewodniczący .............................. KIO 1002/22 20 …

…Sygn. aktKIO 2379/24 KIO 2412/24 WYROK Warszawa, dnia 2 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Renata Tubisz Anna Wojciechowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24), -w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24), w postępowaniu prowadzonym przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy udziale: -uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, -uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 oraz w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2379/24 i nakazuje Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2379/24 obciąża zamawiającego Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańskuna rzecz Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 617 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 3.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2412/24 w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 4.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2412/24 w pozostałej części, 5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2412/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających cię o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i: 5.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 5.2.zasądza od Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 2379/24 KIO 2412/24 UZASADNIENIE W dniu 8 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra – Centrum Doradztwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Mosty Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu(dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Opracowanie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą: „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska” z podziałem na zadania” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Pomorska Kolej Metropolitalna spółka akcyjna z siedzibą w Gdańs ku (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 16 Pzp poprzez niedopuszczalną zmianę warunku udziału w Postępowaniu dot. doświadczenia wykonawcy poprzez nieuprawnione doprecyzowywanie jego brzmienia w zakresie narzuconej interpretacji sformułowania „długości całkowitej tunelu” (w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt iv SWZ) po terminie składania ofert, 3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański sp. z o.o., TPF sp. z o.o. oraz TPF Getinsa Euroestudios S.L., która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu”. Odwołujący1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt 2379/24, (dalej jako „Odwołanie1”) po stronie Zamawiającego przystąpili: -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, -wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą w Madrycie oraz TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku i Przystępujący wnieśli o oddalenie Odwołania1 w całości. W dniu 8 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na czynności odrzucenia oferty Odwołującego2 i wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia Przystępującego oraz zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego2 jako najkorzystniejszej. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „1.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd aktualizując opis zdarzeń kontraktowych po upływie terminu składania ofert, czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#1], 2.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd omyłkowo błędnie oznaczając projekt referencyjny w Załączniku nr 6 do SW Z - Wykaz Usług (dalej jako: „Wykaz usług”), czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#2], 3.art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd omyłkowo błędnie oznaczając projekt referencyjny w Załączniku nr 7 do SW Z - Wykaz Osób (dalej jako: „Wykaz osób”), czym wypełnił przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP, co skutkowało odrzuceniem jego oferty, podczas gdy Odwołujący nie wypełnił powyższej przesłanki wykluczenia, a tym samym, brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, co z kolei narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#3], 4.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Multiconsult do poprawienia (ewentualnie uzupełnienia) odpowiednio Wykazu usług i Wykazu osób, w sytuacji gdy Zamawiający uzyskał informacje o omyłce popełnionej przez Konsorcjum, skutkującej koniecznością zmiany projektu referencyjnego wskazanego w obu Wykazach, podczas gdy Zamawiający był zobligowany do takiego wezwania, co z kolei naruszyło zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności – [ZARZUT#4], 5.art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Transprojekt z Postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie poinformował Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach kontraktowych podlegających badaniu pod kątem przesłanek wykluczenia, co, biorąc pod uwagę stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 czerwca 2024 r. (dalej jako: „Informacja o wyborze”), mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu – [ZARZUT#5], ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUT#5 art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Transprojekt z Postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie poinformował Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach kontraktowych podlegających badaniu pod kątem przesłanek wykluczenia, co, biorąc pod uwagę stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w Informacji o wyborze, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu – [ZARZUT#6], 6.art. 239 ust. 1 PZP w zw. Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv) SW Z w zw. Rozdziałem XIX ust. 1 pkt 2 SW Z poprzez przyznanie Konsorcjum Transprojekt 3 pkt w ramach kryterium oceny ofert za dodatkowe doświadczenie Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, podczas gdy projekt referencyjny oznaczony jako Doświadczenie nr 3 nie spełnia wymagań Zamawiającego, co powinno skutkować przyznaniem 1 pkt w tym kryterium - [ZARZUT#7], 7.art. 128 ust. 1 PZP w zw. Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) pkt iv) SW Z poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Transprojekt do zmiany projektu referencyjnego Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli w Wykazie osób, podczas gdy projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego i nie potwierdza spełnienia warunków udziału w Postępowaniu - [ZARZUT#8]”. Odwołujący2 wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Transprojekt jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; b.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Multiconsult; c.wykluczenie Konsorcjum Transprojekt z Postępowania, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia Zarzutu 5 i 6 Odwołania, wezwanie Konsorcjum Transprojekt do wymiany projektu referencyjnego wskazanego w Wykazie osób dla Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a w przypadku skutecznej wymiany tego projektu, pominięcie Doświadczenia nr 3 dla Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli podczas przyznawania punktów Konsorcjum Transprojekt; d.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt 2412/24, (dalej jako „Odwołanie2”) po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący. Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00769498-2023. W rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności do należytego wykonania zamówienia (…) b) w zakresie doświadczenia Wykonawcy: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: (…) iv. jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. (…) UWAGA 2! Przez wykonanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Droga – należy przez to rozumieć drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn. zm.). Ulica - należy przez to rozumieć ulicę w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518). Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna również drogę lub ulicę w rozumieniu uprzednio obowiązującego brzmienia ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470 z późn. zm.). Budowa / przebudowa – należy przez to rozumieć odpowiednio budowę lub przebudowę zgodnie z definicjami legalnymi wskazanymi w Ustawie Prawo budowlane. Klasa drogi – należy przez to rozumieć zestaw warunków i parametrów technicznych, jakim powinna odpowiadać droga, wynikających z jej cech funkcjonalnych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Most / wiadukt / tunel – należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). (…) c) w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (…) iv. jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej; v. jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej; (…) UWAGA 3! Przez wykonanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Droga – należy przez to rozumieć drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn. zm.). Ulica - należy przez to rozumieć ulicę w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518). Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna również drogę lub ulicę w rozumieniu uprzednio obowiązującego brzmienia ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470 z późn. zm.). Budowa / przebudowa – należy przez to rozumieć odpowiednio budowę lub przebudowę zgodnie z definicjami legalnymi wskazanymi w Ustawie Prawo budowlane. Klasa drogi – należy przez to rozumieć zestaw warunków i parametrów technicznych, jakim powinna odpowiadać droga, wynikających z jej cech funkcjonalnych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Most / wiadukt / tunel – należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również Most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). Wykop w terenie zabudowanym – wykop, w którego strefie oddziaływań zlokalizowany jest co najmniej jeden budynek lub inna budowla, w tym infrastruktura komunikacyjna i podziemna. Przez strefę oddziaływania wykopu rozumie się przestrzeń podłoża wokół wykopu, w którym wykonanie wykopu powoduje wystąpienie pionowych i poziomych przemieszczeń gruntu. (…)”. W rozdziale IX ust. 2 SW Z określono, że „z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp”. W rozdziale X SW Z Zamawiający określił, że „1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: 1) oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na formularzu JEDZ stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z. Powyższe oświadczenie nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe (…) 4. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: (…) 2) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SW Z: (…) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy (wzór wykazu stanowi Załącznik nr 6 do SW Z); (…) d) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 do SWZ). W rozdziale XIX ust.1 SW Z określono „Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny: (…) 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” D– liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”: Liczba zadań (zamówień) stanowiących dodatkowe doświadczenie Personelu kluczowego ponad doświadczenie wykazywane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu 1 2 3 Personel kluczowy Opis dodatkowego doświadczenia w ramach zrealizowanych zadań (zamówień) Projektant w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli (Doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w Rozdziale VIII SWZ ust. 1 pkt 2 lit. c pkt iv) W ciągu ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. (…) 1 pkt 3 pkt 5 pkt (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący1, Odwołujący2 i Przystępujący. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący1 złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ: Przedmiot wykonanej usługi Lp. 1 Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę Daty wykonania (od - do) Dowody Informacje uzupełniające (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu) Wartość usługi (umowy) brutto w PLN (nazwa i adres) od dd-mmrrrr do dd-mmrrrr Zasoby podmiotu udostepniającego zasoby Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby 2 3 4 5 6 7 8 28.05.2015 12.08.2016 Referencje z dnia 23.08.2016r. 9 (…) 4. 1. Zamówienie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)". W ramach w/w zamówienia wykonano dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego i długości ok. 130m Na podstawie w/w dokumentacji projektowej pozyskano decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (jedna (1) dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej.) Nie dotyczy Urząd Miejski w Pruszkowie ul. J.I. Kraszewskiego 14/16 05-800 Pruszków (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 11 czerwca 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego” o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. – zwanej dalej „ustawą Pzp”), Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie. (…) Zamawiający informuje mając na względzie udzielone wyjaśnienia, że z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji i materiałów wynika zatem, że ww. konstrukcja nie jest tunelem w rozumieniu postanowień SW Z oraz nie spełnia postawionych w niej wymagań. (…) W obliczu przytoczonych argumentów Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca dysponuje trzema odrębnymi obiektami inżynierskimi, gdzie żaden z nich nie stanowi tunelu. Powyższa okoliczność sprawia, iż nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia „Wykazu usług” – Załącznik nr 6 do SW Z o zadanie potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie wraz z załączeniem dowodów określających, czy nowo wskazana usługa została wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. Zauważyć przy tym należy, że przedłożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe winny być w przedmiotowym zakresie spójne z treścią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. (…)”. W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący1 złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ: Przedmiot wykonanej usługi Lp. 1 4. (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu) Wartość usługi (umowy) brutto w PLN 2 3 1. Zamówienie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: "Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)". W ramach w/w zamówienia wykonano dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego 12m i długości całkowitej ok. 130m Na podstawie w/w dokumentacji projektowej pozyskano decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej 2.PB, PW tunelu drogowego w ciągu al. Armii Krajowej i Żołnierzy I Armii Wojska w Rzeszowie wykonanego w technologii ścian szczelinowych z częściową płytą stropową, o szerokości światła poziomego 19,96 m, długości całkowitej 500 m oraz długości mierzonej od wlotu do wylotu tunelu: 108,39 m (zgodnie z rozporządzeniem MTiGM z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie). Na podstawie PB została wydana decyzja ZRID w ramach zadania: Opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej na budowę wielopoziomowego skrzyżowania ulic: Lwowskiej, al. Armii Krajowej, al. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego (Rondo Pobitno) z odwodnieniem, oświetleniem i przebudową sieci kolidujących oraz uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych (w tym decyzji ZRID). (jedna (1) dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej.) Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę (nazwa i adres) Daty wykonania (od - do) od dd-mmrrrr do dd-mmrrrr Dowody Informacje uzupełniające Zasoby podmiotu udostepniającego zasoby Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby 8 4 5 6 7 Urząd Miejski w Pruszkowie ul. J.I. Kraszewskiego 14/16 05-800 Pruszków Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie ul. . Targowa 1 p.301A, 35-064 Rzeszów 28.05.2015 02.09.2019 12.08.2016 04.08.2022 Referencje z dnia 23.08.2016r. Referencje 9 Nie dotyczy (…). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący2 złożył: -sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z wykaz usług o treści „Przedstawiam/y wykaz wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ: Przedmiot wykonanej usługi Lp. 1 Podmiot, na rzecz którego wykonano usługę Daty wykonania (od - do) Dowody Informacje uzupełniające (opis zakresu usługi stosownie do wymaganego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b SWZ warunku udziału w postępowaniu) Wartość usługi (umowy) brutto w PLN (nazwa i adres) od dd-mmrrrr do dd-mmrrrr Zasoby podmiotu udostepniającego zasoby Nazwa podmiotu udostępniającego zasoby 2 3 4 5 6 7 8 09.2019 04.2022 5_Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 9 (…) 5. (…) 2. Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B– Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik. Dokumentacja obejmująca: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi klasy co najmniej Z, o długości tej drogi co najmniej 2,0 km oraz zawierająca co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. (dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. Przez wykonanie/opracowanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiałów do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.) Stecol Corporation oddział w Polsce Nie dotyczy (…)”, -sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia o treści „Przedstawiam/y wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które będą uczestniczyć w jego wykonywaniu, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ: Imię i nazwisko osoby skierowanej do realizacji zamówienia, która będzie uczestniczyć w jego wykonywaniu M.N. Uprawnienia i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego Zakres wykonywanych czynności Podstawa do dysponowania osobą** Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, zgodnie z SWZ lub posiada odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i uprawniają do projektowania zgodnie z SWZ TAK* / NIE* Uprawnienia konstrukcyjno-budowlane w zakresie projektowania bez ograniczeń nr 333/Gd/2002 (należy podać rodzaj posiadanych uprawnień) Doświadczenie: Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk – Ustka”. Projekt budowlany i projekt wykonawczy wraz z materiałami do wniosku o wydanie ZRID dla budowy drogi klasy GP, długość 13,02km oraz z co najmniej 2 skrzyżowaniami skanalizowanymi. Termin realizacji 01.06.2017r. – 11.12.2019r. GDDKiA Kompleksowa wielobranżowa dokumentacja projektowa dla zadania „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł Łódź Teofilów (bez węzła) - dk91 w m. Słowik”. Projekt budowlany i projekt wykonawczy wraz z materiałami do wniosku o wydanie ZRID dla budowy drogi klasy S, długość 16,3km oraz z co najmniej 2 skrzyżowaniami skanalizowanymi. Termin realizacji od 10.09.2019r. – 02.08.2023r. GDDKiA (w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych) Projektant w branży drogowej Zasób własny umowa o pracę (…)”, -datowany na 13 kwietnia 2022 r. dokument adresowany do Europrojekt Gdańsk S.A zatytułowany „Zaświadczenie” o treści „STECOL Corporation Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (02-486) przy al. Jerozolimskich 176 Bud. C, w imieniu STECOL Corporation, No. 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384, Tianjin, Chiny, zaświadcza wykonanie przez firmę Europrojekt Gdańsk S.A. kompleksowej dokumentacji projektowej (między innymi Raport Środowiskowy, wielobranżowy Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy) na cele inwestycji pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi Zad. B - Odcinek II węzeł "Łódź Teofilów" (bez węzła) DK91 w m. Słowik". Zamówienie zostało zrealizowane w oparciu o zgłoszoną Umowę podwykonawczą z Generalnym Wykonawcą nr S14-DS-001 z dnia 10.09.2019 r. Dokumentacja projektowa została wykonana zgodnie z kontraktem głównym, z należytą starannością i terminowo. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 15 maja 2024 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. – zwanej dalej „ustawą Pzp”), Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie. (…) Ponadto Wykonawca w treści wykazu usług oświadczył, że dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Przedstawione przez Wykonawcę w wykazie usług informacje dotyczące powyższego zadania wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości. W związku z tym Zamawiający wystąpił do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie (GDDKiA Oddział w Łodzi). Z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 165 (Wyjaśnienia nr 4 i zmiana nr 5 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) dotyczące „Czy Zamawiający uzna za skrzyżowanie skanalizowane rondo?” wskazał, że pojęcie „skrzyżowanie skanalizowane” posiada definicję legalną określoną w obowiązujących przepisach prawa. Wobec powyższego pod pojęciem „skrzyżowanie skanalizowane” należy rozumieć „skrzyżowanie zawierające na co najmniej jednym wlocie wyspę dzielącą kierunki ruchu lub środkowy pas dzielący, w tym skrzyżowanie o rozsuniętych wlotach i wylotach z wyspą centralną; nie tworzy skrzyżowania skanalizowanego powierzchnia wyłączona z ruchu znakami poziomymi lub wyspa usytuowana wyłącznie w obszarze klina naprowadzającego przed dodatkowym pasem do skrętu w lewo na wlocie skrzyżowania” określone w § 58 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 31 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SW Z. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit. b) pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (…)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. (…) XI. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SW Z Wykonawca złożył wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt (v) SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia skierują osoby spełniające następujący warunek: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: (v) jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży drogowej, który: • w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży drogowej co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. • posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej.” W wykazie osób jako Projektanta w branży drogowej wskazano osobę pana Marcina Nietupskiego. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku przedstawił następujące zadania: 1) „Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk – Ustka” i 2) „Kompleksowa wielobranżowa dokumentacja projektowa dla zadania "Projekt i budowa A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł Ryczołek - Siedlce, odcinek IV od węzła Groszki do węzła Gręzłów”. Wykonawca w treści wykazu osób oświadczył, że dokumentacja projektowa opracowana dla zadania pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” zawierała co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Przedstawione przez Wykonawcę w wykazie osób informacje dotyczące powyższego zadania wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości. W związku z tym Zamawiający wystąpił do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie (GDDKiA Oddział w Łodzi). Z uzyskanych informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach przedmiotowego zadania zostało zaprojektowane 1 (jedno) a nie co najmniej dwa skrzyżowania skanalizowane. Drugim skrzyżowaniem, które zostało zaprojektowane w ramach ww. dokumentacji projektowej, jest rondo. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 165 (Wyjaśnienia nr 4 i zmiana nr 5 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) dotyczące „Czy Zamawiający uzna za skrzyżowanie skanalizowane rondo?” wskazał, że pojęcie „skrzyżowanie skanalizowane” posiada definicję legalną określoną w obowiązujących przepisach prawa. Wobec powyższego pod pojęciem „skrzyżowanie skanalizowane” należy rozumieć „skrzyżowanie zawierające na co najmniej jednym wlocie wyspę dzielącą kierunki ruchu lub środkowy pas dzielący, w tym skrzyżowanie o rozsuniętych wlotach i wylotach z wyspą centralną; nie tworzy skrzyżowania skanalizowanego powierzchnia wyłączona z ruchu znakami poziomymi lub wyspa usytuowana wyłącznie w obszarze klina naprowadzającego przed dodatkowym pasem do skrętu w lewo na wlocie skrzyżowania” określone w § 58 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowalnych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 30 (Wyjaśnienia nr 2 i zmiana nr 2 treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu) w brzmieniu „Dot. Tom I SW Z. Rozdział VIII ust. 1 pkt 2) lit. c) pkt v. Wykonawca prosi o zmianę warunków udziału poprzez dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania skrzyżowań typu rondo (…)” wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jest on ściśle związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego”. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.”. Odwołujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 23 maja 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 maja 2024 r. do uzupełnienia dokumentów, w imieniu Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia tj. konsorcjum firm Multiconsult Polska sp. z o.o. oraz Europrojekt Gdańsk S.A. (dalej „Wykonawca”) wyjaśniam co następuje: (…) V. Wykonawca omyłkowo wskazał inwestycję pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” jako spełniającą wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego. (…) XI. Jak wskazał Wykonawca w pkt. V powyżej, omyłkowo wskazana została inwestycja pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad. B – Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) – DK91 w m. Słowik” jako spełniająca wymagania wskazane w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z. Prawdopodobnie z powodu błędu edycyjnego przeklejona została nazwa zadania z innej pozycji arkusza ofertowego. (…)”. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „(…) 4. W związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego drugiego kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”: Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (…) b) oświadczamy, że do realizacji zamówienia skierujemy osobę, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli, spełniającą warunek określony w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c pkt iv: Pana/Panią M.F. (imię i nazwisko) oraz posiadającą poniższe dodatkowe doświadczenie: Lp. Wyszczególnienie doświadczenia, do oceny w kryterium oceny ofert (Rozdz. XIX SWZ) Przedmiot zamówienia (Opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej) 1. 2. 3. Doświadczenie (Zadanie/ Zamówienie) nr 3 Przedłużenia linii metra w Algierze, odcinek Plac Emir Abdelkader – Plac des Martyrs. (…) Dokumentacja projektowa obejmująca PROJEKT BUDOWLANY w zakresie BUDOWY TUNELU METRA o szerokości światła poziomego ponad 10 m (dotyczy szerokości 2 stacji podziemnych) długości ponad 100 m Na podstawie dokumentacji pozyskano decyzję zezwalającą na realizację inwestycji. 3. Pełniona funkcja, zakres wykonywanych czynności i termin realizacji zadania (zamówienia) (W ciągu ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej dokumentację projektową wskazaną w kol. 3 tabeli) 4. Koordynator Projektu / Projektant – branża konstrukcyjnobudowlana 12.2009 – 03.2014 Podmiot, na rzecz którego było wykonywane zamówienie (Nazwa i adres) 5. ANDRADE GUTIERREZ / TEIXEIRA DUARTE / GESI-TP / ZAGOPE (…)”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z wykaz osób o treści „Przedstawiam/y wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, które będą uczestniczyć w jego wykonywaniu, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ: Imię i nazwisko osoby skierowanej do realizacji zamówienia, która będzie uczestniczyć w jego wykonywaniu Uprawnienia i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego Zakres wykonywanych czynności Podstawa do dysponowania osobą** Projektant w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli UMOWA O DZIEŁO (…) M.F. Posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, zgodnie z SWZ lub posiada odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i uprawniają do projektowania zgodnie z SWZ TAK* / NIE* Ukończył studia wyższe w Portugalii, posiada tytuł zawodowy inżyniera budownictwa w związku z czym zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2016 r., poz. 1725) dodanym przepisami ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 210, poz. 1321) ma prawo do wykonywania zawodu inżyniera budownictwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach tzw. „świadczenia usług transgranicznych”. W związku z powyższym należy przyjąć, że kwalifikacje Pana M.F. odpowiadają wydawanym na terenie RP uprawnieniom budowlanym w specjalności mostowej do projektowania bez ograniczeń (należy podać rodzaj posiadanych uprawnień) Doświadczenie: DOKUMENTACJA PROJEKTOWA obejmująca projekt budowlany w zakresie budowy tunelu metra o szerokości światła poziomego ponad 10 m (dotyczy szerokości 9 stacji podziemnych) i długości ponad 100 m. W ramach zadania Przedłużenia linii metra w Algierze, odcinek El Harrach – Lotnisko. KOORDYNATOR PROJEKTU / PROJEKTANT BRANŻY KONSTRUKCYJNO – BUDOWLANEJ 01.2015 – 02.2022 Na podstawie dokumentacji pozyskano decyzję zezwalającą na realizację inwestycji. (w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży mostowej lub konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej.) (…)”. W dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „I. Pomorska Kolej Metropolitalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (80-298) przy ul. Budowlanych 77, działająca w imieniu własnym, a także na podstawie art. 38 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” i zawartego porozumienia, w imieniu i na rzecz: Gminy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku (80-803), ul. Nowe Ogrody 8/12, jako Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, niniejszym informuje, że za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu w świetle treści art. 239 ust. 1 ustawy Pzp została uznana i wybrana oferta nr 2 złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2 80 - 253 Gdańsk 2. TPF Sp. z o.o. ul. Postępu 14B 02 - 676 Warszawa 3. TPF Getinsa Euroestudios S.L. c/Ramón de Aguinaga 8 28028 Madryt, Hiszpania Uzasadnienie wyboru: Wykonawca, który złożył ofertę nr 2, spełnia warunki udziału w postępowaniu i wymagania zawarte w SW Z, a oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający przy wyborze ww. oferty kierował się następującymi kryteriami opisanymi w SW Z: 1) Kryterium 1: „Cena” max 90 pkt, 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - max 10 pkt, Wykonawca uzyskał 93,00 punkty, w tym w kryterium: 1) Kryterium 1: „Cena” - 90 pkt, 2) Kryterium 2: „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - 3 pkt. Jednocześnie Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone niżej wymienione oferty i przyznano im następującą punktację: Nr oferty Nazwa albo imię i nazwisko oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania Wykonawcy 1 KONSORCJUM Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok nr 12A, 80-177 Gdańsk Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. ul. Tadeusza Kościuszki 68, 61-891 Poznań 2 KONSORCJUM TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2, 80 - 253 Gdańsk TPF Sp. z o.o. ul. Postępu 14B, 02 - 676 Warszawa TPF Getinsa Euroestudios S.L. c/Ramón de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania 3 4 5 6 KONSORCJUM Lider Konsorcjum Sweco Polska Sp. z o.o. ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań Partner Konsorcjum Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. ul. Tuwima 28, 90-002 Łódź KONSORCJUM Multiconsult Polska Sp. z o.o. Ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa Europrojekt Gdańsk S.A. Ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk KONSORCJUM Lider Konsorcjum DATABOUT Sp. z o.o. Ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa Partner Konsorcjum TDM Projekt Sp. z o.o. ul. płk. Ryszarda Kuklińskiego nr 17, 30-720 Kraków KONSORCJUM Lider Konsorcjum Voessing Polska Sp. z o.o. ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Polska Partner Konsorcjum Vössing Ingenieurgesellschaft mbH ul. Brunnenstraße 29-31, 40223 Düsseldorf, Niemcy Liczba punktów w kryterium „Cena” Liczba punktów w Kryterium „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” Koordynator Projektu Łączna liczba punktów Projektant w branży mostowej w zakresie projektowania tuneli Oferta odrzucona 90,00 0,00 3,00 93,00 Oferta odrzucona Oferta odrzucona Oferta odrzucona Oferta odrzucona (…) III. Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informuje, że odrzucił następujące oferty: 1) ofertę nr 1, złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa, MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Jaśminowy Stok nr 12A, 80-177 Gdańsk i Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 68, 61-891 Poznań. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nr 1: W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SW Z Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (iv) jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej." W związku z wątpliwościami, które pojawiły się w sprawie, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego było realizowane zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)”, tj. do Urzędu Miasta Pruszkowa, celem weryfikacji informacji zawartych w przedstawionym wykazie usług. Z uzyskanych przez Zamawiającego informacji i udostępnionych materiałów wynika, że w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu” w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” zaprojektowano konstrukcję budowlaną składającą się z trzech odrębnych obiektów, tj. wiaduktu kolejowego oraz dwóch wiaduktów drogowych. W obliczu przytoczonych przez Zamawiającego argumentów w treści „Wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego” z dnia 11.06.2024 r. Zamawiający stwierdził, iż zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej Warszawa Wiochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)” nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z. W związku z tym Zamawiający, po uzyskaniu wcześniejszych wyjaśnień od Wykonawcy (na podstawie wezwania z dnia 15.05.2024 r.), wezwał Wykonawcę do poprawienia „Wykazu usług” - Załącznik nr 6 do SW Z o zadanie potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie wraz z załączeniem dowodów określających, czy nowo wskazana usługa została wykonana należycie. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia wskazane w piśmie nr ICD/2024/05/23/01/NW z dnia 23.05.2024 r. i wskazał, że przedstawione w „Wykazie usług" zadanie dotyczące zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Przebudowa ul. Działkowej wraz z budową tunelu" w ramach zadania pn.: "Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)" spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z, dotyczące wykonania dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Po dokonaniu ponownej analizy Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym oferta przedmiotowego Wykonawcy podlega odrzuceniu. Uzasadnienie merytoryczne 1. Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż poszczególne pojęcia użyte do właściwego opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia warunków udziału w postępowaniu rozumiane będą zgodnie z definicjami przewidzianymi w aktach prawnych, tj. Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518), Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja ld-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.). Ponadto Zamawiający przewidział, iż zastosowanie będą miały w przedmiotowym zakresie również definicje przewidziane w uprzednio obowiązującym akcie prawa, tj. Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). 2. Zamawiający z pełną świadomością powołał się na definicje przewidziane konkretnymi wyżej wymienionymi, wskazanymi w SW Z aktami prawnymi. Przywołane akty prawne w obszarze definicji ściśle się pokrywają, jednocześnie w części wzajemnie się uzupełniając. W szczególności, aktualne Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych posiada bardziej rozbudowany słowniczek podstawowych pojęć i zwrotów definiujących oraz opisujących obiekt inżynierski - tunel. 3. Wykonawca w przesłanych wyjaśnieniach (pismo nr ICD/2024/05/23/01/NW) powołał się na definicje wynikające z Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, które było obowiązującym aktem prawnym w okresie realizacji zamówienia wskazywanego przez Wykonawcę na okoliczność spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Poniżej wskazać należy wybrane kluczowe definicje sformułowane w ww. rozporządzeniu, na które powołał się Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, będące podstawą do dalszych analiz: §1 ust 2 „Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1. Obiekty mostowe, 2. Tunele, 3. Przepusty 4. Konstrukcje oporowe. §3 pkt. 1 „obiekcie mostowym rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę’’ §3 pkt. 2 „tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne“ §3 pkt. 3 „przepuście - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi" §3 pkt. 4 konstrukcji oporowej - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych Z przytoczonych definicji jasno wynika, że obiekty mostowe (most, wiadukt, estakada, kładka), tunele, przepusty oraz konstrukcje oporowe stanowią odrębne obiekty inżynierskie w rozumieniu przywołanego rozporządzenia. 4. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (iv) SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (iv) jedną (1) dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany w zakresie budowy tunelu o szerokości światła poziomego min. 10 m i długości całkowitej min. 100 m. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę lub decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. ’’ Zamawiający określił jednocześnie, że: „Most / wiadukt / tunel - należy przez to rozumieć most lub wiadukt lub tunel w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) lub Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych (Instrukcja Id-2 (D2) PKP Polskich linii Kolejowych S.A.) Za Most / wiadukt / tunel Zamawiający uzna również most / wiadukt / tunel w rozumieniu uprzednio obowiązujących przepisów prawa, tj. rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.)." Definicja długości całkowitej tunelu, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych, na które powołuje się Zamawiający ma brzmienie: i) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518) §1 pkt. 2 „długość tunelu - długość najdłuższego pasa ruchu mierzoną wzdłuż osi na całkowicie zabudowanej części tunelu” Definicja długości całkowitej tunelu, w odniesieniu do obowiązujących aktów prawnych odnośnie zakresu, treści i sposobu prowadzenia ewidencji dróg, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów: ii) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. 2005 nr 67 poz. 582). Objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2książka tunelu „ Wiersz 10. Długość całkowita tunelu głównego obiektu W wierszu tym podaje się długość całkowitą obiektu rozumianą jako odległość w rzucie poziomym mierzoną po osi jezdni lub ciągu komunikacyjnego między punktami przecięcia rzutów poziomych krawędzi stropu tunelu przy wlocie i wylocie z osią drogi. Przez tunel główny rozumie się tunel prowadzący drogę.” Z przytoczonych definicji legalnych, tj. definicji określonych w obowiązujących aktach prawnych, na które powołuje się Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, w sposób jednoznaczny wynika, że długość tunelu stanowi całkowicie zabudowana część konstrukcji, tzn. taka, która posiada rodzaj stropu bądź sklepienia. Dodatkowo z przytoczonych definicji aktów prawnych wynika jednoznacznie, że pod pojęciem „tunel” prawodawca rozumie konstrukcję posiadającą strop bądź sklepienie czyli konstrukcję „górą” zamkniętą. Potwierdzeniem poprawności takiej interpretacji jest dodatkowo zapis Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U. 2005 nr 67 poz. 582) Objaśnienia do wypełnienia wzoru nr 2- książka tunelu „Wiersz 14. Rodzaj konstrukcji W wierszu tym podaje się rodzaj konstrukcji obudowy tunelowej. Rozróżnia się następujące rodzaje schematów konstrukcyjnych: • sklepienie oparte na sztywnych ścianach, • sklepienie współpracujące ze ścianami opierającymi się na gruncie o właściwościach sprężystych, • obudowa w kształcie podkowy, w której sklepienie tworzy jednolitą całość ze ścianami, a cała konstrukcja współpracuje ze sprężystym gruntem, • obudowa o kształcie zamkniętym, • konstrukcja mostowa Przytoczone przez Zamawiającego definicje stanowią wiedzę powszechną, ugruntowaną i ogólnie dostępną. Wiedza ta dla profesjonalnego i doświadczonego Wykonawcy bądź Projektanta stanowi zakres podstawowy i winna być znajoma. 5. W świetle przytoczonych definicji oraz dokonanych analiz i spostrzeżeń, tj. definicja tunelu, długości tunelu, konstrukcji tunelu oraz rozgraniczeń typów obiektów inżynierskich, Zamawiający uznaje, że części stanowiące zabudowaną część budowli tzn. posiadające rodzaj stropu bądź sklepienie stanowią tunel lub jego część w rozumieniu przywołanych aktów prawnych. Pomimo wyodrębnienia przez Wykonawcę oddzielnych obiektów inżynierskich (wiadukty) w dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w tym przypadku zastosował interpretację na korzyść Wykonawcy zgodnie z brzmieniem §3 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie („tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne"). Części niezabudowane (nieposiadające stropu bądź sklepienia), a tym bardziej stanowiące odrębny rodzaj obiektu inżynierskiego (np. konstrukcje oporowe), nie mogą być uznane przez Zamawiającego, w świetle treści ww. warunku udziału i sformułowanych definicji poszczególnych istotnych w tym zakresie pojęć, za część tunelu niezależnie od miejsca ich występowania. 6. Tunel, o którym mowa www. warunku, należy w związku z opisanymi wyżej wymogami uznać za konstrukcję ciągłą tzn. posiadającą ciągłość jej głównych elementów konstrukcyjnych w szczególności strop bądź sklepienie. Brak ciągłości głównych elementów konstrukcji, zmiana rodzaju konstrukcji nośnej stropu, zmiana sposobu użytkowania z uwagi na występowanie innych obciążeń użytkowych oraz niezależne przekraczanie różnych rodzajów przeszkód należy natomiast uznać za osobne obiekty inżynierskie poprzez podział budowli na zabudowane, jednorodne i skończone części. 7. Należy również podkreślić, że w przesłanych wyjaśnieniach z dnia 18.06.2024 r. nr pisma ICD/2024/06/18/01/NW Wykonawca zgodził się z interpretacją Zamawiającego w sprawie definicji tunelu i jego długości całkowitej o czym niewątpliwie świadczy zapis „Wykonawca częściowo zgadza się z Zamawiającym, który w punkcie 6 uzasadnienia merytorycznego uznaje, że części „posiadające rodzaj stropu bądź sklepienie stanowią tunel lub jego część w rozumieniu przywołanych aktów prawnych". Wnioski Zamawiającego 1. W obliczu przytoczonych argumentów oraz definicji Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca w przypadku zadania pn. „Przebudowa ul. Działkowej w Pruszkowie wraz z budową tunelu” dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu trzech odrębnych obiektów inżynierskich, gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu i posiada odpowiednio długość całkowitą: 11,13 m; 52,50 m oraz 14,03 m. Zamawiający tym samym stwierdza, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m. 2. Wykonawca w odpowiedzi na „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego podmiotowego środka dowodowego” z dnia 15.05.2023 r. wskazał, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają większe doświadczenie w wymaganym zakresie i przedstawił doświadczenie Wykonawcy - Mosty Gdańsk Sp. z o.o. w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej dla realizacji zadania pn.: „Budowa wielopoziomowego skrzyżowania ulic Lwowskiej, al. Armii Krajowej, al. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego (Rondo Pobitno)”. W przypadku podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do przedstawionego dodatkowego zadania pn. „Budowa wielopoziomowego skrzyżowania ulic Lwowskiej, al. Armii Krajowej, al. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego (Rondo Pobitno)” Zamawiający wskazuje na występowanie pełnej analogii w zakresie interpretacji i klasyfikacji rodzajów konstrukcji inżynierskich oraz ich długości całkowitych do zadania wskazanego w pkt. 1. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca dysponuje doświadczeniem w zaprojektowaniu czterech odrębnych obiektów inżynierskich (co bezpośrednio wynika z pozyskanych opisów technicznych), gdzie każdy z nich osobno spełnia definicję tunelu. Zamawiający stwierdza, że żaden wyodrębniony obiekt nie spełnia warunku długości całkowitej mającej wynosić co najmniej 100 m. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 1: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ oferta złożona przez Wykonawcę nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.(…) 3) ofertę nr 4, złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i Europrojekt Gdańsk S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: I. INFORMACJA Na wstępie Zamawiający informuje, że w treści przedmiotowego pisma zostały pominięte informacje, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Wykonawcę i nie upłynął termin na wniesienie odwołanie na ich odtajnienie. Ponadto Zamawiający informuje, że pełną treść uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający skierował do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i Europrojekt Gdańsk S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk. Dot. informacji przekazanych Zamawiającemu w dniu 11.03.2024 r., w dniu 14.03.2024 r. i w dniu 10.05.2024 r. 1. Wykonawca wraz z ofertą (z dnia 29.02.2024 r.) złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej również: Multiconsult), w treści którego na następujące pytania: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? udzielił odpowiedzi „NIE". Ponadto Wykonawca wraz z ofertą złożył dokument „Informacja Wykonawcy”, nt. wypowiedzenia przez Zamawiającego Polskie LNG S.A. umowy nr U89/2020/PI/PLNG z 01.09.2020 r. ws. Zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji „Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” oraz „Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”. W ocenie Wykonawcy powyższe zdarzenie nie wypełniało przesłanek wykluczenia z postępowania: a) Wykonawca wskazał, że pismo przedłożył w związku z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19. W treści tego wyroku Sąd stwierdził, że „nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy” nie dotyczą wyłącznie nieprawidłowości zaistniałych po stronie wypełniającego formularz, ale również nieprawidłowości innych podmiotów. Niezależnie zatem kto doprowadził do takich nieprawidłowości wykonawca w przypadku ich wystąpienia powinien zaznaczyć w formularzu rubrykę „ TAK'". b) Wykonawca wskazał, że nie podziela stanowiska wyrażonego w ww. wyrokach i przytoczył w tym zakresie odmienne stanowiska wyrażone w wyrokach SO, KIO i opinii UZP. 2. Następnie w dniu 11.03.2024 r. Wykonawca złożył „Suplement do Informacji Wykonawcy” (dalej: „Suplement”): a) złożenie „Suplementu” pozostaje w związku z ogłoszeniem wyroku KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r. (a zatem jeszcze przed terminem składania ofert, gdyż termin składania ofert przypadał na dzień 29.02.2024 r. Zatem wyrok KIO, w szczególności sentencja wyroku i jego ustne uzasadnienie, na które Wykonawca powołał się w treści „Suplementu do Informacji Wykonawcy”, były znane Wykonawcy w dniu składania ofert.); b) z treści „Suplementu" wynika, że Wykonawca z ustnego uzasadnienia wyroku Izby wywnioskował, że w ocenie Izby, Wykonawca powinien informować o tym, że w ramach realizacji na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. („CPK”) umowy z dnia 23.07.2021 r. na opracowanie studium techniczno-ekonomiczno- środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na ode. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na ode. Sieradz Północny - Kępno Czernica Wrocławska - Wrocław Główny", pismem z dnia 22.06.2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej (dalej jako: „Projekt CPK”). c) Wykonawca wskazał jednocześnie, że pierwotnie zaprzestał informowania o powyższym zdarzeniu w JEDZ w związku z podpisaniem ugody z CPK z dnia 17.11.2023 r., w tym m.in. Załącznika nr 3 do Ugody, w którym CPK wprost oświadcza, że Konsorcjum w znacznym stopniu i zakresie należycie wykonało istotne zobowiązania wynikające z umowy, tj. należycie wykonało zobowiązania wynikające z umowy w jej stanie prawnym z dnia złożenia oświadczenia, oraz że Konsorcjum realizując umowę nie przyczyniło się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz 7ustawy Pzp. d) Wykonawca wskazał również, że przedmiotem rozpoznania Izby był również ewentualny obowiązek zawarcia w JEDZ informacji o tym, że PKP PLK przesłało Wykonawcy notę obciążeniową w ramach realizacji umowy nr 90/105/0001/17/1/1 z dnia 09.01.2017 r. („Projekt Port”), jednak w ocenie Izby wyrażonej w ustnym uzasadnieniu wyroku, Wykonawca nie miał obowiązku informowania o Projekcie Port w JEDZ; e) niezależnie od powyższego, Wykonawca przedstawił informacje nt. obydwu projektów, które wg Wykonawcy nie realizują przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. 3. Następnie w dniu 14.03.2024 r. Wykonawca złożył pismo „Informacja o przeprowadzeniu przez wykonawcę procedury samooczyszczenia", które zostało zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa (Zawiadomienie o odtajnieniu przekazanych informacji zostało przesłane do Wykonawcy w dniu 18.06.2024 r.), powołując się na wyrok KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r. 4. Ponadto, dnia 10.05.2024 r. Wykonawca złożył aktualizację „Informacji Wykonawcy", która została załączona do JEDZ, wskazując w przedłożonym wraz z nią piśmie przewodnim, iż przedkłada przedmiotową aktualizację „z uwagi na pojawiającą się w ostatnim czasie rozbieżność w orzecznictwie, dotyczącą obowiązku informacyjnego po stronie wykonawcy w zakresie zdarzeń kontraktowych ujawnianych w JEDZ, w szczególności, z uwagi na treść wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 251/24". Zgodnie ze stanowiskiem Wykonawcy, „uwzględniając stanowisko Izby przyjęte m. in. w powyższym wyroku, dokument uzupełniono o wszelkie zdarzenia kontraktowe - również takie, co do których w ocenie Wykonawcy, nie ma żadnych wątpliwości, iż nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych". W szczególności, z treści ww. aktualizacji „Informacji Wykonawcy” wynika, iż: a) Wykonawca wskazał, że w wyroku KIO z dnia 21.11.2023 r., sygn. akt KIO 3293/23, wydanym w sprawie Multiconsult, KIO wyraziła pogląd przeciwny do tego zaprezentowanego w wyroku KIO z dnia 16.02.2024 r. (KIO 251/24) i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 23 sierpnia 2019 r. (XXIII Ga 469/19), a wyrok ten został utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 04.04.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 131/23; b) poza wcześniej opisanym kontraktem i okolicznościami związanymi z jego wypowiedzeniem przez zamawiającego, Wykonawca opisał w treści aktualizacji „Informacji Wykonawcy" szereg innych kontraktów realizowanych w ostatnich latach, w ramach których wystąpiły różne nieprawidłowości, przede wszystkim związane z naliczeniem kar umownych wobec Multiconsult. c) Wykonawca podał informację o 18 zdarzeniach dot. naliczenia kar umownych, które stanowią w ocenie Wykonawcy niewielką część przychodów Multiconsult, są zdaniem Wykonawcy niewielkiej wartości oraz biorąc pod uwagę liczbę realizowanych projektów mają charakter incydentalny. Wykonawca poinformowało zakwestionowaniu zasadności naliczenia większości kar i nie księgowaniu not otrzymanych od zamawiających - zgodnie z przedstawionym przez Wykonawcę stanowiskiem: i) łączna wartość kar, o których obecnie informuje Wykonawca, wynosi 9.128.962,11 zł (w tym 294.252,61 zł Multiconsult postanowił zaksięgować i wykazać w zestawieniach finansowych jako kary). Noty obciążeniowe na pozostałe 8.834.709,50 zł Multiconsult odesłał bez księgowania uznając je za niezasadne. W kolejnych krokach Multiconsult podjął mediacje odnośnie wystawionych kar, w przypadku gdzie postępowanie to nie przyniosło skutku, Wykonawca wystąpił na drogę sądową. ii) spośród 15 przypadków naliczonych i zaksięgowanych przez Multiconsult kar, najwyższa wynosiła 92.000 zł, najniższa 498,75 zł, a średnia wartość kary w tych przypadkach to 19.616,84 zł. iii) Wykonawca powołał się na nieznaczny charakter kar w stosunku do przychodów Multiconsult, jego dobrej kondycji finansowej iv) Wykonawca wskazał w szczególności na następujące przypadki: • Projekt Świnoujście i fakt rozwiązania umowy i naliczenia kary przez Polskie LNG S.A. - które to okoliczności zostały już opisane w piśmie pierwotnie załączonym do oferty; Wykonawca dokonał jednocześnie aktualizacji przedstawionych dotąd informacji w postaci m.in. informacji o wydaniu przez KIO wyroku KIO 3293/23 uznającego, że okoliczności związane z niniejszym projektem nie wypełniają dyspozycji przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; • Projekt CPK - Wykonawca wskazał na okoliczności analogiczne jak w złożonym wcześniej Suplemencie, wskazując że opisane okoliczności nie wypełniają przesłanek wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; • Projekt Port Gdynia - Wykonawca wskazał na fakt naliczenia wobec niego przez PKP PLK kary umownej w wysokości 2.527.000 zł za przekroczenie określonych w wezwaniach nadzoru autorskiego terminów dostarczenia rozwiązań problemów zgłaszanych przez zamawiającego. Jednocześnie jednak Wykonawca wskazał, że zdarzenie to nie spełnia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, co potwierdza zachowanie samego PKP PLK, który wybiera oferty Wykonawcy w innych postępowaniach. Wykonawca wskazał również, że „Projekt Port Gdynia był badany w Wyroku KIO (KIO 251/24) pod kątem obowiązku informowania o tym Projekcie w JEDZ. W uzasadnieniu Wyroku, Izba wskazała, że Multiconsult nie miał obowiązku informowania o tym Projekcie, bowiem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że kary umowne zostały nałożone za opóźnienia, przez co nie wymagają nawet ujawniania w JEDZ"] • Projekt Powidz - w którym notą z 15.07.2021 r. Zamawiający nałożył na wykonawcę karę umowną w kwocie 1.866.709,50 zł za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji projektowej oraz decyzji administracyjnych będących przedmiotem umowy. Wykonawca wskazał, że opóźnienia będące przyczyną nałożenia kar umownych nie nastąpiły z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a nadto zgodnie z treścią noty księgowej, kary umowne zostały nałożone z tytułu opóźnienia, a nie zwłoki. Tym samym, naliczenie kar, nawet jeżeli okazałoby się zasadne nie może stanowić podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • inne projekty, wyszczególnione w pkt. 39 lit. a.-i. (informacje przedstawione w zakresie lit. a zostały zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa; Zawiadomienie o odtajnieniu przekazanych informacji zostało przesłane do Wykonawcy w dniu 18.06.2024 r.) pisma Wykonawcy, w odniesieniu do których w ocenie Wykonawcy również nie ziściły się podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • Projekt PKP - w którym pismem z dnia 05.04.2023 r. zamawiający Polskie Koleje Państwowe S.A. nałożył kary umowne w wysokości 8.950 zł z tytułu zwłoki w realizacji pierwszego etapu ww. umowy, w ocenie Wykonawcy również w tym przypadku nie ziściły się podstawy do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp; • Projekt Czajka - w którym pismem z dnia 29.06.2023 r. zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A nałożył kary umowne z tytułu (i) rzekomej zwłoki w opracowaniu i przekazaniu zamawiającemu instrukcji, oraz (ii) rzekomej zwłoki w przekazaniu zamawiającemu prac poprawionych przez Wykonawcę zgodnie z uwagami zamawiającego, w ramach procedury odbiorowej, w łącznej wysokości 12.915,00 zł. Wykonawca wskazał jednocześnie, że w jego ocenie, w związku z przedstawionymi w piśmie okolicznościami, powyższe zdarzenie nie może stanowić podstawy do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy Pzp; • Projekt ZKZL – w którym notą księgową z dnia 31.05.2023 r. zamawiający Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nałożył karę umowną z tytułu naruszenia terminu wykonania umowy w wysokości 984,00 zł; 5. Analizując okoliczności opisywane przez Wykonawcę w treści poszczególnych przywołanych wyżej pism złożonych przez Wykonawcę po złożeniu oferty, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca winien był - niezależnie od jego subiektywnej oceny co do tego, czy dane zdarzenie spełnia bądź nie spełnia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp - przedstawić te informacje i okoliczności Zamawiającemu wraz z ofertą, wraz ze złożeniem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), czego Wykonawca jednak nie uczynił. W tym miejscu należy nadto podkreślić, że w dniu 05.04.2024 r. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym m.in. oświadczenie wg wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym oświadczył, że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa wart. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp, są nadal aktualne, natomiast w dniu 10.05.2024 r. Wykonawca przedłożył pismo informujące o kolejnych przypadkach zdarzeń, które miały miejsce przed terminem składania ofert, tj. o których Wykonawca miał już wiedzę w dacie składania ofert. 6. Podkreślić należy, że ww. stanowisko zostało szeroko potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 14.03.2022 r., KIO 375/22) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.06.2022 r., XXIII Zs 66/22). 7. O zasadności powyższego stanowiska Zamawiającego o tym, że informacje o ujawnionych przypadkach nieprawidłowości związanych z realizacją poszczególnych kontraktów przez Wykonawcę, winny były zostać ujawnione przez Wykonawcę wraz ze złożeniem oferty, świadczy nadto zachowanie samego Wykonawcy, który z określonych względów samodzielnie skierował do Zamawiającego, po terminie składania ofert, kolejne pisma informujące Zamawiającego o sytuacjach zaistniałych na innych kontraktach i prezentujące stanowisko Wykonawcy w odniesieniu do tych zdarzeń. Podkreślić przy tym należy, że okoliczności związane z poszczególnymi zdarzeniami i nieprawidłowościami w odniesieniu do poszczególnych projektów realizowanych przez Multiconsult, bądź w których brał udział Multiconsult, były znane Wykonawcy już na etapie przygotowania i złożenia oferty i w okresie pomiędzy złożeniem oferty a złożeniem kolejnych pism przez Wykonawcę nie miały miejsca w odniesieniu do nich żadne nowe zdarzenia, które zmieniałyby stan faktyczny lub prawny poszczególnych ujawnionych przez Wykonawcę przypadków. W szczególności podkreślić należy, że na dzień składania ofert (tj. 29.02.2024 r.) Wykonawcy znane było już orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2024 r. (KIO 251/24). 8. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca poprzez opisane wyżej działania wprowadził Zamawiającego w błąd, a tym samym wobec Wykonawcy ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż informacje o opisanych wyżej przypadkach zostały przedstawione przez Wykonawcę po upływie terminu składania ofert, podczas gdy dotyczyły sytuacji, które miały miejsce przed tym terminem i były znane Wykonawcy, a tym samym winny one zostać ujawnione Zamawiającemu bez względu na stanowisko i ocenę własną Wykonawcy co do tego, czy poszczególne zaistniałe w odniesieniu do Wykonawcy przypadki stanowią przypadki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Wykonawca przedstawiając w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty JEDZ wraz z informacją w dniu 29.02.2024 r. oraz po upływie terminu składania ofert w dniu 11.03.2024 r., w dniu 14.03.2024 r. i w dniu 10.05.2024 r. przedstawił Zamawiającemu informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu decyzje. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje i dokumenty, które oceniane odrębnie mogły spowodować u Zamawiającego mylne wyobrażenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, natomiast ocena całokształtu okoliczności przeprowadzona na podstawie wszystkich otrzymanych dokumentów mogła rodzić u Zamawiającego odwrotne przekonanie. Wykonawca składając ofertę posiadał wiedzę na temat zdarzeń przedstawionych w późniejszych informacjach, których jednak nie ujawnił we właściwym czasie w ramach niniejszego postępowania. Zatem Wykonawca wykazał się brakiem staranności przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Szczegółowe opisanie okoliczności, w których doszło do np. rozwiązania umowy przed czasem umożliwia Zamawiającemu ocenę spełniania podmiotowych warunków przez wykonawcę składającego oświadczenie, (zob. wyrok KIO z 14 marca 2022 r., KIO 375/22). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r. (XXIII Zs 66/22) „Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zamawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania (...) [Wykonawca]powinien także przedstawić Zamawiającemu posiadane informacje o rozwiązaniu umów, niezależnie od własnej ich oceny". Ustawodawca założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Nawet więc drobne niedopatrzenie może - w ocenie ustawodawcy - oznaczać wykluczenie z dalszego udziału w postępowaniu. W opisanym wyżej stanie faktycznym w ocenie Zamawiającego Wykonawcy należy przypisać zatem działanie co najmniej lekkomyślne lub niedbałe, biorąc pod uwagę w szczególności zawodowy charakter działalności Wykonawcy, a tym samym podwyższony poziom należytej staranności, jakiej można oczekiwać od podmiotu takiego jak Wykonawca przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że przy sporządzaniu oświadczeń na potrzeby wykazania braku podstaw wykluczenia każdy Wykonawca winien zweryfikować podawane w nim informacje pod względem ich kompletności, prawdziwości i zgodności ze stanem faktycznym. O ile możliwość weryfikacji różnych zawieranych w ofercie informacji może być zróżnicowana, to nie powinno ulegać wątpliwości, iż Wykonawca ma pełną możliwość zweryfikowania podawanych w dokumentach informacji. Wykonawca ma obowiązek zweryfikować kompletność i prawdziwość wszelkich podawanych przez niego informacji i temu między innymi służy czas na przygotowanie i złożenie oferty. Zawsze niedochowanie staranności w tym zakresie musi być traktowane jako rażące niedbalstwo. Ponadto należy podkreślić, że z lekkomyślnością mamy do czynienia w przypadku braku staranności Wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem z co najmniej lekkomyślnym sporządzeniem oświadczenia mamy do czynienia w sytuacji, gdy Wykonawca nie dokona weryfikacji prawdziwości podawanych w nim informacji czy podał informacje niepełne i niekompletne. Wówczas będzie można także mówić o niedbalstwie przy sporządzaniu oferty. 9. Ponadto, jak wynika z okoliczności opisanych już powyżej, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd zważywszy, iż zgodnie z wyrokiem KIO 251/24 z dnia 16.02.2024 r., wydanym przed terminem składania ofert, którego treść i motywy były już wówczas znane Wykonawcy (jak wynika chociażby z treści „Suplementu” złożonego przez Wykonawcę dnia 11.03.2024 r.), w ocenie Izby, Multiconsult powinien informować o (i) tym, że w ramach realizacji na rzecz zamawiającego CPK umowy z dnia 23.07.2021 r. na opracowanie studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego dla Projektu pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na ode. Łódź-Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na ode. Sieradz Północny - Kępno - Czernica Wrocławska - Wrocław Główny”, w ramach konsorcjum w składzie: Multiconsult Polska Sp. z o.o. („Wykonawca 1 - Lider”), Arcadis Sp. z o.o. („Wykonawca 2 - Partner Konsorcjum”), Transprojekt Gdański Sp. z o.o. („Wykonawca 3 - Partner Konsorcjum”), IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. („Wykonawca 4- Partner Konsorcjum”) (dalej łącznie jako: „Konsorcjum”), pismem z dnia 22 czerwca 2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej (dalej jako: „Projekt CPK”) oraz (ii) poinformować o nałożeniu kary umownej na Wykonawcę przez zamawiającego Polskie LNG S.A., w ramach zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji „Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” oraz „Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu” - a w związku z powyższym zgodnie z ww. orzeczeniem KIO wobec Multiconsult zaistniały przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, już na etapie składania ofert w niniejszym postępowaniu, wraz ze złożeniem oświadczenia mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia (JEDZ) Wykonawca powinien ujawnić Zamawiającemu informacje nt. ww. przypadków oraz dokonać samooczyszczenia i udowodnić Zamawiającemu łączne spełnienie przesłanek wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego Wykonawca nie uczynił. Mając powyższe na względzie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W świetle okoliczności i argumentacji przywołanej już powyżej, należy uznać, że zachowanie Wykonawcy wypełniło przesłanki wykluczenia z postępowania określone ww. przepisem. W szczególności Wykonawcy należy przypisać działanie lekkomyślne lub niedbałe. Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w ww. zakresie mogło mieć przy tym, w świetle okoliczności przytoczonych już powyżej, wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający wskazuje jednocześnie, że powyższa przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp została określona przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SW Z. Podstawa prawna odrzucenia oferty nr 4 w zakresie przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd złożone wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa: Mając powyższe na względzie Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, ponieważ została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. II. Dot. informacji przedstawionych w wykazie usług w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z W celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa vide Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z Wykonawca wskazał w wykazie usług doświadczenie przy realizacji następujących zadań: - „Projekt budowlany wraz z materiałami do uzyskania decyzji ZRID, projekt wykonawczy, materiały przetargowe oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 21 na odcinku Słupsk- Ustka” i - „Projekt i budowa drogi ekspresowej S14 Zachodniej obwodnicy Łodzi Zad.B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów" (bez węzła) - DK91 w m. Słowik” W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b ppkt (v) SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają następujące doświadczenie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich piętnastu (15) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: (v) dwie (2) dokumentacje projektowe, z których każda obejmowała: projekt budowlany (PB), projekt wykonawczy (PW) wraz z materiałami do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) dla budowy drogi/ulicy klasy co najmniej Z, o długości tej drogi/ulicy co najmniej 2,0 km oraz co najmniej dwóch skrzyżowaniach skanalizowanych. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję zezwalającą na realizację inwestycji drogowej. Przez wykonanie/opracowanie dokumentacji projektowej (PB, PW, materiałów do wniosku o wydanie decyzji ZRID) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokume…

…Sygn. akt: KIO 1892/23 WYROK z dnia 17 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterskiej 17 (00-203 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa), a prowadzącym postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Joannitów 13 (50-525 Wrocław) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FONON spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Czackiego 7/9/11 (00-043 Warszawa) oraz Wielobranżowej Pracowni Projektów Kolejowych spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach przy ul. Bocznej 6 (44-240 Żory), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1892/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski ​z siedzibą we Wrocławiu, działając w imieniu i na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie zwanej dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Uzupełnienie sieci kolejowej o połączenie Jastrzębia Zdroju z Katowicami” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i​ Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku, o numerze referencyjnym: 9090/IREZA4/22199/06609/22/P, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 248-721785. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 lipca 2023 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od działań i zaniechań zamawiającego w toku postępowania polegających na: - wyborze oferty konsorcjum FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i​ WIELOBRANŻOWEJ PRACOWNI PROJEKTÓW KOLEJOWYCH Sp. z o.o. z siedzibą ​ Żorach, zwanego dalej jako: „konsorcjum FONON” w sytuacji, gdy to oferta odwołującego powinna zostać uznana za w ofertę najkorzystniejszą; - braku odrzucenia przez zamawiającego oferty konsorcjum FONON w sytuacji, gdy podlegała ona odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu; - braku odrzucenia przez zamawiającego oferty konsorcjum FONON w sytuacji, gdy konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; - zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 239 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a w konsekwencji błędne wskazanie przez zamawiającego, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, pomimo że oferta konsorcjum FONON podlegała odrzuceniu zgodnie z postanowieniami Pzp; 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak wykluczenia z postępowania konsorcjum FONON jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu; w 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak odrzucenia przez zamawiającego w toku postępowania oferty konsorcjum FONON jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak odrzucenia przez zamawiającego w toku postępowania oferty konsorcjum FONON jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak odrzucenia przez zamawiającego w toku postępowania oferty konsorcjum jako wykonawcy, który nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów; 6) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak wykluczenia z postępowania konsorcjum FONON jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu; w 7) art. 16 pkt. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania ​ postępowaniu z uwagi na brak odrzucenia w toku postępowania oferty konsorcjum FONON jako złożonej przez w wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez brak wykluczenia z​ postępowania ww. konsorcjum pomimo wystąpienia ustawowych przesłanek wykluczenia go z postępowania. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że był uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp jako wykonawca, który ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, ze uwzględnienie odwołania spowoduje, że jego oferta będzie najwyżej ocenioną ofertą w postępowaniu, a tym samym zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Niewątpliwie zatem, zdaniem odwołującego, może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez niego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp narusza ten interes i naraża go na poniesienie szkody. Interes odwołującego miał być również o tyle oczywisty, że wedle informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2023 roku oferta odwołującego zajęła drugie miejsce. Ponadto w ocenie odwołującego jego szkoda przejawiała się w braku uzyskania zamówienia – korzyści finansowych, zysku, jakie zamierzał osiągnąć z realizacji zamówienia. Poniesione, rzeczywiste szkody to koszty (pracochłonność, czasochłonność) powstałe w związku z udziałem w postępowaniu oraz sporządzeniem oferty, która winna zostać wybrana. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 4 i 5 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie ​z postanowieniami pkt 8.2.4. w zw. z pkt. 8.6.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia ( zwanej dalej: „SW Z”) Tom I – Instrukcja Dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) w treści zmienionej w drodze dokumentuZmiana Treści SW Z Nr 4 z dnia 20 stycznia 2023 r., określającym Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy (zwane dalej jako: „Warunki”) wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W treści wyjaśnień konsorcjum FONON wskazało, że nie spełnia Warunków w odniesieniu do osób wskazanych na stanowiska: 1. Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta; 2. Koordynatora w branży kolejowej; 3. Koordynatora branży sieci trakcyjnej; 4. Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym. W ocenie odwołującego w następstwie braku spełniania przez Warunków, konsorcjum FONON przekazało zamawiającemu nowe doświadczenia dla osób wskazanych na ww. stanowiska. Zdaniem odwołującego z treści dokumentów przekazanych przez konsorcjum FONON wynikało, że tymi doświadczenia są: 1. w przypadku Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, tj. pana T(…) K(…), ​ zakresie doświadczenia dotyczącego kierowania zespołem projektowym, który opracował wielobranżową w dokumentację projektową w zakresie minimum trzech branż: torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, wskazano zadanie pn.: Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego stacji Kłodzko Gł.” (zwane dalej jako: „Projekt Kłodzko”). 2. w przypadku Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, tj. pana T(…) K(…), ​ zakresie doświadczenia dotyczącego kierowania zespołem projektowym, który opracował wielobranżową w dokumentację projektową w zakresie minimum trzech branż: torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, skorygowano dotychczasowe doświadczenie dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim” (zwanego dalej jako: „Projekt Trzebinia”). 3. w przypadku Koordynatora branży kolejowej, tj. pani M(…) J(…) w zakresie doświadczenia zawodowego skorygowano dotychczasowe doświadczenie dla Projektu Trzebinia. 4. w przypadku Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, tj. pana P(…) S(…), w zakresie doświadczenia dotyczącego opracowania w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwóch dokumentacji projektowej, wskazano zadanie pn.: Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i​ materiały przetargowe) – odcinek Otwock – Pilawa w km 26,050 – 55,600 ( zwane dalej jako: „Projekt Otwock”). Ad. 1) Nawiązując do ww. doświadczeń mających potwierdzać spełnianie przez konsorcjum FONON Warunków odwołujący wskazał w odniesieniu do Projektu Kłodzko, że nie obejmował on swoim zakresem branży inżynieryjnej. Zgodnie z Projektem budowlanym (Tom II Stacja Kłodzko Miasto – projekt architektoniczno-budowlany, 2.3.1. branża konstrukcyjna) kwestie dotyczące konstrukcji przejścia pod dworcem zostały jednoznacznie zaszeregowane jako branża konstrukcyjna. Dodatkowo w treści oświadczenia wykonawców ww. projektu budowlanego wskazano jednoznacznie, że został on wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, normami i wytycznymi oraz zasadami wiedzy technicznej i jest kompletny z punktu widzenia celu, któremu ma służyć. W ocenie odwołującego przedmiotem prac w ramach Projektu Kłodzko nie była branża obiektów inżynieryjnych, zaś doświadczenie, na które powołuje się konsorcjum FONON ​ postępowaniu wpisuje się w branżę konstrukcyjną. Tym samym odwołujący wskazał, że przekazane przez w konsorcjum FONON, w następstwie wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, informacje nie spełniają kryteriów przewidzianych w pkt 8.6.2. IDW SW Z określających warunki wymagane od Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, ponieważ nie wykazują objęcia pracami projektowymi jednej z trzech łącznie wymaganych branży, tj. branży obiektów inżynieryjnych. Dodatkowo, w związku z faktem przekazania przez konsorcjum FONON do zamawiającego informacji dotyczącej Warunków wprowadzających w błąd zamawiającego, konsorcjum FONON przedstawiło nowe doświadczenia na potwierdzenie spełniania Warunków, które nie tylko nie potwierdzały spełniania warunków przez tego wykonawcę, ale dodatkowo ponownie wprowadzały zamawiającego w błąd. Rozwijając wątek branży konstrukcyjnej (a nie branży obiektów inżynieryjnych, jak to nieprawdziwie deklarowało konsorcjum FONON) odwołujący podkreślił, że z przekroju poprzecznego przejścia wzdłuż toru nr 1 zawierającego się w Tom nr II Kł. Miasto – P. odg. Kł. Nowe w ramach Projektu Kłodzko wynika jasno, że elementem prac był jedynie remont ścian przejścia, remont posadzki i naprawa spodniej powierzchni płyty. Jednocześnie w projekcie architektonicznobudowlanym Projektu Kłodzko jednoznacznie wskazano, że nie zmienia się konstrukcji ani materiałów istniejącego przejścia dla pieszych. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z doktryną prawa budowlanego wskazać należy, że remont jest działaniem nakierowanym na naprawę elementów budowli, które uległy zużyciu lub uszkodzeniu (M. Goss i D. Sypniewski (w) D. Sypniewski: Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2022, s. 50). Z kolei za utartą linią orzeczniczą wskazać należy, że zmiana parametrów użytkowych obiektu budowlanego nie mieści się w ustawowej definicji remontu (wyrok NSA z 20 maja 2021 r. sygn. II OSK 2375/18, LEX nr 3218931) a​ remont ingeruje w obiekt, ale w zakresie umożliwiającym dalsze użytkowanie i eksploatację tego samego obiektu, tyle że z wprowadzonymi ulepszeniami (inne materiały budowlane), które nie prowadzą do powstania nowych substancji budowlanej (wyrok W SA w Białymstoku z 31 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Bk 845/19, LEX nr 2895543). Powyższe wskazuje tym samym, że dookreślone w projekcie architektoniczno-budowlanym dla Projektu Kłodzko prace w branży konstrukcyjnej dla przejścia pod dworcem obejmowały swoim zakresem jedynie takie prace, które: - w żaden sposób i w żadnym zakresie nie miały na celu i nie mogą ingerować w parametry użytkowe danego przejścia, oraz - służyły wymianie elementów przejścia, które z upływem czasu uległy zużyciu. Dodatkowo odnosząc ww. prace do zakresu prac objętych postępowaniem odwołujący podkreślił, że w żaden sposób nie znajdują one swoim zakresem, skalą i trudnością jakiegokolwiek punktu wspólnego z ww. pracami w branży konstrukcyjnej, na które powoływało się konsorcjum FONON. Nie sposób bowiem przyrównywać oczyszczenia i​ wyrównania powierzchni ściany do czynności związanych z projektowaniem np. ścian oporowych czy tuneli liniowych. Uwzględniając powyższe odwołujący wskazał, że konsorcjum FONON nie tylko nie wykazało posiadania doświadczenia w zakresie kierowania zespołem projektowym w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej w minimum trzech branżach, w tym w branży obiektów inżynieryjnych, ale dodatkowo wskazać należy, że doświadczenie które zostało wykazane dla pana T(…) K(…) nie odnosząc się do branży obiektów inżynieryjnych wykazuje doświadczenie w branży konstrukcyjnej przy tak skromnym rodzaju prac i tak nieprzystającym do potrzeb i przedmiotu postępowania, że niemożliwym jest jego uznania, a tym samym uznanie go za spełniający Warunek z​ postępowania. Ponadto odwołujący stwierdził, że w ramach wiedzy o konstrukcjach budowlanych wyróżnia się w budowlach konstrukcje drugoplanowe. W ich zakres wchodzą m.in. ściany, posadzki, konstrukcje uzupełniające (np. drzwi, okna). Zestawiając powyższe z​ zakres prac w branży konstrukcyjnych objętych Projektem Kłodzko odwołujący wskazał, że zakres prac objętych projektem jednoznacznie odnosił się do konstrukcji drugoplanowych, a​ tym samym o znikomym i raczej wyłącznie estetycznym znaczeniu dla obiektu. Odwołujący wskazał także, że gdyby zamawiającemu zależało na doświadczeniu w skromnych pracach w branży konstrukcyjnej, wyraziłby to jasno w treści SW Z. Czego jednak nie uczynił i co ma istotny wpływ na ocenę spełnienia warunków postępowania. W dalszej kolejności natomiast odwołujący podniósł, że powyżej wskazane okoliczności potwierdzają, że zamawiający zaniechał czynności należytego zweryfikowania spełniania przez konsorcjum FONON warunków udziału w postępowaniu. Pomimo faktu, że już jednokrotnie wzywał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentacji ze względu na fakt braków w oświadczeniach i dokumentach. Ad. 2) W odniesieniu do doświadczenia zawodowego Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, tj. pana T(…) K(…) w zakresie przedstawionego przez Konsorcjum FONON Projektu Trzebinia, jako rzekomo mającego spełniać Warunki, odwołujący wskazał, że konsorcjum FONON w treści Wyjaśnień samo wprost wskazało, że pan T(…) K(…) brał udział w Projekcie Trzebinia dopiero na etapie „realizacji planu naprawczego”, zastępując inną jednostkę projektową (tj. rzeczywistego projektanta), już po uzyskaniu przez nią zatwierdzenia Projektu Budowlanego. Pan T(…) K(…) tym samym jedynie wprowadził korekty do istniejącej już dokumentacji i wyłącznie na etapie zamiennego projektu budowlanego. Tym samym kwestia doświadczenia przywoływanego przez konsorcjum FONON w odniesieniu do pana T(…) K(…) w zakresie dotyczącym Projektu Trzebinia nawiązuje swoim zakresem do instytucji z art. 36a Pr. bud. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że w przypadku tzw. pozwolenia zamiennego służy ono tylko i wyłącznie wprowadzeniu pewnych, ustawowo określonych odstępstw od decyzji o pozwoleniu na budowę. Jego kardynalną zasadą jest natomiast tożsamość obiektu, która oznacza, że zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę jest możliwa wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Zgodnie z dyspozycją art. 36a Pr. bud. pozwolenie zamienne nie może prowadzić do wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. Temu celowi służą bowiem inne instytucje prawa administracyjnego, a nie instytucja z art. 36a Pr. bud. Należy mieć także na uwadze, że istota pozwolenia zamiennego i regulacji art. 36a Pr. bud. służy uproszczeniu postępowania administracyjnego ​ przypadku, gdy inwestor podejmuje decyzję o modyfikacji zamierzenia budowlanego w ​ zakresie określonym ustawą. Co istotne, w postępowaniu dotyczącym istotnych zmian do decyzji o pozwoleniu na w budowę organ jest związany decyzją o pozwoleniu na budowę, ​a decyzja o pozwoleniu na budowę nie zostaje usunięta z obrotu prawnego (D. Sypniewski (w) D. Sypniewski: Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2022, komentarz do art. 36a). Uwzględniając powyższe odwołujący wskazał, że konsorcjum FONON w odniesieniu do pana T(…) K(…) nie wykazało w Projekcie Trzebinia spełnienia Warunku. Pan T(…) K(…) nie kierował w ww. projekcie zespołem w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej wskazane w IDW SW Z branże, a jedynie kierował zespołem opracowującym tzw. dokumentację zamienną do sporządzonego przez inne osoby projektu budowlanego. Nie doszło zatem ani do wykonania projektu budowlanego, a jedynie do wprowadzania zmian w istniejącym projekcie zatwierdzonym prawomocną i ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że z​ perspektywy spełnienia Warunku istotny jest również zakres koordynacji projektów wielobranżowych. Konsorcjum FONON w żaden sposób nie wykazało (niezależnie od faktu braku koordynacji przez pana T(…) K(…) wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej), że zakres dokumentacji zamiennej spełnia zakres Warunku określonego z IDW SW Z. Sam fakt koordynowania wprowadzania zmian do dokumentacji projektowej nie jest bowiem jednoznaczny ani z faktem tworzenia dokumentacji projektowej ani z faktem zgodności zakresu tych zmian z wymogami zamawiającego. W tym też zakresie odwołujący podkreślił, że dokumentacja zamienna odnosi się z istoty rzeczy i z mocy przepisów prawa wyłącznie do pewnych ściśle określonych elementów inwestycji. Jej istnienie nie jest zatem jednoznaczne ze spełnieniem wymogów określonych w Warunkach przez zamawiającego. ​W dalszej kolejności odwołujący wskazał także na kwestie prawa autorskiego. Wykonanie dokumentacji zamiennej oznacza konieczność uzyskania uprawnienia od projektanta do wprowadzania zmian do wykonanej przez niego dokumentacji. Tym samym dokumentacja taka jest elementem zależnym zarówno od koncepcji prawdziwego projektanta jak i od jego zgody. Taki stan rzeczy podkreśla tym samym podporządkowanie dokumentacji zamiennej właściwemu projektowi budowlanemu oraz zgodzie projektanta. W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, że zakres skoordynowanych prac przez pana T(…) K(…), w zakresie w jakim nie byłby on związany z pierwotną dokumentacją projektową oraz ​ zakresie i na zasadach określonych w art. 36a Pr. bud. nie mógłby stanowić osobnego obiektu, a tym samym na w podstawie dokumentacji skoordynowanej przez pana T(…) K(…) nie można byłoby ani uzyskać odpowiedniej decyzji administracyjnej, ani nie można by wybudować obiektu budowlanego. W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, że doświadczenie pana T(…) K(…) z Projektu Trzebinia w żaden sposób nie czyni zadość wymogom Warunków określonych w IDW SW Z przez zamawiającego. Tym samym w ocenie odwołującego konsorcjum FONON nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu. Ad. 3) W kwestii Koordynatora branży kolejowej, tj. pani M(…) J(…) i w zakresie doświadczenia zawodowego, odwołujący podniósł, że konsorcjum FONON skorygowało dotychczasowe doświadczenie dla Projekt Trzebinia, przez co odwołujący wskazał podobnie jak w Ad. 2), iż doświadczenie podnoszone przez konsorcjum FONON odnosiło się swoim zakresem wyłącznie do dokumentacji zamiennej. Wykonywanie dokumentacji zamiennej oznacza ​ swojej istocie wprowadzanie zmian do już istniejącej dokumentacji projektowej, a nie jej tworzenie. Wykonanie w dokumentacji zamiennej oznacza tym samym konieczność uzyskania uprawnienia od projektanta właściwej i pierwotnej dokumentacji do wprowadzania zmian do wykonanej przez niego dokumentacji. Tym samym dokumentacja taka jest elementem zależnym zarówno od koncepcji prawdziwego projektanta jak i od jego zgody i najczęściej z​ perspektywy autorskoprawnej nie stanowi nawet utworu w rozumieniu przepisów ustawy o​ prawie autorskim i prawach zależnych. Taki stan rzeczy podkreśla tym samym podporządkowanie dokumentacji zamiennej właściwemu projektowi budowlanemu oraz zgodzie projektanta i jego utworowi. W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, że zakres prac pani M(…) J(…), w zakresie w jakim nie byłby on związany z pierwotną dokumentacją projektową w danej branży oraz w zakresie i na zasadach określonych w art. 36a Pr. bud. nie stanowiłby osobnego utworu, a tym samym na podstawie dokumentacji sporządzonej przez panią M(…) J(…) nie można byłoby ani uzyskać odpowiedniej decyzji administracyjnej, ani nie można by wybudować obiektu budowlanego. Uwzględniając powyższe odwołujący podkreślił, że doświadczenie pani M(…) J(…) z Projektu Trzebinia w żaden sposób nie czyni zadość wymogom Warunków określonych w IDW SW Z przez zamawiającego. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu. Ad. 4. Nawiązując do Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, tj. pana P(…) S(…) odwołujący wskazał, że w zakresie doświadczenia dotyczącego opracowania w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwóch dokumentacji projektowej, wskazano zadanie dotyczące Projektu Otwock. Jednocześnie jednak konsorcjum FONON nie wskazało w złożonych informacjach i dokumentach uzupełniających na podstawie wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 maja 2023 r., że rola pana P(…) S(…) do bycia sprawdzającym w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Projektantem w zakresie branży sterowania ruchem był natomiast pan mgr inż. A(…) L(…). Zgodnie z art. 20 ust. 2 Pr. bud. projektant zapewnia sprawdzenie projektu pod względem z​ przepisami, w tym techniczno-budowlanymi przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Z powyższego przepisu wynika wprost, że osobą sprawdzającą jest osoba inna niż projektant danego projektu. Powyższe potwierdzają także informacje zawarte w ww. oświadczeniu. Autorem tego projektu był zatem pan mgr inż. A(…) L(…), a pan P(…) M(…) S(…) wyłącznie sprawdzał projekt wykonany przez pana mgr inż. A(…) L(…) pod kątem jego zgodności z​ przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Nie sposób tym samym uznać, że pan P(…) M(…) S(…) wykonał na Projekcie Otwock dokumentację projektową, albowiem jedynie wykonał czynności sprawdzające projekt wykonany przez pana mgr inż. A(…) L(…). Zdaniem odwołującego pojęcie wykonania projektu i sprawdzenie projektu nie są z​ oczywistych względów pojęciami tożsamymi. Potwierdza to nie tylko prawo budowlane i​ art. 20 ust. 2 Pr. bud., ale także potwierdzają ten fakt przepisy ustawy o prawie autorskim i​ prawach pokrewnych. W powyżej wskazanej konstelacji projektowania i sprawdzania ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych definiuje projektanta jako autora utworu, tu: autora projektu. Osoba sprawdzająca dany utwór, tu: projekt jest osobą, która na mocy Pr. bud. posiada odpowiednie uprawnienia, ale na podstawie ustawy o prawie autorskim i​ prawach pokrewnych nie posiada żadnych praw autorskich. Jednocześnie uwzględniając brzmienie art. 20 ust. 2 Pr. bud. Odwołujący stwierdził, że pan P(…) M(…) S(…) nie mógłby być osobą sprawdzającą projekt wykonany przez pana mgr inż. A(…) L(…), nawet gdyby wykonał chociaż część tego projektu, gdyż z brzmienia ww. przepisu wynika, że: - projektant zapewnia sprawdzenie projektu; - przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane. W ocenie odwołującego z sensu ww. przepisu wynika wprost, że projektant zapewnia sprawdzenie projektu, a zatem osoba, która go wykonała. Ponadto z przepisu wynika, że sprawdzenia dokonuje osoba o odpowiednich uprawnieniach, tj. osoba inna niż projektant. Gdyby sprawdzenia dokonywała osoba wykonująca, chociażby częściowo dany projekt, to takie sprawdzenie byłoby niewiarygodne, nierzetelne i niezgodne z sensem przepisów ustawy Prawo budowlane. Informacje zawarte w ww. oświadczeniu potwierdzają zatem, że pan P(…) M(…) S(…) nie był autorem projektu i w konsekwencji nie spełnia Warunków postępowania. Tym samym odwołujący wskazał, że przekazane przez konsorcjum FONON, w następstwie wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, informacje nie spełniały kryteriów przewidzianych w pkt 8.6.2. IDW SW Z określających warunki wymagane od Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, ponieważ nie wykazują opracowania jako projektant przez pana P(…) M(…) S(…) co najmniej dwóch dokumentacji projektowych w zakresie określonym w pkt 8.6.2. IDW SWZ. Dodatkowo, ​ związku z faktem przekazania przez konsorcjum FONON do zamawiającego informacji dotyczących Warunków w wprowadzających w błąd zamawiającego, konsorcjum FONON przedstawiło nowe doświadczenia na potwierdzenie spełniania Warunków, które nie tylko nie potwierdziło spełniania warunków przez tego wykonawcę, ale dodatkowo i ponownie wprowadzało zamawiającego w błąd. W dalszej kolejności natomiast odwołujący wskazał, że powyżej podane okoliczności potwierdzały, że zamawiający zaniechał czynności należytego zweryfikowania spełniania przez konsorcjum FONON warunków udziału w postępowaniu. Pomimo faktu, że zamawiający już jednokrotnie wzywał konsorcjum FONON do uzupełnienia dokumentacji ze względu na fakt braków w oświadczeniach i dokumentach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który w ustawowym terminie nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Wszystkie fakty i okoliczności wskazane powyżej potwierdzają wyłącznie, że przedkładane przez konsorcjum FONON środki dowodowe, dokumenty lub oświadczenia w przedmiocie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wprowadzały w błąd, a w konsekwencji nie mogły zostać uznane za środki dowodowe i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W uzasadnieniu dla zarzutów podniesionych w pkt 2 i 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z pkt 8.7.2) IDW SW Z z postępowania, zamawiający wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzi m.in. przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przepis artykułu 109 Pzp przewiduje fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy. Z treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 maja 2023 r. wynika, iż zamawiający wprost wykazał, iż konsorcjum FONON podało w ramach postępowania informacje wprowadzające w błąd. ​ ocenie odwołującego, powyższy fakt dodatkowo potwierdzała treść Wyjaśnień z dnia W 6​ czerwca 2023 r. Tym samym już na etapie składania ofert konsorcjum FONON wprowadziło zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego konsorcjum FONON wprowadziło w błąd zamawiającego w treści wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2023 r. w zakresie informacji przekazanych co do spełniania przez warunków w odniesieniu do Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta i do Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym. Przekazane bowiem przez konsorcjum FONON informacje na fakt spełniania warunków, w rzeczywistości jedynie tworzyły pozór spełniania warunków przez tego wykonawcę celem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że nie była ona najkorzystniejsza. Odwołujący stwierdził, że konsorcjum FONON dwukrotnie w ramach postępowania przekazało zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd wypełniając dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp. W związku z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp ​ literaturze przedmiotu wskazuje się, że zastosowanie ww. przepisu niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w w nim przesłanek, tj. przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy oraz pozostawanie przez zamawiającego w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy, znajdujące jednocześnie przełożenie na przebieg postępowania, a zasadniczo istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia (Sieradzka Małgorzata, Prawo zamówień publicznych – Komentarz, art. 109 – komentarz, wyd. 2022). Wskazany przepis znajduje zastosowanie, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna w postaci niedbalstwa lub lekkomyślności. Wprowadzenie w błąd nie musi mieć tym samym charakteru umyślnego działania wykonawcy. Jeżeli wykonawca podejmując działania nie przewiduje skutków swojego działania, chociaż powinien i mógł je przewidzieć, występuje niedbalstwo. Z kolei, gdy wykonawca przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie, występuje lekkomyślność. Analizując podstawy do wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp należy przede wszystkim mieć na uwadze, że z tego punktu widzenia celem zamawiającego jest wyeliminowanie wykonawców, którzy w toku postępowania przedstawiają informacje wprowadzające go w błąd. Należy mieć na uwadze, że do katalogu tego rodzaju informacji należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). Niezbędnym jest także, aby informacje przedstawiane przez wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Będą to informacje, które były wymagane do przedstawienia przez wykonawcę we wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie lub inne przekazywane przez wykonawcę w toku postępowania w celu uzyskania zamówienia publicznego, wyznaczone odpowiednimi przepisami. Z orzecznictwa KIO wynika, że mogą to być w szczególności informacje dotyczące produktu oferowanego (wyrok KIO z 10 stycznia 2020 r., KIO 2620/19, LEX nr 2923302), dotyczące zgodności z parametrami określonymi przez zamawiającego (wyrok KIO z 25 czerwca 2019 r., KIO 1036/19, LEX nr 2712290), informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty (wyrok KIO z 31 grudnia 2019 r., KIO 2517/19, LEX nr 2814627). Odwołujący podkreślił, że dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wskazuje, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie powołanego przepisu koniecznym jest wskazanie, że wykonawca informacje wprowadzające w błąd przedstawił w sposób zawiniony. Z tym, że wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Przekazane przez wykonawcę informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie tylko mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia (co byłoby okolicznością wystarczającą do zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp), ale w rzeczywistości taki wpływ wywarły. Odwołujący wskazał także, że działanie konsorcjum FONON należy oceniać w kontekście należytej staranności, jaka powinna być przypisana profesjonaliście, który występuje na danym rynku branżowym. W tym aspekcie wymagane jest odwołanie się do art. 8 Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Oznacza to, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyroku Sądu Najwyższego z 23 października2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, ponieważ przepis art. 355 § 2 k.c. stanowi, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Bez wątpienia za profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza to o tym, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Stanowisko zaprezentowane wyżej jest utrwalone w orzecznictwie Izby. Ponadto, odwołujący wskazał, że zamawiający nie może także ograniczyć się w odniesieniu do omawianego zadania jedynie do przyznania podwykonawcy 0 pkt. Należy podkreślić, że taki sposób oceny oferty wskazuje na sytuację, w której wykazane przez potencjalnych wykonawców zadania nie potwierdzają warunków opisanych w SW Z IDW, ale są zgodne z rzeczywistością. Podobny pogląd wyraża wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział XXIII Ga 849/18 z dnia 20 lipca 2018r., który zmienił rozstrzygnięcie KIO 550/18 z dnia 18 kwietnia 2018 r., uznając, iż: zapis SIW Z, zgodnie z którym, za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 pkt nie stanowi podstawy do zaniechania wykluczenia wykonawcy z​ postępowania, jeżeli wykazane zostanie w postępowaniu, że wykonawca wprowadził lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd co do tego, że powinien on uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert.(…). Nie jest też tak, że zamawiający wprowadzając w SIW Z zapisy dotyczące procedury weryfikacyjnej zakładała a priori, że otrzyma nieprawdziwe oświadczenia wykonawców i dopuszczając taką sytuację obwarował jedynie sankcją nieprzyznania punktów. Zamawiający przewidział procedurę weryfikacji i przyznania ewentualnie 0 pkt, w sytuacjach gdy wskazane osoby, bądź zadania nie potwierdzą spełniania wymagań SIW Z, oraz jednocześnie podanie danych w tym zakresie nie stanowi okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.(…). Dla potrzeb niniejszego odwołania i w oparciu o wskazane powyżej okoliczności faktyczne odwołujący przyjął, że konsorcjum FONON albo świadomie podało informacje nieprawdziwe dotyczące spełniania warunków pomimo ich niespełniania, przewidując możliwe skutki swoich działań, bezpodstawnie przypuszczając jednak, że ich uniknie (tj. uniknie wykluczenia z postępowania) albo podało nieprawdziwe informacje odnośnie do spełniania warunków pomimo ich niespełniania, nie zdając sobie z tego sprawy, mimo że wykazując minimalną staranność konsorcjum FONON winno było wiedzieć, że nie spełnia warunków postępowania dotyczących Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta i Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym. Bez względu na ww. opcje, ​ przedmiotowej sprawie występuje element lekkomyślności lub niedbalstwa w odniesieniu do złożonych przez w konsorcjum FONON oświadczeń dotyczących kryteriów i warunków przewidzianych dla Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta i Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, w konsekwencji wprowadzając zamawiającego w błąd, w którym jak wynika z treści Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający pozostawał co najmniej do momentu ogłoszenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Błąd ten z kolei wymiernie wpłynął na decyzje podejmowane przez zamawiającego, który, gdyby nie działał w błędzie dokonałby wykluczenia z postępowania oferty złożonej przez konsorcjum FONON i dokonał wyboru oferty złożonej przez odwołującego. Jednocześnie jednak odwołujący wskazał, że zamawiający działając chociażby z minimalną starannością winien był na etapie analizy ofert wychwycić wynikający z lekkomyślności lub niedbalstwa konsorcjum FONON informacje wprowadzające w błąd. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że działania konsorcjum FONON ​ ramach postępowania wskazane powyżej odnośnie do stanu faktycznego i stanu wprowadzania w błąd w zamawiającego spełniały także wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo skutkujące wprowadzeniem zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie w błąd nie nastąpiło tylko raz, ale aż dwukrotnie. Nie tylko przy w przekazywaniu oferty i oświadczeń przez konsorcjum FONON, ale także przy odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W przypadku uzyskania przez konsorcjum FONON wezwania do złożenia odpowiednich uzupełnień i wyjaśnień, wykonawca ten winien z nadzwyczajną starannością zweryfikować treść i zakres informacji przekazywanych zamawiającemu. Brak takiego działania konsorcjum FONON w sposób oczywisty wskazuje, że wiedziało ono, że nie spełnia warunków co najmniej w zakresie wskazanym w odwołaniu i oczekiwało, że zamawiający nie zweryfikuje przekazanych przez nich informacji – co też w ocenie odwołującego miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Tym samym odwołujący stwierdził, że konsorcjum FONON w sposób zamierzony lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd co do kwestii spełniania warunków określonych w IDW SW Z. Nie powinno zatem budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w powyżej wskazanym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 3 odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, że konsorcjum FONON podlegało wykluczeniu z postępowania z​ powodu spełniania się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przyjętej do postępowania na podstawie pkt 8.7.2) IDW SWZ. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 1 odwołujący wyjaśnił, że zachowanie zamawiającego w ramach postępowania stanowiło także czynność naruszającą art. 239 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego, wybór oferty konsorcjum FONON przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego oznacza z kolei czynność zamawiającego niezgodną z przepisami Pzp, naruszającą interes odwołującego oraz narażającą odwołującego na szkodę. Dokonując bowiem wyboru zamawiający winien dokonać odrzucenia oferty konsorcjum FONON jako podlegającej odrzuceniu zgodnie ​z przepisami Pzp oraz dokonać wykluczenia go z postępowania. Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a​ dokonał wyboru oferty niespełniającej warunków zamówienia i podlegającej odrzuceniu a​ dodatkowo złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu z postępowania. W świetle powyżej przedstawionych argumentów prawnych i faktycznych odwołujący stwierdził, że jego oferta była dla zamawiającego najkorzystniejszą ofertą w świetle art. 239 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 7 odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 16 pkt. 1) Pzp, zamawiający m.in. przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem odwołującego dokonując wyboru oferty konsorcjum FONON, zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 16 pkt. 1 Pzp. Wybór przez zamawiającego oferty tego wykonawcy doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez fakt wyboru oferty, która zgodnie z przepisami prawa nie mogła zostać wybrana jako podlegająca odrzuceniu, a wykonawca podlegający wykluczeniu. W konsekwencji zamawiający nie dokonał wyboru oferty, która spełniała przewidziane dokumentacją postępowania warunki i została złożona i rozpatrzona zgodnie z przepisami postępowania i​ Pzp. Tym samym w ocenie odwołującego, zamawiający dokonał wyboru oferty, która przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji nie mogłaby zostać wybrana a poprzez jej wybór doprowadził do kreowania antykonkurencyjnych postaw. Zamawiający wskazując bowiem, że możliwy jest wybór oferty, która nie spełnia warunków zamówienia zaaprobował nie tylko fakt przystępowania do postępowania przez podmioty niezdolne do wykonania zamówienia oraz wprowadzające w błąd, ale dodatkowo wybierając tę ofertę dał pozostałym wykonawcom jasny sygnał, że to nie warunki wynikające z dokumentacji postępowania decydują o wyborze najlepszej oferty, ale inne kryteria niewskazane w tejże dokumentacji. Takie postępowanie jest symptomatyczne dla podmiotów stosujących zasady uczciwej konkurencji tylko pozornie, a w rzeczywistości hołdujących wyłącznie własnemu uznaniu. Odwołujący stwierdził, że przez brak odrzucenia oferty konsorcjum FONON i brak wykluczenia konsorcjum FONON z postępowania oraz fakt nieuwzględnienia przez zamawiającego faktu niespełniania przez ww. wykonawcę co najmniej części z wymogów wynikających z IDW SWZ, zamawiający dopuścił się czynności niezgodnej z art. 16 pkt. 1 Pzp. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wielobranżowa Pracownia Projektów Kolejowych Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach. W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający, złożyli do akt sprawy odpowiednio odpowiedź na odwołanie oraz stanowisko procesowe wraz z dowodami, w których przestawili argumentację dla wniosków o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wielobranżowej Pracowni Projektów Kolejowych Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 lipca 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - zmianę treści SWZ Nr 4 z dnia 20 stycznia 2023 r.; - ofertę przystępującego; - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia złożony przez przystępującego; - wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 6 czerwca 2023 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 czerwca 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - projekt budowlany (Tom II Stacja Kłodzko Miasto – projekt architektoniczno-budowlany, 2.3.1. branża konstrukcyjna); - przekrój poprzeczny przejścia wzdłuż toru nr 1; - oświadczenie dotyczące zgodności projektu budowlano-wykonawczego zgodnie z​ obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej dla Projektu Otwock; 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - projekt wykonawczy, strona tytułowa dla zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej i​ wykonanie robót budowlano – montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebinia – Oświęcim w ramach projektu POIiŚ 5.1-12. - Układ torowy wraz z odwodnieniem – Odcinek 2 Tor nr 1 od km 12,371 do km 24,053 oraz Tor nr 2 od km 12,371 do km 24,017; - projekt wykonawczy, strona tytułowa dla zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej i​ wykonanie robót budowlano – montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebinia – Oświęcim w ramach projektu POIiŚ 5.1-12 - Układ torowy wraz z odwodnieniem – Odcinek 1 Tor nr 1 od km 0,700 do km 9,033 oraz Tor nr 2 od km 0,700 do km 8,667; 4) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - kopię umowy (zlecenia) nr KI/PZ/033/2018 z dnia 16 maja 2018 r. zawartej pomiędzy Koltech Infra Sp. z o.o. a Wielobranżową Pracownią Projektów Kolejowych Sp. z o.o.; - kopię umowy o prace projektowe nr 01-02-03-04-00170/07/2019 z dnia 2 kwietnia 2019 r. zawartej pomiędzy ZUE S.A. (Generalnym Wykonawcą) a Wielobranżową Pracownią Projektów Kolejowych Sp. z o.o.; - pozwolenie na budowę – decyzja nr 13/BZ/2020 z dnia 11 marca 2020 r. wydana przez Wojewodę Małopolskiego; - pozwolenie na budowę – decyzja nr 42/BZ/2020 z dnia 14 lipca 2020 r. wydana przez Wojewodę Małopolskiego; - pozwolenie na budowę – decyzja nr 52/BZ/2020 z dnia 17 września 2020 r. wydana przez Wojewodę Małopolskiego; - pozwolenie na budowę – decyzja nr 26/BZ/2020 z dnia 4 maja 2020 r. wydana przez Wojewodę Małopolskiego; - oświadczenie pana T(…) K(…) – projektanta wiodącego w specjalności kolejowej w zadaniu Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina — Sucha Beskidzka” (Zadanie nr 1) i​ „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina — Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona — Bielsko Biała Główna (Zadanie nr 2), dotyczące udziału pani M(…) J(…); - oświadczenie pana T(…) K(…) – projektanta wiodącego w specjalności torowej w zadaniu Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych ​ ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebiniaw Oświęcim, dotyczące udziału pana W(…) W(…); - oświadczenie pana P(…) B(…) i pana A(…) T(…) – projektantów w specjalności „urządzenia sterowania ruchem kolejowym” w zadaniu Wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach zadania: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850” – odcinek Zarzeka – Lublin Głównydotyczące udziału pana P(…) S(…); - protokół kontroli okresowej kolejowego obiektu inżynieryjnego z dnia 11 maja 2015 r. (rew. 2.0 z dn. 5 września 2016 r.); - decyzję o nadaniu uprawnień panu A(…) S(…) w specjalności mostowej do projektowania bez ograniczeń; - oświadczenie projektanta A(…) S(…); 5) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - SW Z w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu budowy infrastruktury na odcinku Środa Śląska – Wrocław, prowadzone przez zamawiającego PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski; - odpowiedzi na pytania z dnia 14 kwietnia 2023 r. udzielone przez zamawiającego w ww. postępowaniu (dokładnie odpowiedź na pytanie nr 48); - fragment SWZ (str. 7-15) w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z​ pełnieniem nadzoru w ramach projektu dot. odcinka Śrem – Czempiń, prowadzone przez zamawiającego PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni; - odpowiedzi na pytania z dnia 4 kwietnia 2023 r. udzielone w ww. postępowaniu (dokładnie odpowiedź na pytanie nr 64); - pismo z dnia 1 sierpnia 2018 r. skierowane przez zamawiającego PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny do odwołującego dotyczące postępowania na opracowania dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna; 6) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego: - stronę tytułową projektu wykonawczego dotyczącego Projektu Trzebinia, branża sieć trakcyjna – elektroenergetyka trakcyjna odcinek nr 1 tom I/II; - stronę tytułową projektu wykonawczego dotyczącego Projektu Trzebinia, branża sieć trakcyjna – elektroenergetyka trakcyjna odcinek nr 2 tom I/II; - oświadczenie z dnia 13 lipca 2023 r. pana T(…) K(…) dotyczące zaangażowania pani M(…) J(…) w związku z realizacją Projektu Trzebinia. Izba ustaliła co następuje. Treść warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i​ zawodowej (pkt 8.2.4. SWZ IDW), określonego w zakresie kwalifikacji (uprawnień i​ doświadczenia osób) Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, Koordynatora w branży sieci trakcyjne oraz Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, ostatecznie w wyniku zmiany z dnia 20 stycznia 2023 r. dotyczącej pkt 8.6.2. SW Z IDW, prezentowała się w następujący sposób: - Koordynator Projektu/Główny Projektant –Uprawnienia budowlane do: projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum trzy [3] branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej jednego [1] szlaku i jednej [1] stacji kolejowej (obejmującej przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe i dwie [2] krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.; - Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował ​ charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt w budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie (dla każdej osobno) budowy lub przebudowy linii kolejowej opracowano co najmniej jeden [1] szlak i​ jedną [1] stację kolejową (obejmującą przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe i dwie [2] krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.; - Koordynator w branży sieci trakcyjne – Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i​ elektroenergetycznych Kwalifikacje (doświadczenie): Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed w upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy sieci trakcyjnej na linii kolejowej, obejmującej (każda osobno) co najmniej jeden [1] szlak i jedną [1] stację kolejową, w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.; - Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej ​ zakresie sterowania ruchem kolejowym w Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował ​ charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt w budowlany i/lub projekt wykonawczy) dla, budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i jednej [1] stacji kolejowej. Stacja obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne, wyposażona ​ komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym), w oparciu o które to dokumentacje w projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych. Wezwaniem z dnia 30 maja 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego m. in. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie: 2) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6a do IDW, a) Wykonawca w złożonym wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko Koordynatora Projektu/Główny Projektant wskazał Pana T(…) K(…), który wykazał doświadczenie zawodowe na zadaniach: - „Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina - Sucha Beskidzka” (Zadanie nr 1) i​ „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina - Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Bielsko Biała Główna” (Zadanie nr 2) Wykonawca dla niniejszego zadania, wskazał okres realizacji zadania w okresie od 06.2017r. do 11.2018r., natomiast Zamawiający jest w posiadaniu informacji, że okres realizacji zadania wynosi od 08.2017 r. do 02.2020 r. Ponadto Zamawiający dla niniejszej osoby żądał wykazania się opracowaniem co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (każda obejmująca projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) (…) obejmującej przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe i dwie [2] krawędzie peronowe,(…) z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że wskazane przez Wykonawcę opracowanie pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina - Sucha Beskidzka” (Zadanie nr 1) i „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina - Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Bielsko Biała Główna” (Zadanie nr 2)obejmowało jedynie regulację trzech torów głównych dodatkowych oraz przebudowę jednego peronu jednokrawędziowego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowej rozbieżności. - „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim” Na niniejszym zadaniu Wykonawca, wskazał, że: „Kierował zespołem projektowym, który wykonał opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania jw. (Projekt Budowlany i Wykonawczy)(…)”, natomiast Zamawiający jest w posiadaniu informacji, że osoba ta w ramach wskazanego zadania wykonała Projekt Budowlany jedynie dla szlaku Libiąż - Oświęcim, natomiast dla wskazanego przez Wykonawcę szlaku Trzebinia – Oświęcim opracowała wyłącznie Projekt Wykonawczy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. b) Wykonawca w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wskazał Panią M(…) J(…) (K(…)), dla której wykazał doświadczenie zawodowe na zadaniach: - „Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina - Sucha Beskidzka” (Zadanie nr 1) i​ „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina - Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Bielsko Biała Główna” (Zadanie nr 2) Wykonawca dla niniejszego zadania, wskazał okres realizacji zadania w okresie od 06.2017r. do 11.2018r., natomiast z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że okres realizacji zadania wynosi od 08.2019 r. do 07.2020 r. Na niniejszym zadaniu Wykonawca, wskazał, że Pani M(…) J(…) (K(…)) „Opracowała ​ charakterze projektanta dokumentację projektową dla zadania jw. (Projekt Budowlany w i​ Wykonawczy) (…), natomiast z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że osoba ta opracowała wyłącznie projekt wykonawczy. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że dokumentacja projektowa obejmowała stację: Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona, natomiast z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że przedmiotem dokumentacji była stacja Skawina. Z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że na niniejszym zadaniu dokumentacja projektowa (Projekt Wykonawczy) obejmowała tylko jeden tor i nie obejmowała 2 krawędzi peronowych, natomiast Zamawiający w pkt 8.6.2. IDW żądał, aby osoba proponowana na stanowisko Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych „opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) (…) (obejmującą przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe i dwie [2] krawędzie peronowe), (…). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowej rozbieżności. „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim” Na niniejszym zadaniu Wykonawca, wskazał, że Pani M(…) J(…) (K(…)) „Opracowała ​ charakterze projektanta dokumentację projektową dla zadania jw. (Projekt Budowlany w i​ Wykonawczy) (…), natomiast Zamawiający jest w posiadaniu informacji, że osoba ta ​ ramach wskazanego zadania wykonała Projekt Budowlany jedynie dla szlaku Libiąż - Oświęcim, natomiast dla w wskazanego przez Wykonawcę szlaku Trzebinia – Oświęcim opracowała wyłącznie projekt wykonawczy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. c) Wykonawca w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko Koordynator w branży sieci trakcyjne wskazał Pana W(…) W(…), dla którego wykazał doświadczenie zawodowe na zadaniach pn.: - Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn.: „Prace na odcinku linii kolejowej nr 99 Chabówka Zakopane” oraz dla zadania nr 2 pn.: „Budowa łącznicy ​ Chabówce w ciągu linii kolejowych nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka i nr 99 Chabówka - Zakopane” w Wykonawca dla niniejszego zadania, wskazał, że Pan W(…) W(…) „Opracował ​ charakterze projektanta dokumentację projektową w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej dla zadania jw. dokumentację w projektową (Projekt Budowlany i Wykonawczy) dla przebudowy sieci trakcyjnej na linii kolejowej obejmującej: − szlak: Skawina - Radziszów − stacja: Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona W oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych.” Natomiast z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że wskazane zadanie nie obejmowało takiej nazwy szlaku i stacji jak wskazał Wykonawca w Wykazie osób dla niniejszej osoby. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. - „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim” Na niniejszym zadaniu Wykonawca, wskazał, że Pan W(…) W(…) „Opracował w charakterze projektanta dokumentację projektową w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej dla zadania jw. dokumentację projektową (Projekt Budowlany i Wykonawczy)(…), natomiast z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że osoba ta opracowała wyłącznie Projekt Wykonawczy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. d) Wykonawca w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym: wskazał Pana P(…) S(…), dla którego wykazał doświadczenie na zadaniu pn. Wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach zadania: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850” – odcinek Zarzeka – Lublin Główny. Wykonawca dla niniejszego zadania, wskazał, że Pan P(…) S(…) „opracował w charakterze projektanta dokumentację projektową dla zadania jw. (Projekt Budowlany) dla przebudowy linii kolejowej, obejmującej: − szlak: Nałęczów - Sadurki − stacja: Lublin Główny – posiada minimum 2 tory główne, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych SRK w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych.” Z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że osoba ta nie wykonała dokumentacji projektowej dla tego zadania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. Przystępujący pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. w zakresie opisanym powyżej odniósł się do kwestii podnoszonych przez zamawiającego. Ponadto przedstawił skorygowane lub kolejne (dodatkowe) doświadczenie: a) w zakresie stanowiska Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta kolejne doświadczenie: Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 07.2016r.(data podpisania umowy z Zamawiającym) – 03.2018r.(data pozwolenia na budowę) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant koordynator Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług): „Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych” – „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego stacji Kłodzko Gł.” Doświadczenie projektanta: Kierowanie zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową dla zadania j.w. (Projekt Budowlany) w zakresie minimum trzech branż: torowa, sieć trakcyjna, obiekty inżynierskie dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej. Spełnienie wymagań: - szlak: Kłodzko Główne – Kłodzko Nowe przebudowane na dwa szlaki: Kłodzko Główne – Kłodzko Miasto; Kłodzko Miasto – Kłodzko Nowe - stacja: Kłodzko Miasto, budowa stacji Kłodzko Miasto w miejscu p.o. Kłodzko Miasto, projekt obejmował m.in. 4 krawędzie peronowe oraz budowę dwóch nowych torów głównych dodatkowych (tor nr 3 i 5) - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. - linia kolejowa 276 jest zelektryfikowana na tym odcinku oraz skorygowane doświadczenie dotyczące zadania „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim”: Wykonawca przedstawia poniżej skorygowane doświadczenie: Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12 Kraków Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 10.2017r. – 12.2020r. Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant koordynator Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług): „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych ​w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku TrzebiniaOświęcim” Doświadczenie projektanta: Kierowanie zespołem projektowym który opracował wielobranżową dokumentację projektową dla zadania j.w. (Projekt Budowlany i​ Wykonawczy) w zakresie minimum trzech branż: torowa, sieć trakcyjna, obiekty inżynierskie dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej. Spełnienie wymagań: - szlak: Trzebinia – Chrzanów, Chrzanów – Libiąż, Libiąż – Chełmek, Chełmek - Oświęcim - stacja: Chrzanów i Chełmek, zakres przebudowy obejmował przebudowę m.in. dwóch torów głównych dodatkowych na każdej ze stacji oraz minimum dwóch krawędzi peronowych na każdej ze stacji - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. - linia kolejowa 93 jest zelektryfikowana b) w zakresie stanowiska Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – kolejne doświadczenie: Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 07.2016r.(data podpisania umowy z Zamawiającym) – 03.2018r.(data pozwolenia na budowę) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant branży torowej Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług): „Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych” – „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego stacji Kłodzko Gł.” Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany). Spełnienie wymagań: - szlak: Kłodzko Główne – Kłodzko Nowe przebudowane na dwa szlaki: Kłodzko Główne – Kłodzko Miasto; Kłodzko Miasto – Kłodzko Nowe - stacja: Kłodzko Miasto, budowa stacji Kłodzko Miasto w miejscu p.o. Kłodzko Miasto, projekt obejmował m.in. 4 krawędzie peronowe oraz budowę dwóch nowych torów głównych dodatkowych (tor nr 3 i 5) - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. oraz skorygowane doświadczenie dotyczące zadania „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych ​ ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebiniaw Oświęcim”: Wykonawca przedstawia poniżej skorygowane doświadczenie: Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12 Kraków Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 10.2017r. – 12.2020r. Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant branży torowej Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług): „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych ​ ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebiniaw Oświęcim” Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany i Wykonawczy). Spełnienie wymagań: - szlak: Libiąż – Chełmek, Chełmek - Oświęcim - stacja: Chełmek, projekt obejmował przebudowę dwóch torów głównych dodatkowych (tory nr 3 i 4) na stacji Chełmek oraz dwóch krawędzi peronowych - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. c) w zakresie stanowiska Koordynatora w branży sieci trakcyjne skorygowane doświadczenie: Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12 Kraków Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 07.2018r. – 12.2020r. Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant w branży sieć trakcyjna Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług): Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn.: „Prace na odcinku linii kolejowej nr 99 Chabówka - Zakopane” oraz dla zadania nr 2 pn.: „Budowa łącznicy w Chabówce w ciągu linii kolejowych nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka i nr 99 Chabówka - Zakopane” Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany i Wykonawczy). Spełnienie wymagań: - szlak: Lasek – Nowy Targ; Nowy Targ - Szaflary - stacja: Lasek, Nowy Targ - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. (…) Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12 Kraków Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 02.2020r. (data podpisania umowy) – 09.2020r. (zatwierdzenie Projektu Wykonawczego) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant w branży sieć trakcyjna Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług): „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka” realizowanego w ramach zadania: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina – Sucha Beskidzka – Chabówka – Zakopane” Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany i Wykonawczy). Spełnienie wymagań: - szlak: Osielec - Jordanów - stacja: Osielec, Jordanów - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. d) w zakresie stanowiska Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym kolejne doświadczenie: Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP PLK S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 06.2015r. (data podpisania umowy) – 12.2016r. (pozwolenie na budowę) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant koordynator branży SRK Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług): „Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i​ materiały przetargowe)” – odcinek Otwock – Pilawa w km 26,050 – 55,600 Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany). Spełnienie wymagań: - szlak: Otwock – Celestynów; Celestynów - Pilawa - stacja: Otwock, Celestynów – posiada minimum 2 tory główne, wyposażona ​ komputerowe systemy urządzeń stacyjnych SRK w - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. W dniu 22 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak ustaliła Izba zamawiający w toku postępowania, po zweryfikowaniu złożonego przez przystępującego wykazu osób, wystosował do tego wykonawcy w dniu 30 maja 2023 r. wezwanie do wyjaśnień złożonego wykazu osób. Przystępujący złożył na wezwanie zamawiającego stosowne wyjaśnienia. W kontekście tego wezwanie należało poczynić pierwsze bardzo istotne zastrzeżenie w stosunku do stanowiska odwołującego. Otóż we wniesionym odwołaniu pojawiło się stwierdzenie wskazujące, że przystępujący został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp m.in. w zakresie obejmującym wykaz osób (str. 12 in fine odwołania). Stanowisko odwołującego w tym zakresie było nieprawdziwe. Wezwanie wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp dotyczyło opinii bankowej złożonej przez przystępującego, a nie złożonego przez niego wykazu osób. W przedmiocie złożonego przez przystępującego wykazu osób wezwanie dotyczyło konieczności złożenia wyjaśnień i​ podstawą wezwania w tym zakresie był art. 128 ust. 4 Pzp (str. 2-4 wezwania z dnia 30 maja 2023 r.), a nie art. 128 ust. 1 Pzp jak błędnie wskazywał odwołujący. Ponadto przedmiotowe wezwanie dotyczyło doświadczenia referencyjnego wskazanego dla następujących osób: - Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta – pana T(…) K(…); - Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – pani M(…) J(…); - Koordynatora w branży sieci trakcyjne – pana W(…) W(…); - Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – pana P(…) S(…). Przystępujący w wykazie usług dla powyżej wskazanych Koordynatorów podał następujące doświadczenie: a) w odniesieniu do Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta było to doświadczenie kierowaniu zespołem opracowującym dokumentację projektową w ramach następujących zadań inwestycyjnych: - Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina – Sucha Beskidzka (zadanie nr 1) i „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina – Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Bielsko Biała Główna (Zadanie nr 2)” – zwane dalej jako: „Projekt Skawina”; - Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano – montażowych ​ ramach zadania inwestycyjnego pn: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebinia – w Oświęcim” – zwane dalej nadal jako: „Projekt Trzebinia”; b) w odniesieniu do Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych było to doświadczenie w ramach następujących zadań inwestycyjnych: - Projekt Skawina; - Projekt Trzebinia; c) w odniesieniu do Koordynatora w branży sieci trakcyjne było to doświadczenie w ramach następujących zadań inwestycyjnych: - Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn.: „Prace na odcinku linii kolejowej nr 99 Chabówka - Zakopane” oraz dla zadania nr 2 pn.: „Budowa łącznicy w Chabówce w ciągu linii kolejowych nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka i nr 99 Chabówka - Zakopane” – zwane dalej jako: „Projekt Chabówka”; - Projekt Trzebinia; d) w odniesieniu do Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym było to doświadczenie w ramach następujących zadań inwestycyjnych: - Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie dla projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie – część 3 zamówienia; - Wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach zadania: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850” – odcinek Zarzeka – Lublin Główny– zwane dalej jako: „Projekt Warszawa Wschodnia”. Zamawiający pismem z dnia 30 maja 2023 r. wezwał przystępującego w zakresie wykazu osób do wyjaśnień dotyczących doświadczenia: - Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, co do Projektu Skawina oraz Projektu Trzebinia; - Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, co do Projektu Skawina oraz Projektu Trzebinia; - Koordynatora w branży sieci trakcyjne, co do Projektu Chabówka oraz Projektu Trzebinia; - Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, co do Projektu Warszawa Wschodnia. Przystępujący pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie, które polegały na tym, że: - w przypadku Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, złożone zostały wyjaśnienia ​ zakresie Projektu Skawina, przystępujący wskazał kolejne doświadczenie dotyczące zadania pn. Zwiększenie w przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych” – „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego stacji Kłodzko Gł – zwanego dalej nadal jako: Projekt Kłodzko oraz przedstawił skorygowane doświadczenie dotyczące Projektu Trzebinia; - w przypadku Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, złożone zostały wyjaśnienia w zakresie Projektu Skawina, przystępujący wskazał kolejne doświadczenie dotyczące Projektu Kłodzko oraz przedstawił skorygowane doświadczenie dotyczące Projektu Trzebinia; - w przypadku Koordynatora w branży sieci trakcyjne, przystępujący przedstawił skorygowane doświadczenie dotyczące Projektu Chabówka oraz Projektu Trzebinia; - w przypadku Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, złożone zostały wyjaśnienia w zakresie Projektu Warszawa Wschodnia oraz przystępujący wskazał kolejne doświadczenie dotyczące zadania pn. Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” – odcinek Otwock – Pilawa w km 26,050 – 55,600 – zwanego dalej nadal jako: „Projekt Otwock”. W odniesieniu do powyżej opisanych okoliczności, w ocenie Izby, nie można było uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd w związku ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego. Odwołujący w swojej argumentacji bazował wyłącznie na wezwaniu z dnia 30 maja 2023 r. oraz na wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego w dniu 6 czerwca 2023 r. Skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z tych dokumentów, a​ ponadto wniosków tych nie poparł innymi dowodami, przez co nie było powodów do uznania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu oraz wprowadził zamawiającego w błąd w tym zakresie. Po pierwsze przystępujący nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd w związku ze spełnieniem warunku udziału w postepowaniu dotyczącego osób, ponieważ wszystkie projekty wskazywane jako doświadczenie ww. osób tj. Projekt Skawina, Projekt Trzebinia, Projekt Kłodzko, Projekt Chabówka, Projekt Warszawa Wschodnia oraz Projekt Otwock, były prowadzone na jego rzecz (podmiotami prowadzącymi postępowania były różne centra regionalne, ale zamawiającym był PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie). Powyższe oznaczało, że zamawiający miał bardzo dużą wiedzę co do tych projektów i znał okoliczności realizacji umów, które były ich efektem. Stwierdzenie to najlepiej potwierdza wezwanie z dnia 30 maja 2023 r., w którym zamawiający wskazał na swoje wątpliwości co do spełnienia warunku i poprosił przystępującego o wyjaśnienia w tej kwestii. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie oraz uzupełnił je o dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób. Zamawiający nie zakwestionował tych wyjaśnień i uznał, że potwierdzały one spełnienie warunku, czego ostatecznym efektem było wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący skupił się w zasadzie na wezwaniu, natomiast co wyjaśnień skontrował się na Projekcie Kłodzko (jako doświadczeniu Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta), Projekcie Trzebinia (jako doświadczeniu Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta i Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych) oraz Projekcie Otwock (jako doświadczeniu Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym). Po drugie jak słusznie wyjaśnił przystępujący interpretacja przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp prezentowana przez odwołującego przekreślała w istocie jakąkolwiek możliwość poprawienia, uzupełnienia, rozwinięcia czy wyjaśnienia złożonego wykazu osób. Tymczasem procedury sanacyjne mają pierwszeństwo zastosowania przed przepisami sankcyjnymi w postaci odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z postępowania. Gdyby hipotetycznie przyjąć za właściwe stanowisko odwołującego, wówczas każdy dokument zawierający nieścisłość, błąd, omyłkę czy wymagający wyjaśnień stanowiłby podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wprowadzenie lub próbę wprowadzenia zamawiającego w błąd. W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego było nieprawidłowe. Ponadto stwierdzenia odwołującego w tym zakresie były zbyt daleko idące i stanowiły nieuprawnione uproszczenie. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał przyczyny podania w wykazie osób danych projektów referencyjnych dla każdej z wymienionych osób oraz w żadnymi miejscu wyjaśnień „nie wskazał”, że nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu. Było wręcz odwrotnie, przystępujący w wyjaśnieniach wprost wskazał, że spełnia warunki udziału w w postępowaniu, i że to osoby pierwotnie wskazane w wykazie są tymi osobami, których doświadczenie pozwalało na pozytywną weryfikację podmiotową przystępującego. Przystępujący podał dla tych samych osób dodatkowe „doświadczenia”, które pozwalały na pozytywną weryfikację podmiotową personelu wskazanego w wykazie. Po trzecie przystępujący podał kwestionowane przez odwołującego osoby w wykazie, co było równoznaczne z oświadczeniem, że spełniały one warunki udziału w postępowaniu. Izba nie znalazła powodów do uznania, że oświadczenie to było nieprawdziwe. ​W przedmiotowej sprawie nie zaszła okoliczność, która mogłaby skutkować wykluczeniem przystępującego z postępowania, ponieważ przystępujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zmienił składu osobowego wykazanego zespołu. Innymi słowy nie zaszła sytuacja, w której pierwotnie wskazana osoba jednak nie spełniała wymagań i konieczne było jej zastąpienie inną osobą w celu spełnienia warunku. ​W rozpoznawanej sprawie, projekty referencyjne wskazane przez przystępującego wzbudziły wątpliwości zamawiającego, w związku z czym przystępujący został wezwany do wyjaśnień. Odpowiadając na wezwanie przystępujący opisał zaistniałą sytuację i zdecydował się na podanie dodatkowego doświadczenia posiadanego przez osoby wskazane w wykazie osób. Kluczowe było, że oświadczenia przystępującego były prawdziwe, ponieważ wskazane ​ wykazie osób osoby spełniały wymagania postawione przez zamawiającego. Przystępujący wskazał w swoim wykazie w osób ten konkretny zespół uznając, że wymienione osoby spełniają postawione warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący nie miał obowiązku podawania od razu w wykazie osób wszystkich projektów zrealizowanych przez wskazane osoby. Przystępujący podał te, które w jego ocenie pozwalały na potwierdzenie spełnienia warunków. Po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień, przystępujący opisał zaistniałą sytuację, zastosował stanowisko zamawiającego i korzystając z katalogu projektów zrealizowanych przez wykazane w wykazie osób osoby, wybrał inne projekty i przedstawił je zamawiającemu. Po czwarte Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, które wskazywało, że należy rozróżnić sytuację wykonawcy, który materialnie nie posiada potencjału (albo nie jest w stanie przedstawić dowodów, że go posiada), od sytuacji wykonawcy, który podał omyłkową informację w wykazie, ale potencjał ma. Jak słusznie zauważył zamawiający Pzp w jej obecnym brzmieniu stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z treścią art. 57 tej dyrektywy instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Tym samym interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd". Interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z​ uwzględnieniem uwagi wprowadzającej do dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie ​ wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. W konsekwencji zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt w 10 Pzp nie może sprowadzać się do znalezienia jakiegokolwiek błędu wykonawcy i być oderwane od celów, którym miało służyć wprowadzenie podstaw wykluczenia, kiedy zarówno ta norma, jak i art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp winny sankcjonować przypadki, w których dochodzi do posłużenia się przez wykonawców informacjami nieprawdziwymi, co nakierowane jest na wykreowanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia w zakresie rzeczywistości. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podzielił pogląd wyrażony w wyrokach z dnia 11 października 2021 r. sygn. akt KIO 2423/21 oraz z dnia 26 sierpnia 2022 r. sygn. akt KIO 2058/22, w których wskazano, że z​ perspektywy zasad zamówień publicznych zasady równego traktowania i​ proporcjonalności, należy rozróżnić sytuację wykonawcy, który materialnie nie posiada potencjału (albo nie jest w stanie przedstawić dowodów, że go posiada), od sytuacji wykonawcy, który potencjał ma i wynika to z przedstawionych w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia oświadczeń i dokumentów. Nie chodzi tu przy tym o przywoływanie w treści odwołania orzecznictwa czy poglądów doktryny, lecz o konkretne, materialne przełożenie zaistniałego stanu faktycznego pod określone normy prawne. W związku z​ powyższym Izba stwierdziła, że działaniu przystępującego podjętym w postepowaniu, nie można było przypisać celu polegającego na wprowadzeniu zamawiającego w błąd i nie można było uznać, że zamawiający został lub mógł zostać wprowadzony w błąd przez przystępującego. W dalszej części uzasadnienia Izba odniosła się do doświadczenia, które było konkretnie kwestionowane przez odwołującego. Dotyczyło ono: 1) Projektu Kłodzko – w zakresie dotyczącym osoby wskazanej przez przystępującego jako Koordynator Projektu/Główny Projektant; 2) Projekt Trzebinia – w zakresie dotyczącym osoby wskazanej przez przystępującego jako Koordynator Projektu/Główny Projektant; 3) Projektu Trzebinia – w zakresie dotyczącym osoby wskazanej przez przystępującego jako Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych; 4) Projektu Otwock – w zakresie dotyczącym osoby wskazanej przez przystępującego jako Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Ad. 1) W odniesieniu do Projektu Kłodzko odwołujący wskazał, że doświadczenie związane z tym projektem nie obejmowało swoim zakresem branży inżynieryjnej. Izba stwierdziła, że w zakresie projektu znajdowała się wymagana w SW Z branża obiektów inżynieryjnych, tj. projekt budowlany przejścia podziemnego w km 91,331. Zgodnie z opisem pkt 2. Cel i zakres opracowania projektu budowlanego, stanowiącego załącznik nr 4 do odwołania, przedmiotem tego opracowania było […] wykonanie projektu budowlanego remontu istniejących obiektów inżynierskich na Stacji Kłodzko Miasto, w tym przejść dla pieszych wraz z przebudową komunikacji na peron nr 1 oraz odtwarzany peron nr 2 tj. dojść i​ wejść na perony z instalacją wind i budową pochylni z zadaszeniem. Opracowanie obejmuje ponadto wykonanie nastawni oraz budynku socjalnego oraz przebudowę wiat peronowych. Z powyższego wynikało, że wskazany projekt był opracowaniem wielobranżowym obejmującym w swym zakresie zarówno branżę konstrukcyjno-budowlaną (projektowanie budynku nastawni, budynku socjalnego, peronów, wiat peronowych) oraz branżę dotyczącą obiektów inżynieryjnych, co zresztą wprost zostało w opisie wskazane. Jak słusznie argumentował zamawiający klasyfikacja przejścia podziemnego jako obiektu inżynieryjnego znajduje się w: - Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie z późn. zm. Rozdział w 9 Kolejowe obiekty inżynieryjne § 48 ust. 1. stanowi, że Do kolejowych obiektów inżynieryjnych, zwanych dalej "obiektami inżynieryjnymi", zalicza się: mosty, wiadukty, przepusty , ściany oporowe, tunele liniowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych; - Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2, które w Części II Dział 3 w całości poświęcony są przejściom pod torami. Jest to dokument do przestrzegania którego zobowiązuje się wykonawca, realizujący roboty budowlane w obszarze infrastruktury kolejowej PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. Niezależnie od powyższego odwołujący sformułował zarzut odnoszący się do wykazania przez przystępującego jedynie prac remontowych w obrębie obiektu inżynieryjnego. Izba uznała, że zamawiający nie określił w SW Z minimalnego zakresu prac jaki globalnie w danej branży ma być wykonany, a jedynie wskazał, że dana branża – w tym przypadku branża obiektów inżynieryjnych – ma być objęta daną dokumentacją projektową. Cały wywód odwołującego w przedmiotowym zakresie opierał się na definiowaniu przedsięwzięć budowlanych polegających na remoncie oraz dowodzeniu oczywistości, że remont nie jest budową czy przebudową. Powyższe nie miało znaczenia w przedmiocie warunków, które zostały wskazane w SWZ jako obowiązkowe do spełnienia przez wykonawców. Zamawiający wymagał doświadczenia w kierowaniu zespołem, który w okresie dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i/lub wykonawczy) przy czym każde opracowanie musiało obejmować minimum trzy branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej. W ocenie składu orzekającego Projekt Kłodzko spełniał wymogi zakreślone ​ warunku, ponieważ jako całość obejmował on budowę lub przebudowę linii kolejowej, w a​ dokumentacja projektowa zawierała prace projektowe we wszystkich wymaganych branżach i nie miało znaczenia, że w odniesieniu do branży – obiekty inżynieryjne zakres prac obejmował remont, ponieważ remont obiektu inżynieryjnego nie został wykluczony z​ treści warunku. Niezasadny był zatem wywód odwołującego wskazujący na to, że ​ zakresie przejścia dla pieszych został wykonany tylko remont i z tego powodu przystępujący nie spełnił warunku w wymaganego przez zamawiającego. Ponadto jak zasadnie argumentował przystępujący niezależnie od powyższego należało zwrócić również uwagę, że w ramach dokumentacji projektowej dla analizowanego projektu, wykonano projekt budowy nowego dojścia do peronu nr 1 w formie pochylni zabezpieczonej z obydwu stron nowymi ścianami oporowymi w formie ramy otwartej, które to ściany były obiektami inżynieryjnymi. Jak wskazano w opisie technicznym do projektu budowlanego ​ branży konstrukcyjnej w pkt 5 5. Opis stanu projektowanego (str. 10 załącznika nr 4 do odwołania): Niniejszy projekt w obejmuje swym zakresem obiekty inżynierskie na stacji Kłodzko Miasto, Projekt branży przewiduje: (…) - wykonanie nowego dojścia w postaci pochylni na peron nr 1 od przejścia przy wiadukcie ​ km. 95.145. Natomiast w 5.3.4 ww. dokumentu Pochylnia dojścia do peronu nr 1 (str. 14) wskazano, że: Konstrukcję w zejścia do przejścia ze schodami stanowi rama otwarta ​ kształcie litery „U”. Rygiel dolny ramy stanowi płytę denną, a ściany boczne przystosowane są do oparcia na nich wiat w zadaszenia, wyciągnięte są 1,25 m ponad poziom peronów i​ terenu oraz wykonane będą jako żelbetowe, monolityczne. (…) W poziomie posadowienia projektowanej konstrukcji występują grunty nienośne nasypowe zarówno spoiste jak i​ niespoiste. Aby umożliwić posadowienie projektowanego obiektu inżynierskiego założono ich wymianę na pospółkę o Id = 0,8, Is =1,00. na głębokość około 2m do warstw nośnych gruntu rodzimego. W sytuacji wykopu poniżej zwierciadła wód gruntowych, na etapie wykonywania konstrukcji należy przewidzieć korek betonowy zabezpieczający przed naporem wód. Izba uznała, że doświadczenie pana T(…) K(…) w zakresie Projektu Kłodzko, w roli Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta spełniało wymogi zamawiającego określone ​ pkt 8.6.2. IDW SW Z, gdyż dotyczyło opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej Projekt w Budowlany, obejmujący swoim zakresem minimum 3 branże – torową, sieć trakcyjną oraz obiekty inżynieryjne, dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie minimum jednego szlaku i jednej stacji kolejowej. Zamawiający nie sprecyzował w SW Z wymagań w odniesieniu do minimalnego zakresu prac budowlanych objętych dokumentacją projektową dla poszczególnych branż, dlatego też zarzuty odwołującego wskazujące na niski stopień skomplikowania dokumentacji w odniesieniu do przejścia podziemnego w km 95,338 pozostawały bez związku z wymaganiami zamawiającego i stanowiły de facto polemikę z treścią SW Z. Ponadto odwołujący pominął fakt, że w ramach dokumentacji projektowej dla analizowanego projektu wykonano także projekt budowy nowego dojścia do peronu nr 1 w formie pochylni wraz z nowymi ścianami oporowymi stanowiącymi obiekt inżynieryjny. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody tj. załączniki nr 4 i 5 do odwołania. Załącznik nr 4 – jak wskazano powyżej – de facto potwierdził słuszność stanowiska zamawiającego i przystępującego. Załącznik nr 5 czyli – przekrój poprzeczny przejścia wzdłuż toru nr 1, po spojrzeniu na niego całościowo, a nie fragmentarycznie jak czynił to odwołujący, również potwierdzał, że przedmiotowa inwestycja dotyczyła branży obiektów inżynieryjnych. Ad. 2) Jak wynikało z treści warunku opracowanie dokumentacji miało obejmować co najmniej projekt budowlany lub/i projekt wykonawczy. Przystępujący już w złożonym wykazie osób wskazał, że osoba wymieniona dla funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta wykonała na Projekcie Trzebinia projekt wykonawczy i to już był…

…Sygn. akt: KIO 1906/22 WYROK z dnia 9 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka akcyjna w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PORR GmbH & Co. KGaA w Monachium, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów określonych w punktach 4-8 (str. 3-4) odwołania, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1906/22 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka akcyjna w Warszawie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja tunelu liniowego w km 118,700 wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, realizowanego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra oraz przyległych łącznicach”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 18 lipca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM we Wrocławiu, DROMOSTTOR POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego obejmujących: 1) czynności wyboru oferty Konsorcjum PORR Spółka Akcyjna - Lider oraz PORR GmbH & Co. KGaA - Partner (dalej „PORR” lub „przystępujący”) w sytuacji gdy oferta ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2) zaniechania odrzucenia oferty PORR, mimo iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ); 3) zaniechania odrzucenia oferty PORR mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechania odrzucenia oferty PORR, mimo iż jest niezgodna z warunkami zamówienia. Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 pkt. 1 tabeli SWZ/IDW tj. nie wykazał, że osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy posiada ponad 5 lat łącznego doświadczenia w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownik budowy lub kierownik robót w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, gdyż wskazane w wykazie osób doświadczenie Pana T. M. nie potwierdza spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu (poz. 1 wykazu osób); 2) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.2 pkt. 2 tabeli SWZ/IDW tj. nie wykazał, że osoba wskazana na stanowisko kierownika robót branży mostowej posiada ponad 2 lata łącznego doświadczenia w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownik budowy w zakresie budowy kolejowych obiektów inżynieryjnych w tym posiada ponad 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych lub w metrze, gdyż wskazane doświadczenie Pana S. S. nie potwierdza spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu (poz. 2 wykazu osób); 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.2. pkt. 1 i 2 tabeli SWZ, z uwagi na fakt, że doświadczenie osób przedstawionych przez PORR w poz. 1 i 2 wykazu osób nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 4) art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PORR pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez PORR na wezwanie zamawiającego przed aukcją elektroniczną wyjaśnienia były lakoniczne nie zawierające wiarygodnych dowodów co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez PORR wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty PORR jako zawierającej rażąco niską cenę; 5) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PORR, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych jej składników mających wpływ na cenę całej oferty PORR i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego; 6) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.; dalej: "ustawa ZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania przy jednoczesnym przesunięciu części kosztów ich realizacji do innych asortymentów robót koniecznych do wykonania co jest zakazane zgodnie z pkt. 12.5.2 IDW; 7) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie dokonania wyjaśnień, zaniechania dokonania pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień i uszczegółowienia kalkulacji kwestionowanych przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 30.12.2021 r. pozycji ceny kosztorysowej oferty (istotnych części składowych) złożonej przez PORR oraz zaniechanie wyjaśnienia pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez ww. wykonawcę, a wyszczególnionych w Tabeli 2, które to pozycje wskazują na zastosowanie inżynierii cenowej w ofercie PORR po przeprowadzonej aukcji elektronicznej co doprowadziło do uznania, że przedstawione wyjaśnienia (przed aukcją elektroniczną) oraz ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym PORR, w sytuacji gdy nie spełniały one postawionych przez zamawiającego wymogów merytorycznych w zakresie żądanych wyjaśnień, a treść kosztorysu ofertowego wskazuje na dopuszczenie się przez PORR nieuprawnionej manipulacji cenami jednostkowymi oraz wskazuje co najmniej na to że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z wymaganiami SWZ; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od tego przewidzianego w opisie przedmiotu zamówienia, podczas gdy zgodnie z warunkami postępowania, należało wycenić pełen zakres robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, jak również dokonanie wyceny robót w sposób niezgodny z pkt 15.2.5 SWZ to jest poprzez dokonanie przeniesienia kosztów wykonania jednych pozycji do innych pozycji kosztorysu ofertowego. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 6 lipca 2022 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR i odrzucenia oferty PORR jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji; 4) na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji - nakazanie zamawiającemu wezwanie PORR do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5) na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożenia oferty niezgodnie z treścią SWZ wezwanie PORR do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym w szczególności w kontekście istotnych części zamówienia to jest pozycji kosztorysowych wskazanych w Tabeli 1 do niniejszego odwołania w kontekście ich rażąco niskiej ceny, a ukształtowanych po aukcji oraz pozycji wskazanych w Tabeli 2 do odwołania w kontekście dokonania przeniesienia kosztów wykonania innych pozycji do tych pozycji jak również wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zastosowania technologii zamiennej wykonania robót oraz wpływu tego na treść złożonej oferty w kontekście zgodności z opisem przedmiotu zamówienia; 6) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nieprawidłowo ocenił dokumenty podmiotowe PORR oraz zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę istotnych elementów zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak również została złożona niezgodnie z wymaganiami zamówienia, co spowodowało, że w postępowaniu została wybrana oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zawiera rażąco niską cenę oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyniku natomiast podjętej czynności przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Tym samym, w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu ponownej oceny ofert, odwołujący będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem. W związku z powyższym odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2022 roku wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. na podstawie art. 545 ust. 2 ustawy P.z.p. - o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpatrywania zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie PORR w zakresie wyjaśnień PORR dotyczących rażąco niskiej ceny zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa PORR, 3. na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy P.z.p. - o ograniczenie odwołującemu prawa wglądu do materiału dowodowego obejmującego wyjaśnienia PORR w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa PORR, 4. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od O\odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna - Lider oraz PORR GmbH & Co. KGaA - Partner. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2022 roku wniósł o: 1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7 i 8, 2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, 3. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 1, oddalenie odwołania, 4. przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w dokumentacji Postępowania, dołączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie na okoliczności przywołane w treści pisma oraz wynikające ze stanowiska zaprezentowanego na rozprawie, 5. ograniczenie odwołującemu prawa wglądu do materiału dowodowego znajdującego się w aktach postępowania oraz złożonych przez przystępującego w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w zakresie odnoszącym się do tajemnicy przedsiębiorstwa PORR w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która to tajemnica została skutecznie zastrzeżona na etapie postępowania, tj. w ramach wyjaśnień PORR z dnia 11 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, oraz treści pisma w zakresie oznaczonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p. i wynosi netto: 86 326 040,00 zł, brutto: 106 181 029,20 zł. Dowód: pismo zamawiającego do Prezesa KIO z dnia 21 lipca 2022 roku (w aktach postępowania odwoławczego) Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 22.11.2021 r. o godz. 10:30. Termin składania ofert upłynął w dniu 22.11.2021 r. o godz. 10:00. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę: netto: 86 326 040,00 PLN, brutto: 106 181 029,20 PLN Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Zgodnie z pkt. 8.6.2. SWZ (tabela poz. 1 i 2) zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. odpowiednio dla osoby na stanowisko kierownika budowy oraz kierownika robót branży mostowej (obiekty inżynieryjne). W toku postępowania zamawiający modyfikował treść warunków i ostatecznie ich treść została ustalona w dniu 9 listopada 2021 r. (zmiana nr 3 do SWZ). W pkt 8.6.2. SWZ (poz. 1 tabeli po zmianie) dla osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wskazał osobę, która: „ma co najmniej 5 letnie łączne doświadczenie w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownika budowy lub robót w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - w tym posiadający minimum 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze”. W pkt 8.6.2. SWZ (poz. 2 tabeli po zmianie) dla osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót branży mostowej (obiekty inżynierskie) zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wskazał osobę, która: „ma co najmniej 2 letnie łączne doświadczenie w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownika budowy lub robót w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - w tym posiadający minimum 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze.” Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia w formie JEDZ ograniczając się jednak do ogólnego oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, poprzez wypełnienie jedynie sekcji a. Dowód: specyfikacja warunków zamówienia z modyfikacją z dnia 9 listopada 2021 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W postępowaniu zostały złożone 4 oferty: odwołującego z ceną netto: 102 671 108,95 PLN brutto: 126 285 464,01 PLN, przystępującego z ceną: netto: 108 850 000,00 PLN brutto: 133 885 500,00 PLN, wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o., INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. z ceną netto: 102 642 664,31 PLN brutto: 126 250 477,10 PLN, wykonawcy Nowak-Mosty Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej z ceną netto: 128 787 528,52 PLN brutto: 158 408 660,08 PLN. Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 30 grudnia 2021 roku zamawiający wezwał wykonawcę PORR do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 30 grudnia 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 11 stycznia 2022 roku PORR udzielił żądanych wyjaśnień. Dowody: pisma wykonawcy PORR z dnia 11 stycznia 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 24 stycznia 2022 roku zamawiający zaprosił wykonawców (w tym wykonawcę PORR) do aukcji elektronicznej. Dowód: pisma zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 14 marca 2022 r. zamawiający dokonał wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu, uznając za najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum: INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum). Dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 marca 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 24 marca 2022 r. do Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę PORR odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, - zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. oraz INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW. W wyroku nr 848/22 z dnia 15 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Dowody: odwołanie i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 848/22 (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał PORR do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Dowód: wezwanie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W odpowiedzi na to wezwanie PORR przedstawił wykaz osób na potwierdzenie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. PORR celem wykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.2. poz. 1 i 2 tabeli przedstawił na stanowisko kierownika budowy Pana T. M., a na stanowisko kierownika robót mostowych Pana S. S. Dowód: wykaz osób (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Na potwierdzenie posiadania przez Pana T. M. 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownik budowy/kierownik robót w zakresie budowy/przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych podał następujące realizacje: a) Budowa II linii Metra w Warszawie - II etap realizacji Odcinka Wschodniego Północnego od stacji C18 do stacji C21 (od 11.2019 do chwili obecnej - 24 miesiące) budowa dwóch tuneli b) Budowa II linii metra w Warszawie - I etap realizacji Odcinka WschodniegoPółnocnego od stacji C15 do stacji C18 (od 06.2017 do 07.2019 - 25 miesięcy) - budowa dwóch tuneli c) Budowa przejścia podziemnego pod torami kolejowym linii nr 1 Warszawa Katowice i linii podmiejskiej nr 447 Warszawa Zachodnia - Grodzisk Mazowiecki w ramach zadania pn.: „Budowa parkingów strategicznych „Parkuj i Jedź” (P+R) - II etap”, którego częścią jest inwestycja pn. budowa parkingu strategicznego „Parkuj i Jedź (P+R) „Ursus Niedźwiadek””. (od 07.2012 do 01.2014 - 18 miesięcy) - budowa przejścia podziemnego pod torami. PORR, na potwierdzenie posiadania przez Pana S. S. 2-letniego doświadczenia w ostatnich 10 latach na stanowisku kierownik budowy w zakresie budowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, w tym posiadania ponad 2 lat doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych(minimum jednotorowych) lub w metrze, podał następującą realizację: • Projekt i budowa II Linii Metra od stacji „Rondo Daszyńskiego” do stacji „Dworzec Wileński” w Warszawie - od 07.2012 do 09.2014 na które to zadanie obejmowało: - stacji C15 Dworzec Wileński i przyległych odcinków szlakowych (budowa obejmowała również przebudowę/budowę torowisk- układu tramwajowego na powierzchni), wentylatorni szlakowej V15 i przyległych odcinków szlakowych. Zamawiający w dniu 6 lipca 2022 r. wybrał ofertę PORR jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 6 lipca 2022 roku (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutów określonych w punktach 4-8 (str. 3-4) odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutów odrzuconych, Izba wskazuje, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, termin na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, należy liczyć na podstawie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym odwołanie w innych sprawach niż określone w ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. wnosi się, w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w dniu 24 stycznia 2022 roku zaprosił wykonawców (w tym odwołującego i przystępującego) do aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Brzmienie art. 232 ust. 1 ustawy P.z.p. w praktyce oznacza, iż wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w sposób prawidłowy, są jednocześnie zapraszani do udziału w aukcji, prowadzonej przy użyciu systemu teleinformatycznego wskazanego w treści zaproszenia. Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi warunkami. Za dopuszczalne, a tym samym podlegające dalszej procedurze, uznaje się oferty złożone przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu, a także oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż zamawiający dokonał oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w ustawie P.z.p. oraz dokumentach zamówienia. W rozpoznawanej sprawie zamawiający dokonał takiego badania i oceny złożonych ofert. Wobec oferty przystępującego podjął postępowanie wyjaśniające w zakresie zaoferowanej ceny, w tym w zakresie cen poszczególnych pozycji kosztorysu. Przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia w dniu 11 stycznia 2022 roku. W dniu 24 stycznia 2022 roku, tj. w dniu zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej, powziął on wiadomość, że zamawiający zakończył czynność badania i oceny ofert. Powinien zatem podjąć działania w zakresie ustalenia, czy dokonane przez zamawiającego czynności były prawidłowe i - ewentualnie - zakwestionować je w drodze wniesionego odwołania. Należy założyć, że odwołujący, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, winien wykazywać zainteresowanie i aktywność na każdym etapie postępowania oraz - jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych - znać procedurę udzielania zamówień publicznych i dokładać należytej staranności w każdym przypadku, w którym możliwe jest powzięcie wiadomości o czynnościach zamawiającego, które mogą stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Konkludując, stwierdzić należy, że bieg terminu na zakwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., rozpoczął się w dniu 24 stycznia 2022 roku i pozostawał otwarty przez kolejne dziesięć dni. Podniesienie zarzutów wobec tego zaniechania dopiero w dniu 18 lipca 2022 roku należy uznać za spóźnione i same zarzuty - za podlegające odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. Odnosząc się do pozostałych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje: Istota sporu polega na interpretacji warunków udziału w postępowaniu sformułowanych wobec osób zdolnych do wykonania zamówienia, tj. - odpowiednio - dla osoby przewidzianej na stanowisko kierownika budowy oraz kierownika robót branży mostowej (obiekty inżynieryjne). Rozstrzygnięcie zarzutów wymaga zatem dokonania analizy treści postawionych w tym zakresie warunków Zgodnie z pkt 8.6.2. SWZ, poz. 1, zamawiający oczekiwał, aby wykonawca na stanowisko kierownika budowy wskazał osobę, która: „ma co najmniej 5 letnie łączne doświadczenie w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownika budowy lub robót w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - w tym posiadający minimum 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze”. W pkt 8.6.2. SWZ, poz. 2, dla osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót branży mostowej (obiekty inżynierskie) zamawiający oczekiwał, aby wykonawca wskazał osobę, która: „ma co najmniej 2 letnie łączne doświadczenie w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert na stanowisku kierownika budowy lub robót w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - w tym posiadający minimum 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze”. Argumentacja odwołującego opierała się na wykazywaniu, że wskazane przez przystępującego osoby nie posiadają wymaganego doświadczenia, ponieważ definicja kolejowych obiektów inżynieryjnych nie odnosi się w żaden sposób do tuneli metra, innymi słowy - tunele metra nie są kolejowymi obiektami inżynieryjnymi. Odwołujący powołał się na rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. nr 151 poz. 987 ze zm. - dalej „rozporządzenie kolejowe”). Zgodnie z § 48 rozporządzenia kolejowego: „Do kolejowych obiektów inżynieryjnych, zwanych dalej "obiektami inżynieryjnymi", zalicza się: mosty, wiadukty, przepusty, ściany oporowe, tunele liniowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych”. Z kolei, zgodnie z § 1 ust. 4 rozporządzenia kolejowego, warunki techniczne jakim powinny odpowiadać linie metra, określają przepisy szczególne. Odwołujący wskazał na § 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U nr 144, poz. 859), stosownie do którego mosty, wiadukty i estakady metra powinny spełniać wymagania dla kolejowych obiektów inżynieryjnych określone w przepisach rozporządzenia kolejowego, wywodząc na tej podstawie, że rozporządzenia kolejowego nie stosuje się do tuneli metra. Odwołujący przywołał również treść Warunków technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych, ustalonych uchwałą nr 340 Zarządu PKP PLK z dnia 8 grudnia 2004 roku, zgodnie z którymi kolejowy obiekt inżynieryjny to budowla, wydzielona jako osobny środek trwały, należąca do jednego z wymienionych niżej rodzajów: most, wiadukt, przejście pod torami, przepust, tunel liniowy, kładka dla pieszych, ściana oporowa. W ocenie Izby stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwoływanie się do wskazanych wyżej aktów prawnych jest niezasadne, a to z tego względu, że zamawiający sformułował treść warunku w taki sposób, który wskazuje, jakie doświadczenie zamawiający uznaje za adekwatne do przedmiotu zamówienia. Ocena, czy wykonawca spełnia postawiony warunek winna zatem polegać na interpretacji treści tego warunku. Należy przy tym zaznaczyć, że w warunkach tych znajduje się wyłącznie jedno odesłanie do aktu prawnego - ustawy - Prawo budowlane - w zakresie definicji sformułowania „kolejowe obiekty inżynieryjne”. Analiza treści warunku wykazuje, iż zamawiający za doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane, uznaje także doświadczenie nabyte przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych) lub w metrze. Za taką interpretacją przemawia zastosowanie w opisie warunku sformułowania „w tym” przy opisie tej części doświadczenia, która odnosiła się kolejowych obiektów tunelowych i metra. Ponadto użycie takiej konstrukcji składniowej oznacza, że zamawiający uznawał doświadczenie nabyte w kolejowych obiektach tunelowych i w metrze za swego rodzaju kwalifikowaną część doświadczenia w zakresie budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych. W tym miejscu wskazać trzeba, że zamawiający jest uprawniony do formułowania własnych definicji, określeń czy wymogów, które będą obowiązywać w danym, konkretnym postępowaniu, o ile wynikają one z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie musi przy tym opierać się stricte na formułach zawartych w innych aktach prawnych, o ile nie są to formuły bezwzględnie obowiązujące. W rozpoznawanym przypadku zamawiający określił treść warunku w sposób, jaki uznał za adekwatny do przedmiotu zamówienia i odpowiadający jego potrzebom. Treść ta nie została przez wykonawców zakwestionowana w terminie przewidzianym ustawą, zatem stała się ważna i skuteczna wobec wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Z powyższego wynika, że skoro zamawiający uznał doświadczenie przy kolejowych obiektach tunelowych lub w metrze za bardziej wyspecjalizowaną formę doświadczenia, to wykonawcy mogli wykazać posiadanie tej właśnie formy w ogólnym wymaganym wymiarze posiadanego doświadczenia, tj. - odpowiednio - 5 lat i 2 lata w ostatnich 10 latach. Wskazać należy, że w sytuacji, w której posiadanie jakiejś cechy jest wymagane w mniejszym stopniu, tym bardziej dopuszczalne jest posiadanie jej w stopniu większym. Jeżeli zamawiający wymagał krótszego doświadczenia przy realizacji kolejowych obiektów tunelowych lub w metrze, to tym bardziej powinien zaakceptować i uznać doświadczenie w tym zakresie posiadane w okresie dłuższym. Skoro zatem przystępujący wykazał doświadczenie Pana T. M. i Pana S. S. nabyte podczas realizacji II linii metra w Warszawie, to doświadczenie to - stosownie do treści warunku udziału w postępowaniu - odpowiada treści warunku odnoszącego się do wymaganego ogólnego wymiaru doświadczenia nabytego przy budowie lub przebudowie kolejowych obiektów inżynieryjnych (5 i 2 lata), jak i dwóch lat przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze. Izba nie uwzględniła zarzutu odnoszącego się do okresu posiadanego przez Pana T. M. doświadczenia na stanowisku kierownika robót, wskazanego przez PORR w treści wykazu osób. Zarzut ten nie został przez odwołującego w żaden sposób rozwinięty ani uzasadniony zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia br. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz. 2437). Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy P.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 16 …

…Sygn. akt KIO 164/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę: Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul. Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Zakopane (Kościuszki 13, 34-500 Zakopane), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul. Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 164/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Miasto Zakopane, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” o nazwie: »Budowa Centrum Komunikacyjnego w Zakopanem«”, znak BZP.271.69.2019, Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 210-513633; Ogłoszenie nr 638607-N-2019 z dnia 2019-12-24 r. Odwołujący - Arkadis Sp. z o.o. S1 Sp.k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp - wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert; II. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg«”, w okresie od dnia 29.11.2017 r. do dnia 2.01.2019 r., realizowanym przez wykonawcę EUROINWEST R. M. na rzecz Gminy Bobowa; III. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km 35+730 na potoku Zelina oraz w miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok", w okresie od dnia 17.03.2017 r. do dnia 18.12.2018 r., realizowanym przez wykonawcę ABE CONSULTING S.c. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie; IV. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla polegająca na budowie mostu na potoku Kłopotnica w km 21+385 wraz z dojazdami i przebudowie oraz budowie niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia 14.11.2019 r., realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; V. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla w km 22+617,45 do 22+745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i niezbędną infrastrukturą w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia 14.11.2019 r., realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; VI. art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru S. C. legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 usług nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego na potrzeby kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”; VII. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - pomimo, że cena oferty GEOART była rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami. VIII. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.132. SIWZ), podczas gdy w Wykazie osób wykonawca GEO-ART wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji; IX. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania, podczas gdy podmiot ten w wyniku zamierzonego działania - dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.1.3.2. SIWZ) wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu; X. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie składania ofert, podczas gdy wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia; XI. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia procesu badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, 3. wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania, 4. odrzucenia oferty wykonawcy GEOART, 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Wykonawca wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy, tj. osoby - Koordynatora nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej” (dalej jako „Doświadczenie personelu wykonawcy'), mimo że Odwołujący w toku postępowania wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru legitymującym się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu 3 nadzorów spełniających warunki określone przez Zamawiającego i w związku z tym powinien uzyskać maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium (30 pkt). Następnie Zamawiający — na skutek przyznania ofercie Odwołującego nieprawidłowej liczby punktów ww. kryterium oceny ofert dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART Geodezja i Budownictwo J. P., ul. Rynek 38, 34-470 Czarny Dunajec (dalej jako „GEOART'). Tymczasem w rzeczywistości to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w postępowaniu. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej, która zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zaniechał należytej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę oraz ich weryfikacji. Niezależnie od tego Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia nieprawdziwych informacji, jak również zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy GEOART, mimo że treść jego oferty została zmodyfikowania po terminie składania ofert, na co wskazuje sprzeczność jej treści z treścią wyjaśnień w zakresie ceny oferty, oraz - jak wynika to z wyjaśnień - zamówienia realizowane będzie z udziałem podwykonawców, a wykonawca GEOART - w ofercie oraz w JEDZ — zapewnił o samodzielnej realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający rzetelnie ocenił ofertę Odwołującego, w tym prawidłowo zbadał dokumenty złożone przez niego dla potwierdzenia dysponowania Koordynatorem nadzoru legitymującym się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu 3 nadzorów spełniających warunki określone w SIWZ oraz treść wyjaśnień wykonawcy GEOART w zakresie ceny oferty, Zamawiający przyznałby Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, zaś ofertę wykonawcy GEOART odrzuciłby w związku z rażąco niską ceną. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Odwołujący miałby szansę prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Brak uzyskania powyższych - stanowi jego szkodę. W uzasadnieniu wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (...) 3. W pkt 23.2 SIWZ Zamawiający określił kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” z wagą 30 pkt. Zamawiający opisał kryterium w następujący sposób: „Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz, oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej. Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami wykazującymi jego należyte sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca otrzyma 10 punktów, maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów. Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w nim "mienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru, uzyska w tym kryterium 0 punktów. UWAGA!!! Zamawiający informuje ze wykazane przez wykonawcę doświadczenie pesonelu osoby posiadającej uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej (musi dotyczyć osoby Koordynatora nadzoru jaką wykonawca wykazuje na spełnienie warunku opisanego w pkt-12.1.32siwz”. 4. W pkt 13.5. SIWZ Zamawiający określił jakie dokumenty należy złożyć w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”: „W celu uzyskania punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: Doświadczenie personelu wykonawcy tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z dowodami (np. referencje) potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do siwz. Niezałączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów potwierdzających należyte świadczenie wykazanych usług skutkować będzie nieprzyznaniem wykonawcy punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonawcy”. 5. Dnia 2.12.2019 r. oferty w postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy GEOART oraz Odwołujący. Wartość oferty GEOART wynosiła 375.150,00 zł brutto, zaś wartość oferty Odwołującego 733.262,32 zł brutto. Wykonawca GEOART i Odwołujący zaoferowali analogiczne warunki w zakresie pozostałych kryteriach oceny ofert (30 dniowy termin płatności, dysponowanie Koordynatorem nadzoru posiadającym doświadczenie wymagane przez Zamawiającego przy wykonaniu 3 usług nadzoru). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 1 mln zł brutto. 6. Odwołujący załączył do oferty - w celu uzyskania punków w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” — dokumenty wymagane w pkt 13.2. SIWZ, tj. wykaz usług, gdzie doświadczenie zdobył Koordynator nadzoru S. C. oraz referencje potwierdzające, że osoba ta świadczyła usługę nadzoru inwestorskiego przy tych zadaniach. Wykazane doświadczenie S. C. jako Koordynatora nadzoru dla zadania: 1. pn. Utworzenie Tuchowskiej Strefy Aktywności na terenach poprzemysłowych w m.Tuchów - budowa dróg publicznych (....) Zamawiający: Gmina Tuchów; Wykonawca usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.; 2. pn. Strefa Aktywności w m. Siedliska, Gmina Bobowa - budowa dróg; (...) Zamawiający: Gmina Bobowa; Wykonawca usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C. 3. pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem (została wykonana przebudowa obiektów wraz z dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w Czchów w ciągu DK 75 w km 215+730 na potoku Zelina oraz w miejscowości Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok; (.) Zamawiaj ący: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Autostrad odział w Krakowie; Wykonawca usługi nadzoru: ABE CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.; 4. pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla w km 22+617,45 do 224745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (.) Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi nadzoru AB CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.. 5. pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla (...) polegająca na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (...) Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi nadzoru AB CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.. Odwołujący wraz z wykazem złożył referencje od podmiotów EUROINWEST R. M. (pismo z dnia 22.11.2019 r.) oraz ABE CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) i AB CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) w których potwierdzono, że S. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego na ww. kontraktach. 7. Pismem z dnia 15.01.2020 r. (doręczonym Odwołującemu w wiadomości e-mail z dnia 16.01.2020 r.) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART (łącznie 70 pkt w kryteriach oceny ofert). Oferta Odwołującego uplasowała się na 2 miejscu (łącznie 50,69 pkt). Co istotne Odwołujący uzyskał jedynie 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Dwie oferty zostały odrzucone. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w przypadku oferty Odwołującego - przyznał jej tylko 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” - bowiem tylko doświadczenie zdobyte przez S. C. przy realizacji usługi pn. „Utworzenie Tuchowskiej Strefy Aktywności Gospodarczej na terenach poprzemysłowych w m. Tuchów - budowa dróg publicznych” odpowiadało warunkom określonym w pkt 23.2. SIWZ. 8. Co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji usługi pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg«” Zamawiający wskazał, że z treści ogłoszenia o zamówieniu nr 609484-N-2017 z dnia 31.10.2017 r. opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych wynika, że nadzór inwestorski dotyczył nadzoru nad budową drogi wewnętrznej a nie drogi publicznej, jak wymagano w pkt 23.2. SIWZ. Zamawiający przytoczył fragment ww. ogłoszenia (.). 9. Z kolei co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji pozostałych wskazanych usług Zamawiający zbiorczo wskazał, że pełnienie tam nadzoru inwestorskiego dotyczyło obiektów mostowych, które nie stanowią „w rozumieniu technicznym ustanawianego wymogu drogi publicznej i przepisów ustawy”. Zamawiający podniósł, że w pkt 12.1.3.1 a) SIWZ dokonał rozróżnienia obiektów przywołując stosowany akt prawny: „a) Przez węzeł, obiekt mostowy„ miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: Obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 2068 ze zm.) 10. Zamawiający w toku postępowanie nie wzywał Odwołującego - w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - do złożenia wyjaśnień w zakresie powołanego doświadczenia S. C.. 11. Dnia 13 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy GEOART wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie kalkulacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, żądając w tym zakresie wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na ich poparcie. Zamawiający żądał wskazania następujących informacji: „Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności dotyczyć takich elementów jak: Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2. Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3. Na jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pani dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4. Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5. Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6. Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?”. 12. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca GEOART w piśmie z 17 grudnia 2019 przedstawił lakoniczne wyjaśnienia, poparte jedynie oświadczeniami prywatnymi, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie zawierające odpowiedzi na wszystkie z pytań zadanych przez Zamawiającego. Mimo tych okoliczności, Zamawiający uznał, że cena oferta GEOART nie jest rażąco niska. I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. 1) przy realizacji zadania pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »»Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg««” przez wykonawcę EUROINWEST R. M. na rzecz Gminy Bobowa. Odwołujący załączył do oferty poświadczenie podmiotu EUROINWEST R. M. z dnia 22.11.2019 r., w którym wskazano, że S. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej, mostowej oraz sanitarnej, przy realizacji w systemie „projektuj i zabuduj” ww. kontraktu. Zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. Dla potwierdzenia powyższej okoliczności Odwołujący przedstawił fragment dokumentacji ww. zdania, tj. Programu Funkcjonalno - Użytkowego, gdzie wprost wskazano, że przedmiotem robót była droga gminna: „1.2. Charakterystyczne parametry określające zakres robót budowalnych. Zakres zamówienia obejmuje: 1. Opracowanie dokumentacji projektowej branży drogowej oraz branż towarzyszących (uzbrojenie terenu w infrastrukturę techniczną, likwidacja kolizji) wraz ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarami robót w oparciu o niniejsze PFU, 2. Uzyskanie wszelkich wymaganych prawem uzgodnień i decyzji pozwalających wykonać prace budowlane w oparciu o obowiązujące przepisy, 3. Utrzymanie drogi gminnej dojazdowej na terenie 'budowy w stanie niepogorszonym i zapewniającym bezpieczny ruch pojazdów do daty przejęcia terenu budowy przez zamawiającego, 4. Zapewnienie ciągłości ruchu drogowego i pieszego na czas prowadzenia robót (organizacja na czas robót projekt, wykonanie, utrzymanie i likwidacja), 5. Wykonanie pozostałych robót budowalnych określonych w dokumentacji projektowej wykonanej przez wykonawcę i zaakceptowanej przez zamawiającego: a) Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, b) Roboty ziemne (korytowanie pod konstrukcję jezdni, chodników, wykopy pod likwidacje sieci, wykopy pod projektowane uzbrojenie terenu), c) Budowa drogi gminnej na terenie Strefy Aktywności Gospodarczej z placem do zawracania zlokalizowanym na końcu drogi (nazywana dalej „droga gminna SAG”), d) Budowa skrzyżowania z drogą gminną (była droga wojewódzka 981), e) Budowa prawostronnego chodnika oraz lewostronnego bezpiecznika na całej długości przedmiotowego odcinaka drogi gminnej SAGA, f) Budowa zjazdów publicznych, g) Budowa kanalizacji deszczowej z odprowadzeniem wód opadowych do odbiornika, h) Budowa przepustu drogowego pod koroną drogi gminnej SAG, i) Przebudowa lub remont istniejącego systemu odwodnienia — rowu otwartego. Wskazał, że w myśl art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2068) - droga gminna jest drogą publiczną: Art. 2.1. Drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na następujące kategorie: 1) drogi krajowe; 2) drogi wojewódzkie; 3) drogi powiatowe; 4) drogi gminne. 2) przy realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów (...): - zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt 2 ustawy): Art. 4. Użyte w ustawie określenia oznaczają: 3) droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym; Ponadto w przepisach tych obiekt mostowy definiuje się jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi (art. 4 pkt 13 ustawy): „13) obiekt mostowy - budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową, w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę;”. Również w orzecznictwie przyjmuje się, że most jest częścią drogi publicznej: Wyrok NSA z dnia 11.12.2018 r., sygn. akt II OSK 498/18: „Prawidłowo Sąd I instancji uznał, że "wiadukt” jako obiekt mostowy (pkt 13 art. 4 ustawy o drogach publicznych) jest drogowym obiektem inżynierskim (pkt 12), wobec czego stanowi część drogi (pkt 2). Wiadukt znajduje się wprawdzie nad linią kolejową włożoną na działce nr (...) której użytkownikiem wieczystym jest S.A., to jednak Sąd I instancji prawidłowo podzielił stanowisko organu, że leży on w ciągu wspomnianej drogi wewnętrznej, Płożonej na działkach nr pozostającej bezspornie w zarządzie Gminy K., z czym wiąże się obowiązek jego utrzymania. Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21.09.2016 r., sygn. akt II SA/Gd 361/16: „Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 460) użyte w ustawie określenie "droga” oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym Natomiast w myśl art 4 pkt 13 tej ustawy określenie "obiekt mostowy” oznacza budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego łub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową, w most, wiadukt, estakadę, kładkę. Z powyższych przepisów wynika zatem, że most jest częścią drogi publicznej i stanowi budowlę. Wyrok WSA w Warszawie z dnia 24.04.2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2001/07: Wiadukt jako drogowy obiekt inżynierski (art. 4 pkt 11 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o diwach publicznych - Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) mieści się pod pojęciem drogi, której definicja zawarta jest w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Zatem - mając na względzie, że droga w świetle przepisów ustawy o drogach publicznych obejmuje również obiekty inżynierskiej - nie może być wątpliwości, że wykonanie robót budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km 35+730 na potoku Zelina oraz w miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. Niezależnie od powyższego ww. zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej znajduje potwierdzenie w dotyczącej go dokumentacji. Wskazał na fragmenty dokumentacji zadania: Roboty drogowe: Roboty drogowe winny być tylko w sprzyjających warunkach atmosferycznych. Przy prowadzeniu robót nie dopuszczać do powstania szkód w przyległych obiektach (.); Grubość nawierzchni na obiekcie nie może przekraczać.. cm (.) 3) przy realizacji zadania pn.. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice — Nowy Żmiqród — Dukla (.) Zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt 2 ustawy): 4) przy realizacji zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla (.): Powołał się na okoliczności i przepisy prawa jak powyżej. W konsekwencji nieprzyznanie przez Zamawiającego ofercie Odwołującego 10 punktów w odniesieniu do każdego z zadań w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” w związku z doświadczeniem S. C. stanowiło (zdaniem wykonawcy) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, a wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty najkorzystniejszej zw. z art. 2 pkt 5 Pzp także dokonany został z naruszeniem ustawy Pzp, albowiem oferta wykonawcy powinna uzyskać 70,69. II. Naruszenie 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty - dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru S. C. legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu na potrzeby kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”: Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Tymczasem jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - Zamawiający miał szereg wątpliwości co do treści dokumentów złożonych przez Odwołującego w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Zamawiający w szczególności mógł w toku postępowania wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do tego czy: doświadczenie S. C. w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w ramach wskazanych zadań dotyczyło przebudowy lub rozbudowy drogi publicznej czy drogi wewnętrznej -odpowiadało wymogom określonym w pkt 23.2. SIWZ. III. Naruszenie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - cena oferty była rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami. 1. Wyjaśnienia nie uwzględniają wymagań treści opisu przedmiotu zamówienia oraz są dowodem na okoliczność, że cena wykonawcy jest rażąco niska, a nawet — poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia. Brak uwzględniania kosztów: 1) dojazdu inspektorów nadzoru - za wyjątkiem jednego inspektora dojeżdżającego z Czarnego Dunajca. W zakresie kosztów transport — z kalkulacji indywidualnej kosztów załączonej do wyjaśnień GEOART wynika, że w wycenie uwzględniono jedynie koszt transportu jednego inspektora nadzoru dojeżdżającego z Czarnego Dunajca (prawdopodobnie chodzi o inspektora koordynatora, mającego bezwzględny obowiązek codziennego stawiania się na budowie). Natomiast wycena nie uwzględnia kosztów dojazdu pozostałych inspektorów nadzoru, w tym inspektorów branżowych, których oferty zostały załączone do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, prowadzących własną działalność gospodarczą poza miejscowością Czarny Dunajec: p. J. J. (inspektor nadzoru w branży instalacyjnej - adres siedziby: Czerwienne (.); p. S. J. (inspektor branży telekomunikacyjnej - adres siedziby: Nowy Sącz; p. P. S. (inspektor nadzoru branży elektrycznej - adres siedziby: Bukowina Tatrzańska. Ponadto — nie wyjaśniono kosztów dojazdu pozostałych inspektorów wskazanych w Wykazie osób, w tym p. A. W. (inspektor nadzoru proces przygotowania dokumentacji projektowej - architekt). 2) wykonania (uczestniczenia) w przeglądach gwarancyjnych w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane. Z § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy wynika, że do zakresu obowiązków Wykonawcy należy udział w odbiorach w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane. Ponadto zgodnie z wzorem umowy: wynagrodzenie Inspektora obejmuje również obejmuje również wynagrodzenie za wykonanie czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie odbiorów pogwarancyjnych (§ 5 ust. 9 pkt 4); do zakresu obowiązków inspektora nadzoru należy udział w czynnościach odbioru gwarancyjnego i pogwarancyjnego (§ 1 ust. 6 pkt 12). Powyższe oznacza, że usługa nadzoru powinna trwać do 28.06.2027r. T60miesięcy okres gwarancji i rękojmi zadeklarowany przez Wykonawcę robót budowlanych; Dowód: informacja z otwarcia ofert na Wykonawcę robót budowanych — pismo z dnia 17.08.2019r. oraz informacja z wyboru najkorzystniejszej oferty na Wykonawcę robót budowanych — pismo z dnia 03.09.2019r., w związku z postanowieniami SIWZ na wykonanie robót budowlanych ust. 8 w zw. z rozdz. 3 ust. 3.2 pkt 1 dot. projektowania i pkt. 2 dot. wykonania robót budowlanych - w posiadaniu Zamawiającego. Wykonawca GEOART powinien uwzględnić w wycenie koszt wykonania czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie odbiorów pogwarancyjnych. Tymczasem - koszty te nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny GEOART. 3. Z wyjaśnień oraz kalkulacji indywidualnej kosztów wykonawcy GEOART nie wynika w żaden sposób, ze wykonawca GEOART uwzględnił w wycenie koszty pośrednie, obejmujące szereg kosztów, które wykonawca powinien uwzględnić w ofercie, w tym: koszt przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium; koszt zastępstw urlopowych; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów ogólnych działalności firmy; kosztów wynajęcia i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt podatków i opłat; i innych podobnych kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Stawka 30 zł za godzinę pracy brutto - jest niewiarygodna w odniesieniu do inspektorów branżowych, którzy zgodnie z § 3 ust. 7 wzoru umowy stawiają się w miarę potrzeby codziennie na terenie budowy oraz dodatkowo na wezwanie zamawiającego. Wskazana stawka nosi znamiona sztucznej, dostosowanej do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Należy uwzględnić, że w przypadku inspektorów branżowych, w przypadku których nie określono bezwzględnego obowiązku codziennego stawiennictwa na terenie budowy stawka za godzinę powinna być znacząco wyższa, np. wynosząca 150-200 zł za godzinę pracy. 5. Wykonawca przedstawił wraz z wyjaśnieniami niewiarygodne dowody: Załączył do wyjaśnień jedynie oświadczenia prywatne, które nie stanowią dowodów rzetelnej kalkulacji ceny oferty wykonawcy GEOART. Zatem w niniejszej sytuacji - Zamawiający nie ocenił wiarygodności złożonych wyjaśnień, gdyż oświadczenia członków rodziny Wykonawcy, czy też współpracowników — są niewiarygodnymi dowodami. W niniejszej sytuacji - jedyne „dowody” jakie przedłożono to oświadczenia prywatne, które nie powinny stanowić podstawy do uznania wartości z oferty za wiarygodne i możliwe do wykonania zgodnie z SIWZ. 2. Całokształt wyjaśnień może wskazywać, że GEOART dopasowywał wyjaśnienie i kalkulację do zaoferowanej ceny. Należy wskazać, że cena oferty powinna być skutkiem szczegółowej analizy wymagań OPZ ( tymczasem w wyjaśnieniach GEOART w szczególności wątpliwości budzić mogą „okrągłe” kwoty wskazane jako koszty pracy poszczególnych inspektorów — w ocenie Odwołującego przy rzetelnej kalkulacji nie jest to możliwe z uwagi na znaczną liczbę inspektorów i wielość czynników mających wpływ na cenę). Złożone wyjaśnienia są nieprzekonywujące, brak jest szczegółowej kalkulacji kosztów pracy, w tym założonego wymiaru czasu pracy poszczególnych inspektorów. Wyjaśnienia maja charakter zdawkowy i nie są wystarczające w zakresie wyjaśnienia m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia (przy cenie oferty niższej o ok. 70% od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający - w szczególności w protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 23 grudnia 2019 r. - nie przedstawił szczegółowych powodów uznania złożonych wyjaśnień za wystarczające, jak również uznania, że załączone dowody potwierdzają, że oferta wykonawcy GEOART nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę. IV. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART - niewykazaniem spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej — dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt 12.1.3.2. SIWZ), podczas gdy w Wykazie osób wykonawca GEOART wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji (pkt 12.1.3.2. SIWZ), czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu: • Wykonawca GEOART w Wykazie osób wskazał, że będzie dysponował osobami - inspektorami nadzoru m.in.: J. P., J. J., P. S. oraz S. J. - na podstawie „umów”. Tymczasem z wyjaśnień wykonawcy GEOART z dnia 17.12.2019 r. w zakresie ceny oferty wynika, że osoby co do których wskazał w Wykazie osób jako „umowę” podstawę dysponowania — częściowo pozostają w jego dyspozycji na podstawie „zatrudnienia”, a zatem umów o pracę (J. P.), a częściowo są podwykonawcami (J. J., P. S. oraz S. J.). Wynika to z fragmentów, gdzie wykonawca GEOART wskazał, że J. P. jest „zatrudniony” u wykonawcy, zaś „inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”. W związku z powyższym - z wyjaśnień ceny oferty wynika - że wykonawca GEOART nie będzie dysponował osobami - inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J. — na podstawie „umów", jak zostało to wskazane w Wykazie osób. Osoby te nie są zatrudnione przez wykonawcę GEOART (tak jak jest to w przypadku Józefa Polaczka). W takiej sytuacji osoby te mogłyby ewentualnie pozostawać w dyspozycji wykonawcy GEOART jako podwykonawcy. Jednak wykonawca GEOART nie może tymi osobami dysponować w ramach podwykonawstwa, bowiem jak wynika z jego oferty oraz JEDZ — założył on osobistą realizację zamówienia. W związku z powyższym - mając na uwadze treść Wykazu osób - wykonawca GEOART nie wykazał, że będzie dysponował osobami — inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J. — na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Treść Wykazu osób nie odpowiada rzeczywistości. Oznacza to, że wykonawca GEOART nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 12.1.3.2. SIWZ. W takiej sytuacji zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GEOART stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 2. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy GEOART do złożenia wyjaśnień co do treści Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, mimo istnienia opisanych wyżej wątpliwości (wskazanie w Wykazie osób, że wykonawca GEOART będzie dysponował osobami: J. P., J. J., P. S. oraz S. J. na podstawie „umów” oraz wskazanie w wyjaśnieniach ceny oferty z dnia 17.12.2019 r., że J. P. jest zatrudnionym pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby J. J., S. J. oraz P. S. będą podwykonawcami wykonawcy GEOART). 3. Przedstawienie w Wykazie osób informacji, że wykonawca GEOART dysponuje osobami J. P., J. J., P. S. oraz S. J. na podstawie „umów” — podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty z dnia 17.12.2019 r. wynika, że J. P. jest pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES będą podwykonawcami wykonawcy GEOART stanowiło przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Mając na uwadze charakter tych informacji (informacje przedstawiane są świadomie przez profesjonalnego wykonawcę, w celu wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że w na potrzeby realizacji zamówienia dysponuje osobami na konkretnej podstawie „umowie”, o konkretnych, wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach) uzasadniony jest również wniosek, że wykonawca przedstawił te informacje w wyniku zamierzonego działania, a celem działania wykonawcy GEOART było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.1.3.2. SIWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę GEOART z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie przedmiotowego przepisu. Ewentualnie, w razie uznania, że wykonawca GEOART przedstawił w toku postępowania nieprawdziwe informacje nie w wyniku zamierzonego działania, lecz w wyniku lekkomyślności — zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podanie przez wykonawcę GEOART nieprawdziwych informacji miało wpływ na działania podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem przyczyniło się do uznania przez Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. V. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie składania ofert, podczas gdy wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, wbrew pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia: Wykonawca GEOART oświadczył w ofercie, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy realizacji części zamówienia. Analogiczne oświadczenie wykonawca GEOART powtórzył w JEDZ. Tymczasem w z treści wyjaśnień w zakresie ceny oferty z dnia 17.12.2019 r. złożonych przez wykonawcę GEOART w toku postępowania wynika, że dokonał on zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa i obecnie zamierza realizować zamówienie przy udziale podwykonawców. Zwrócił uwagę, że współpraca między wykonawcą GEOART a inspektorami branżowymi oparta jest na „zleceniach i ofertach”. Wykonawca GEOART załączył do wyjaśnień ceny oferty - jako dowody - oferty od inspektorów branżowych, które wystawili oni jako niezależni przedsiębiorcy: - oferta przedsiębiorcy Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., Czerwienne 282a, 34407 Ciche, NIP 735 214 56 23 z dnia 30.11.2019 r., na usług sprawowania nadzoru w trakcie wykonywania dokumentacji projektowej, jak również w trakcie realizacji prac budowlanych, za kwotę 32 500,00 zł brutto; - oferta przedsiębiorcy ElektroTel S. J., ul. Lachów Sądeckich 26c, 33-300 Nowy Sącz, NIP 734 164 38 20 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usług — pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w Zakopanem”, za kwotę 18 500,00 zł brutto; - oferta przedsiębiorcy P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES, ul. Leśna 15, 34-530 Bukowina Tatrzańska, NIP 736 128 22 42 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usługi sprawowanie funkcji inspektora nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w Zakopanem”, za kwotę 23 500,00 zł brutto. Oznacza to, że wykonawca GEOART w ramach wyjaśnień — przedstawiając oferty od ww. niezależnych przedsiębiorców oraz wskazując, że „inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami” dokonał w istocie zmiany pierwotnego oświadczenia złożonego w ofercie (że będzie realizował zamówienia w udziałem podwykonawców). Obecnie wykonawca GEOART ofertuje wykonanie zamówienia przy uczestnictwie podwykonawców niezależnych przedsiębiorców Usługi Projektowo — Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES. stoi to w sprzeczności z treścią przytoczonego wcześniej fragmentu oferty wykonawcy, jak również oświadczenia zawartego w JEDZ. Zatem oferta wykonawcy GEOART powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że jest ona niezgodna z ustawą. Wykonawca — wbrew ustanowionemu w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp zakazowi zmiany oferty po terminie składania ofert - w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART w takich okolicznościach stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że dokonana ocena ofert i podjęte czynności są zgodne z ustawą Pzp i wskazał na następujące okoliczności odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu • Doświadczenie Odwołującego. Stosownie do postanowień SIWZ, Zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty Wykaz, oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia Koordynatora stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 5 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert przez Koordynatora nadzoru, usług nadzoru nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i wykonanymi na jej podstawie robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej. Wykazane w p. 3,4,5 oferty obiekty mostowe nie stanowiły w rozumieniu technicznym ustanawianego Kryterium i przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018r. poz.2068) drogi publicznej, tym samym nadzór inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów. Wykazana w p.2 oferty droga miała status drogi wewnętrznej, co wynika ze złożonych dokumentów. Nie była więc droga publiczną w rozumieniu ustanawianego kryterium i obowiązujących przepisów ustawy o drogach publicznych, a tym samym nadzór inwestorski nad jej realizacją nie mógł spowodować przyznania dodatkowych punktów. Rozróżnienie obiektów stanowiących podstawę przyznania kryteriów Zamawiający zawarł w p. 12.1.3.1 a) SIWZ przywołując stosowny akt prawny: „a) Przez drogę, węzeł, obiekt mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r, poz. 2068 ze zm.)”. Podkreślił, że celem działań Zamawiającego było przyznanie dodatkowych punktów za dodatkowe działania inspektora - koordynatora, dla którego Zamawiającym żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności drogowej. To Zamawiający posiadając do tego uprawnienie i ustanawiając dodatkowe kryterium decyduje o wyznaczeniu jego granic, podlegających dodatkowemu punktowaniu. Ustanowienie dodatkowego kryterium, które nie posiadałoby ograniczeń, nie miałoby sensu. To samo odniesienie dotyczy do późniejszych jego dowolnych interpretacji. Gdyby Zamawiający dopuszczał do dodatkowego punktowania obiekty inżynierskie związane z drogą, a wymagające posiadania specjalistycznych uprawnień do ich nadzorowania — to określiłby je w SIWZ. Należy nadmienić, że w przypadku takich osób legitymujących się podwójnymi uprawnieniami mógłby narazić się na zarzut nadmiernego ograniczenia konkurencji wśród osób legitymujących się tylko uprawnieniami drogowymi. • Rażąco niska cena w ofercie GeoArt. Zamawiający zgodnie z ustawą prawo Zamówień Publicznych przeprowadził postępowanie, czy cena usługi podana przez konkurującą w postępowaniu firmę „Geoart” J. P. nie nosiła znamion rażąco niskiej. W związku z tym skierował do tej finny wniosek o złożenie wyjaśnień. Zakres pytań brzmiał: 1) Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2) Jak długo pracuje Pan w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3) Na jakich zasadach będzie Pan zatrudniał inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pan dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4) Czy w Pana kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5) Czy w ofercie brał pan uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6) Czy w ofercie uwzględnił Pan wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?” Oferent udzielił odpowiedzi, znajdującej się w aktach sprawy. Zamawiający po wnikliwej analizie załączonego pisma uznał za uzasadnioną argumentację w nim zwartą i tym samym za możliwe wykonanie usługi za kwotę zaprezentowaną przez Oferenta. Uznając ofertę Zamawiający kierował się zasadą celowego i oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi oraz faktem, że podobny poziom cen reprezentowała także druga z czterech ofert ze sobą konkurujących. Zamawiający korzystał z usług Oferenta przy innych realizacjach i ocenia je pozytywnie. O powyższym fakcie przesądza również sytuacja na rynku znacznego spadku poziomu cen usług nadzoru inwestorskiego plasujących się znacznie poniżej publikowanych w periodykach fachowych wskaźnikach procentowych wartości tych usług do wartości realizowanych robot budowlanych. • Podwykonawcy w ofercie GeoArt, Wg posiadanej wiedzy do rzadkości należy fakt aby usługa nadzoru inwestorskiego mogła być pełniona samodzielnie. Warunkiem ustanowionym przez Zamawiającego było żądanie, aby Wykonawca dysponował odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Warunek ten został spełniony przez Oferenta. Osoby takie nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 9 lit. b Prawa Zamówień Publicznych, ponieważ nie realizują samodzielnie części usługi Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GEOART Geodezja i Budownictwo J. P. z Czarnego Dunajca (pismo z dnia 30 stycznia 2020 r.) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem wykonawca nie przekazał kopii zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane ustawą Pzp - przepisem art. 185 ust. 2 zdanie drugie, w myśl którego: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła: Odwołanie podlega oddaleniu. Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nieprzyznaniem ofercie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów (maksymalna liczba 30 pkt) w kryterium oceny: „Doświadczenie personelu wykonawcy” za zadania referencyjne wymienione w Wykazie: „Doświadczenie personelu wykonawcy” Izba uznała ten zarzut niezasadny. Odnośnie podtrzymanych przez wykonawcę na rozprawie zadań referencyjnych z Wykazu z jego punktu 3, 4 i 5 Izba ustaliła, że kwalifikacja Zamawiającego i nieuznanie tych zadań było zgodne z wymaganiem opisanym w tym kryterium. Wykazane w tych punktach Wykazu obiekty nie stanowiły (jak prawidłowo ustalił Zamawiający w rozumieniu technicznym i przepisów ustawy o drogach publicznych) drogi publicznej wymaganej w tym kryterium i tym samym nadzór inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów. W myśl punktu 23.2 siwz: „Doświadczenie personelu wykonawcy tj. osoby - Koordynatora nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej - 30°%” Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub rozbudowie drogi publicznej, Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami wykazującymi jego należyte sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca otrzyma 10 punktów, maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów. Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w nim wymienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru ,uzyska w tym kryterium 0 punktów.” We wskazanych punktach Odwołujący podał, że dotyczą one Pełnienia nadzoru inwestorskiego: ✓ w punkcie 3: nad realizacją zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem (została wykonana przebudowa obiektów wraz z dojazdami) dwóch obiektów inżynierskich (.); ✓ w punkcie 4: nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (.) polegająca na budowie mostu na potoku (.); ✓ w punkcie 5: nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (.) polegająca na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i niezbędną infrastrukturą”. Zgodnie z ustawą o drogach publicznych jej art. 4 pkt 2: Użyte w ustawie określenia oznaczają: (...) „ 2) droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;”. Zgodnie z pkt 12 tego artykułu: ” 12) drogowy obiekt inżynierski - obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową;”. Ponadto stosownie do postanowień art. 2 ust.1 tej ustawy: „1. Drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na (.) kategorie: (.). W myśl natomiast ust.3 tego artykułu: „3. Drogi publiczne ze względów funkcjonalno-technicznych dzielą się na klasy określone w warunkach technicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, 1276, 1496 i 1669), jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.” W myśl wskazanego art. 7 ust.1 pkt 1 i ust. 2 Prawa budowlanego: „1. Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się: 1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie; (..) 2. Warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1, określą, w drodze rozporządzenia (.)” Stosownie do postanowień rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 124) - jego § 1 ust.1 „1. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i związane z nimi urządzenia budowlane oraz ich usytuowanie.” A zgodnie z § 3: "Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) drodze - rozumie się przez to drogę publiczną;”. Natomiast warunki techniczne dla obiektów inżynierskich określa z kolei (wydane w tym przypadku na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) drugie rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30 maja 2000 r. (Dz.U. Nr 63, poz. 735). W myśl § 1 § ust.1: ” Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie, zwane dalej "obiektami inżynierskimi", oraz ich usytuowanie”. Zgodnie z ust.2: „2. Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1) obiekty mostowe, 2) tunele, 3) przepusty, 4) konstrukcje oporowe”. Według opisów wynikających także z dokumentów referencyjnych obiekty nie zaliczone z Wykazu przez Zamawiającego są to obiekty inżynierskie, a zatem nie spełniają one wymaganego we wskazanym powyżej kryterium „drogi publicznej”. Izba także zauważa (na co wskazywał Zamawiający), że wskazówka interpretacyjna dla spornego zagadnienia wynika niewątpliwie z postanowień punktu 12.1.3.1 a) SIWZ, w którym przywołując stosowny akt prawny Zamawiający podał: „a) Przez drogę, węzeł, obiekt mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r, poz. 2068 ze zm.)” . Niewątpliwie ustalenie tego kryterium miało na celu przyznanie dodatkowych punktów za dodatkowe doświadczenie inspektora - Koordynatora Nadzoru, dla którego Zamawiający żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności drogowej. Zamawiający nie przewidział dodatkowego punktowania doświadczenia z tytułu realizacji obiektów inżynierskich związanych z drogą publiczną. Także podkreślenia wymaga, że specyfikacja jednoznacznie określała jakie dokumenty uwzględni Zamawiający dokonując punktacji w tym kryterium. Powyższe wynika ze wskazanego już pkt 23.2, jak również z punktu 13.5 specyfikacji. Także w tym punkcie Zamawiający podał: „13.5. W celu uzyskania punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej Doświadczenie personelu wykonawcy tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z dowodami ( np. referencje) potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do specyfikacji. Nie załączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów potwierdzających należyte świadczenie wykazanych usług skutkować będzie nie przyznaniem wykonawcy punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonawcy.” Dokumenty wymagane o treści wskazanej powyżej zostały przez wykonawcę załączone do oferty. Tym samym Zamawiający nie miał powodu korzystać z procedury określonej art. 87 ust.1 Pzp, albowiem treść załączonych dokumentów była jednoznaczna. Tym samym Izba za nie zasadny uznała zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp jak i jej art. 87 ust.1 Pzp albowiem ocena oferty Odwołującego w zakresie spornym nastąpiła według wymagań specyfikacji. Także zarzuty podniesione wobec oferty wykonawcy GEO-ART (którego oferta została uznana za najkorzystniejszą) nie podlegają uwzględnieniu. Izba, odnośnie ceny ofertowej wykonawcy GEO-ART ustaliła, że Zamawiający wartość szacunkową zamówienia określił na kwotę netto 812 tys. zł, na otwarciu ofert podał kwotę, którą przeznaczył na realizację zamówienia 1 mln zł brutto. Jak podał w Protokole w punkcie 5 odnośnie wartości szacunkowej: „Wartość powyższa została ustalona przez (..) pracownika Wydziału Strategii i Rozwoju w oparciu o rozstrzygnięcie przetargu na wykonanie robót objętych nadzorem oraz wskaźniki usług nadzoru inwestorskiego publikowane w biuletynie Secocenbud Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno — Organizacyjnych Budownictwa Promocja Sp. z o.o.”. Na rozprawie podał dodatkowo, że wartość tego zamówienia stanowi 2,5 % wartości (jak wskazują periodyki) całej inwestycji szacowanej na 40 mln zł. Zwrócił także uwagę, że koszt tej usługi na rynku tatrzańskim (jego wskaźnik w stosunku do robót budowlanych) wykazuje istotną tendencję spadkową (od 08,% do 1%), jednakże kalkulując wartość zamówienia oparł się jednak na trendach krajowych. W tym postępowaniu zostały złożone 4 oferty z cenami ryczałtowymi za całość usług nadzoru: 1) GEO-ART Geodezja i Budownictwo J. P.: netto 305 000 zł - brutto: 375 150 zł; 2) Biuro Inżynierskie Bogusław Łagodzki: netto 700 000 zł - brutto 700 000 zł (zwolnienie na podstawie art. 113 ustawy o podatkach od towarów i usług); 3) ARKADIS Sp.zo.o.S1 sp.k: brutto 733 262,32 zł (cena netto wymagana według formularza nie została w formularzu wskazana); 4) Firma Usługowa Dobry Dom mgr inż. Maciej Trzciński: netto 339 000 zł - brutto 416 970 zł. Dwie oferty z punktu 2 i 4 zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że (pkt 16 Protokołu) nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w związku z ceną oferowaną przez wykonawcę GEO-ART skierował do tego wykonawcy (w piśmie z dnia 13 grudnia 2019 r.) wezwanie na podstawie art. 90 ust.1, 1a ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie dotyczących elementów oferty. W tym wezwaniu wprost wskazał, że: „Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności dotyczyć takich elementów jak: 1. Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego? 2. Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie? 3. Na jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pani dla nich wysokość wynagrodzenia ? 4. Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi i jakie to są stawki ? 5. Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia? 6. Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?” Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 17 grudnia 2019 r.) odniósł się do każdego z zagadnień wymaganych w wezwaniu podając: „Cena ofertowa zaproponowana przez GEOART. Geodezja i Budownictwo obejmuje całość wymagań określonych w SIWZ oraz dotyczących wykonania zamówienia z należytą starannością oraz uwzględnia zysk wykonawcy”. W tych wyjaśnieniach wskazał m.in. na oszczędność metody wykonania zamówienia, oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia z uwagi na wykonywanie nadzorów w różnych innych instytucjach publicznych np. Miasto Nowy Targ, Gmina Bukowina Tatrzańska, COS Zakopane, także dla osób indywidualnych w takich miejscowościach jak Zakopane, Kościelisko, Witów, Dzianisz, z uwagi na podpisane umowy z inspektorami nadzoru inwestorskiego. Odnośnie kosztów transportowych podał, że użytkowane przez firmę samochody są zamortyzowane i dlatego w przedłożonej kalkulacji znajduje się również pozycja rzeczywisty koszt paliwa, która odjęta od planowanej kilometrówki powiększa zakładany zysk. Wskazał również na poziom wynagrodzenia koordynatora posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, który może pełnić funkcję nadzoru inwestorskiego w branży drogowej, konstrukcyjnej jak również przy budowie odwodnienia, oraz wynagrodzenia inspektora pomocniczego konstrukcyjno-budowlanego. Także na wynagrodzenie inspektorów branżowych z którymi współpracuje od 2010 roku i których oferty przedstawił do tych wyjaśnień (pkt 2) podając także, że inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami. Podał również (pkt 4), że w przedstawionej przez firmę kalkulacji szczegółowej przyjęto koszt pracy inspektora nadzoru na poziomie 30 zł za godzinę pracy brutto co przekracza obecną płace minimalną. Podał także, że oferta zakłada wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia dla Firmy z odpowiednim podniesieniem wynagrodzenia dla inspektorów, pomniejszony zostanie zysk Firmy. Również podał, że oferta (pkt 6) uwzględnia wykonywanie na żądanie zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i STWiORB-u dla prac projektowych i związanych z nimi robót budowlanych, zleconych dla zadania a mogących wystąpić w trakcie trwania prac a nie przewidzianych w umowie podstawowej. W tych wyjaśnieniach wskazano ponadto na współpracę z Zamawiającym od 2006 r. Wykonawca załączył oferty (pkt 2), w których podano zakres prac oraz ceny. Wykonawca przedstawił także Kalkulację indywidualna kosztów uwzględniając: ✓ W trakcie realizacji robót: codzienny pobyt inspektora na budowie w trakcie trwania prac, oraz 2 dniowy w tygodniu w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej; Koszt transportu samochodem osobowym dla inspektora dojeżdżającego z Czarnego Dunajca (koszt dojazdu w trakcie prac budowlanych) w okresie 30 miesięcy; ✓ Oferty za nadzór wraz z kosztami dojazdu; ✓ Zysk Firmy na poziomie. Zamawiający nie określił w specyfikacji szczególnych procedur udzielania wyjaśnień kalkulacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny oferty, w przypadku gdyby cena ofertowa wydawałaby się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Oferent w niniejszej sprawie udzielając odpowiedzi, zastosował się do treści wezwania. Tym samym Odwołujący nie wykazał, zdaniem Izby, które z okoliczności objętych wezwaniem nie zostały przez wykonawcę GEO-ART wyjaśnione. Tym samym Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z jej art. 90 ust. 3 oparty na twierdzeniu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku należytej oceny wyjaśnień ceny z oferty GEO-ART z powodu ich niewiarygodności i niezgodności z wymaganiami SIWZ oraz braku należytych dowodów, które były adekwatne do treści wezwania. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z jej art. 26 ust. 3 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 tej ustawy. Przede wszystkim w tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” (.). Zgodnie z punktem 12.1.3.2. Wykonawca miał wskazać (.) osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone tj.; Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej inspektorami nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania w specjalności: 1) Architektonicznej Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej inspektorami nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania oraz wykonywania nadzoru inwestorskiego 2) drogowej 3) konstrukcyjno — budowlanej 4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 5)instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, 6) instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych. przedmiotem zamówienia”. Stosownie do punktu 13.6.1 wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie zamawiającego - zobowiązany był złożyć m.in. lit b) - „Wykaz osób (wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do niniejszej siwz) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami.” Wykonawca GEO-ART przedstawił wymagany Wykaz i w kolumnie „podstawa dysponowania wskazał: „umowa”. Z kolei w wyjaśnieniach dotyczących ceny przedstawiając oferty kandydatów podał, że „Inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”. Te ustalenia nie potwierdzają, że wykonawca wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Niewątpliwie usługa nadzoru inwestorskiego zazwyczaj nie jest pełniona samodzielnie przez firmę. Ponadto warunkiem ustanowionym w specyfikacji było dysponowanie przez wykonawcę odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Zamawiający w punkcie 3.4 siwz podał ponadto, że: „Z uwagi na przedmiot zamówienia zamawiający stosownie do treści art.29 ust.3a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.-Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2018 r. poz.108 ) osób wykonujących czynności związane ze świadczeniem usług nadzoru”. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy osoby wskazane z uwagi na specyfikę tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 9 lit. b Pzp, ponieważ odnośnie wykonywania ich funkcji nie będą realizować samodzielnie części usługi, której przedmiotem zamówienia zgodnie z punktem 3 specyfikacji jest: „nadzór nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i powykonawczej oraz nadzór nad realizacją robót budowlanych, dostawą i montażem wyposażenia dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” (.). Z powyższych względów także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, albowiem wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty nie dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, wbrew pierwotnej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 26 …

…Sygn. akt: KIO 2194/18 WYROK z dnia 23 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 20 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Łowicz, przy udziale wykonawcy EKO – MTK Sp. z o.o. z siedzibą w Brwinowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a ​w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do punktu 4. uzasadnienia odwołania. 2.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Odwołującego – wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą ​ w Krakowie na rzecz Zamawiającego – Gminy Miasta Łowicz kwotę 4 968 zł 52 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2194/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasto Łowicz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę i​ rozbudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu – etap I (znak postępowania: 042.15.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-449815. W dniu 25 października 2018 r. wykonawca Control Process S.A. z siedzibą ​ Krakowie [dalej „Odwołujący” lub „Control Process”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunków udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a co za tym idzie ograniczający uczciwą w konkurencję, 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, 3. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak dokumentacji projektowej dla zakresu rozbiórek, 4. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak jednoznaczności, istnienie rozbieżności pomiędzy dokumentami stanowiącymi załączniki do SIWZ, 5. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku: wykonania rozruchu technologicznego całej oczyszczalni, uzyskania: efektu ekologicznego, pozwolenia na użytkowanie w sytuacji, gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę, 6. art 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia zawartego w formularzu oferty o treści: ,,(…) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz w treści Załącznika nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” 7. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie wymagań dla: a) suszarni osadów w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, b) prasy tłokowej w sposób uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, c) instalacji hydrolizy w sposób ograniczający konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ poprzez: 1. zmianę w zakresie warunków udziału w postępowaniu - poprzez obniżenie sumy gwarancyjnej wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 30.000.000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych), 2. sporządzenie kompletnej, zgodnej z wymaganiami opisanymi w art. 31 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dokumentacji projektowej dla przedmiotu zamówienia, 3. sporządzenie kompletnej, zgodnej z wymaganiami opisanymi w art. 31 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dokumentacji projektowej dla rozbiórek będących przedmiotem zamówienia, 4. usunięcie rozbieżności pomiędzy dokumentami wchodzącymi w skład dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5. uzupełnienie dokumentacji o wszelkie konieczne dane, w szczególności wskazane ​ uzasadnieniu niniejszego postępowania i załączonej opinii dr inż. M. M. w i​ dr hab. inż. S. M., 6. usunięcie obowiązku uzyskania przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie ​ szczególności poprzez: w a) zmianę brzmienia § 3 ust. 2 pkt 45 wzoru umowy poprzez usunięcie treści „niezbędnych do uzyskania przez Inwestora prawomocnej decyzji Pozwolenia na użytkowanie”, b) zmianę brzmienia § 5 ust. 9 wzoru umowy na: „Odbiór końcowy nastąpi po zakończeniu wszystkich robót objętych przedmiotem umowy, na podstawie pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru.”, c) usunięcie tego obowiązku z Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIWZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit „r” wzoru Umowy. 7. usunięcie obowiązku wykonania przez wykonawcę rozruchu technologicznego i​ osiągnięcia po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków dla całej oczyszczalni tj. wykreślenie całego zapisu §2 ust. 2 pkt 1 wzoru Umowy z uwagi na wyłączenie z modernizacji i rozbudowy na etapie I takich kluczowych obiektów jak: zbiornik retencyjny (obiekt 29.1, 29.2), komory nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i osadniki wtórne (obiekty 8.1, 8.2) stawy stabilizacyjne, albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót objętych projektem a nie jest możliwy przy wykonaniu przedmiotu zamówienia, 8. zmianę treści § 2 ust. 2 wzoru umowy poprzez usunięcie zapisu: „Zakres robót mających na celu realizację zadania, wymienionego w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszystkie roboty wymagane i przewidziane w projekcie pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu" opracowanym przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu sp. z o.o. W projekcie inwestycja podzielona jest na cztery zadania.” - wobec jego sprzeczności z dalszą częścią zapisu umowy, 9. usunięcie odpowiedzialności nałożonej na wykonawcę w zakresie uzyskania efektu ekologicznego: - wzór umowy § 10 ust. 1 pkt 13) „w przypadku przekroczenia parametrów i/lub warunków wprowadzania ścieków do wód określonych w aktualnie obowiązujących przepisach i wydanych decyzjach do wysokości równowartości nałożonej kary na Zamawiającego przez uprawnione instytucje kontrolne.”, poprzez usunięcie wyżej wskazanego zapisu z wzoru umowy, albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót, w tym modernizacji zbiornika retencyjnego (obiekt 29.1, 29.2), komór nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i osadników wtórnych (obiekty 8.1, 8.2) stawów stabilizacyjnych. 10. usunięcie zapisów zawartych: a) w formularzu oferty o treści: „(...) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz b) w Załączniku nr 11 o treści „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” 11. zmianę opisu wymagań w zakresie: a) suszarni osadów poprzez dopuszczenie - jako równoważnych referencji dla urządzenia z suszenia osadów przemysłowych na taśmie tworzywowej lub - jako równoważnych referencji z suszenia osadów komunalnych na taśmie stalowej lub - dopuszczenie urządzenia z taśmą stalową, b) prasy tłokowej poprzez dopuszczenie jako równoważnego zastosowania układu 2 wirówek z uwagi na zbyt małą wydajność prasy tłokowej opisanej w załączniku 6 oraz warunkach SIW Z do potrzeb oczyszczalni w Łowiczu, zważywszy również, iż na rynku dostępna jest prasa tłokowa spełniająca wszystkie postawione wymagania w załączniku 6 jedynie jednego producenta co ogranicza konkurencję. Alternatywnie, dopuszczenie jako równoważnego urządzenia prasy komorowej zapewniającej spełnienie wymaganego efektu technologicznego odwodnienia osadu 28% s.m. c) instalacji hydrolizy poprzez nakazanie korekty wymagań postawionych w załączniku 6 przez przywrócenie wymagań o treści opisanej w poprzednim postępowaniu o nr ref. 042.15.2017, tj.: - wydajność nominalna hydrolizy 4300 kg s.m.o./d (min. 3225 kg s.m.o./d dla obiektów referencyjnych); - podgrzewanie osadu poprzez bezpośredni kontakt z parą; - proces hydrolizy termicznej musi być prowadzony przy minimalnym czasie retencji osadów w reaktorze hydrolizy (który powinien wynosić min. 30 minut), przy ciśnieniu powyżej 6 barów, oraz w temperaturze powyżej 150°C; - proces hydrolizy musi pozwalać na efektywny odzysk ciepła z osadów zhydrolizowanych do podgrzania wody kierowanej do wytwornicy pary za pomocą wymienników ciepła; - temperatura osadu po hydrolizie zapewnia możliwość prowadzenia procesu fermentacji mezofilowej bez konieczności dodatkowego grzania osadu (temperatura fermentacji 3​ 5-37°C); - oferowana instalacja hydrolizy termicznej powinna mieć możliwość pracy przy zmiennej zawartości suchej masy a dopuszczalny zakres suchej masy w osadzie kierowanym do hydrolizy powinien być jak najszerszy; - osad zhydrolizowany (po procesie hydrolizy) powinien być schładzany i rozcieńczany zagęszczonym osadem wstępnym lub wodą technologiczną; - kompletna instalacja hydrolizy powinna zawierać urządzenia ominięcia w przypadku awarii. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż postawiony warunek w zakresie sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest bezzasadnie wygórowany w stosunku do wysokości wymaganej w podobnych postępowaniach przetargowych w ostatnim okresie. Odwołujący przedstawił zestawienie, które w jego ocenie jednoznacznie wskazywało, że wymagany poziom sumy gwarancyjnej jest zdecydowanie zawyżony i w takich postępowaniach nie są stawiane wymagania polisy OC o sumie gwarancyjnej przekraczającej 30 mln PLN i nigdy nie został postawiony wymóg na poziomie 50 mln PLN. Nawet w poprzednim postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia wymagano polisy o sumie gwarancyjnej 30 mln PLN. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wysokość polisy gwarancyjnej posiadanej na etapie postępowania przetargowego w żaden sposób nie wpływa na jakość wykonania zamówienia, czy wiarygodność wykonawcy. Zamawiający zawsze może zastrzec wymaganie posiadania odpowiedniej polisy w trakcie realizacji zamówienia, co znacznie lepiej zabezpieczy jego interesy. Obniżenie - do racjonalnego poziomu - wymaganej sumy gwarancyjnej polisy OC umożliwi udział szerszej grupy wykonawców - w szczególności takich, którzy dysponują aktualnie polisą na poziomie 30 mln zł, a nie zdecydują się na poniesienie kosztów jej podniesienia w celu umożliwienia złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W istocie bowiem żądanie polisy na poziomie 50 mln zł jedynie zwiększa koszt przygotowania i złożenia oferty, a w żaden sposób nie wpływa na wiarygodność wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał zarzuty, które winny potwierdzić naruszenie przez Zamawiającego normy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ przedmiotem zamówienia ​ postępowaniu są roboty budowlane do opisu przedmiotu zamówienia ma również zastosowanie art. 31 ust. 1 ustawy w Pzp. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia, na podstawie którego Zamawiający wymaga, aby oferenci złożyli oferty nie precyzuje albo pomija okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty w sferze możliwości wykonania przedmiotu umowy w warunkach określonych przez Zamawiającego. W punkcie 1 uzasadnienia odwołania wykonawca Control Process wskazał, iż Zamawiający do dokumentacji przetargowej dołączył dokumentację projektową pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”, która obejmuje całościową modernizację oczyszczalni w szerszym zakresie niż ma być zlecony potencjalnemu wykonawcy. W dziale IV SIW Z Zamawiający wskazał, iż „w projekcie inwestycja została podzielona na cztery zadania. Niniejszym zamówieniem objęty jest tylko etap I inwestycji” wymieniając kolejno przedsięwzięcia wybrane z poszczególnych czterech zadań do realizacji. Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane winien być dokonany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Norma prawna art. 31 ustawy Pzp jest adresowana wyłącznie do zamawiającego albowiem odnosi się do czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawartość dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej została określona w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z​ 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Odwołujący uzasadniał, iż w przypadku niniejszego postępowania Zamawiający nie dopełnił obowiązku określonego w art. 31 ust. 1 ustawy Pzp uszczegółowionego w cytowanym powyżej rozporządzeniu Ministra Infrastruktury albowiem nie przedłożył do dokumentacji przetargowej projektu i​ specyfikacji technicznych dla zakresu robót budowlanych wskazanych w dziale IV SIW Z. Przedłożona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa zawiera opis robót budowlanych przewidzianych dla całości modernizacji i nie uwzględnia faktu, że przedmiotowym zamówieniem Zamawiający nie zleca wykonania części prac z projektu ​ tym w szczególności wykonania zbiornika retencyjnego (obiekt 29.1, 29.2), komór nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i w osadników wtórnych (obiekty 8.1, 8.2) stawów stabilizacyjnych. Ponadto dołączona do dokumentacji przetargowej specyfikacja techniczna wykonania i​ odbioru robót odnosi się wyłącznie do czterech zadań określonych w projekcie dla całościowej modernizacji inwestycji, a nie zawiera opisu wykonania i obioru robót w zakresie zleconym przez zamawiającego zamówieniem. Podsumowując, zarówno dokumentacja projektowa jak i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót nie zostały przez Zamawiającego dostosowane do opisu przedmiotu zamówienia przez co nie jest możliwe złożenie przez wykonawców ofert na realizację zamówienia z uwagi na brak opisu tych prac, za który odpowiada w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający. Na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt: KIO 1796/11, wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1003/13 oraz uchwałę KIO z dnia 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 44/15. W punkcie 2 uzasadnienia odwołania wykonawca podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu opisem przedmiotu zamówienia jest projekt pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” obejmujący całość oczyszczalni z podziałem na cztery odrębne zadania, co do których zgodnie z rozporządzaniem Ministra Infrastruktury z​ 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych winna zostać sporządzona dokumentacja wykonania i odbioru robót. W specyfikacji dołączonej do dokumentacji przetargowej istnieje podział na 4 zadania zgodnie z dokumentacją projektową i w każdej ze specyfikacji znajduje się odwołanie do konieczności przeprowadzania prób eksploatacyjnych w zakresie przewidzianym w kontrakcie. W dołączonym do SIW Z wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z wskazano w § 2 ust. 2 pkt 1, iż obowiązkiem wykonawcy jest „wykonanie rozruchu technologicznego oczyszczalni i osiągnięcie po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków”. Niejednoznaczność czynności zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia polega na tym, że mimo istnienia tej treści projektu zamawiający dokonał wyodrębnienia z podanych zadań tylko niektórych obiektów niezbieżnych z podziałem na zadania w projekcie pozostawiając w specyfikacji technicznej odbiory co do zadań I-IV przy czym specyfikacja nakazuje również uwzględnienie w cenie kontraktowej wyceny rozruchów, który ma stanowić koszt wykonawcy. Niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia nie pozwala zatem: - wycenić prawidłowo tej części robót, - ale przede wszystkim nie pozwala ze względu na ograniczony zakres opisu przedmiotu umowy (dodatkowo niezgodny z​ podziałem zadań istniejących w projekcie) na osiągnięcie efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót. W punkcie 3 uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iż intencją Zamawiającego jest obarczenie wykonawcy pełną odpowiedzialnością za błędy i braki dokumentacji postępowania, na co wskazuje zamieszczenie zapisów: - w formularzu oferty o treści: „(...) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z​ ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz - w treści Załącznika nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” Zdaniem Odwołującego zamieszczanie takich zapisów zostało uznane przez KIO za naruszenie prawa - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17: „Wymaganie od wykonawcy złożenia przed podpisaniem umowy oświadczenia, że zapoznał się z​ projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz pozostałymi załącznikami do umowy i oświadcza, że akceptuje przyjęte w nich rozwiązania, że nie wnosi do nich jakichkolwiek zastrzeżeń oraz że nadają się one do prawidłowego wykonania zamówienia - takie oświadczenie w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, co jest wprost sprzeczne z art. 651 KC. Zamawiający nie może oczekiwać sprawdzenia prawidłowości dokumentacji projektowej od wykonawcy, a taki nakaz wynika z literalnego brzmienia wskazanej klauzuli. Wykonawca ma jedynie obowiązek niezwłocznie zgłaszać dostrzeżone wady dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót budowlanych, co nie powoduje jednak odpowiedzialności wykonawcy za wady tego projektu.”, a zatem żądanie usunięcia zapisów jest w pełni uzasadnione. W przedmiocie punktu 4 uzasadnienia odwołania wykonawca podał, że dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna z uwagi na rozbieżności pomiędzy danymi ujętymi w projekcie wykonawczym w stosunku do danych zawartych w projekcie budowlanym w zakresie wymagań, a przede wszystkim parametrów jakie spełniać mają poszczególne obiekty podlegające ofertowaniu bez wskazania, który z​ nich jest nadrzędny, co uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentacji projektowej projekt wykonawczy winien z założenia stanowić uszczegółowienie projektu budowlanego - nie powinien zaś wprowadzać zapisów, które są rozbieżne z zapisami projektu budowlanego. Rozbieżności pomiędzy wyżej wymienionymi projektami zostały wskazane w tabeli zawartej ​ treści odwołania (tabela 6 z opinii dr M. M. [7]). W ocenie Odwołującego wskazane w tabeli okoliczności przesądzają, w iż dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia nie zawiera dostatecznie jednoznacznych wymagań, a zatem niemożliwe jest sporządzenie oferty przez wykonawcę zwłaszcza, że SIW Z nie wprowadza hierarchii nadrzędności w stosunku do poszczególnych dokumentów projektowych. W punkcie 5 uzasadnienia odwołania Control Process podniósł, że z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem między innymi dokonanie rozbiórki obiektów budowlanych Zamawiający zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp winien dołączyć do dokumentacji przetargowej projekt i specyfikację techniczną w zakresie wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, iż dokumentacja i specyfikacja techniczna nie zawiera projektu i opisu wykonania prac w zakresie rozbiórki komina kotłowni, który jest obiektem budowlanym o​ wysokości powyżej 8 metrów i wymaga zgodnie z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uzyskania pozwolenia na rozbiórkę, przed przystąpieniem do wykonania tych prac. Pozwolenie na budowę nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. dołączone do dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego jako podstawa realizacji zamówienia nie zawiera pozwolenia na wykonanie jakichkolwiek rozbiórek, a w szczególności nie zawiera pozwolenia na wykonanie rozbiórki komina kotłowni. Dodatkowo projekt budowlany stanowiący załącznik do wyżej wymienionej decyzji pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” również nie zawiera opisu, zakresu i sposobu prowadzenia robót rozbiórkowych ani opisu sposobu zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia (wymagania z art. 33 ust. 4 ustawy Prawo Budowlane), a zatem nie przewiduje wykonania rozbiórek obiektów, a w szczególności rozbiórki komina kotłowni. Niezaprzeczalnym potwierdzeniem tej okoliczności jest fakt, iż w części opisowej „projektu zagospodarowania terenu” (Tom I) na str. 135 wskazano, iż: „8. Obiekty do likwidacji (roboty rozbiórkowe): Obiekty do wyburzenia objęte są odrębnym wnioskiem.” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 2​ 5 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego „projekt zagospodarowania terenu powinien zawierać część opisową, która określa /…/ istniejący stan zagospodarowania działki lub terenu z opisem projektowanych zmian, w tym rozbiórek obiektów i obiektów przeznaczonych do dalszego użytkowania” (§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia). Skoro zatem w projekcie stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę w części dotyczącej zagospodarowania terenu projektant wyraźnie wyłączył roboty rozbiórkowe z przedmiotu inwestycji objętego wnioskiem, to oczywistym jest że pozwolenie na budowę wydane na podstawie tego projektu również nie obejmuje zezwolenia na wykonanie takich prac. Jak wskazano powyżej wykonawca nie może ani wycenić prac ​ zakresie rozbiórki ani wykonać rozbiórki obiektów, a w konsekwencji przebudowy w i​ modernizacji obiektów bez uzyskania pozwolenia na rozbiórkę oraz projektu rozbiórek spełniającego wymogi ustawy Prawo Budowlane. Dalej Odwołujący argumentował, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, dla których Zamawiający jako Inwestor zobowiązany jest do dostarczenia dokumentacji projektowej (§ 3 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy) i​ pozwolenia na budowę, które stanowi nadto załącznik do dokumentacji przetargowej i​ integralną część wzoru Umowy (§1 ust. 3 pkt 5 Umowy) oraz podstawę wykonania świadczeń. Powyższe zapisy Umowy oraz regulacje prawne dotyczące umowy o roboty budowlane nie pozostawiają wątpliwości, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowego projektu oraz pozwolenia na budowę, które będą podstawą realizacji inwestycji. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie dochował swojego obowiązku w zakresie przedstawienia dokumentacji projektowej i pozwolenia na budowę, które to dokumenty takich prac nie obejmują, a bez tych zmian złożenie oferty na wykonanie rozbiórek jest niemożliwe. W zakresie punktu 6 uzasadnienia odwołania odwołujący się wykonawca wskazał, że zgodnie z zapisami Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit. „r” wzoru umowy na potencjalnego wykonawcę został nałożony obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, którego to obowiązku żaden wykonawca nie jest w stanie obiektywnie spełnić z uwagi na wady dołączonej do dokumentacji decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 55 ustawy Prawo budowlane przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli: 1) na budowę obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczany do kategorii:/.../ h) XXVIII - XXX. W przekazanej przez Zamawiającego decyzji nr 241/2015 z​ dnia 20 maja 2015 roku o udzieleniu pozwolenia na budowę organ administracyjny określił kategorię obiektu jako „XXX” co oznacza, iż po wykonaniu prac objętych pozwoleniem konieczne jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę uzyskania pozwolenia na budowę, modernizacji osadników wtórnych oraz budowy zbiornika retencyjnego uniemożliwia wykonanie obowiązku umownego uzyskania pozwolenia na użytkowanie zapisanego w § 2 ust. 3 pkt 1) lit „r” umowy oraz Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIW Z. Decyzja o pozwoleniu na budowę swoim zakresem obejmuje wszystkie obiekty i prace budowlane wymienione w dokumentacji projektowej, przy czym w treści tej decyzji brak jest jakiegokolwiek podziału inwestycji na zadania czy etapy. Decyzja obejmuje zatem zgodnie z​ art. 33 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane „całe zamierzenie budowlane” co jest generalną zasadą wskazaną w tym przepisie: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Dalsza treść wskazanego przepisu prawnego dopuszcza tzw. etapowanie zamierzenia budowlanego w pozwoleniu na budowę tylko i wyłącznie na wniosek inwestora jeżeli wybrane obiekty lub zespoły obiektów, mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z​ przeznaczeniem. W przedmiotowej decyzji takie etapowanie nie zostało przez organ administracji dopuszczone, co jasno wynika z jej treści, która obejmuje całe zamierzenie budowlane. Ponadto wskazać należy, że elementy takie jak zbiornik retencyjny i osadniki wtórne są integralną częścią układu biologicznego i wraz z innymi obiektami objętymi pozwoleniem tworzą jedną wspólną jednostkę technologiczną, co wykluczałoby nawet potencjalnie wydzielenie w decyzji o pozwoleniu na budowę tych obiektów jako odrębny etap. Z treści decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z treści bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane wynika jednoznacznie, iż dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagane jest wykonanie wszystkich obiektów wymienionych w pozwoleniu na budowę w tym tych, które zamówieniem nie zostaną wykonawcy zlecone do wykonania, ​ szczególności zbiornika retencyjnego i osadników wtórnych. Bez wykonania tych elementów niemożliwym jest w uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla oczyszczalni, a​ zatem niemożliwe jest wykonanie zobowiązania nałożonego na wykonawcę w zamówieniu. W przedmiocie punktu 7 uzasadnienia odwołania Control Process podniósł, że Zamawiający w Dziale IV SIW Z wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają dodatkowe wyjaśnienia/zmiany do załącznika nr 7 dot. rozwiązań technologicznych przedstawione w załączniku 7a i 7b do SIWZ, które są nadrzędne. ​W załączniku nr 7b na stronie 14 Zamawiający zamieścił „skorygowane ilości osadu” przy czym nie uwzględnił tych zmian w dokumentacji projektowej. Dokumentacja projektowa nie zawiera podstawowych danych nt. bilansu i charakterystyki osadów podawanych do komór fermentacji, czyli osadów wstępnych zagęszczonych (po zagęszczeniu grawitacyjnym) zmieszanych z osadami nadmiernymi po hydrolizie termicznej. W związku z powyższym nie jest możliwe ustalenie i zweryfikowanie warunków pracy wydzielonej komory fermentacji (obciążenia suchą masą objętości komory i czasu fermentacji), jak również właściwa ocena efektywności stabilizacji beztlenowej osadów ściekowych. Powyższe wpływa na rozbieżności parametru efektywności procesu fermentacji. Parametr ten wyliczony na podstawie bilansu osadów ściekowych podanego w dokumentacji projektowej wynosi 65%, natomiast zgodnie z bilansem podanym w załączniku nr 7b do SIWZ parametr ten wynosi 47%. Wartości te ​ każdym przypadku odbiegają od wartości gwarantowanych przez dostawców instalacji hydrolizy termicznej osadów w ściekowych, która ma decydujący wpływ na stopień i szybkość rozkładu osadów ściekowych podczas stabilizacji beztlenowej. Powyższe rozbieżności ​ dokumentach stanowiących opis przedmiotu zamówienia nie pozwalają ani na dokonanie prawidłowej wyceny w w zakresie instalacji do hydrolizy ani na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i wymaganiami zamawiającego. W przedmiocie punktu 8 uzasadnienia odwołania, wykonawca Control Process podniósł, iż wydajność hydrauliczna jedynej spełniającej wymagania formalne (prasa tłokowa, działająca na oczyszczalniach ścieków) prasy dostępnej na rynku Bucher Unipektin AG typ UPS model 7507 zgodnej z wymaganiami załącznika 6, wskazana przez producenta ​ materiałach przekazanych do przetargu nr ref. 042.15.2017, wynosi 200 - 400 kgs.m./h [6], wobec materiałów w umieszczonych na stronie przedstawiciela producenta, firmy Proffico ​ p. z o.o., , biuro@proffico.com, stwierdzić można rozbieżność. Zgodnie S z​ załączonym zestawieniem firmy Proffico, ten sam typ prasy HPS 7507 ma już wydajność maksymalną szacowaną na 380 kg s.m./h [8]. Wykonawca wskazał, iż zgodnie z​ przekazanym przez firmę Proffico sprawozdaniem z rozruchu prasy HPS 7507 na oczyszczalni w Puławach, osiągnęła ona podczas próby 24 godzinnej wydajność hydrauliczną wynoszącą 5 818,79 kg s.m./d [9]. Wymaganie dla oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu wynosi 5 966 kg s.m./d zgodnie z tabelą zamieszczoną w załączniku 7b do materiałów przetargowych przez w Zamawiającego i stanowi jednocześnie istotną zmianę ​ stosunku do danych ilości osadów wskazanych zarówno w projekcie budowlanym jak w i​ projekcie wykonawczym, zgodnie zestawieniem zawartym w odwołaniu. Licząc według średniej wydajności uzyskanej podczas 24 godzinnej próby prasy HPS 7507 na oczyszczalni w Puławach 5 818,79 kg s.m./d należy stwierdzić, iż jej wydajność nie odpowiada wymaganiom oczyszczalni w Łowiczu. Na uwadze należy mieć również, iż prasa ta nie może pracować w cyklu 24/24 godziny, gdyż między cyklami odwadniania, następują niezbędne czynności serwisowe takie jak np. mycie drenów. Zgodnie z przyjętymi zasadami eksploatacji takich urządzeń, ich praca dobowa powinna być liczona maksymalnie na 2 zmiany, tj. 16/24 h, przy takim założeniu wydajność hydrauliczna będzie jeszcze bardziej nieodpowiednia (niedoszacowana) dla wymagań oczyszczalni w Łowiczu, co znajduje potwierdzenie na stronie 34 ekspertyzy dr M. M. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie poprawił projektów w zakresie wyżej przytoczonego bilansu, nie może zaś odpowiedzialności projektowej cedować na oferentów, dokonując tak istotnej zmiany bilansu osadów w formie odpowiedzi na pytania wykonawców, powyższe ma odzwierciedlenie w opinii [7] dr M. M. strona 24-25. Dalej Odwołujący argumentował, iż w oparciu o przeprowadzoną analizę szczegółową [5], należy rekomendować zamianę prasy na dwie wirówki o równoważnych typach, gdzie każda z wirówek posiada odpowiednią wydajność aby przejąć zakładaną ​ projekcie ilość osadu do odwodnienia wynoszącą 5966 kg s.m./d, z technologicznym zapasem na czynności w obsługowe w tym przerwy technologiczne. W tym zakresie proponowana wirówka poprawia rozwiązanie przyjęte w projekcie gdzie zaprojektowany typ prasy nie zapewnia przejęcia podanej ilości osadu nawet przy ciągłej całotygodniowej pracy 24/24h, co w przypadku instalacji na oczyszczalni ścieków jest niemożliwe do osiągnięcia. Drugim obszarem gdzie proponowana zmiana wprowadza wymierne korzyści dla Zamawiającego jest zapewnienie dodatkowego urządzenia do odwadniania, które ​ komfortowy sposób rozwiązuje wszystkie postoje pierwszego z urządzeń na czas konserwacji i serwisów trwających w dłużej niż 20h, gdzie pierwotnie dla takiego rozwiązania Zamawiający przewiduje podstawianie prasy przewoźnej. W okresie gwarancyjnym byłby to obowiązek wykonawcy, po nim zaś to na Zamawiającym spoczywałoby zapewnienie urządzenia przewoźnego lub remont jednego z już posiadanych urządzeń do odwadniania co wiązałoby się z poniesieniem niepotrzebnych wysokich dodatkowych kosztów. Proponowane rozwiązanie niweluje w całości opisaną powyżej niedogodność, idąc zaś dalej Wykonawca zakłada, iż w ślad za wirówkami zastosowanymi na końcowym odwadnianiu, zasadnym i możliwym jest zastosowanie takiej samej wirówki na odwadnianiu przed instalacją hydrolizy. W takim wypadku Zamawiający otrzyma trzy urządzenia (wirówki), takiego samego typu oraz tego samego producenta, co znacząco uprości i usprawni czynności serwisowe. Istotnym jest również, iż w przypadku układu wirówek nie ma konieczności doprojektowania i wykonania instalacji dozowania PIX, której to bezwzględnie wymaga prasa HPS 7507 (co potwierdzają realizacje w Puławach i Radomiu, przywoływane w referencjach dostawcy). Zastosowanie układu równoległego dwóch wirówek pozwoli na uproszczenie instalacji odwadniania, co wpłynie na zwiększenie miejsca w pomieszczeniu oraz na niższe koszty eksploatacyjne, na których zysk ekonomiczny dla Zamawiającego został oszacowany w wysokości 54.000,00 zł rocznie. Proponowane urządzenie wirowe odwadniające osiągnie zakładane w projekcie i STWiOR odwodnienie osadu na poziomie 2​ 8 % s.m. przy zastosowaniu tylko jednego koagulantu. Alternatywnym, równoważnym może być dopuszczenie zastosowania prasy komorowej, której analizę techniczną przedstawiono w załączniku [5]. Odnosząc się do instalacji hydrolizy [pkt 7 uzasadnienia odwołania] - wykaz urządzeń kluczowych (załącznik nr 6 do przetargu) Odwołujący argumentował, że przez dodanie dodatkowych zapisów Zamawiający dokonuje wyeliminowania instalacji Sustec proponowanej przez wykonawcę i zatwierdzonej w pierwszym przetargu przez Zamawiającego. Zgodnie z pozyskanymi na rynku dostawców instalacji hydrolizy brak jest instalacji spełniających wymagania Zamawiającego - po analizie dokumentacji przetargowej potencjalni dostawcy stwierdzali niemożliwość zaoferowania rozwiązania spełniającego wymagania. Wykonawca wskazał, iż w stosunku do wymagań Zamawiającego z pierwszego przetargu o nr ref. 042.15.2017, Zamawiający w przetargu o nr ref. 042.15.2018 dodał dodatkowe, wymaganie dotyczące instalacji hydrolizy: „Dopuszcza się stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne”. „Nie dopuszcza się stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy”. Zdaniem Odwołującego wyżej przytoczone zapisy w sposób istotny eliminują konkurencyjność w odniesieniu do dostawców instalacji hydrolizy, bez uzasadnienia technologicznego dla wprowadzonego ograniczenia. Wprost wpływa to na wyeliminowanie technologii hydrolizy zaakceptowanej przez Zamawiającego w pierwszym przetargu nr ref. 042.15.2017. Wykonawca nie odnajduje uzasadnienia, dla którego Zamawiający ogłaszając ponownie przetarg na niezmienionej dokumentacji projektowej dokonuje tak istotnych zmian wymagań dla kluczowej instalacji. W dokumentach przetargowych nie zamieszczono żadnego uzasadnienia autora projektu budowlanego i wykonawczego (Projektanta) dla wprowadzonej zmiany, co oznacza iż została ona zainicjowana przez samego Zamawiającego. Odwołujący przedstawił również schemat technologiczny instalacji hydrolizy Sustec, z zaznaczonymi, czerwonymi strzałkami miejscami „ingerencji Zamawiającego”. Następnie Odwołujący wskazał [pkt 8 uzasadnienia odwołania], że pominięty został bilans ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, strona 41 ekspertyzy d​ r M. M.: „c) W projekcie pominięto, bardzo ważny dla pracy biologicznego oczyszczania ścieków, a tym samym ilości osadów, bilans ładunków azotu i fosforu jakie ​ cieczach nadosadowych i filtratach mogą trafić na początek układu oczyszczania ścieków. Opisany problem jest w niezwykle istotny w odniesieniu do wymiarowania reaktorów biologicznych (uzyskania wymaganego efektu oczyszczania ścieków) szczególnie ​ przypadku zastosowania w planowanym układzie procesu wysoko temperaturowej hydrolizy osadu”. Odwołujący w wskazał, iż poparcie dla powyższego możemy odnaleźć ​ warunkach choćby przetargów jakie zostały już zrealizowane na oczyszczalni w Siedlcach, gdzie w powyższym w zakresie stawiano wysokie i wyraźne wymagania dla odcieków, które ​ przypadku oczyszczalni w Łowiczu z niewiadomych przesłanek zostały „zignorowane” zarówno po stronie prasy jak i w suszarni osadów. Dalej Odwołujący podał warunki realizacji z​ oczyszczalni w Siedlcach. W końcu Odwołujący wskazał [pkt 9 uzasadnienia odwołania], iż w zakresie przelewu nadmiarowego - opinia dr M. M. [7] strona 29: „Przelew nadmiarowy przed pompownią może być zastosowany jedynie w sytuacji gdy zbiorczy system kanalizacyjny ​ mieście Łowiczu wyposażony jest w kanalizację ogólnospławną. W przypadku gdy mamy do czynienia z kanalizacją w rozdzielczą wykorzystanie przelewów nadmiarowych jest niedopuszczalne i oczyszczalnia musi przyjąć całą ilość dopływających do ww. obiektu ścieków. Opiniowana dokumentacja w żaden sposób nie odnosi się do wymienionej powyżej kwestii. W decyzji środowiskowej brak jest informacji na temat komory przelewowej K-8. Powyższy fakt może w przyszłości w istotny sposób utrudnić uzyskanie dla tego obiektu pozwolenia wodnoprawnego”. W Studium Wykonalności - dokumencie Zamawiającego stwierdzono: „Kanalizacja doprowadzająca ścieki na oczyszczalnię jest systemu rozdzielczego, z niewielkimi fragmentami kanalizacji ogólnospławnej w centrum miasta.” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2018 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu ​ sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczający konkurencję, który to zarzut w został przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ ycofany. w Odnosząc się do punktu 2 i 3 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, że przepisy ustawy Pzp oraz stosowana praktyka w systemie udzielania zamówień publicznych nie wymagają od zamawiających wydzielania z dokumentacji projektowej tych części dokumentacji, które stanowią etap jej wykonania jako opis przedmiotu zamówienia. Wynika to z prostej przyczyny, którą jest zamawianie opracowania dokumentacji projektowej kompletnej na całość realizowanej inwestycji. Dlatego jej wydzielanie na etapy jest niemożliwe. Powyższe nie stanowi żadnego problemu dla wykonawców umiejących czytać rysunki budowlane i projekty wykonawcze oraz ich opisy w STWiORB. Również zamieszczanie dokumentów projektu we wszelkich dostępnych na rynku formatach nie jest obowiązkiem zamawiających, ponieważ wiązałoby się to z poniesieniem przez zamawiających dodatkowych wysokich kosztów. Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający zamieszcza dokumentację na swojej stronie w formacie w jakim została opracowana przez projektanta. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp odnoszący się do punktu 4. uzasadnienia odwołania został przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego uwzględniony. W zakresie punktu 5 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż Projekt budowlany jest integralną częścią decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielenia pozwolenia na budowę. W przypadku rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu Starosta Łowicki wydał w dniu 29.05.2015 r. decyzję nr 241/2015, zatwierdzającą projekt budowlany i udzielił w pozwolenia na budowę, na rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu, polegającą na m.in. przebudowie wymiennikowni. Według załączonego projektu budowlanego: TOM II B - KONSTRUKCJA: a) punkt 11: Stacja dmuchaw ob. nr 13 (przebudowa), Wymiennikownia ob. nr 20 (przebudowa): - ujęto elementy obiektu, podlegające wyburzeniu, między innymi wyburzenie istniejącego komina do poziomu istniejącego stropodachu, b) punkt 11.4: Zakres prac związanych z przebudową obiektów: - ujęto elementy nowoprojektowane, między innymi wykonanie płyty żelbetowej, przykrywającej otwór po wyburzonym kominie. Dodatkowo, w ramach opracowania, załączono część rysunkową, obejmującą zakres prac wyburzeniowych /rys. K-13,20-1/ oraz zakres prac, związanych z przebudową obiektów /rys. K13,20-02/. Powyższe jest integralną częścią decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany oraz udzielenia pozwolenia na budowę - tym samym zawiera pozwolenie na rozbiórkę przedmiotowego komina. Pozwolenie na wyburzenie pozostałych obiektów nie jest wymagane. Przed przystąpieniem do wyburzania należy złożyć odpowiedni wniosek do Starosty Łowickiego. Mając na uwadze, że każdy wykonawca dysponuje innymi środkami i sprzętem do takich prac, na etapie dokumentacji takiego wniosku nie składano. Odnosząc się do punktu 6 uzasadnienia odwołania Zamawiający podał, że nałożenie na wykonawców po wykonaniu robót obowiązku pozyskania pozwolenia na użytkowanie jest standardowym zapisem każdej SIW Z na roboty budowlane /99%/. Zamawiający jako podmiot finansów publicznych nie może ponosić ryzyka wadliwego wykonania robót, po którym nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie. W zakresie punktu 7 uzasadnienia odwołania Zamawiający argumentował, iż wyraźnie zaznaczył, że dodatkowe wyjaśnienia/zmiany, zawarte w cytowanym wyżej zał. n​ r 7 do SIW Z, są nadrzędne w stosunku do dokumentacji projektowej, a więc w sposób jasny wskazał, jakie ilości osadu należy uwzględniać podczas przygotowania oferty. Jeśli mimo wszystko takie zapisy nie zostały zrozumiane przez wykonawcę należało to wyjaśnić, korzystając z prawa do zadawania pytań, które przysługuje każdemu z wykonawców. Zamawiający zwracał również uwagę, że żaden z pozostałych wykonawców nie zadał takiego pytania, a więc można na tej podstawie wysnuć założenie, że dla wszystkich pozostałych stron takie zapisy nie budziły żadnych wątpliwości. Ponadto Zamawiający w aktualnej procedurze przetargowej zamieścił na swojej stronie wszystkie pytania zadawane do pierwszego przetargu i udzielone na te pytania odpowiedzi - stąd dla wszystkich wykonawców umiejących czytać dokumentację projektową opis przedmiotu zamówienia jest jasny, jednoznaczny i w pełni zrozumiały. Dalej Zamawiający wskazał, iż sucha masa organiczna osadów kierowanych do termicznej hydrolizy zgodnie z projektem wynosi tylko około 60%sm org. Podany niższy stopień redukcji materii organicznej w procesie fermentacji osadów po hydrolizie termicznej jest z tym właśnie związany. Każda oczyszczalnia ścieków ma swoją charakterystykę. Na OŚ w Łowiczu materia organiczna osadów surowych jest stosunkowo niewielka i wynosi zgodnie z projektem tylko 60%sm org. Na innych typowych oczyszczalniach ścieków zgodnie z ATV i opinią konsultanta typowo sucha masa osadów surowych jest i wynosi dla osadu wstępnego około 75%smorg (i więcej) oraz dla osadu nadmiernego 69% smorg ( i więcej) co odbiega od wartości spotykanych na OŚ w Łowiczu. W opinii konsultanta po typowym procesie fermentacji mieszaniny osadów wstępnych (75%smorg) i osadów nadmiernych (69%smorg) podane jest, że po fermentacji powstaje osad o stracie prażenia 56% czyli 56% materii organicznej. Należy podkreślić że ta wartość jest zbliżona do wartości smorg ​ Łowiczu kierowanych do fermentacji (60%smorg), a nie po fermentacji, jak przytoczone jest w opinii konsultanta. w Właśnie z tego powodu nie można wymagać od fermentacji osadów z hydrolizą termiczną, aby na skutek jej działania w każdych warunkach redukcja materii organicznej była taka sama. Dla wyższych zawartości materii organicznej w osadzie surowym kierowanym do fermentacji można się spodziewać wyższych redukcji w procesie fermentacji po hydrolizie termicznej, natomiast dla niższych zawartości materii organicznej niższych stopni redukcji. Odnosząc się do zrzutu dotyczącego prasy tłokowej Zamawiający wskazał, iż rozpatrując zarzut zbyt małej wydajności należy stwierdzić, że przedstawianie tezy jakoby zaprojektowana prasa tłokowa nie posiadała wystarczającej wydajności, gdzie jako dowód przedstawia się prasę tłokową Bucher Unipektin AG typ HPS 7507, należy uznać za stronniczy z uwagi na to, że informacja ta została odniesiona wyłącznie do jednego producenta pras. Odwołujący, pomimo świadomości, że na rynku funkcjonuje wielu producentów pras tłokowych celowo przedstawia wyłącznie jednego producenta - firmę Bucher Unipektin, posługując się wybranym - nieadekwatnym przykładem instalacji ​ Puławach - przez co Odwołujący mija się z prawdą. Prasy firmy Bucher Unipektin typ HPS 7507 nie tylko posiadają w odpowiednią minimalną wydajność dla oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu tj. 5 966 kgs.m./dobę, ale także ją przewyższają o około 25%. Ich operacyjna minimalna wydajność wynosi 7 w 500 kgs.m./h. Zamawiający przedstawił na potwierdzenie powyższego wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie fakty i dokumenty. Dalej Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przykładem instalacji w Puławach, w którym osiągnięto wydajność 5 818 kgs.m./d jest celowym wprowadzaniem Krajowej Izby Odwoławczej w błąd z uwagi na to, że oczyszczalnia ścieków w Puławach jest całkowicie odmienna od oczyszczalni w Łowiczu i nie można jej uznać za tożsamą pod kątem jakości osadów, co w konsekwencji przekłada się na wydajność prasy tłokowej. Zamawiający podał różnice między ww. oczyszczalniami. Zamawiający nadto wskazał, iż firma Bucher Unipektin posiada także większe prasy typ HPS 12007 (o wydajności 12 000 kgs.m./d), które każdy z​ oferentów może zastosować w niniejszym postepowaniu, ponieważ ich parametry techniczne nie są w żadnym stopniu ograniczone przez zapisy SIW Z. Analogiczna sytuacja odnosi się także do innych producentów pras tłokowych. Odnosząc się do zarzutu braku wymaganej rezerwy na czynności eksploatacyjne stwierdził, że rezerwa w przypadku kwestionowanych pras tłokowych Bucher HPS 7507 dla przedmiotowej instalacji wynosi 25% i jest ona ponad 3 - krotnie większa w stosunku do zaleceń producenta. Odnosząc się do propozycji zastosowania dwóch wirówek lub prasy komorowej Zamawiający podał, że na etapie projektowania instalacji odwadniania osadów na oczyszczalni ścieków w Łowiczu celowo wybrano prasy tłokowe z uwagi na to, że przy zastosowaniu instalacji termohydrolizy pozwalają one na odwodnienie osadów powyżej 40% suchej masy, przy zachowaniu właściwej jakości odcieku oraz niskiego zużycia energii elektrycznej i chemikaliów. Projektantowi znane są alternatywne urządzenia do odwadniania osadów jakimi są wirówki czy prasy komorowe i pomimo tego, że stosował te urządzania ​ innych swoich projektach, to z uwagi na aspekty techniczno - eksploatacyjne, w Łowiczu zdecydował się zastosować w prasy tłokowe. Proponowanie przez Odwołującego Zamawiającemu wirówek czy pras komorowych w zamian za prasę tłokową w kontekście stawianych równolegle zarzutów dot. bilansu ładunków azotu i fosforu w cieczach nad osadowych może świadczyć o celowym działaniu Odwołującego, które zmierza do podważenia opracowanej dokumentacji. Elementarną wiedzą w tym zakresie jest to, że prasy tłokowe z uwagi na swoje właściwości posiadają bardzo czysty odciek (zawiesina po instalacji termohydrolizy wynosi jedynie ok. 300 mg/l, podczas gdy po wirówkach nawet 2000 mg/l), dlatego jako jedyne urządzenia dostępne na rynku charakteryzują się najmniejszą ilością ładunków z procesu odwadniania. W związku z tym proponowanie przez Odwołującego ​ jednym punkcie innych urządzeń, które charakteryzują się złą jakością odcieków, w a​ w następnym punkcie podnoszenie przez Odwołującego zarzutu zbyt wysokich ładunków, powstających w procesie odwadniania, jest wewnętrznie sprzeczne i stanowi zaprzeczenie twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający wskazał także, iż wymogi techniczne zawarte w dokumentacji przetargowej, odnoszące się do pras tłokowych, spełnia co najmniej sześciu niezależnych producentów, tj.: 1. Bucher Unipektin A.G., 2 Zamet - Budowa Maszyn S.A., 3. B&P Engineering Sp. z o.o., 4. Dewatering, Chiny, 5. HPX Beijing Tong Stale Industrial Development Zone, Beijing, Chiny oraz 6. Dehydris - kooperacja z Bucher Unipektin AG. W przedmiocie instalacji hydrolizy Zamawiający podniósł, że twierdzenie Odwołującego, że nie ma na rynku rozwiązań, spełniających wymagania SIW Z, jest nieprawdziwe. Są co najmniej dwa rozwiązania, spełniające wymagania załącznika nr 6 do SIW Z „Wykaz Urządzeń Kluczowych”. Są to rozwiązania oferowane przez firmy Cambi AS jak i Veolia Water Technologies. Nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołującego, że te firmy nie mogą zaoferować rozwiązania, spełniającego te wymagania. Wprowadzone do załącznika nr 6 do SIW Z „Wykaz Urządzeń kluczowych” zmiany mają istotne znaczenie technologiczne. Ponadto z technologicznego punktu widzenia, zgodnie z podanym przez Odwołującego schematem i opisem, można wysnuć wniosek, że technologia proponowana przez wykonawcę w pierwszym przetargu nr ref. 042.15.2017 nie spełniała wymagań dla kluczowych urządzeń a sam wykonawca w pierwszym przetargu oświadczając, że oferowana instalacja Sustec posiada kluczowe cechy, wprowadził Zamawiającego w błąd. Dalej Zamawiający przedstawił szerokie uzasadnienie w zakresie wymagań dotyczących instalacji hydrolizy, bilansu osadów itd. Nadto Zamawiający wskazał, że aby rozwiać wszelkie wątpliwości i sprecyzować swoje wymagania z pierwszego przetargu wprowadził do Załącznika nr 6 do SIW Z - Wykaz Urządzeń Kluczowych nowy zapis o treści: „Dopuszcza się stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne”. Wprowadzony zapis jednoznacznie formułuje jak powinien wyglądać przepływ osadów w instalacji hydrolizy, aby spełnić technologiczny warunek prowadzenia procesu fermentacji bez dodatkowego ogrzewania. Wskazał, że tylko układ tłokowy, jak na przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie diagramie, daje pewność uzyskania właściwych parametrów zgodnych z wymaganiami. Dla porównania Zamawiający przedstawił nie tłokowy przepływ w instalacji Sustec (w uproszczeniu) z recyrkulacją wewnętrzną osadu zhydrolizowanego zgodnie z przekazanym przez Odwołującego schematem. Argumentował, iż zastosowanie układu Sustec nie pozwala na efektywny odzysk ciepła z osadów zhydrolizowanych do podgrzania wody kierowanej do wytwornicy pary za pomocą wymienników ciepła z uwagi na za niską temperaturę osadów tj. 27,7 0C. Oczywiście można próbować odzyskać ciepło z osadów zhydrolizowanych i dopiero po tym mieszać schłodzony osad po hydrolizie z osadem surowym wstępnym lecz to spowoduje, że temperatura osadów kierowanych do fermentacji będzie jeszcze niższa niż 27,70C. Zatem technologia Sustec nie spełnia i tego punktu pierwotnych wymagań z pierwszego przetargu. Oprócz wymienionych powyżej zapisów Zamawiający wprowadził do wykazu urządzeń kluczowych dodatkowy wymóg a mianowicie: „Nie dopuszcza się stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy”. Zamawiający wskazał, iż wyklucza jakiekolwiek elementy ruchome w reaktorze z uwagi na troskę o późniejszą łatwość eksploatacji instalacji. W reaktorze do hydrolizy panują trudne warunki - ciśnienie powyżej 6 bar, temperatura powyżej 150 st. C. Intencją Zamawiającego jest uniknięcie możliwych awarii demontażu i​ rozmontowywania reaktora w celu naprawy bądź wymiany elementów ruchomych. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił również argumentację dotyczącą podnoszonej przez Control Process kwestii pominiętego bilansu ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, przelewu nadmiarowego oraz suszarni osadów. Ponadto Zamawiający wskazał, że ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób zapewniający jego niezawodne działanie, bezpieczeństwo i​ funkcjonalność. SIW Z w swojej istocie ogranicza, wręcz ma za zadanie ograniczyć rozwiązania, które są niekorzystne dla Zamawiającego, mogące nawet powodować zagrożenie bezpieczeństwa pracy ludzi i urządzeń. Suszenie komunalnych osadów ściekowych jest procesem skomplikowanym i wymagającym dużej wiedzy i doświadczenia. Oferent niespełniający wymagań SIW Z nie może zarzucać Zamawiającemu, że ograniczył on konkurencję z tego powodu, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIW Z. Zamawiający w trosce o zapewnienie odpowiedniej jakości, niezawodności, funkcjonalności i bezpieczeństwa pracy instalacji oraz jej operatorów dlatego właśnie wykluczył pewne rozwiązania (np. taśmę metalową), które by to zagrożenie stwarzały. ​O zgodności dokumentacji projektowej z przepisami prawa oraz wykonaniu zadania na jej podstawie dobitnie świadczy przyjęcie danego projektu przez NFOŚ do dofinansowania, opinia twórcy projektu oraz opinia specjalisty Pana prof. dr hab. inż. J. B. Zamawiający wskazał, iż zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp jest niezasadny. Zamawiający w toku danego postępowania traktuje wykonawców jednakowo, a Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W końcu Zamawiający wskazał, iż nie bez znaczenia jest fakt, że Odwołujący występuje z niniejszym odwołaniem w imieniu podmiotu zależnego finansowo, swojej „córki” Control Process EPC Environmental Protection 2 Sp. z o. o. /Lider Konsorcjum/, które wygrało poprzednie postępowanie i zawarło umowę na realizację danej inwestycji. Przez 8​ miesięcy konsorcjum nie wykonało praktycznie żadnych robót i zeszło z placu budowy, twierdząc, że inwestycja jest niewykonalna. Z powodu odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy wykonawcy konsorcjum wystąpiło do Sądu Okręgowego w Łodzi o ustalenie nieważności umowy o roboty budowlane, zawartej przez konsorcjum firm Control Process EPC Environmental Protection 2 Sp. z o. o. i Metalnaft sp. z o.o., na podstawie zapisu a​ rt. 387 § 1 K.C. /sygn. akt X GC 827/18/. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zamierza ubiegać się o zamówienie, będące przedmiotem aktualnego postępowania przetargowego a​ odwołanie złożył z zamiarem uzyskania pozytywnego dla niego Wyroku Izby w celu wykorzystania go jako kolejny środek dowodowy w sprawie przed Sądem Okręgowym ​ Łodzi, o której mowa wyżej. Działania Odwołującego stanowią element strategii procesowej. Ponadto nie wiadomo w dlaczego Odwołujący konsekwentnie zmierza do pozbawienia Zamawiającego dofinansowania na realizację przedmiotowej inwestycji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę EKO-MTK ​S p. z o.o. z siedzibą w Brwinowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2018 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ​ pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 i 20 listopada 2018 r. w Izba mając na uwadze brzmienie § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), z którego wynika, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski, nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dowodów z dokumentów załączonych przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 8 listopada 2018 r. oraz Przystępującego przy piśmie z dnia 15 listopada 2018 r. sporządzonych w językach obcych. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z działem IV SIWZ, przedmiotem niniejszego zamówienia jest przebudowa i​ rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu – etap I wraz ze wszystkimi robotami wymaganymi i przewidzianymi w projekcie pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” opracowanym przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o. W projekcie inwestycja została podzielona na cztery zadania. Niniejszym zamówieniem objęty jest tylko etap I inwestycji, w którym będą realizowane następujące przedsięwzięcia z poszczególnych zadań: - z zadania 1: Hala krat i pompownia ścieków – obiekt nr 1, 2 (przebudowa i rozbudowa) Sitopiaskowniki – obiekt nr 3.1, 3.2 (budowa) Komora przelewowa ścieków K-8 – obiekt nr 44 (budowa) Osadniki wstępne – obiekt nr 4.1, 4.2 (budowa) Komory predenitryfikacji, defosfatacji i denitryfikacji – obiekt nr 5.1, 5.2 (budowa) Pompowania osadu recyrkulowanego i nadmiernego – obiekt nr 9 (przebudowa) Pompowania ścieków recyrkulowanych – obiekt nr 7 (przebudowa i rozbudowa) Stacja dmuchaw – obiekt nr 13 (tylko wyposażenie technologiczne) (przebudowywany) Budynek magazynowania i dozowania PIX-u – obiekt nr 14 (przebudowywany) Zagęszczacz grawitacyjny – obiekt nr 16 (przebudowa) Biofiltr – obiekt nr 26.2 (budowa) Kanał odpływowy ścieków oczyszczonych (na odcinku od zbiorników retencyjnych do komory zasuw 10.2) (budowa) Pompowania wody technologicznej – obiekt nr 34 (budowa) Ujęcie wody technologicznej – obiekt nr 34.1 (budowa) Stacja transformatorowa – obiekt nr 40 (przebudowa) Budynek administracyjno – socjalny – obiekt nr 35 (wyposażenie biur, klimatyzacja, AKPiA) (doposażenie) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze, AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 2: Zbiornik osadu nadmiernego – obiekt nr 17 (przebudowywany) Zamknięte komory fermentacyjne – obiekt nr 21.1, 21.2 (przebudowywany) Trzon komunikacyjny przy WKF-ach – obiekt nr 21.3 (budowa) Wymiennikownia – obiekt nr 20 (przebudowywany) Budynek odwadniania osadu – obiekt nr 23 (przebudowa i nadbudowa) Budynek hydrolizy osadu – obiekt nr 19 (budowa) Zbiornik osadu przefermentowanego – obiekt nr 22 (budowa) Wiata odbioru osadu odwodnionego – obiekt nr 41.1 (budowa) Kotłownia i gospodarka cieplna wraz ze zbiornikiem oleju – obiekt nr 38 i 27 (budowa) Zbiornik biogazu – obiekt nr 32 (budowa) Węzeł rozdzielczy (biogazu) – obiekt nr 31 (budowa) Odsiarczalnia biogazu – obiekt nr 30 (budowa) Pochodnia – obiekt nr 33 (budowa) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 3: Stacja zlewna ścieków dowożonych – obiekt nr 15 (budowa) Suszarnia osadu, agregat kogeneracyjny i wiaty odbioru osadu wysuszonego, zbiornik osadu dowożonego – obiekt 25, 39.1 i 39.2, 41.2, 24 (budowa) Biofiltr – obiekt nr 26.1 (budowa) Wiata technologiczna – obiekt nr 42 (budowa) Stacja osadu dowożonego płynnego z pompownią – obiekt nr 18 (budowa) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 4: Budynek warsztatowy + Garaż – obiekt nr 36 (budowa) Komora pomiarowa K-9 – obiekt nr 48 (budowa) Osłona śmietnikowa – obiekt nr 43 (budowa) Automatyczna stacja poboru prób – obiekt nr 47 (budowa) Magazyn (istniejący) – obiekt nr 37 (przebudowywany) Magazyn odpadów – obiekt nr 46 Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa) Układ drogowy i kompostownia – obiekt nr 28 (przebudowywany) Ogrodzenie (budowa na odcinku przewidzianym w przedmiarze robót). Nadto Zamawiający wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: 1​ ) projekt pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”, specyfikacje techniczne oraz przedmiary robót opracowane przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. we Wrocławiu, stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ oraz 2​ ) dodatkowe wyjaśnienia/zmiany do załącznika nr 7 dotyczące rozwiązań technologicznych przedstawione są w załącznikach nr 7A i 7B do SIWZ i są nadrzędne. Zamawiający podał, iż elementy robót nieujęte w kosztorysie ofertowym lub niewycenione, a wynikające wprost z dokumentacji przetargowej (przedmiar robót, specyfikacja techniczna użytych materiałów) Zamawiający uzna za wycenione i ujęte ​ ofercie, bez możliwości jakichkolwiek roszczeń wykonawcy z tego tytułu. Ww. dotyczy również robót nieujętych w w przedmiarze robót a wynikających wprost z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i SIWZ dot. I etapu. Nadto Zamawiający wskazał, iż przedmiary robót należy traktować wyłącznie jako dokumentację pomocniczą w celu oszacowania zaoferowanej ceny. W związku z powyższym wymagał od wykonawców bardzo wnikliwego sprawdzenia dokumentacji, jak i warunków panujących na terenie inwestycji. Skutki jakichkolwiek błędów w kosztorysach ofertowych opracowanych przez wykonawcę obciążały wykonawcę zamówienia – wykonawca musiał przewidzieć wszystkie okoliczności mogące wpłynąć na cenę zamówienia. W przypadku ewentualnych niezgodności specyfikacji technicznej wykonania i​ odbioru robót z projektem wykonawczym, dokumentem nadrzędnym jest STWiOR. Decyzją nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. Starosta Łowicki zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę Gminie Miastu Łowicz na rozbudowę i​ przebudowę oczyszczalni ścieków polegającą na: 1) budowie określonych obiektów, 2​ ) przebudowie obiektów, w tym wymiennikowni, 3) przebudowie i rozbudowie obiektów, 4​ ) przebudowie i nadbudowie budynku odwadniania osadu oraz 5) przebudowie, rozbudowie i nadbudowie budynku administracyjno – socjalnego. Z ww. decyzji wynika, iż obiekt objęty zamierzeniem inwestycyjnym należy do kategorii XXX, o której mowa w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202) [zwanej dalej „ustawą Pb”]. Zgodnie z działem IV pkt 1 ppkt 18 SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit. r wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy ​ szczególności przygotować dokumenty w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektów. Zgodnie z § 2 ust. 2 w pkt 1 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) wykonawca odpowiedzialny był za wykonanie rozruchu technologicznego oczyszczalni i osiągnięcie po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków. Ponadto, zgodnie z tabelą zamieszczoną w załączniku 7b do SIW Z – pytanie LVI, wymaganie wydajności hydraulicznej dla oczyszczalni ścieków w Łowiczu wynosi 5 966 kg s.m./d. W załączniku nr 6 do SIW Z stanowiącym wykaz urządzeń kluczowych, Zamawiający opisał wymogi techniczne prasy tłokowej, suszarki taśmowej oraz hydrolizy. Zamawiający wymagał od wykonawców podania w treści ww. załącznika m.in. nazwy oferowanego urządzenia, producenta/dostawcy oraz dwóch obiektów referencyjnych, na których ww. urządzenia zostały zamontowane. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenia nie były urządzeniami testowymi ani prototypowymi. Celem potwierdzenia tego faktu wykonawca zobowiązany był do wyspecyfikowania, co najmniej dwóch obiektów (komunalne oczyszczalnie ścieków), na których pracują wskazane poszczególne urządzenia. Poprzez oczyszczalnie komunalne należy rozumieć obiekty, w których są oczyszczane ścieki bytowo – gospodarcze. Z uwagi na to, że każdy obiekt posiada swoją specyfikę i pewne typy urządzeń mogą być indywidualnie dostosowane do specyfiki planowanego obiektu, Zamawiający wymagał wskazania obiektów referencyjnych, na których zamontowane urządzenia będą technicznie zgodne jedynie z minimalnymi wymogami technicznymi, określonymi dla każdego z urządzeń, zawartych w wykazie urządzeń kluczowych. Oznacza to, że ocena zgodności technicznej oferowanego urządzenia z urządzeniami z obiektu referencyjnego na etapie oceny ofert odnosić się będzie jedynie do minimalnych wymogów technicznych określonych w wykazie urządzeń kluczowych. Niespełnienie któregokolwiek wymogu technicznego określonego w wykazie urządzeń kluczowych lub brak, co najmniej dwóch referencji zgodnych z minimalnymi wymogami technicznymi zawartymi w wykazie urządzeń kluczowych skutkuje odrzuceniem oferty. Wymogi techniczne określone ​ Dokumentacji Technicznej i Specyfikacji Technicznej należy traktować, jako wymogi szczegółowe. Wykonawca w zobowiązany jest do przedstawienia w wymaganej formie (zdjęcia instalacji i urządzeń, wyniki badań i testów, opis techniczny, adresy, dane kontaktowe) niezbędnych uzupełniających danych potwierdzających fizyczne funkcjonowanie i działanie urządzeń wskazanych w wykazie urządzeń kluczowych na komunalnych oczyszczalniach ścieków. W ww. załączniku odnośnie instalacji hydrolizy Zamawiający wskazał m.in., że dopuszcza stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne. Zamawiający nie dopuścił stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy. Zamawiający w treści załącznika nr 1 do SIW Z pn. Formularz ofertowy wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o treści: „zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń”. Z kolei w treści załącznika nr 11 do SIW Z Zamawiający wymagał, by wykonawca oświadczył: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” W dniu 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ dodając ​ dziale IV specyfikacji, pod zapisem „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera”, tiret 3 o treści: „w zakresie w parametrów techniczno – technologicznych zawartych ​ projekcie ogólnobudowlanym i projektach wykonawczych pierwszeństwo mają parametry projektów wykonawczych”. w Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, wykonawca Control Process cofnął zarzut naruszenia a​ rt. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunków udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczający uczciwą w konkurencję. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę. Następnie, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania ​ zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp odnoszącego się w d​ o punktu 4. uzasadnienia odwołania oraz wobec braku sprzeciwu wykonawcy EKO – MTK Sp. z o.o. przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego co do jego uwzględnienia Izba uznała, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie §​ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i​ faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie ​ zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). w Nadto Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o​ zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z​ uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o​ zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Ponadto Izba wskazuje, że wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może ograniczać się do załączenia przez wykonawcę do treści odwołania opinii technicznej, bez konkretnego, jednoznacznego wyjaśnienia i wskazania, w jaki sposób okoliczności podnoszone w danej opinii przesądzają o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest zadaniem Izby, domyślanie się, na podstawie załączonej do odwołania opinii technicznej, jaki zarzut w istocie chciał postawić odwołujący się wykonawca, jak również, który fragment rzeczonej opinii „wpisuje się” w treść podnoszonego przez wykonawcę zarzutu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący oświadczył, iż zarzuty z punktu 7 petitum odwołania odpowiadają uzasadnieniu zawartemu ​ pkt 8 i n. oraz wnioskowi z pkt 11 odwołania. W punkcie 7 petitum odwołania Odwołujący postawił zarzut naruszenia w art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie wymagań dla: a) suszarni osadów w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, b) prasy tłokowej w sposób uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania oraz c) instalacji hydrolizy w sposób ograniczający konkurencję. Nadto w punkcie 11 petitum odwołania, Odwołujący sformułował żądania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: a) suszarni osadów, b​ ) prasy tłokowej oraz c) instalacji hydrolizy. Z kolei w uzasadnieniu odwołania Odwołujący ​ punkcie 8 przedstawił argumentację odnoszącą się do opisu przedmiotu zamówienia w ​ zakresie prasy tłokowej, w punkcie 7 (prawidłowo winno być pkt 9) zawarto argumentację dotyczącą opisu przedmiotu w zamówienia instalacji hydrolizy, w punkcie 8 (prawidłowo winno być pkt 10) Control Process zarzucił, iż Zamawiający pominął bilans ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, a w puncie 9 (prawidłowo winno być punkt 11) wykonawca poruszył kwestię przelewu nadmiarowego na podstawie załączonej do odwołania opinii dr M. M. Z powyższego wynika zatem, iż w uzasadnieniu odwołania brak jest argumentacji prawnej, jak i faktycznej, w zakresie postawionego wyłącznie w petitum odwołania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp dotyczącego suszarni osadów. Powyższe zresztą zostało przyznane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą, zatem tak postawiony zarzut nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany. Następnie, odnosząc się do kwestii pominiętego bilansu ładunków azotu i fosforu ​ cieczach nadosadowych i filtratach, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie postawił zarzutu w ​ ww. zakresie. Zauważyć należy, iż żaden z podpunktów punktu 7 petitum odwołania nie odnosi się do bilansu ładunków w azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach. Z kolei ​ uzasadnieniu odwołania wykonawca Control Proces poprzestał jedynie na zacytowaniu fragmentu z załączonej do w odwołania opinii technicznej dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M., przy czym nie wyjaśnił w jaki sposób, przekłada się to na naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dalej Odwołujący zacytował warunki realizacji inwestycji w Siedlcach, nie przedstawiając przy tym żadnych konkluzji mających wynikać z tego cytatu. Na podstawie treści odwołania nie sposób również wywieść, jakie było żądanie Odwołującego w powyższym zakresie. Podobnie rzecz ma się w przypadku zagadnienia dotyczącego przelewu nadmiarowego. Izba wskazuje, że i w tym zakresie Odwołujący nie postawił konkretnego zarzutu tak, by możliwym była jego ocena ani nie sformułował żądania skorelowanego z​ podniesionym zarzutem. Zauważyć należy, iż punkt 7 petitum odwołania nie odnosi się do zagadnienia przelewu nadmiarowego. Z kolei treść punktu 9 uzasadnienia odwołania (prawidłowo winno być punktu 11) sprowadza się do zacytowania fragmentu opinii dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M. oraz fragmentu studium wykonalności. Control Process w odwołaniu nie uzasadnił w jaki sposób zacytowane fragmenty ww. dokumentów naruszają konkretne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co w konsekwencji winny ulec zmianie. Ponadto, odnosząc się do załączonej do odwołania opinii technicznej autorstwa ​dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M., datowanej na lipiec 2018 r. zauważyć należy, iż przedmiotowa opinia dotyczy poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem referencyjnym 042.15.2017, na co wyraźnie wskazuje jej treść, a Odwołujący nie wykazał jaka jej część zachowuje aktualność na gruncie przedmiotowego postępowania i zmienionej treści SIWZ. Z kolei z załączonego przez Odwołującego do pisma z dnia 15 listopada 2018 r. „Komentarza do problemów zawartych w: 1. Opracowaniu pn.: „Oczyszczalnia ścieków ​ Łowiczu. Sprawdzenie możliwości osiągnięcia efektu ekologicznego”. Stadium: „Bilans ścieków + obliczenia w technologiczne” wykonanego dla obiektu Oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., Wrocław, sierpień 2018. 2. Opinii w technicznej do dokumentacji projektowej „Przebudowa i​ rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”. Opiniujący: prof. dr hab. inż. J. B., Częstochowa, październik 2018. 3. Dokumentacji projektowej rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków m. Łowicz opracowanej przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., Wrocław 2015” nie sposób jednoznacznie wywieść, do których zarzutów odwołania odnosi się przedmiotowy komentarz. Powyższe nie wynika również z ww. pisma procesowego wykonawcy Control Process, który w sposób ogólny wskazał, iż dotyczy on kwestii projektowych i obliczeń ilości osadu. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp polegający na braku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania rozruchu technologicznego całej oczyszczalni, uzyskania efektu ekologicznego, gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę. Ww. zarzuty zostaną omówione łącznie z uwagi na zbieżność argumentacji podnoszonej przez Odwołującego na ich poparcie. Odwołujący upatrywał naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp w tym, iż dokumentacja projektowa pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” załączona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmuje całościową modernizację oczyszczalni w szerszym zakresie niż ma być zlecony potencjalnemu wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie przedstawił kompletnej, zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz aktami wykonawczymi do ww. ustawy, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dla przedmiotu zamówienia, a dokumentacja, która została dołączona do postępowania przetargowego jest niedostosowana do przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie. Powyższe zdaniem Control Process skutkowało jednocześnie brakiem możliwości prawidłowej wyceny części prac, jak również brakiem możliwości osiągnięcia efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego oczyszczalni ze względu na ograniczony zakres prac. Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Przechodząc do kwestii oceny zasadności poszczególnych zarzutów odwołania Izba zważyła, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Z kolei stosownie do treści art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jak wynika natomiast z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. z 2013 poz. 1129), dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1​ ) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2 ) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w ; 3) przedmiaru robót ​ zakresie, o którym mowa w oraz 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej w opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w powyższym zakresie. Bezspornie, dokumentacja projektowa opracowana dla całego zamierzenia inwestycyjnego związanego z przebudową i rozbudową oczyszczalni ścieków w Łowiczu została podzielona na 4 zadania. Powyższy podział Zamawiający uzasadniał koniecznością zapewnienia ciągłości pracy istniejącej oczyszczalni ścieków. Przedmiotowym zamówieniem objęty został wyłącznie etap I inwestycji, w ramach którego wykonawca obwiązany był wykonać przedsięwzięcia wybrane z poszczególnych czterech zadań do realizacji. ​W konsekwencji powyższego dokonany przez Zamawiającego podział (wydzielenie etapu I) nie odpowiadał podziałowi zadań przyjętemu do realizacji w dokumentacji projektowej, jednakże jak uzasadniał w toku rozprawy Zamawiający, został on dokonany w porozumieniu z projektantem dokumentacji. Mając na uwadze powyższy stan rzeczy Izba wskazuje, że sam fakt, iż Zamawiający załączył do SIW Z dokumentację projektową oraz STWiORB odnoszącą się do całego zamierzenia inwestycyjnego nie przesądza jeszcze o opisaniu przedmiotu niniejszego zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zauważyć bowiem należy, iż to w dziale IV SIW Z Zamawiający wylistował w sposób jasny i konkretny zakres robót budowlanych stanowiących etap I inwestycji. Dalej podnieść należy, iż wszystkie obiekty wskazane w ww. dziale SIW Z zostały przez Zamawiającego ujęte w dokumentacji, tj. projekcie budowlanym, wykonawczym i pozwoleniu na budowę. Tym samym zakres i opis robót wynikający z działu IV SIW Z znajdował swoje odzwierciedlenie w dokumentacji projektoweji specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący nie wskazał, które zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się do przedmiotu zamówienia były dla wykonawcy niezrozumiałe, czy niejednoznaczne w związku z przyjętym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia w dziale IV SIW Z oraz załączoną dokumentacją projektową. Wykonawca nie zarzucał również, że w dziale IV SIW Z zostały przewidziane do realizacji prace, które nie wynikałyby z decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też z dokumentacji projektowej. Uwadze Izby nie umknęła również okoliczność, iż wykonawca Control Process w toku rozprawy nie twierdził, że nie jest możliwym ustalenie zakresu prac objętych przedmiotowym zamówieniem w świetle tak sporządzonej dokumentacji postępowania. Odwołujący, zdaniem Izby, w istocie oczekiwał przeprojektowania inwestycji w sposób odpowiadający jego potrzebom. Okoliczność, iż Zamawiający załączył do SIW Z dokumentację projektową, dotyczącą całego zamierzenia inwestycyjnego, przekraczającą zatem obszar prac objętych przedmiotowym zamówieniem, nie świadczy z góry o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, czy też niewyczerpujący. Z powyższego można wyciągnąć wnioski wręcz przeciwne. Skoro bowiem w dziale IV SIW Z Zamawiający jednoznacznie określił zakres prac objętych zamówieniem, załączając do SIW Z dokumentację projektową dotyczącą całego zamierzenia inwestycyjnego, to profesjonalny wykonawca nie powinien mieć trudności w ustaleniu, które elementy dokumentacji projektowej i STWiORB odnoszą się do zakresu prac wskazanego ​ dziale IV SIWZ. Podkreślić także należy, iż Odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił w ​ jakikolwiek sposób, które z prac wymienionych w dziale IV SIW Z budzą jego wątpliwości, co do kwestii w zakwalifikowania, czy wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czy też nie. Wykonawca nie wskazał bowiem, w czym należy upatrywać niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przechodząc natomiast do kwestii niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na jego ograniczony (w dziale IV SIW Z) zakres w kontekście konieczności przeprowadzenia prób eksploatacyjnych oraz uzyskania efektu ekologicznego wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał, aby niemożliwym było uzyskanie zakładanego przez Zamawiającego efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego wskutek wykonania prac objętych etapem I. Odwołujący w treści odwołania postawił w ww. zakresie tezę, pozbawioną jednak szerszego uzasadnienia. W rzeczonym zakresie wykonawca ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń, natomiast nie wyjaśnił ani tym bardziej nie wykazał, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, dlaczego zakres prac objętych niniejszym zamówieniem uniemożliwi osiągnięcie zakładanego efektu ekologicznego. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący pominął całkowicie akcentowaną przez Zamawiającego w toku rozprawy kwestię, że etap I inwestycji obejmował kompleksowe uporządkowanie obiektów gospodarki osadowej oraz budowę lub przebudowę najważniejszych obiektów ciągu ściekowego, skupiając się jedynie w swoich wywodach na samym fakcie, niedostosowania postanowień działu IV SIW Z do podziału zadań wynikającego z dokumentacji projektowej przyjętego przez projektanta. Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie odparł w istocie szerokiego stanowiska Zamawiającego wyrażonego w opinii technicznej do dokumentacji projektowej „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” autorstwa prof. dr hab. inż. J. B. zawartego w punkcie 10., potwierdzającego możliwość osiągnięcia efektu ekologicznego w wykonaniu prac objętych etapem I. Ze względu na powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia zawartego w formularzu oferty o treści: ,,(…) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z​ ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz w załączniku nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone”, w opinii Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący jako uzasadnienie ww. zarzutu przywołał jedynie wyrok KIO z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17 potwierdzający, zdaniem wykonawcy, konieczność usunięcia ww. postanowień specyfikacji. Stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 651 k.c., jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, przywołany przez Odwołującego ww. wyrok nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy. Nie można nie zauważyć, iż brzmienie ww. oświadczeń, których złożenia wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest tożsame z treścią oświadczenia sformułowanego przez zamawiającego w sprawie o​ sygn. akt: KIO 2219/17. Przede wszystkim podkreślić należy, iż w rozpoznawanej przez Izbę sprawie, Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia, że przedstawiona dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót „nadają się do prawidłowego wykonania zamówienia”, jak miało to miejsce w sprawie KIO 2219/17, determinując tym samym zakres rozstrzygnięcia Izby. Uwzględniając powyższe, w tym wobec braku innej argumentacji, poza dotyczącą ww. wyroku KIO, mającej potwierdzać zasadność postawionego przez Control Process omawianego zarzutu, Izba uznała, iż nie można stwierdzić, że kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, jak również, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców sprawdzenia prawidłowości dokumentacji. Brak było zatem zdaniem składu orzekającego Izby podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c., a w konsekwencji uwzględnienia ww. zarzutu. Wskazany w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp z uwagi na brak dokumentacji projektowej dla zakresu rozbiórek, jak również wynikający #x200ez punktu 5 uzasadnienia odwołania zarzut zaniechania przedstawienia pozwolenia na budowę obejmującego prace rozbiórkowe, zdaniem składu orzekającego Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Osią sporu między Stronami w powyższym zakresie była okoliczność, czy po stronie Zamawiającego istniał obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz pozwolenia na budowę obejmujących prace rozbiórkowe, w szczególności prace rozbiórkowe komina kotłowni będącego obiektem o wysokości powyżej 8 metrów, dla którego wymagane jest, ​ opinii Odwołującego, w świetle art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pb, uzyskanie pozwolenia na rozbiórkę przed w wykonaniem ww. prac. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że z treści pozwolenia na budowę (decyzja Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r.) wynika, że jej przedmiotem jest: 1) budowa określonych obiektów, 2) przebudowa licznych obiektów, 3) przebudowa i​ rozbudowa obiektów, 4) przebudowa i nadbudowa budynku odwadniania osadu oraz 5​ ) przebudowa i rozbudowa budynku administracyjno – socjalnego. Jednakże zauważyć należy, iż Odwołujący pominął, że komin kotłowni stanowi część wymiennikowni (obiekt nr 20), która zgodnie z decyzją Starosty Łowickiego nr 241/2015 z​ dnia 29 maja 2015 r. i projektem budowlanym, może zostać przebudowana. Z kolei punkt 11 Tomu II B Projektu architektoniczno budowlanego – branża konstrukcja dotyczy przebudowy obiektu nr 20, tj. wymiennikowni. Kolejno w punkcie 11.2 stanowiącym zakres prac wyburzeniowych wskazano: „wyburzenie istniejącego komina murowanego o​ wymiarach w rzucie: 1,94 x 1,68 i wysokości wyburzenia ~14,5 m. Poz. wyburzenia poziom istn. Stropodachu”. Natomiast w punkcie 11.4 odnoszącym się do zakresu prac związanych z​ przebudową obiektów, ujęto elementy nowoprojektowane, m.in. wykonanie płyty żelbetowej, przykrywającej otwór po wyburzonym kominie. Ponadto integralną część dokumentacji projektowej stanowi rysunek K-13, 20-1 obejmujący zakres prac wyburzeniowych oraz rysunek K-13, 20-2 obejmujący zakres prac związanych z przebudową obiektów. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania odwoławczego powyższych ustaleń faktycznych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W świetle powyższego nie sposób stwierdzić, że dokumentacja projektowa oraz wydana na jej podstawie decyzja Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. pozwalająca na budowę dla inwestycji polegającej na przebudowie i rozbudowie oczyszczalni ścieków w Łowiczu nie obejmowała prac umożliwiających wyburzenie komina wymiennikowni. W konsekwencji nie można podzielić argumentacji Odwołującego, jakoby wykonawca nie miał możliwości wyceny ww. prac rozbiórkowych komina, czy też wykonania rozbiórki komina, skoro prace wyburzeniowe komina zostały ujęte w dokumentacji projektowej i decyzji pozwalającej na budowę nr 241/2015. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp ​ omawianym wyżej zakresie nie mógł zostać uwzględniony. w Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w sytuacji gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę, odnoszący się do punktu 6 uzasadnienia odwołania, zdaniem Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż w świetle brzmienia postanowienia zawartego w dziale IV pkt 1 ppkt 18 SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1 lit. r załącznika nr 4 do SIW Z na wykonawcę niniejszego zamówienia nałożony został obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Bezsporna była również okoliczność, że objęty decyzją Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. obiekt budowlany został zaszeregowany do kategorii XXX, co w świetle art. 55 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pb oznacza, iż po wykonaniu prac objętych pozwoleniem konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący ww. zarzut uzasadniał brakiem obiektywnej możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie z uwagi na wady dołączonej do dokumentacji decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Wskazywał, iż wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę uzyskania pozwolenia na budowę, modernizacji osadników wtórnych oraz budowy zbiornika retencyjnego uniemożliwia wykonanie wynikającego z treści SIW Z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W tym miejscu podkreślić należy, iż Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego wyłączenie z zakresu niniejszego zamówienia ww. elementów, uniemożliwi uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, wskazując dalej, że elementy takie jak zbiornik retencyjny i osadniki wtórne są integralną częścią układu biologicznego i wraz z​ innymi obiektami tworzą jedną wspólną jednostkę technologiczną, co wykluczałoby nawet potencjalnie wydzielenie w decyzji o pozwoleniu na budowę tych obiektów do odrębnych etapów. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż nałożenie na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu nie jest rzadką praktyką stosowaną przez zamawiających udzielających zamówień publicznych. Powyższe uzasadniane jest ​ szczególności dbałością o finanse publiczne oraz brakiem uzasadnienia dla ponoszenia przez zamawiających w odpowiedzialności w przypadku wadliwego wykonania robót budowlanych, skutkującego nieuzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Postawiony przez Odwołującego zarzut nie znajdował potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 55 ust. 1 pkt 3 ustawy Pb, w przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. Z sytuacją, o której mowa w ww. przepisie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający niniejszym zamówieniem objął jedynie pewną część prac, wchodzących w zakres całego zamierzenia inwestycyjnego stanowiącego rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu, objętego decyzją o pozwoleniu na budowę nr 241/2015. Nie jest zatem tak, jak twierdził Odwołujący, iż jedynie wykonanie całości prac objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, umożliwia wykonawcy uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stanowisko potwierdza złożona przez Zamawiającego, jako dowód, ostateczna decyzja nr 124/2016 z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie wydania pozwolenia na użytkowanie budynku administracyjno – socjalnego oczyszczalni ścieków (przebudowa, nadbudowa i rozbudowa), wybudowanego na działce ewid. Nr 2599/1, w Łowiczu, ul. Filtrowa 1, na podstawie decyzji nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. wydanej przez Starostę Łowickiego. Dostrzec należy, iż decyzja nr 124/2016 wydana została właśnie dla części prac (przebudowa, nadbudowa i rozbudowa budynku administracyjno – socjalnego) objętych decyzją o pozwoleniu na budowę nr 241/2015, stanowiącą jednocześnie podstawę do wykonania prac objętych niniejszym zamówieniem. Ponadto, jak wskazał organ wydający ww. decyzję, w sprawie „zachodzą okoliczności określone w art. 55 ust. 1 pkt 3 Pb, ponieważ przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych”. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego prezentowanego w toku rozprawy, iż fragmentarycznie wykonana instalacja nie uzyska efektu ekologicznego przewidzianego przez Zamawiającego po wykonaniu całej inwestycji, należy wskazać, iż po pierwsze Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do gołosłownych twierdzeń, a po drugie argumentacji Odwołującego nie potwierdza analiza punktu 6 – ego uzasadnienia odwołania. Z ww. punktu wynika tylko tyle, iż dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagane jest wykonanie wszystkich obiektów wymienionych w pozwoleniu na budowę, w tym tych, które zamówieniem nie zostaną wykonawcy zlecone do wykonania, w szczególności zbiornika retencyjnego i osadników wtórnych. Dalej wykonawca wskazał, iż bez wykonania tych elementów niemożliwym jest uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oczyszczalni, a zatem niemożliwe jest wykonanie zobowiązania nałożonego na wykonawcę postanowieniami SIW Z. Kwestia braku możliwości osiągnięcia przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie publiczne efektu ekologicznego została podniesiona w punkcie 2-im uzasadnienia odwołania, nie zaś w punkcie 6-ym. Nadto wskazać również należy, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie odniósł się w ogóle do postanowienia § 3 ust. 2 pkt 45 oraz § 5 ust. 9 wzoru umowy, o których usunięcie wnosił. Podsumowując, w powyższych okolicznościach brak było podstaw do uznania, iż mamy do czynienia ze świadczeniem obiektywnie niemożliwym do spełnienia, o którym mowa w art. 387 § 1 k.c. Ze względu na powyższe Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. W przedmiocie uzasadnienia odwołania zawartego w punkcie 7. Izba wskazuje, że Odwołujący w toku rozprawy podał, iż odpowiada ono zarzutowi z punktu 5 i 6 petitum odwołania. Odwołujący w ww. zakresie zwracał uwagę na brak zmian w zakresie skorygowanych ilości osadów w dokumentacji projektowej. Argumentował, iż dokumentacja projektowa nie zawiera podstawowych danych na temat bilansu charakterystyki osadów podawanych do komór fermentacji, czyli osadów wstępnych zagęszczonych (po zagęszczeniu grawitacyjnym) zmieszanych z osadami nadmiernymi po hydrolizie termicznej. Powyższe ​ ocenie Odwołującego skutkowało tym, iż niemożliwe jest ustalenie i zweryfikowanie warunków pracy wydzielonej w komory fer…

…Sygn. akt: KIO 510/25 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W XCA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bielsko - Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku - Białej orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W XCA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Miasta Bielsko - Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku - Białej kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 510/25 Uzasadnienie Miasto Bielsko-Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej)” w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej”, numer referencyjny: 24/IZ/17/U. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem: 240613-2024. W dniu 29 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Sp. z o.o., W XCA Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. 1)czynności polegającej na wyborze oferty konsorcjum wykonawców: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz, dalej łącznie jako „Konsorcjum Czora”, jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu, a oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie Konsorcjum Czora ceny; 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której oferta Konsorcjum Czora zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 224 ust. 6 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora w sytuacji, w której oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 poprzez wybór oferty Konsorcjum Czora, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 4)naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu, Odwołujący podał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się pismem z 4 października 2024 r. do wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum Czora z uwagi na to, że cena oferty tego wykonawcy była niższa jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert („Wezwanie nr 1”). Wezwanie Zamawiającego w sposób szczególny referowało do dwóch pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1: poz. 3 projekt budowlany oraz poz. 13 - projekt wykonawczy. Konsorcjum Czora złożyło pismem z 14 października 2024 r. wyjaśnienia zaoferowanej ceny („Wyjaśnienia nr 1”). Następnie pismem z 31 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Czora o dalsze, szczegółowe wyjaśnienia zaoferowanej ceny, formułując konkretne pytania/ wątpliwości („Wezwanie nr 2”). Wykonawca odpowiedział na ww. wezwanie pismem z 8 listopada 2024 r. („Wyjaśnienia nr 2”). Zamawiający pismem z 13 listopada 2024 r. wezwał ponownie Konsorcjum Czora do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny („Wezwanie nr 3”), na które pismem z dnia 15 listopada 2024 r. Konsorcjum Czora złożyło stosowną odpowiedź („Wyjaśnienia nr 3”). W następstwie odwołania Odwołującego Zamawiający w całości odtajnił wszystkie złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, że zasadą wypracowaną w orzecznictwie Izby jest jednokrotne wzywanie wykonawców do wyjaśnień cen ofert, więc dodatkowe wezwania muszą wynikać z treści tych wyjaśnień, a nie z konieczności zapewnienia wykonawcy kolejnej szansy. Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem Zamawiającego i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich. Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnienia elementów, które zostały już podane. Zamawiający nie może wzywać również do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji, jakie następczo stanowią podstawę faktyczną uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy. Takie działanie prowadziłoby do nieuprawnionej wielokrotności wezwania wykonawcy w tym samym zakresie (a ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym wyjaśnienia wraz z dowodami), a w efekcie do nieuprawnionego negocjowania składanych wyjaśnień. Zamawiający 3-krotnie wzywał Konsorcjum Czora do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty, co winno być wzięte pod uwagę przy ocenie i rozstrzygnięciu postawionych w petitum odwołania zarzutów w kontekście podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał na istniejące jego zdaniem uchybienia w zakresie kalkulacji ceny oferty Konsorcjum Czora, potwierdzone złożonymi wyjaśnieniami zaoferowanej ceny. Wycena badań geotechnicznych Zamawiający dwukrotnie dopytywał Konsorcjum Czora o wycenę badań geotechnicznych. W Wezwaniu nr 2 Zamawiający poddał pod wątpliwość wyjaśnienia odnoszące się do wyceny badań geologicznych, gdzie w ofercie wykonawca za te badania wskazał kwotę 180.000,00 zł netto, natomiast potwierdzeniem tej wyceny miała być oferta podwykonawcy z 1 sierpnia r., tj. Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z oo. Sp.k., na kwotę 195.780,00 zł netto. Wykonawca Konsorcjum Czora w odpowiedzi (Wyjaśnienia nr 2), wskazał: „Dzień dobry, oferta z dnia 01.08.2024r. zawiera błędy kalkulacyjne w poszczególnych podpunktach, tzw. "czeski błąd" czynnik ludzki. Skalkulowana kwota sumaryczna (195 780zł neto) jest kwotą, która jest wyliczona prawidłowo. Podtrzymujemy możliwość wykonania niniejszego zadania w oferowanej kwocie i deklarujemy, że zostawiliśmy sobie finansowy bufor bezpieczeństwa.” (tak email p. A.J. z 04.11.2024 r. z INŻ-GEO). Następnie Zamawiający wystąpił z Wezwaniem nr 3, na które Konsorcjum Czora wskazało: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 listopada 2024 r. wyjaśniamy: Potwierdzamy, że oferta Inż-Geo Badania i Roboty Getechniczne Sp. k. z dnia 01.08.2024, wyliczona na kwotę 195.780,00 netto stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej na kwotę 180.000,00 netto. Rozbieżność pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowanej w ofercie wstępnej a ceną netto należną firmie Inż.-Geo za prace geologiczne stanowi omyłkę pisarską. Różnicę w wysokości 15.780,00 netto planujemy pokryć z założonej rezerwy w wysokości 100.000,00 netto, zabezpieczonej na nieprzewidziane prace projektowe oraz podobne sytuacje wynikające z błędów ludzkich.” Zdaniem Odwołującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Konsorcjum Czora nierzetelnie skalkulowało wycenę prac geotechnicznych, zaniżając ją w ofercie, względem rynkowej ceny nominowanego podwykonawcy. Przedstawiona oferta, na kwotę znacznie wyższą, Konsorcjum Czora tłumaczy „omyłką pisarską”, jednocześnie potwierdzając, że stratę, jaką poniesie na zleceniu tych prac, pokryje z rezerwy, tj. innej pozycji. Ponadto, w sposób nieuprawniony składając wyjaśnienia zaoferowanej wyceny prac geotechnicznych Konsorcjum Czora podparło się ofertą wskazanego podwykonawcy. W treści oferty wstępnej Konsorcjum Czora nie wskazało, że będzie korzystało z jakiegokolwiek podwykonawcy; cała oferta oparta jest na zasobach własnych konsorcjum. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę wezwanego przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny być tego rodzaju, że eliminują wątpliwości dotyczące poprawności obliczenia ceny oferty wyrażone przez zamawiającego, w związku z tym podlegają ocenie również pod kątem adekwatności przekazywanych informacji do treści wezwania. Konsorcjum Czora nie sprostało temu obowiązkowi w zakresie wyceny badań geotechnicznych. Przedłożona oferta podwykonawcy z 1 sierpnia 2024 r. nie potwierdza wyceny prac geotechnicznych z oferty Konsorcjum Czora. Przedłożony dowód nie powinien być uznany przez Zamawiającego także z tego powodu, że oferta ta jest datowana na dużo wcześniej aniżeli data złożenia oferty wstępnej (26 sierpnia 2024 r.). Oznacza to, że pozyskana oferta najpewniej stanowiła podstawę (o ile w ogóle), wcześniej prowadzonego postępowania na ten sam przedmiot; nie stanowi i nie stanowiła zapewne żadnej podstawy do kalkulacji wyceny prac w ofercie Konsorcjum Czora (wyceny na poziomie 180 tys. zł). Realizacja tej pozycji według wyjaśnień Konsorcjum Czora jest poniżej jej realnych kosztów, co potwierdził sam wykonawca. Podobna sytuacja dotyczy także innych dowodów przedstawianych do wyjaśnień przez Konsorcjum Czora, tj. oferty podwykonawców dowody 7.1 i 7.3 – są datowane na termin przed wszczęciem postępowania (więc dotyczą analogicznie prawdopodobnie poprzedniego postępowania), zaś oferta podwykonawcy nr 7.6 jest datowana na po złożeniu oferty w postępowaniu. Dobór dowodów przedstawianych Zamawiającemu nie może zatem świadczyć o ich rzetelnym doborze, referującym i potwierdzającym prawidłowość wyceny określonych pozycji kosztorysowych. Wynagrodzenie specjalisty ds. administracyjnych poniżej minimalnego wynagrodzenia Odwołujący podał, że w tabeli zbiorczej wynagrodzeń, załączonej do Wyjaśnień nr 1, ujęte jest wynagrodzenie specjalisty ds. administracyjnych - poz. 11., które w kwotach brutto (pracodawcy) jest niższe niż minimalna krajowa. Konsorcjum Czora określiło to wynagrodzenie na poziomie 5 500,00 zł brutto, przy czym zatrudniając na etacie na minimalną krajową w 2025 r., całkowity koszt pracodawcy wynosi 5 621,60 zł. Powyżej wskazane wynagrodzenie jest zatem niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Stawka wynagrodzenia minimalnego na rok 2025 została opublikowana 12 września w Rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, a więc na 14 dni przed złożeniem ofert wstępnych w postępowaniu. Biorąc pod uwagę zapisy OPIW wskazujące termin realizacji na 330 dni od podpisania umowy oraz termin składania ofert należało przewidzieć, że co najmniej część zadania będzie realizowana w roku 2025 biorąc pod uwagę czas niezbędny na rozstrzygnięcie postępowania w sprawie zamówienia publicznego a z punktu widzenia składanego odwołania nawet w 2026 r. Konsorcjum Czora w treści Wyjaśnień nr 1 potwierdziło, że: ich wyjaśnienia są zgodne z „przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie”. Brak wyceny/ uwzględnienia kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej Odwołujący wskazał, że w tabeli zbiorczej kosztów projektantów, załączonej do Wyjaśnień nr 1, brakuje w całości branży mostowej i kolejowej. Jest tylko branża konstrukcyjno-budowlana, tj. zespół pod pozycją nr 4. Brak ujęcia tych kosztów potwierdza nierzetelność przygotowania wyjaśnień, gdyż Konsorcjum Czora odniosło się do ofert podwykonawców mostowych i konstrukcyjnych, a tylko jedna branża została w zestawieniu uwzględniona. Zgodnie z zapisem OPIW 4.2 d), e) w ramach zamówienia należy zaprojektować „zadaszone przejście nad torami (kładka pieszo- rowerowa) łączące ulicę Warszawską z ulicą Podwale, zejścia schodowe i szyby windowe na perony, w tym schody ruchome, „ruchomy chodnik”, wraz z niezbędną przebudową peronów kolejowych wynikającą z budowy ww. obiektów”. Kładka dla pieszych jest obiektem mostowym kategorii XXVIII zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo Budowlane. Peron kolejowy jest budowlą kolejową w rozumieniu Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie – definicja zawarta w § 3 1). Definicja budowli zawiera się w definicji obiektu budowlanego zgodnie z art. 3 1) ustawy prawo budowlane. Zgodnie z art. 14 ustawy prawo budowlane uprawnienia budowlane (w tym do projektowania) udzielane są m.in. w specjalnościach: inżynieryjnej mostowej – zgodnie z art. 14 1. 3) a) ustawy prawo budowlane; inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – zgodnie z art. 14. 1. 3) c) ustawy prawo budowlane. Powyższe, zdaniem Odwołującego, potwierdza, że Konsorcjum Czora nie uwzględniło w końcowym zestawieniu kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej, których udział jest niezbędny do sporządzenia dokumentacji projektowej określonej w OPIW. Brak wyceny/ uwzględnienia kosztów projektanta branży architektury krajobrazu Odwołujący stwierdził, że w formularzu oferty należało wskazać projektanta branży architektury krajobrazu. Było to związane z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. pkt 6.1.4.4 Opisu Potrzeb i Wymagań, gdzie Zamawiający wskazał: „4) Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej: a) jedną osobą, która ukończyła studia z zakresu architektury krajobrazu, lub b) architektem. Wyżej wymieniona osoba winna posiadać doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji projektowej zagospodarowania terenu, obejmującej aranżację przestrzeni publicznej z uwzględnieniem nasadzeń nowej szaty roślinnej – osoba ta będzie pełniła funkcję Architekta Krajobrazu”. Tymczasem w tabeli przedstawionej przez Konsorcjum Czora do Wyjaśnień nr 1 brak jest wyceny/ przewidzenia jakichkolwiek kosztów zaangażowania projektanta branży architektury krajobrazu; znajduje się tam tylko pozycja referująca do "dendrologii". Odwołujący stwierdził, że abstrahując od braku wyceny wskazanej pozycji, braku wyjaśnienia kalkulacji zaangażowania wskazanej w formularzu oferty osoby - Architekta Krajobrazu, to nie można postawić znaku równości pomiędzy architekturą krajobrazu a dendrologią (gospodarowaniem zielenią) - gdyby uznać oczywiście, że takie dywagacje/ wyjaśnienia są aktualnie na miejscu, biorąc pod uwagę ciężar wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego w toku badania rażąco niskiej ceny oferty. Architektura krajobrazu jest pojęciem szerszym aniżeli dendrologia i obejmuje między innymi wymagane przez Zamawiającego w OPIW 4.2 o): „budowę obszaru chłonnego - retencji wód oraz zbiorników retencyjnych, w tym umożliwiających wykorzystanie wody opadowej do celów bytowo gospodarczych”; oraz q): „budowę obiektów małej architektury, w szczególności: małych obiektów użytkowych służących rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki, ławki, obiekty architektury ogrodowej, jak fontanny, źródełka, poidełka;”. Podsumowując: dendrolog to specjalista od drzew tzn. zajmuje się ekspertyzami, oceną stanu, rekomendacjami co do ochrony / wycinki. Patrz: . 1.33. Z kolei architekt krajobrazu to pojęcie szersze i osoba ta zajmuje się projektami kształtowania krajobrazu, sporządza plany ochrony zieleni, plan zarządzani wodami opadowymi, jest to zawód interdyscyplinarny. Patrz: . Mając na uwadze powyższe, Konsorcjum Czora w Wyjaśnieniach nr 1 nie przewidziało/ nie wykazało kosztów zaangażowania kluczowej osoby z personelu wykonawcy, tj. architekta krajobrazu. Brak uwzględnienie kosztów oprogramowania Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Czora wyjaśnia, że nie ponosi kosztów oprogramowania, gdyż ma je zamortyzowane - tak ewidencja środków trwałych, załączona do Wyjaśnień nr 1,) ale jednocześnie wskazuje, że ma software w subskrypcji i przedkłada fakturę od firmy AEC Design Sp. z o. o. sp. k. na kwotę 27 798,00 zł brutto. Ww. wyjaśnienia są zatem całkowicie niespójne, a przedstawiony dowód nie potwierdza okoliczności, na jaki został złożony. Nieadekwatność podziału kosztów ogólnych Odwołujący zauważył, że w Wyjaśnieniach nr 1 Konsorcjum Czora wskazało: „Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10.” Powyższe wyjaśnienia są niewiarygodne. Z danych Konsorcjum Czora dot. obrotu zawartych w przedłożonej polisie wynika, że obrót roczny konsorcjanta Czora wynosi 1,9 mln zł - co jest porównywalne z wartością oferowanego zadania (w podziale na konsorcjantów). Biorąc pod uwagę proporcję obrotu wydaje się być nieprawdopodobne, aby była możliwość wskazanego podziału kosztów ogólnych. Wyłączenie elementów zadania Odwołujący podał, że Zmawiający w warunkach zamówienia przewidział możliwość wyłączenia z zakresu zleconego Wykonawcy części prac opisanych w OPIW. Uprawnienie to zawarte jest w Zał. Nr 2 do OPIW - wzór umowy w § 10 5. o treści: „Zamawiający w uzasadnionych przypadkach ma prawo zrezygnować z wykonania dowolnej części umowy, w szczególności wskazanej w poz. 1, 2, 13-18 TER nr 1, informując Wykonawcę o przyczynie tego ograniczenia. Wartość ograniczonych prac nie będzie większa niż 45% wartości całego zamówienia. Strony ustalają, że z tego tytułu Wykonawcy nie będą przysługiwały wobec Zamawiającego żadne roszczenia (w szczególności o wynagrodzenie lub o odszkodowanie). Wartość części umowy, z których Zamawiający zrezygnował, zostanie obliczona w oparciu o składniki ceny zawarte w ofercie Wykonawcy (TER nr 1) i odliczona od ceny określonej w ust. 1.”Oferent nie odniósł się w żaden sposób do uprawnienia Zamawiającego polegającego na możliwości wyłączenia elementów zadania z umowy (przy jednoczesnym pozostawieniu minimum 55% wartości zadania). W przypadku np. wyłączenia przez Zamawiającego projektu wykonawczego (wartość wg oferty Konsorcjum Czora 1,1mln zł = ok. 37% wartości oferty) w ocenie Odwołującego Konsorcjum Czora poniesie rażącą stratę na wykonywanym zadaniu i nie będzie w stanie pokryć kosztów personelu i podwykonawców niezbędnych do realizacji zadania. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze wadliwości wyjaśnienia zaoferowanej przez Konsorcjum Czora ceny oferty uznać należy, że wykonawca ten nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi dowodowemu w tym zakresie, zaś Zamawiający nie sprostał obowiązkowi rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień. Ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który złożył ofertę z kwestionowaną ceną, nie zwalnia bowiem zamawiającego z obowiązku przedstawienia uzasadnienia wskazującego na zasadność odrzucenia oferty. Nie oznacza to przerzucania na zamawiającego obowiązku wykazania realności ceny oferty, ale wręcz przeciwnie - stanowi o obowiązku wykazania nierealności ceny tej oferty lub obowiązku wykazania wadliwości wyjaśnień wykonawcy. Uszło uwadze Zamawiającego, że jego rolą nie jest przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań niejako „do skutku”, jak miało to miejsce w postępowaniu. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez przejmowanie inicjatywy wyjaśnienia za wykonawcę. Konsorcjum Czora pomimo aż trzech wezwań ze strony Zamawiającego w sposób niestaranny (nieudokumentowany) wyjaśniło zaoferowaną cenę, pomijając rażące braki wyceny określonych, kluczowych elementów. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że w wyniku dokonanej oceny ofert ustalił, że cena oferty konsorcjum Czora i Czora oraz TDM Projekt Sp. z o.o. odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30 %, jednak jest bliska wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. 3 680 160 zł brutto. W związku z powyższym, Zamawiający 4 października 2024 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny. Wykonawca Konsorcjum Czora w odpowiedzi złożył obszerne wyjaśnienia, które poparł szeregiem dowodów. Zamawiający wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach dostrzegł pewne wątpliwości, które skutkowały skierowaniem do Wykonawcy drugiego wezwania do ich wyjaśnienia. Wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło wskazania nowych okoliczności, a jedynie złożenia dodatkowych informacji, w zakresie kwot już przedstawionych: objęcia ceną ubezpieczenia obu konsorcjantów, użycia zwrotu „koszty PFU” zamiast „koszty dokumentacji” potwierdzenia, że określone koszty dotyczą prac projektowych, a nie robót budowlanych, informacji w zakresie okoliczności wykazywanych złożonymi dowodami, przypisania dowodu do określonej informacji i stwierdzonych rozbieżności między ceną wskazaną w dowodzie, a kosztem wykazanym w ofercie. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, które co do zasady potwierdziły prawidłowość i realność kalkulacji ceny oferty. Jedyna wątpliwość pozostała do wyjaśnienia dotyczyła różnicy pomiędzy ceną wskazaną w poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowaną w ofercie wstępnej a ceną netto należną podwykonawcy za prace geologiczne (wyższą o 15 780,00 zł netto od ceny oferowanej). Wykonawca potwierdził omyłkę w wycenie jednak wskazał również, że różnica zostanie pokryta z rezerwy finansowej, jaką uwzględnił w kwocie 100 000 zł. Zdaniem Zamawiającego analiza wszystkich złożonych przez Konsorcjum Czora wyjaśnień i dokumentów potwierdziła, że cena oferty tego wykonawcy jest realna, pozwoli osiągnąć wykonawcy zysk, zawiera stosowne rezerwy i nie jest ceną rażąco niską. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, kierowane do Konsorcjum Czora wezwania nie stanowiły „kolejnej szansy” na złożenie stosownych wyjaśnień, a zmierzały jedynie do uzyskania wyczerpujących informacji związanych z już przedstawionymi na pierwsze wezwanie wyjaśnieniami. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający uwzględnił bogate orzecznictwo Izby, sądów oraz stanowiska prezentowane przez UZP, definiujące rażąco niską ceną. Zamawiający zauważył, że Odwołujący jako jeden z argumentów za odrzuceniem oferty konsorcjum Czora i Czora oraz TDM Projekt Sp. z o.o. wskazał błąd w przyjętej wycenie badań geotechnicznych. Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje wystąpienia takiego błędu, do czego konsorcjum się przyznało, ale błąd ten nie ma wpływu na realność całkowitej ceny oferty, m.in. z uwagi na przewidzianą rezerwę finansową. Jak sam Odwołujący zauważył, mowa o kwocie 15 780,00 zł netto, która w kontekście ceny całkowitej stanowi 0,5 %. Taki błąd nie przesądza o tym, czy cena całkowita oferty jest rażąco niska, a ceny tej jako całości Odwołujący nie kwestionuje. W zakresie rzekomego zaniżenia wynagrodzenia specjalisty ds. administracyjnych poniżej minimalnego wynagrodzenia Zamawiający wskazał, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, minimalne wynagrodzenie wynosi 4 666 zł brutto. Jeżeli składający wyjaśnienia Wykonawca przewidział dla osoby na tym stanowisku wynagrodzenie w kwocie 5 500 zł brutto, to potwierdził zgodność oferty z wymaganiami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że wyjaśnienia całkowicie pomijają koszty projektantów branży mostowej i kolejowej oraz koszty projektanta branży architektury krajobrazu, Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie jest to gołosłowna polemika z wyjaśnieniami Konsorcjum Czora, oparta o dowolną interpretację Odwołującego. Konsorcjum wskazało w wyjaśnieniach koszty w zakresie kładki dla pieszych i jej certyfikacji. W zakresie architekta krajobrazu Zamawiający nie widzi podstaw do uznania, że nie jest możliwe zakwalifikowanie tego kosztu do wskazanego w wyjaśnieniach kosztu zespołu dendrologicznego. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia konsorcjum w tym zakresie były wystarczające do uznania, że koszty te zostały przewidziane i nie zachodzi podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny. W zakresie pozostałych zarzutów, dotyczących kosztów oprogramowania, podziału kosztów ogólnych i prawa Zamawiającego do zmniejszenia zakresu zamówienia, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie udowodnił, jak miałyby one wpływać na kwestie wykazania realności ceny oferty Konsorcjum Czora. Wyjaśnienia obejmują koszty biura, w tym koszty oprogramowania. Dokonywany podział kosztów ogólnych nie jest w ocenie Zamawiającego niczym nadzwyczajnym czy wręcz wadliwym. Naturalnym jest, że pewne kategorie kosztów służą ogólnemu funkcjonowaniu firmy i mają jedynie niewielki udział w konkretnym zamówieniu. Sam fakt prawa zmniejszenia zakresu zamówienia nie oznacza natomiast konieczności, jak sądzi Odwołujący, tworzenia alternatywnej wyceny. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej)” w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej.” W Formularzu ofertowym wykonawcy wskazywali cenę całkowitą za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz ceny zakresu podstawowego i zakresu objętego prawem opcji, załączając do tego formularza tabelę elementów rozliczeniowych. Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do OPIW, który stanowi Projekt umowy, wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym (§ 10 ust. 1 umowy). W postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 8 wykonawców. Zaproszenie do składania ofert, po dokonanej ocenie wniosków, zostało skierowane do 5 z nich. Z informacji z otwarcia ofert z 26 września 2024 r. wynika, że w postępowaniu oferty złożyli wykonawcy: Pismem z 4 października 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. do wyjaśnień, wskazując: W imieniu Zamawiającego, tj. Miasta Bielska-Białej - Miejskiego Zarządu Dróg w Bielsku-Białej, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1), w związku z art. 163 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz elementów składowych tej ceny. Uzasadnieniem skierowania przedmiotowego wezwania jest ujawnienie faktu, iż cena całkowita złożonej przez Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. Wobec powyższego, wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób została skalkulowana cena oferty oraz w jaki sposób zostały skalkulowane i jakie składniki zawierają w szczególności takie elementy Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 jak: poz. 3 — projekt budowalny, poz. 13 — projekt wykonawczy. Proszę o przedstawienie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny oraz ww. elementów składowych ceny (w szczególności: czy obejmują kalkulację wszystkich elementów dokumentacji wyszczególnionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) oraz przedłożenie dowodów, że cena ta nie jest rażąco niska, wraz z wyjaśnieniem sposobu jej kalkulacji. Dowodami, o których mowa w zdaniu poprzednim, winny być w szczególności: 1.kopie umów przedwstępnych, umów zlecenia, umów o dzieło, umów o pracę; 2.szczegółowe kalkulacje kosztów zatrudnienia osób przewidzianych do realizacji usługi, z podziałem na poszczególne branże, z uwzględnieniem składników wynagrodzenia — składek finansowanych przez pracodawcę (tzw. całkowite zatrudnienia pracownika) oraz ewentualnego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych; 3.potwierdzenia ujęcia w kalkulacji kosztów związanych z czynnikami ryzyka, ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, itp. 4.potwierdzenie, że kalkulacja ceny ofertowa gwarantuje zysk wykonawcy 5.wskazania kosztów pozostałych uwzględnionych w wycenie wykonawcy związanych z wykonaniem obowiązków wykonawcy określonych w opisie przedmiotu zmówienia oraz projekcie umowy Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem świadczonych usług; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Pismem z 14 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. udzielili odpowiedzi wraz z dowodami, zastrzegając co do nich w określonym zakresie tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia otrzymanych wyjaśnień ceny. Wykonawca Konsorcjum Czora podał w wyjaśnieniach w szczególności: (…) Podkreślenia wymaga również fakt, iż przedmiotowe zamówienie, jako zamówienie na usługi, nie wymaga od nas wysokiego zaangażowania kapitałowego jeszcze przed rozpoczęciem realizacji zamówienia - większość kosztów związanych z realizacją to koszty osobowe. (…) Wyjaśniamy, że kalkulując cenę swojej oferty kierowaliśmy się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności i jakości świadczonych usług, przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej oferty oraz biorąc pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym posiadane doświadczenie przy wykonywaniu usług o podobnym charakterze. Dokonaliśmy gruntownej analizy wszystkich istotnych okoliczności, biorąc pod uwagę zasoby, jakimi dysponujemy. Nasza wieloletnia obecność na rynku (wiążąca się z nabyciem umiejętności rozwiązywania problemów dotyczących obsługiwanych zadań) oraz stabilność finansowa dodatkowo potwierdza prawidłowość dokonanej kalkulacji i gwarancję wykonania zamówienia w sposób rzetelny. Wykonawca oświadcza, że wszystkie części składowe zawarte w Formularzu Ofertowym złożonym wraz z ofertą Wykonawcy zostały skalkulowane zgodnie z wymaganiami OPiW i nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym dają możliwość Wykonawcy wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SST. Przedstawione ceny umożliwiają realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w OPiW, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i nie narażają Wykonawcę na ponoszenie strat związanych z realizacją zadania. 2. Odniesienie się do zagadnień wynikających z przepisu art. 224 PZP. (…) A.Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy W zakresie zarządzania procesem świadczenia usług, Wykonawca wskazuje na przyjęty model zarządzania personelem, zapewniający, że wynagrodzenie, które uzyska związane jest wyłącznie z rzeczywistą pracą przeznaczoną do wykonania konkretnego zadania, a rozliczoną według faktycznie niezbędnego i poniesionego nakładu pracy oraz rynkowych stawek pracy. Efektywny system zarządzania zasobami ludzkimi sprawia, że w okresie oczekiwania (w tym wypadku na rozstrzygnięcie przetargu i wybór oferty), obiektywnie wynikającym z przepływu informacji, jak w każdym projekcie, zasoby Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz TDM PROJEKT Sp. z o.o. alokowane są w innych aktualnie realizowanych przedsięwzięciach. Zapewnia to z jednej strony warunek pełnego pokrycia kosztów usługi, w celu uniknięcia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji oraz z drugiej strony umożliwia świadczenie kosztowo efektywnych, konkurencyjnych usług z wykorzystaniem ekonomii skali, zintegrowanych systemów zarządzania oraz prognozowania finansowego w myśl poszanowania środków publicznych i respektowania zasady „płaca za pracę”. Do realizacji zamówienia Wykonawca przewidział zespół projektowy uwzględniający pełen zakres realizowanych prac, jak również uwzględnił inne koszty mające wpływ na wysokość zaproponowanej przez Wykonawcę ceny. Zajmujemy się kompleksowo procesem inwestycyjnym, od wstępnych studiów w postaci analiz chłonności terenu i koncepcji, po wszelkie działania projektowo-formalne do zakończenia inwestycji. Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10. Wszystkie czynności związane z obsługą formalną przedmiotu zamówienia wykonujemy bez pośredników - samodzielnie kontaktujemy się z organami administracyjnymi, gestorami mediów, składamy wszelkie niezbędne wnioski i monitorujemy status postępowań. W zakresie kosztów noclegów, kosztów dojazdu i ewentualnej konieczności wypłacania diet poszczególnym osobom wykonującym określone czynności Wykonawca wyjaśnia, że część członków Zespołu Wykonawcy będzie świadczyć usługi w ramach prowadzonych działalności gospodarczych oraz na podstawie umów cywilno-prawnych, zgodnie z którymi otrzymywane przez nich ryczałtowe wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty jakie muszą zostać poniesione w celu należytego pełnienia danej funkcji w Zespole Wykonawcy i świadczenia usług (tj. m.in. koszty dojazdów, zakwaterowania, koszty telekomunikacyjne, urlopów i zwolnień, PPK, BHP, szkoleń itd.). Tym samym koszty te zostały uwzględnione w wynagrodzeniu członków Zespołu Wykonawcy. Wykonawca zwraca również uwagę, że nie wszyscy członkowie Zespołu Wykonawcy zatrudnieni na podstawie odpowiednich umów będą musieli dojeżdżać na plac budowy czy do siedziby Zamawiającego (część personelu stanowi tzw. „lokalny personel” co oznacza brak kosztów związanych z delegacjami/zakwaterowaniem dla tych osób), co również przekłada się na niższe koszty, jakie będzie musiał ponieść Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia. Oznacza to więc w praktyce, iż między innymi, nie będzie potrzeby wypłacania pracownikom diet. Wykonawca informuje, iż dysponuje niezbędnym sprzętem do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w tym sprzętem komputerowym takim jak drukarki A4/A3, plotery, składarki itp. Prace realizowane są w oparciu o wykupione licencje firmy Autodesk AutoCad Civil 3d, Autodesk Revit, Autodesk Autocad oraz Bentley PowerSurvey, PowerDraft jak również innym niezbędnym sprzętem i oprogramowaniem, co zagwarantuje sprawną realizację zamówienia wraz z obsługą przetwarzania wszystkich dokumentów papierowych na elektroniczne oraz zapewni bieżącą bezpieczną archiwizację dokumentów i wszelkich treści w postaci elektronicznej. Jest to sprzęt, który Wykonawca już posiada (a zatem w pełni poniósł koszty jego zakupu i nie obciążają one „budżetu” tego projektu) i który jest wykorzystywany do prowadzonej przez siebie działalności. Wykonawca ze względu na profil swojej działalności, posiada również w swoich zasobach odpowiedni elektroniczny System Zarządzania Projektem stanowiący zintegrowany system elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów, co w znacznym stopniu ogranicza koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Skuteczność stosowanych przez Wykonawcę - Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz TDM PROJEKT Sp. z o.o. - metod zarządzania zasobami potwierdza posiadane bogate doświadczenie w zakresie oferowanych usług, jak również opracowane autorskie technologie oraz sprawdzone sposoby zarządzania Projektami o zbliżonym zakresie złożoności, poparte wieloletnim czynnym doświadczeniem w branży architektonicznej oraz kolejowej, tramwajowej, metra (kolei podziemnych) i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe) co pozwala między innymi na precyzyjne oszacowanie kosztów wykonywanych prac projektowych, ale również na optymalizację bieżącej organizacji prac pomiędzy branżami, stałe monitorowanie postępu prac zarówno samego Wykonawcy, jak i podwykonawców, bieżące monitorowanie ryzyka i reagowanie na zmiany. Doświadczenie firmy Wykonawcy jest wsparte co najmniej kilkunastoletnim doświadczeniem właścicieli w branży architektonicznej, oraz kolejowej, tramwajowej, metra i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe), nie tylko w ramach bieżącej działalności, ale również w zakresie łączenia doświadczeń poszczególnych osób zarządzających. (…) Jednocześnie wskazujemy, iż na oszczędności przy realizacji zamówienia ma również wpływ to, iż: •nasza kadra kierownicza (tj. Pan A.C. posiadający uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej bez ograniczeń nr 656/86, będący jednocześnie wspólnikiem naszej spółki) również będzie zaangażowana w realizację czynności merytorycznych na równi z innymi pracownikami przydzielonymi do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż konieczność nawiązania współpracy z osobami z zewnątrz o tożsamych uprawnieniach skutkowałaby znaczącym wzrostem kosztów realizacji zamówienia - dla porównania według stawek rynkowych miesięczne wynagrodzenie doświadczonego architekta pełniącego funkcję kierownicze wynosi 8.320,00 pln zł brutto; •TDM Projekt Sp. z o.o obecnie, w ramach umów o pracę, zatrudnia m.in.: 3 projektantów branży drogowej oraz 2 projektantów branży elektroenergetycznej wszyscy uprawnieni do projektowania bez ograniczeń. •posiadamy własny, zamortyzowany sprzęt i urządzenia niezbędne do należytej realizacji zamówienia (wskazane jako dowód w postaci ewidencji środków trwałych) – koszty wynajęcia, dzierżawy lub leasingu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia w sposób istotny wpływałyby na wysokość oczekiwanego przez nas wynagrodzenia; •na stale współpracujemy z projektantami, których planujemy zaangażować do realizacji czynności objętych zamówieniem, co pozwala na ustalenia przez nas korzystniejszych indywidualnych warunków w zakresie ich wynagrodzenie, niż w przypadku konieczności poszukiwania osób do wykonania jednorazowych zleceń; •Sytuacja finansowa Wykonawcy jest na tyle dobra, że dzięki posiadanym środkom finansowym Wykonawca nie musi przewidywać zaciągania zobowiązań na poczet realizacji niniejszego zamówienia. B. Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; W porównaniu do większości konkurencyjnych firm, Wykonawca (zarówno Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. jak i TDM PROJEKT Sp. z o.o.) jest podmiotem należącym do grupy małych przedsiębiorstw o niezbyt rozbudowanej strukturze administracyjnej, co bezpośrednio przekłada się na niższe koszty prowadzenia działalności, czy koszty ogólne Zarządu. Spółka Pracownia Architektoniczna Czora i Czora na dzień wyjaśnień zatrudnia w oparciu o umowę o pracę 10 osób z średnim wynagrodzeniem na poziomie 7.817,35 zł brutto. Spółka TDM Projekt na dzień wyjaśnień zatrudnia w oparciu o umowę o pracę 19 osób z średnim wynagrodzeniem na poziomie 8785,65 zł brutto. Zespół pracowników Wykonawcy wsparty jest doświadczeniem dwóch wspólników (współwłaścicieli) Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o. oraz trzech wspólników (współwłaścicieli) TDM Projekt Sp. z o.o., posiadających uprawnienia do projektowania bez ograniczeń i biorących czynny udział w projektowaniu i zarządzaniu realizowanymi projektami. Pozwala to na efektywną bieżącą kontrolę realizowanych prac i poziomu zaangażowania, co prowadzi do redukcji kosztów realizacji poszczególnych zadań i braku nieefektywnego wykorzystania zasobów. Wykonawca posiada w pełni wyposażone biuro w Katowicach (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.) oraz dwa w pełni wyposażone biura w Krakowie i Sosnowcu (TDM Projekt Sp. z o.o.) zapewniające warunki do prawidłowego zrealizowania zamówienia (m.in. komputery, oprogramowanie, artykuły biurowe itd.). Zaangażowane w realizację projektu osoby na podstawie umów cywilnoprawnych będą korzystać ze swoich biur w ramach zaoferowanych ryczałtowych cen za określony zakres świadczonych usług. W związku z długoletnią współpracą z ubezpieczycielem, wynikającą z długotrwałej działalności naszej firmy w zakresie usług związanych z branżą architektoniczną oraz kolejową, tramwajową, metra i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe) broker ubezpieczeniowy obsługujący Wykonawcę jest w stanie na potrzeby niniejszego zamówienia uzyskać od Towarzystwa ubezpieczeniowego niezwykle korzystną ofertę na ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej oraz gwarancji należytego wykonania umowy. Uzyskanie korzystnej oferty jest możliwe dla Wykonawcy ze względu na długoterminową współpracę spółki z jednym z ubezpieczycieli, który potrafi wykonać dokładną kalkulację kosztów ryzyk związanych z prowadzeniem działalności inżynierskiej, a także dzięki brakowi szkodowości w trakcie dotychczas świadczonych usług Inżyniera Kontraktu/nadzoru inwestorskiego przez spółkę. Koszty w zakresie ubezpieczenia OC zostały ujęte w kalkulacji cenowej w pozycji „Koszty biura” – Dowód nr 1. Jako dowód kosztów ogólnych dołączamy tabelaryczne zestawienie ponoszonych kosztów – Dowód nr 8. Koszty ogólne liczone są w skali całego przedsiębiorstwa i przyjmowane na podstawie jego wyników rocznych. Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10 (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.). W koszcie tym uwzględnia się takie elementy jak udział inwestycji w utrzymaniu biura, koszty księgowości i administracji, koszty samochodu, koszty związane z zapewnieniem środków do pracy, jak licencji i przygotowania stanowisk pracy – Dowód nr 8. Wszystkie środki trwałe są zamortyzowane na dowód czego załączamy wyciąg z ewidencji środków trwałych. Najem lokalu wykorzystywanego przez nas w charakterze pracowni odbywa się na preferencyjnych warunkach z uwagi na strukturę właścicielską naszej spółki oraz właściciela rzeczonego lokalu oraz istniejące pomiędzy tymi podmiotami powiązania osobowe (tożsamość wspólników obu spółek). Wykonawca dysponuje wyspecjalizowaną, wysoko kwalifikowaną kadrą przygotowaną do realizacji zamówienia. Zatrudniamy i współpracujemy z osobami posiadającymi wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje potrzebne przy realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Trzeba przy tym podkreślić, że Zespół wyznaczony do realizacji zadania składa się z osób, z którymi w większości Wykonawca współpracuje w sposób stały lub od wielu lat, co pozwoliło wynegocjować z nimi bardzo korzystne warunki współpracy i tym samym znacznie obniżyć koszty udziału ww. osób w przedmiotowym zamówieniu. Przypominamy, że zawarte w Dowodzie nr 2 dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zostały przez nas zastrzeżone na wstępie niniejszego pisma. Trzeba też podkreślić, że specjaliści wyznaczeni do realizacji zadania, którzy będą zaangażowani w wykonanie przedmiotowego zamówienia, uczestniczą/uczestniczyli w realizacji podobnych projektów. Bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień pozwala na osiągnięcie oszczędności, gdyż personel Wykonawcy posiada wiedzę na temat specyfiki przedmiotu zamówienia i jest przygotowany na realizację podobnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Posiadamy sprawny zespół wyznaczony do projektowania obiektów użyteczności publicznej. Projekty tworzymy w technologii projektowania parametrycznego 3D - BIM (Building Information Modeling), co znacząco wpływa na przyspieszeniu procesu projektowania oraz pozwala na stałą koordynację międzybranżową i szybsze wykrycie ewentualnych kolizji i błędów, co pozwala na oszczędność czasu niezbędnego na realizację projektu. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przesyłamy artykuł ze strony www.bim.edu.pl „10 głównych zalet BIM” – Dowód nr 11, w którym zostało wykazane, iż korzystanie z tej metody projektowania powoduje oszczędności czasu zwiększa wydajność oraz wpływa na zmniejszanie nakładów finansowych. Większość biur projektowych z uwagi na koszty zakupu subskrypcji programów BIM korzysta z technologii płaskiej 2D, co znacząco wydłuża proces projektowy i koordynację międzybranżową, a tym samym skutkuje koniecznością poświęcenia większej ilości godzin na wykonanie projektu. Dowód nr 10 - Faktura VAT za subskrypcję programu Autodesk Revit. TDM Projekt sp. z o.o. obecnie m.in. posiada 13 aktywnych subskrypcji oprogramowania Autodesk Civil 3D Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. realizuje aktualnie 10 projektów, co pozwala na dynamiczne zarządzanie zasobami ludzkimi. Każdy projekt będący przedmiotem opracowania ma różne fazy – od aktywnych faz projektowych, po czas przewidziany na uzgodnienia i procedowanie decyzji administracyjnych. Dzięki niezmiennemu poziomu zatrudnienia (9 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz 4 osób stale współpracujących na podstawie umów o współpracy) jesteśmy w stanie szybko reagować na ewentualne zwiększenie bądź redukowanie zapotrzebowania na projektantów i rysowników pomiędzy projektami. Wszystkie wizualizacje są robione przez osobę stale zatrudnioną w pracowni na podstawie umowy o pracę. Brak konieczności zlecenia opracowań graficznych zewnętrznym podmiotom znacząco redukuje zaoferowaną cenę. Cena jednostkowa jednej wizualizacji obiektu architektonicznego to ok. 1.826,55 brutto. Jako dowód załączamy fakturę za wykonania 12 sztuk wizualizacji, które zlecaliśmy podmiotowi trzeciemu w 2018 r. (a więc przy stawkach niższych niż obecnie stosowane) – Dowód nr 5. Obecnie wszystkie dostarczane przez nas wizualizacje wykonuje asystent głównego projektanta, którego stałe miesięczne wynagrodzenie jest ujęte w wyliczeniu ceny. Na uwagę zasługuje także fakt, że przedmiotowe postępowanie dotyczy świadczenia usług, a nie dostaw określonego towaru, który w celu realizacji zamówienia trzeba nabyć za określoną minimalną cenę. Należy również zauważyć, że w przypadku usług kluczowym elementem cenotwórczym jest organizacja pracy przy wykorzystaniu odpowiednich zasobów infrastruktury i zasobów ludzkich, co przekłada się na znacznie większe możliwości optymalizacji cen ofert. (…) Pragniemy również dodać, iż w mijającym półroczu skutecznie wdrożyliśmy system procedowania wszelkich spraw urzędowych za pomocą skrzynki ePUAP, co znacząco obniżyło koszty introligatorskie (obniżenie kosztów w zakresie: druku, opłat pocztowych, brak kosztów związanych z dojazdem do urzędu, koniecznością delegowania pracownika do wykonania czynności w urzędach, oszczędność czasu). Jako dowód załączamy fakturę za usługi introligatorskie jakie zleciliśmy podmiotowi trzeciemu w 2022 r. - Dowód nr 6. Biuro projektów TDM Projekt posiada własny park sprzętu poligraficznego oraz dedykowanych pracowników do przygotowania dokumentacji. C.Oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (…) Dla Wykonawcy, oryginalność projektu, obrazuje się poprzez jego miejsce realizacji, którym jest miasto Bielsko-Biała. Siedziby obu spółek stanowiących konsorcjum znajdują się w tym samym województwie, dlatego też Wykonawca mógł uwzględnić w swojej wycenie niższe koszty dojazdów. D. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Wykonawca oświadcza, że uwzględnił w swojej wycenie koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca będzie zatrudniać personel na podstawie umów o pracę (w szczególności w tych przypadkach, gdzie jest to wymagane zgodnie z przepisami prawa lub zapisami OPiW) lub na podstawie umów cywilno-prawnych. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy Dowód nr 2. Dodatkowo Wykonawca przedkłada w załączeniu Dowód nr 1 przedstawiający kalkulację cenową obejmującą okres świadczenia usługi w okresie wykonywania prac projektowych. (…) Przedstawione koszty dla personelu kluczowego zostały wypracowane w oparciu o wieloletnią współpracę z osobami, które będą zaangażowane do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto Wykonawca dokonał wstępnej negocjacji wynagrodzenia z ww. osobami, które wyraziły zgodę na podane w kalkulacji wynagrodzenie. Podane stawki wynagrodzenia uwzględniają wszystkie koszty jakie poniesiemy z tytułu zatrudnienia wskazanych osób (m.in. wynagrodzenie brutto, podatek, składki ubezpieczeniowe itd.). Założone koszty osobowe oraz struktura organizacyjna pracowni uwzględniają koszty ewentualnych zastępstw wynikających m.in. z urlopów, zwolnień lekarskich pracowników. Koszt pracy projektantów został ujęty w wyliczeniu zaoferowanej ceny i jest wyższy niż minimalne wynagrodzenie ustalone ww. ustawą oraz wyższy niż mediana wskazywana w raportach płacowych - wysokość wynagrodzeń tych nie odbiega od wynagrodzeń funkcjonujących na rynku. Jako dowód na potwierdzenie tej okoliczności przedstawiamy dodatkowo dane dostępne w Internecie odnośnie wynagrodzeń. Koszt pracy pracowników etatowych jest wyższy niż mediana wskazywana w raportach płacowych, w tym np. Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń opracowywanego przez Sedlak&Sedlak (źródło: https://wynagrodzenia.pl), w którym to raporcie dla architekta wskazuje się medianę zarobków w wysokości 5.060,00 pln brutto miesięcznie dla asystenta architekta oraz 6.640,00 brutto miesięcznie dla specjalisty (architekt prowadzący) (próba – 395 osób, dane ze stycznia 2024 r.). (…) Wykonawca zapewnia personel biurowy, który będzie odpowiadał za prace administracyjne oraz rozliczenia na przedmiotowym Zadaniu. Koszt należy do kosztów stałych Spółki, ponieważ odpowiednia osoba jest zatrudniona w Spółce i jej koszt nie obciąża przedmiotowego Zadania. Jednocześnie wyjaśniamy, że przedmiotem zamówienia są usługi o charakterze intelektualnym (czyli polegającym na analizie zjawisk technicznych, organizacyjnych, finansowych oraz podejmowaniu bądź rekomendowaniu podjęcia w jej wyniku odpowiednich decyzji), a więc głównym elementem cenotwórczym jest wysokość wynagrodzenia przysługującego poszczególnym osobom, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wobec zaś nie do końca wymiernego charakteru czynności myślowych, wynagrodzenie za ich realizację może i w praktyce często znacznie różni się w poszczególnych przypadkach (w istocie wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent czasu poświęconego na realizację określonych czynności, który może być różny, w zależności od efektywności pracy). Wpływa na to również okoliczność, iż w przypadku usług intelektualnych, nie następuje zużywanie materiałów czy urządzeń w znacznym zakresie czy rozmiarze. Wzmiankowana kalkulacja obejmuje całość wydatków jakie muszą lub mogą być poniesione w związku z wykonaniem usługi w zakresie personelu stanowiącej przedmiot zamówienia, o którego udzielenie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Przyjęte przez nas koszty dla poszczególnych pozycji i rodzajów wydatków są odpowiednie do rzeczywistych kwot jakie będą wydatkowane. Pragniemy także podkreślić, że z osobami jakie głównie mają być zaangażowane w bezpośredniąrealizację zamówienia została uzgodniona wysokość ewentualnego wynagrodzenia, która w ramach zaoferowanej ceny i przy uwzględnieniu wszystkich elementów, jakie się na nią składają, pozwala na pokrycie kosztów realizacji usługi. Wykonawca współpracuje z prawnikiem, który przy kilkuletniej współpracy jest w stanie zaoferować preferencyjne stawki. W związku z powyższym obsługa prawna inwestycji zostanie zapewniona zgodnie ze stawką przyjętą w kalkulacji cenowej. Wykonawca przewidział koszty materiałów biurowych, drukowania etc. – co zostało ujęte w kalkulacji cenowej stanowiącej Dowód nr 1 oraz w wykazie kosztów ogólnych – Dowód nr 8. Wykonawca przyjął koszty utrzymania biura (np. materiały biurowe w tym druk raportów, koszty eksploatacyjne biura, internetowe i telefoniczne), które zostały oszacowane na podstawie doświadczenia Wykonawcy przy realizacji tego typu inwestycji oraz odzwierciedlają faktyczne potrzeby Wykonawcy). Szczegółowe wyliczenia kosztów w tym zakresie znajdują się w Dowodach nr 1 i nr 8. Podsumowując, w Dowodach nr 1 oraz 2 przedstawione zostały sposoby kalkulacji wynagrodzeń dla członków zespołu Wykonawcy z uwzględnieniem długości poszczególnych etapów realizacji usługi. Wykonawca potwierdza, że wykonując kalkulację uwzględnił wszystkie elementy wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Cena za 1 pobyt w ramach nadzoru autorskiego (prawo opcji) uwzględnia oszczędność wynikającą z bliskiej odległości siedziby Wykonawcy od miejsca Inwestycji co pozwoli na zredukowanie kosztów dojazdów i diet dzięki prowadzeniu dwóch nadzorów autorskich w tym samym regionie Polski. Dotyczy to również spotkań roboczych z Zamawiających podczas procesu projektowego. E. Zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; Wykonawca na potrzeby realizacji niniejszego projektu nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. F. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Zamówienie realizowane jest na terytorium RP, jak wskazano w pkt 2. lit. D Wykonawca w pełni przestrzega przepisów dotyczących prawa pracy i zabezpieczenia społecznego – zarówno wobec osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, jak i wobec osób świadczących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Szczegółowe wyliczenia kosztów w tym zakresie znajdują się w Dowodzie nr 1. Wszystkie obowiązujące umowy o pracę, w tym w szczególności wynikające z nich prawa i obowiązki stron tych umów oraz świadczenia są zgodne z prawem pracy i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zarówno przy umowie o pracę jak i w przypadku projektantów branżowych objętych umową zlecenie występuje brak postanowień wprowadzających zakaz konkurencji, co pozwala pracownikom uzyskiwać przychody również z innych źródeł oraz wpływa na wysokość stawek określonych w umowie z uwagi na charakter wykonywanego zawodu (wolny zawód) i oczekiwania personelu w tym zakresie, dążącego do uelastycznienia zasad współpracy z biurami projektowymi przy jednoczesnym zachowaniu stabilności zatrudnienia, jak ma to miejsce w naszym przypadku. G.Zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska; W opinii Wykonawcy zakres ten – ze względu na zakres przedmiotu zamówienia - nie znajduje zastosowania. H. Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca powierza wykonanie zamówienia osobom zatrudnionym na podstawie umów o pracę lub na podstawie umów cywilno-prawnych. Samodzielnie spełniamy warunki udziału w postępowaniu. Nie zamierzamy zatrudniać dodatkowych (nowych) osób do realizacji zamówienia, co również wpływa na obniżenie kosztów, gdyż prace projektowe będą powierzone pracownikom już zatrudnionym w pełnym wymiarze czasu pracy lub stale współpracującym, którzy równolegle realizują inne prace projektowe w ramach powierzonych im obowiązków oraz wypłacanych wynagrodzeń miesięcznych. 3. Podsumowanie (…) Oświadczamy ponadto, że wycena usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia została skalkulowana realistycznie i adekwatnie do zakresu usługi i kosztów jej wykonania. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które Wykonawca jako profesjonalista w swojej dziedzinie uznaje za najbardziej miarodajne i których przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku z przedsięwzięcia. Dodatkowo należy nadmienić, że zrealizowane przez nas wcześniejsze inwestycje, oparte na podobnych stawkach, zostały wykonane z zachowaniem najwyższej jakości usług i zakończone powodzeniem. Na potwierdzenie prawidłowości i wiarygodności kosztów przyjętych w kalkulacji cenowej przedstawione zostały dowody: (…) 1)Dowód nr 1 – Kalkulacja cenowa 2)Dowód nr 2 – Personel 3)Dowód nr 3 – Polisa OC 4)Dowód nr 4 - Referencje potwierdzające prawidłowe wykonanie usługi obiektów: 4.1List referencyjny Strabag Sp. z o.o. dot. „Projekt Obiektu Wielofunkcyjnego Zintegrowanego Centrum Komunikacyjno – Handlowego na stacji Katowice Osobowa wraz z budową dworca kolejowego Katowice Osobowa” 4.2Poświadczenie Strabag Sp. z o.o. dot. „Projekt budowlany i wykonawczy oraz realizacja robót LOT B w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-3 „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom (LOT A,B,F)” 4.3 List referencyjny dot. PORR S.A dot. „Zadanie pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIIŚ 5.1-14 pn.: "Prace na linii kolejowej C-E 65 na Odc. Chorzów Batory-Tarnowskie Góry-Karsznice-Inowrocław-Bydgoszcz-Maksymilianowo” 5)Dowód nr 5 - Faktura za wykonania 12 sztuk wizualizacji, które zlecaliśmy podmiotowi trzeciemu w 2018 r. 6)Dowód nr 6 - Faktura za usługi introligatorskie jakie zleciliśmy podmiotowi trzeciemu 7) Dowód nr 7 - Korespondencja mailowa: 7.1Oferta PUGBP Geopol z dnia 15.11.2023 – mapa do celów projektowych 7.2Oferta INŻ-GEO Badania i Roboty z dnia 01.08.2024 – badania geologiczne 7.3Oferta L. sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k. z dnia 30.10.2023 – kładka dla pieszych wraz z dojściami, rampa najazdowa dla rowerów 7.4Oferta Pectore – Eco z dnia 25.09.2024 – analiza „Nie czyń poważnej szkody” 7.5Mail P. A.G. z dnia 15.07.2024 – szacunkowe ustalenie kosztów branży sanitarnej 7.6Mail P. Arnold Prasalski z dnia 11.10.2024 – potwierdzenie założeń kosztów konstrukcji 8)Dowód nr 8 - Tabelaryczne zestawienie kosztów ogólnych 9)Dowód nr 9 - Ewidencja środków trwałych 10)Dowód nr 10 - Faktura zakupu subskrypcji programu Autodesk Revit 11)Dowód nr 11 - Artykuł ze strony www.bim.edu.pl „10 głównych zalet BIM” 12) Dowód nr 12 - Raport płacowy ze strony www.wynagrodzenia.pl (…) W wycenie uwzględniono także koszty przeniesienia autorskich praw majątkowych, rezerwę na koszty nieprzewidziane. Ryzyko to zostało uwzględnione poprzez uwzględnienie w tabeli zarówno kwoty 100.000,00 PLN netto na nie i przewidziane prace projektowe jak i uwzględnienie zatrudnienia pracowników jako kwoty netto (do której dodano podatek VAT). W rzeczywistości kwota 1.352.430,00 PLN zawiera już ubezpieczenie emertytalne, rentowe, chorobowe, zdrowotne, zaliczki na podatek oraz wszystkie koszty po stronie pracodawcy. Zatem doliczony VAT w kwocie 311.058,90 PLN jest w rzeczywistości kwotą rezerwową. Poszczególne składniki kosztowe oferty również posiadają rezerwy uwzględniające pomniejsze ryzyka. W przypadku niewystąpienia sytuacji nieprzewidzianych wskazana rezerwa będzie dodatkowym zyskiem wykonawcy. (…) Biorąc pod uwagę powyższe, zaoferowana przez nas cena ofertowa w pełni pokrywa koszty realizacji zamówienia, zaś minimalny zysk założony dla przedmiotowego zamówienia wynosi 11%, przy czym w przypadku przyznania nam zamówienia może on zostać zoptymalizowany na wyższym poziomie. (…) Pismem z 31 października 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Czora do złożenia dalszych wyjaśnień, wskazując: 1.)w złożonych wyjaśnieniach i załączonych do nich dowodach, wskazują Państwo, że do wyceny przedmiotowej zostały wkalkulowane koszty umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, na dowód czego przedstawili Państwo kopię polisy ubezpieczenia OC Spółki Pracownia Architektoniczna Czora i Czora. Zgodnie z wymaganiami § 3 ust. 1 Wzoru umowy (Załącznik nr 2 - Zamienny nr 1 do Opisu Potrzeb i Wymagań) wyżej wymienione ubezpieczenie winien posiadać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, proszę o jednoznaczne wyjaśnienie czy koszty polisy OC przyjęte do wyceny przedmiotowej usługi, odzwierciedlają ubezpieczenie OC również Spółki TDM Projekt. 2.)proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy rodzajem dokumentacji przyjętym do wyceny usługi (w kalkulacji cenowej - dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tabela nr 2), określonym w tytule tabeli jako „koszty PFU (...)” a zakresem usługi przewidzianym do wykonania w Opisie Potrzeb i Wymagań, tj. wykonanie pełnozakresowej, pełnobranżowej i kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej) w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej”. 3.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 1 (tabela nr 2) do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę o: a.)wskazanie czy oferta dla wykazanych w niej pozycji pt. „kładka dla pieszych” oraz „certyfikacja kładka” dotyczą prac projektowych czy robót budowlanych, b.)wskazanie czy wyszczególnione pod lit. a) pozycje tabeli nr 2 (dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny) zostały skalkulowane w oparciu o ofertę stanowiącą dowód nr 7.3 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, jeśli tak — proszę wskazać w jaki sposób kalkulacja obiektów wymienionych w dowodzie nr 7.3 do wyjaśnień została odzwierciedlona w tabeli nr 2 (dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny). 4.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.2 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę o: a.)wyjaśnienie czy oferta Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. Sp. k., z dnia 01.08.2024 r., stanowiła podstawę wyceny poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej” wycenionej na kwotę 180 000, 00 zł netto, b.)wyjaśnienie rozbieżności stwierdzonych w obliczeniach ceny za prace geologiczne wyszczególnione w ofercie z dnia 01.08.2024 r.: -w poz. 1 (wykonanie otworów geotechnicznych) według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zaniżona o 2 400,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.), -w poz. 6 („badania wytrzymałościowe”) — według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zaniżona 0 14 750,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.) -w poz. 7' („oznaczenie modułu odkształcenia warstw konstrukcyjnych płytą VSS (...)” - według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zawyżona o 9 600,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.). -jaka kwota w ofercie z dnia 01.08.2024 r. została przyjęta do wyceny poz. 9 („dokumentacja geologicznoinżynierska”) - pomimo, że usługa została wyceniona na 3 000,00 zł netto do „łącznej wartości zadania” wliczono 30 000,00 zł. W konsekwencji powyższego, proszę o potwierdzenie jaka kwota netto została ostatecznie przyjęta do skalkulowania ceny oferty za prace geotechniczne. Według wyżej wskazanych ustaleń Zamawiającego „łączna wartość zadania” budzi wątpliwości - może wynosić (jak wskazano w ofercie z dnia 01.08.2024 r.) 195 780,00 zł netto i być sporządzona w oparciu o inne założenia Wykonawców co do liczby jednostek przyjętych do wykonania przy realizacji zadania; może wynosić 176 330,00 zł netto przy ewentualnym uwzględnieniu ww. omyłek rachunkowych lub wynosić 203 330,00 zł - przy założeniu omyłki pisarskiej w wycenie poz. 9. c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej usług za wskazane w ofercie kwoty. 5.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.3 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tj. oferty z dnia 30.10.2023 r., proszę o: a.)wskazanie okoliczności na jaką dowód ten został złożony i którą ma potwierdzać, b.)potwierdzenie czy oferta dla wykazanych w niej obiektów dotyczy prac projektowych czy też robót budowlanych, c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań (lub wykonania robót budowlanych dla wymienionych w niej obiektów) za wskazane w ofercie kwoty. 6.)odnosząc się do dowodu nr 7.5 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę a.)wyjaśnienie, które elementy przedłożonej oferty zostały wkalkulowane w cenę oferty Wykonawcy. Należy wskazać, że zakres opracowania wyszczególniony w pkt. 1.2 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (stanowiącej element Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia — Załącznik nr 1 do Opisu Potrzeb i Wymagań w postępowaniu znak: 2411Z1171U) nie obejmuje m.in. przedszkola i obiektu kultury, b.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań za wskazane w ofercie kwoty. 7.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.6 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tj. oferty z dnia 11.10.2024 r., proszę o wskazanie: a.)okoliczności na jaką dowód ten został złożony i którą ma potwierdzać, b.)jakie elementy ceny oferty (dokumentacji projektowej) obejmuje ta oferta, c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań za wskazane w ofercie kwoty. W odpowiedzi z 8 listopada 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 31 października 2024 r. wyjaśniamy: Ad. 1) Przyjęte koszty ubezpieczenia obejmują zarówno koszt polisy OC Pracowni Architektonicznej Czora i Czora Sp. z o.o. jak i TDM Projekt Sp. z o.o. Miesięczny koszt polisy Czora i Czora wynosi 25.000,00 / 12 miesięcy = 2.100,00 PLN Miesięczny koszt polisy TDM wynosi 18.500,00 / 12 miesięcy = 1.542,00 PLN W kosztach ogólnych przyjęto miesięczny koszt polisy 2.100,00 PLN a następnie pomnożono koszty ogólne x dwie spółki. Zatem koszt ubezpieczenia jest przyjęty z rezerwą. Załącznik nr 1 do wyjaśnień – polisa TDM Projekt Sp. z o.o. Ad. 2) Użycie słowa „PFU” jest omyłką pisarską. Potwierdzamy, że wycena została wykonana dla przedmiotowego zadania, czyli „wykonanie pełnozakresowej, pełnobranżowej i kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej) w ramach zadania pn. Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej” Część pierwsza (dowód nr 1 – tabela 1) obejmuje kalkulację zaangażowania personelu projektowego wykonującego poszczególne części dokumentacji projektowej. Tabela nr 2 obejmuje szereg opracować około projektowych będących integralną częścią przedmiotu zamówienia. Ad. 3a) Wskazane ceny i zakres oferty obejmuje swoim zakresem wykonanie wyłącznie prac projektowych – prac projektowych polegających na zaprojektowaniu kładki dla pieszych oraz przeprowadzenie procesu certyfikacji tj. uzyskania pośredniego potwierdzenia weryfikacji zgodności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei Unii Europejskiej na zgodność TSI INF i TSI PRM, zgodnie z modułem SG, na etapie projektowania w zakresie kolejowej kładki dla pieszych. Ad. 3b) Pozycja „Kładka dla pieszych” została wypełniona na podstawie dowodu 7.3 – suma pozycji „Kładka dla pieszych wraz z dojściami – 150.000,00” oraz „Rampa najazdowa dla rowerów – 90.000,00”. Pozycja „Certyfikacja kładka” została oszacowana na podstawie doświadczenia projektowego. Ad. 4) Wyjaśnienie oraz potwierdzenie ważności oferty znajduje się w załączniku nr 2 do niniejszego pisma. Ad. 5) Jest to oferta biura projektów L. sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Szkolna 1201, 32-002 Węgrzce Wielkie, specjalizującego się w projektach branży obiektów inżynieryjnych, z którym biuro TDM Sp. z o.o. stale współpracuje w dziedzinie projektowania. Oferta LUKAD Sp. z o.o. Sp. k. w cenie 240 000,00 zł. + VAT obejmuje dla przedmiotowej inwestycji prace projektowe w branży mostowej i kontrukcyjno-budowlanej w zakresie projektu budowy kładki dla pieszych nad układem torowym oraz projektu budowy rampy najazdowej dla rowerów. W pierwotnej ofercie uwzględniono również remont wiaduktu kolejowego nad ul. Trakcyjną w Bielsku – Białej który znajdował się w poprzednim zakresie przedmiotowej inwestycji. Potwierdzamy, że oferta dotyczy prac projektowych – przedstawiam potwierdzenie ważności oferty LUKAD – załącznik nr 3 do wyjaśnienia. Ad. 6) Jest to oferta biura projektów SANART Usługi Projektowe A.G. ul. Gwarków 38, 41922 Radzionków, specjalizującego się w projektach branży sanitarnej, z którym biuro TDM Sp. z o.o. stale współpracuje w dziedzinie projektowania. Oferta SANART Usługi Projektowe Artur w cenie 120 000,00 zł. + VAT obejmuje prace projektowe dla przedmiotowej inwestycji w zakresie przebudowy i budowy sieci sanitarnych. Jest to odniesienie do tabeli kosztów zespołu projektowego – potwierdzenie wykonanej kalkulacji zaangażowania personelu, potwierdzamy ważność oferty. Ad. 7) Jest to oferta biura projektów PF-PROJEKT Sp. z oo. ul. Głębocka 3 lok. 6, 03-287 Warszawa, specjalizującego się w projektach branży konstrukcyjnej, z którym biuro Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. stale współpracuje w dziecinie projektowania. Odniesienie do tabeli kosztów zespołu projektowego – potwierdzenie wykonanej kalkulacji zaangażowania personelu, potwierdzamy ważność oferty. Załączniki do wyjaśnienia: Załącznik nr 1 – Polisa TDM Projekt Sp. z o.o. Załącznik nr 2 – Mail P. Agata Jaworska (specjalista ds. ofertowania) firma INŻ-GEO Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. - wyjaśnienie oraz potwierdzenie zaoferowanej kwoty Załącznik nr 3 – Mail P. Adrian Kaczorek (Prezes Zarządu) firma LUKAD Sp. z o.o. z potwierdzeniem zaoferowanej kwoty. Pismem z 13 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum Czora do: złożenia dodatkowych wyjaśnień, a mianowicie: czy oferta Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 01.08.2024 r., wyliczona na kwotę 195 780 00 zł netto, stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej przez Państwa na kwotę 180 000, 00 zł netto? Jeśli tak, a)proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowaną przez Państwa w ofercie wstępnej a ceną netto należną podwykonawcy za prace geologiczne (wyższą o 15780,00 zł netto od ceny oferowanej). Jeśli nie, b)proszę o wyjaśnienie czy cena netto należna podwykonawcy za prace geologiczne została wkalkulowana w inne pozycje Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (jeśli tak - o wskazanie, w jakich pozycjach tej Tabeli). W odpowiedzi z 15 listopada 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał: Potwierdzamy, że oferta Inż-Geo Badania i Roboty Getechniczne Sp. k. z dnia 01.08.2024, wyliczona na kwotę 195.780,00 netto stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej na kwotę 180.000,00 netto. Rozbieżność pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowanej w ofercie wstępnej a ceną netto należną firmie Inż.-Geo za prace geologiczne stanowi omyłkę pisarską. Różnicę w wysokości 15.780,00 netto planujemy pokryć z założonej rezerwy w wysokości 100.000,00 netto, zabezpieczonej na nieprzewidziane prace projektowe oraz podobne sytuacje wynikające z błędów ludzkich. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1 i 2 dotyczące naruszenia przepisów art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Stosownie do przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Odwrócenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty, nie oznacza, że wykonawca kwestionujący dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień ceny konkurencyjnego wykonawcy, jest zwolniony z wykazania zasadności swoich twierdzeń i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przechodząc na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że analiza treści wezwań do wyjaśnień skierowanych przez Zamawiającego do wykonawcy Konsorcjum Czora oraz udzielonych odpowiedzi wskazuje, że wykonawca ten już na pierwsze wezwanie, tj. wezwanie z 4 października 2024 r. złożył 14 października 2024 r. wyczerpujące wyjaśnienia oraz załączył dowody, w szczególności kalkulację ceny, szczegółową listę płac, dokumenty ubezpieczenia OC, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, faktury, oferty. Z wyjaśnień wynika m.in., że wykonawca ten skalkulował także rezerwę na nie i przewidziane prace projektowe oraz zysk na zamówieniu. Jak sam Odwołujący zauważył w odwołaniu, powołując się na orzeczenie KIO, dodatkowe wezwania muszą wynikać z treści złożonych wyjaśnień, a nie zapewniać wykonawcy kolejną szansę. Nadto wskazał, że dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny jest uprawnieniem zamawiającego, jest możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność ich wyjaśnienia. Taka sytuacja miała miejsce w analizowanym postępowaniu. Wezwania Zamawiającego z 31 października 2024 r. i z 13 listopada 2024 r. nawiązują bowiem do wyjaśnień, otrzymanych na pierwsze wezwanie i zawierają oczekiwania co do wyjaśnienia zawartych w nim treści, konkretnie wskazanych w tych wezwaniach. Chodzi zatem o wolę wyjaśnienia tych treści, które zostały podane we wcześniejszych wyjaśnieniach, a które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Trudno zatem uznać, aby w tym zakresie działania Zamawiającego naruszały obowiązujące w tym zakresie zasady. Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, że wykonawca Konsorcjum Czora złożył wyjaśnienia na każde z trzech wezwań Zamawiającego. W związku z tym ocenie Izby podlega czy Zamawiający zasadnie uznał, iż wykonawca Konsorcjum Czora złożył wyjaśnienia, które wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, która nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny otrzymanych wyjaśnień, uznając, iż wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum Czora są adekwatne do wezwania, a ich treść i załączone do nich dowody są wystarczające, do stwierdzenia, że wykonawca ten uzasadnił cenę oferty, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zauważenia wymaga, że Odwołujący w swojej argumentacji koncentruje się na wybranych fragmentach wyjaśnień ceny, udzielonych przez Konsorcjum Czora i wskazuje na ich wady czy istniejące co do nich wątpliwości, które jego zdaniem powinny skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje natomiast, że pozycje kosztowe wymienione w wyjaśnieniach, złożonych przez wykonawcę Konsorcjum Czora, co do których zgłasza zastrzeżenia, mają istotny wpływ na cenę całej oferty, jak też, że cena oferty wykonawcy Konsorcjum Czora jest nierealistyczna, że nie jest możliwe należyte wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia za cenę oferty tego wykonawcy. Tymczasem, jak wyżej wskazano, odrzuceniu podlega oferta z rażąco niską, a nie niską ceną. W związku z tym konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że zaoferowana przez Konsorcjum Czora cena nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia. To jednak nie nastąpiło. Przedmiot zamówienia obejmuje usługi projektowe, zaliczane do usług intelektualnych, w których podstawowym czynnikiem kosztowym jest wynagrodzenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Kalkulacja ceny w tym zakresie, złożona przez Konsorcjum Czora, zawiera szereg pozycji w podziale na poszczególne zespoły, w tym Zespół Koordynacji projektu, Zespół drogowy i inżynierii ruchu, w skład którego wchodzi Projektant, Asystent, Asystent, Sprawdzający, Zespół architektoniczny, w skład którego wchodzi Projektant, Asystent, Asystent, Sprawdzający oraz szereg innych o podobnym składzie, a także Zespół administracji projektu, w skład którego wchodzi Specjalista w dziedzinie administracji. Odwołujący zgłasza zastrzeżenia do jednej stawki dotyczącej Specjalisty w dziedzinie administracji, określonej na poziomie 5 500,00 zł, której wartość za 5,1 miesiąca zaangażowania została określona na kwotę 28 050,00 zł, podnosząc, że jest ona niezgodna z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia za pracę. Nie wykazuje jednak przy tym, że osoba ta za podaną stawkę będzie pracować na potrzeby tego zamówienia w pełnym wymiarze czasu, nie wykazuje, że specyfika tego zamówienia wiąże się z takim wymogiem. Warte podkreślenia jest to, że Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje, że przedstawiona w kalkulacjach, załączonych do wyjaśnień ceny, kwota przeznaczona przez wykonawcę Konsorcjum Czora na wynagrodzenie personelu, określona łącznie na 1 352 430,00 zł, oraz jego zaangażowanie w realizację zadania, wskazane w tej kalkulacji, nie pozwalają na należyte wykonanie zamówienia, że nie jest możliwe świadczenie określonych usług w przyjętym wymiarze za zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach z 14 października 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał m.in., że zatrudnia personel na podstawie umów o pracę (w szczególności w tych przypadkach, gdzie jest to wymagane zgodnie z przepisami prawa lub zapisami OPiW) lub na podstawie umów cywilno-prawnych i wszystkie obowiązki i świadczenia związane z tymi umowami są zgodne z prawem pracy i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Nadto wskazał, że zarówno przy umowach o pracę jak i umów zlecenie nie ma postanowień wprowadzających zakaz konkurencji, co pozwala na uzyskiwanie przychodów również z innych źródeł. W związku z tym za niewykazane należy uznać, iż na skutek wynagrodzenia Specjalisty w dziedzinie administracji doszło do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy Konsorcjum Czora. Jako argument wskazujący na istnienie podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, Odwołujący wskazuje też różnicę w kwocie przyjętej do kalkulacji ceny oferty, dotyczącej dokumentacji geotechnicznej, wycenionej na 180 000 zł, a kwotą wynikającą z załączonej do wyjaśnień oferty podwykonawcy, tj. 195 780,00 zł. Odwołujący nie podnosi, że wykonawca Konsorcjum Czora nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty wymaganego zakresu prac. Spór dotyczy natomiast oceny skutków przyjęcia w kalkulacji ceny kwoty o 15 780,00 zł niższej, niż kwota oferty podwykonawcy dla oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. W ocenie Izby powyższa różnica nie stanowi wystarczającej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, nie jest to bowiem wystarczająca okoliczność, która powodowałaby, że wyjaśnienia ceny złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają ceny oferty, co miałoby skutkować uznaniem, że cena ta jest rażąco zaniżona. Przy ocenie wyjaśnień ceny oferty nie można bowiem pomijać celu ich składania, którym jest wykazanie, że jest możliwe należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Celem tym nie jest natomiast stwarzanie podstaw do doszukiwania się podstaw dla odrzucenia oferty z powodu omyłek jakie wystąpią w tych wyjaśnieniach, które nie skutkują uznaniem, że wymagany przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany, jak też nie mają istotnego wpływu na cenę oferty. Jak wyżej ustalono, kwestia ww. różnicy była przedmiotem dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca Konsorcjum Czora wskazał, że podanie przez niego kwoty w kalkulacji ceny oferty było omyłkowe oraz że różnica ta będzie pokryta z rezerwy, przewidzianej m.in. na taką okoliczność w wysokości 100 000,00 zł. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy wykonawca Konsorcjum Czora skalkulował w ofercie rezerwę na nie i przewidziane prace projektowe w kwocie 100 000,00 zł, trudno uznać, że ww. różnica miałaby przesądzać o rażącym zaniżeniu ceny oferty, że nie mogłaby być pokryta z tej rezerwy. Nadto wykonawca Konsorcjum Czora przewidział w cenie oferty zysk na zamówieniu w wysokości 310 570,00 zł. Oznacza to, że różnica co do kwoty 15 780,00 zł nie jest na tyle istotna, aby mogła skutkować uznaniem, iż cena oferty tego wykonawcy jest nierealistyczna. W konsekwencji domaganie się przez Odwołującego odrzucenia tej oferty z ww. powodu należy uznać za nieuzasadnione. Kolejnym argumentem przedstawionym w odwołaniu, wskazującym w ocenie Odwołującego na podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, jest brak wyceny kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej. Zdaniem Odwołującego na brak ten wskazuje treść zbiorczej tabeli kosztów, załączonej do wyjaśnień, gdzie nie występuje odrębna pozycja dla branży mostowej i kolejowej a jest branża konstrukcyjno – budowlana. Wskazuje to jego zdaniem na nierzetelność wyjaśnień ceny, ponieważ wykonawca ten odniósł się do ofert podwykonawców mostowych i konstrukcyjnych. Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza, że wykonawca Konsorcjum Czora nie uwzględnił w końcowym zestawieniu kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej, których udział jest niezbędny do sporządzenia dokumentacji projektowej określonej w OPIW. Odwołujący w tym zakresie zaznaczył, że zgodnie z opisem OPiW 4.2 d.e) w ramach zamówienia ramach zamówienia należy zaprojektować „zadaszone przejście nad torami (kładka pieszo-rowerowa) łączące ulicę Warszawską z ulicą Podwale, zejścia schodowe i szyby windowe na perony, w tym schody ruchome, „ruchomy chodnik”, wraz z niezbędną przebudową peronów kolejowych wynikającą z budowy ww. obiektów”. Zauważenia wymaga, że w odwołaniu Odwołujący pomija, że z tego samego dokumentu, załączonego do wyjaśnień ceny złożonych p[rzez Konsorcjum Czora wynika, że w poniżej przedstawionej tabeli: KOSZTY PFU, PODW YKONAW CÓW; KOSZTY DODATKOWwykonawca E Konsorcjum Czora wskazał pozycję: KŁADKA DLA PIESZYCH 240 000,00 zł. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem, że wykonawca Konsorcjum Czora nie wycenił tego zakresu prac. Odwołujący nie kwestionuje wysokości kwoty przeznaczonej na tę część zadania. Miejsce wskazania w wyjaśnieniach kosztów przyjętych do kalkulacji ceny jest w tym przypadku bez znaczenia. Istotne jest bowiem to, że zostały one uwzględnione w cenie oferty. Kolejnym argumentem użytym przez Odwołującego jest bak wyceny kosztów projektanta branży architektury krajobrazu. Odwołujący stwierdził, że w formularzu oferty należało wskazać projektanta branży architektury krajobrazu. Było to związane z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. pkt 6.1.4.4 Opisu Potrzeb i Wymagań, gdzie Zamawiający wskazał: „4) Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej: a) jedną osobą, która ukończyła studia z zakresu architektury krajobrazu, lub b) architektem. Wyżej wymieniona osoba winna posiadać doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji projektowej zagospodarowania terenu, obejmującej aranżację przestrzeni publicznej z uwzględnieniem nasadzeń nowej szaty roślinnej – osoba ta będzie pełniła funkcję Architekta Krajobrazu”. Tymczasem w tabeli przedstawionej przez Konsorcjum Czora do Wyjaśnień nr 1 brak jest wyceny/ przewidzenia jakichkolwiek kosztów zaangażowania projektanta branży architektury krajobrazu; znajduje się tam tylko pozycja referująca do "dendrologii". Zdaniem Zamawiającego nie ma podstaw do uznania, że nie jest możliwe zakwalifikowanie tego kosztu do wskazanego w wyjaśnieniach kosztu zespołu dendrologicznego, a wyjaśnienia w tym zakresie są wystarczające do uznania, że koszty te zostały przewidziane i nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje, iż w załączonej do wyjaśnień tabeli dotyczącej personelu i jego zaangażowania widnieje pozycja: 8. Zespół DENDROLOGICZNY 8.1 Projektant w branży gospodarowania zielenią 24 000,00 zł, 8.2 Asystent 13 800,00 zł. Odwołujący nie kwestionuje kwot przyjętych w kalkulacji ceny za ten zakres prac, tj. nie wykazuje, że są one rażąco zaniżone w relacji do rzeczywistego nakładu prac wynikającego z dokumentów zamówienia, stwierdza natomiast: Abstrahując od braku wyceny wskazanej pozycji, braku wyjaśnienia kalkulacji zaangażowania wskazanej w formularzu oferty osoby - Architekta Krajobrazu to nie można postawić znaku równości pomiędzy architekturą krajobrazu a dendrologią (gospodarowaniem zielenią) - gdyby uznać oczywiście, że takie dywagacje/ wyjaśnienia są aktualnie na miejscu, biorąc pod uwagę ciężar wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego w toku badania rażąco niskiej ceny oferty. W sytuacji, gdy spór dotyczy kwestii istnienia w ofercie wykonawcy Konsorcjum Czora wyceny określonego zakresu prac, to znaczenie ma nie tylko nazwa, ale przede wszystkim zakres pozycji przyjętych do wyceny. Skoro już w odwołaniu, Odwołujący dostrzegł, że istnieje możliwość uznania pozycji dotyczącej dendrologii za adekwatną do wskazanego w dokumentach zakresu zadań dla Architekta Krajobrazu, to powinien wykazać, że nie jest możliwe, aby w tej pozycji wykonawca Konsorcjum Czora mógł ująć wszystkie koszty związane z zaangażowaniem takiej osoby. Tymczasem w tym zakresie Odwołujący podjął próbę wykazania różnic w sposobie rozumienia ww. pojęć z wykorzystaniem definicji zawartych w Wikipedii, a nie opisu przedmiotu zamówienia i przewidzianych przez Konsorcjum Czora na ten cel kosztów. Za nietrafione należy uznać także pozostałe argumenty przedstawione w odwołaniu. Ad brak uwzględnienia kosztów oprogramowania Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Czora wyjaśnił, że nie ponosi kosztów oprogramowania, gdyż ma je zamortyzowane ale jednocześnie wskazuje, że ma software w subskrypcji i przedkłada fakturę od firmy AEC Design Sp. z o. o. sp. k. na kwotę 27 798,00 zł brutto, co jego zdaniem wskazuje, że wyjaśnienia są niespójne, a przedstawiony dowód nie potwierdza okoliczności, na jaki został złożony. Nawet jeśli uznać, że w tym zakresie wyjaśnienia mogą budzić wątpliwości, to zważywszy na wskazaną przez Odwołującego ww. kwotę faktury należy uznać, że jeśli nawet w całości miałaby być rozliczana z analizowanego postępowania (co nie została jednak wykazane), to nie zostało wykazane, aby mogła ona stanowić istotny element składowy ceny oferty wykonawcy Konsorcjum Czora. Ad nieadekwatność podziału kosztów ogólnych Odwołujący zauważył, że w Wyjaśnieniach nr 1 Konsorcjum Czora wskazało: Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10.” Powyższe wyjaśnienia są niewiarygodne. Z danych Konsorcjum Czora dot. obrotu zawartych w przedłożonej polisie wynika, że obrót roczny konsorcjanta Czora wynosi 1,9 mln zł - co jest porównywalne z wartością oferowanego zadania (w podziale na konsorcjantów). Biorąc pod uwagę proporcję obrotu wydaje się być nieprawdopodobne, aby była możliwość wskazanego podziału kosztów ogólnych. W wyjaśnieniach z 14 października 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora wskazał, że wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizuje 10 (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.). W koszcie tym uwzględnia się takie elementy jak udział inwestycji w utrzymaniu biura, koszty księgowości i administracji, koszty samochodu, koszt związane z zapewnieniem środków do pracy, jak licencji przygotowania stanowisk pracy (dowód 8). Zgodzić się należy z Zamawiającym, że pewne kategorie kosztów ogólnych służą ogólnemu funkcjonowaniu danego przedsiębiorcy i mają jedynie niewielki udział w konkretnym zamówieniu. Nadto wskazania wymaga, że Odwołujący nie wykazał, że nie jest prawdziwe twierdzenie dotyczące aktualnej liczby projektów realizowanych przez Konsorcjum Czora, a w konsekwencji nie wykazał, że taka liczba nie mogła posłużyć do zastosowanego podziału kosztów ogólnych, nie zakwestionował rodzaju kosztów zaliczonych przez tego wykonawcę do kosztów ogólnych, wskazał natomiast na roczny obrót podany w polisie. Nie sposób zatem uznać, iż Odwołujący wykazał, że wyjaśnienia Konsorcjum Czora w tym zakresie są niewiarygodne. Ad wyłączenie elementów zadania Odwołujący podał, że Zmawiający w warunkach zamówienia przewidział możliwość wyłączenia z zakresu zleconego Wykonawcy części prac opisanych w OPIW. Uprawnienie to zawarte jest w Zał. Nr 2 do OPIW - wzór umowy w § 10 5. o treści: „Zamawiający w uzasadnionych przypadkach ma prawo zrezygnować z wykonania dowolnej części umowy, w szczególności wskazanej w poz. 1, 2, 13-18 TER nr 1, informując Wykonawcę o przyczynie tego ograniczenia. Wartość ograniczonych prac nie będzie większa niż 45% wartości całego zamówienia. Strony ustalają, że z tego tytułu Wykonawcy nie będą przysługiwały wobec Zamawiającego żadne roszczenia (w szczególności o wynagrodzenie lub o odszkodowanie). Wartość części umowy, z których Zamawiający zrezygnował, zostanie obliczona w oparciu o składniki ceny zawarte w ofercie Wykonawcy (TER nr 1) i odliczona od ceny określonej w ust. 1.”Oferent nie odniósł się w żaden sposób do uprawnienia Zamawiającego polegającego na możliwości wyłączenia elementów zadania z umowy (przy jednoczesnym pozostawieniu minimum 55% wartości zadania). W przypadku np. wyłączenia przez Zamawiającego projektu wykonawczego (wartość wg oferty Konsorcjum Czora 1,1mln zł = ok. 37% wartości oferty) w ocenie Odwołującego Konsorcjum Czora poniesie rażącą stratę na wykonywanym zadaniu i nie będzie w stanie pokryć kosztów personelu i podwykonawców niezbędnych do realizacji zadania. Jak słusznie zauważył Zamawiający, przewidzenie prawa zmniejszenia zakresu zamówienia nie oznacza konieczności tworzenia alternatywnej wyceny oferty. Nadto zauważenia wymaga, że w sytuacji, gdy określony zakres prac zostanie wyłączony, to przeznaczony do jego wykonania personel nie będzie musiał go wykonywać, a zatem jest zrozumiałe, że nie będzie przysługiwało mu wynagrodzenie za ten element zadania, jednak czas na nie przeznaczony będzie mógł być poświęcony na realizację innych zadań. Nie oznacza to zatem, że nawet, jeśli wyłączenie będzie dotyczyło zakresu prac realizowanego przez personel zatrudniony na umowę o prace, to wykonawca Konsorcjum Czora wykaże stratę na tym zamówieniu. Ad zarzuty nr 3 i 4 dotyczące naruszenia przepisów art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zarzuty naruszenia ww. przepisów stanowią konsekwencję ww. zarzutów odwołania. W sytuacji, gdy w sprawie nie zostało wykazane, aby zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na wskazanych w odwołaniu podstawach, również te zarzuty podlegają oddaleniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2684/24 WYROK Warszawa, dnia 23 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (Chińska Republika Ludowa)w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowiew imieniu Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Uczestnik po stronie Odwołującego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) i 2. PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu (Republika Austrii), Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,3. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze (Turcja) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów numer 1 oraz 7 wskazanych w petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (Chińska Republika Ludowa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2. 2. zasądza od wykonawcy Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (Chińska Republika Ludowa) na rzecz Zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt: KIO 2684/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik - Lutcza dł. ok. 5,25 km”, numer referencyjny postępowania: O.RZ.D-3.2410.5.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5.07.2022 r. numer: 2022/S 127-360282. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 lipca 2024 roku wykonawca Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (Chińska Republika Ludowa) (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu, a polegających na: 1) badaniu i ocenie ofert; 2) wyborze oferty najkorzystniejszej; 3) zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Gülermak sp. z o.o., Budimex S.A. i Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej: „Konsorcjum Gülermak”; 4) zaniechaniu wezwania do złożenia uzupełnień i wyjaśnień przez Konsorcjum Gülermak. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w dokumencie JEDZ dot. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz w oświadczeniu o aktualności danych zawartych w JEDZ tego podmiotu w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj.: 1) zatajenie informacji na temat odstąpienia przez Szwedzi Zarząd Transportu od umowy na realizację inwestycji „Göteborg Rail Link - Haga Station (West Link - Lot E04 Haga Station)”; 2) zatajenie informacji na temat kar umownych naliczonych Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. w związku z realizacją inwestycji pod nazwą „KG40 Project”. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 111 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnych zobowiązań wynikających z umowy sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umowy a Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. nie wprowadził żadnej procedury self-cleaningu w tym zakresie; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie osób poprzez wskazanie do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu Pana P.C. podczas, gdy osoba ta nie ma wymaganego w SW Z doświadczenia do objęcia tego stanowiska, gdyż w referencyjnym projekcie nie brała udziału w opracowaniu projektu budowlanego i nie pełniła funkcji Głównego Projektanta lub Projektanta tunelu a w razie nieuwzględnienia zarzutu w zakresie podania nieprawdziwych informacji w zakresie zarzutu nr 3: 4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób dla stanowiska Projektant Tunelu o osobę spełniającą wymagania Zamawiającego dla tego stanowiska; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w dokumencie JEDZ dot. Budimex S.A. w związku z przesłankami wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp tj. Budimex S.A. pomimo, że na dzień składania ofert miał naliczoną karę umowną w związku z realizacją projektu „Rewitalizacja przyrodnicza Parku Ludowego w Lublinie” oraz w ramach inwestycji „Budowa ul. Towarowej w Olsztynie” oraz „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego” właściwi Zamawiający skorzystali z uprawnień w zakresie rękojmi za wady zataił te informacje i nie podał ich w dokumencie JEDZ; 6. art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Budimex S.A. prawidłowo wdrożył selfcleaning w zakresie dot. podawania nieprawdziwych informacji podczas, gdy właściwa ocena winna prowadzić do wniosku, że wdrożony self-cleaning nie jest wystarczający do uniknięcia podawania nieprawdziwych informacji w kolejnych postępowaniach, a tym samym nie potwierdza rzetelności wykonawcy; 7. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Gülermak do złożenia wyjaśnień w zakresie zabezpieczenia osuwisk oraz zmiany niwelety. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Gülermak i wykluczenie tego wykonawcy - ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia i wyjaśnień Konsorcjum Gülermak. W toku posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2024 roku Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów: numer 1 i 7 odwołania, dlatego też poniżej zostanie zaprezentowane uzasadnienie wyłącznie zarzutów od 2 do 6 przedstawione w odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu numer 2 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wyjaśniał, że jeden z członków Konsorcjum tj. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. dokonywał kilkukrotnie aktualizacji JEDZ w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ze złożonych dokumentów wynika, że: 1) w zakresie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2018 roku pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone m.in. kary umowne za brak zapłaty/nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – w wysokości 649 180,72 PLN; 2) w zakresie umowy zawartej w dniu 15 listopada 2018 roku pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone m.in. kary umowne za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – w wysokości 1 630 724, 90 PLN; 3) w zakresie umowy zawartej w dniu 28 września 2018 roku pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone m.in. kary umowne za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – wysokości 5 731 369, 50 PLN; 4) w zakresie umowy dot. „Zaprojektowania i budowy drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) zostały naliczone m.in. kary umowne za brak zapłaty na rzecz podwykonawców w wysokości 100.000 PLN; 5) od maja 2024 r. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. zaprzestał płacić podwykonawcom na kontrakcie KG40 Project, co stanowiło m.in. podstawę odstąpienia od umowy. Odwołujący odnosząc się do powyższych przypadków podnosił, że płatności na rzecz podwykonawców stanowią jeden z istotniejszych obowiązków wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na obowiązujące na gruncie ustawy Pzp mechanizmy mające bronić podwykonawców przed brakiem płatności lub nieterminową płatnością wynagrodzenia oraz, że obowiązki te są obwarowane karami umownymi. Zwrócił też uwagę na fakt, że nie wykonanie obowiązku płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy powoduje konieczność dokonania takiej płatności bezpośrednio przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez Konsorcjum Gülermak informacje jednoznacznie wskazują, że jeden z członków Konsorcjum notorycznie zaniedbuje wykonywanie obowiązku dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, a jednocześnie Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. nie poczuwa się do odpowiedzialności w żadnym przypadku swojego nieprawidłowego działania i sugeruje, że wartość naliczonych kar w odniesieniu do wartości zawartych kontraktów jest znikoma, a więc nie stanowi to podstawy wykluczenia. W ocenie Odwołującego, w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do przesłanki długotrwałego niewykonywania zobowiązań nie ma znaczenia wartość tych zobowiązań, lecz ich istotność, a tej należy upatrywać w regulacjach prawnych, bezpośredniej odpowiedzialności Zamawiającego za długi wykonawcy oraz obwarowaniu karami umownymi. Odwołujący zauważył, że kwestia wysokości kar mogłaby być uwzględniana przy badaniu przesłanki proporcjonalności, ale w przypadku umów wskazanych w pkt 2 i 3, wysokość kar świadczy, że Wykonawca nie płacił lub płacił nieterminowo i żadne kary umowne nie miały wpływu na jego działania, co oznacza, że w sposób rażący lekceważył swoje zobowiązania. Ostatnim argumentem na jaki Odwołujący powołał się w ramach powyższego zarzutu było odniesienie się do kontraktu KG40 Project, w stosunku do którego to wykonawca Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. wskazywał, że brak dokonywania płatności spowodowany był brakiem otrzymywania płatności od Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że uzależnianie wypłaty należności podwykonawcom od otrzymania należności od Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i nie znajdujące oparcia w przepisach prawa, a ponadto świadczy to, o tym, że zdolność ekonomiczna i finansowa wykonawcy nie pozwala mu na prawidłową realizację zobowiązań w zakresie dokonywania płatności w razie wstrzymania bądź dokonania potrąceń jego wynagrodzenia przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, powyższy fakt przemawia za tym, że wykonawca winien zostać wykluczony, a wykluczenie to będzie proporcjonalne. W odniesieniu do zarzutu numer 3 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4.2. lit. c) SW Z, Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, iż dysponuje osobą do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu, która posiada doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu. Przy czym Zamawiający wskazał, że: „Za tunel drogowy Zamawiający uzna obiekt w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.)”. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum Gülermak wskazało na to stanowisko Pana P.C., z doświadczeniem wynikającym z pełnienia funkcji Projektanta tunelu drążonego przy projekcie „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu – budowa tunelu pod Świną”. Zdaniem Odwołującego wskazana osoba nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący przedstawiając swoje zastrzeżenia w tym zakresie odwołał się do art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, określającego podstawowe obowiązki projektanta oraz art. 34 ust. 3 tejże ustawy określającego co zawiera projekt budowlany. Dodatkowo Odwołujący powołał się na postanowienia § 4 Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (akt obowiązujący na dzień realizacji projektu), określającego informacje zawarte w metryce projektu, umieszczanej na rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego (w tym: imię i nazwisko projektanta/projektantów). Według Odwołującego P.C. nie pełnił funkcji Projektanta w rozumieniu przepisów, ponieważ nie występuje na żadnych metrykach części rysunkowej Projektu Budowlanego z zakresie Projektu Zagospodarowania Terenu. Ponadto, nie pełnił on funkcji Projektanta w rozumieniu przepisów albowiem: - nie uczestniczył w koordynacji pomiędzy projektantami projektu budowlanego w zakresie inwestycji. - nie opracował informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Odwołujący wskazał, że Projektantem Tunelu na rzeczonej inwestycji był Pan K.B., natomiast Głównymi Projektantami byli Pan R.K. i T.K.. Tym samym, Pan P.C. nie pełnił wymaganej SWZ funkcji na tej inwestycji. Dalej Odwołujący podnosił, że Zamawiający precyzyjnie wskazał, jaki obiekt będzie uznawał za tunel w rozumieniu SW Z. Dodał też, że definicję tunelu określa § 3 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie wskazując, że ilekroć w Rozporządzeniu jest mowa o tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Ponadto, Odwołujący odwołał się również do definicji „obiektu budowlanego” i „budowli”, wynikających z art. 3 pkt 1 i 3 ustawy Prawo budowlane. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Pan P.C. opracował jedynie dokumentację w zakresie technologii drążenia, co – zdaniem Odwołującego - w sposób oczywisty oznacza, że nie opracował on projektu budowlanego tunelu, czyli budowli (obiektu budowlanego). Opracowanie samej technologii drążenia nie jest bowiem wystarczającym do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Tunelu, co potwierdza, że osoba ta nie spełnia wymaganego warunku. Natomiast w wykazie osób Konsorcjum Gülermak wskazało, że dysponuje tą osobą bezpośrednio, a zatem posiadało wiedzę, że osoba ta nie spełnia warunków udziału określonych przez Zamawiającego. Powyższe – w opinii Odwołującego - oznacza, że Konsorcjum Gülermak podało nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie lub co najmniej, że osoba ta nie spełnia warunku, a w konsekwencji wykonawca winien być wezwany do uzupełnienia wykazu o osobę spełniającą warunek. W odniesieniu do zarzutu numer 4 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący stwierdził, że w przypadku uznania, iż zarzuty dotyczące podania nieprawdziwych informacji są bezzasadne, to niewątpliwie zachodzi konieczność uzupełnienia wykazu osób o osobę na stanowisko Projektanta Tunelu spełniającą wymagania Zamawiającego. Stąd też koniecznym jest skierowanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp o uzupełnienie tych dokumentów. W odniesieniu do zarzutu numer 5 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 30.06.2023 r., wykonawca Budimex S.A. zaktualizował dane zawarte w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mianowicie w pkt III ppkt 2) ww. pisma, Budimex S.A. wskazał na przypadki egzekwowania przez Zamawiających uprawnień z tytułu rękojmi przy inwestycjach: - „Budowa ul. Towarowej w Olsztynie” oraz „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego”. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że z treści wyjaśnień wynika, że w zakresie inwestycji „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego”, do nienależytego wykonania umowy doszło najprawdopodobniej przed terminem upływu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, tym samym, Budimex S.A. w JEDZ składanym wraz z ofertą zataiło informacje niezbędne do oceny podstaw do wykluczenia. Podobnie – w jego ocenie - rzecz się ma w odniesieniu do inwestycji „Budowa ul. Towarowej w Olsztynie”, gdzie również do nienależytego wykonania umowy doszło przed upływem terminu do składania ofert. Następnie Odwołujący podał, że dodatkowo w uzupełnieniu JEDZ, Budimex S.A. wskazał na kary umowne naliczone w związku z realizacją inwestycji: „Rewitalizacja przyrodnicza Parku Ludowego w Lublinie” oraz, że również w tym przypadku, inwestycja ta zakończyła się przed upływem terminu składania ofert, a zatem informacja o karach winna znaleźć się już w pierwotnym dokumencie JEDZ. Odwołujący podkreślił, iż jak już wynika z pierwotnej treści zawartej w JEDZ złożonym wraz z ofertą, Budimex S.A. miał pełną świadomość konieczności podawania wszelkich informacji pozwalających na ocenę podstaw wykluczenia, w szczególności, że spółka została wykluczona właśnie z tych powodów (brak informacji) z wcześniej prowadzonych postępowań przez GDDKiA. Zdaniem Odwołującego, Budimex S.A. zatajając dane na temat tych dwóch inwestycji, działał w sposób zamierzony lub co najmniej z rażącym niedbalstwem, tym bardziej, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą wskazał na wdrożoną procedurę self-cleaningu, który albo jest niewystarczający, gdyż ponownie doszło do podania nieprawdziwych informacji, albo nie został wdrożony. Stwierdził też, że procedura self-cleaning nie pozwala na uniknięcie identycznych sytuacji, tj. podawania nieprawdziwych informacji z zakresu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w kolejnych postępowaniach. W odniesieniu do zarzutu numer 6 Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący w pierwszej kolejności, wskazując na wcześniej opisane przez niego zarzuty, stwierdził, że potwierdzają one, iż procedura self-cleaningu wykonawcy Budimex S.A. w zakresie wyeliminowania podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach w zakresie dotyczącym przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest całkowicie nieskuteczna i niewystarczająca do wykazania, że Budimex S.A. jest rzetelnym wykonawcą. Zdaniem Odwołującego, wykonawca Budimex S.A. ma pełną świadomość istotności informacji przekazywanych Zamawiającemu w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz konsekwencji wynikających z uchybień w tym zakresie. Odwołujący odwołał się do treści JEDZ złożonego wraz z ofertą, gdzie wykonawca ten m.in. przyznał, iż: „popełnił błąd nie ujawniając w JEDZ nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów i dokonując samodzielnej oceny, czy owe nieprawidłowości objęte są przesłankami do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. (…)”. Odwołujący przywołał również fragment dalszej części self-cleaningu Budimex S.A., gdzie wykonawca ten wskazał na podjęcie określonych rozwiązań organizacyjnych i kadrowych, które mają zapobiec podawaniu nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego, z opisu stanu faktycznego wynika, że albo wdrożone procedury nie pozwalają na zidentyfikowanie wszystkich przypadków podlegających ujawnieniu w JEDZ, albo procedura nie jest faktycznie realizowana w strukturze. Natomiast efekt jest taki sam, tzn. w dalszym ciągu wykonawca podaje nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w zakresie nieprawidłowości przy realizacji wcześniejszych umów, a tym samym brak jest podstaw do uznania prawidłowości procedury self-cleaningu oraz rzetelności wykonawcy. Odwołujący zauważył, że analogicznie jest również w przypadku procedury self-cleaning Budimex S.A. w zakresie podawania nieprawdziwych informacji w związku z weryfikacją innych oświadczeń i dokumentów składanych w toku postępowania. Odwołujący wskazał, że w aktualizacji JEDZ z dnia 25.04.2023 r. w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Budimex S.A. wskazał na zdarzenie związane z wykluczeniem z udziału w postępowaniu prowadzonym przez czeskiego Zamawiającego w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia jednego z członków personelu. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że w ramach złożonych dokumentów, Budimex S.A. złożył m.in.: „Zalecenia w zakresie weryfikacji informacji składanych przez Budimex S.A. w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Zgodnie z postanowieniami § 1 Zaleceń, nakazano weryfikację pod kątem zgodności ze stanem rzeczywistym każdego oświadczenia składanego w imieniu spółki, również w odniesieniu do osób/podmiotów współpracujących. W Zaleceniach wskazano metody weryfikacji w tym m.in. w oparciu o dokumenty źródłowe i postanowiono, że oświadczenie może być złożone tylko w sytuacji, gdy weryfikacja potwierdzi rzeczywisty stan rzeczy. Odwołujący podkreślił, że również te rozwiązania są nieskuteczne, niezależnie od tego czy uznać, że procedura jest niewystarczająca czy też, że nie jest stosowana. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń wskazał, że Konsorcjum Gülermak podało w toku przedmiotowego postępowania co najmniej dwie nieprawdziwe informacje tj.: i)w zakresie doświadczenia Pana P.C. oraz ii)w zakresie braku wskazania zerwania przez Zamawiającego jednego z kontraktów realizowanych przez Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że w aktualizacji JEDZ z dnia 14.05.2024 r. podano, iż oferta wykonawcy została po raz kolejny odrzucona w postępowaniu z powodu podania nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego, nie ma przy tym znaczenia, że podstawą odrzucenia nie był art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że informacje te dotyczyły postępowania prowadzonego przez Port Lotniczy Wrocław S.A. pn.: "Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu", w którym Budimex S.A. przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika ds. elektrycznych. Osoba wskazana na to stanowisko stanowiła zasób udostępniony przez Heli Factor Sp. z o.o. Informacje nieprawdziwe pochodziły od podmiotu zewnętrznego i nie zostały należycie zweryfikowane przez Budimex S.A. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 1272/24, w którym stwierdzono, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako, że została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na podaniu nieprawdziwych informacji w celu przysporzenia korzyści majątkowej wbrew prawu i dobrym obyczajom. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w aktualizacji JEDZ z dnia 14.05.2024 r., Budimex S.A. nie podał żadnej informacji umożliwiającej identyfikację postępowania, w którym jego oferta została odrzucona, stąd brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że Budimex S.A. w jakikolwiek sposób wyjaśnił stan faktyczny sprawy. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie dowodzą, że procedura self-cleaningu Budimex S.A. funkcjonuje jedynie „na papierze” i wykonawca nie podejmuje działań wskazanych w Zaleceniach lub procedurę jako taką należy uznać za nieskuteczną, skoro co najmniej kilkukrotnie, ponownie doszło do podania nieprawdziwych informacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zamawiający w punkcie 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik - Lutcza dł. ok. 5,25 km”. W ramach zamówienia należy zaprojektować i wybudować: • drogę ekspresową o przekroju dwujezdniowym dł. ok. 5,25 km: Miejsce Obsługi Podróżnych MOP II Jawornik str. prawa, ( to znaczy MOP I z rezerwą terenu pod kategorię MOP II); • Dwunawowy Tunel drogowy T-2; • budynki techniczne przy tunelu wraz z wyposażeniem; • drogowe obiekty inżynierskie; • przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z trasą S19; • dodatkowe jezdnie obsługujące teren przyległy; • utwardzenie terenu na potrzeby utrzymania; • drogi techniczne; • infrastrukturę dla pieszych i rowerzystów; • urządzenia ochrony środowiska w tym przejścia dla zwierząt; • ekrany akustyczne, przeciwolśnieniowe i przeciwwietrzne; • infrastrukturę dla potrzeb obiektów zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi, przepompownie wody i ścieków, kanały technologiczne i inne; • przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury podziemnej i nadziemnej – wyburzenia budynków i budowli; • oznakowanie drogi i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego; • system zarządzania ruchem na drodze i tunelu; • kanały technologiczne; • nasadzenia zieleni; • budowę lub przebudowę zjazdów do działek; • zabezpieczenie osuwisk i terenów predysponowanych osuwiskowo; • inne prace o charakterze przygotowawczym, pomocniczym i porządkującym. W punkcie 8.7.4.2. lit. c) IDW Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby proponowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu: wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu. I jednocześnie sprecyzował, że: za tunel drogowy Zamawiający uzna obiekt w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). W punkcie 10.8. lit. d) IDW Zamawiający wskazał, że: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. W punkcie 9.2. IDW Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy wskazując, iż: 9.2.Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (…) 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w punktach 9.5. i 9.6. IDW Zamawiający wskazał, że: 9.5. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) – 5) i 7) – 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył strukturyaudytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Następnie, Izba ustaliła, że nie były sporne okoliczności przedstawione przez Odwołującego w ramach opisanego przez niego stanu faktycznego, a wynikające bezpośrednio z dokumentów i oświadczeń złożonych w Postępowaniu przez Uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,3. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze (Turcja) (dalej jako: Konsorcjum Gülermak). W szczególności dotyczy to kwestii kilkukrotnej aktualizacji JEDZ w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dokonanej przez członka Konsorcjum Gülermak – wykonawcę Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej jako: „Gülermak”) oraz przez wykonawcę Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”). Okoliczności te zostały przytoczone powyżej w ramach prezentacji stanowiska Odwołującego, dlatego też Izba odstępuje w tym miejscu od przedstawiania ustaleń faktycznych w tym zakresie. W dniu 19 lipca 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum Gülermak. Czynność tą zakwestionował Odwołujący wniesionym przez siebie odwołaniem w dniu 29 lipca 2024 roku. W dniu 2 sierpnia 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) i 2. PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu (Republika Austrii), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Także w dniu 2 sierpnia 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,3. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze (Turcja), (dalej jako: Konsorcjum Gülermak), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego ww. Wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp . W dniu 19 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 19 sierpnia 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 3. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş z siedzibą w Ankarze (Turcja), złożył stanowisko pisemne w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów oznaczonych numerami 1 i 7 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów numer 1 i 7 petitum odwołania postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone w oparciu o przepis art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, co znalazło swoje odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Zgodnie bowiem z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a stosownie do treści art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów, które zostały podtrzymane przez Odwołującego, z następujących względów. I. Odnośnie zarzutu numer 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 111 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy Wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnych zobowiązań wynikających z umowy sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umowy a Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. nie wprowadził żadnej procedury self-cleaningu w tym zakresie – zarzut Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie zaś z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powołany powyżej przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowiący podstawę prawną podniesionego zarzutu stanowi, że wykluczenie wykonawcy może jedynie nastąpić w ściśle określonych przypadkach, a mianowicie może to nastąpić: - wobec wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie; - w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał/ albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązania wynikającego z umowy; - niewykonanie lub nienależyte wykonanie ma dotyczyć „istotnego” zobowiązania z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, - musi też wystąpić skutek takiego działania w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Tytułem wstępnych uwag, zauważyć należy, że wszystkie przesłanki wskazane w dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie, aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę w oparciu o powołany przepis. Dalej podkreślić należy, że przepisy przewidujące sankcje w postaci czy to odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania należy interpretować w sposób ścisły. Faktem jest, że wykonawca Gülermak Ağir dokonał kilkukrotnie aktualizacji dokumentu JEDZ w Części III Podstawy wykluczenia w Sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, gdzie na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź „TAK”, a jednocześnie poinformował, że nie zachodzą wobec niego podstawy do zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś odpowiedź „TAK” jest konsekwencją brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści abstrahuje od tej przesłanki wykluczenia. Jednocześnie z daleko idącej ostrożności w załączniku do JEDZ wykonawca ten przedstawił informację o umowach, w ramach których zostały naliczone kary umowne oraz dodatkowe uzasadnienie odnoszące się do kwestii braku ziszczenia się przesłanek do wykluczenia go z Postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał ziszczenia się przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak już wcześniej zostało wspomniane, przesłanki opisane w tym przepisie muszą być spełnione łącznie, aby mówić o ziszczeniu się podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o ten przepis. Tymczasem Odwołujący w żaden sposób tego nie wykazał, a nawet nie podjął rzeczowej argumentacji w tym zakresie w odwołaniu. Jedyne okoliczności jakie Odwołujący przedstawił w ramach uzasadnienia podnoszonego zarzutu to to, że przedłożone przez Konsorcjum Gülermak informacje jednoznacznie wskazują, że jeden z członków Konsorcjum notorycznie zaniedbuje wykonywanie obowiązku dokonywania płatności na rzecz podwykonawców oraz, że płatności na rzecz podwykonawców stanowią jeden z istotniejszych obowiązków wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Jednocześnie istotności naruszenia Odwołujący upatrywał w regulacjach prawnych dotyczących bezpośredniej odpowiedzialności Zamawiającego za długi wykonawcy oraz obwarowaniu tych przypadków karami umownymi. Odwołujący z samego faktu, że na wykonawcę zostały nałożone kilkukrotnie kary umowne z tytułu braku płatności lub nieterminową zapłatę na rzecz podwykonawców wywodzi, że wykonawca Gülermak Ağir podlega wykluczeniu w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący przy tym nawet nie pochyla się nad kwestią przyczyn zaistnienia takiego stanu rzeczy, a przecież w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu, wykonawca ten wskazywał choćby w odniesieniu do kar umownych naliczonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, że kary zostały naliczone za działania wykonawców względem dalszych podwykonawców, a nie samego wykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tych kwestii. Odwołujący nie odniósł się również do skali tych naruszeń. Odwołujący nie odniósł się do kwestii charakteru nałożonych kar umownych, czy miały one charakter odszkodowawczy czy też nie. Nie wykazał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało miejsce z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nałożone kary umowne są skutkiem długotrwałego niewykonywania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub w zakresie istotnych zobowiązań określonych kontraktem. Brak w tym zakresie rzeczowej i przekonującej argumentacji. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Gülermak podlega wykluczeniu w związku z długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnych zobowiązań wynikających z umowy sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umowy. Tym samym nie było podstaw też do tego, aby wykonawca Gülermak Ağır był zobowiązany do wprowadzenia procedury self-cleaningu w tym zakresie. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. II. Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w wykazie osób poprzez wskazanie do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu Pana P.C. podczas, gdy osoba ta nie ma wymaganego w SW Z doświadczenia do objęcia tego stanowiska, gdyż w referencyjnym projekcie nie brała udziału w opracowaniu projektu budowlanego i nie pełniła funkcji Głównego Projektanta lub Projektanta tunelu - zarzut jest bezzasadny. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp stanowi, że: z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei przepis art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający przewidział w ogłoszeniu i zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Spór dotyczył kwestii oceny doświadczenia osoby dedykowanej przez Konsorcjum Gülermak do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu – Pana Paolo Cuciono oraz tego, czy w tym zakresie Konsorcjum przedstawiło nieprawdziwe / wprowadzające w błąd informacje. W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu wymagał, aby osoba ta legitymowała się doświadczeniem przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu. Sporny pomiędzy Stronami był już sam sposób interpretacji przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Izba w tym zakresie uznała (podobnie zresztą jak Uczestnik postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego), że Zamawiający oczekiwał doświadczenia: 1)przy opracowaniu dokumentacji projektowej 2)w skład której wchodziłby projekt budowlany na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową 3)na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Tunelu. Konsorcjum Gülermak jako osobę proponowaną do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu wskazało Pana P.C., który uzyskał doświadczenie w ramach zadania: „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu – budowa tunelu pod Świną”. Odwołujący twierdził, że Pan P.C. nie pełnił funkcji Projektanta w rozumieniu przepisów, ponieważ: - nie występuje na żadnych metrykach części rysunkowej Projektu Budowlanego z zakresie Projektu Zagospodarowania Terenu; - nie uczestniczył w koordynacji pomiędzy projektantami projektu budowlanego w zakresie inwestycji; - nie opracował informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Jednocześnie Odwołujący wyjaśniał, że Projektantem Tunelu na rzeczonej inwestycji był Pan K.B. natomiast Głównymi Projektantami byli Pan R.K. i T.K.. Tym samym, Pan P.C. nie pełnił wymaganej SWZ funkcji na tej inwestycji. Izba ustaliła, że z dokumentacji projektowej referencyjnej inwestycji dotyczącej Tunelu w Świnoujściu, a także z innych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu wynika, że Pan P.C. pełnił funkcję Projektanta Tunelu przy opracowaniu dokumentacji projektowej, w skład której wchodziłby projekt budowlany na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego o długości min. 500 m wykonywanego metodą górniczą lub tarczową w ramach ww. Inwestycji, spełniając tym samym wymagania Zamawiającego. Po pierwsze okoliczność, że Pan P.C. nie występuje na żadnych metrykach części rysunkowej Projektu Budowlanego w zakresie Projektu Zagospodarowania Terenu, nie oznacza, że nie pełnił funkcji Projektanta Tunelu przy opracowaniu dokumentacji projektowej. Pan P.C. występuje bowiem na innych metrykach części rysunkowej Projektu Budowlanego przedmiotowej Inwestycji jako Projektant. Przy tym na niektórych metrykach widnieje jako jedyny projektant tunelu. Został też wymieniony w zespole autorskim jako „Projektant”. Zatem powyższy argument, nie przeczy temu, że został spełniony warunek udziału w postępowaniu (odnoszący się do doświadczenia przy opracowaniu dokumentacji projektowej w skład której wchodziłby projekt budowlany na budowę co najmniej 1 tunelu drogowego na stanowisku Projektanta Tunelu). Jak słusznie podnosił Zamawiający, skala i stopień skomplikowania referencyjnej Inwestycji był olbrzymi i nie może dziwić fakt, że za opracowanie dokumentacji projektowej był odpowiedzialny nie jeden projektant, ale cały zespół. Zdaniem Izby, to, że pojawia się również w odniesieniu do niego określenie: „Projektanta Tunelu Drążonego”, nie przeczy temu, że Pan P.C. pełnił funkcję Projektanta Tunelu lub, że opracował projekt budowlany tunelu drogowego rozumianego jako jeden obiekt budowlany. Innymi słowy, zestawienie brzmienia warunku z dokumentacją postępowania potwierdza, że osoba ta legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Ponadto, Uczestnik postępowania – Konsorcjum Gülermak wskazywał również, że Pan P.C. zatwierdzał zmiany do projektu budowlanego w zakresie tunelu (sporządzał dokumentację powykonawczą), co wiąże się też ze sprawowaniem nadzoru autorskiego, a co dodatkowo potwierdza, że był Projektantem Tunelu. Zwrócić również należy uwagę na sprzeczność w stanowisku Odwołującego, który wywodził, że opis warunku udziału w postępowaniu wskazuje na konieczność legitymowania się doświadczeniem na stanowisku Projektanta Tunelu/ Głównego Projektanta przy opracowaniu projektu budowlanego na budowę co najmniej jednego tunelu drogowego rozumianego jako jeden obiekt budowlany (budowla), a zatem osoba, która była odpowiedzialna jedynie za opracowanie projektu jedynie w pewnym zakresie (tunel drążony wykonany metodą TBM na odcinku 0+848,51-2+332,29) nie posiada wymaganego doświadczenia, w sytuacji, gdy Pan K.B., który w ocenie Odwołującego spełniałby warunek udziału w postępowaniu, także nie opracował całości projektu budowlanego tunelu w Świnoujściu (nie widnieje na wszystkich metrykach Projektu Budowlanego, nie opracował Projektu tunelu drążonego wykonywanego metodą TBM). Odnośnie braku uczestnictwa w koordynacji pomiędzy projektantami projektu budowlanego w zakresie inwestycji oraz opracowania informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia należy zauważyć ponownie, że w ramach powoływanej Inwestycji zaangażowany był zespół projektantów, w tym dwaj Główni Projektanci. Brak realizacji ww. obowiązków wynikających z art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie oznacza, że Pan P.C. nie pełnił funkcji Projektanta Tunelu w rozumieniu warunku sformułowanego w SW Z. Jednocześnie Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Uczestnika Postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego, że przepis art. 20 ust. 1 Prawa budowlanego odnosi się do obowiązków Głównego Projektanta. Dalej zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, aby kumulatywnie ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8, czy też w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Z tych też względów Izba oddaliła zarzut. III. Odnośnie zarzutu nr 4 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób dla stanowiska Projektant Tunelu o osobę spełniającą wymagania Zamawiającego dla tego stanowiska - zarzut jest bezzasadny. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W konsekwencji ustaleń i wniosków wskazanych w punkcie II powyżej, Izba oddaliła ww. zarzut uznając, że brak jest konieczności uzupełnienia wykazu osób o osobę na stanowisko Projektanta Tunelu spełniającą wymagania Zamawiającego. Osoba dedykowana przez Konsorcjum Gülermak na stanowisko Projektanta Tunelu posiada wymagane doświadczenie. IV. Odnośnie zarzutu numer 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gülermak w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w dokumencie JEDZ dot. Budimex S.A. w związku z przesłankami wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, pomimo, że na dzień składania ofert Budimex S.A. miał naliczoną karę umowną w związku z realizacją projektu „Rewitalizacja przyrodnicza Parku Ludowego w Lublinie” oraz w ramach inwestycji „Budowa ul. Towarowej w Olsztynie” oraz „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego”, zaś właściwi Zamawiający skorzystali z uprawnień w zakresie rękojmi za wady, które to informacje wykonawca ten zataił i nie podał ich w dokumencie JEDZ - zarzut bezzasadny. Aktualne pozostają uwagi ogólne poczynione w niniejszym uzasadnieniu w punktach I i II powyżej, w tym odnośnie tego, że wszystkie przesłanki wskazane w dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie, aby Zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę w oparciu o powołany przepis oraz, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie. Aktualna pozostaje także uwaga, że przepisy przewidujące sankcje w postaci czy to odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania należy interpretować w sposób ścisły. Ponownie stwierdzić należy, że także w przypadku tego zarzutu Odwołujący nie wykazał, aby ziściły się przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący jako okoliczność faktyczną uzasadniającą przedmiotowy zarzut wskazywał, że wykonawca Budimex S.A. – członek Konsorcjum Gülermak zataił informacje dotyczące inwestycji Budowa ul. Towarowej w Olsztynie” oraz „Budowa Mareckiego Centrum Edukacyjno – Rekreacyjnego”, nie podając ich w JEDZ złożonym wraz z ofertą, gdzie do nienależytego wykonania umowy doszło przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wskazał również na kary umowne naliczone w związku z realizacją inwestycji „Rewitalizacja przyrodnicza Parku Ludowego w Lublinie”. Zdaniem Odwołującego, zatajając dane na temat tych inwestycji, Budimex S.A. działał w sposób zamierzony lub co najmniej z rażącym niedbalstwem, tym bardziej, że w JEDZ złożonym wraz z ofertą wskazał na wdrożoną procedurę selfcleaningu, który albo jest niewystarczający, gdyż ponownie doszło do podania nieprawdziwych informacji albo nie został wdrożony. Przede wszystkim należy zauważyć, że wykonawca Budimex S.A. w drodze aktualizacji dokumentu JEDZ przekazał informacje o przedmiotowych kontraktach i nałożeniu na niego z tego tytułu kar umownych. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że działanie wykonawcy Budimex S.A. w tym zakresie nosiłoby znamiona: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) czy też - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawieniu informacje wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że brak jakiejkolwiek rzeczowej argumentacji odnoszącej się do przesłanek wykluczenia wykonawcy w oparciu o powołane powyżej przepisy. Odwołujący buduje swój zarzut wyłącznie na tym, że wykonawca nie wraz z ofertą, lecz w toku postępowania o udzielenie zamówienia przedstawia informacje związane z realizacją powołanych kontraktów. Odwołujący pomija też fakt, że wykonawca przedstawił te informacje z własnej inicjatywy, a nie na skutek np. wezwania ze strony Zamawiającego. Brak tutaj jakiekolwiek konkretyzacji zarzutów ze strony Odwołującego. Brak odniesienia do skutków jakie wiążą się z przedstawieniem określonych informacji. Ponadto, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wyjaśnił, że informacje o rzeczonych kontraktach zostały przekazane niezwłocznie po zidentyfikowaniu problemów, a Odwołujący nie wykazał, żeby było inaczej. Reasumując, Izba stwierdziła, że ww. zarzut należało oddalić. V. Odnośnie zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Budimex S.A. prawidłowo wdrożył self-cleaning w zakresie dot. podawania nieprawdziwych informacji podczas, gdy właściwa ocena winna prowadzić do wniosku, że wdrożony self-cleaning nie jest wystarczający do uniknięcia podawania nieprawdziwych informacji w kolejnych postępowaniach, a tym samym nie potwierdza rzetelności wykonawcy - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 110: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. 2. Także w tym przypadku Izba oddaliła zarzut Odwołującego uznając, że nie sprostał on ciężarowi dowodu jaki na nim spoczywał w kwestii wykazania braku skuteczności działań w ramach self-cleaningu wdrożonego przez wykonawcę Budimex S.A. Odwołujący podnosił, że procedura self-cleaningu Budimex w zakresie wyeliminowania podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach w zakresie dotyczącym przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest całkowicie nieskuteczna i niewystarczająca do wykazania, że Budimex S.A. jest rzetelnym wykonawcą. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że wdrożone przez wykonawcę Budimex rozwiązania organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec podawaniu nieprawdziwych informacji nie są odpowiednie w celu zapobieżenia takiemu postępowaniu. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób swoich twierdzeń, w tym, że wdrożone procedury nie pozwalają na zidentyfikowanie wszystkich przypadków podlegających ujawnieniu w JEDZ albo procedura nie jest faktycznie realizowana w strukturze. Celem potwierdzenia wywodzonych przez siebie tez Odwołujący powołał się na przykłady postępowań, w których doszło do podania nieprawdziwych informacji, pomimo uprzednio wdrożonej procedury self-cleaningu. W tym miejscu należy zauważyć, że chociażby powoływany przez Odwołującego przypadek podania nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Pana P.C. w tym postępowaniu nie potwierdził się. Jak już wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że zarzut w tym zakresie jest bezzasadny. Z kolei rzekome podanie nieprawdziwych informacji w niniejszym postępowaniu w zakresie braku wskazania zerwania przez Zamawiającego jednego z kontraktów realizowanych przez Gülermak Ağır, nie potwierdziło się z tegoż względu, że sam Odwołujący zrezygnował z podtrzymywania zarzutu w tym zakresie i go wycofał. Zatem, także w tym zakresie nie sposób mówić o udowodnieniu faktu przekazania nieprawdziwych informacji (zatajenia informacji). Odnośnie postępowania prowadzonego przez Port Lotniczy Wrocław S.A. pn. "Budowa i przebudowa płaszczyzn lotniskowych w Porcie Lotniczym we Wrocławiu" to zważyć należy, że Odwołujący powołał się na ustalenia zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sprawie KIO 1272/24, który następnie został zaskarżony. Jednocześnie podkreślić należy, że wykonawca poinformował Zamawiającego o sytuacji związanej z ww. kontraktem w związku z wydanym orzeczeniem przez Izbę. Przy czym sam Odwołujący zauważył, że oferta wykonawcy nie została odrzucona na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp (przesłanki wykluczenia), tylko na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji polegających na podaniu nieprawdziwych informacji w celu przysporzenia korzyści majątkowej wbrew prawu i dobrym obyczajom. Reasumując, Izba zauważa, że okoliczności powoływane przez Odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu w żaden sposób nie potwierdzają braku skuteczność self-cleaningu wdrożonego u wykonawcy Budimex S.A. Podkreślić też należy za Zamawiającym, iż zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie może być podstawą żądania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli nie zachodzi obowiązek samooczyszczenia, a ten jest powiązany z przesłankami wykluczenia z postępowania. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1786/24 WYROK Warszawa, dnia 14 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 maja 2024 r. przez odwołującego: Budrim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Kunicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Legnica z siedzibą w Legnicy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Budromos J.T. Bieńkowscy spółka jawna z siedzibą w Legnicy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 128 ​ ust. 1 Pzp wykonawcy Budromos J.T. Bieńkowscy spółka jawna z siedzibą ​ w Legnicy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych określonego ​ w punkcie VI.2 ppkt 2.1.1 IDW. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1786/24 Uzasadnie nie Gmina Legnica z siedzibą w Legnicy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa ul. Wiślanej w Legnicy” (Numer referencyjny: IM.RZP.271.6.1.365.5.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 kwietnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00269879/01. 20 maja 2024 r. wykonawca Budrim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kunicach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: w 1.art. 239 ust. 1 Pzp przez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów określonych w IDW oraz ofertą spełniającą warunki udziału w postępowaniu jest oferta wykonawcy Budromos J.T. Bieńkowscy spółka jawna z siedzibą w Legnicy (dalej: Przystępujący) podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 2 ppkt. 2.1.1 IDW podczas ​ gdy wskazane przez Przystępującego zadania nie spełniały warunków udziału ​ w postępowaniu określonych we wskazanym pkt. IDW; 3.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w punkcie 2 ppkt 2.1.1 IDW; 4.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ​ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami określonymi w IDW. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert, 2.wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia przez Przystępującego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału określonego w pkt. 2 ppkt. 2.1.1 IDW. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 2 ppkt. 2.1.1 IDW. Warunek ten dotyczył wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu dwu zadań polegających na budowie lub przebudowie drogi klasy min. D, o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, o długości w jednym ciągu min. 150 mb wraz z uzbrojeniem. W ocenie Odwołującego warunek był jasny i nie budził wątpliwości. Tymczasem Przystępujący n​ a potrzeby wykazania się spełnieniem ww. warunku powołał się na realizację zadań nie odpowiadających wymogom IDW. Roboty te dotyczyły dróg z nawierzchni asfaltowej oraz chodników z betonowej ostki brukowej. Wskazane przez Przystępującego zadania w pkt. 2 i 3 wykazu robót nie mogły spełniać warunku udziału w postępowaniu, gdyż w ramach żadnego z tych zadań na odcinku drogi minimum 150 mb nie wykonano nawierzchni z betonowej kostki brukowej. Próba wykazywania przez Przystępującego, że w ramach tych zadań były realizowane chodniki, nie mogła stanowić o potwierdzeniu, że wykonawca ten dysponuje doświadczeniem przy realizacji drogi klasy D o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, gdyż w obu tych zadaniach droga przeznaczona dla ruchu pojazdów została wykonana z nawierzchni bitumicznej. Należy zwrócić uwagę na treść rozporządzenia Ministra Infrastruktury w prawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych z 24 czerwca 2022 r. Zgodnie z § 11 tego rozporządzenia drogi dzielą się na klasy, które są oznaczone symbolem literowym l​ ub opisowo: 1)A ‒ autostrada; 2)S ‒ ekspresowa; 3)GP ‒ główna ruchu przyspieszonego; 4)G ‒ główna; 5)Z ‒ zbiorcza; 6)L ‒ lokalna; 7)D ‒ dojazdowa. Zgodnie z § 13 ust. 2 w/w rozporządzenia: Ulicę projektuje się w taki sposób, że prędkość do projektowania przyjmuje się w zależności od klasy drogi: 1)dla klasy GP – standardowo 70 km/h, dopuszcza się 60 lub 80 km/h; 2)dla klasy G – standardowo 60 km/h, dopuszcza się 50 lub 70 km/h; 3)dla klasy Z – standardowo 50 km/h, dopuszcza się 30 lub 40 km/h; 4)dla klasy L – standardowo 40 km/h, dopuszcza się 30 lub 50 km/h; 5)dla klasy D – 30 km/h. Natomiast zgodnie z § 17 ust. 1 rozporządzenia: Szerokość pasa ruchu na jezdni z co najmniej dwoma pasami ruchu, w zależności od klasy drogi, wynosi: 1)standardowo 3,75 m, w trudnych warunkach dopuszcza się 3,50 m – w przypadku klasy A; 2)standardowo 3,50 m, dopuszcza się 3,75 m, w trudnych warunkach 3,25 m – ​ w przypadku klasy S; 3)standardowo 3,50 m, w trudnych warunkach dopuszcza się 3,25 m – w przypadku klasy GP; 4)standardowo 3,50 m, w trudnych warunkach dopuszcza się 3,25 lub 3,00 m – ​ w przypadku klasy G; 5)standardowo 3,00 m, dopuszcza się 3,25 lub 3,50 m, w trudnych warunkach 2,75 m – w przypadku klasy Z; 6)standardowo 2,75 m, dopuszcza się 3,00, 3,25 lub 3,50 m, w trudnych warunkach 2,50 m – w przypadku klasy L; 7)standardowo 2,50 m, dopuszcza się 2,75, 3,00, 3,25 lub 3,50 m, w trudnych warunkach 2,25 m – w przypadku klasy D. Droga klasy D musi spełnić między innymi wyżej wymienione warunki/parametry. Droga tej klasy przede wszystkim jest projektowana na określoną prędkość tj. do 30 km oraz posiada minimalne szerokości pasa ruchu. Powyższe potwierdza, iż chodnik prezentowany przez BUDROMOS w treści zadań wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postepowaniu nie może być uznany za spełniający warunek udziału w postępowaniu, gdyż nie spełnia on choćby w warunków dotyczących prędkości jak również minimalnej szerokości jak dla drogi klasy D. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, ale w toku rozprawy wniósł o jego oddalenie. ​W ocenie Zamawiającego zadania na realizację których powołał się Przystępujący spełniały wymogi SW Z. Zamawiający wskazał, że istotny był sam fakt wykazania się realizacją nawierzchni z betonowej kostki brukowej, natomiast nie miało większego znaczenia, c​ zy nawierzchnia taka została wykonana jako jezdnia czy stanowiące element drogi chodniki i​ ścieżki rowerowe. Zamawiający podkreślił przy tym, że warunek udziału w postępowaniu został skonstruowany bez konkretyzacji jaka część drogi ma zostać wykonana z kostki betonowej. Tym samym realizacji chodnika o określonych parametrach w należyty sposób potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.oferty Przystępującego wraz z załącznikami, 3.dokumentów wskazanych i powołanych przez uczestników postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odmowy przeprowadzenia któregokolwiek z wnioskowanych dowodów. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny sprawy był niesporny między stronami. Istotą sporu była ocena czy zadania n​ a które powołał się Przystępujący wpisywały się w treść warunku udziału w postępowaniu. Określony w Instrukcji dla wykonawców warunek udziału w postępowaniu, który stał s​ ię podstawą sporu w sprawie brzmi: „VI. Warunki udziału w postępowaniu: (...) 2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu tj: 2.1. Posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: 2.1.1. Wykonawca, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał min. dwa zadania obejmujące budowę lub przebudowę drogi klasy min. D, o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, o długości w jednym ciągu min. 150 mb wraz z uzbrojeniem: kanalizacją deszczową, oświetleniem ulicznym, budową kanału technologicznego/ kanalizacją teletechniczną i przebudową kolidujących urządzeń i sieci, w terenie zabudowy – każde; - wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, ​na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca ​z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (…)”. W celu wykazania spełnienia ww. warunku Przystępujący w wykazie robót wskazał następujące zadania: 1. Zagospodarowanie terenów publicznych w centrum miejscowości Wilkszyn usytuowanych w krainie Łęgów Odrzańskich – wykonanie drogi klasy L o długości 320 m w terenie zabudowy: -wykonanie drogi dla ruchu pojazdów o nawierzchni z kostki betonowej – 3.413 m2 -wykonanie drogi dla ruchu pieszego o nawierzchni z kostki betonowej – 1.132 m2 -wykonanie kanalizacji deszczowej z rur DN 200 i DN 300 długości 52,8m wraz ​ z montażem studni rewizyjnych DN 1000 kpl. 6 oraz studni DN500 kpl. 10 -montaż słupów oświetleniowych – 6 kpl. -budowa kanałów (przepustów) z rur SRS 110 dla kabli energetycznych -usunięcie kolizji kabli elektrycznych z rurociągami poprzez osłonięcie kabli rurami 2. Budowa ul. T. Gumińskiego w Legnicy – budowa drogi klasy L o długości 471,4m w terenie zabudowy: -wykonanie drogi dla ruchu pieszego o nawierzchni z kostki betonowej – 1.803,4 m2 -budowa kanalizacji deszczowej – montaż rur PVC fi 200-400 oraz GRP fi 600-1000 długości 1.100,45m wraz z montażem wpustów ulicznych kpl. 47 oraz studni betonowych kpl. 22 -budowa oświetlenia ulicznego – montaż latarni oświetleniowych – 20 kpl. -budowa sieci telekomunikacyjnej -usunięcie kolizji wysokościowej pomiędzy istniejącą siecią wodociągową ​ a projektowaną siecią kanalizacji deszczowej 3. Rozbudowa przejścia dla pieszych na drodze powiatowej nr 2269D w miejscowości Krzywa – przebudowa drogi klasy Z na długości 200m w terenie zabudowy: -wykonanie drogi dla ruchu pieszego o nawierzchni z kostki betonowej – 511 m2 -wykonanie odwodnienia drogi – budowa wpustów deszczowych kpl. 4, studni rewizyjnych DN1000 kpl. 3, montaż rur DN200 – 136m, DN 160 – 13m -montaż słupów oświetleniowych zasilanych solarem – szt.2 -usunięcie kolizji istniejących kabli telekomunikacyjnych oraz budowa kanalizacji teletechnicznej poprzez osłonięcie kabli rurami Wykaz robót został złożony przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 kwietnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia tych środków w trybie art. 128 u​ st. 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zadania wskazane w wykazie w punkcie 2 i 3 i wskazał, ż​ e obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót. 13 maja 2024 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą ​ postępowaniu. w Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że powyższa czynność była nieprawidłowa ze względu na to, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę brzmienie przytoczonego wyżej warunku nie budzi wątpliwości, że został on skonstruowany w sposób precyzyjny i nie dający podstaw do rozbieżności interpretacyjnych. Przedmiotem warunku było zatem: 1.dwa zadania 2.obejmujące budowę lub przebudowę 3.drogi klasy min. D, o nawierzchni z betonowej kostki brukowej, 4.o długości w jednym ciągu min. 150 mb. Zamawiający twierdził, że droga składa się z kilku elementów, w tym chodników i ewentualnie ścieżek rowerowych, zatem nawierzchnia drogi nie musi być nawierzchnią jezdni, a zatem wystarczające będzie wykonanie nawierzchni chodnika lub ścieżki rowerowej. W ocenie Izby taka interpretacja warunku jest nielogiczna. O ile prawdą jest, że nawierzchnia nie musi być każdorazowo nawierzchnią jezdni, o tyle Zamawiający określił minimalną klasę drogi oraz jej uzbrojenie (które również należy rozumieć jako minimalne): kanalizację deszczową, oświetlenie uliczne, budowę kanału technologicznego/kanalizację teletechniczną oraz przebudowę kolidujących urządzeń i sieci. Zamawiający nie wskazał chodników c​ zy ścieżek rowerowych jako niezbędnego elementu drogi w rozumieniu ww. warunku udziału ​ postępowaniu. Droga klasy D to najniższa klasa drogi publicznej według podziału wprowadzonego przez w Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Jest t​ o tzw. droga dojazdowa, a zatem jej elementami nie muszą być chodniki. Tym samym nie sposób uznać, że powołanie się na budowę chodnika wzdłuż drogi odpowiadało wymogom określonym w warunku udziału w postępowaniu. Dlatego w ocenie Izby w przypadku tego warunku nawierzchnię drogi należało utożsamiać z nawierzchnią jezdni. Przystępujący musiał być również tego świadomy – w toku rozprawy Przystępujący wprost powoływał się na budowę chodników wzdłuż drogi. Natomiast w treści wykazu robót mowa j​ est o budowie dróg dla pieszych. W ocenie Izby taki zabieg językowy daje podstawę d​ o uznania, że Przystępujący mógł próbować ukryć rzeczywisty charakter elementów wykonanych z betonowej kostki brukowej, wobec oczywistej niezgodności z warunkiem udziału w postępowaniu zadań z pozycji 2 i 3 wykazu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 3927/23 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Ernest Klauziński Beata Konik Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, B.wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, 2.uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ………….. ………….. Sygn. akt: KIO 3927/23 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „Pełnienie nadzoru inżynierskiego nad realizacją projektu wykonawczego branży SRK oraz kompleksowych robót budowlanych na linii kolejowej 104 na Odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna, Odcinku C2 stacja Limanowa oraz Odcinku D Limanowa – Bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka – Rabka Zaryte – Mszana Dolna oraz Limanowa – Klęczany – Nowy Sącz” (nr ref.: 9090/IRZU/12184/03559/23/P), dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 156497925 z dnia 16 sierpnia 2023 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 27 grudnia 2023 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na zaniechaniu wykluczenia z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum INKO” lub „Przystępujący INKO”) i odrzucenia oferty złożonej przez tych wykonawców, oraz wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum INKO. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp oraz art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie niezgodnych z prawdą informacji co do jednej z usług wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. usługi „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn” oraz wskazał, że obejmowała ona, m.in. budowę lub przebudowę systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń srk na stacji, która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania (stacje włączone do LCS: Gągławki, Olsztynek, Waplewo, Nidzica); 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo że wobec wykonawcy tego zachodzą przesłanki wykluczenia z Postępowania, a decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum INKO została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. nie wykazał spełniania warunku określonego w punkcie 8.6.1 ppkt. 8) IDW, w tym w szczególności co do posiadania doświadczenia nabytego w ramach budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej a jedynie powołał się na doświadczenie nabyte w odniesieniu do inwestycji drogowych, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze względu na przedstawienie jako potwierdzających spełnianie jednego warunku określonego w pkt. 8.6.1 IDW doświadczenia uzyskanego zarówno przez członka Konsorcjum jak i zasoby podmiotu trzeciego, 5)art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Odwołujący skonstruował także zarzut ewentualny, na wypadek uznania, że powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, dotyczący naruszenia: 6)art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień co do treści oferty lub wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu w odniesieniu do warunku zdolności technicznej i zawodowej. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 15 grudnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny i badania ofert, dokonanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania, dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników postępowania odwoławczego, a ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań - wezwanie Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów/oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta jest trzecią ofertą w rankingu ofert, zaś wybór oferty Konsorcjum INKO, które powinno zostać wykluczone z Postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona, pozbawia Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów nr 3 oraz 4 Odwołujący wskazał, że wskazane przez Konsorcjum Inko celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu usługi dotyczą inwestycji drogowych, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby cały zakres usług opisanych w ppkt. 1)-12) wykonany został w ramach budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej. Zdaniem Odwołującego wynika to jednoznacznie z konstrukcji przedmiotowego warunku, opisanego w pkt. 8.6.1 IDW, gdzie w akapicie pierwszym Zamawiający opisał wymagania ogólne: wykonanie co najmniej 1 usługi w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składnia ofert w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej o łącznej wartości robót co najmniej 500 mln zł brutto, a następnie opisał parametry szczegółowe, którymi powinny się charakteryzować te usługi. Powyższe oznacza, że wszystkie wymogi opisane w pkt. 1)-12) powinny być wykonane w okresie ostatnich 8 lat przed upływem składania ofert, powinny dotyczyć zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej, a ich łączna wartość powinna wynosić co najmniej 500 mln zł brutto. Jako potwierdzenia takiej interpretacji, Odwołujący wskazał sprostowanie odpowiedzi Zamawiającego z dnia 12 września 2023 r. na pytanie 1 z dnia 8 września 2023 r. Ponadto Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum INKO wskazało na potwierdzenie jednego warunku (pkt. 8) doświadczenie nabyte przy realizacji więcej niż jednej inwestycji. W ocenie Odwołującego postanowienia IDW nie pozwalają na takie łączenie doświadczenia. W pkt. 8.6.1 IDW Zamawiający wskazał, że każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku z powyższych warunków, co zdaniem Odwołującego nie uprawnia wykonawcy aby potwierdzenie spełniania jednego z wymogów składających się na warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej (tu: dotyczący doświadczenia w zakresie nadzoru nad budową/przebudową 4 mostów i 4 wiaduktów) zostało złożone przez wykonawcę z doświadczeń pozyskanych przy realizacji nadzoru nad różnymi inwestycjami. Odwołujący podkreślił, że w dniu 19 września 2023 r. Konsorcjum INKO złożyło wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8.6.1. pkt. 10) IDW, tj. w zakresie budowy tunelu metra. W dniu 17 listopada 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum INKO złożyło wykaz usług, w którym wskazane zostały zadania zrealizowane przez ECM Group Polska S.A. (dalej „ECM”) w celu potwierdzenia legitymowania się doświadczeniem wymaganym w pkt. 8.6.1 w ppkt. 1)- 9) oraz 11)-12) IDW oraz przez Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. (dalej: „Ayesa”) w celu potwierdzenia spełniania części warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1. ppkt. 10) IDW. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przytoczył także pkt. 10.3 IDW w „ przypadku składania oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w pkt 8.6 IDW uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy Wykonawcy składający ofertę wspólną.” W zakresie zarzutów nr 1 oraz 2, Odwołujący zajął stanowisko, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2023 r., Konsorcjum INKO wskazało, że doszło do omyłki przy wypełnianiu wykazu usług, a tym samym przekazało nieprawdziwe informacje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie był uprawniony do występowania z wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Odwołujący podkreślił, że członkowie Konsorcjum INKO są profesjonalistami i przy składaniu oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinni wykazywać się daleko idącą dokładnością i sumiennością, w tym – są zobowiązani sprawdzić prawidłowość wszystkich podawanych informacji. Wobec obowiązku dochowania tak wysokiego poziomu staranności Odwołujący stwierdził, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym konkretnym przypadku stanowi efekt rażącego niedbalstwa ze strony Konsorcjum INKO. W dniu 28 grudnia 2023 r., Konsorcjum INKO zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 2 stycznia 2024 r., wykonawcy BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, oraz SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W dniu 16 stycznia 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Zakwestionował wykazanie interesu we wniesieniu odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 oraz 2 wskazał, że Konsorcjum INKO już w pierwotnym Wykazie zamówień wskazało zamówienie, w którym spełniało zakres dotyczący stacji włączonych do LCS, ale wskutek wątpliwości Zamawiającego co do treści dokumentu, wykonawca wpisał ten zakres we właściwej pozycji – nr 2, a tym samym zmienił Wykaz zamówień w ten sposób, że zakres dotyczący stacji włączonych do LCS wpisany pierwotnie w pozycji nr 1 usunął z tej pozycji i wpisał do pozycji nr 2. Nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby treść pisma Konsorcjum INKO z dnia 11 grudnia 2023 r. wskazywała na umyślne lub wynikające z rażącego niedbalstwa podanie informacji nieprawdziwych, a także wskazał na ciężar dowodu w tym zakresie spoczywający na Odwołującym. Podkreślił także, że Zamawiający prawidłowo zastosował art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp. W zakresie zarzutu nr 3 oraz 4 Pzp Zamawiający wskazał, że nie mógł ograniczyć warunku udziału w postępowaniu jedynie do doświadczenia w zakresie robót budowlanych w ramach inwestycji kolejowych, gdyż nie tylko prowadziłoby to do ograniczenia konkurencji, nie gwarantowało Zamawiającemu wymaganego w postępowaniu doświadczenia wykonawcy, ale również stałoby to w sprzeczności z przepisami prawa. Podkreślił, że przy robotach budowlanych w zakresie inwestycji kolejowych i drogowych obowiązują zbieżne standardy, podając następujący przykład: w przypadku zakresu dotyczącego budowy lub kompleksowej przebudowy 4 mostów i 4 wiaduktów, zarówno dla obiektów kolejowych jak drogowych, podstawowa konstrukcja dla obu obiektów jest taka sama, w tym w części dotyczącej fundamentów, przyczółków, płyty jezdnej. Inwestycja, której będzie dotyczyła usługa będąca przedmiotem niniejszego postępowania cechuje się wysokim stopniem skomplikowania i obejmuje nie tylko budowę linii kolejowych, stacji kolejowych, torów kolejowych, ale również budowę mostów, wiaduktów, przejść dla pieszych oraz tunelu kolejowego. Zdaniem Zamawiającego niewielu jest wykonawców na rynku, którzy mogą wykazać się doświadczeniem w zakresie nadzoru nad budową tunelu, przejść dla pieszych, wiaduktów i mostów wyłącznie w zakresie inwestycji kolejowych. Inwestycje infrastrukturalne o tak szerokim zakresie zazwyczaj są inwestycjami wykraczającymi poza branżę jedynie kolejową. Z tego względu Zamawiający rozpisał zakres warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby oferty mogli złożyć również wykonawcy realizujący usługi w zakresie inwestycji drogowych. Przytoczył także przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r., Nr 151, poz. 987). W dniu 16 stycznia 2023 r. Przystępujący INKO złożył pismo, w treści którego przychylił się do stanowiska Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący INKO wskazał na przedwczesność zarzutów zawartych w pkt 3 i 4 odwołania, podkreślając, że jeżeli wykonawca nie wykazał spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu, to konieczne jest jego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, nie zaś odrzucanie oferty. W merytorycznym aspekcie wskazał na literalne brzmienie pkt 8.6.1 IDW, podkreślając, że z redakcji podpunktów 1-12 nie wynika, że muszą być one wykonane wszystkie w ramach usług obejmujących nadzór nad realizacją robót budowlanych, w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej. Zdaniem Przystępującego Takiej interpretacji przeczy wprost literalne brzmienie ppkt 10 pkt 8.6.1 IDW, w którym to Zamawiający wskazał, że oczekuje doświadczenia obejmującego Budowę tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 000 (tysiąc) m. Co do korzystania z doświadczenia AYESA, wskazał, że postanowienia IDW nie zawierają wymogu osobistego wykonania kluczowych części Zamówienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak również nie zawierają wyłączeń co do możliwości łączenia doświadczenia w ramach warunku przez członków konsorcjum. W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, Konsorcjum INKO wskazało że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu co do przesłanek wykluczenia, przytaczając orzecznictwo Izby. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: W punkcie 8.6.1 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wymagając między innymi następującego doświadczenia: (…) wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): co najmniej 1 (jednej) usługi polegającej na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej, przy czym usługi te muszą dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego lub innym równoważnym dokumentem) robót wynosi co najmniej 500 000 000,00 (pięćset milionów) PLN brutto. Wymagany zakres realizacji, dla której Wykonawca pełnił nadzór nad: 1) Co najmniej 1 (jednymi) robotami budowlanymi, obejmującymi swoim zakresem Budowę lub kompleksową Przebudowę nawierzchni torowej oraz wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na długości co najmniej 10 (dziesięciu) km linii kolejowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej; (…) 6) Budową lub kompleksową Przebudową systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) na stacji która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania, (…) 8) Budową lub kompleksową Przebudową 4 (czterech) mostów i 4 (czterech) wiaduktów, w tym co najmniej 1 (jeden) most lub wiadukt o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 35 (trzydzieści pięć) m; (…) 10) Budowę tunelu kolejowego lub tunelu metra lub tunelu drogowego o długości co najmniej 1 000 (tysiąc) m. Nie dopuszcza się wskazywania jako doświadczenia wykonania tunelu ewakuacyjnego i przewiązek między tunelami; (…) Każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku z powyższych warunków.”. W treści 10.3 IDW wskazano, że w przypadku składania oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w pkt 8.6 IDW uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy Wykonawcy składający ofertę wspólną. W punkcie 8.7 IDW, Zamawiający przewidział zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp jako przesłanek wykluczenia z Postępowania. W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień o następującej treści : „Sprostowanie odpowiedzi na pytanie 1 z 08.09.2023 r: Zamawiający informuje, że wskazane pozycje w IDW w pkt 8.6.1 od ppkt 1) do ppkt 12) nie stanowią kontynuacji wymogu dla usługi określonej w akapicie 1 pkt 8.6.1. Ponadto, W treści warunku w pkt. 8.6.1. wskazane jest podanie cyt. „przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert (…) co najmniej 1 (jednej) usługi..” czyli może ich być więcej niż 1. Tym samym Zamawiający wyjaśnia, że spełnienie wymagań dla pozycji od ppkt 1) do ppkt 12) w pkt 8.6.1 może być spełnione poprzez przedstawienie kilku niezależnych zadań, a ponadto każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnienie kilku ze wskazanych przez Zamawiającego warunków, przy czym wykonane one powinny być w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert. Łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego lub innym równoważnym dokumentem) robót musi wynosić co najmniej 500 000 000,00 (pięćset milionów) PLN brutto (w ramach 1 lub kilku zadań/realizacji).”. W ramach badania i oceny ofert, w dniu 7 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum INKO do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym załącznika nr 6 do IDW – Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę (dalej: „Wykaz zamówień”). Konsorcjum INKO złożyło podmiotowe środki dowodowe w dniu 17 listopada 2023 r., w tym wykaz zamówień, w którym na potwierdzenie posiadania doświadczenia opisanego w pkt. 8.6.1 IDW przedstawiło m. in. następujące zadania: 1.Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn” – umowa nr 90/105/0057/17/Z/I z dnia 21.09.2017 r. 2.Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu POIiŚ 7.1-5.1 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław – Poznań, Etap III, odcinek Czempiń – Poznań” – umowa nr 90/107/0123/15/Z/I z dnia 26.11.2015 r. 3.(…) 4.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: ”Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Warszawa – Hrebenne, odc. obwodnica Tomaszowa Lubelskiego, dł. ok 10 km 5.Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.: Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 682 na odc. Łapy – Markowszczyzna PZDW w Białymstoku Umowa nr WZO.2510.6.20 6.Zarządzanie Projektem (Project Management) oraz Pełnienie nadzoru nad eksploatacją linii nr 1 metra w Panamie. Po dokonaniu analizy podmiotowych środków dowodowych Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie pkt 1 Wykazu zamówień oferty Konsorcjum INKO, w którym wykonawca ten wskazał, że w ramach tegoż zadania nabyło doświadczenie polegające na nadzorze nad budową lub przebudową systemów stacyjnych, scentralizowanych urządzeń srk na stacji, która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania (stacje włączone do LCS: Gągławki, Olsztynej, Waplewo, Nidzica). Wobec powyższego, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, w dniu 5 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w żądanym zakresie. Wykonawca wystąpił o prolongatę terminu na złożenie wyjaśnień i w przedłużonym terminie dokonał uzupełnienia. Konsorcjum INKO przedłożyło odpowiedź na wezwanie w dniu 11 grudnia 2023 r. przedkładając uzupełniony Wykaz zamówień, w którym zakres polegający na nadzorze nad budową lub przebudową urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) na stacji, która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania został usunięty z pozycji nr 1 Wykazu zamówień i wpisany w pozycji nr 2 Wykazu zamówień, tj. w ramach innego zadania. Zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum INKO. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W tym zakresie Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego, który wskazywał, że uplasowanie na trzeciej pozycji w rankingu ofert nie uprawnia do wnoszenia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej (…) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Aby być uprawnionym do korzystania ze środków ochrony prawnej muszą być zatem spełnione kumulatywnie dwie przesłanki, mianowicie: interes w uzyskaniu zamówienia bądź w uzyskaniu nagrody w konkursie oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Izby. Z tego też względu interes ten musi zostać wykazany już na etapie wnoszenia odwołania, a następnie jego istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Interes zatem posiadać będzie wykonawca, który wskutek sprzecznych z przepisami Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia, zaś na takim etapie Postępowania prowadzonego w tzw. „procedurze odwróconej” – będzie miał każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert i jego oferta nie została odrzucona. Przyjęcie takiego zapatrywania zasadza się na tym, że nie można wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak i drugi w kolejności wykonawca nie wykażą spełniania warunków udziału w Postępowaniu lub braku postaw wykluczenia. W takiej sytuacji Odwołujący, po dokonaniu przez Zamawiającego ponownej oceny ofert będzie miał potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie Izby i zostało wyrażone m.in. w wyrokach z dnia 11 maja 2021 r., sygn. akt KIO 118/21, z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1235/21. Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili skutecznie wykonawcy: BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja oraz Konsorcjum INKO, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Zarzuty nr 1 i 2 odwołania sprowadzały się do zakwestionowania sposobu oceny przez Zamawiającego omyłki dokonanej przez Konsorcjum INKO w wykazie zamówień, składanym w ramach podmiotowych środków dowodowych, a poprawionej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zarzuty te dotyczyły naruszenia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że Konsorcjum INKO przedstawiło informacje dotyczące doświadczenia w zakresie zadania na budowę lub przebudowę systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK na stacji, która została włączona do Lokalnego Centrum Sterowania (stacje włączone do LCS: Gągławki, Olsztynek, Waplewo, Nidzica), omyłkowo sformułowanie to zawierając w błędnej pozycji wykazu zamówień. Poprawiając wykaz, Konsorcjum INKO skreśliło ten fragment z pozycji nr 1, przenosząc go do pozycji nr 2 – tj. właściwej inwestycji, w ramach której realizowała nadzór nad tym zadaniem. O ile rzeczywiście takie działanie może być zakwalifikowane jako swoisty błąd, o tyle przypomnieć należy, że do postawienia zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, konieczne jest wykazanie spełnienia wszystkich przesłanek tej normy i udowodnienie, że doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, co spowodowane było co najmniej lekkomyślnością lub niedbalstwem wykonawcy, a błędne informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, czemu obciążony ciężarem dowodowym Odwołujący nie podołał. Bezspornym jest bowiem, że Konsorcjum INKO w tym zakresie spełniało warunki udziału w Postępowaniu, posiadając odpowiednie doświadczenie podczas realizacji określonych zadań, zaś błąd sprowadzał się jedynie do przedstawienia informacji w nieprawidłowym wersie wykazu zamówień. Trzeba także mieć na uwadze, że do przedmiotowego wykazu załącznikami były referencje, które w swojej treści wprost wskazują, w ramach którego z zadań realizowano branżę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, a tym samym czyni błąd Konsorcjum INKO oczywistym i niewymagającym znacznych sprostowań, ale przede wszystkim pozbawia go istotnego wpływu na wynik Postępowania. Izba zwraca uwagę, że przepisy eliminujące wykonawcę z postępowania, jako normy zawierające sankcje, nie mogą być poddawane wykładni rozszerzającej. Uwzględnienie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania nie powinno następować po bezrefleksyjnym uznaniu, że skoro wykonawca popełni błąd w jakimkolwiek oświadczeniu, to mając na uwadze abstrakcyjny, hipotetyczny wpływ na decyzje zamawiającego wykonawcę należy wykluczyć – a tego de facto domagał się Odwołujący. Działanie takie byłoby dotknięte nieuprawnionym automatyzmem i eliminowałoby najbardziej istotny proces w stosowaniu prawa – jego subsumpcję. W konsekwencji zastosowanie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp nie powinno sprowadzać się do znalezienia jakiegokolwiek błędu wykonawcy i zostać oderwane od celów, którym miało służyć wprowadzenie tej podstawy wykluczenia z postępowania, wyłącznie z tego powodu, że każdy błąd „potencjalnie” może mieć wpływ na decyzję zamawiającego. Uwzględnienie odwołania w tym zakresie hołdowałoby nadmiernemu formalizowaniu, ponieważ przedstawienie jakichkolwiek wadliwych informacji zasadniczo kwalifikowałoby się do wykluczenia za wprowadzenie w błąd, bez względu na okoliczności sprawy, a co więcej – czyniłoby instytucję wyjaśnień z art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp iluzoryczną. Konkludując, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, żeby w Postępowaniu doszło do zaniechania wykluczenia Przystępującego INKO z Postępowania, ponieważ nie udowodniono kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, a tym samym omawiany zarzut został oddalony. Pozostałe zarzuty odwołania sprowadzały się do zakwestionowania sposobu oceny warunku udziału w Postępowaniu dokonanego przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł następujące niezgodności: 1)pozycje nr 4 i 5 wykazu zamówień nie dotyczą zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej, lecz inwestycji drogowych; 2)pozycja nr 6 wykazu zamówień została zrealizowana przez podmiot, na zasoby którego się powołuje Konsorcjum INKO, tj. AYESA. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Celem opisywania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dających rękojmię prawidłowego i należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie, zamawiający ma obowiązek skonstruować warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, pozwalający na prawidłową ocenę złożonych ofert. W tym miejscu, Izba wskazuje, że opis warunku doświadczenia, jakim posłużył się Zamawiający trudno uznać za jednoznaczny czy wyczerpujący. Zamawiający wprost powinien wskazać, jakim doświadczeniem powinien się wykazać dany wykonawca, określając precyzyjnie każdą ze świadczonych usług, czego zaniechał. Zdaniem Izby taka konstrukcja, zakładająca ogólny opis usługi w pkt. 8.6.1 IDW, a następnie – bez ujednolicenia jednostek redakcyjnych – wymieniane osobno dwunastu zakresów zadań, mogło nastręczać wątpliwości interpretacyjnych. Stąd też ocena warunku udziału w takim kształcie powinna następować przez pryzmat doniosłej zasady interpretacji na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie bez znaczenia pozostają także wyjaśnienia opublikowane przez Zamawiającego w toku Postępowania. Z ich treści wynika, że o ile Zamawiający wykreślił sformułowanie o odrębności każdego z warunków, o tyle wyraźnie wskazał, że zadania te mogły być realizowane w ramach jednej usługi, jak również że każda usługa powinna być realizowana w zakreślonym okresie 8 lat, jak również że łączna wartość robót ma wynosić co najmniej 500 000 000,00 zł brutto (w ramach 1 lub kilku zadań/realizacji). Co więcej, wszędzie tam, gdzie Zamawiający wymagał doświadczenia w ramach budowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej, wskazał to wprost – przykładowo w punkcie 1 lub 2 omawianego punktu IDW, zaś w kwestionowanych przez Odwołującego punktach brak było tego rodzaju zastrzeżeń. Co więcej, w punkcie 10, Zamawiający wprost dopuścił tunel drogowy jako alternatywę dla innych tuneli. W konsekwencji należało uznać, że warunek udziału dotyczący doświadczenia w literalnym brzmieniu nie uzasadniał interpretacji Odwołującego, która osadzała się jedyne na przyjętym podziale redakcyjnym tekstu. Brak było podstaw do uznania, że doświadczenie opisane w punktach 1-12 mogło być realizowane wyłącznie w ramach pierwszego warunku bez wyodrębnionej jednostki redakcyjnej, ponieważ nie wynikało to jednoznacznie z treści IDW. Zamawiający w wyjaśnieniach wyraźnie wskazał, że wykonawcy mogą się legitymować kilkoma usługami, zaś łączyć ma te jedynie łączna wartość oraz okres realizacji do 8 lat przed terminem składania ofert. A contrario należało uznać, że Zamawiający skonstruował trzynaście wymogów, a każdy z nich należało interpretować odrębnie, przy czym każdy mógł zostać spełniony w ramach jednej lub kilku usług. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zajęła stanowisko, że Zamawiający dopuścił legitymowanie się doświadczeniem zdobytym przy realizacji nadzoru nad robotami budowlanymi związanymi z budową metra lub dróg, a tym samym zarzuty w tym zakresie Izba uznała za niezasadne. W odniesieniu do możliwości łączenia doświadczenia wykonawcy oraz podmiotu trzeciego Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, jakoby istniała generalna zasada, że warunki udziału w postępowaniu mogą być spełnione wyłącznie przez jeden podmiot. Kwestia szczególnego sposobu spełniania warunku udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest regulowana przez art. 117 Pzp, natomiast ustawa nie wyłącza potencjalnej możliwości łącznego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem użyczającym mu zasoby. Możliwość taka zależy jednak od sposobu sformułowania konkretnego warunku udziału w postępowaniu, co każdorazowego wymaga dokonania oceny tego warunku w danym stanie faktycznym. Jak wskazano już wyżej, w niniejszym Postępowaniu sposób sformułowania warunku doświadczenia przesądzał o tym, że doświadczenie opisane w poszczególnych punktach 8.6.1 IDW mogło być spełnione przez łącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia, jak również podmiot użyczający zasoby. Wynika to z pkt. 10.3 IDW. Zamawiający wymagał doświadczenia w min. jednej usłudze w różnych obszarach i nie zastrzegł wprost, że całość wymogów ma być spełniona przez jeden podmiot. Tego rodzaju zastrzeżenie – jako niewynikające wprost z przepisów Pzp – musiałby zostać wyrażone wprost w dokumentach zamówienia lub w konstrukcji warunku udziału (np. poprzez wymóg wielokrotności doświadczenia), co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Reasumując, Konsorcjum INKO wykazało w sposób prawidłowy spełnianie warunku udziału w Postępowaniu i miało prawo powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego. W konsekwencji Izba w tym zakresie także uznała odwołanie za niezasadne. Odnosząc się do skonstruowanego przez Odwołującego zarzutu ewentualnego, zakładającego obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu jako czynności poprzedzającego odrzucenie oferty, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Powyższe stanowisko wynika ze stwierdzenia, że Konsorcjum INKO wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym nie zaistniała dyspozycja przepisów art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, z uwagi na brak wniosku Zamawiającego w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….. ........ ........ …

…sygn. akt: KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22 WYROK z dnia 21 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kurowska Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawców: A) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22), B) Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawców: 1) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa (KIO 535/22), 2) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie (KIO 535/22), 3) STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków (KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22), 4) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., ul. Wielicka 250; 30-663 Kraków (KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22), 5) TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43; 61-119 Poznań (KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22), 6) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa (KIO 529/22, KIO 530/22), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) oraz Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) (40 000,00 zł) oraz Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) (20 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań. 3. Zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie (KIO 529/22, KIO 530/22) na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, kwotę 7 200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach KIO 529/22 (3 600,00 zł) oraz KIO 530/22 (3 600,00 zł), 4. Zasądza od Skanska S.A., Aleja Solidarności 173; 00-877 Warszawa (KIO 535/22) na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 535/22. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 529/22, KIO 530/22, KIO 535/22 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: 1) „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka - Nowy Sącz na odc. E od km 61+220 (km istn. 63+965) do km 73+892 (km istn. 76+652) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104 na odcinku od km 61+220 (km istn. 63+965) do km 73+892 (km istn. 76+652), wzdłuż linii kolejowej nr 96 Tarnów Leluchów na odc. od km ist. 87+700 do km ist. 90+345 oraz na stacji Nowy Sącz” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka Nowy Sącz” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/02227/00595/22/P)”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 032083026. 2) „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka - Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka - Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/02233/00591/22/P)”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 032-083027 Dnia 25 lutego 2022 roku, wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. (KIO 529/22, KIO 530/22) oraz Skanska S.A. (KIO 535/22) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. KIO 529/22: Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących postanowień SWZ: 1. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba skierowana na stanowisko Kierownika Budowy legitymowała się doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 2 zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości min. 100 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych; 2. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba skierowana na stanowisko Kierownika robót torowych legitymowała się doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych; 3. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba skierowana na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych legitymowała się 12 miesięcznym doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) robót związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 km toru. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika robót torowych oraz Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i rażąco ograniczający uczciwą konkurencję w postępowaniu, w szczególności poprzez: - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 2 zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości min. 100 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej, podczas gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji zamawiającego dopiero w 2016 r., co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym przez zamawiającego w treści warunku udziału, tj. budowy/przebudowy stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej; - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu w zakresie doświadczenia przy budowie lub przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy czym dla każdego z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych, co przy uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału istotnie ogranicza konkurencyjność w postępowaniu; - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, podczas gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji zamawiającego dopiero w 2016 r., co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym przez zamawiającego w treści warunku udziału, tj. budowy lub przebudowy stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej; - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu w zakresie doświadczenia przy budowie/przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy czym dla każdego z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych, co przy uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału istotnie ogranicza konkurencyjność w postępowaniu; - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych postawienie wymogu w zakresie posiadania 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) na robotach związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 km toru lub w odniesieniu do robót związanych z budową lub kompleksową przebudową dróg w zakresie obejmującym wzmocnienie podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi, podczas gdy za wskazane zakresy prac nie odpowiada kierownik z uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi, co prowadzi do niezasadnego ograniczenia konkurencyjności w postępowaniu, bowiem nie jest możliwym przedstawienie na to stanowisko osoby z doświadczeniem na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót (w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), które przedmiotowo odpowiada zakresowi wymaganych przez zamawiającego uprawnień; a w konsekwencji 2. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmianę postanowień SWZ w następujący sposób: a) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ (Kierownik budowy): - poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 9 rozjazdach zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, b) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ (Kierownik robót torowych): - poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 6 rozjazdach zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, c) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ (Kierownik robót geotechnicznych i podtorzowych): - poprzez usunięcie z tego warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji prac polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 km toru oraz (w zakresie fakultatywnego warunku): - usunięcie z warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji prac polegających na: wzmocnieniu podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi, Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz na podstawie art. 573 Pzp o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Wymogi, które określił zamawiający w dokumentach postępowania mają charakter nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które przejawiają się skonstruowaniem zbyt wygórowanych i ograniczających konkurencję warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego kadry skierowanej do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ramach warunków udziału dotyczących kadry wykonawcy oczekuje wykazania się konkretnie wyszczególnionym doświadczeniem zawodowym zdobytym w okresie ostatnich 10 lat. Jednym z części składowych tego doświadczenia (wymaganego zarówno dla Kierownika Budowy jak i Kierownika robót torowych) jest doświadczenie przy budowie/przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej wzmocnienie podtorza/wymianę podtorza na co mniej 9/6 (w zależności od funkcji) rozjazdach zabudowywanych w technologii blokowej. Postawiony przez zamawiającego wymóg posiadania doświadczenia realizacji rozjazdów zabudowywanych w technologii blokowej jest jednak wymogiem nadmiernym i ograniczającym (w sposób nieuzasadniony) konkurencję. Zabudowa rozjazdów w technologii blokowej wprowadzona do polskiej praktyki inwestycji kolejowych została załącznikiem z dnia 9 lutego 2016 r. do uchwały nr 124/2016 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pn.: „Warunki techniczne wykonania i odbioru robót nawierzchniowopodtorzowych ld-114” (regulacja wewnętrzna zamawiającego). Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że uzyskanie doświadczenia przy realizacji rozjazdów zabudowywanych w technologii blokowej możliwe było dopiero po 2016 roku, bowiem wcześniej, prowadzenie robót w technologii blokowej nie było wymagane na kontraktach kolejowych. Już zatem w oparciu o tę informację widać, że zamawiający w istocie dalece skrócił czas potencjalnego nabywania doświadczenia niezbędnego do spełnienia wymogów w postępowaniu. Wprowadzenie dopiero w 2016 r. omawianej technologii wcale nie oznacza, że wszelkie inwestycje realizowane (wszczęte) po tej dacie umożliwiają przedstawienie odpowiedniego doświadczenia dla Kierownika Budowy i Kierownika robót torowych (w szczególności, iż dla Kierownika Budowy zamawiający wymaga aż dwóch takich zadań). Ocenę możliwości uzyskania takiego doświadczenia należy oceniać również z perspektywy chwili wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego oraz momentu rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia. Od momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej może upłynąć nawet blisko rok. Dodatkowo, faktyczne rozpoczęcie prac kontraktowych może przesunąć się o kolejne kilka miesięcy (postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą na wybór oferty najkorzystniejszej, wyznaczenie terminu podpisania umowy) co oznacza, że pierwsze zadania uwzględniające technologię blokową mogły rozpocząć się najszybciej w drugim kwartale 2017 roku. Jako przykładowe postępowanie (które przedmiotowo odpowiada warunkowi udziału) odwołujący przedstawił zadanie pn.: „Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” (numer referencyjny: 9090/IRZR1/07339/01931/19/P), gdzie ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 3 kwietnia 2019 r., natomiast wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił dopiero 31 marca 2020 roku. Przyjmując jednocześnie, iż zadania o skali i wartości wymaganej przez zamawiającego trwają średnio ok. 40 miesięcy od daty podpisania umowy, dostrzec należy, że pierwsze inwestycje pozwalające wykazać się kwestionowanym doświadczeniem zakończyły się na przełomie 2020/2021 roku. Odwołujący ma świadomość, że treść warunku udziału w postępowaniu nie wyznacza wymogu związanego z zakończeniem inwestycji, niemniej jednak bezsporne jest, że za zakończone muszą zostać uznane co najmniej roboty związane z rozjazdami zabudowanymi w określonej technologii. Już zatem z tej przyczyny stwierdzić należy, że warunek udziału jest całkowicie nieadekwatny do realiów inwestycyjnych. Nie da się również nie zauważyć, iż konsekwencją tego jest również fakt, iż jedynie namiastka wykonawców (kierowników) zdolnych do wykonania zamówienia jest w stanie przedstawić takie inwestycję na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. W tym miejscu, odwołujący odwołał się do innych kontraktów, które nadal są w realizacji, a które potwierdziłaby spełnienie warunku udziału w kwestionowanym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, iż o ile w zakres realizacji wskazanych kontraktów wchodzi wykonanie rozjazdów w technologii blokowej (co jest pochodną instrukcji z 2016 r., gdzie wprost wskazano, że wymaganie blokowego transportu oraz blokowej zabudowy rozjazdów i skrzyżowań ma na celu zagwarantowanie należytej dokładności montażu konstrukcji), to bez wątpienia nie można stwierdzić, że uczestnicy rynku zamówień publicznych w branży kolejowej posiadają dostęp do specjalistów mających odpowiednie doświadczenie. Przywołane inwestycje nadal są bowiem realizowane. Pokazuje to, że pomimo powszechnego od kilku lat posługiwania się przez PKP PLK wymogami w zakresie technologii blokowej, sformułowanie takiego wymogu w treści SWZ stanowi istotne (i nieuzasadnione) ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym podjąć się jego realizacji. Nie można również przejść obojętnie wobec zastrzeżenia zamawiającego na końcu treści warunku udziału (zarówno przy warunku udziału dotyczącym doświadczenia Kierownika budowy, jak i Kierownika robót torowych), gdzie zamawiający wskazał, że spełnienie warunku udziału ziści się wówczas jeśli budowy/przebudowy stacji kolejowej uwzględniającej wzmocnienie/wymianę podtorza dokonano na stacji, na której dokonano przebudowy co najmniej 2-ch peronów jedno- lub dwukrawędziowych. Wskazanie przez zamawiającego, że zaakceptuje On jedynie te inwestycje, w ramach których perony zostały już przebudowane (na co wskazuje słowo „dokonano”) jest nieuzasadnione i stanowi dodatkowe ograniczenie w dostępie do zamówienia. Znacznie lepiej intencje zamawiającego odda wymóg, zgodnie z którym budowana lub przebudowywana linia kolejowa obejmować będzie przebudowę peronów (cel stawiany przez zamawiającego zostanie osiągnięty, przy jednoczesnym braku ograniczenia konkurencji). Kumulacja wymogów zgromadzona w zakresie oczekiwanego doświadczenia wskazanych członków kluczowego personelu wykracza poza uzasadnione potrzeby zamawiającego i stanowi ograniczenie konkurencji. Zdaniem odwołującego, żądanie wykreślenia kwestionowanych elementów warunków udziału jest zasadne. Odwołujący wskazał, że w treści warunku udziału nawiązującego do doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych, zamawiający wymaga, aby jednym z elementów doświadczenia tej osoby było doświadczenie przy pracach polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km toru (lub na wzmocnieniu podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi). Jednocześnie w ramach warunku udziału odnośnie do Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych wymagane jest posiadanie uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Postawienie wymogu posiadania uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wraz z wymogiem doświadczenia przy realizacji wzmocnienia i/lub wymiany podtorza uwzględniająca całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenie podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km toru pozostaje jednak ze sobą wewnętrznie sprzeczne, bowiem osoba posiadająca uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej nie odpowiada za zakres prac wyszczególnionych w warunku udziału. Odwołujący wskazał, że nasyp (o którym mowa w treści podwarunku) jest jedną z form budowli ziemnych, wskazanych w art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego („Prawo Budowlane”). Podstawowym materiałem budowli ziemnej jest grunt. Wskazuje na to wspomniany art. 3 ust. 3 ustawy Prawo Budowlane, w którym definiuje się pojęcie „budowli”. Zgodnie z art. 15a ust. 4 ustawy Prawo Budowlane: „Uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu”. Jak zatem wynika literalnie z brzmienia przepisów ustawy Prawo Budowlane, uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej upoważniają daną osobę do prac związanych stricte z projektowaniem konstrukcji obiektu lub do kierowania robotami budowalnymi związanymi z architekturą takiej konstrukcji. Uprawnienia te nie obejmują robót związanych ze stabilizacją obiektu, czyli z ulepszeniem podłoża spoiwem. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, do czego z kolei upoważniają uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń, które uregulowane zostały w art. 15a ust. 11 ustawy Prawo Budowlane: „Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak: stacje, linie kolejowe, bocznice kolejowe i inne budowle, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie, z wyłączeniem obiektów budowlanych, o których mowa w ust. 6 pkt 2, sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych przeznaczonych dla kolei, o których mowa w ust. 22, oraz urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym”. Zgodnie z kolei z przywołanymi w treści dot. uprawnień budowlanych przepisami w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (tj. rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie) budowla kolejowa (o której mowa m.in. w wyjaśnieniu zakresu uprawnień w specjalności inżynieryjnej kolejowej) definiowana jest następująco „rozumie się przez to całość techniczno-użytkową wraz z gruntem, na którym jest usytuowana, oraz instalacjami i urządzeniami, służącą do ruchu pojazdów kolejowych, organizacji i sterowania tym ruchem, umożliwiającą dokonywanie przewozów osób lub rzeczy, a w szczególności: drogi szynowe normalnotorowe, szerokotorowe i wąskotorowe, koleje niekonwencjonalne, budowle ziemne, mosty, wiadukty, przepusty, konstrukcje oporowe, rampy, perony, place ładunkowe, skrzyżowania linii kolejowych z drogami publicznymi w jednym poziomie, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, urządzenia zasilania elektrotrakcyjnego, urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem, urządzenia elektroenergetyki nietrakcyjnej i urządzenia techniczne oraz inne budowle usytuowane na obszarze kolejowym służące do prowadzenia ruchu kolejowego i utrzymania linii kolejowej”. Z kolei w drugiej części warunku udziału zamawiający oczekuje doświadczenia zawodowego (również przy uwzględnieniu posiadania uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej) w realizacji zadań inwestycyjnych na robotach związanych z budową/przebudową dróg w rozumieniu przepisów o drogach publicznych w zakresie robót geotechnicznych takich jak: wzmocnienie podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi. Również w tym zakresie wymogi te odbiegają od treści uprawnień i realnych możliwości zdobywania doświadczenia zawodowego we wskazanym przez zamawiającego zakresie. Jak bowiem wynika z art. 15a ust. 9 ustawy Prawo budowlane, za zadania związane z budową/przebudową dróg w rozumieniu przepisów o drogach publicznych odpowiada kierownik robót drogowych (uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń). Drogą w rozumieniu przepisów o drogach publicznych (wskazana w treści podwarunku) jest także grunt (art. 4 ust. 1 i 2 - pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą; droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość technicznoużytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym). Powyższe prowadzi do wniosku, iż również w zakresie drugiej części warunku udziału zamawiający wymaga od wykonawców przedstawienia osoby, której doświadczenie zawodowe nie jest kompatybilne z posiadanymi uprawnieniami budowlanymi. Uwzględniając zatem całokształt przedstawionych argumentów, dostrzec należy, że postawiony przez zamawiającego wymóg posiadania doświadczenia zawodowego (w sposób narzucony w SWZ) pozostaje w całkowitej rozbieżności z wymogiem posiadania uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Odwołujący wskazał, iż nie neguje prawa zamawiającego do kreowania warunków udziału, które służyć mają słusznemu interesowi zamawiającego. Zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawców wykazania się konkretnymi poziomami warunków udziału w postępowaniu. Nie można jednak tego uprawnienia bezrefleksyjnie traktować jako zupełną swobodę zamawiającego w dyktowaniu dodatkowych warunków, zwłaszcza takich, które są nadmierne dla postępowania. Obszerna i jednolita linia orzecznicza KIO dotycząca zakazu wprowadzenia nadmiernych wymagań , które mogą eliminować potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu potwierdza nieprawidłowość przyjętego przez zamawiającego warunku, a tym samym zasadność stanowiska odwołującego odnoszącego się do nieproporcjonalności warunku udziału (KIO 2140/18, KIO 1233/19, KIO 857/18, KIO 2219/17, KIO 1922/17, KIO 1091/17, wyrok KIO z dnia 13 maja 2016 r., sygn. KIO 650/16, sygn. KIO/KU 15/18). Na tle orzecznictwa KIO niejednokrotnie zwracano również uwagę, iż warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publiczny winny opierać się na wyznaczeniu minimalnych poziomów zdolności pozwalających wykonawcy należycie wykonać przedmiot zamówienia (wyrok z 24 stycznia 2018 r., sygn. KIO 82/18, z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. KIO 3489/20). Rekapitulując odwołujący wskazał, że warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane w taki sposób, aby umożliwić zamawiającemu wyłonienie takiego wykonawcy, który wykona zamówienia w sposób najbardziej odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego, ale jednocześnie pozwoli zainteresowanym i zdolnym do realizacji zamówienia wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego, tak szczegółowo skonstruowane warunki udziału w postępowaniu pozostają jednak nadmierne i utrudniają dostęp do zamówienia wielu wykonawcom zdolnym do faktycznego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 530/22: Odwołujący - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec następujących postanowień SWZ: 1. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba skierowana na stanowisko Kierownika Budowy legitymowała się doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 2 zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości min. 90 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 3 rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych; 2. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba skierowana na stanowisko Kierownika robót torowych legitymowała się doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającą kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 2 rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych; 3. Rozdział 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ, w treści którego zamawiający wymaga, aby osoba skierowana na stanowisko Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych legitymowała się 12 miesięcznym doświadczeniem w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) robót związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 1 km toru. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy, Kierownika robót torowych oraz Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i rażąco ograniczający uczciwą konkurencję w postępowaniu, w szczególności poprzez: - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 2 zadań inwestycyjnych w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości min. 90 000 000,00 PLN, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 3 rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej, podczas gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji zamawiającego dopiero w 2016 r., co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym przez Zamawiającego w treści warunku udziału, tj. budowy/przebudowy stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej; - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika Budowy postawienie wymogu w zakresie doświadczenia przy budowie lub przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy czym dla każdego z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych, co przy uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału istotnie ogranicza konkurencyjność w postępowaniu; - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej 1 zadania inwestycyjnego w zakresie budowy lub przebudowy infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, w ramach których wykonano budowę lub kompleksową przebudowę stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 2 rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej, w tym - aby na stacji dla każdego z zadań dokonano przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, podczas gdy rozjazdy blokowe zostały wprowadzone do instrukcji zamawiającego dopiero w 2016 r., co oznacza, iż dopiero po tym terminie wszczęte zostały postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym wymaganym przez zamawiającego w treści warunku udziału, tj. budowy lub przebudowy stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na rozjazdach zabudowanych w technologii blokowej; - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót torowych postawienie wymogu w zakresie doświadczenia przy budowie/przebudowie stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na stacji, przy czym dla każdego z zadań zamawiający wymaga doświadczenia w dokonaniu przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej dwóch peronów jedno- lub dwukrawędziowych, co przy uwzględnieniu szerokich (pozostałych) wymagań nakreślonych warunkiem udziału istotnie ogranicza konkurencyjność w postępowaniu; - w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych postawienie wymogu w zakresie posiadania 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej (w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) na robotach związanych z budową lub kompleksową przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie obejmującym wzmocnienie i/lub wymianę podtorza uwzględniającą całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 1 km toru lub w odniesieniu do robót związanych z budową lub kompleksową przebudową dróg w zakresie obejmującym wzmocnienie podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 3 (trzech) km drogi, podczas gdy za wskazane zakresy prac nie odpowiada kierownik z uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi, co prowadzi do niezasadnego ograniczenia konkurencyjności w postępowaniu, bowiem nie jest możliwym przedstawienie na to stanowisko osoby z doświadczeniem na stanowisku Kierowniku Budowy lub Kierownika robót (w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), które przedmiotowo odpowiada zakresowi wymaganych przez zamawiającego uprawnień; a w konsekwencji 2. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmianę postanowień SWZ w następujący sposób: a) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 1 SWZ (Kierownik budowy): - poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 3 rozjazdach zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, b) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 2 SWZ (Kierownik robót torowych): - poprzez usunięcie z tego warunku wymogu posiadania doświadczenia przy budowie lub kompleksowej przebudowie co najmniej 1 stacji kolejowej uwzględniającej kompleksowe wzmocnienie podtorza lub kompleksową wymianę podtorza na co najmniej 2 rozjazdach zabudowywanych w technologii blokowej oraz zmianę brzmienia fragmentu wymagającego od osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy doświadczenia przebudowy lub kompleksowej przebudowy co najmniej 2 peronów jedno- lub dwukrawędziowych, c) w odniesieniu do Rozdziału 8 pkt 8.6.2. ust. 1) lp. 3 SWZ (Kierownik robót geotechnicznych i podtorzowych): - poprzez usunięcie z tego warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji prac polegających na wzmocnieniu i/lub wymianie podtorza uwzględniającego całkowite lub częściowe rozebranie nasypu kolejowego i ulepszenia podłoża spoiwem wraz z odbudową nasypu na łącznej długości co najmniej 1 km toru oraz (w zakresie fakultatywnego warunku): - usunięcie z warunku udziału wymogu posiadania doświadczenia przy realizacji prac polegających na: wzmocnieniu podłoża z zastosowaniem ulepszenia podłoża spoiwem na łącznej długości co najmniej 1 km drogi, Odwołujący na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz na podstawie art. 573 Pzp o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Wymogi, które określił zamawiający w dokumentach postępowania mają charakter nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania, odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak w sprawie KIO 529/22. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 535/22: Odwołujący - SKANSKA S.A., wniósł odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia, polegające na ukształtowaniu postanowień SWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz przeniesienie odpowiedzialności na wykonawcę za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający poprzez niewskazanie okoliczności dotyczących zmiany warunków środowiskowych i zmiany w zakresie decyzji ooś, a tym samym niemożność oszacowania oferty oraz przeniesienie odpowiedzialności za dokumentację projektową na wykonawcę i ryzyko późniejszych nieznanych robót podczas, gdy to zamawiający ponosi odpowiedzialność za dokumentację projektową, 2. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 („OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny, a także braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2, 3. art. 434 ust.1 w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez ustalenie terminu wykonania Opcji 1 i Opcji 2 przez okres przekraczający 4 lata, 4. art. 433 pkt 4) i art. 99 ust.1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia Opcji nr 1 w sposób wskazujący na ograniczenie narzędzia klasy SD oraz niepodanie wielkości czy też zakresu ograniczenia, 5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, z uwagi na wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji poprzez jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia, podczas, gdy w obecnych warunkach rynkowych taka wartość jest wartością uniemożliwiającą dokonanie zmiany, 6. art. 112 ust.1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności w pkt 8.6.1. od a) do l), zaś w szczególności w punktach a), b), c), d) i l). 7. art. 116 ust.1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w stosunku do kierowników branżowych oraz kierownika budowy z uwagi na ukształtowanie wymagań ponad poziom umożliwiający realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) zakresie pkt 1) wskazanego w uzasadnieniu modyfikację postanowienia 2.2.2. OPZ poprzez wykreślenie poniższego fragmentu: „W związku z powyższym, Wykonawca weźmie pod uwagę ryzyko, że wydane w ramach ww. postępowań postanowienie/a uzgadniające realizację przedsięwzięcia oraz pozwolenie/a na budowę mogą zawierać dodatkowe warunki środowiskowe lub zmieniać warunki uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynikające z załączonej do postępowania dokumentacji projektowej, wydanych decyzji administracyjnych, itp.”. Ewentualnie modyfikację tego fragmentu w sposób następujący: „W związku z powyższym, Zamawiający wskazuje, iż ryzyko, że wydane w ramach ww. postępowań postanowienie/a uzgadniające realizację przedsięwzięcia oraz pozwolenie/a na budowę mogą zawierać dodatkowe warunki środowiskowe lub zmieniać warunki uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynikające z załączonej do postępowania dokumentacji projektowej, wydanych decyzji administracyjnych, itp. jest ryzykiem Zamawiającego” lub następujący: „Zamawiający wskazuje, iż w przypadku wydania w ramach ww. postępowań postanowienie/a uzgadniające realizację przedsięwzięcia oraz pozwolenie/a na budowę, które będą zawierać dodatkowe warunki środowiskowe lub zmieniać warunki uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynikające z załączonej do postępowania dokumentacji projektowej, wydanych decyzji administracyjnych, itp. Wykonawca ma prawo do roszczeń w zakresie czasu i kosztu, jeśli będzie musiał zrealizować dodatkowe prace w oparciu o dodatkowe warunki środowiskowe lub zmienione warunki w zakresie uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach”. 2) w zakresie pkt 2) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie zamawiającemu dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w tym także opisanie w zakresie narzędzia klasy SD poprzez wskazanie wielkości lub wartości ograniczenia zamówienia w przedmiocie narzędzia klasy SD oraz poprzez dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych, ewentualnie: Usunięcie wszystkich postanowień dotyczących Opcji nr 1 z zakresu przedmiotowego zamówienia, jeśli nie jest możliwe dokonanie należytego opisania Przedmiotu Opcji 1 zgodnie z przepisem art. 99 ust.1 i art. 441 ust.1 ustawy Pzp, 3) w zakresie pkt 3) nakazanie zamawiającemu określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1, 4) w zakresie pkt 4) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie zamawiającemu określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 2 w okresie nie dłuższym niż 4 lata oraz nakazanie zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2, ewentualnie: nakazanie zamawiającemu złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie zadania podstawowego, ewentualnie: nakazanie zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2 5) w zakresie pkt 5) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie zamawiającemu dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w tym podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim oraz podania w zakresie wszystkich 45 punktów wskazanych w Tomie V- RCO załączniku 20 podania szczegółowego opisu jaki zakres będzie obejmowała zmiana interfejsu, ewentualnie : Usunięcie wszystkich postanowień dotyczących Opcji nr 2 z zakresu przedmiotowego zamówienia, jeśli nie jest możliwe dokonanie należytego opisania Przedmiotu Opcji 2 zgodnie z przepisem art. 99 ust.1 i art. 441 ust.1 ustawy Pzp, 6) w zakresie pkt 7) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie zamawiającemu zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu i pozostałych odnośnych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie, 7) w zakresie pkt 8) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie zamawiającemu zmiany w pkt 8.6.1. pkt a) i d) poprzez jego modyfikację w sposób następujący: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, obejmujące każda oddzielnie swoim zakresem budowę lub przebudowę odcinka zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej o długości 4 km, w ramach której wykonano prace polegające na budowie lub kompleksowej przebudowie nawierzchni torowej oraz prace polegające na wzmocnieniu lub kompleksowej wymianie podtorza, d) prace polegające na wzmocnieniu podłoża toru kolejowego za pomocą kolumn betonowych na łącznej długości co najmniej 1(jednego) km toru lub prace polegające na wzmocnieniu podłoża pod konstrukcję nawierzchni drogowej za pomocą kolumn betonowych na łącznej długości co najmniej 1 (jednego) km drogi; zmiany pkt 8.6.1 pkt l) poprzez jego modyfikację w sposób następujący: l) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe (projekt wykonawczy) dla robót budowlanych polegających na Budowie lub kompleksowej Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym, każda obejmująca co najmniej 1 (jedną) stację z co najmniej 3 (trzema) zwrotnicami, na której zabudowano zewnętrzne i wewnętrzne komputerowe urządzenia srk z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi i licznikową kontrolą niezajętości torów i rozjazdów oraz każda obejmująca co najmniej 1 (jeden) szlak wyposażony w półsamoczynną dwukierunkową blokadę liniową. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę lub dokonano skutecznego Zgłoszenia Robót, 8) w zakresie punktu 9) wskazanego w uzasadnieniu nakazanie zamawiającemu zmiany w pkt 8.6.2 pkt 1) - punkty 1,2,3, tabeli poprzez ich modyfikację w sposób następujący: W zakresie punktu 1 w tabeli zmiana poprzez modyfikację w sposób następujący: Kierownik Budowy Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Posiada co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia zawodowego zdobytego po uzyskaniu ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę/zgłoszeniu robót, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej oraz w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 12 (dwanaście) miesięcy, po uzyskaniu ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę/zgłoszeniu robót (dla każdej inwestycji) pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji co najmniej 1 (jednego) zadania inwestycyjnego w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości minimum 90.000.000,00 PLN (dziewięćdziesiąt milionów złotych) netto. W zakresie punktu 2 w tabeli zmiana poprzez modyfikację w sposób następujący: Kierownik robót torowych Uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub kompleksową Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych oraz w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 (dwanaście) miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 (jednego) zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub kompleksową Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych o wartości 90.000.000,00 PLN (dziewięćdziesiąt milionów złotych) netto. W zakresie punktu 3 w tabeli zmiana poprzez modyfikację w sposób następujący: - w zakresie punktu 8.6.2. pkt 3 tabeli nakazanie zamawiającemu usunięcie postanowień dotyczącego wymagań dla Kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych w sposób następujący: Poprzez wykreślenie w całości punktu 3 w tabeli dotyczącego wymagań dla kierownika robót geotechnicznych i podtorzowych. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez zamawiającego postanowień SWZ w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, w szczególności najważniejszymi zasadami Prawa zamówień publicznych odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. 1) Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Tomem III - OPZ punkt 2 (str. 12) zamawiający wskazał, cyt: „Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie: 1) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej i uzyskanych decyzji administracyjnych (częściowo w toku) oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem”. Natomiast w punkcie 2.2.2. (strona 17) zamawiający wskazał, cyt: „Zamawiający wskazuje, że uzyskana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zawiera warunek ponownej oceny oddziaływania na środowisko koniecznej do przeprowadzenia na etapie pozwolenia na budowę na podstawie raportu/-ów ponownej oceny oddziaływania na środowisko przygotowanych w ramach odrębnego zadania. W związku z powyższym, Wykonawca weźmie pod uwagę ryzyko, że wydane w ramach ww. postępowań postanowienie/a uzgadniające realizację przedsięwzięcia oraz pozwolenie/a na budowę mogą zawierać dodatkowe warunki środowiskowe lub zmieniać warunki uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynikające z załączonej do postępowania dokumentacji projektowej, wydanych decyzji administracyjnych, itp. Zamawiający udostępni Raport/y ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla przedmiotowej inwestycji niezwłocznie po jego opracowaniu”. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia odwołujący wskazał, iż są one niespójne, gdyż zamawiający z jednej strony wskazuje, że wykonawca ma wykonać roboty budowlane zgodnie z dokumentacją projektową i uzyskanymi decyzjami środowiskowymi, z drugiej zaś przenosi odpowiedzialność na wykonawcę za konsekwencje ewentualnych postanowień, które mogą być narzucone podczas trwającej obecnie ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Z postanowienia 2.2.2. wynika, że w trakcie uzyskiwania pozwolenia na budowę konieczny będzie ponowny raport oceny oddziaływania na środowisko. Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma wziąć ryzyko dodatkowych warunków środowiskowych oraz ryzyko zmiany warunków decyzji ooś. Zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za nieznany zupełnie zakres i nieznane warunki. Może zdarzyć się przecież sytuacja, że dodatkowe warunki środowiskowe czy zmiany w zakresie warunków ooś będą olbrzymie i diametralnie różne od przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że na obecnym etapie Wykonawca nawet nie ma najmniejszego pojęcia jak oszacować takie przyszłe zmiany. Nie wie czy te zmiany będą, nie wie także jaki mógłby być zakres takich zmian. Mało tego na obecnym etapie nie wie tego zamawiający. Nie ma znaczenia także i to, że zamawiający udostępni ponowny Raport niezwłocznie po jego otrzymaniu, gdyż na etapie składania oferty wykonawca nie jest obiektywnie przyjąć jakichkolwiek wymiernych wartości ewentualnych zmian, a co za tym idzie wycenić oferty. Zamawiający w niniejszym postępowaniu odpowiada za dokumentację, bo to zamawiający sporządza Raport ponownej oceny oddziaływania na środowisko, który zobowiązuje się niezwłocznie udostępnić. A zatem w tym aspekcie mamy do czynienia po pierwsze z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia naruszającym przepis art. 99 ust.1 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia nie został bowiem opisany w sposób precyzyjny i uwzględniający wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Otóż właśnie owe nieznane okoliczności w postaci dodatkowych warunków środowiskowych lub zmiany warunków uzyskanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach są okolicznościami, które mają wpływ na sporządzenie oferty, ale w żaden sposób nie można ich zidentyfikować w taki sposób by je wycenić. Na obecnym etapie jest to jedna wielka niewiadoma. Dlatego też wykonawca nie może przejąć tej odpowiedzialności/ryzyka, gdyż nie jest w stanie odpowiadać (i wycenić) zakresu który jest niewiadomy. Po drugie, dokumentacja w tym postępowaniu leży w gestii zamawiającego, a zatem wyłączną odpowiedzialność za nią ponosi zamawiający. Przepis art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, stanowi, iż projektowane postanowienia umowne nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tymczasem postanowienie 2.2.2. wskazuje, że pomimo tego, że dokumentację i decyzje administracyjne sporządza zamawiający i ponosi za nie wyłączną odpowiedzialność to odpowiedzialność ta w postaci przyjęcia ryzyka została przeniesiona na wykonawcę. Tym samym punkt 2.2.2 należy uznać za naruszający przepis art. 433 pkt 3) ustawy Pzp. Wykonawca wnosi zatem o usunięcie wskazanego powyżej postanowienia względnie o modyfikację, iż w przypadku takich okoliczności zamawiający uwzględni czas i koszt wykonawcy, a nie obarczy wykonawcę ryzykiem z zakresu zmian dodatkowych warunków środowiskowych lub zmieni warunków uzyskanej decyzji ooś. 2) Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia - Opcja nr 1. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne, w tym świadczenie usług pogwarancyjnych dla Systemów i urządzeń dostarczonych w czasie Robót (Opcja nr 1) oraz opcjonalne świadczenie dotyczące zmian w zakresie interfersjów (Opcja nr 2). Przedmiotem zamówienia Opcji nr 1 jest świadczenie Usług pogwarancyjnych dla wszystkich dostarczonych w ramach niniejszego zamówienia Systemów obejmujących urządzenia srk na zasadach określonych w Rozdziale 6 PFU, mających na celu zapewnienie przez cały okres świadczenia Usług dostępu do zamówionych wymagań funkcjonalnych, które realizować będą dostarczone przez wykonawcę Systemy oraz bezpieczne i prawidłowe działanie tych Systemów, w szczególności przez wykonanie wszystkich niezbędnych czynności utrzymaniowych. W punkcie 6.1. Wymagania ogólne w pkt 1 zamawiający wskazał, iż cyt: „Zakres uprawnień i obowiązków Wykonawcy dotyczących realizacji Usług w okresie pogwarancyjnym określa Umowa oraz szczegółowe wymagania dotyczące Usług określone w niniejszym Rozdziale, zwanych dalej również Usługami pogwarancyjnymi”. Warunki świadczenia Opcji nr 1 określone są w załączniku nr 13 do Tomu II SWZ. Zgodnie z tym załącznikiem cyt: „Niniejsze regulacje stanowią pierwszeństwo przed postanowieniami przed Warunkami Ogólnymi i Warunkami Szczególnymi w zakresie uregulowanym inaczej”. W załączniku nr 13 w § 2 ust. 12 wskazano, że cyt: „Zadania zdefiniowane jako Usługi pogwarancyjne ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych”. W punkcie 1 PFU w części dotyczącej wykazu skrótów i objaśnienia pojęć użytych w tekście definicji wskazano, że Częścią Zamienną jest element przeznaczony do zainstalowania w urządzeniu w miejsce zepsutej lub zużytej oryginalnej części. Z opisu przedmiotu zamówienia obejmującego Opcję nr 1 wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje między innymi obowiązek wymiany zepsutej lub zużytej części na Część Zamienną w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. A zatem wykonawca powinien skalkulować w cenie ofertowej ile części zamiennych będzie potrzebować i utrzymywać własny magazyn części zamiennych. Jednocześnie zamawiający określił sposoby obliczenia ceny w Rozdziale 12 TOM I IDW. W odniesieniu zaś do części zamiennych zamawiający wskazał w Tomie IV- PFU pkt 6.2.4.1 - Postanowienia ogólne w punkcie 6 cyt: „Wykonawca przedstawi do dnia Odbioru Końcowego zestawienie Części Zamiennych wraz z gwarantowaną ceną zakupu i gwarantowanym terminem dostawy, która będzie zobowiązaniem Wykonawcy przez okres trwania Umowy. Gwarancja ceny dotyczy jednego roku, po upływie którego cennik może być zmieniony, lecz ich ewentualny wzrost nie może być wyższy niż wskaźnik wzrostu cen towarów i usług za rok poprzedni”. Ponadto w Tomie V- SWZ RCO w załączniku nr 19 zamawiający złożenia wyceny usług pogwarancyjnych w Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO. Każda z pozycji RCO wymaga uwzględnienia w jej ocenie buforu Części Zamiennych, przy czym w żadnych z dokumentów postępowania zamawiający nie ujawnił jakichkolwiek informacji, które pozwoliłyby wykonawcom na oszacowanie takiego buforu. Jak z powyższych postanowień wynika wykonawca po pierwsze nie ma informacji co do poprawnego opisu przedmiotu zamówienia, nie wie co dokładnie będzie przedmiotem oferty w zakresie Opcji nr 1 i części zamiennych, gdyż to na wykonawcę przeniesiono sporządzenie zestawienia części zamiennych. Przy czym jak z powyższego wynika zestawienie to ma nastąpić do dnia Odbioru Końcowego, a zatem zestawienie części zamiennych będzie tworzone przez cały okres realizacji inwestycji. Czyli o całym zakresie/skali ile tych części zamiennych będzie potrzeba wykonawca dowie się dopiero pod koniec realizacji inwestycji. Jednocześnie na wykonawcę nałożono obowiązek utrzymywania magazynu (buforu) części zamiennych. Jak wskazano powyżej jednocześnie wykonawca miał uwzględnić wszystkie okoliczności w cenie oferty, co do wskazówek jak wycenić Opcję nr 1 (pkt. 12.7). Wykonawca nie dostał żadnych informacji w zakresie wymaganych części zamiennych. Jak zatem wynika z powyższego po pierwsze w zakresie Opcji nr 1 nie opisano przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, bowiem wykonawca nie ma informacji jaka ilość części zamiennych będzie wymagana w przedmiotowym zamówieniu. Świadczy o tym postanowienie, które wskazuje, że dokładna ilość części zamiennych zostanie określona w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca zatem na etapie wyceny ofertowej (złożenia oferty) nie ma informacji, jaką ilość części zamiennych i jakie części zamienne winien przyjąć do wyceny. Wykonawca z uwagi zatem na brak prawidłowego zgodnie z przepisami ustawy Pzp opisania przedmiotu zamówienia nie może dokonać jego wyceny. Co więcej wobec braku opisania przedmiotu zamówienia w zakresie części zamiennych każdy z wykonawców może przyjąć zupełnie inne ilości części zamiennych do skalkulowania oferty, co z kolei będzie skutkowało nieporównywalnością ofert. Ponadto w Tomie IV PFU w pkt 5.2.4.1 - Postanowienia ogólne pkt 9) zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca zapewni dostępność Części Zamiennych lub ich zamienników (możliwość ich zakupu przez Zamawiającego od Wykonawcy) dla dostarczonych Systemów przez okres co najmniej 10 lat w zakresie branży telekomunikacji oraz 20 lat w zakresie branży srk i systemów zasilania, licząc te okresy od daty Odbioru Końcowego”. Takie postanowienie narusza przepisy dotyczące zasady opisywania przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 99 ust.1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymaganie by wykonawca zapewniał dostępność części zamiennych przez okres 10 lub 20 lat przy jednoczesnym braku określenia przedmiotu zamówienia (braku określenia jakie części zamienne są wymagane co zostało podkreślone powyżej) powoduje, że wykonawca nie jest w stanie prawidłowo oszacować przedmiotu zamówienia. Ponadto przechowywanie przez okres 10 lub 20 lat określonych części powoduje, że części te mogą ulec zniszczeniu z różnych powodów. Oznacza to z kolei, że wykonawca będzie uzupełniał jednokrotnie lub dwukrotnie swój magazyn na potrzeby zamawiającego bez dzisiejszej wiedzy o ilości tych części zamiennych. Takie wymagania powodują pełną nieporównywalność ofert, gdyż wykonawcy mogą przyjąć po pierwsze różne ilości części, po drugie mogą różnie oszacować wymianę tych części. W efekcie zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty ze skrajnie różnym ich oszacowaniem, bo wykonawcy nie dostali wszystkich informacji, które mają wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie na oszacowanie tej oferty. Wykonawcy nie wiedząc jakie ilości części zamiennych mają przyjąć, jakie ich ilości zabezpieczyć sobie na stanie przez okres 10 czy 20 lat nie wiedzą nawet jaki magazyn wynająć i jak skalkulować jego wynajem. Chociażby to powoduje absurdalność Opcji nr 1 w zakresie skorzystania z niej na podstawie postanowień obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Inną zupełnie sprawą jest to, że z punktu widzenia kwestii ekonomicznej przechowywanie części zamiennych przez tak długi okres czasu jest po prostu nieuzasadnione. Odnosząc się zaś do „Usługi zapewnienia dostępu do Narzędzia Klasy SD” zamawiający nie wskazał jakichkolwiek informacji, czy wytycznych pozwalających na wyceną zapewnienia Narzędzia Klasy SD. W punkcie 1 PFU na stronie 13 zamawiający zdefiniował Narzędzie Klasy Service Desk (SD) jako „system teleinformatyczny obsługujący procesy biznesowe, w szczególności odpowiadający wymaganiom niniejszego PFU. System jest dostępny dla użytkowników w trybie 24/7/365”. W punkcie 6 PFU pkt 6.2.1. zamawiający wskazał, że: „1. Zgłoszenia Serwisowe będą obsługiwane za pośrednictwem Narzędzia Klasy SD. 2. Wykonawca zapewni alternatywne przekazywanie przez Zamawiającego Zgłoszeń Serwisowych telefonicznie lub e-mailem na podane przez Wykonawcę dane kontaktowe Centrum Serwisowego Wykonawcy z całodobowym łączem telefonicznym, dostępnym w trybie 24/7/365 dla Zgłoszeń Serwisowych. Wykonawca zapewni rejestrację w Narzędziu Klasy SD takich zgłoszeń zgodnie datą i godziną ich otrzymania, także jeśli Narzędzie Klasy SD będzie niedostępne (rejestracja Zgłoszenia nie będzie możliwa)”. Z kolei w punkcie 6.1.18 PFU zamawiający wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma co najmniej 1 licencje na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych”. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż wykonawca uzyskuje informację, iż zamawiający może ograniczyć przedmiot zamówienia w zakresie Opcji o obowiązek zapewnienia Narzędzia Klasy SD. Jednakże z powyższych postanowień ciężko wskazać w którym momencie realizacji zakresu Opcji nr 1 oraz w jakich okolicznościach powyższe może nastąpić. Biorąc pod uwagę fakt, iż Opcja nr 1 ma trwać 108 miesięcy wykonawca otrzymuje stan niepewności co do zakresu swojego świadczenia. Powyższe postanowienia świadczą znów o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wie czy powinien Narzędzie Klasy SD przyjąć do wyceny ofertowej czy też nie. Należy także podkreślić, iż taki stan, gdy wykonawca ma świadomość ograniczenia przedmiotu zamówienia, ale nie wie o jaką wartość/wielkość ten przedmiot zamówienia jest ograniczany wypełnia dyspozycję przepisu art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Biorąc pod uwagę przywołane powyżej postanowienia zamawiający wskazuje na ograniczenie zakresu zamówienia, ale nie wskazuje na minimalną wartość, ani na wielkość świadczenia. Podkreślić należy, iż wedle przywołanych postanowień możliwa jest nawet taka sytuacja, gdy przedmiot zamówienia w ogóle nie będzie dostarczany przez wykonawcę. Wykonawca zatem w rezultacie nie wie, czy wyceniać ten zakres świadczenia czy też nie. Kwestionowane postanowienie należy zatem uznać za jedną z klauzul abuzywnych. 3) Zarzut dotyczący nienależytego terminu przedmiotu zamówienia objętego Opcją nr 1. Przepis art. 434 ust.1 ustawy Pzp stanowi, iż umowę zawiera się na czas oznaczony nie dłuższy niż 4 lata. Opcja nr 1 też jest umową z tym, że umową na świadczenie usług pogwarancyjnych. Zgodnie z pkt 3 2) załącznika I - SWZ Zamawiający wskazał cyt: „3. OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA, 2) Opcja nr 1 - 108 miesięcy od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad dla Zakresu podstawowego. Oświadczenie o skorzystaniu z Opcji nr 1 Zamawiający może złożyć nie wcześniej niż na 12 miesięcy i nie później niż na 6 miesięcy przed terminem upływu Okresu Zgłaszania Wad dla Zakresu podstawowego”. Z powyższego wynika, iż okres realizacji Opcji wynosi 108 miesięcy to jest 9 lat, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów Prawa. Przepis art. 435 ust.1 ustawy Pzp zezwala na zawarcie umowy oznaczonej i tylko wtedy, gdy przedmiotem świadczenia są dostawy: wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci; gazu z sieci gazowej; ciepła z sieci ciepłowniczej, licencji na oprogramowanie komputerowe czy też usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego. Przedmiot Opcji 1 w niniejszym postępowaniu nie obejmuje tych dostaw, a zatem do Opcji nr1 należy stosować przepis art. 434 pkt 2) ustawy Pzp. Aby skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu zamawiający powinien wskazać, że wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności uzasadniających tak długi okres obowiązywania umowy, stąd w ocenie odwołującego określenie realizacji Opcji nr 1 przez okres 108 miesięcy narusza przepis art. 434 pkt 2) ustawy Pzp. 4) Zarzut dotyczący nienależytego terminu przedmiotu zamówienia objętego Opcją nr 2 oraz okoliczności skorzystania z Opcji nr 2. Zgodnie z pkt 3 TOM I - IDW zamawiający wskazał cyt: „3. OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA, 8) Opcja nr 2 - określony przez Zamawiającego w oświadczeniu o skorzystaniu z Opcji nr 2, jednak nie później niż do dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad dla Zamówienia podstawowego, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nr 1 - do zakończenia jej realizacji. Oświadczenie o skorzystaniu z Opcji nr 2 Zamawiający może złożyć nie później niż na 6 miesięcy przed terminem upływu Okresu Zgłaszania Wad dla Zakresu podstawowego, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nr 1 nie później niż 6 miesięcy przed zakończeniem jej realizacji”. Z powyższego wynika po pierwsze całkowite niedookreślenie możliwości skorzystania z Opcji nr 2 w zakresie czasookresu. Po drugie brak informacji, ile Opcja nr 2 ma trwać, a zatem na jaki okres umowa została zawarta. Z przywołanych postanowień wynika jakoby umowa w zakresie Opcji nr 2 miała by zawarta na czas nieoznaczony. Ponadto podkreślić należy, iż zamawiający może skorzystać z prawa Opcji nr 2 w sposób zupełnie dowolny oraz z dowolnym czasie. Okres, w którym wykonawca będzie pozostawał w stanie niepewności obejmuje przedział czasu pomiędzy zawarciem Umowy a terminem 6 miesięcy przed upływem okresu realizacji Opcji 1, co oznacza możliwość skorzystania z Opcji w terminie 204 miesięcy (17 lat) od podpisania Umowy. Zdaniem odwołującego, zamawiający przewidział zawarcie Umowy w zakresie Opcji nr 2 na czas nieoznaczony. W ocenie odwołującego, tylko przepis art. 435 ust.1 ustawy Pzp zezwala na zawarcie umowy oznaczonej i tylko wtedy, gdy przedmiotem świadczenia są dostawy: wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci; gazu z sieci gazowej; ciepła z sieci ciepłowniczej, licencji na oprogramowanie komputerowe czy też usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego. Przedmiot Opcji 2 w niniejszym postępowaniu nie obejmuje tych dostaw, a zatem do Opcji nr 2 należy stosować przepis art. 434 pkt 2) ustawy Pzp. Aby skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu zamawiający powinien wskazać, że wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności uzasadniających tak długi okres obowiązywania umowy, stąd w ocenie odwołującego określenie realizacji Opcji nr 2 przez nieoznaczony narusza przepis art. 434 pkt 2) ustawy Pzp. 5) Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisania jako przedmiotu zamówienia Opcji nr 2. W kontekście zaś możliwości zamawiającego o nieograniczonej w zasadzie możliwości skorzystania z Opcji (dowolny sposób i dowolny czas) i skrystalizowanie się tego przedziału w zakresie 204 miesięcy należy wskazać, że nie możliwe jest oszacowanie przedmiotu zamówienia - Opcji nr 2. Podkreślenia wymaga, iż 204 miesięcy to jest okres 17 lat. Żaden wykonawca nie jest w stanie oszacować przedmiotu zamówienia mając na uwadze to, że może być on realizowany w okresie od 1 roku do 17 lat. Tak odległe terminy czynią przedmiot Opcji 2 zupełnie niemożliwym do oszacowania. Zmiany gospodarcze, jakie mogą zaistnieć w tak długim okresie są niemożliwe nawet do przewidzenia. Tym bardziej zatem są niemożliwe do oszacowania. Zmiany gospodarcze które zachodzą na świecie obecnie są tak dynamiczne, że nie jest możliwe przewidzenie co będzie się działo tak w odległym czasie. Jako przykład można podać pandemię COVID- 19, która miała wpływ na zjawiska gospodarcze. Obecnie mamy do czynienia z napaścią Rosji na Ukrainę, co już przekłada się na osłabienie pozycji złotego. Wykonawcy nie są w stanie przewidzieć zmian w krótkim okresie - teraźniejszym i bliskim naszym czasom, a co dopiero przewidzenie zmian gospodarczych na przełomie 17 lat i wycenienie na podstawie tego ofert (sic!). Takie postanowienia SWZ powodują, że opis przedmiotu zamówienia został nienależycie opisany, ale przede wszystkim opisany w sposób, który nie pozwala na poprawne oszacowanie przedmiotu zamówienia i porównywalność ofert wykonawców. Zgodnie z pkt 2.1. pkt 7) IDW Opcja nr 2 obejmuje realizację świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”. Zgodnie z Rozdziałem 7 PFU „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”: Zakres prac obejmujących Prawo Opcji 2 ma być realizowany niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez zamawiającego oraz nie dłuższych niż do zakończenia realizacji Zakresu podstawowego, a w przypadku uruchomienia Prawa Opcji 1, do czasu zakończenia jej realizacji. W niniejszym postępowaniu w zakresie Opcji 2 zamawiający ograniczył się do opisu zawartego w Rozdziale 7 PFU- „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów”: „Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania. Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera. Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Wykonawca dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań wymienionych poniżej. Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 4.3.2. Zamawiający przewiduje następujący zakres prac realizowanych w ramach innych Kontraktów wpływający na konieczność dokonania zmian w zakresie interfejsów w urządzeniach srk zabudowanych w ramach niniejszego zadania (realizacji Prawa Opcji 2) : 1. Zabudowa urządzeń blokady liniowej na szlaku Rabka Zaryte - Mszana Dolna. 2. Zabudowa urządzeń zdalnego sterowania w Ramach LCS Nowy Sącz - włączenie urządzeń srk do zdalnego sterowania. 3. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 Realizacja współpracy Wykonawcy z innymi wykonawcami, o której mowa w niniejszym rozdziale, rozpocznie się na żądanie Zamawiającego złożone w trakcie realizacji Zamówienia. Wykonanie zobowiązań przez Wykonawcę w tym zakresie może stanowić przedmiot odrębnego odbioru końcowego tych prac, innego niż przewidziany w ramach Zakresu podstawowego Zamówienia”. Jednocześnie zgodnie z Tomem V SWZ- RCO załącznik 20 zamawiający oczekuje wyceny Opcji nr 2. Już nawet pobieżna analiza przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji nr 2 wskazuje, że zamawiający oczekuje od wykonawców nie tylko oszacowania wartości zamówienia, ale tez określenia wartości zamówienia, jednocześnie nie wskazując żadnych danych do ustalenia zakresu zamówienia. Zamawiający oczekuje bowiem by wykonawcy uwzględnili koszty związane ze współpracą z wykonawcami innych zadań. Wykonawca ma doprowadzić do zmian w zakresie interfejsów w taki sposób, aby zapewnić powiązanie urządzeń srk dostarczonych w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami, które w nieskonkretyzowanej przyszłości ewentualnie dostarczą inni wykonawcy, którzy będą działać w ramach innych kontraktów. Generalnie zamawiający wymaga by wykonawca wycenił bliżej nieokreślone i do tego być może hipotetyczne zdarzenie przyszłe niepewne. Tak bowiem można zdefiniować Opcję nr 2 jaką zakreślił zamawiający. Należy wskazać, że w zakresie wskazanych wyżej urządzeń i ich wyceny zgodnie z Tomem V SWZ- RCO załącznik 20 nie istnieją jakiekolwiek podstawy do oszacowania, ani tym bardziej do przewidzenia, jakie urządzenia w ramach innych Kontraktów zostaną w przyszłości zabudowane. Dlatego też nie ma obiektywnej możliwość przewidzenia przedmiotu zamówienia, skoro na chwilę obecną nie są nawet znani wykonawcy innych Kontraktów ani nie jest znany także przedmiot takich przyszłych Kontraktów. Zamawiający w zakresie Opcji nr 2 przewiduje wymóg przewidzenia, wyceny i uwzględnienia. Tymczasem to nie wykonawca ma przewidzieć sobie przedmiot zamówienia, dodatkowo go uwzględnić i wycenić. To na zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i uwzględniający wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W szczególności wskazać należy na to, że zamawiający nie ujawnił liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane na konkretnych stacjach. Nie jest też znana liczba odstępów oraz typy blokady w ramach planowanych przebudów stacji. Nie ma także żadnej informacji co do zakresu systemu ERTMS/ETCS poziom 2, w szczególności w zakresie dostawcy takiego systemu. Wobec powyższego taki opis przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji nr 2 narusza przepis art. 99 ust.1 ustawy Pzp oraz art.441 ust.1 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu z całą pewnością nie został określony rodzaj opcji oraz okoliczności skorzystania. 6) Zarzut dotyczący obu Opcji nr 1 i 2. W świetle zarzutów postawionych wobec obu Opcji odwołujący wskazał, iż określenie obu Opcji w sposób wskazany w przedmiotowym postępowaniu nie jest zgodne z przepisami Prawa. Przepis art. 441 ust.1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. W świetle tego przepisu należy wskazać, że zamawiający nie wypełnił dyspozycji tego przepisu. Obie Opcje zostały opisane w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Obie opcje nie określają rodzaju i maksymalnej wartości Opcji. Wykonawca w zasadzie dalej nie wie jaka jest np. maksymalna wartość Opcji nr 1 czy też nie ma precyzyjnego wskazania okoliczności skorzystania z Opcji nr 2. Wykonawca nie jest w stanie nawet sporządzić oferty i wycenić jej prawidłowo w zakresie Opcji nr 1 i 2, gdyż tak niepoprawnie zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie obu opcji. Co warte podkreślenia opis obu Opcji wskazuje, że całe ryzyko gospodarcze przeniesione zostanie na wykonawcę, co wynika właśnie z opisu Opcji. Zamawiający żąda bowiem nieokreślonej ilości części zamiennych w bardzo długim czasookresie (10, 20 lat). A dodatkowo w zakresie Opcji nr 2 pozostawia sobie bardzo długi okres skorzystania z niej, co powoduje, że wykonawca ma wycenić możliwość skorzystania z tej Opcji w bardzo długim okresie, podczas którego zmiany gospodarcze mające wpływ na sporządzenie oferty są po prostu nie do przewidzenia. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że oprócz tego że opis obu Opcji narusza przepis art. 99 ust.1 i art. 441 ust.1 ustawy Pzp narusza także zasady współżycia społecznego i przepis art. 5 Kodeksu cywilnego. Nie wolno bowiem w kontekście powyższego zapominać, że Opcje jakie zostały ukształtowane w tym kontrakcie to jednostronne oświadczenie zamawiającego, który decyduje czy z nich skorzystać czy też nie. Wobec powyższego - zamawiający z uwagi na pozycję wykonawcy w zakresie obu Opcji (jak i Opcji co do zasady) powinien jak najbardziej precyzyjnie i szczegółowo opisać zakres i możliwości skorzystania z Opcji. Narzucanie postanowień nieprecyzyjnych, powodujących, że nie można oszacować oferty, czy też narzucanie Opcji w zakresie 10 czy 20 lat przy jednoczesnej niemożliwości odmówienia przez wykonawcę udziału w Opcjach powoduje, że wykonawca jest stroną słabszą w tym stosunku kontraktowym. Nie może być zatem zmuszany do ofertowania Opcji na niekorzystnych warunkach, tylko dlatego, że chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Takie działanie zamawiającego nie powinno korzystać z ochrony. Zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Opisanie obu Opcji (nr 1 i 2) przez zamawiającego należy właśnie tak oceniać poprzez czynienie ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem wykonywaniem prawa i nie powinno korzystać z ochrony. Odwołujący wskazał, że takie opisanie obu Opcji nie jest zgodne z przepisem art. 441 ust.1 dotyczącym Opcji. Odwołujący wskazuje, że pod rozwagę zamawiającego czy w ogóle potrzeby zamawiającego w sposób tak określony spełniają wymagania dla Opcji. 7) Ustalenie pozornego limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przedmiotowa umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, stąd oczywistym jest, że zamawiający powinien określić postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, iż przepis w tym zakresie jest przepisem obligatoryjnym zawierającym w sobie nakaz określonego działania, dlatego też nie ma tu miejsca na dowolność działania Zamawiającego. Zamawiający musi określić postanowienia dotyczące wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zasady waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8. Zgodnie z tą klauzulą zamawiający wskazał cyt: „Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych KLAUZUL, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Waloryzacji - zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI - nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZULI 13 oraz SubKLAUZULI 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej „Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.: a) Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI) b) Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) oraz miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych: c) Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako paliwo - P) - indeks 19.2 d) Cement, wapno i gips (jako cement - C) - indeks 23.5 e) Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) - indeks 24.1 f) Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K) - indeks 08.1 g) Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) - indeks 24.4. W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny, zastosowanie znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa GUS”. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp zamawiający miał obowiązek wskazać maksymalną wartość waloryzacji. Zamawiający wskazał cyt: „Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/5% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia (nie dotyczy waloryzacji dla Opcji nr 1 i Opcji nr 2)”. W tym miejscu należy wskazać, że ustawa Pzp w zakresie zmiany wynagrodzenia wymaga od zamawiającego wskazania: 1. poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów 2. sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia 3. wpływu na koszty wykonania zamówienia 4. limitu maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia, przy czym podkreślić należy, że to właśnie limit maksymalny decyduje niejako o wysokości limitu wynagrodzenia. Mimo zatem dopuszczenia innych czynników i tak będą one ograniczane wartością limitu maksymalnego. Podsumowując powyższe podkreślić należy, że zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenia, ale wyłącznie do wysokości limitu +/- 5% wartości robót netto. Przyjęty przez zamawiającego limit zmiany sprawia, iż zastosowane przez zamawiającego postanowienia waloryzacyjne są w istocie pozorne. Powyższe zmierza do obejścia przepisów prawa, jak bowiem wskazywał powyżej odwołujący przepis art. 439 ust.1 ustawy Pzp jest przepisem obligatoryjnym. Wprowadzenie zatem postanowienia waloryzacyjnego w postaci limitu zmiany na poziomie 5% wartości Robót, który to limit de facto uniemożliwia zmianę wynagrodzenia jest działaniem pozornym i narusza przepis art. 439 ust.1 ustawy Pzp. Mając na uwadze obecne zmiany gospodarcze, w tym zmiany cen w branży budowlanej oraz inflację na poziomie około 10% nie jest możliwe uwzględnienie w ramach waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący ma świadomość, iż taki limit maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia zamawiający do tej pory stosował w swoich postępowaniach o udzielenie zamówienia. Natomiast w sytuacji obecnej na rynku, w tym i rynku robót budowlanych limit +/- 5% maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia nie doprowadzi do żadnej zmiany wynagrodzenia. Warto podkreślić, iż celem wprowadzenia nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia było między innymi zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowana w niniejszym postępowaniu subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu jest jak wspomniano powyżej klauzulą powszechnie stosowaną przez zamawiającego. Zgodnie z treścią tej klauzuli cyt: „Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (...) wyliczony według wzoru (...)”. Klauzula, którą zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu i którą przewiduje w większości swoich przetargów nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych w obecnych realiach. Dla Przykładu: Skanska S.A 03.09.2022 rok podpisała kontrakt „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Stróże - Grybów, tor nr 1 i 2 realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 96 na odcinku Tarnów - Muszyna”. W listopadzie 2022 wystawiła pierwszą fakturę, współczynnik waloryzacyjny do pierwszej faktury wynosi 4,8291% co daje prawie max poziom waloryzacji po pierwszym miesiącu wykonywania prac. Na stronach Głównego Urzędu Statystycznego opublikowano informację, że ceny towarów i usług konsumpcyjnych według szybkiego szacunku w grudniu 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ub. roku wzrosły o 8,6% (wskaźnik cen 108,6), a w stosunku do poprzedniego miesiąca wzrosły o 0,9% (wskaźnik cen 100,9). Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku - poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%). Obecny trend wzrostu cen wskazuje że limit maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia +/- 5% jest niewystarczający, stad wniosek by ten limit podnieść do progu +/10% jest uzasadniony. Pozostawienie limitu na poziomie +/- 5 % powoduje, że maksymalny limit wartości zmiany wynagrodzenia jest pozorny i prowadzi do obejścia obowiązujących przepisów prawa. 8) Ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób nadmierny i nieproporcjonalny Zgodnie z punktem 8.6. zamawiający ustalił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu. Jak sam wskazał warunki udziału w postępowaniu są szczegółowe, bowiem dla doświadczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu postawił aż 12 wymagań dla wykonawcy od punktu a) do punktu l). Wymagań tych jest bardzo dużo, do tego każde z wymagań jest bardzo szczegółowe. Można odnieść wrażenie, że warunki udziału w postępowaniu po prostu referują 1:1 co do zakresu przedmiotu zamówienia. Natomiast doktryna i orzecznictwo w zakresie warunków udziału wielokrotnie podkreśla, iż warunki udziału muszą być proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Mają wyznaczać tak zwane minimalne poziomy zdolności, aby wyłonić wykonawcę zdolnego do przedmiotu zamówienia. Natomiast absolutnie nie mogą być postawione w taki sposób by wykonawca miał wykazać się 1: 1 doświadczeniem w zakresie identycznym jak zakres przedmiotu zamówienia. Konstruując warunek udziału w postępowaniu zamawiający powinien go tak skonstruować, by mógł go spełnić każdy wykonawca dający rękojmię należytego wykonania doświadczenia, a nie każdy wykonawca który zrealizował każdy zakres w przedmiocie zamówienia. Stanowisko takie jest już ugruntowane w zasadzie w doktrynie i orzecznictwie (vide: wyrok KIO 834/21 z dnia 6 maja 2021 roku). Tymczasem analizując warunki udziału w niniejszym postępowaniu nie sposób nie zauważyć, że są one bardzo szczegółowo określone, co może powodować ograniczenie konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Analizując warunki w zakresie doświadczenia wykonawcy należy wskazać, iż po pierwsze ma on spełnić 12 warunków, po drugie każdy z tych warunków zawiera w sobie jeden lub dwa dodatkowe szczegółowe wymagania, co powoduje że wykonawca musi spełnić ogólnie nawet ponad 20 małych lub więcej szczegółowych warunków w zakresie doświadczenia. W tym miejscu trzeba wskazać, iż przecież przedmiotem zamówienia jest częściowe zaprojektowanie robót (w zakresie branży srk), a częściowe (większościowe) to rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa linii kolejowej. Nie jest to zatem jakiś bardzo specyficzny zakres wykonania robót budowlanych, więc w zasadzie każdy wykonawca, który wykazał się takim zaprojektowaniem i przebudową/budową linii kolejowej oczywiście referując do zakresu zamówienia powinien należycie zrealizować taki projekt. To są właśnie owe minimalne wymagania/minimalne poziomy zdolności, co do których powinien się odnosić zamawiający. Przepis art. 112 ust.1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oczywiście odwołujący ma świadomość, że w pewnym zakresie, który w danym zamówieniu jest dla zamawiającego ważny zamawiający może postawić szczególne warunki. Niemniej jednak w niniejszym postępowaniu tych warunków jest po prostu za dużo, są za bardzo szczegółowe co powoduje, że naruszają zasadę proporcjonalności. Nie są proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że zamawiający ma tego pełną świadomość, bowiem nawet rozszerzył zakres w jakim będzie wymagał spełnienia warunku z 5 do 7 lat. Oczywiście rozszerzenie tego okresu powoduje rozszerzenie konkurencji, ale jednocześnie określenie tak szczegółowych warunków powoduje ograniczenie konkurencji i naruszenie przepisu art. 112 ust.1 ustawy Pzp. Na poparcie naszego stanowiska wskazujemy, iż zamawiający niedawno ogłosił bardzo skomplikowany przetarg o znacznie większej wartości (samo wadium wynosi 38 MLN), gdzie warunki udziału są mniej restrykcyjne niż w niniejszym postępowaniu, a mianowicie: „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I”. W IDW w pkt 8.6 zamawiający w zakresie wymagań co do sieci srk wskazał następujące wymagania cyt: „d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 systemu stacyjnych, scentralizowanych komputerowych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) zabudowanych w przyszłym LCS/MCS, na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic, e) Budowa lub przebudowa co najmniej 1 blokady liniowej wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego”, które są wymaganiami mniej restrykcyjnymi niż chociażby punkt f) pkt 8.6.1. niniejszej swz, bowiem mówią o przyszłym LCS/MCS a nie o koniecznym podłączeniu. Odnosząc się zaś do szczegółowych warunków od punktu a) do punktu l) odwołujący wskazał: W zakresie punktu a) i d). Zakres robót zamawiający określił w OPZ punkt 3.7 (str. 47), gdzie w punkcie 1 wskazał również „...przebudowy układu torowego z podtorzem..." Przebudowa nawierzchni torowej to synonim do przebudowa toru kolejowego. Biorąc to pod uwagę zarówno w punkcie „a” jak i w punkcie „d” zamawiający oczekuje tego samego zakresu prac, ale w jednym przypadku wraz z przebudową podtorza, a w drugim ze wzmocnieniem podłoża. Tym samym dubluje się zakres prac, a co za tym idzie zakres doświadczenia dla „budowy lub kompleksowej przebudowy nawierzchni torowej/toru kolejowego” zestawiając je z robotami dotyczącymi różnych technologii wzmocnień podłoża i podtorza. Dublowanie się zakresu prac, a w konsekwencji doświadczenia jest warunkiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje na zasadność rozdzielenia wymagania w zakresie przebudowy nawierzchni torowej wraz z podtorzem (punkt „a”) od wymagań dotyczących specjalistycznych robót wzmocnienia podłoża (punkt „d”). Odwołujący podkreślił, iż w ostatnich kilku latach w przetargach ogłaszanych przez zamawiającego długość przebudowy nawierzchni torowej na danej linii kolejowej sporadycznie była tożsama z długością przebudowy podtorza. Natomiast w niniejszym postępowaniu jest to tożsame, co znów jest warunkiem nadmiernym i ograniczającym konkurencję. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący wskazał na dwa postępowania o udzielenie zamówienia: Przebudowa LK62 Wolbrom - przebudowa nawierzchni torowej na długości 32km, przebudowa podtorza na długości 3,5km, - Przebudowa LK117 Kalwaria - Wadowice przebudowa nawierzchni torowej na długości 13km, przebudowa podtorza na długości 2km, gdzie oddzielono długość przebudowy nawierzchni torowej na danej linii kolejowej od długości przebudowy podtorza. Wobec powyższego, odwołujący wniósł, aby określenie „4 km” w punkcie „a” odnosiło się do długości linii kolejowej objętej przebudową na której były prowadzone w/w roboty, a nie bezpośrednio do długości odcinka prowadzenia tych robót. Wnosimy o zmianę w/w warunków na następujące a) Co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, obejmujące każda oddzielnie swoim zakresem budowę lub przebudowę odcinka zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej o długości 4 km w ramach której wykonano prace polegające na budowie lub kompleksowej przebudowie nawierzchni torowej oraz prace polegające na wzmocnieniu lub kompleksowej wymianie podtorza, d) prace polegające na wzmocnieniu podłoża toru kolejowego za pomocą kolumn betonowych na łącznej długości co jednego km toru, lub prace polegające na wzmocnieniu podłoża pod konstrukcję nawierzchni drogowej za pomocą kolumn betonowych na łącznej długości co najmniej jednego km drogi; w zakresie punktu l) Zgodnie z art. 29 ust. 1 punkt 2a oraz ust. 2 punkt 17 ustawy Prawo budowlane zakres prac dotyczących srk w zasadzie opiera się na zgłoszeniu robót, a nie na decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto dla doświadczenia wykonawcy nie ma większego znaczenia, czy dokumentacja projektowa zostanie wykonana na podstawie zgłoszenia czy też decyzji, jeśli spełnia warunki wykonanie 2 dokumentacji w zakresie branży sterowania ruchem obejmująca 1 stację z 3 zwrotnicami itd. Ponadto skoro zakres srk, który spełniałby warunki zamawiającego nie wymaga w świetle prawa decyzji o pozwoleniu na budowę ale zgłoszenia robót, to również należy uznać to za warunek nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący wniósł o następującą zmianę: l) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe (projekt wykonawczy) dla robót budowlanych polegających na Budowie lub kompleksowej Przebudowie Infrastruktury kolejowej w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym, każda obejmująca co najmniej 1 (jedną) stację z co najmniej…

…Sygn. akt: KIO 2663/21 WYROK z dnia 13 października 2021r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2021 r. przez wykonawcę GRAPHIT Sp. z o.o. ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej Curie - Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02 - 781 Warszawa przy udziale: A. wykonawcy B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego tj. zarzutu z pkt 13 lit. c) i pkt 16 odwołania dotyczącego projektów referencyjnych, a także zawartego pkt 21 odwołania w zakresie zasad korzystania z zasobów innych podmiotów 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 3. Kosztami postepowania obciąża odwołującego GRAPHIT Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 poz 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. KIO 2663/21 UZASADNIENIE Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie - Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02 - 781 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn. "Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie", numer sprawy: Nz0-I60/21/Zs Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE: 2021/S 167-437935. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej jako: "OPiW"). Jeden z potencjalnych wykonawców GRAPH'IT Sp. z o.o. ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa (dalej zwany także „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od postanowień OPiW. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność opisania w pkt III. 1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale X pkt 4.1 OPiW sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia, tj.: a) projektanta branży architektonicznej; b) technologa medycznego; c) projektanta branży konstrukcyjnej; d) projektanta branży drogowej; e) projektanta branży instalacyjnej (sanitarnej); f) projektanta branży instalacyjnej (elektrycznej) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz preferujący konkretną grupę współpracujących ze sobą wykonawców - firmy Industria Project Sp. z o.o., Warbud S.A. oraz Arch-Deco Sp. z o. o.; 2. art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność opisania w pkt VI.3 (cd. z Sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale X pkt 4.2 OPiW sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz preferujący kontentą grupę współpracujących ze sobą wykonawców - firmę Industria Project Sp. z o.o., Warbud S.A. oraz Arch-Deco Sp. z o. o.; 3. art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w pkt II.2.9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale XI pkt I OPiW sposobu dokonywania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ramach kryteriów selekcji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz preferujący konkretną grupę współpracujących ze sobą wykonawców - firmę Industria Project Sp. z o.o., Warbud S.A. oraz Arch-Deco sp. z o. o. Na wstępie podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu tego zamówienia, gdyż odwołujący ma możliwość złożenia zamawiającemu atrakcyjnej i konkurencyjnej oferty cenowej oraz wykonanie zamówienia w sposób oczekiwany przez zamawiającego zarówno pod kątem terminu oraz jakości prac. Niemniej jednak na skutek działań zamawiającego oraz naruszenia przez niego przepisów wskazanych w petitum odwołania odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlegałby odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziału X pkt 4.1. i 4.2. OPiW W związku z faktem, że zamawiający zamierza prowadzić to postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem to zamawiający poinformował wykonawców, że do kolejnego etapu postępowania, tj. negocjacji zaprosi wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegają odrzuceniu oraz otrzymają najwyższą punktację w ocenie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału - w liczbie 5 (vide Rozdział XI pkt 3 OPiW). Podał także, iż określone w niniejszym postępowaniu przez zamawiającego wymagania są nadmierne i nieadekwatne do charakteru i stopnia trudności realizowanej inwestycji. Zamawiający formułując nieadekwatne do możliwości rynku warunki udziału w postępowaniu już na tym etapie postępowania wyeliminował z niego zarówno wykonawców, jak i personel wykonawców (projektantów, technologów), którzy posiadają szerokie doświadczenie w realizacji zamówień podobnych lub zbliżonych do przedmiotu niniejszego zamówienia projektów i którzy posiadają doświadczenie w realizacji wielu inwestycji przewyższającej wartość, stopień skomplikowania oraz rangę niniejszego zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu oraz OPiW w aktualnym brzmieniu pozwala na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który przejdzie pozytywna ocenę pod katem formalno - prawnym (spełnienie warunków udziału w postępowaniu). W przedmiotowym stanie faktycznym realnie to będzie, tylko jednenn wykonawca - firma Industria Project Sp. z o.o. (występująca samodzielnie bądź w konsorcjum z firmą Warbud S.A. lub Arch-Deco sp. z o. o.). Odwołujący przechodząc do zarzutów odnoszących się do warunków stawianych dedykowanemu dla tego zamówienia personelowi wykonawcy, podniósł, że: - w zakresie projektanta branży architektonicznej stawiany jest wymóg, aby osoba na to stanowisko wykazała się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej: 2-ch (dwóch) zamówień dla 2-ch (dwóch) różnych obiektów polegających na wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej dla każdego z obiektów nie mniejszej niż 30 000 m2, w ramach których (dla każdego z obiektów) zaprojektowano co najmniej 200 łóżek szpitalnych, co najmniej 4 (cztery) sale operacyjne, Oddział Intensywnej Opieki Medycznej, Aptekę Szpitalną oraz pomieszczenia diagnostyczne: endoskopie, MRI lub CT lub rentgen. W tym zakresie zakwestionowane zostały także zapisu OPiW odnoszące się do pojęcia "projektu budowlanego i wykonawczego". Zamawiający w Rozdziale X pkt 4.2 OPiW, wskazał, że: "Przez projekt budowlany i wykonawczy Zamawiający rozumie opracowania projektu budowlanego wykonane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2012 r. oo. 462 ze zm.) jeżeli projekt uzyskał pozwolenie na budowę w okresie jego obowiązywania lub Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11.09.2020 r. (Dz. U. 2020. póz. 1609.) w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego jeżeli projekt uzyskał pozwolenie na budowę w okresie jego obowiązywania oraz projekt wykonawczy będący uszczegółowieniem tak wykonanego projektu budowlanego sporządzony w stopniu niezbędnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć." Podniósł także, że oczekiwany obowiązek wykazania się doświadczeniem w wykonaniu projektu "budowy" szpitala, zamawiający określił warunek w takim brzmieniu że uniemożliwił wykonawcom powołanie się na doświadczenie projektanta w sporządzeniu projektu rozbudowy, przebudowy czy modernizacji szpitala. Wskazania wymaga, że jak wynika z samej nazwy postępowania przedmiotem zamówienia nie będzie wyłącznie sama budowa, a również rozbudowa i modernizacja obiektu szpitala. W świetle powyższego warunek w powyższym brzmieniu pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dodał, że wymagania, aby powierzchnia użytkowa referencyjnego szpitala wynosiła 30.000 m2 są wymaganiami ograniczającymi konkurencję, gdyż na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat większość inwestycji związanych z realizacją projektów szpitalnych obejmowała wykonanie dokumentacji projektowej dla obiektów o powierzchni nieprzekraczającej 15.000 m2, np. m.in. Budowa Budynku Radioterapii w ramach drugiego etapu Centrum KlinicznoDydaktycznego, Rozbudowa i modernizację Zespołu Głównego Centrum Onkologii w Bydgoszczy, w zakresie działalności podstawowej, diagnostyki i leczenia, Centrum Dydaktyki Stomatologicznej Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku przy ulicy M. Skłodowskiej-Curie 24A w Białymstoku, Rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy i inne. Zauważył, że dla oceny doświadczenia danego projektanta, czy też wykonawcy bez znaczenia pozostaje jaka była powierzchnia użytkowa obiektu, ale istotnym jest jakiego rodzaju pomieszczenia zostały zaprojektowane. W ocenie odwołującego projektant, który zaprojektował szpital np. o powierzchni 15.000 m2 ale obejmujący specjalistyczne i różnorodne pod względem przeznaczenia sale, laboratoria itp. posiada większe doświadczenie niż projektant, który zaprojektował szpital o powierzchni 30.000 m2, który w większości składał się z takich samych sal łóżkowych. Gdyż w tym przypadku projektowanie w dużej mierze opiera się na powtarzalności projektów tych samych pomieszczeń szpitalnych. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wniósł o dokonanie zmniejszenia wymogu wykazania się wykonaniem projektu obiektu szpitala i nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia, "co najmniej 1 (jedna) osoba posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń, posiadająca min. 5-letnie doświadczenie zawodowe oraz legitymująca się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej: 2-ch (dwóch) projektów dla 2-ch (dwóch) różnych obiektów polegających na wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej podlegającej budowie, rozbudowie lub przebudowie dla każdego z obiektów nie mniejszej niż 10 000 m2, w ramach których (dla każdego z obiektów) zaprojektowano co najmniej 200 łóżek szpitalnych, co najmniej 4 (cztery) sale operacyjne, Oddział Intensywnej Opieki Medycznej, Aptekę Szpitalną oraz pomieszczenia diagnostyczne: endoskopie, MRI lub CT lub rentgen." Izba zauważą iż z powyższego można wywieść jednoznaczny wniosek, że główne zarzuty jak i żądania zmierzają w kierunku nakazania zamawiającemu zmniejszenia referencyjnego projektu wykonanego dla budowy lub przebudowy szpitala, którym mają wykazać się dedykowane osoby z 30 000 do 10 000 m2, a więc zmniejszenie wymaganej powierzchni o 1/3. Dodatkowo odwołujący wnosił o zmianę definicji "projektu budowlanego i wykonawczego". Podobne zarzuty postawione zostały także wobec wymagań dla osób kierowanych na stanowiska projektanta branży konstrukcyjnej, projektanta medycznego, projektantów branży drogowej, sanitarnej oraz branży instalacyjnej (elektrycznej). Tutaj również podstawowym zarzutem było postawienie warunku na zbyt wysokim poziomie, gdyż zdaniem odwołującego wystarczającym byłoby nabycie doświadczenia przy projektowaniu przez osoby dedykowane dla wyżej wym. Stanowisk, wykazanie się zaprojektowaniem na obiektach o pow od 10 000 m2, a nie jak oczekuje zamawiający min od 30 000 m2. W kolejnej grupie zarzutów dotyczących postawionych warunków w zakresie dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców, odwołujący także kwestionował wymaganie polegające na żądaniu wykonania 2 zamówień dla 2 różnych obiektów, projektów budowlanego i wykonawczego dla budowy obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej, dla każdego z obiektu nie mniejszej niż 30 000 m2. Podkreślając, że wymagania odnośnie powierzchni użytkowej obiektów referencyjnych, będących przedmiotem prac projektowych również znacząco zawężają krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Również wnosił o dopuszczenie możliwości wykazania się zamiast dwoma usługami obejmującymi wykonanie projektu budowalnego i wykonawczego dla budynku szpitala o powierzchni użytkowej wynoszącej 30.000 m2 jedną inwestycją, dotyczą wykonania usługi projektowej dla obiektu szpitala o powierzchni 70.000 m2 (czyli takiej jak powierzchnia szpitala objętego przedmiotem niniejszego zamówienia). Podnosząc powyższe oczekiwał nakazania zamawiającemu zmiany tego warunku na warunek dotyczący wykonania: co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na: wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego lub koncepcji wielobranżowej i Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej, nie mniejszej niż 70 000 m2, w ramach których zaprojektowano co najmniej 600 łóżek szpitalnych, co najmniej 10 (dziesięć) sal operacyjnych, Oddział Intensywnej Opieki Medycznej, Aptekę Szpitalną oraz pomieszczenia diagnostyczne: endoskopie, MRI lub CT lub rentgen; oraz co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na: wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego dla obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 m2, o co najmniej 6 kondygnacjach nadziemnych wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną." W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie kryterium selekcji odwołujący zarzucił zamawiającemu postawienie nieproporcjonalnego wymagania, aby wykonawca wykazał się wykonaniem projektu budowlanego i wykonawczego dla budowy obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 30 000 m2. W tym zakresie postawił żądanie, aby wymaganie ograniczyć do wielkości zaprojektowanego obiektu w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu szpitalnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 m2. W ocenie odwołującego niedopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający tak kształtuje kryteria selekcji, aby mieć pewność, że konkretny podmiot zakwalifikuje się do kolejnego etapu postępowania bez dopuszczenia do udziału w postępowaniu innych podmiotów zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że dokonał częściowych zmian treści ogłoszenia i OPiW, co winno wyczerpać oczekiwania odwołującego w tym zakresie. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Na wstępie podkreślił, że istota zarzutów odwołującego sprowadza się do twierdzeń, że zamawiający w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także z naruszeniem zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców opisał warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. Dodatkowo odwołujący wskazał, że dotychczasowy opis warunków i kryteriów selekcji preferuje konkretną grupę wykonawców. Zamawiający podał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie. Inwestycja ta, to przede wszystkim budowa obiektu szpitala o powierzchni niemal 90 tys. m2. W jego skład wchodzi min.: 20 sal operacyjnych, oddział intensywnej terapii (37 łóżek), izba przyjęć, centralna sterylizatornia, kilkadziesiąt pracowni diagnostycznych, 18 klinik specjalistycznych generujących 34 oddziały szpitalne oraz infrastruktura towarzysząca. Dodał także, że jak wynika z przytoczonych postanowień, aby mówić o wiedzy i doświadczeniu wykonawcy biorącego udział w niniejszym postepowaniu i dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia, wykonawca taki musi wykazać się, że wcześniej wykonał dokumentację projektową na podstawie której uzyskano pozwolenie na budowę i wykonano roboty budowlane polegające na budowie tak specyficznego obiektu, jakim jest szpital. Co więcej, tak sporządzona dokumentacja musiała stanowić opis przedmiotu zamówienia dla robót budowlanych. Podkreślił, że dokonał zmiany treści ogłoszenia i np. w zakresie kwalifikacji personelu dopuścił także kwalifikacje zawodowe równoważne, zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2020 poz. 1333), z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220). W przypadku, gdy wykonawcy wspólnie biorą udział w postępowaniu, zamawiający uzna warunki za spełnione, gdy spełni je przynajmniej jeden z wykonawców występujący wspólnie. Zamawiający, realizując dyspozycje wynikające z art. 112 ust. 1 Pzp i art. 117 ust. 1 Pzp poinformował także, że dopuszcza możliwość sumowania wiedzy i doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji przez podmioty składające ofertę wspólną. Nadto zamawiający podał, że nie ogranicza możliwości wykazania wykonanych projektów wyłącznie do wykonanych na podstawie prawa krajowego. Zamawiający dopuszcza wykazanie projektów realizowanych poza Polską w oparciu o równoważne przepisy krajów w których były realizowane. Również przychylił się do wniosku wykonawców aby wydłużyć z 10 do 13 lat okres z jakiego wykonawca może wykazywać referencyjne roboty. Zamawiający dokonując oceny dokonanych zmian ogłoszenia i OPiW podał, iż przenosząc powyższe zmiany na treść stawianych zarzutów, wskazać należy, że: 1) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zamawiający wydłużył okres dla referencyjnych projektów do 13 lat, co stanowi ponad trzykrotnie dłuższy okres niż wskazany w§ 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Brak jest zatem podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutów, że ograniczył w jakikolwiek sposób dostęp do udziału w przedmiotowym zamówieniu w tym zakresie. Oczywistym przy tym jest, że sam prawodawca wyznaczając okresy doświadczenia, którym mogą posługiwać się wykonawcy miał na celu zapewnienie zamawiającym, aby podmioty starające się o udzielenie zamówienia „dysponowały" w miarę aktualną - a nie historyczną wiedzą i doświadczeniem, gdyż tylko taka wiedza i doświadczenie dają rękojmię należytego wykonania zamówienia; 2) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (personel), nie ograniczono w żaden sposób możliwości powoływania się na wykonanie projektów budowlanych lub wykonawczych w okresach poprzedzających wydanie odpowiednich Rozporządzeń w sprawie projektów budowlanych czy wykonawczych. Zamawiający zmodyfikował przedmiotowy warunek dopuszczając projekty budowlane i wykonawcze wykonane również na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; 3) Zamawiający zmienił warunek wskazując, że chodzi o wykonanie projektów a nie zamówień; 4) Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się wykonaniem projektów budowlanych czy wykonawczych poza granicami Polski, zamieszczając definicje równoważności tych pojęć. Tym samym wszystkie zarzuty odwołującego odnoszące się do tych kwestii należy uznać, zdaniem zamawiającego po pierwsze za bezprzedmiotowe, gdyż dotyczą nieistniejących obecnie postanowień, a po drugie jako bezzasadne, gdyż zamawiający dokonał istotnych zmian w treści Ogłoszenia o zamówieniu, które odpowiadają żądaniom odwołującego. Podał, że w warunkach udziału przyjęto jako wyznacznik powierzchnię użytkową równą 30 tys. m2 co stanowi około 33% powierzchni planowanego zadania inwestycyjnego. W ocenie Zamawiającego, takie ukształtowanie parametru wielkościowego jest proporcjonalne i adekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to powierzchnia, na której rozłożone są typowe układy funkcjonalno - przestrzenne, technologiczne oraz techniczne. Powierzchnia ta jest pewnym wyznacznikiem, po którym można określić, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie i jest w stanie zaprojektować obiekt szpitalny z pełnym powiązaniem funkcjonalnym, logicznym i ergonomicznym powyższych funkcji przy jednoczesnej pełnej zgodności z przepisami i przyjętymi standardami. Realizowana inwestycja, kwalifikowana jest do najwyższej kategorii złożoności - 6 (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym Dz. U. z 2004 r. nr 130, poz. 1389 ze zm.). Obniżenie warunków udziału z 30 tys. m2 do 15 tys. m2 lub 10 tys. m2 to zmniejszenie wymagań Zamawiającego w tym zakresie o kilkadziesiąt procent (ok. 15% powierzchni docelowej). O tyle zostanie również zmniejszona kubatura obiektu, która jest głównym wyznacznikiem dla przyjęcia poszczególnych elementów wyposażenia technicznego i technologicznego obiektów, w tym w szczególności urządzeń zapewniających prawidłową pracę wszelkich systemów wentylacyjnych i klimatyzacyjnych. Powierzchnia użytkowa obiektu wpływa też, w zasadzie liniowo, na stopień skomplikowania obiektu pod względem spełnienia wymagań ochrony przeciwpożarowej. Obiekt o powierzchni 30 tys. m2 zawierał będzie dwukrotnie więcej stref pożarowych o tej samej powierzchni, co wpływa na złożoność zagadnień projektowych, jakie należy podczas projektowania rozwiązać, co wpływa na późniejsze bezpieczeństwo użytkowania tego obiektu. Adekwatnie do wielkości obiektu rośnie również stopień skomplikowania konstrukcji obiektu. Podkreślił także, że nie dopuścił możliwości wykazywania się dokumentacją projektową dla przebudowy czy modernizacji z uwagi na fakt, że takie doświadczenie nie pozwala ocenić zdolności wykonawcy i personelu na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest co do zasady budowa nowego obiektu szpitalnego. Tym samym dopuszczenie w warunku możliwości powoływania się na wykonanie dokumentacji dot. przebudowy czy modernizacji nie byłoby adekwatne czy proporcjonalne do głównego przedmiotu zamówienia. Dodał także, że brak jest również podstaw do uznania zarzutu w zakresie dopuszczenia możliwości wykazania się projektowaniem dla jednej inwestycji o powierzchni 70 tys. m2. Odwołujący czyni całkowicie błędne założenie, że nie ma znaczenia dla zamawiającego, czy doświadczenie dotyczy jednego bardzo dużego obiektu czy dwóch mniejszych, co zresztą zdaje się sam potwierdzać w pkt 67 wskazując na swoje żądanie w zakresie zmiany wymagania. Do postępowania po stronie odwołującego zgłosili przystąpienia wykonawcy B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. W zgłoszonych przystąpieniach wskazywali jak odwołujący, że wymagane przez zamawiającego warunki są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Jednakże, ze względu na nieobecność na rozprawie brak jest dalszych stanowisk przystępujących w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest niezasadne, gdyż podniesione zarzuty nie zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione, że pozostawienie ich w dotychczasowej treści spowoduje sytuację, iż spełnienie postawionych wymagań będzie możliwe tylko przez jeden podmiot. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania pism i dowodów przedłożonych przez strony oraz stanowiska zaprezentowane do protokołu rozprawy. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192 ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W przedmiotowym postepowaniu zamawiający zmierza do wyboru wykonawcy na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji szpitala onkologicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań opisał wymagania, jakie wykonawcy winni spełnić, aby zostać zaproszeni do kolejnego etapu postępowania, czyli uzyskać dopuszczenie do udziału w postępowaniu - negocjacjach. Wykonawca taki musi wykazać się, że wcześniej wykonał dokumentację projektową na podstawie, której uzyskano pozwolenie na budowę i wykonano roboty budowlane polegające na budowie obiektu, jakim jest szpital. Natomiast sporządzona dokumentacja musiała stanowić opis przedmiotu zamówienia dla robót budowlanych. Odwołujący w odwołaniu zawarł trzy grupy zarzutów, tj. zakwestionował wymagania zamawiającego w zakresie postawionych wymagań wobec osób dedykowanych dla pełnienia określonych funkcji w etapie projektowania, a także warunków udziału w postepowaniu oraz sposobu oceny wniosków w ramach kryterium selekcji. Podkreślić należy, że zamawiający dokonał częściowej w zakresie istotnym, zmiany postawionych wymagań w powyższym zakresie i tym samym zarzuty wobec braku możliwości dopuszczenia wykonawców, którzy wykonywali referencyjne projekty na rzecz podmiotów zagranicznych, a także ograniczeń w zakresie możliwości zawiązania konsorcjum wykonawców i dopuszczenia możliwością wykazywania się projektowaniem w ramach kryterium selekcji także wykonaniem innych projektów niż obiekty szpitalne, zostały przez odwołującego uznane za spełniające jego wymagania. Zauważyć należy, że główną osią sporu pomiędzy stronami była kwestia powierzchni, jaką winni wykazać się projektanci oraz sam wykonawca dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zakładając, iż powierzchnia nowobudowanego szpitala będzie wynosiła około 90 000 m2 postawił wymaganie, aby w powyższym zakresie wykonawca we wniosku wykazał się doświadczeniem w zakresie warunków udziału jak i doświadczenia osób w wykonaniu projektu na poziomie 30 000 m2, co stanowić ma około 1/3 planowanej powierzchni szpitala. Zamawiający wyjaśniając tak postawione warunki uznał, że przy projektowaniu tak dużego obiektu szpitalnego, a zarazem tak specjalistycznego, wymagającego zaplanowania i zaprojektowania tak wielu specjalistycznych jednostek szpitala niezbędny jest wykonawca, który ma doświadczenie w projektowaniu tego typu i tej wielkości obiektów służby zdrowia. Wymagane doświadczenie w zakresie projektu obiektu o określonej powierzchni jest, zdaniem zamawiającego pewnym wyznacznikiem, po którym można określić, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie i jest w stanie zaprojektować obiekt szpitalny z pełnym powiązaniem funkcjonalnym, logicznym i ergonomicznym wymaganych funkcji przy jednoczesnej pełnej zgodności z przepisami i przyjętymi standardami. Odwołujący replikując stanowisko zamawiającego wskazywał przede wszystkim na dwie kwestie, po pierwsze, że wymaganie doświadczenia na tak dużych obiektach narusza zasadę proporcjonalności, gdyż nie jest jeszcze dokładnie znana powierzchnia szpitala, a po drugie, narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż zawęża krąg podmiotów mogących złożyć wniosek o dopuszczenie do dialogu tylko do jednej firmy, która w ostatnich kilkunastu latach wykonała sześć projektów dla obiektów o takiej powierzchni i kubaturze (dowód nr 2 złożony na rozprawie). Przekładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy zwrócić uwagę na fakt, iż zamawiający dokonując zmiany opisanych wymagań w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy wydłużył okres dla referencyjnych projektów do 13 lat. W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (personel), zamawiający zmodyfikował przedmiotowy warunek dopuszczając projekty budowlane i wykonawcze wykonane również na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zmienił warunek wskazując, że chodzi o wykonanie projektów a nie zamówień oraz dopuścił możliwość wykazania się wykonaniem projektów budowlanych czy wykonawczych poza granicami Polski, zamieszczając definicje równoważności tych pojęć. Tak więc kwestią sporną pozostała w zasadzie wielkość zaprojektowanych powierzchni, która jest niezbędna dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz doświadczenia personelu. Oceniając powyższe Izba zauważa, że zamawiający w sposób niesymetryczny odniósł powierzchnię szpitala do innych postawionych wymagań. Dla przykładu na 20 projektowanych sal operacyjnych wystarczającym jest wykazanie się wykonaniem projektu szpitala posiadającego 4 sale operacyjne, co stanowi 20 % wymagania w tym postepowaniu. Natomiast stosunek powierzchni wymaganej do planowanej w Centrum Onkologii wynosi od 33 do nawet ponad 40%, gdyż sam zamawiający podał, że obiekt Centrum nie może być według zał. nr 2 mniejszy niż 73 616 m2. Powyższe uzasadniałoby zmniejszenie wymaganej powierzchni do 20 -25 tys.m2. Jednakże Izba uznała, że takie zmniejszenie wymaganej powierzchni nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że tylko uwzględnienie żądań w zakresie powierzchni w wielkości podanej w odwołaniu umożliwi mu złożenie oferty. Oceniając postawione żądania w zakresie powierzchni obiektów referencyjnych Izba uznała, że zmniejszenie wymagań zamawiającego w zakresie referencyjnej powierzchni, która wynosi 30 000 m2 do powierzchni niezbędnej dla odwołującego tj. 10 000 m2 jest całkowicie nieuzasadnione. Zaprojektowanie obiektu szpitalnego o pow. 10 000 m2 nie da się w żaden sposób porównać do skali skomplikowania i trudności zaprojektowania przedmiotowego Centrum Onkologii w szczególności, iż przedmiot zamówienia nie dotyczy tylko budowy nowego obiektu, ale także modernizacji już istniejącej części. Warunek udziału jak i wymagania co do osób referowanych dla pełnienia określonych samodzielnych funkcji na poziomie oczekiwanym przez odwołującego w żaden sposób nie może być uznany za proporcjonalny do zakresu zadań jakie należy wykonać przy projektowaniu Centrum, którego powierzchni będzie oscylowała pomiędzy 73 a 90 tysięcy metrów kwadratowych i będzie znajdowało się na jej powierzchni 20 sal operacyjnych, oddział intensywnej terapii (37 łóżek), izba przyjęć, centralna sterylizatornia, kilkadziesiąt pracowni diagnostycznych, 18 klinik specjalistycznych. Nie znalazło potwierdzenia w składanym przez odwołującego materiale dowodowym twierdzenie, iż w Polsce istnieje tylko jeden podmiot mogący spełnić wymagania zamawiającego. Odwołujący przedłożył w tym zakresie dowody mające wskazywać, że tylko Industrial Project Sp. z o. o. wykonywała wszystkie projekty dla budowy szpitali o powierzchni ponad 30 000 m2. Izba nie uznała tych dowodów za przekonywujące, gdyż fakt, że dany podmiot wykonywał takie projekty w określonych przez zamawiających wymagań nie może być dowodem, że są to wszystkie tego typu projekty, a nie tylko te które mają służyć odwołującemu dla potwierdzenia stawianych przez niego tez dowodowych. Zauważyć należy, że wykonawcy zadawali zamawiającemu szereg pytań, w tym istotne dla tej sprawy jest pytanie nr 6, gdzie jeden z potencjalnych wykonawców zadał pytanie o treści, cyt.” Odnosząc się do treści sformułowanego warunku wnosimy o wydłużenie okresu wykazania doświadczenia do lat 13. Swój wniosek motywujemy faktem, iż z pozyskanych przez nas informacji, w tym analizy doświadczenia biur projektowych na obiekcie wpisującym się w jego treści na rynku istnieje 3/4 biura projektowe, które są w stanie spełnić ten warunek w obecnej chwili. Wydłużenie okresu doświadczenia do lat 13 rozszerzy konkurencyjność prowadzonego przez Państwa postępowania o kolejnych wykonawców, co przełoży się zarówno na możliwość uzyskania korzystnych ofert, jak również będzie gwarantowało rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania”. Z powyższego jednoznacznie wynika, że podmiot zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu dokonuje analizy rynku, stwierdzając, że obecnie na rynku istniej 3 - 4 biur projektowych mogących spełnić obecne wymagania, a przedłużenie okresu wykazania się doświadczeniem do 13 lat ilość takich biur zwiększy. Podkreślić należy, że zamawiający dokonał zmiany wymagań i wydłużył okres możliwości wykazania się doświadczeniem do lat 13. Nadto zamawiający dopuścił wykazanie projektów realizowanych poza Polską w oparciu o równoważne przepisy krajów w których były realizowane. Zamawiający również dopuścił kwalifikacje zawodowe równoważne, tj. zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2020 poz. 1333), z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220). Ponadto dopuścił możliwość sumowania wiedzy i doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji przez podmioty składające ofertę wspólną. Dalszego uszczegółowienia wymaga kwestia braku podstaw do zmniejszenia w tym stanie faktycznym wielkości wymaganej powierzchni z 30 000 m2 do np. 20 000 m2.Izba wskazuje, że odwołanie ma za cel zmianę sytuacji prawnej konkretnego wykonawcy. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11uznał, że wniesione odwołanie nie pełni funkcji publicznych mających na celu prawidłowe stosowanie Pzp, czy też umożliwienie wzięcia udziału w postepowaniu szerszemu kręgu wykonawców. Zdaniem Sądu postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej i przez pryzmat tego odwołania należy oceniać wpływ na wynik postępowania. Przepisy ustawy Pzp traktują odwołanie, jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia - wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu. Nadto zgodnie z przepisem art. 554 ust.1 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko w sytuacji, kiedy naruszenie przez zamawiającego przepisów miało wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym stanie faktycznym Izba uznała, że niezasadnym byłoby ograniczenie wymagań zamawiającego w zakresie wielkości powierzchni, której zaprojektowanie daje możliwość wzięcia udziału w postępowaniu oraz skierowania do jego realizacji określonych osób, do oczekiwanej wielkości 10 000 m2. W nawiązaniu do powyższego przywołać należy stanowisko odwołującego zapisane w protokole z rozprawy, w którym odwołujący oświadczył, że, cyt.” Odwołujący podaje, że aby mógł wziąć udział w postępowaniu, to te żądania z odwołania, muszą być uwzględnione w wersji tam zapisanej. Ustalenie wymagań na wyższym poziomie niż te o które w odwołaniu wnosi odwołujący nie pozwolą odwołującemu na wzięcie udziału w postępowaniu”. W takiej sytuacji Izba uznała, iż ewentualne zmniejszenie wymagań w zakresie powierzchni o kilka tys. metrów kwadratowych nie miałoby wpływu na wynik postepowania, gdyż pomimo takiego zmniejszenia odwołujący nie mógłby złożyć wniosku o dopuszczenie do postępowania prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Za niezasadny Izba uznała także zarzut dotyczący kryterium selekcji jak i braku możliwości, aby z wykonaniem projektu budowalnego zrównać koncepcję wykonania inwestycji za niezasadny, gdyż istotną różnicą jest przede wszystkim fakt, że projekt musi wykonać osoba, która ma uprawnienie do wykonania samodzielnych funkcji w budownictwie, natomiast koncepcja może być wykonana przez osobę, która takich uprawnień nie posiada. Podkreślić należy, że przy odwołaniach od postanowień ogłoszenia o zamówieniu jak i SWZ Izba dokonuje ocenę zasadności podniesionych zarzutów przez pryzmat żądań postawionych przez odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. W zakresie kosztów postępowania Izba w oparciu o § 8 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w związku z oddaleniem odwołania kosztami postępowania obciążyła odwołującego nakazując zaliczenie w poczet kosztów postępowania kwoty uiszczonego wpisu oraz nakazała zwrot dla przystępującego kosztu wynagrodzenia pełnomocnika Przewodniczący.................................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 499/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, z uwagi na przedstawienie w formularzu ofertowym w zakresie kryterium oceny ofert informacji wprowadzających w błąd zamawiającego dotyczących pełnienia funkcji kierownika budowy przy budowie dwóch tuneli drogowych, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje zmawiającego podejmowane w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 499/21 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2020 r., za numerem 2020/S 193-465489. W dniu 15 lutego 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący; - wadliwej i zawyżonej ocenie oferty Przystępującego w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”; - zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a odnoszących się do podstaw oceny oferty w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty niebędącej najkorzystniejszą w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, 2. art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp oraz 24 ust 1 pkt 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podanymi w ofercie informacjami wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem prawidłowej punktacji dla oferty Przystępującego, ewentualnie wykluczenie z postępowania Przystępującego z postępowania wobec podania w ofercie informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości – na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w postępowaniu Zamawiający określił wobec wykonawców warunek graniczny odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego personelu kluczowego, w szczególności w odniesieniu do kandydata na stanowisko kierownika budowy. Zamawiający wymaga od wykonawców dysponowania kandydatem na stanowisko Kierownika budowy który spełnia następujące warunki minimalne (ostateczne i obowiązujące w postępowaniu brzmienie warunku): TOM I SIW Z – IDW – 8.6.2 pkt. „3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” Dodatkowo w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający zastosował w pkt 20.7.3. SIW Z w odniesieniu do wskazanej osoby punktację w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z SIW Z w jej obowiązującym w tym zakresie brzmieniu: TOM I SIW Z – IDW – 20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy. „W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” W ocenie Odwołującego podstawa zarówno oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i przyznawania dodatkowych punktów w ramach powołanego kryterium oceny ofert jest klarowna i nie wymagająca żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Zamawiający wymagał od wykonawcy, który oczekiwał w ramach kryterium dodatkowej punktacji, aby wykazał się doświadczeniem zawodowym kandydata na stanowisko kierownika budowy w szczególności: - pełnił (czas przeszły dokonany – Zamawiający nie dopuszczał usług trwających na dzień składania ofert) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcji kierownika budowy lub kierownika robót mostowych - na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem m.in. b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda. W świetle opisu sposobu oceny ofert w ramach powołanego kryterium oceny, Zamawiający dopuszczał zatem punktację wyłącznie w odniesieniu do usług zrealizowanych/wykonanych przez kandydata, a dodatkowo wymagając, aby w szczególności, kandydat pełnił uprzednio taką funkcję przy min. 2 robotach budowlanych, z których każda obejmowała konkretny rodzaj tunelu tj. tunel drogowy pod czynną linią kolejową o podanej wartości. Zamawiający doprecyzował przy tym i określił sankcje w zakresie podania w treści oferty danych, które nie będą podstawą dodatkowej punktacji wskazując w szczególności, że: - jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. - Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Oczywistym jest przy tym, że podanie przez wykonawcę w ofercie w zakresie punktowanego kryterium informacji, które wprost potwierdzają brak podstaw punktacji – w szczególności powołując się na usługę wciąż realizowaną przez kandydata a także polegającą na pełnieniu funkcji dla jednego a nie, jak brzmi podstawa punktacji, dwóch obiektów, wprost niespełniającego opisu kryterium oceny nie daje podstaw do dodatkowej punktacji. W odniesieniu do podstaw punktacji w sytuacji gdy kandydat pełnił funkcję przy realizacji 1 obiektu a nie 2 podkreślić należy, że Zamawiający premiował punktacją w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika w wykonaniu więcej niż 1 obiektu referencyjnego. Uzasadnienie punktacji jest oczywiste – zwiększone doświadczenie przy wykonanych robotach przekłada się w sposób bezpośredni na jakość wykonywania prac przy realizacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. Tymczasem Przystępujący w zakresie podstaw punktacji prezentuje faktycznie doświadczenie kandydata na tym samym obiekcie – jednym tunelu – oczekując przyznania z tego tytułu dodatkowej, nienależnej zdaniem Odwołującego punktacji. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając charakter i znaczenie informacji zawartych w Formularzu ofertowym jako oferty sensu stricte i bezpośredniej podstawy dla oceny ofert w kryterium oceny, informacje te nie podlegają jakimkolwiek procedurom sanującym, w tym w szczególności uzupełnieniom ani wyjaśnieniom prowadzącym do zmiany treści oświadczenia wykonawcy i tym samym treści oferty. Dodatkowo wskazał, że mając na względzie charakter powyższych informacji jako elementów stanowiących kryterium oceny nie podlegają one procedurze poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp bowiem procedura ta dotyczy wyłącznie oceny zgodności treści oferty z treścią z SIWZ nie zaś kryteriów oceny ofert jak w przedmiotowym przypadku. Wskazał, że potwierdza powyższe stanowisko także wprost treść SIW Z w której Zamawiający wskazuje: Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. W trakcie postępowania Zamawiający udzielał wyjaśnień w zakresie dotyczącym definicji tunelu drogowego w odniesieniu do kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania przed złożeniem ofert: „172. Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linia kolejową są aktualne.” Zamawiający nie dokonał w trakcie postępowania modyfikacji w zakresie brzmienia warunku odnoszącego się do rodzaju tunelu, który jest podstawą spełnienia warunku jak i dodatkowej punktacji w tym zakresie a wyłącznie doprecyzował, że jeden tunel to jedna budowla. Zgodnie z SIW Z tak warunek jak i punktacja są oparte o doświadczenie w budowie tunelu drogowego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że o ile faktycznie Przystępujący miał zamiar spełnić kryterium przy odwołaniu do doświadczenia uzyskanego na nieukończonej budowie tunelu miał ku temu możliwości na etapie poprzedzającym składanie ofert w przetargu wnosząc odpowiednie odwołanie (wnosił je właśnie w zakresie warunku jak i kryterium Budimex S. A. – podmiot udostępniający w postępowaniu Przystępującemu potencjał m.in. w zakresie kierownika budowy) względnie dodatkowe pytania do SIW Z, co jednak nie miało miejsca. Odnośnie ilości punktowanych obiektów dodatkowa punktacja w ramach SIW Z oparta była (w przypadku gdy wykonawca powoływał się na budowę tuneli) o minimum 2 tunele o wskazanych parametrach. W przypadku pełnienia funkcji przy budowie (w dodatku nieukończonej) 1 tunelu nie można mówić o podstawie do punktacji dodatkowej. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektów budowlanych. Zatem nie ulega wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 1 obiekt. Nie bez znaczenia jest także fakt, że w odwołaniu jakie wniósł w przedmiotowym postępowaniu do KIO wobec warunku udziału oraz kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika budowy podmiot użyczający potencjał osobowy dla wykonawcy – Budimex S. A. - miał pełną świadomość brzmienia kryterium oceny czemu dał wyraz w odwołaniu do KIO na etapie SIW Z, w szczególności kwestionując m.in. przedmiotowe kryterium oceny (s. 25/26 odwołania) – poniżej fragment odwołania Budimex S. A.: „Dodatkowo promowane są jedynie bardzo szczegółowo określone roboty obejmujące zakresem odpowiednio budowę i wiaduktu kolejowego nad linią kolejową za min. 10 mln złotych brutto oraz budową tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości. Zamawiający poza warunkami udziału w postępowaniu dodatkowo jeszcze „promuje” w kryteriach oceny wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy) z licznym doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej drobiazgowo opisanej charakterystyce i to w dodatku jedynie (jak to było już podnoszone wcześniej) w zakresie budowy tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda.” Wnosząc jednocześnie o zmianę opisu kryterium w następujący sposób: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem.” Przechodząc do treści oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że wykaz personelu potwierdza, że kandydat nadal pełni funkcję na powołanym zadaniu referencyjnym. Powyższa okoliczność odpowiada rzeczywistości zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu jak również na dzień sporządzania odwołania. Wskazane roboty dotyczące obiektu TT09/TD10 nie zostały ukończone i stąd informacja zawarta w wykazie w Kolumnie okres pełnienia funkcji jako: ”obecnie”. Skoro więc roboty nie zostały ukończone nie można mówić o nabyciu przez wskazaną osobę wymaganego/punktowanego doświadczenia zgodnie z SIW Z. SIW Z operuje w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika czasem przeszłym dokonanym – „który pełnił w okresie ostatnich 7 lat”. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wskazaną osobą i jej wykazanym doświadczeniem podstaw do dodatkowej punktację w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe. Zamawiający punktował w postępowaniu w ramach kryterium doświadczenie zawodowe nie ilość czasu pełnienia funkcji na stanowisku na określonym rodzaju robót (przedmiotem punktacji nie są np. lata czy też miesiące sprawowania funkcji) ale ilość wykonanych (ukończonych) zadań na stanowisku kierownika budowy. Gdyby zatem punktacja była oparta o kryterium czasu a nie ilości zadań można byłoby rzecz jasna mówić o podstawie do takiej oceny oferty Budimex. Na tej zasadzie jak ocenił doświadczenie Zamawiający, za dopuszczalną można byłoby uznać sytuację gdy osoba pełni funkcję kierownika budowy przy robotach obejmujących swym zakresem rzeczowym budowę tunelu drogowego jednak w trakcie pełnienia przez taką osobę funkcji roboty tego rodzaju nie zostały faktycznie jeszcze wykonane bądź dopiero się rozpoczęły gdy kierownik przestał już pełnić funkcję. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektu budowlanego. Zatem nie ulega wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 1 obiekt. Ponadto przywołana definicja tunelu w kontekście tunelu drogowego o którym mowa w SIW Z odnosi się do obiektu który pełni swoją funkcję – co wprost oznacza że status takiego obiektu przysługuje jedynie obiektowi, który jest ukończony. Nieukończony tunel jest co najwyżej obiektem w budowie. Podsumowując w ocenie Odwołującego w tej sytuacji w odniesieniu do wskazanego kierownika budowy oferta Przystępującego nie zasługuje na dodatkową punktację w kryterium doświadczenie zawodowe, co ma bezpośredni wpływ na ranking ofert w postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z SIW Z podstawą punktacji w kryterium Doświadczenie zawodowe kierownika budowy jest w zakresie ilości tuneli: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Przystępujący podał w Wykazie dwukrotnie ten sam obiekt a w jego ramach powołuje się na rzekome doświadczenie Kierownika budowy w pełnieniu funkcji na budowie 2 sztuk tuneli: 1. tunel – tunel drogowy TD10, 2. tunel – drogowy ew. - drogowy (tramwajowy TT09). Tymczasem przedmiot wykonywanych nadal robót to jeden tunel. PFU obowiązujący w postępowaniu o zamówienie publiczne na wykonanie tego zadania przewidywał budowę samodzielnego tunelu TT-09 jako dwunawowego tunelu tramwajowego i odrębnego tunelu drogowego TD-10 (dla 3 pasów jezdni w każdym kierunku). Jednak wykonawca w trakcie projektowania (inwestycja w formule projektuj/buduj) w ramach optymalizacji projektu ostatecznie zaprojektował i wykonuje jeden tunel 3-nawowy (jedna nawa dla ruchu tramwajowego i dwie nawy dla ruchu samochodowego). Odwołujący odwołał się do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie definicji tunelu drogowego – pytanie nr 172, które potwierdzają, że brzmienie kryterium oceny jest powiązane z punktacją za 2 tunele – czyli 2 obiekty. Zgodne z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych 3) budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznych części przedmiotów składających się na całość użytkową; 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zatem aby uznać, że mamy do czynienia z 2 tunelami - tunel drogowy i tunel tramwajowy powinny być odrębnymi obiektami tak jednak nie jest. Potwierdza powyższe także sama konstrukcja obiektu - żadna z części nie jest oddylatowana (odseparowana) a konstrukcja stanowi monolityczną całość. Wyłącznie na potrzeby zgodności z PFU dla przedmiotowej inwestycji obiekt budowlany/tunel nazwano jako Tunel tramwajowy TT-09 oraz Tunel drogowy TD-10. Jednak to nie nomenklatura ale obowiązujące regulacje określają co faktycznie jest jednym obiektem. W przypadku realizowanego obiektu mamy do czynienia z jedną konstrukcją z podziałem na 3 ciągi komunikacyjne (tunel ma trzy nawy w tym jedna dla torowiska i dwie dla jezdni) co jednak nie powoduje, że mamy do czynienia z 2 tunelami. W tej sytuacji, skoro przedmiotem zamówienia jest 1 tunel to punktacja za doświadczenie w kierowaniu budową na 1 tunelu jest całkowicie bezpodstawna. Ponadto Odwołujący wskazał, że o braku podstaw do dodatkowej punktacji przesądzają także następujące okoliczności: - obiekt Tt09/Td10 leży wciągu jednej drogi - ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2016 poz. 124 ) torowisko jest elementem drogi. Zgonie z definicjami zawartymi w Dziale III Rozporządzenia: § 10. 1. Droga powinna mieć w szczególności: 1) jezdnię – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów; 2) pobocza lub chodnik – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pieszych; 3) torowisko tramwajowe – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów szynowych. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 do SIW Z Zamawiający przesądził, że definiuje na potrzeby podstaw punktacji w kryterium oceny doświadczenie kierownika budowy, zgodnie z powołanym powyższej Rozporządzeniem (§ 3) tunel jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” W związku z powyższą definicją – jeden tunel to jedna budowla przeprowadzająca jedną drogę. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie 172, wykazane w ofercie Przystępującego doświadczenie kierownika nie dotyczy dwóch budowli przeznaczonych do przeprowadzenia „samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową”. Zarówno jezdnie w obu kierunkach jak i torowisko to elementy drogi w terenie zabudowanym - ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka i nie stanowią one samodzielnych ciągów komunikacyjnych w rozumieniu przywołanych definicji. Z powyższego można wywnioskować, iż nawet gdyby tunele jako osobne konstrukcje były dwa to zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 w sytuacji gdy służą do przeprowadzenia jednej drogi, pod tą samą przeszkodą terenową, stanowią jedną budowlę a nie dwie. Dodatkowo, co wykazano powyżej pod względem konstrukcyjnym w rzeczywistości to jeden nierozdzielny monolit co potwierdza, że jest to wyłącznie jeden tunel. Powyższe oznacza, że poprawna punktacja w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika dla Budimex winna wynosić nie 20 pkt ale 0 pkt. Nienależna punktacja bezpośrednio ma wpływ na wynik postępowania powodując, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Niezależnie od powyższego profesjonalny wykonawca jakim jest Przystępujący nawet korzystając z doświadczenia personelu innego podmiotu – w tym przypadku z tej samej grupy kapitałowej Budimex S. A., ma obowiązek dokonać wnikliwej weryfikacji doświadczenia zawodowego personelu, na który powołuje się oczekując dodatkowej punktacji. W sprawie Przystępujący albo nie zapoznał się z faktycznym zakresem rzeczowym robót, którymi kieruje wskazany kandydat albo też dokonał analiz i świadomie i celowo wprowadza w błąd Zamawiającego, zapewniając o wykonywaniu 2 odrębnych tuneli, w celu uzyskania nienależnej w tej sytuacji punktacji w ramach kryterium. Odwołujący wskazał w związku z powyższym, że Wykonawca ten podlegać winien także wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podanie przez Wykonawcę w treści oferty informacji dotyczących punktowanych parametrów oceny ofert, nie odpowiadających rzeczywistości, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp odnosi się do lekkomyślności lub niedbalstwa (winy nieumyślnej) i obejmuje przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wymaga ustalenia: 1) czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego: w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego tak właśnie jest, co potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne. Wykonawca zapewnia Zamawiającego w treści oferty, że wskazany kierownik posiada doświadczenie zasługujące na dodatkową punktację, podczas gdy faktycznie tak nie jest. 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia: mamy do czynienia z parametrem ocenianym w ramach kryterium oceny ofert a różnice punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że informacje te w sprawie wręcz faktycznie miały i to bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: profesjonalny charakter Przystępującego wymaga weryfikacji potencjału na jaki powołuje się w celu uzyskania punktacji. Okoliczności sprawy wskazują, że składając oświadczenie o posiadanym przez kierownika budowy doświadczeniu wykonawca działał w pełnej świadomości zarówno tego jakie są podstawy punktacji jak i jakie jest faktyczne doświadczenie zawodowe kandydata. Dodatkowo mamy do czynienia z inwestycją szczególną (Budowa Trasy Łagiewnickiej) która, uwzględniając skalę i wartość zamówienia, jest w pełni transparentna a dokumentacja zarówno konstrukcyjna, pod względem decyzji administracyjnym jak i fotograficznym prezentującym postęp prac (elektroniczny dziennik budowy - http://www.trasalagiewnicka.krakow.pl/dziennik/), jest w pełni dostępna w przestrzeni publicznej. Jednoznaczność kryterium nie pozwala na argumentację o wątpliwości interpretacyjnej a ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień SIW Z obciąża wykonawcę. Powołał się na wyrok KIO 1085/17 z dnia 14 czerwca 2017 r. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechująca się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Powołał się na wyrok KIO 1004/17 z dnia 7 czerwca 2017 r. W przedmiotowej sprawie opis kryterium oceny ofert nie był niejednoznaczny czy też wątpliwy, ani też niesporny w ocenie Odwołującego jest obiekt referencyjny i to, że stanowi 1 a nie 2 tunele. Dodatkowo sam fakt podania informacji nieprawdziwych w celu uzyskania nienależnej dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert jest samodzielną i wystarczającą podstawą wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia kwestia tego, czy w wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawie informacji nie odpowiadającej faktom, wykonawca ten uzyskuje zamówienie czy też nie. Sankcjonowane wskazanym przepisem jest podanie informacji które mogły mieć wpływ na wynik postępowania a w przypadku dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze. Powołał się na wyrok KIO 2517/19 z dnia 31 grudnia 2019 r. oraz wyrok KIO 927/19 z dnia 7 czerwca 2019 r. W dniu 12 marca 2021 r. na rozprawie Zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu dotyczącego przyznawania punktów w kryterium oceny ofert nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym pełnienia funkcji przez kierownika budowy na robotach zrealizowanych, natomiast w zakresie wykonania dwóch tuneli drogowych zaznaczył, że z odwołania oraz pisma pochodzącego od Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 18 lutego 2021 r. dowiedział się, że przyznanie Przystępującemu 20 pkt w kryterium było błędne, gdyż aktualnie w ocenie Zamawiającego referencyjna robota nie obejmowała wykonania dwóch tuneli tylko jednego. Zamawiający formalnie nie uwzględnił wniesionego odwołania, nie złożył również odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w dniu 12 marca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 5 października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania (w tym odwołanie oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2654/20), odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, a także dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego (przekrój poprzeczny dla obiektu TT-09 i TD-10, zdjęcie tunelu TT-09 i TD-10, zrzut ekranu ze strony Zamawiającego Trasa Łagiewnicka, zrzut ekranu z relacji z budowy Miasta Kraków, opinia rzeczoznawcy, pismo od Trasa Łagiewnicka, fragmenty z filmów, opinia rzeczoznawcy – potwierdzenie mailowe, porównanie koncepcji w fazie przetargu z rzeczywistym, docelowym projektem (dofinansowanie na linię tramwajową), artykuły ze stron internetowych), Zamawiającego (pismo do Zamawiającego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r.) i Przystępującego (rysunki dla obiektu budowalnego: Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10: projekt wykonawczy rzut z góry cz. 1, projekt wykonawczy rzut z góry cz. 2, rysunki: projekt budowlany projekt zagospodarowania terenu od km 2+000.00 do km 2+400.00 (Budowa Trasy Łagiewnickiej) i projekt budowlany Plan orientacyjny, Dziennik budowy TUNEL TT-09, Dziennik budowy TUNEL TD-10, decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, projekt budowlany Budowa Trasy Łagiewnickiej TOM 4.5. projekt architektoniczno – budowlany, Tunel tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, projekt wykonawczy TOM 4.5. Tunel tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT-09 i TD-10 z zakresu zadania Budowa Trasy Łagiewnickiej, opinia techniczna dotycząca dwóch tuneli TT09 i TD10 na budowie Trasy Łagiewnickiej Etap III, oświadczenie kierownika budowy Tomasza Wójcik, przejściowe świadectwo płatności). Na podstawie art. 538 ust. 4 ustawy pzp, Izba postanowiła zmienić postanowienie o dopuszczeniu dowodów Odwołującego i oddalić wnioski dowodowe w zakresie dotyczącym przedłożonych Izbie Rozporządzeń, fragmentu ustawy Prawo budowlane, a także Normy PN-S-02203:1197, stanowiących akty prawne i regulacje znane Izbie z urzędu, a także w zakresie zmiany SIW Z z dnia 4 listopada 2020 r., stwierdzonej innymi dowodami (dokumentacja postępowania). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl TOMU I SIW Z – IDW pkt 8.6.2 3) po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.:„W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” Zgodnie z TOMEM I SIW Z – IDW pkt 20.7.3. SIW Z po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: „Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem: a) budowę wiaduktu kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto – 10 pkt.; 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; Zamawiający uzna wymagane uprawnienia do kierowania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 ze zm.) oraz uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U.2019, poz. 1186, ze zmianami), zamawiający uzna również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t. j. Dz. U. z 2020r., poz. 220). Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta Wykonawcy może uzyskać 20 pkt.” Zgodnie z pkt 20.7.4. TOM I SIW Z – IDW:„Doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 5 pkt.; 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt.” W wyjaśnieniach SIW Z z dnia 16 listopada 2020 r. na pyt. 172:„Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty.” Zamawiający wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linią kolejową są aktualne.” W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał: „III. Oświadczam, że Pan/Pani …T. W. będzie pełnił/a funkcję kierownika budowy. Ww. osoba posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiada co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień) która pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, nad co najmniej dwiema robotami budowlanymi zgodnymi z wymogami w IDW (warunki rozdz. 8.6.2. pkt. 3 oraz kryterium oceny ofert rodz. 20.7.3) wymienionymi w tabeli poniżej.” W Tabeli wskazano, że Pan T. W. pełnił od 10.2018 r. – obecnie funkcję kierownika budowy na zadaniu: „Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TD10 pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,,BUDOWA TRASY ŁAGIEW NICKIEJ W KRAKOW IE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROW ECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI W RAZ Z BUDOW Ą ODCINKA LINII TRAMWAJOW EJ’ Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego (TD10 – tunel drogowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” Wskazano również, że pełnił funkcję kierownika budowy od 10.2018 r. – obecnie na zadaniu: „Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TT09 pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,, BUDOWA TRASY ŁAGIEW NICKIEJ W KRAKOW IE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROW ECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI W RAZ Z BUDOW Ą ODCINKA LINII TRAMWAJOW EJ’ Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego (TT09 – tunel tramwajowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” Jako podstawa dysponowania osobą Panem T. W. zostało wskazane w formularzu ofertowym: „Dysponowanie pośrednie – użyczenie od podmiotu trzeciego (zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu i do uczestnictwa w realizacji na podstawie umowy podwykonawczej, która zostanie zawarta pomiędzy Budimex S.A. a Budimex Budownictwo Sp. z o.o.” Ponadto ustalono, że w dniu 15 października 2020 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Odwołanie zostało złożone wobec zapisów SIW Z m.in. w zakresie„kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert.” Odwołujący żądał zmiany zapisów SIW Z w pkt 20.7.3. 2) na:„wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego nad/pod czynną linią kolejową oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Izba ustaliła, że bezsporna między Stronami i Przystępującym była kwestia, że referencyjna robota budowlana nie została jeszcze zakończona. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert – doświadczenie personelu kierownika budowy, któremu Zamawiający przypisał 20 pkt. Mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, Izba uznała, że ocena ta nie została przeprowadzona w sposób prawidłowy. W ramach postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający nie powinien premiować personelu – kierownika budowy, który pełnił funkcję na inwestycji niezakończonej, a taką właśnie wskazał w formularzu ofertowym Przystępujący: okres pełnienia funkcji przez kierownika budowy – od 2018 do obecnie. Odwołujący wywodził powyższe z użycia w treści opisu kryterium czasownika „pełnił”. Izba uznała, że argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści SIW Z. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że czasownik „pełnić” należy do grupy czasowników niedokonanych, które wskazują na trwanie danej czynności i nie informują o jej zakończeniu. Ponadto, mając na względzie postanowienia SIW Z dotyczące opisu kryterium oceny ofert, należy stwierdzić, że w sytuacji kiedy Zamawiający wymagał wykazania się zadaniami zakończonymi znajdowało to odzwierciedlenie w treści SIW Z. Przykładowo, w pkt 20.7.4. dotyczącym premiowania personelu – projektanta branży mostowej, Zamawiający wprost wskazał, że wykazywane usługi dotyczą projektów zrealizowanych (zakończonych). Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, uznając je za wiarygodne. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że formułując kryterium oceny ofert – doświadczenie kierownika budowy, miał świadomość, iż niewiele może być osób spełniających postawione wymagania. Z tego też powodu po pierwsze dokonał w dniu 4 listopada 2020 r. modyfikacji SIW Z i wydłużył możliwość pełnienia funkcji z okresu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert do 7 lat. Po drugie, nie opisał kryterium w sposób, który wskazywałby na wymaganie wykazania się robotami zrealizowanymi, jak uczynił to w przypadku innych postanowień SIW Z. Aby uniknąć sytuacji, które sygnalizował Odwołujący, że przyjęcie iż kryterium dotyczące kierownika budowy nie obejmuje inwestycji zakończonych byłoby nielogiczne i mogło prowadzić do nieuzasadnionego premiowania osób, które faktycznie w ogóle nie zdążyły pełnić funkcji na danej robocie albo pełniły ją w tak krótkim czasie, że inwestycja została wykonana tylko w niewielkim zakresie co niweczyłoby sens kryterium, Zamawiający określił, że każda z inwestycji ma mieć wartość nie mniejszą niż 10 mln złotych brutto. Przystępujący przedstawił również dowód na tą okoliczność – przejściowe świadectwo płatności. Co więcej, zauważenia wymaga, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu – doświadczenie personelu kierownika budowy konstruując go w taki sam sposób jak przy kryterium oceny ofert, przy użyciu określenia „pełnił”, a Odwołujący nie podniósł zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo że celem spełnienia warunku i kryterium Przystępujący wskazał tą samą osobę Pana T. W. i te same inwestycje. Izba uznała jednak za zasadne dalsze twierdzenia Odwołującego, a dotyczące wykazania się przez Przystępującego doświadczeniem personelu – kierownikiem budowy na potrzeby kryterium oceny ofert przedstawiające w formularzu ofertowym informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do ilości tuneli, na której wskazana osoba – Pan T. W. pełnił funkcję. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 172 w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 16 listopada 2020 r. określił, iż tunel, o którym mowa w opisie kryterium ma być rozumiany jako tunel, o którym mowa w § 3 Rozporządza Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). W myśl tego przepisu pkt 2), poprzez tunel rozumie się „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Wskazania wymaga, że ww. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie (w tym tunele - § 1 ust. 2 pkt 2). Zgodnie § 1 ust. 3 warunki techniczne zapewniają w szczególności: „1) bezpieczeństwo konstrukcji w aspekcie zapewnienia nośności i stateczności, 2) bezpieczeństwo obiektów inżynierskich, w szczególności z uwagi na możliwość pożaru, powodzi, pochodu lodów, uderzenia statków i pojazdów, wpływu ruchu zakładu górniczego, 3) bezpieczeństwo użytkowania, 4) bezpieczeństwo obsługi i bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich, 5) trwałość obiektów inżynierskich, 6) ochronę środowiska przyrodniczego, zwanego dalej "środowiskiem", 7) warunki użytkowe uwzględniające potrzeby osób niepełnosprawnych.” Zgodnie z § 60 ust. 2 ww. Rozporządzenia – Konstrukcja tunelu: „Dla dróg, dla których przewidywany w perspektywie 15 lat średni dobowy ruch przypadający na jeden pas ruchu przekroczy 10 000 pojazdów, oraz dla dróg dwujezdniowych poszczególne kierunki ruchu powinny być prowadzone w oddzielnych tunelach lub w oddzielonych pełną ścianą nawach jednego tunelu, z zastrzeżeniem ust. 3”. Ponadto, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) z pkt 1 i 3: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; (…) 3) budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.” Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Prawo budowlane: „1. Obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając: 1) spełnienie podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.), dotyczących: a) nośności i stateczności konstrukcji.” Mając na względzie powyższe Zamawiający wymagał, aby ocenie podlegało doświadczenie osoby pełniącej funkcję przy robocie budowlanej obejmującej tunel, jako budowlę, obiekt budowlany, czyli obiekt odrębny, samodzielny pod względem nie tylko funkcjonalnym ale i konstrukcyjnym, składający się wraz z instalacjami na całość użytkową. Zamawiający żądał dwóch robót budowlanych, każdej obejmującej budowę tunelu. W ocenie Izby, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem personelu – kierownika budowy pełniącego funkcję na jednej robocie budowlanej obejmującej budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową, a konkretnie tunelu drogowego i tramwajowego stanowiących jeden obiekt budowlany, jeden tunel w znaczeniu nadanym przez Zamawiającego w opisie kryterium. Analizując treść fragmentu projektu budowlanego z sierpnia 2017 r. złożonego jako dowód przez Przystępującego dla referencyjnej roboty wykonywanej w ramach inwestycji pn.: ,,Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej’’ ETAP III dla Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. z siedzibą w Krakowie, dotyczącego opracowania: „TOM 4.5. PROJEKT ARCHITEKTONICZNO – BUDOW LANY Tom 4.5. – Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10, zauważyć można iż w wielu postanowieniach różni się on od fragmentu projektu wykonawczego z dnia 16 czerwca 2020 r. (również złożonego przez Przystępującego na rozprawie). W obu dokumentach w pkt 1.2. Podstawa opracowania wskazano, że niniejszy opis techniczny dotyczy Tomu 4.5.: TT-09 tunel tramwajowy i TD-10 tunel drogowy. W pkt 2.1. obu dokumentów wskazano: „Projektowany obiekt inżynierski będzie stanowić część Trasy Łagiewnickiej, która z kolei będzie stanowić fragment Trzeciej Obwodnicy Krakowa. Tunel TT-09 będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy Kurdwanów na ul. Zakopiańską przez obszar Białych Mórz. Tunel TD-10 będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) przez rejon Białych Mórz od dzielnicy Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej.”W pkt 3.1.1. wskazano ogólny opis funkcji obiektu, przy czym zaznaczyć należy, że projekt budowlany zawiera wyłącznie zapis: „Tunel tramwajowy TT-09 jednonawowy będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy (…). Tunel drogowy TD-10 dwunawowy będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) (…)”, natomiast w projekcie wykonawczym przed tym zapisem dodano zdanie: „Tunel TT-09 i TD-10 posiadają wspólną konstrukcję nośną w postaci ramy żelbetowej zamkniętej.” Podobnie w pkt 3.1.2. – Ogólny opis rozwiązań konstrukcyjnych. W projekcie wykonawczym dopisano, że „tunele są ze sobą połączone monolitycznie na odcinku wspólnego przebiegu”. Ponadto, w pkt 3.2. projektu budowlanego Dylatacje: „W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Segmenty ramy będą zdylatowane ze sobą za pomocą szczelin dylatacyjnych, które będą uszczelnione ze sobą za pomocą tzw. Wkładek dylatacyjnych.” W pkt 3.4.7. projektu wykonawczego wskazano: „W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Na stykach segmentów żelbetowych w ścianach i płytach przewiduje się zastosowanie szczelnych dylatacji (…)” Inaczej w obu dokumentach opisano odwodnienie (pkt 3.2. projektu wykonawczego: „do wpustów ulicznych osadzonych na studzienkach nierewizyjnych”; pkt 3.4.8. projektu wykonawczego: tunel TD-10 do wpustów ulicznych, a TT-09 odwodnienie liniowe). W projekcie wykonawczym dodano punkt 3.3., pkt 3.3.1. Płyta denna: „Płytę denną segmentów tunelu stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) stanowiąca konstrukcję nośną i jednocześnie pełniącą rolę płyty fundamentowej. Na płycie dennej wykonana zostanie zasypka, ułożone będą sieci uzbrojenia terenu, izolacja i nawierzchnia drogowa lub tramwajowa. (…) Z płyty dennej wypuszczone jest zbrojenie łącznikowe dla połączenia ze ścianami tunelu drogowego i tramwajowego. W miejscach występowania różnicy rzędnych pomiędzy płytą denną w tunelu tramwajowym i drogowym zastosowano przekładki z wełny mineralnej lub styropianu. Przyjęte rozwiązania techniczne zabezpieczają płytę denną przed wyporem wody gruntowej w stanie realizacji i eksploatacji (…)”; pkt 3.3.3. „Płytę stropową segmentów tunelu będącą konstrukcją nośną stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) Na płycie stropowej wykonana zostanie zasypka tunelu.” W projekcie wykonawczym rozszerzono zapisy odnośnie wyposażenia obiektu. W pkt 3.4.1. wskazano m.in. „W rejonie występowania wysokiego poziomu wód gruntowych płyta denna tunelu zabezpieczona będzie matą bentonitową połączoną z izolacją przeciwwodną np. termozgrzewalną na ścianach tunelu.” W pkt 3.4.10 projektu wykonawczego ustalono, że „Po wschodniej stronie tunelu TT-09 (od strony rzeki Wilgi) przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania obiektów TT-09 i TD-10. Po zachodnio – południowej stronie tunelu TD-10 przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania dla obiektów TT-09 i TD10.” W pkt 4.4 Technologia prowadzenia robót i opracowań roboczych wskazano m.in.: „Obiekt zostanie wykonany w technologii monolitycznej na miejscu budowy.” Prowadzenie robót zostało opisane łącznie dla całego obiektu. W pkt 6.4. Etapowanie robót. wskazano, że „Obiekt wznoszony jest w całości w jednym etapie. Etapowanie robót na obiekcie polega na kolejnym wykonywaniu poszczególnych elementów (segmentów) konstrukcji tunelu.” W pkt 8.11 – System sterowania i zarządzania tunelem (podobnie pkt 5.12 projektu budowlanego) wskazano, że „W budynku Centrum Zarządzania są zlokalizowane wszystkie układy sterowania, serwery oraz stanowisko komputerowe operatora systemu, mające służyć sterowaniu urządzeń tunelu w trakcie prac konserwacyjnych i w trakcie prowadzenia akcji ratunkowej. Wszystkie systemy zostały połączone w jeden zintegrowany układ sterowania i zarządzania umożliwiający w dowolnej chwili i w dowolny sposób zarządzać całym tunelem. (…)” Zaznaczenia wymaga również, że prace były wykonywane w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, w której zatwierdzono projekt budowlany i udzielono zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (dowód przedłożony przez Przystępującego). W pkt 3) decyzji wskazano: „Projektowana inwestycja planowana jest do realizacji w zakresie następujących robót budowlanych: (…) 3) Tunele”, gdzie podano budowę tunelu TT-09 i TD-10, podobnie na str. 14 decyzji. Co więcej, z przedłożonych przez Przystępującego Dzienników Budowy dla referencyjnej inwestycji wynika, że zostały one wydane 25 października 2018 r. W Dziennikach dopisano ręcznie, w jednym TUNEL TT-09, w drugim TUNEL TD-10. Z Dzienników wynika, że prace były wykonywane równolegle. Powyższe dokumenty w ocenie Izby potwierdzają argumentację Odwołującego w zakresie w jakim podnosił na rozprawie, że pierwotne założenia nie przewidywały monolitycznego połączenia tuneli w jeden obiekt. Przystępujący zaprzeczył tym twierdzeniom przedkładając jednocześnie dokumenty, z których taki stan faktyczny wynika. Projekt wykonawczy z czerwca 2020 r. przewiduje inną konstrukcję obiektu niż przewidywano w projekcie budowlanym – jako połączonego ścianą nośną żelbetową monolityczną, co w ocenie Izby powoduje, że mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym tworzącym użytkową całość. Sam fakt prowadzenia dwóch Dzienników budowy nie świadczy zdaniem Izby, że są to dwa obiekty budowlane. Dzienniki te zostały wydane na etapie projektu budowlanego, który nie przewidywał połączonej konstrukcji tuneli, jak to miało miejsce w terminie późniejszym, a prace rozpoczęły się już w 2018 r. Konstrukcja została zmieniona projektem wykonawczym z 2020 r., a dokumentowanie prac po prostu kontynuowano w wydanych wcześniej dziennikach budowy. Jak wynika z przejściowego świadectwa płatności tunele są oddzielnie rozliczane, gdyż zapewne takie były pierwotne założenia. Zauważenia wymaga, że opisy tuneli przedstawiano łącznie, jest także jeden obiekt zarządzający całą budowlą. Tunel przeprowadza jedną drogę, a prace wykonywane są w jednym czasie, jako jedna robota budowlana. Powyższe wynika również z przedłożonych przez Odwołującego zdjęć obiektu, które przedstawiają jedną budowlę. Przystępujący nie zaprzeczył, aby zaprezentowany na nich obiekt nie przedstawiał referencyjnego tunelu. Ponadto, z pisma przedłożonego przez Zamawiającego pochodzącego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r., a także pisma przedstawionego przez Odwołującego z tego samego dnia wynika, że „tunel tramwajowy i drogowy posiadają jedną ścianę wspólną, nawy tuneli połączone są jako konstrukcja monolityczna. Połączenie poszczególnych naw tunelu stanowi wspólna żelbetonowa ściana nośna.” I dalej, że „tunele TT09 i TD-10 spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.).” Na podstawie uzyskanej informacji Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, uznał że został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, a referencyjny obiekt stanowi jeden obiekt budowlany, jeden tunel o funkcji tramwajowo – drogowej. Zauważenia wymaga, że w piśmie wskazano, że tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem, a więc należy uznać, że tunele łącznie spełniają wymagania postawione w Rozporządzeniu, ergo jest to jeden obiekt budowlany. Ponadto, jak wskazują dowody przedstawione przez Odwołującego, w informacjach powszechnie dostępnych zamawiający - Inwestor traktuje ten obiekt jako jeden tunel drogowo – tramwajowy. Odnosząc się do oświadczenia kierownika budowy T. W. to podkreślić trzeba, że dokument ten nie został opatrzony datą. Ponadto, kierownik budowy oświadcza jedynie, że tunele są realizowane jako odrębne obiekty – brak wskazania jakie (czy są to obiekty budowlane zgodnie z ustawą Prawo budowlane) oraz, że jest to realizacja dwóch tuneli o różnych funkcjach i różnych parametrach technicznych. W ocenie Izby, oświadczenie to nie potwierdza stanowiska Przystępującego. Izba zgadza się, że tunele te spełniają odrębne funkcje – jeden jest tunelem tramwajowym, a drugi drogowym. Nie oznacza to jednak, że stanowią dwa odrębne obiekty budowlane, bowiem konstrukcyjnie zostały połączone monolityczną ścianą nośną i tworzą jedną budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Izba nie uznała za wiarygodną opinię techniczną przygotowaną przez rzeczoznawcę G. R., gdyż została ona sporządzona na potrzeby własne Przystępującego i na jego zlecenie, jest to dokument prywatny, a kwestia stanowiąca przedmiot opinii jest zawarta w dokumentach źródłowych przedłożonych Izbie (decyzja, projekty: budowlany i wykonawczy, dzienniki budowy). Ponadto stwierdzono w niej, że „stan faktyczny jest taki, że Inwestor, organy odpowiedzialne za udzielenie zgody na realizację inwestycji, nadzór budowlany traktują konsekwentnie konstrukcje TT09 i TD10 jako oddzielne budowle – tunele.” z czego rzeczoznawca wyprowadził wniosek, że są to dwa obiekty budowlane. Z twierdzeniem tym nie można się zgodzić, gdyż Inwestor w przywoływanym w niniejszym uzasadnieniu piśmie wskazuje, że tunele (oba tunele) spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem. Taki stan faktyczny nie wynika również z analizy projektów: budowlanego i wykonawczego, czyli zmiany w zakresie wspólnej ściany nośnej, do czego rzeczoznawca się nie odnosi. Rzeczoznawca przywołał elementy różniące tunele, przywołał dane i parametry wynikające z projektów ale nie przeprowadził analizy eksperckiej wykazującej, że połączenie konstrukcji w sposób monolityczny nie przesądza o wykonaniu jednej budowli w rozumieniu Prawa budowlanego. Podobnie jeśli chodzi o oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT09 i TD10 wskazać należy, że dokument nie został opatrzony datą, nie jest wiadome kiedy został sporządzony, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że projekt wykonawczy odmiennie od projektu budowlanego przewidywał wykonanie obiektu w technologii monolitycznej, w tym wprowadził wspólną ścianę nośną żelbetonową dla tunelu TT-09 i TD-10. Oświadczenie wskazuje na elementy różniące tunele, jak wyposażenie, pełniona funkcja, parametry techniczne, czy że tunele mogą funkcjonować niezależnie od siebie. Brak jest natomiast informacji odnośnie konstrukcji obiektu, bowiem oświadczenie w ogóle nie odnosi się do kwestii wykonania budowli i połączenia tuneli w sposób monolityczny. Oświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez trzech z ośmiu projektantów wskazanych w projekcie wykonawczym. Do konstrukcji tunelu, jako jednej budowli odnosi się natomiast opinia o realizowanej inwestycji z dnia 11 marca 2021 r. przedłożona przez Odwołującego. Potwierdza ona stanowisko Przystępującego, że pod względem funkcjonalnym można wydzielić nawy tramwajową i drogową, jednak pod względem konstrukcyjnym jest to jeden obiekt budowlany, co znajduje potwierdzenie w dokumentach źródłowych. Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby Przystępujący podając w formularzu ofertowym informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę dwóch tuneli, na potrzeby spełnienia kryterium oceny ofert wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję Zmawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby działaniu Przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, a więc wypełniona została dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, skutkująca wykluczeniem Przystępującego z postępowania. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16)wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Wskazania wymaga, że art. 24 ust. 1 pkt 16) dotyczy celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo, kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17) działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie wyeliminowanie z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Podkreślić należy, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17): „istotny wpływ na decyzje zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wypełniły się wszystkie ustawowe przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przystępujący niewątpliwie przedstawił w formularzu ofertowym nieprawdziwe informacje. Materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym potwierdził, że budowla, którą Przystępujący wskazał na spełnienie kryterium oceny ofert to jeden obiekt budowlany. Sposób przedstawienia informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem Zamawiający przyjął, iż osoba wskazana przez Przystępującego pełniła funkcję kierownika budowy przy dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę tunelu, a więc dwóch tuneli. Na tej podstawie Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów w kryterium – 20 pkt i ostatecznie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wpływ przedstawionych informacji na decyzje Zamawiającego w tym postępowaniu jest zatem oczywisty. Zdaniem Izby działaniu Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo wyrażające się w niezweryfikowaniu informacji podanych w ofercie z rzeczywistym stanem faktycznym w kontekście wymagań postawionych w kryterium, że referencyjny tunel ma być obiektem budowlanym w rozumieniu Prawa budowlanego. Od profesjonalnego podmiotu jakim niewątpliwie jest Przystępujący można wymagać dochowania należytej staranności przy przygotowywaniu oferty, której w niniejszej sprawie nie można przypisać Przystępującemu. Zauważyć należy, że osoba wskazana na wykazanie doświadczenia personelu stanowi zasób podmiotu trzeciego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, czyli wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu ale na etapie jego ogłoszenia wniesionym odwołaniem w sprawie KIO 2654/20 kwestionował wymagania kryterium dotyczące kierownika budowy i wnioskował o jego zmianę. Powyższe świadczy o tym, że najprawdopodobniej Budimex S.A. miał świadomość, że nie będzie w stanie wykazać się takim doświadczeniem. Biorąc również pod uwagę dowody przedstawione przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Wykonawca nie miał problemu z pozyskaniem dokumentów źródłowych – projektów budowlanego i wykonawczego, na podstawie których mógł łatwo zweryfikować informacje wskazane w ofercie. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że Przystępujący w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Podkreślić trzeba, że Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” podważając liczbę punktów przyznanych Przystępującemu w kryterium doświadczenie personelu – kierownika budowy. Mając na względzie, że potwierdził się zarzut najdalej idący, skutkujący wykluczeniem Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1001/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., z siedzibą w Gliwicach oraz Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach na rzecz zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 180 zł 00 gr (słownie: sto osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1001/20 UZASADNIENIE W dniu 11 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gliwice (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy Pzp, tj. MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - Pełnomocnik (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach Partner Konsorcjum: dalej zwanych łącznie „Konsorcjum Mostostal Zabrze", „Przystępujący” lub „Przystępujący Mostostal” pomimo, iż Konsorcjum Mostostal Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dot. osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych; 2) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił informacje, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dot. osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych; ewentualnie, 3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie spełniania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dot. osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych; 4) ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda, pomimo, iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania tego warunku; 5) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze, pomimo iż, podmiot, który brał udział w przygotowaniu postępowania, tj. sporządził dokumentację projektową jest powiązany kapitałowo i osobowo, z Liderem Konsorcjum Mostostal Zabrze, tj. Spółką Akcyjną MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego z siedzibą w Gliwicach, co wypełnia przesłanki ww. przepisu, skutkujące koniecznością wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania; 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (iii) wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę; ewentualnie (iv) wezwania wykonawcy Konsorcjum Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda; (v) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, w zakresie potencjału osobowego Odwołujący wskazał, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują „1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz posiadająca doświadczenie zawodowe w zakresie kierowania budowy lub przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (część eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb." - kierownik robót mostowych. Odwołujący wskazał, że na stanowisko kierownika robót mostowych Konsorcjum Mostostal Zabrze wskazało Pana W. C.. W celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych Konsorcjum Mostostal Zabrze złożyło następujące oświadczenie: „w zakresie kierowania budową lub przebudową podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb - liczba przejść dla pieszych 1 (proszę wskazać liczbę) • podziemne przejście dla pieszych nr 1 - zakres: budowa (proszę wskazać, czy doświadczenie dotyczyło kierowania budową lub przebudową); nazwa zadania: Budowa obwodnicy Zembrzyc - podmiot na rzecz którego kierowano budową lub przebudową: Mota - Engil Central Europę S.A. - długość przejścia (części eksploatacyjnej przejścia): Obiekt M002 - 34 mb Obiekt M004 - 34 mb (proszę wskazać liczbę metrów bieżących)" Odwołujący wskazał, że w toku oceny ofert, Zamawiający powziął wątpliwości, czy faktycznie w ramach wskazanej inwestycji zostało wykonane przejście dla pieszych. W związku z powyższym zwrócił się z zapytaniem wprost do inwestora - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie. Zamawiający w piśmie wskazał: „Celem weryfikacji spełniania przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu proszę o informację, czy wskazana inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb. Wykonawca wykazał dwa obiekty oznaczone jako: M002- 34 mb i M004 - 34 mb. Natomiast z informacji prasowych [np. ] wynika, że w ramach inwestycji zostały wykonane dwa obiekty - przejazdy tunelowe, a nie przejścia podziemne dla pieszych. Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbę o informację, czy w ww. przejazdach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego?" Odwołujący wskazał, że ZDW w Krakowie poinformował w piśmie nr ZDW/PW/2020/4197/DN4/IGN z dnia 16.04.2020 r. iż w ramach zadania pn. Obwodnica Zembrzyc wykonane zostały pod drogą wojewódzką w ciągu trasy obwodowej trzy przejazdy gospodarcze M-1 z blachy falistej oraz dwa przejazdy żelbetowe M-2 i M-3 o długości całkowitej ok. 35 m każdy, którymi na zasadach ogólnych mogą poruszać się piesi. W ocenie Odwołującego pomimo, iż z odpowiedzi ZDW w Krakowie jednoznacznie wynikało, iż w ramach przedmiotowej inwestycji nie wykonano podziemnego przejścia dla pieszych, Zamawiający zamiast stwierdzić, że Konsorcjum Mostostal Zabrze wprowadziło go w błąd, uznał warunek za spełniony. Takie działanie Zamawiającego narusza nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, ale również wyrażoną w art. 7 zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego określając warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający jednoznacznie wymagał doświadczenia w zakresie „podziemnego przejścia dla pieszych". a) Zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie „przejazdów z możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych". b) „Przejazdy gospodarcze" a „podziemne przejścia dla pieszych" są obiektami o zupełnie innej zasadniczej funkcji. W przejazdach gospodarczych podstawową funkcją jest umożliwienie przejazdu pojazdom gospodarczym np. sprzętowi rolniczemu. W przypadku „przejść dla pieszych" podstawową funkcją jest umożliwienie ruchu pieszym, a nie pojazdom. c) Budowa podziemnych przejść dla pieszych najczęściej wiąże się z koniecznością stosowania innego wyposażenia obiektu, którego zazwyczaj nie stosuje się w przejazdach gospodarczych np. odpowiedniego oświetlenia, wentylacji, schodów dla przejść podziemnych, pochylni dla niepełnosprawnych, dźwigów dla osób niepełnosprawnych, pochwytów na schodach, balustrad, wygrodzeń. d) Częstokroć w przejściach podziemnych instaluje się system monitoringu, schody ruchome dla niepełnosprawnych, oznakowanie dotykowe dla niepełnosprawnych, co nie występuje w przejazdach gospodarczych. Odwołujący wskazał, że przejście podziemne, które będzie realizowane w ramach przedmiotowego zamówienia, będzie zawierało, oprócz konstrukcji, także szereg rozbudowanych instalacji, czego na pewno nie miały przejścia wykazane przez Konsorcjum Mostostal Zabrze. Zgodnie ze złożonym kosztorysem, przejście będzie zawierało następujące elementy: a. Podziemne przejście dla pieszych - Część architektoniczna b. Podziemne przejście dla pieszych - Część konstrukcyjno - budowlana, c. Podziemne przejście dla pieszych - Instalacje wodno - kanalizacyjne, d. Podziemne przejście dla pieszych - część instalacyjna HVAC, e. Podziemne przejście dla pieszych - część elektryczna, f. Podziemne przejście dla pieszych - instalacje niskoprądowe, g. Podziemne przejście dla pieszych - system sygnalizacji pożaru. W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższych informacji, „podziemne przejścia dla pieszych" i „przejazdy gospodarcze" charakteryzują się zupełnie inną funkcją, wyposażeniem i wymagają innego doświadczenia w celu ich zrealizowania. Odwołujący wskazał, że art. 3 pkt 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zawiera wyraźne rozróżnienie pomiędzy takimi obiektami jak mosty, wiadukty, estakady, tunele, konstrukcje oporowe, a nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych. Przejazdy gospodarcze z blachy falistej i żelbetowe zaliczamy do tuneli. Podziemne przejście dla pieszych, stanowi, w świetle Prawa budowlanego, osobny rodzaj budowli. Również, w Załączniku do ustawy Prawo budowlane, zawierającym podział obiektów na kategorie budowlane, Ustawodawca wyraźnie rozróżnia przejścia podziemne i tunele. Przejazdy gospodarcze z blachy falistej i żelbetowe zaliczamy do tuneli, które nie są przejściami podziemnymi. a) Kategoria XXVIII obejmuje: drogowe i kolejowe obiekty mostowe, jak: mosty, estakady, kładki, przejścia podziemne, wiadukty, przepusty, tunele Dodatkowo Odwołujący wskazał, że również par. 2 pkt 2 rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735), rozróżnia tunele i przejścia podziemne. a) przez tunel rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne, b) przejście podziemne jest szczególnym typem tunelu przeznaczonym do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego. c) Zgodnie z powyższą definicją przejście podziemne jest tunelem, ale tunel nie zawsze jest przejściem podziemnym. Tak jest w przypadku przedmiotowych obiektów M-l, M-2 i M-3, iż są one tunelami, ale nie są przejściami podziemnymi. W powyższej definicji występuje słowo „samodzielnego" które jednoznacznie wskazuje, że przejście podziemne służy do samodzielnego przeprowadzenia ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego. W przypadku obiektów M-l, M-2 i M-3 nie mamy do czynienia z samodzielnym ciągiem pieszym lub pieszo-rowerowym lecz zasadniczą funkcją obiektów jest przejazd gospodarczy. W ocenie Odwołującego przejazdy gospodarcze wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji, nie stanowią przejść dla pieszych, również w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2020 poz. 110) przez przejście dla pieszych należy rozumieć powierzchnię jezdni, drogi dla rowerów lub torowiska przeznaczoną do przechodzenia przez pieszych, oznaczoną odpowiednimi znakami drogowymi (tu: znak D 35 - podziemne przejście dla pieszych). Zgodnie z wiedzą Odwołującego ww. przejazdy, nie zostały oznakowane odpowiednimi znakami. W ocenie Odwołującego Zamawiający wyraźnie wymagał doświadczenia w wykonaniu podziemnego przejścia dla pieszych, a nie przejazdów, które taką funkcję mogą pełnić jedynie „na zasadach ogólnych". Odwołujący powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 2016-11-22, sygn. X Ga 457/16. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, ponieważ w wykazie osób Konsorcjum Mostostal Zabrze jednoznacznie potwierdziło, iż takie podziemne przejście dla pieszych zostało wykonane w ramach wskazanej inwestycji, to oznacza, iż podało informacje nieprawdziwe, wprowadzające Zamawiającego w błąd. Biorąc z kolei pod uwagę, że informacje te zostały podane w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może budzić wątpliwości, że miały one istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przede wszystkim na decyzję o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Mostostal Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej. Stosownie do art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, jeżeli spełnione zostały następujące przesłanki: • zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo Wykonawcy • wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu; a) zamierzone działanie - Konsorcjum Mostostal Zabrze podało nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu b) wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu - Wykonawca nie wyjaśnił w Wykazie, iż w ramach ww. inwestycji został wykonany przejazd, a nie podziemne przejście dla pieszych, tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do przedmiotu, który został wykonany w ramach zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wskazuje, iż podanie informacji wprowadzających w błąd, nie musi mieć wpływu na wynik postępowania. Tym samym, sam fakt podania informacji wprowadzających w błąd, co do okoliczności związanych z wykazywaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W ocenie Odwołującego nawet jeśli działanie Konsorcjum Mostostal nie było zamierzone, ani spowodowane rażącym niedbalstwem, to niewątpliwie, wypełnia przesłanki wymienione w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót mostowych legitymującą się doświadczeniem przy budowie podziemnego przejścia dla pieszych, a jednocześnie przedstawiło w Wykazie osób informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, iż takie przejście zostało wykonane. W konsekwencji Konsorcjum Mostostal Zabrze podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący jednocześnie wskazał, że brak jest podstaw do zastosowania w stosunku do Konsorcjum Mostostal Zabrze, w tym zakresie, procedury uzupełnienia dokumentów określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem uzupełnieniu podlegają dokumenty i oświadczenia, które nie zostały złożone, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości. Wykaz osób przedstawiony przez Konsorcjum Mostostal Zabrze nie spełniają żadnej z tych przesłanek, a zawarta w nim informacja dotycząca omawianej inwestycji nie jest niekompletna ani nie zawiera błędu, tylko jest po prostu nieprawdziwa. Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i zarzut ewentualny zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Mostostal Zabrze nie wykazało spełniania również warunku wymaganego doświadczenia. Warunek był następujący - Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda. Konsorcjum Mostostal Zabrze wykazało się budową 1 budynku w ramach zamówienia „Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im. Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach." Tymczasem z brzmienia warunku jednoznacznie wynika, iż Zamawiający wymagał doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej roboty polegającej na budowie lub przebudowie kilku budynków. Użycie przez Zamawiającego liczny mnogiej oznacza, iż w ramach jednej roboty budowlanej musiały zostać wybudowane lub przebudowane co najmniej dwa budynki. W ocenie Odwołującego takie rozumienie warunku jest również zgodne z opisem przedmiotu zamówienia przedmiotowej inwestycji. Przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje bowiem budowę kilku budynków: m.in. budynek główny, budynek pomocniczy i budynek stacji trans. W ocenie Odwołującego nie tylko literalne brzmienie warunku, w którym Zamawiający użył liczby mnogiej, ale również jego interpretacja celowościowa, związana w przedmiotem inwestycji, jednoznacznie wskazują, iż wykonawcy mieli obowiązek wykazać się doświadczeniem w budowie/przebudowie, co najmniej dwóch budynków, w ramach jednej roboty budowlanej. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze nie potwierdziło spełniania tego warunku. W konsekwencji, Zamawiający winien wezwać w tym zakresie Konsorcjum Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie będzie jednak niezasadne w przypadku potwierdzenia się pozostałych zarzutów odwołania. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, 19) z postępowania wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Poza sporem pozostaje okoliczność, iż dokumentację projektową, przedmiary, specyfikacje techniczne oraz kosztorysy inwestorskie, przygotowała Spółka Akcyjna MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut - spółka powiązana z Konsorcjum, Budownictwa Przemysłowego S. A. Pomimo tego, Konsorcjum Mostostal Zabrze w dokumencie JEDZ podało, iż takie powiązania nie istnieją. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, Konsorcjum Mostostal Zabrze potwierdziło istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy ww. podmiotami, jednak wyjaśniło, iż przy wypełnianiu dokumentu JEDZ kierowało się instrukcją UZP, z której wynika, iż w tym przypadku, należy brać pod uwagę brzmienie ustawy Pzp, a nie JEDZ. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze, w swoich wyjaśnieniach pominęło jednak okoliczność, iż oprócz powiązań kapitałowych pomiędzy tymi spółkami istnieją również powiązania osobowe, które, zdaniem Odwołującego, wskazują na zaistnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp. a) Panowie D. P. i W. G., będący jedynymi członkami zarządu Spółki Mostostal Zabrze S.A. z siedzibą w Gliwicach (spółki „matki" dla obu powiązanych podmiotów) są jednocześnie członkami Rady Nadzorczej, w obu podmiotach, tj. MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna i MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut S.A. b) Jednocześnie Spółka Akcyjna Mostostal Zabrze z siedzibą w Gliwicach, jest jedynym akcjonariuszem w MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut S.A. i (zgodnie z informacją na stronie internetowej) posiada 96,73% akcji w Spółce Akcyjnej MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego. Powyższe powiązania, zdaniem Odwołującego, wypełniają przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp. Doświadczenie życiowe wskazuje bowiem, że spółki z tej samej grupy kapitałowej, zarządzane lub nadzorowane przez te same osoby, współpracują ze sobą, szczególnie w sytuacjach ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Doświadczenie życiowe wskazuje zatem na to, iż Konsorcjum Mostostal Zabrze, w toku przygotowania oferty posłużyło się osobami, które brały udział w przygotowaniu postępowania. Nie bez znaczenia dla oceny zaistniałej sytuacji pozostaje również treść dyrektywy. Artykuł 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, wskazuje na katalog podmiotów, których zaangażowanie w przygotowanie postępowania generuje zakłócenie uczciwej konkurencji. Do podmiotów tych należy nie tylko kandydat czy oferent, ale również przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem. Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w przypadku przedmiotowego postępowania - dokumentację postępowania przygotował podmiot powiązany z wykonawcą. Przy czym dyrektywa, nie wymaga w tym zakresie wskazywania na udziału w przygotowaniu postępowania konkretnych osób. Wystarczający jest tu fakt istnienia powiązań pomiędzy podmiotem, który brał udział w przygotowaniu postępowania, a podmiotem ubiegającym się o uzyskanie zamówienia. Konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, zarówno w przypadku postanowień dyrektywy, jak również regulacji krajowych zachodzi wtedy, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i naruszenia tego nie można wyeliminować w inny sposób, niż przez wykluczenie z postępowania Konsorcjum Mostostal Zabrze, z uwagi na następujące okoliczności: a) Przedmiot zamówienia umożliwia wykonawcom (Punkt V SIWZ) zaproponowanie innych niż wyszczególnione w dokumentacji rozwiązań z zachowaniem odpowiednich równoważnych parametrów technicznych dla osiągnięcia oczekiwanej funkcjonalności całego układu będącego przedmiotem zamówienia, z zapewnieniem uzyskania wszelkich ewentualnie wymaganych uzgodnień, w tym zaakceptowania zmian materiałowych przez projektanta i Zamawiającego. b) Zgodnie z treścią Umowy Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszelkich projektów warsztatowych, montażowych, technologicznych niezbędnych dla realizacji zamówienia. Projekty te muszą następnie uzyskać akceptację Zamawiającego i Nadzoru autorskiego. c) Podczas wykonywania ww. projektów, wykonawca ma możliwość zaprojektowania takich rozwiązań, które wpłyną m.in. poziom opłacalności całej inwestycji. Fakt, posiadania po swojej stronie podmiotu pełniącego Nadzór autorski, niewątpliwie stawia Konsorcjum Mostostal Zabrze w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców. d) Uprzywilejowaną pozycję można zauważyć również na etapie złożenia oferty, bowiem Konsorcjum Mostostal Zabrze, wiedząc, iż przewidywane przez niego rozwiązania będą, na etapie realizacji zamówienia, podlegały akceptacji przez Spółkę powiązaną, miało możliwość uwzględnić i odpowiednio je wycenić, już w ofercie. Tym samym, w ocenie Odwołującego, oczywistym jest, iż wykonawca powiązany z autorem dokumentacji i osobami sprawującymi Nadzór autorski jest w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców, a naruszenia wynikającej z tego faktu zasady uczciwej konkurencji, nie można wyeliminować w sposób inny niż przez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) Opinię techniczną w sprawie rozumienia pojęcia podziemnego przejścia dla pieszych i oceny charakteru obiektów referencyjnych Praca U-785/RB6/2020, opinie Infokoszt P. M. z dnia 8 czerwca 2020 r. oraz opinię - Interpretacja techniczna pojęcia przejścia podziemnego dla pieszych wraz z ocena obiektów referencyjnych K. C. (dalej łącznie „Opinie”) na okoliczność wykazania, że brak jest w obowiązujących przepisach definicji podziemnego przejścia dla pieszych, że obiekty referencyjne mogą zostać uznane za przejścia dla pieszych oraz spełniają wymogi tunelu przeznaczonego dla przejścia dla pieszych, w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie; (ii) zdjęcia tunelu obiektu referencyjnego na okoliczność wykazania, iż są one wykorzystane jako podziemne przejścia dla pieszych; (iii) mapę przedstawiającą przejazdy w ramach zadania pn. „Obwodnica Zembrzyc” oraz zdjęcia dwóch przejazdów żelbetonowych wykonanych w ramach powyższego zadania na okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót mostowych; (iv) dokumentacje dotyczącą zadania pn.: „Budowa Wydziału Radia i Telewizji Uniwersytetu Śląskiego” na okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach. W Rozdziale 9 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał m.in. Pkt 3: Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunku: Wykonawca musi wykazać, ze w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr i 12, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej zł brutto każda. O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, to znaczy będą dysponować co najmniej: g) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz posiadająca doświadczenie zawodowe w zakresie kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia co najmniej 10 mb. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. W wyniku przeprowadzonego procesu badania i oceny ofert za najkorzystniejsza została uznana oferta Przystępującego Mostostal. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów dotyczące braku podstaw do wykluczenia i potwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 27 marca 2020 r. Przystępujący Mostostal złożył wymagane dokumenty. Przystępujący złożył m.in. Załącznik nr 9 - Wykaz osób. Przystępujący na stanowisko kierownika robót mostowych wskazał Pana W. C. . W celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych Przystępujący złożyło następujące oświadczenie: „w zakresie kierowania budową lub przebudową podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb - liczba przejść dla pieszych 1 (proszę wskazać liczbę) • podziemne przejście dla pieszych nr 1 - zakres: budowa (proszę wskazać, czy doświadczenie dotyczyło kierowania budową lub przebudową); nazwa zadania: Budowa obwodnicy Zembrzyc - podmiot na rzecz którego kierowano budową lub przebudową: Mota - Engil Central Europę S.A. - długość przejścia (części eksploatacyjnej przejścia): Obiekt M002 - 34 mb Obiekt M004 - 34 mb (proszę wskazać liczbę metrów bieżących)". Przystępujący złożył również Załącznik nr 9 - Wykaz robót budowlanych. W Wykazie Przystępujący w celu wykazania doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda, powołał się na realizację inwestycji Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im. Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach. Izba ustaliła, iż w toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający zwrócił pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r. się z zapytaniem do inwestora - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie o zakres prac wykonanych przez Przystępującego. Zamawiający w piśmie wskazał: „Celem weryfikacji spełniania przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu proszę o informację, czy wskazana inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb. Wykonawca wykazał dwa obiekty oznaczone jako: M002- 34 mb i M004 - 34 mb. Natomiast z informacji prasowych [np. ] wynika, że w ramach inwestycji zostały wykonane dwa obiekty - przejazdy tunelowe, a nie przejścia podziemne dla pieszych. Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbę o informację, czy w ww. przejazdach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego?" Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. ZDW w Krakowie wskazało, iż w ramach zadania pn. Obwodnica Zembrzyc wykonane zostały pod drogą wojewódzką w ciągu trasy obwodowej trzy przejazdy gospodarcze M-l z blachy falistej oraz dwa przejazdy żelbetowe M-2 i M-3 o długości całkowitej ok. 35 m każdy, którymi na zasadach ogólnych mogą poruszać się piesi. Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana ofertą Przystępującego Mostostal. Oferta Odwołującego zostało skalsyfikowana na miejscu drugim. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu powyższego zarzut. W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający naruszył powyższe przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego Mostostal z postępowania z powodu braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazać należy na wstępne, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie bowiem określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Zaznaczyć również należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SIWZ, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny wobec tego być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał od przyszłego kierownika robót mostowych doświadczenia w postaci kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (część eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb. Spór zaś pomiędzy stronami dotyczył wykładni zapisu „przejścia podziemnego dla pieszych”. Każda ze stron prezentowała odmienne stanowisko co do rozumienia ww. wymagania Zamawiającego, wywodząc w konsekwencji odmienny zakres wymaganego doświadczenia kierownika robót mostowych. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia „przejście podziemne dla pieszych”. Zamawiający nie odwołał się do żadnych regulacji prawnych, przepisów ustawy, nie udzielił w tym zakresie żadnych wskazówek wykonawcom jak należy interpretować powyższy wymóg. Zamawiający nie skorzystał z możliwości dookreślenia swojego wymagania ani poprzez przytoczenie ani poprzez powołanie się na przepisy prawa. Izba stoi na stanowisku, że przy braku zdefiniowania, dookreślenia przez Zamawiającego spornych zapisów SIWZ, należy im nadać znaczenie ogólne przyjęte, z uwzględnieniem specyfiki branży do której pojęcie to odnosi się. Pojęcie przejście podziemnie dla pieszych powszechnie rozumiane jest jako konstrukcja, budowla zapewniająca możliwośćpod określonym przebiegającym na powierzchnilub budowli mostowej. Realizowane jest poprzezodpowiedniegolub, przy czym ruch pieszy odbywa się w tunelu lub pod wiaduktem. Odnosząc pojęcie „przejścia podziemnego dla pieszych” do branży budowlanej i przepisów prawnych regulujących szeroko pojętą branżę budowlaną, to wskazać, należy, że w obowiązujących przepisach prawa brak jest definicji podziemnego przejścia dla pieszych. Ustawodawca odwołuje się do pojęcia podziemnego przejścia dla pieszych w różnych aktach prawnych, nie nadając mu jednak odrębnej samodzielnej definicji. Wskazać w tym zakresie należy na następujące regulacje: Zgodnie z rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (dalej „Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych”), do obiektów inżynierskich zalicza się: 1) obiekty mostowe, 2) tunele, 3) przepusty, 4) konstrukcje oporowe. Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych nie wyszczególnia podziemnego przejścia dla pieszych jako odrębnego typu obiektu inżynierskiego. Nie zawiera również definicji podziemnego przejścia dla pieszych. Zgodnie z ww. Rozporządzeniem ruch pieszych jest dopuszczony na obiektach mostowych lub w tunelach (§88 ust. 1 ww. rozporządzenia), zatem funkcję podziemnego przejścia dla pieszych w rozumieniu ww. rozporządzenia spełniają tunele. Aby tunel mógł zostać przeznaczony do ruchu pieszych pod drogą (czyli mógł stanowić podziemne przejście dla pieszych) jego szerokość jako obiektu inżynierskiego powinna być dostosowana do natężenia ruchu pieszych i długości przeszkody oraz zapewnić niezbędną skrajnię, warunki widoczności i wygodę użytkowników (§62 ust. 1 ww. rozporządzenia). Przekrój tunelu, w którym dopuszczony jest ruch pieszych, powinien zapewniać zachowanie skrajni chodnika wynikającej z warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. W tym zakresie, godnie z §44 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (dalej „Rozporządzenie w sprawie dróg publicznych”), szerokość chodnika (skrajnia) w zależności od lokalizacji, powinna być niemniejsza niż 1m w przypadku samodzielnego ciągu pieszego lub niemniejsza niż 2,0 m dla chodnika przy jezdni, przy czym dopuszcza się miejscowe zmniejszenie szerokości chodnika odpowiednio do 1 oraz 1,25 m. Natomiast szerokość pasa ruchu dla dróg klasy L na terenie zabudowy wynosi od 2,50 do 3,00 (w zabudowie jednorodzinnej), a więc minimalna szerokość tunelu, w którym dopuszczony jest ruch pieszych, wynosi 5,0m (3,00m + 2,00m). Na drogach klasy L w strefie zamieszkania (zabudowy) może nie być wyodrębnionej jezdni i chodników (§43 ust. 2 ww. rozporządzenia). Wysokość skrajni nad chodnikiem powinna być niemniejsza niż 2,50m (§54 ust. 4 ww. rozporządzenia). Odnosząc powyższe do obiektów referencyjnych wskazanych przez Przystępującego, Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego, popartym wnioskami zawartymi w Opiniach złożonych do akt sprawy, iż obiekty referencyjne spełniają wymagania dla tunelu (przejścia podziemnego) przeznaczanego dla ruchu pieszych. Jak wynika z Opinii, szerokość w świetle obiektu M002 oraz M004 wynosi 6,80 m, a wysokość w świetle wynosi 3,95m. Ponadto przez obiekt M002 przebiega droga wewnętrzna dla mieszkańców, z zakazem wjazdu pojazdów o rzeczywistej masie całkowitej ponad 1,5t. Tym samym oba ww. obiekty spełniają wymagania dla tunelu pełniącego również funkcję podziemnego przejścia dla pieszych. Odwołujący w tym zakresie nie przestawił dowodów ani argumentów przeciwnych. Wskazać dalej należy na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W art. 3 pkt 3) ustawy, ustawodawca wskazał, że każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak mosty, wiadukty, estakady, tunele, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, kwalifikuje jako budowle. Ustawa ta nie zawiera definicji podziemnego przejścia dla pieszych, natomiast zawarta w Prawie budowlanym definicja obiektu budowlanego jest definicją negatywną (każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury). Zgodnie z artykułem 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane obiekt budowlany należy projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych. Do przepisów techniczno-budowlanych, wydanych na podstawie artykułu 7 ust. 2 Prawa budowlanego, zalicza się między innymi Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, które, jak Izba wskazała powyżej, w §1 ust. 2 nie wyszczególnia podziemnego przejścia dla pieszych jako odrębnego typu obiektu inżynierskiego. Drogowe obiekty inżynierskie stanowią jedynie obiekty mostowe, tunele, przepusty, konstrukcje oporowe. Ponadto ww. rozporządzenie definiuje tunel jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Definicja ta odpowiada definicji tunelu zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, która w art. 4 pkt 14) (dalej „Ustawa o drogach publicznych”) definiuje tunel jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji przez przeszkodę terenową lub pod nią, w tym przejście podziemne. W ocenie Izby przywołane wyżej przepisy potwierdzają stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż po pierwsze, nie ma definicji „podziemnego przejścia dla pieszych”. Po drugie, iż podziemne przejście dla pieszych jest kategorią podrzędną (zawężoną) do tuneli. Innymi słowy, podziemne przejście dla pieszych jest tunelem czyli obiektem inżynierskim, w którym dopuszczony jest ruch pieszych. Przejścia takie należy projektować i budować według przepisów techniczno - budowlanych dotyczących tuneli, określonych w warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, iż obiekty referencyjne na jakie powołał się Przystępujący nie pełnić funkcji i być wykorzystywane jako podziemne przejścia dla pieszych. Argumentacja Odwołującego, w ocenie Izby, w zasadniczej części sprowadzała się do analizy nazewnictwa obiektów budowalnych, nie zaś funkcji jakie mają one spełniać. Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że przy braku jednoznacznego zdefiniowanie w aktach prawnych jak i w SIWZ pojęcia „podziemne przejście dla pieszych”, pojęcie to należy rozumieć tak jak wskazała to Izba powyższej tj. jako budowlę, konstrukcję umożliwiającą podziemne poruszanie się pieszych pod określonym szlakiem komunikacyjnym. Irrelewantne, w ocenie Izby, są rozważania Odwołującego dotyczące nazewnictwa. Zasadnicze znaczenie bowiem ma ustalenie czy obiekty referencyjne, mając na uwadze, przywołane powyżej przepisy prawne i postanowienia SIWZ, spełniają funkcję podziemnego przejścia dla pieszych. W ocenie Izby nie ma dowodów na przyjęcie, iż obiekty referencyjne takiej funkcji spełniać nie mogą. Jeśli zaś takie funkcje posiadają tj. służą jako podziemne przejścia dla pieszych to takimi przyjściami są. Okoliczność, iż obiekty referencyjne pełnią podwójną funkcję tj. przejazdów gospodarczych i podziemnego przejścia dla pieszych jest irrelewantna w ocenie Izby i nie może decydować o spełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż elementem koniecznym do zakwalifikowania danego obiektu budowlanego za przejście podziemne dla pieszych jest jego wyposażenie w szereg elementów tj. schodów do przejść podziemnych, pochylni dla niepełnosprawnych, dźwigów dla osób niepełnosprawnych, oświetlenie, monitoring. Takich wymogów Zamawiający nie określił w SIWZ. Zamawiający, formułując wymagania związane z doświadczeniem kierownika robót mostowych w zakresie budowy podziemnego przejścia dla pieszych, nie określił, w jakie elementy wyposażenia musi być wyposażony obiekt referencyjny, aby postawiony warunek doświadczenia kierownika robót mostowych był spełniony. Wobec powyższego brak dodatkowego wyposażenia, w tym brak systemu monitoringu, schodów ruchomych dla niepełnosprawnych czy oznakowania dotykowego dla niepełnosprawnych, nie może być podstawą do oceny, czy wskazane przez Przystępującego obiekty są tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych pod drogą i czy pełnią funkcji podziemnego przejścia dla pieszych. Odnosząc się natomiast do podniesionej w odwołaniu kwestii oznakowania, wskazać należy, że przejście dla pieszych zdefiniowane w art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, na którą to definicję powołuje się Odwołujący (powierzchnia jezdni, drogi dla rowerów lub torowiska przeznaczona do przechodzenia przez pieszych) nie może być przywoływane w odniesieniu do drogowego obiektu inżynierskiego jakim jest tunel przeznaczony do ruchu pieszych. W tunelu takim (będącym podziemnym przejściem dla pieszych) ruch pieszych jest dopuszczony obok pasa jezdni, na pasie przeznaczonym dla ruchu pieszego, który w zależności od klasy drogi może być wydzielony lub nie. Innymi słowy powierzchnia pasa ruchu przeznaczonego dla pieszych nie może być powierzchnią jezdni, drogi dla rowerów lub torowiska. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 10 ust. 10a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, to podmioty zarządzające drogami ustalają organizację ruchu na tych drogach oraz stosują znaki i sygnały drogowe oraz zasady ich umieszczania wynikające z ustawy. Co oznacza, że w przypadku, gdyby obiekty wskazane przez konsorcjum Mostostal Zabrze, tj. przejazdy tunelowe (przejazdy gospodarcze) nie mogłyby służyć jako przejście dla pieszych (nie byłyby tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych), byłyby oznaczone odpowiednim znakiem, tj. B-41 — Zakaz ruchu pieszych. Tymczasem takim znakiem nie zostały oznaczone, zatem także w ocenie kompetentnego podmiotu zarządzającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie mogą one służyć jako przejście dla pieszych (są tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych). Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż z pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie wynika, że Przystępujący nie wykonał podziemnego przejścia dla pieszych. Zamawiający, zwracając się z zapytaniem wprost do inwestora — Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, wskazał, że: „Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbą o informację, czy w ww. przejazdach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego? Z powyższego zapytania wprost zatem wynika, że w ocenie samego Zamawiającego za podziemne przejście dla pieszych, o którym mowa w warunku, jak najbardziej można uznać także przejazdy tunelowe, które zostały udostępnione również dla ruchu pieszego. Przyjęcie takiej właśnie szerokiej interpretacji warunku było jedynym sposobem, aby Zamawiający mógł zniwelować skutki braku zdefiniowania w SIWZ co należy rozumieć przez podziemne przejście dla pieszych, względnie jakie warunki ma spełniać dany obiekt, aby Zamawiający uznał go za podziemne przejście dla pieszych. W ocenie Izby przyjęcie przez Zamawiającego wąskiej definicji podziemnego przejścia dla pieszych na obecnym etapie postępowania i eliminowanie z postępowania tych wykonawców, którzy do tej nigdzie i nigdy wcześniej nieprzedstawionej im definicji się nie dopasowali, naruszałoby podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia, w tym przede wszystkim wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W ocenie Izby wobec braku jakiejkolwiek definicji podziemnego przejścia dla pieszych, nie sposób przyjąć, że przejazdy z możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych takimi przejściami być nie mogą. Taka ocena wymagałby bowiem istnienia precyzyjnego i jednoznacznego kryterium podziału na podziemne przejścia dla pieszych i przejazdy z możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych, niebędące podziemnymi przejściami dla pieszych, tymczasem takiego kryterium brak. Ponadto, z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, że Zamawiający zastrzegł, iż obiekty wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych nie mogą być obiektami „podwójnego zastosowania”, tj. służącymi zarówno ruchowi pieszych jak i ruchowi pojazdów. Bez wątpienia wyeliminowanie doświadczenia kierownika robót mostowych dotyczącego takiego typu obiektów wymagałoby wyraźnego zastrzeżenia w SIWZ. Jak Izba wskazała powyżej, warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne. Sposób wykładni spornego warunku udziału w postępowaniu dokonany przez Zamawiającego został przeprowadzony zgodnie z powyższymi regułami. Nie ulega wątpliwości, iż z punktu widzenia doświadczenia kierownika robót mostowych w świetle przedmiotowego zamówienia najistotniejszym jego elementem jest doświadczenie związane z konstrukcja obiektu budowlanego. Zarówno przejazdy gospodarcze M002 i M004 jak i projektowane przejście podziemne są konstrukcjami o podobnym stopniu skomplikowania i wymagają podobnego doświadczenia w ich realizacji. Elementy dodatkowe, postulowane przez Odwołującego, będą kierowane przez osoby posiadające odpowiednie doświadczenie. Podkreślenia wymaga, że kierownik robót mostowych (tj. osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej) odpowiada jedynie za konstrukcję przejścia podziemnego, nie będzie natomiast ani wykonywać, ani nadzorować wykonywania ww. elementów wyposażenia przejścia podziemnego. Wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej uprawniają bowiem wyłącznie do kierowania robotami budowlanymi (konstrukcyjnymi) związanymi z obiektem budowlanym. Tym bardziej zatem brak w referencyjnych obiektach elementów wyposażenia, szczegółowo wskazanych w odwołaniu, nie może stanowić powodu do wykluczenia Przystępującego z postępowania, gdyż kierownik robót mostowych i tak nie kierowałby ich wykonaniem. Tym samym w ocenie Izby obiekty wskazane w opisie doświadczenia Pana W. C. mogły być uznane za podziemne przejścia dla pieszych. Obiekty te są obiektami podziemnymi (sam Odwołujący kwalifikuje je jako tunele) oraz na zasadach ogólnych mogą się nimi poruszać piesi tj. umożliwiają pieszym przejście z jednej strony drogi na drugą (czyli przejścia dla pieszych). W ocenie Izby przyjęcie forsowanego przez Odwołującego rozumienia podziemnego przejścia dla pieszych prowadziłoby do niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Gdyby bowiem przyjąć, jak tego chce Odwołujący, że przez podziemne przejście dla pieszych rozumie się wyłącznie budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego tub pieszo-rowerowego, to okazałoby się, że kierownik robót mostowych, który kierował budową lub przebudową kilkuset metrowego tunelu pod miastem, w którym przebiega dwupasmowa droga oraz chodniki dla pieszych, czyli obiektu służącego zarówno ruchowi pieszych jak i ruchowi pojazdów, nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku i rzekomo nie posiada wystarczających kwalifikacji. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Natomiast na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższy zarzut jest ściśle powiązany z zarzutem niewykazania przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego. Izba uznała, że Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, dokonując prawidłowej interpretacji postanowień SIWZ. Przesłanką konieczną do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy Pzp jest wykazanie przez wykonawcę tj. Odwołującego, iż doszło do przekazania przez innego wykonawcę informacji nieprawdziwych czyli niezgodnych z rzeczywistością. W analizowanym stanie faktycznym ta przesłanka nie została spełniona. Przedstawione przez Przystępującego informacje dotyczące doświadczenia Pana W. C. są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W szczególności nie jest i nie było niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wskazanie referencyjnych obiektów jako podziemnych przejść dla pieszych. Jak Izba uznała powyżej, Przystępujący miał pełne prawo przyjąć, iż referencyjne obiekty stanowią podziemne przejścia dla pieszych, zwłaszcza wobec braku jakiejkolwiek definicji tego pojęcia w SIWZ i obowiązujących przepisach, jak również wobec braku zastrzeżenia w SIWZ, że obiekty wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych nie mogą być obiektami „podwójnego zastosowania”, tj. służącymi zarówno ruchowi pieszych jak i ruchowi pojazdów. Tym samym, w ocenie Izby, nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale 9 pkt 3 Zdaniem Odwołującego „Konsorcjum Mostostal Zabrze wykazało się budową 1 budynku w ramach zamówienia „Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im, Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach”, tymczasem z brzmienia warunku jednoznacznie wynika, iż Zamawiający wymagał doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej roboty polegającej na budowie lub przebudowie kilku budynków. Użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej oznacza, iż w ramach jednej roboty budowlanej musiały zostać wybudowane lub przebudowane co najmniej dwa budynki”. Izba nie podziela interpretacji spornego zapisu SIWZ zaprezentowanej przez Odwołującego. W ocenie Izby Zamawiający w treści warunku jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem jednej roboty budowlanej, której przedmiotem był którykolwiek z budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.). Taka interpretacja pozostaje również w zgodzie z analizą pytań wykonawców oraz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w toku wyjaśnienia zapisów SIWZ. Przytoczony zarówno przez Przystępującego jak i Zamawiającego proces finalizacji brzmienia omawianego warunku udziału w postępowania jednoznacznie wskazuje, że celem Zamawiającego było „poluzowanie” wymagań tak, aby dopuścić jak największą liczbę wykonawców do udziału w postępowaniu. Gdyby zaś przyjąć interpretacje zaprezentowaną przez Odwołującego, nastąpiłoby znaczne zawężenie dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby sformułowanie, którym posłużył się Zamawiający, pisząc o budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wynikało natomiast tylko i wyłącznie z nazewnictwa stosowanego w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. nr 112, poz. 1316 z późń.zm.). W ww. klasyfikacji konsekwentnie posłużono się bowiem słowem „budynków” (a nie „budynek'), począwszy od nazwy Działu 12 („Budynki niemieszkalne") poprzez poszczególne grupy i klasy, w których nazwach również używa się wyłącznie słowa „budynki", np. w nazwie klasy nr 1241: „Budynki łączności, dworców i terminali". Skoro zatem Zamawiający w warunku doświadczenia odwołał się do ww. klasyfikacji, to posłużył się również stosowanym w niej nazewnictwem. Z posłużenia się ww. nazewnictwem nie wynika jednak w żaden sposób, że w ramach każdej z wymaganych robót budowlanych wykonawca miał wykonać co najmniej dwa budynki. W ocenie Izby przyjęta przez Odwołującego wykładnia warunku doświadczenia prowadziłaby niezasadnego ograniczenia udziału wykonawców w postępowaniu. Jak wskazał Przystępujący, w praktyce niezwykle rzadko zdarza się, aby jedna i ta sama robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę co najmniej dwóch budynków. Natomiast przypadki, w których jedna i ta sama robota budowlana obejmowałaby budowę lub przebudowę co najmniej dwóch budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych „Budynki niemieszkalne"), są wręcz ekstremalnie rzadkie. Wymaganie takiego doświadczenia, gdyby Zamawiający faktycznie go wymagał, stanowiłoby bardzo istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ........................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 70/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, ul. Chałubińskiego 7, 67-100 Nowa Sól przy udziale wykonawców: A. CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli kwotę 1318 zł 04 gr (słownie: tysiąc trzysta osiemnaście złotych cztery groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na posiedzenia i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 70/20 Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego pt: „Modernizacja poprzez rozbudowę Bloku Operacyjnego Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli”, numer referencyjny: DZP-280-1-14/2019. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2019, nr ogłoszenia: 2019/S 160-393834. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty jednego z czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej również: „CLIMAMEDIC”), mimo że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny, 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC (omyłkowo, podobnie jak w ww. pkt 2 odwołania, określonego:” Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy CLIMAMEDIC; 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 5) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do SIWZ konkretnej stawki podatku VAT. W Formularzu Oferty należało podać cenę ogółem brutto zgodnie z Tabelą elementów scalonych - suma pozycji 15, z obowiązującą stawką podatku VAT oraz wartość ogółem netto. Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego zawiera następujące kolumny: Lp., Branża, Zestawienie kosztów netto, Podatek VAT i Zestawienie kosztów brutto. Odwołujący stwierdził, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jako tzw. inna omyłka. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Z treści złożonych ofert wynika, że cena trzech ofert została obliczona z uwzględnieniem dwóch stawek podatku VAT tj. 8% w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych (odpowiednio: Instalacja gazów medycznych i Zewnętrzne instalacje gazów medycznych) oraz 23% w zakresie pozostałego przedmiotu zamówienia - roboty budowlane. Cena jednej oferty - oferty wykonawcy CLIMAMEDIC została obliczona z uwzględnieniem jednej stawki podatku VAT 23% dla całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się pismami z dnia 21 listopada 2019 r. do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie podstaw zastosowania stawki VAT w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia trzech wykonawców. Każdy z wykonawców podtrzymał swoje oświadczenie w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT. Po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający pozostawił ich wynik bez dalszej analizy wbrew obowiązkowi badania i oceny ofert i wynikającemu z procedury odwróconej obowiązkowi zbadania na tym etapie czy któraś z ofert podlega odrzuceniu, zanim przejdzie do weryfikacji podmiotowej z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Stosownie do treści art. 24aa ustawy Zamawiający zastosował bowiem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tzw. procedurę odwróconą. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez wykonawcę CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych w jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący wskazał za uchwałą Sądu Najwyższego w sprawie sygn. akt III CZP 53/11, że: „dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu ort. 89 ust. 1 pkt 6 PZP nie ma bezpośrednio znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.” Dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1248/17, z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 881/19, z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 785/18, z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18, z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt KIO 349/16, z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11, z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12, z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12. Dodatkowo, na potwierdzenie prawidłowości zastosowania przez Odwołującego dwóch stawek VAT w zakresie przedmiotu zamówienia, Odwołujący załączył do odwołania Interpretację indywidualną wydaną mu przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w dniu 9 grudnia 2019 r. (0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), wskazując, iż została wydana po dniu składania ofert w tym postępowaniu (25.10.2019 r.), ale stanowi odzwierciedlenie stosowania powszechnie obowiązujących przepisów podatkowych w zakresie podatku VAT przez Odwołującego w tym, jak i w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział, a które mają za przedmiot zamówienia, obok robót budowlanych, wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że sam wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stosuje dwie stawki podatku VAT (8% i 23%) w złożonej ofercie w innym przetargu, którego przedmiotem są roboty budowlane i instalacje gazów medycznych, gdzie termin składania ofert upłynął w dniu 29 listopada 2019 r., załączając do odwołania Formularz ofertowy wykonawcy CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, zamieszczony przez Zamawiającego na jego stronie internetowej i stwierdził, że oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców, a czego w tym postępowaniu Zamawiający zaniechał. Zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący podał, iż wnosi go z ostrożności procesowej, jako ewentualny, Wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach przedstawił dwa Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS III Oddział w Warszawie Inspektorat w Pruszkowie, odpowiednio z dat: z dnia 09.10.2019 r. i z dnia 02.12.2019 r. Oba dokumenty wykonawca ten przedłożył Zamawiającego w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych. Żaden z tych dokumentów nie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu elektronicznego - pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia. Dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wykonawca jest zobowiązany przedkładać w oryginale. W niniejszej sprawie oba dokumenty zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego przez ich wystawcę. Zatem w sytuacji gdy ww. dokumenty wykonawca przedłożył w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych sygnowanych jednie przez pełnomocnika wykonawcy, żaden z tych dokumentów nie może stanowić potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy CLIMAMEDIC. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten nie przedstawił zaświadczenia potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy). Odwołujący przywołał § 5 ust. i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320). W ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji dokonania wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC z naruszeniem przepisów ustawy, natomiast zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W dniu 24 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargu oraz załączonych: wizualizacji budowy Bloku operacyjnego i wydruku potwierdzenia weryfikacji, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według stawek wynikających z obowiązujących przepisów. Na wstępie Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie w procedurze unijnej klasycznej, a nie w procedurze odwróconej. Nigdzie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie powoływał się bowiem na zapisy art. 24 aa ustawy Pzp, który odnosi się do procedury odwróconej. Ustosunkowując się do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający przedstawił zawarty w dokumentacji projektowej rzut przedmiotu zamówienia oraz - w załączeniu wizualizację przedmiotu zamówienia obrazującą złożoność i skalę zaplanowanego zamierzenia budowlanego i stwierdził, że zasadniczą usługą składającą się na przedmiot zamówienia są roboty budowlane. Zamawiający podał m.in. iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, budowa nowego obiektu tj. bloku operacyjnego wraz z centralną sterylizatornią i pomieszczeniami technicznymi, zaś dostawa instalacji gazów medycznych jest jedynie świadczeniem o charakterze pobocznym, stanowiącym zaledwie 3,7% w stosunku do wszystkich robót budowlanych. Nie sposób oddzielić montażu instalacji gazów medycznych od prac budowlanych. Blok operacyjny to wydzielona część szpitala służąca wykonywaniu zabiegów operacyjnych, podczas których są wykorzystywane gazy medyczne w anestezjologii, przy zabiegach m.in. laparoskopowych, endoskopowych oraz leczniczo. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia zastosował przepisy ustawy Pzp. Do opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, posłużyła całościowa dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Załączone przez Zamawiającego do SIWZ przedmiary stanowiły materiał pomocniczy, który miał wspomóc wykonawców w wyliczeniu wynagrodzenia ryczałtowego za wykonany całościowo przedmiot zamówienia. W rozdziale III SIWZ podano, iż kody CPV obejmują odpowiednio: 45.00.00.00 -7 (Roboty budowlane), 45.21.51.00 -8 (Roboty budowlane w zakresie placówek zdrowotnych), 45.21.51.40-O (Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych), 45.21.51.41-8 (Roboty budowlane w zakresie sal operacyjnych),45.40.0.00 -0 (Roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych), 45.30.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji budowlanych), 445.31.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji elektrycznych), 45.33.0.00-9 (Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne), 45.33.10.00-6 (Instalacje wentylacji i klimatyzacji), 45.23.31.40-2 (Roboty drogowe). Zamawiający przygotowując dokumentację składającą się na SIWZ, Załącznik nr 4 do S1WZ - formularz ofertowy, skonstruował w ten sposób, iż w pkt 1 wymagał podania ceny netto, brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem zgodnie z Tabelą elementów scalonych z obowiązującą stawką podatku VAT. Zamawiający nie podał w SIWZ jakie stawki podatku VAT wykonawcy mają przyjąć na potrzeby obliczenia ceny. W konsekwencji to na wykonawcach spoczywał obowiązek wskazania prawidłowej stawki, odpowiedniej do ich sytuacji prawno - podatkowej. Opracowując Tabelę elementów scalonych Zamawiający bazował wyłącznie na przedmiarach robót. Zamawiający zauważył, iż z dokumentów składających się na SIWZ wynikało, iż wycena instalacji gazów medycznych w pkt 4 ppkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych, stanowi jeden z elementów wchodzących w zakres kompleksowych robót budowlanych, w tym instalacji. Nie wymagano od wykonawców wpisania stawki podatku VAT, lecz tylko kwoty podatku VAT. Dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne, nie stanowi odrębnej dokumentacji, co wynika jednoznacznie z projektu budowlanego - opis techniczny - instalacje sanitarne. Nadto montaż rurociągów instalacji gazów medycznych należy rozpocząć po wykonaniu instalacji wentylacji oraz instalacji sanitarnych. Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Szczegółowy zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz. U, z 2013 r. poz. 1129) - dalej r,z.i.f. Zgodnie z § 4 ust. I r.z.j.f. dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, 8 składa się w szczególności z: projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, projektów wykonawczych, przedmiaru robót, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Problematyka zawartości projektu budowlanego regulacje znajduje w art. 34 p.b. oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462). P.b. stanowi, iż projekt budowlany powinien zawierać: projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, projekt architektoniczno-budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a w stosunku do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 również opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; stosownie do potrzeb oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych, oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych; w zależności ód potrzeb, wyniki badań geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Projekty wykonawcze z kolei, powinny: uzupełniać i uszczegółowiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych (§ 5 ust.1 r.z.i.f). Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą ww. dokumentów potwierdza, iż celem Zamawiającego jest usługa, której przedmiotem jest budowa bloku operacyjnego. Z przepisów rozporządzenia wynika też, iż projekty wykonawcze są jedynie uzupełnieniem i uszczegółowieniem projektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego złożone przez wykonawcę CLIMAMEDIC obszerne wyjaśnienia dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT nie budziły wątpliwości. Zamawiający podniósł, iż z wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r. wynika, iż wykonanie instalacji gazów medycznych wykonawca CLIMAMEDIC zleci podwykonawcy, jak również to, iż od września 2017 r. wykonawca ten nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i wykonanie tego zakresu podzleca podwykonawcom. Jest generalnym Wykonawcą robót, korzystających z podwykonawców, dlatego też nie jest uprawniony do stosowania preferencyjnej stawki VAT 8 % dla usług obejmujących wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowanych w ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali zakładów opieki zdrowotnej, lecz stawki VAT 23 %. Odnosząc się do orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający za wyrokiem Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 zaznaczył, iż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych możliwość ich rozdzielenia lub połączenia zależy od danego stanu faktycznego, który może być różny w różnych sytuacjach lub różnić się ze wzglądu na różne sposoby realizacji świadczenia przez wykonawców. Przywołał także wyrok z dnia 18.08.2015 sygn. akt akt KIO 1643/15 oraz - z ostrożności wyrok Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 i podniósł, iż trudno CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. Kom. w Regułach czynić zarzut z zastosowania podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% w sytuacji, gdy oferta wykonawcy, pomimo zastosowania stawki podstawowej jest ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do załączonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej Dyrektora US z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KD1B3-1.4012.608.2019.2.ICZ UNP 861291, Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący wnosząc o wydanie interpretacji zaakcentował jako świadczenie główne prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawę i montaż innych wyrobów medycznych, a roboty budowlane zostały potraktowane jako dodatkowe czynności podejmowane w ramach przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. W przedmiotowym postępowaniu usługą główną jest wykonanie prac budowlanych związanych z wzniesieniem bloku operacyjnego, a wykonanie instalacji gazów medycznych jako usługa pomocnicza służyła osiągnięciu celu głównego, jakim jest wybudowanie w pełni wyposażonego w niezbędne instalacje bloku operacyjnego. Pojedyncza usługa traktowana jest jako element usługi kompleksowej, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej beż usługi pomocniczej. W wywołanym przez Zamawiającego przetargu celem było uzyskanie jako rezultatu bloku operacyjnego wyposażonego we wszelkie instalacje, w tym instalacje gazów medycznych, co oznacza, że samo jego wybudowanie bez instalacji gazów medycznych jak i wykonanie instalacji gazów medycznych bez wybudowania bloku operacyjnego nie mogą istnieć. W aspekcie gospodarczym świadczenia te tworzą obiektywną całość, ponieważ tylko w takiej konfiguracji prowadzą do osiągnięcia celu, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. Nie można powiedzieć, że instalacja gazu medycznego jest wykonywana jedynie przy okazji budowy bloku operacyjnego, gdyż jest elementem służącym do pełnego zrealizowania celu. Dlatego też nie ma charakteru bytu samoistnego. Poza tym z Interpretacji wynika, że wykonawca ma dostarczyć i dokonać montażu także innych wyrobów medycznych. Wobec tego, że rzeczywisty stan faktyczny nie pokrywa się z opisem zdarzenie przyszłego podanym przez Odwołującego, wydana interpretacja indywidualna nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów odwołania, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo złożył zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a stanowisko Odwołującego oparte jest na poglądach prawnych, które na skutek zmian legislacyjnych, uległy dezaktualizacji. Od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych tj. od dnia 13 czerwca 2017 r. wykonawcy mogą bowiem przedkładać w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wydruk z systemu ZUS. W konsekwencji prawidłowo sporządzone wydruki zaświadczeń ZUS traktowane są na równi z oryginałem takiego dokumentu, także w przestrzeni zamówień publicznych, co wynika z uzasadnienia projektu ww. nowelizacji: „W celu usunięcia wątpliwości dotyczących możliwości posługiwania się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub w innych postępowaniach, w których uczestniczą płatnicy składek (przedsiębiorcy), dokumentem elektronicznym o niezaleganiu w opłacaniu składek, wygenerowanym z PUE ZUS lub wydrukiem tego dokumentu, za zasadne uznano dokonanie zmiany w ww. ustawie”. Zważywszy na powyższe w obowiązującym stanie prawnym nie budzi wątpliwości, że wykonawcy wezwanemu do złożenia zaświadczenia ZUS przysługuje uprawnienie do posłużenia się wydrukiem zaświadczenia ZUS, które o ile spełnia ustawowe wymagania, jest traktowane tak samo jak tradycyjna forma takiego zaświadczenia. Zamawiający podał, że dokonał weryfikacji ze skutkiem pozytywnym. W odniesieniu do trzeciego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż wobec przedstawionej przez niego argumentacji, która wskazuje, że oferta CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach jest ofertą ważną, zarzut naruszenia przepisu art, 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący poparli stanowiska stron do których przystąpili. Izba dopuściła dowody w postaci dokumentacji postępowania, przedłożonej przez Zamawiającego na nośniku CD, a także ww. dowody załączone do pism Stron postępowania, a także i złożone przez Odwołującego, tj. 4 indywidualne interpretacje podatkowe: z dnia 6 sierpnia 2015 r. IBPP2/4512-441/15/WN, z dnia 15 września 2016 r. IPPP3/4512-517/16-1/RD, z dnia 1 marca 2018 r. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, 19 września 2018 r. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP (dowody oznaczone nr 1-4), Projekt wykonawczy Instalacje gazów medycznych (nr 5), Tabela elementów scalonych-załącznik do Formularza ofertowego (nr 6), wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 6 i 23 września 2019 r. oraz 1 i 10 października 2019 r. (nr 7-10), Projekt Umowy (nr 11), Odwołanie CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 24 stycznia 2020 r. w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi nr ZP/113/2019 (nr 12), Aparatura medyczna wbudowana na stałe w elementy budowlane wykaz Blok porodowy - etap I (nr 13), oraz dowód złożony przez Wykonawcę CLIMAMEDIC w postaci zrzutu ekranu strony ZUS, obejmującego Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 9 października 2019 r. dla CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania i przeprowadzeniu analizy dowodów złożonych w sprawie, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby czynności zaniechanych i nie dokonałby ww. czynności naruszających ustawę. W przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Stosownie do art. 24aa ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zastosował bowiem procedurę odwróconą. Działanie Zamawiającego spowodowało brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. W ocenie Izby zauważenia wymaga, iż jakkolwiek zgodzić się należy ze stwierdzeniem Zamawiającego, że nie wprowadził w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu zapisów wskazujących wprost na zastosowanie art. 24aa ustawy Pzp, to jednak wprowadził zapisy pośrednio wskazujące na zastosowanie tej procedury. Nadto na rozprawie przyznał, że jedynie od wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, żądał dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostali wykonawcy nie zostali zatem zweryfikowani pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegania wykluczeniu. W związku z powyższym, w ocenie Izby zostały wykazane przesłanki o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania. Pomimo, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest on uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały jeszcze zweryfikowane przez Zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 17 stycznia 2020 r., złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego wnieśli wykonawcy: po stronie - Zamawiającego CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach oraz po stronie Odwołującego - WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu. Wykonawcy Ci wypełnili wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Następnie Izba ustaliła: Jak wynika z dokumentacji przetargowej i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, którego Odwołujący nie kwestionował, polega on na budowie wolnostojącego, dwukondygnacyjnego budynku o powierzchni użytkowej 4.479,59 m2 i kubaturze 21.903,70 m3 dla potrzeb bloku operacyjnego wraz z zagospodarowaniem termu i wykonaniem sieci zewnętrznych. Przewidywane jest wykonanie dwóch łączników, które pozwolą stworzyć funkcjonalną całość nowego obiektu z istniejącym budynkiem szpitala. W kompleksie planowanego do budowy obiektu przewiduje się na poziomie drugiej kondygnacji rozmieszczenie pomieszczeń dedykowanych dla bloku operacyjnego, w tym 8 sal operacyjnych (dwie sale operacyjne o powierzchni ok. 45,00-50,00 m2 każda, dla ortopedii i neurochirurgii oraz sześć pozostałych sal operacyjnych o powierzchni ok. 37,00-39,00 m2), sala pooperacyjna, pomieszczenie socjalne, śluzy szalniowe damska i męska, pomieszczenia przygotowawcze dla personelu, pomieszczenie gospodarcze, pomieszczenia przygotowania pacjenta usytuowane przy salach operacyjnych, pomieszczenia magazynowe, śluza dla pacjenta, pomieszczenia higieniczno-sanitarne, korytarz czysty i brudny. W przyziemiu przewiduje się pomieszczenia techniczne niezbędne do funkcjonowania bloku operacyjnego, w tym: pomieszczenie agregatu prądotwórczego, pomieszczenia wentylatorowi, pomieszczenia rozdzielni elektrycznych, pomieszczenie dla centrali próżni, maszynownia sprężonego powietrza, maszynownia sprężonego powietrza technicznego, pomieszczenie dla gazów medycznych (C02, N20), pomieszczenie stacji uzdatniania wody. Oprócz pomieszczeń technicznych w pozostałej części przyziemia znajdować się będą również pomieszczenia do mycia i dezynfekcji łóżek, szatnie dla pracowników bloku operacyjnego, pro-morte oraz pomieszczenia dla potrzeb Centralnej Sterylizatorni. Zakup wyposażenia dla sal operacyjnych oraz pozostałych pomieszczeń wchodzących w skład wykonywanego kompleksowo bloku operacyjnego nastąpi w ramach odrębnego postępowania przetargowego. Dotyczy to m.in. zakupu kolumn chirurgicznych, kolumn anestezjologicznych, mostów sufitowych (sala pooperacyjna), lamp bezcieniowych, lamp bakteriobójczych przepływowych, stołów operacyjnych, myjni chirurgicznych, zabudowy meblowej w pomieszczeniach przygotowania pacjenta, szafy formalinowej wentylowanej, regałów magazynowych ze stali nierdzewnej, negatoskopu analogowego, a na potrzeby Centralnej Sterylizatorni: urządzenia do ręcznego mycia i dezynfekcji pianą, sterylizatora/aeratora na tlenek etylenu, myjnia dezynfektor przelotowa, automatyczna myjnia dezynfektor do wózków, kontenerów, wózek wsadowy do mycia kontenerów. W rozdziale XVII SIWZ został określony sposób obliczenia ceny, przy czym, Zamawiający nie określił stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót. Wskazał jedynie w ust. 4: UWAGA: Określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem Wykonawcy. Zgodnie z ust. 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005r., poz.11) w sprawie trybu wydawania opinii interpretacyjnych - „Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej". W Tabeli elementów scalonych, stanowiącej załącznik do Formularza ofertowego wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k zastosował stawkę podstawową podatku VAT (23%) dla elementów stanowiących przedmiot zamówienia tj. dla robót budowlanych i instalacji, w tym instalacji gazów medycznych (pozycji 4.5 i 4.9). W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ten podał m.in., iż nie był uprawniony do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla pozycji 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych (Instalacje gazów medycznych). Wykonanie zakresu określonego tych pozycjach, realizowane w ramach wykonania budowy budynku szpitala, nie mieści się bowiem w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. Dodatkowo o braku uprawnienia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla instalacji gazów medycznych, świadczy również fakt, iż obecnie nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i wykonanie instalacji gazów medycznych powierza do wykonania profesjonalnym podwykonawcom, wyspecjalizowanym w zakresie instalacji gazów medycznych oraz posiadającym stosowane certyfikaty i uprawnienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2018 poz. 2174 wraz z późn. zm. - dalej „ustawa o VAT") stawka podstawowa podatku VAT wynosi 23%. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT poz. 105, jako objęte preferencyjną stawką podatku VAT, wynoszącą 8%, zostały wymienione, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Na wstępie zauważenia wymaga, iż należy uznać, że instalacje gazów medycznych po spełnieniu wymogów dla nich przypisanych, są wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2019 poz. 175 ze zm.). Wynika to także z załącznika nr 1A do SIWZ Projektu wykonawczy CZ_3 - 07_Instalacje Sanitarne gazy medyczne - opis) gdzie Zamawiający wskazał, że instalacja gazów medycznych podlega klasyfikacji i zgodnie z Dyrektywą Unii Europejskiej 93/42/EWG, sklasyfikowana jest do klasy II b, wiąże się to ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru zgodnie z normą PN-EN ISO 7396-1, 7396-2. Zainstalowane urządzenia spełniają Ustawę o Wyrobach Medycznych oraz Rozporządzenie Ministra Zdrowa z dn. 30.04.2004, zakwalifikowane są do wyrobów medycznych klasy IIb. Montaż instalacji winno wykonać specjalistyczne przedsiębiorstwo, posiadające referencje spełnienia wiarygodności technicznej w świetle obowiązującego prawa budowlanego, a pracownicy powinni posiadać odpowiednie uprawnienia do lutowania i spawania rurociągów miedzianych. Ponadto firmy Wykonawcze powinny posiadać certyfikat ISO 9001 oraz ISO 13 485 potwierdzające jakość wykonania zgodną z obowiązującymi przepisami. Z tych względów rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający zasadnie przyjął, że chodzi o świadczenie kompleksowe i w związku z tym, czy zasadnie uznał, że wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo zastosował stawkę podstawową podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zostało zauważane w złożonych przez Odwołującego interpretacjach podatkowych przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/U2/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. I z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych (kompleksowych). Jak zostało słusznie zauważone w złożonej przez Odwołującego (dowód nr 2) Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r. (IPPP3/4512-517/16-1/RD), wytyczne w tym zakresie wynikają z polskiego i europejskiego orzecznictwa podatkowego, w którym wielokrotnie zaznaczano, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych. Świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb podatku VAT należy je potraktować jako jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem tego świadczenie pomocnicze, co do zasady, dzieli los prawny świadczenia głównego, w tym w zakresie stawki podatku VAT. W wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że każde świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu budowlanego. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. Dotyczy ona bowiem innego przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zgodzić się z Zamawiającym, 16 że to, iż w wyniku wykonania robót w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny, który jest objęty szczególnymi wymogami dotyczącymi certyfikacji i dopuszczenia do użytkowania, co, jak zostało przedstawione na rozprawie, następuje dopiero po ich wykonaniu i dostarczeniu niezbędnego wyposażenia, które w analizowanej sprawie nie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie zmienia charakteru samych robót, które są objęte przedmiotem zamówienia. Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. W konsekwencji należy uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego poszczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. funkcjonalny i technologiczny związek. Nadto z punktu widzenia Zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą bowiem stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem. W ocenie Izby stanowisko organów podatkowych zajęte w złożonych przez Odwołującego indywidualnych interpretacjach podatkowych nie stanowi dowodu na okoliczność, która ze stawek podatku od towarów i usług jest właściwa w rozpoznawanej sprawie. Okoliczności faktyczne podawane przez wnioskujących o wydanie tych interpretacji, z którymi związane jest stanowisko organów podatkowych, różnią się bowiem od okoliczności badanej sprawy. Tymczasem stosownie do przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny, co oznacza, że jej przedmiotem może być jedynie ocena stanowiska wnioskodawcy dotyczącego przedstawionego we wniosku stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. To wszystkie okoliczności konkretnego stanu faktycznego winny służyć za podstawę do oceny w zakresie czy wskazują one na świadczenie kompleksowe czy odrębne. Nadto zgodnie z Ordynacją podatkową organy podatkowe przestrzegają z urzędu swojej właściwości, co m.in. oznacza, że nie mają umocowania prawnego do dokonywania interpretacji przepisów prawa innych niż przepisy prawa podatkowego, oraz, że Dyrektor Izby Skarbowej nie jest organem kompetentnym do dokonywania oceny w zakresie stwierdzenia, czy w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych sprzedawany towar stanowiący przedmiot zapytania jest wyrobem medycznym, nie jest też organem uprawnionym do badania, czy zostały spełnione wymogi związane z wprowadzeniem wyrobu do obrotu, określone w ustawie o wyrobach medycznych, Zauważenia również wymaga, iż stanowiska wnioskodawców oraz przedstawiane przez nich uzasadnienie prawne, wskazują na istnienie szeregu wątpliwości interpretacyjnych ro rozbieżnych stanowisk orzecznictwa, co do wysokości opodatkowania podatkiem VAT, a jak zostało wskazane w ww. Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r. w takim przypadku zastosowanie powinna mieć stawka podstawowa z uwagi na to, że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy i nie podlegają ani wykładni rozszerzającej ani zawężającej, nie jest możliwe wychodzenie poza wykładnię literalną. Również pozostałe dowody złożone przez Odwołującego nie wskazują na to, iż w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uprawnione przyjęcie, że występuje usługa kompleksowa, w tym dowód nr 5 tj. projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych. Jest to bowiem projekt, który jest tworzony w odniesieniu do konkretnego projektu budowlanego, a nie od niego odrębny. W projekcie wykonawczym rozwiązania przewidziane projekcie budowlanym są doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich budowy. Zatem okoliczność, iż w postępowaniu występuje również ww. projekt wykonawcy, nie przesądza o braku kompleksowości świadczenia. Na marginesie zauważenia wymaga, iż jak zwrócił na rozprawie uwagę Przystępujący CLIMAMEDIC, zakres tego opracowania obejmuje również instalację sprężonego powietrza technicznego i maszynowni sprężonego powietrza technicznego, które nie są wyrobem medycznym i to, że pozostają w opracowaniu dotyczącym instalacji gazów medycznych, nie powoduje, że staną się wyrobem medycznym. Stosuje się do nich podstawową stawkę podatku VAT. Powinny być wymienione w pkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych z uwagi na brak innej odpowiedniej pozycji. Wskazuje to dodatkowo, że projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, nie jest dokumentem przesądzającym o konieczności uwzględnienia w poz. 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych preferencyjnej stawki podatku VAT. Jak zostało wyżej przedstawione dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne. Złożone przez Odwołującego jako dowody wyjaśnienia SIWZ, które dotyczą wyłączenia z przedmiotu zamówienia określonych dostaw np. butli tlenu, podtlenku azotu oraz dwutlenku węgla, potwierdzają, iż przedmiot zamówienia obejmuje jedynie roboty budowlane, w tym w zakresie przedmiotowych instalacji, a nie dostawy (dowód nr 7). Także okoliczność wynikająca z dowodu nr 8, iż zostały zaniechane roboty dotyczące „przebudowy budynku łącznika rozbudowy budynku głównego oraz szybu windowego” i związanej z tym sieci zewnętrznej kanalizacji deszczowej i sanitarnej zaprojektowanej do tych budynków, nie wskazują na to, iż świadczenie, które jest objęte przedmiotem zamówienia (budowa bloku operacyjnego) nie ma charakteru kompleksowego. Podobnie należy ocenić to, co wynika z dowodu nr 9 tj. iż rurociąg pary i kondensatu przedstawiony w odrębnym opracowaniu nie jest objęty przedmiotem postępowania, a wykonawca ma jedynie zapewnić wpięcie się do tej instalacji, oraz z dowodu nr 10, tj. że dostawa i montaż generatora pary jest poza zakresem przedmiotu zamówienia. Tak jak zostało wyżej zaznaczone wykonanie robót budowlanych obejmujące wykonanie m.in. instalacji gazów medycznych jest objęte przedmiotem zanalizowanego zamówienia. Natomiast to, iż ww. elementy zostały z niego wyłączone, nie przekłada się automatycznie uznanie odrębności instalacji gazów medycznych. Z dowodu nr 11 tj. projektu umowy wynika, iż w postępowaniu zastosowanie ma wynagrodzenie ryczałtowe za całość przedmiotu zamówienia, a jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego miała jedynie służyć do sprawdzenia czy Wykonawca wycenił wymienione w niej pozycje i do ewentualnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś kosztorys ofertowy miał być złożony jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Nadto w § 14 projektu umowy zostały przewidziane płatności częściowe wynagrodzenia umownego do wysokości 80% wartości wynagrodzenia ryczałtowego, a pozostałe 20% - po dokonaniu odbioru końcowego. Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co potwierdza m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób medyczny, do którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT, nastąpi dopiero po wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że na etapie realizacji prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po uzyskaniu certyfikatu. Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC, który do 2017 roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy uznać jego twierdzenia za wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury certyfikacyjnej, nie jest objęte przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie zakupione w wyniku innego postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia, w tym zakresie chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Ponadto, jak podał Zamawiający na rozprawie również dostawa gazu nie jest objęta przedmiotem zamówienia, bowiem jest on w posiadaniu butli. Trudno więc uznać na etapie składania ofert za błąd w obliczeniu ceny oferty, zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, która uprawnia do wystawienia faktury zgodnej z obowiązującymi przepisami podatkowymi, na każdym etapie realizacji zamówienia. Także dowód nr 12 w postaci odwołania wykonawcy CLIMAMEDIC złożonego w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego i w innych okolicznościach sprawy (zamawiający w tamtym postępowaniu wymagał uwzględnienia w cenie ryczałtowej sprzętu medycznego), nie wskazuje, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający niezasadnie uznał, iż ma do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Z tych względów, w ocenie Izby, należy uznać, iż w okolicznościach analizowanej sprawy nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia zamawiający wskazuje m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający przed wykluczeniem z postępowania jest obowiązany do wezwania wykonawcy m.in. do uzupełnienia wymaganych dokumentów. Stosownie do Rozdziału VIII pkt 8.4 ppkt 4 SIWZ celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Odwołujący nie podnosi, iż wykonawca CLIMAMEDIC zalega z opłatą składek na ZUS. Jego zarzut sprowadza się do kwestionowania formy, w jakiej nastąpiło złożenie przez tego wykonawcę zaświadczenia ZUS. Jak zostało wykazane na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC pozyskał zaświadczenie z ZUS w formie wydruku, poświadczył go za zgodność i złożył na wezwanie Zamawiającego. Stosownie art. 50 ust. 4a, 4b i 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. (ust. 4a) Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; daty wydania zaświadczenia lub decyzji.(ust. 4b). Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie (ust. 4c). Wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach przekazał w formie elektronicznej dwa dokumenty wygenerowane z portalu z datą 9 października 2019 r. i 2 grudnia 20l9 r., oba poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika. Zamawiający dokonał weryfikacji, o której mowa w ww. przepisie art. 50 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ze skutkiem pozytywnym. Zatem należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał je za potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. W sytuacji, gdy zaświadczenia potwierdzają brak zaległości w opłacaniu składek ZUS, to słusznie Zamawiający uznał, iż wykonawca wykazał, iż nie naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W ocenie Izby, od daty wejścia w życie w 2017 r. zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, dopuszczenie na gruncie ustawy Pzp zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego, należy traktować analogicznie jak np. dopuszczenie wydruków komputerowych odpisów z KRS, dla których również w akcie rangi ustawowej, tj. w art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz. U z 2019 r., poz. 1500 ze zm.) wskazano, że pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w ust. 3, który stanowi, iż Centralna Informacja wydaje odpisy, wyciągi i zaświadczenia oraz udziela informacji, które mają moc dokumentów urzędowych, jeżeli zostały wydane w postaci papierowej lub elektronicznej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który wywodzi, iż wadliwość zaświadczenia ZUS złożonego przez wykonawcę CLIMAMEDIC wynika z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320). Jak bowiem stwierdził na rozprawie, w sytuacji, gdy istnieje dokument wydania zaświadczenia w oryginale w formie elektronicznej, to w takiej formie powinien być złożony Zamawiającemu. Ww. przepis stanowi: Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Dokument wygenerowany z właściwego systemu funkcjonuje w obrocie jako oryginał, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. Skoro zatem wydruk zaświadczenia z ZUS (podobnie jak np. wydruk komputerowy odpisu z KRS) w myśl ustawy jest traktowany jak oryginał, to przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia nie stoi na przeszkodzie jego złożeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, skoro nie potwierdziły się ww. zarzuty odwołania, nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz uzasadnionych kosztów dojazdu strony na posiedzenia i rozprawę na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozpraw. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocników Zamawiającego z uwagi na brak złożenia rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ..................................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 271/19 WYROK z dnia 7 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. 54-434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o. 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 58 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 przy udziale wykonawcy: MGGP S.A. 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy MGGP S.A. 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6 ​z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy ​na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu; 2.kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. 54-434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o. 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 58, tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. 54434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o. 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 58 kwotę w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 271/19 Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 59 na odcinku granica państwa –​ Chryzanów (S)”, znak sprawy 9090/IREZA1/14351/04362/18/P - dalej: „Postępowanie” l​ ub „Zamówienie”. Postępowanie prowadzi: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny 04-506 Warszawa, ul. Minerska 16, w trybie przetargu nieograniczonego o​ wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) – dalej „ustawa Pzp”. W dniu 18 lipca 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie d​ o Dz. U. UE pod numerem 2018/S 136-311758. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17; Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. 54-434 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1; JPL Project Sp. z o.o. 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 58 (zwani dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 180 ust. 1 ustawy Pzp, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania czynności do których był on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6 (dalej „MGGP” lub „przystępujący”), z postępowania pomimo, ​iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania Inspektorem nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wchodzącym w skład Stałego Zespołu Inżyniera; oraz 2.art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: a)uznanie, że w wyniku wezwania z dnia 8 października 2018 r., 9 listopada 2018 r. oraz 4 grudnia 2018 r. MGGP było uprawnione do zmiany treści części A wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które zostały skierowane do realizacji zamówienia (dysponowanie bezpośrednie) poprzez przedłożenie nowego wykazu osób zawierającego nową osobę wskazaną do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz złożenie przez MGGP wyjaśnień w tym zakresie, co w efekcie doprowadziło do niedopuszczalnego konwalidowania przedstawionych przez tego wykonawcę informacji niezgodnych ze stanem faktycznym; b)uznanie za dopuszczalne uzupełnienie doświadczenia Pana A. F. dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie 26 ust. 4 ustawy Pzp (z dnia 4 grudnia 2018 r.) pomimo wcześniejszego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp (z dnia 8 października 2018 r.) co de facto doprowadziło do dwukrotnego uzupełnienia informacji niezbędnych dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ w tym samym zakresie, a tym samym naruszenie zasady jednokrotnej możliwości stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. ewentualnie 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej wchodzącą w skład Stałego Zespołu Inżyniera; Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3.wykluczenia MGGP z postępowania; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że 5 lutego 2019 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty MGGP jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający w pkt 8.6.2 Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”) - Instrukcja dla wykonawców (dalej „IDW”) w zakresie warunku określonego ​ punkcie 8.2.3 IDW (zdolność techniczna lub zawodowa) wskazał, że wymagane jest wykazanie przez wykonawcę w dysponowaniem osobami wchodzącymi w skład Stałego Zespołu Inżyniera, w skład którego wchodzą Inżynier Projektu oraz Inspektor nadzoru ​ specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (dalej: „Inspektor nadzoru”). W w odniesieniu do Inspektora nadzoru, zamawiający sformułował następujące wymagane minimalne kwalifikacje i doświadczenie: „- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami budowlanymi odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót, - w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania Ofert w postępowaniu zdobył co najmniej 2 tata doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe." Z dokumentacji postępowania wynika, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp MGGP przedstawił zamawiającemu wykaz osób, który nie spełnia sformułowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru. W wykazie tym do pełnienia tej funkcji wskazany został Pan R. B., dla którego w części wykazu zawierającej opis doświadczenia wskazano 3​ inwestycje, w kolumnie nazwa i adres firmy podając: „PKP PLK S.A. Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku ”, a w kolumnie zajmowane stanowisko w czasie wykonywania usługi podano: „Inspektor nadzoru”. Zamawiający w dniu 8 października 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp skierował do MGGP wezwanie wskazując na poniższe braki oraz wątpliwości: - z przedstawionego opisu doświadczenia nie wynika, w oparciu o jakie standardowe warunki kontraktowe były realizowane wskazane inwestycje infrastrukturalne; - z informacji pozyskanych przez zamawiającego wynika, że w terminach wskazanych przez MGGP Pan R. B. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Unii Kolejowych w Białymstoku, co wykazuje MGGP w Wykazie osób, zatem nie potwierdzono, że Pan R. B. pełnił funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W związku z powyższym, zamawiający wezwał MGGP do uzupełnienia wykazu osób poprzez przedstawienie informacji na potwierdzenie spełniania wszystkich warunków udziału ​ postępowaniu przez Pana R. B. albo przedstawienie nowej osoby na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności w inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w załączeniu do pisma z dnia 12 października 2018 r., MGGP uzupełniło wykaz osób, w którym do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru oprócz Pana R. B. wskazało dodatkową osobę - Pana A. F.. W zakresie Pana R. B. zamiast 3 zadań dla których podano, że zostały one zrealizowane n​ a rzecz PKP PLK S.A. Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku, w uzupełnionym wykazie podano dwa zadania. Pierwsze zadanie Modernizacja torowiska kolejki wąskotorowej Hajnówka -Topiło, które było wskazane również w pierwotnym wykazie, w odniesieniu d​ o którego wykonawca dokonał zmiany podmiotu podanego w kolumnie 3 wykazu z PKP PLK S.A. Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku na Nadleśnictwo Hajnówka. Drugie nowe zadanie, nie wymienione w pierwotnym wykazie: Projekt „Wzrost konkurencyjności firmy Swedspan Polska sp. z o.o. poprzez inwestycję w produkcję innowacyjności ultra cienkich płyt HDF (UTHDF)” - Swedspan Polska Sp. z o.o. obecnie Ikea Industry Poland Sp. z o.o. ​W odniesieniu do Pana A. F. wykonawca podał dwa zadania. Pierwsze zadanie: pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami p​ n.: 1) Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem Olsztyn - Południe)” oraz 2) Budowa S51 OlsztynOlsztynek odc. Olsztyn Wschód - Olsztyn Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 2: od km ok. 10 +000”do końca opracowania w km ok. 24 + 701 (za węzłem Olsztyn- Wschód). Drugie zadanie: Modernizacja transportu zbiorowego i budowa linii tramwajowych ​ Olsztynie (przy ul. Witosa, przy ul. Tuwima, ul. Towarowa - Dworcowa - Kościuszki - Żołnierska, al. Piłsudskiego, ul. w 11 listopada, Zajezdnia Tramwajowa przy ul. Towarowej”. Pismem z dnia 9 listopada 2018 r., zamawiający skierował do MGGP wezwanie ​ trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, w którym wskazał, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił dodatkowe w informacje w zakresie Pana R. B. jak również jednocześnie uzupełniło wykaz o dodatkową osobę wskazaną również na stanowisko Inspektora nadzoru. W związku z faktem, że zgodnie z pkt 8.6.2 Tomu I SIW Z zamawiający żądał przedstawienia tylko jednej osoby, poprosił MGGP o jednoznaczne wskazanie, którą osobę wskazuje na stanowisko Inspektora nadzoru. W odpowiedzi na wezwanie datowane na dzień 14 listopada 2018 r., MGGP oświadczyło, że na stanowisko Inspektora nadzoru wskazuje osobę Pana A. F.. W dniu 4 grudnia 2018 r. zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, skierował do MGGP kolejne wezwanie, w którym wskazał, że z treści wykazu osób nie wynika jednoznacznie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby wskazanej d​ o pełnienia funkcji Inspektora nadzoru. Zamawiający podniósł, że pierwsza z usług wskazanych w celu wykazania doświadczenia Pana A. F. tyczy się pełnienia nadzoru nad inwestycją dotyczącą infrastruktury drogowej, zaś druga tramwajowej. Zamawiający powziął również wątpliwość co do funkcji, jaką pełnił Pan A. F. podczas realizacji wskazanych usług, zwłaszcza że MGGP nie uszczegółowiło stanowiska zajmowanego przez Pana A. F. podając jedynie, że pełnił rolę Inspektora nadzoru bez wskazania specjalności. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 6 grudnia 2018 r., MGGP przedstawiło „uszczegółowiony opis doświadczenia w zakresie zadań wskazanych ​ Wykazie osób” oraz podało jedno z zadań realizowanych przez Pana A. F., które nie zostało wskazane w wykazie, a w mianowicie zadanie Budowa zachodniej obwodnicy Mrągowa. W odniesieniu do zadania z poz. 1 wykazu - budowa obwodnicy Olsztyna, wykonawca wyjaśnił, że doświadczenie polegało na pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru ​ specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, w a​ zadanie obejmowało: budowę wiaduktu kolejowego wraz z torem kolejowym nad budowaną obwodnicą Olsztyna oraz budowę ok. 700 metrów tymczasowego toru kolejowego umożlwiającego ruch pociągów w trakcie budowy wiaduktu oraz budowę dwóch wiaduktów drogowych nad torami kolejowymi. W zakresie poz. 2 wykazu - zadania budowa linii tramwajowych w Olsztynie, wykonawca bardzo lakonicznie wyjaśnił, że: „Doświadczenie polegało na pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej ​ zakresie kolejowych obiektów budowlanych z wykorzystaniem wiedzy i umiejętności zdobytych na zadaniach w związanych z przebudową obiektów kolejowych. W tym przypadku zadanie obejmowało budowę torowisk tramwajowych”. Odwołujący, zarzucając naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP z​ postępowania argumentował, że odnosząc się do informacji wskazanych w pierwotnym wykazie osób a dotyczących Pana R. B. a należy w pierwszej kolejności zauważyć, że jak wynika z treści wezwania zamawiającego, wbrew oświadczeniu złożonemu przez MGGP w wykazie, Pan R. B. nie pełnił dla 3 podanych w wykazie inwestycji ​ okresach tam wskazanych funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Linii Kolejowych w ​ Białymstoku. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że co prawda Pan R. B. był lub nadal jest w pracownikiem PKP PLK S.A, ale na stanowisku naczelnika Sekcji Eksploatacji w Hajnówce, a nie na stanowisku Inspektora nadzoru. Ponadto z​ uzupełnionego przez MGGP wykazu wynika, że przy realizacji zadania Nadzór nad modernizacją torowiska kolejki wąskotorowej Hajnówka - Topiło (poz. 1 tabeli zarówno ​ pierwotnym jak i w uzupełnionym wykazie) Pan R. B. pracował na rzecz Nadleśnictwa Hajnówka, a nie jak podano w w pierwotnym wykazie PKP PLK S.A. Zakładu Linii Kolejowych w Białymstoku (nie zgadza się zatem nie tylko stanowisko, które zajmował, ale również podmiot na rzecz którego realizował prace). Profesjonalny charakter działalności wykonawcy MGGP wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania przez wskazaną ​ wykazie osobę do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Stwierdzić należy, że skoro Pan R. B. został wskazany w części A wykazu osób, a zatem ​ części, w której należało wskazać osoby, którymi wykonawca dysponuje w sposób bezpośredni, to należy przyjąć, że w wykonawca posiadał w odniesieniu do doświadczenia tej osoby pełne informacje. W tym przypadku, podanie w wykazie osób informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem MGGP z postępowania. Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał się na informacjach o zdobytym doświadczeniu przekazanych mu przez osobę wpisaną do wykazu, to okoliczność ta nie zwalnia MGGP z obowiązku weryfikacji rzetelności przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie MGGP wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r.; KIO 531/18). Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy MGGP z postępowania. Ponadto, biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez MGGP w odniesieniu do Pana R. B. są niezgodne ze stanem faktycznym, brak było możliwości zastosowania, na gruncie niniejszej sprawy, dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp i podmiany w wyniku dokonania tych czynności Pana R. B. na Pana A. F. na stanowisku Inspektora nadzoru. W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2018 r.; KIO 1432/18). Byłoby to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii w/w dokumentów. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił, że niezgodne ze stanem faktycznym są również informacje podane przez MGGP w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w uzupełnionym wykazie osób Pana A. F.. W zakresie zadania z poz. 1 wykazu doświadczenia tej osoby tj. w zakresie zadania budowa obwodnicy Olsztyna, MGGP podało bowiem że Pan A. F. pełnił funkcję Inspektora nadzoru w okresie od czerwca 2016 r. do lipca 2018 r., podczas gdy z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że pełnił tę funkcję, ale od dnia 18 października 2016 r. Aktualna w tym zakresie pozostaje argumentacja dotycząca konieczności wykluczenia w tej sytuacji MGGP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp - oznacza t​ o bowiem, że pełnił on funkcję krócej niż wymagał tego zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu. Jest to tym bardziej znamienne, że jak wynika z uzupełnionego wykazu zadanie budowa obwodnicy Olsztyna Pan A. F. realizował na rzecz MGGP, a​ zatem MGGP jako wykonawca tego zadania posiadał wszelkie informacje dotyczące okresu pełnienia przez Pana A. F. funkcji Inspektora nadzoru. W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy MGGP z postępowania n​ a podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący, z ostrożności wskazywał, ż​ e w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej zasadności wykluczenia MGGP z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ​ okolicznościach opisanych powyżej konieczne jest wykluczenie tego wykonawcy w z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż MGGP nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Podkreślał, że gdyby uznać, że dopuszczalne było skorzystanie w tej sytuacji przez zamawiającego z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, to należy dojść do wniosku, że MGGP uzupełniło wykaz osób w trybie art. 26 ust. ustawy Pzp, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 października 2018 r. oraz wezwanie z dnia 9 listopada i w efekcie zmieniło pierwotnie wskazaną w wykazie osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru z​ Pana R. B. na Pana A. F.. Tym samym, MGGP wykorzystało szansę na uzupełnienie dokumentów i wykazanie, że spełnia sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Z uwagi na jednokrotną możliwości stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brak jest podstaw do kierowania w tym zakresie kolejnego wezwania w tym samym trybie w odniesieniu do osoby wskazanej na to samo stanowisko. Działanie takie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i prowadziłoby do możliwości wielokrotnego uzupełniania dokumentów w odniesieniu do tych samych osób. Wskazane przez MGGP w uzupełnionym wykazie inwestycje zrealizowane przez Pana A. F. nie potwierdzają, że osoba ta posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru. Zadanie z poz. 1 wykazu tj. budowa obwodnicy Olsztyna - w odniesieniu do tej inwestycji, MGGP wskazało, że Pan A. F. pełnił funkcję Inspektora nadzoru w okresie od czerwca 2016 r. do lipca 2018 r. Jak już wyżej wskazywano, z informacji posiadanych przez odwołującego wynika natomiast, że pełnił on tę funkcję od dnia 18 października 2016 r. Biorąc pod uwagę, że termin składania ofert ​ przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 22 sierpnia 2018 r., a wspominane zadanie jest nadal realizowane to na w dzień składania ofert można zaliczyć Panu A. F. ​ ramach tej inwestycji 22 miesiące doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru. Zamawiający w w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu wymagał natomiast, aby inspektor nadzoru posiadał, co najmniej 2 letnie doświadczenie. Zadanie z poz. w 2 wykazu tj. modernizacja transportu zbiorowego i budowa linii tramwajowych w Olsztynie - doświadczenie zdobyte przez Pana A. F. w ramach budowy linii tramwajowych nie odpowiada wymaganemu przez zamawiającego doświadczeniu w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. (tj. z dnia 3 października 2018 r., Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 z późn. zm.) torowisko tramwajowe to część ulicy między skrajnymi szynami wraz z​ zewnętrznymi pasami bezpieczeństwa o szerokości 0,5 m każdy. Ulica została z kolei zdefiniowana jako droga na terenie zabudowy lub przeznaczonym do zabudowy zgodnie z​ przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w której ciągu może być zlokalizowane torowisko tramwajowe (art. 4 pkt 3 ustawy o drogach publicznych). ​Na podstawie przywołanych powyżej definicji należy wnioskować, że torowisko tramwajowe to element ulicy podlegający regulacjom ustawy o drogach publicznych. Do dróg publicznych odwołuje się również obowiązujące obecnie rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1278), w którym w §13 ust. 4 wskazano, że uprawnienia budowlane ​ specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania w robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: droga w rozumieniu przepisów o drogach publicznych, z wyłączeniem drogowych obiektów inżynierskich oprócz przepustów; droga dla ruchu i postoju statków powietrznych oraz przepust. Dodatkowo, należy również zwrócić uwagę na postanowienia Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (tj. z dnia 23 grudnia 2015 r., Dz.U. z 2016 r. poz. 124 z późn zm.), w którym dział III, rozdział 10 został poświęcony torowiskom tramwajowym. Na podstawie przywołanych powyżej przepisów przyjmuje się, że do projektowania i nadzorowania budowy torowisk tramwajowych nie są wymagane uprawnienia w specjalności kolejowej, lecz drogowej. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie z dnia 10 września w 1998 r. (Dz.U. Nr 151, poz. 987), które w §1 ust. 2 pkt 1 wprost wskazuje, że przepisów rozporządzenia nie stosuje się do linii tramwajowych. Skoro do budowy torowisk tramwajowych wymagane są uprawnienia w specjalności drogowej, t​ o osoba realizująca zadanie polegające na budowie torowiska nabywa doświadczenie ​ specjalności inżynieryjnej drogowej, a nie kolejowej. Bez znaczenia pozostaje w tym przypadku fakt czy posiada ona w odpowiednie uprawnienia w specjalności kolejowej. Reasumując, wskazane w uzupełnionym wykazie osób odnośnie Pana A. F. zadanie nr 2 nie potwierdza posiadania przez tę osobę wymaganego doświadczenia ​ specjalności inżynieryjnej kolejowej. Z kolei zadanie nr 1 potwierdza posiadania przez w t​ ę osobę jedynie 22 a nie, jak wymagał Zamawiający, 24 miesięcy doświadczenia. Wykonawca MGGP nie wykazał zatem spełniania warunków udziału w postępowania dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania Inspektorem nadzoru. Oceniając doświadczenie posiadane przez Pana A. F. pod kątem wykazania spełniania przez MGGP warunku udziału w postępowaniu należy pominąć inwestycję wskazaną w wyjaśnieniach MGGP z dnia 6 grudnia 2018 r. tj. zadanie: Budowa zachodniej obwodnicy Mrągowa. Zadanie to zostało bowiem wskazane dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie zostało ono uwzględnione w uzupełnionym przez MGGP wykazie. Uwzględnienie przedmiotowego zadania na tym etapie postępowania prowadziłoby do przywrócenia MGGP szansy na uzupełnienie wykazu, w sytuacji gdy wykonawca ten byt już wzywany do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, gdyż umożliwiałoby de facto wielokrotne uzupełnienie wykazu poprzez wskazywanie w drodze wyjaśnień na kolejne zadania realizowane przez osobę podaną w wykazie. Pozostawałby ono również w sprzeczności z ugruntowaną w tym zakresie linią orzeczniczą KIO zgodnie z którą wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Zamawiający, w dniu 15 lutego 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 18 lutego 2019 r., wykonawca ​ GGP S.A. 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, zgłaszając swoje przystąpienie M d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 marca 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odnosząc się do zarzutów postawionych przez odwołującego wskazywał na treść norm art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, zwracając uwagę, że w przepisach mowa jest o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Takie wprowadzenie w błąd, w jego ocenie, może nastąpić jedynie w sytuacji w której zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu o​ poprawności złożonych przez wykonawcę oświadczeń. W przedmiotowej sprawie, ​ związku z posiadaną wiedzą zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powziął w wątpliwości odnośnie prawdziwości złożonych oświadczeń. Zgodnie z przysługującym mu uprawnieniem próbował przedmiotową kwestię wyjaśnić. Ponadto przystępujący, w piśmie z 6 grudnia 2018 r. doprecyzował informacje przedstawione przez niego w wykazie. Co więcej zamawiający zwrócił się do GDDKiA z​ prośbą o potwierdzenie przedmiotowych informacji i uzyskał odpowiedź, że Pan A. F. pełnił swoją funkcję od 1 czerwca 2016 r. na zadaniu 1, zaś na zadaniu 2 o​ d 18 października 2016 r. do chwili obecnej, a zatem na tych kontraktach zdobył doświadczenie wymagane przez zamawiającego w SIW Z. W związku z tym, że z dowodu (pismo z GDDKiA z 27 lutego 2019 r.) wynika, że Pan A. F. pełnił funkcję Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej kolejowej przez wymagany okres, zamawiający nie miał podstaw do zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zamawiający nie zastosował podwójnego wezwania, a jedynie po jednokrotnym wezwaniu dążył do wyjaśniania przedstawionych mu oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty przystępującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a przystępującym, po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie, w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący i przystępujący złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się, przystępujący zostałby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia a oferta odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty przystępującego, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym, dowodów złożonych przez odwołującego n​ a rozprawie, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie oraz pisma procesowego złożonego na posiedzeniu przez przystępującego. Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodów: z zeznań świadka Pani A. W. lub Pana R. M. tj. osób które podpisały odpowiedź udzieloną na wniosek zamawiającego (informacja GDDKiA - pismo z 27 lutego 2019 r.) na okoliczność w jakim zakresie i przez jaki okres Pan A. F. pełnił funkcję Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej kolejowej dla zadania: pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: 1) Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem Olsztyn - Południe)” oraz 2) Budowa S51 Olsztyn-Olsztynek odc. Olsztyn Wschód - Olsztyn Południe (dawniej: Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 2: od km ok. 10 +000”do końca opracowania w km ok. 24 + 701 (za węzłem Olsztyn- Wschód) uznając, że tezy objęte wnioskami dowodowymi zostały przedstawione w piśmie, zebrany materiał dowodowy i wyjaśnienia stron są wystarczające do wydania orzeczenia, a przeprowadzenie wnioskowanych dowodów przyczyniłoby się jedynie do przewlekłości prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. w W pierwszej kolejności Izba rozpoznała, podnoszony przez odwołującego, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania Mając na uwadze charakter sporu między stronami na wstępie Izba pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej. Należy nadmienić, na co Krajowa Izba Odwoławcza zwracała już uwagę w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem 2​ 8 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIW Z, ale też spełnienia warunków udziału w postępowaniu a nawet uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a​ w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą. W nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy, który składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie z​ normą art. 24 ust. 1 pkt 16 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub zataił te informacje w lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć w istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że może być zastosowany wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 2​ 4 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z​ 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ​ a charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów m i​ cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających s​ ię wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy ​ stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter w profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, ż​ e prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i​ umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i​ oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się, że wykonawca podał dane nieprawdziwe – zamawiający stosuje ten przepis. Ponadto przepis nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp) o jakie informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria selekcji. Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego Izba zwraca uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia c​ o powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych d​ otyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda", „prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z​ 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, ż​ e zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają g​ o w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą ​ błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. w Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się z​ e stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno ​ takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez w zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu n​ a zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, a​ ni z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza t​ e informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą. Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła d​ o przekonania, że zostały wypełnione przesłanki określone normą art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił zamawiającemu wykaz osób, który miał potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.2 Tom I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców w zakresie warunku określonego ​ pkt 8.2.3 – zdolność techniczna lub zawodowa. Miał zatem wykazać, że dysponuje osobą, która będzie wchodziła w w skład Stałego Zespołu Inżyniera, przewidzianą na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, posiadającą dodatkowo następujące minimalne doświadczenie i kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i​ kierowania robotami budowlanymi odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót o​ raz w ciągu ostatnich 10 lat, liczonych do terminu składania Ofert w postępowaniu, zdobył co najmniej 2 tata doświadczenia polegającego na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. W przedmiotowym wykazie, do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru wskazany został Pan R. B., dla którego w części wykazu zawierającej opis doświadczenia wymieniono 3 inwestycje, w kolumnie nazwa i adres firmy podając: „PKP PLK S.A. Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku”, a w kolumnie zajmowane stanowisko w czasie wykonywania usługi podano: „Inspektor nadzoru”. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający nabrał wątpliwości co do rzetelności przekazanych przez przystępującego informacji, ​ wezwaniu z 8 października 2018 r. kierowanym do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp w podniósł bowiem, że „z informacji pozyskanych przez zamawiającego wynika, że w terminach wskazanych przez MGGP Pan R. B. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru w Zakładzie Unii Kolejowych w Białymstoku, co wykazuje MGGP w Wykazie osób”. Ponadto wezwał przystępującego do doprecyzowania w oparciu o​ jakie standardowe warunki kontraktowe były realizowane wskazane inwestycje infrastrukturalne, albowiem nie wynikało to z treści złożonego oświadczenia. Bezspornym jest również, że przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie, zastąpił pierwotnie złożony wykaz osób innym dokumentem. W odniesieniu do Pana R. B. w miejsce trzech wcześniej wymienionych zadań podano dwa, przy czym dla zadania: Modernizacja torowiska kolejki wąskotorowej Hajnówka – Topiło, które wcześniej miało być realizowane na rzecz PKP PLK Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku wpisano: Nadleśnictwo Hajnówka. Doszło zatem do zmiany treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę, albowiem zadanie które miało być realizowane na rzecz danego podmiotu, faktycznie było wykonywane na rzecz innego zlecającego. Przy tym zauważenia wymaga, że wykonawca oświadczył również ​ odniesieniu do tej osoby, że zajmowała ona na wskazanym kontrakcie stanowisko inspektora nadzoru a w kolumnie w podstawa dysponowania wpisano: dysponowanie bezpośrednie (umowa cywilno-prawna). Świadczy to o tym, że wypełniając powyższą tabelę wpisał wszystkie dane niezbędne do stwierdzenia, że wypełnione zostały warunki stawiane osobie dedykowanej na stanowisko Inspektora nadzoru. W oparciu o te informacje zamawiający podjąć miał decyzję o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Tym samym uznać należy, że przystępujący, składając wykaz osób, wprowadził zamawiającego w błąd co do przedstawionych tam danych w odniesieniu do osoby Pana R. B.a. W ocenie Izby dla oceny czy doszło do wprowadzenia w błąd nie ma znaczenia fakt, że w kolumnie firma wpisano PKP PLK S.A., a zatem zamawiający miał możliwość zweryfikowania tych informacji na podstawie posiadanych przez siebie danych. Wprawdzie taki argument zamawiający podnosił podkreślając, że w sposób łatwy mógł dokonać sprawdzenia, że są to dane/ informacje nieprawdziwe, jednakże ocena taka nie może znaleźć aprobaty. Jak już wcześniej Izba zwracała uwagę okoliczność, ż​ e zamawiający zna zadania realizowane na jego rzecz, a zatem ma możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia. Nadal bowiem mamy do czynienia z przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością, Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie może być bowiem rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby nigdy możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Prowadzi to do wniosku, że aby przyjąć, że zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła g​ o do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Nie zasługują również na aprobatę twierdzenia przystępującego, który w tym zakresie przyznaje, że podał informacje niezgodne z rzeczywistością, uczynił to „omyłkowo”, lecz omyłka ta nie miała wpływu na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem zamawiający nie wymagał aby prace wykonywane były na rzecz określonego podmiotu. Tym samym bez znaczenia pozostaje na rzecz jakiego zlecającego prace zostały wykonane. Izba zwraca uwagę, że zamawiający w wykazie osób zażądał podania danych, które łącznie miały potwierdzać, że warunek w odniesieniu do osoby Inspektora nadzoru został spełniony. Wszystkie one (razem) miały znaczenie dla oceny czy spełnione zostały wymagania opisywane w SIW Z i tylko ich analiza w pełnym zakresie pozwala na dokonanie właściwej, albowiem pełnej oceny przez zamawiającego. Jakie bowiem znaczenie miałoby wskazanie nazwy realizowanego projektu, jeśli zamawiający nie ma możliwości weryfikacji dla jakiego podmiotu wykonywane były prace, a tym samym jakie stanowisko zajmowała dana osoba na określonym kontrakcie. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego, że nazwa podmiotu zlecającego pozostaje bez znaczenia i nie jest istotna z punktu widzenia wpływu jaki wywiera na wynik danego postępowania. Ocena spełnienia warunku następuje bowiem z uwzględnieniem wszystkich informacji zawartych ​ oświadczeniu a więc: podmiotu dla którego zamówienie zostało zrealizowane, nazwy zadania, okresu i pełnionej w funkcji przy realizacji danego zadania i na rzecz określonego zlecającego. Podkreślenia również wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. W orzecznictwie, które ukształtowało się nie tylko w odniesieniu do poruszanej tu kwestii podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Tym samym podnoszenie, że jakieś dane zostały wpisane w sposób omyłkowy, lub też pozostają bez znaczenia dla danego postępowania, należy uznać za niezachowanie elementarnych zasad działania profesjonalisty. Odwołujący wskazał dwie podstawy wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba doszła jednak do przekonania, że w niniejszym stanie faktycznym nie wykazano, że przedstawienie powyższych informacji nastąpiło z winy umyślnej. Na marginesie należy zaznaczyć, że dowodzenie takie byłoby niezwykle trudne, wymagało dowodów nie znajdujących się w dokumentacji niniejszego postępowania, z których to jednoznacznie wynikałoby, że przystępujący miał zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zazwyczaj uzyskanie takich dowodów, czy to przez zamawiającego, czy też innego wykonawcę formułującego taki zarzut jest utrudnione, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Wypełniona została jednak przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, bowiem dla wykluczenia wykonawcy w oparciu o ten przepis ustawy Pzp wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa wykonawcy, co miało miejsce w niniejszym postepowaniu, w odniesieniu do oświadczeń składanych przez przystępującego. Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp ​ zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie podnoszonym przez odwołującego w Odwołujący formułował przedmiotowy zarzut podnosząc, że w wyniku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim złożył on oświadczenie o dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, doszło ​ rezultacie do niedopuszczalnego konwalidowania przedstawionych w wykazie informacji, niezgodnych ze stanem w faktycznym. Izba podzieliła tak sformułowany zarzut przez odwołującego. Należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie pozostawia wątpliwości redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż norma ta stanowi, ż​ e w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednolita jest również w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich wyrokach podkreśla, że możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona (​ tak między innymi w wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 382/17). Również ​ doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd” w podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdził, że wobec przystępującego należało zastosować sankcję wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a nie wzywać go do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, co z wyżej opisanych przyczyn było niedopuszczalne, doszło tym samym do naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i​ ust 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGGP, mimo i​ ż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu Zarzut ten sformułowany został z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji odnoszącej się do zasadności wykluczenia przystępującego z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Tym samym, w związku z​ uwzględnieniem zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o jedną z wyżej wymienionych przesłanek, Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu zaniechania wykluczenia z tej podstawy prawnej. Izba stwierdza, że wobec uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny n​ ie podlegał rozpoznaniu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że to odwołujący decyduje o konstrukcji podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz o​ tym w jaki sposób je formułuje. Żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Co więcej, w tym konkretnym przypadku, sformułowanie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jako ewentualnego, było działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Skoro bowiem odwołujący twierdził, że zamawiający winien zastosować wobec przystępującego sankcję ​ postaci wykluczenia go z postępowania już w momencie, gdy stwierdził przesłankę wykluczenia z powodu podania w przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp), kolejne wezwania a tym bardziej ocena dokumentów i​ składanych wyjaśnień w odniesieniu do dokumentów i oświadczeń, mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, była nieuprawniona. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 266/23 WYROK z dnia 9 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lutego 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Gdańska, Urząd Miejski w Gdańsku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o. oraz Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 266/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska, Urząd Miejski w Gdańsku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w obiektach zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku oraz w budynku administrowanym przez Gdańskie Centrum Świadczeń przy ul. Kartuskiej 32/34”, nr postępowania: numer referencyjny: BZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 października 2022 r., za numerem 2022/S 196 556412. W dniu 30 stycznia 2023 r. odwołanie w zadaniu 1: Świadczenie usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w obiektach zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku wniósł wykonawca Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o. oraz Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku – dalej Przystępujący, z powodu rażąco niskiej ceny w ich ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) wyboru oferty ww. Wykonawców jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny w jego ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy: a. istniały przesłanki do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, b. złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają w sposób wystarczający podanej w ofercie ceny lub kosztu, c. wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności nie przedstawił w tym zakresie niezbędnych dowodów, 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty Przystępującego podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającą rażąco niską cenę, 3) dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 5 grudnia 2022 r. Zamawiający opublikował rozstrzygnięcie postępowania i poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z jego treści wynika, że w zakresie Zadania nr 1 - Świadczenie usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w obiektach zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku dokonano wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Jantar 2 Sp. z o.o. – Lider, 2) Jantar Sp. z o.o. 3) Sekret Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum Jantar”). Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. W dniu 14 grudnia 2022 r. Naprzód Service sp. z o.o. wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W dniu 21 grudnia 2022 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty postawione w odwołaniu, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu – w części Zadanie 1. W dniu 5 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Jantar do złożenia dodatkowego wyjaśnienia, dotyczącego ceny złożonej oferty na ZADANIE nr 1. W dniu 11 stycznia 2023 r. Konsorcjum Jantar przedłożyło kalkulację wynagrodzenia za realizację usługi sprzątania wewnętrznego obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku oraz usługi sprzątania zewnętrznego obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku z podziałem na okres zimowy oraz okres letni. W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający po powtórzeniu czynności badania ofert i przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej ofertę wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Jantar 2 Sp. z o.o. – Lider, 2) Jantar Sp. z o.o., 3) Sekret Sp. z o.o., w zakresie ceny oferty oraz warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ (Rozdział nr 3, ust. 1, pkt 1.1, ppkt 1) dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu dwóch usług sprzątania, nie znalazł podstaw do odrzucenia tej oferty, w związku z powyższym ponownie wybrano ofertę złożoną przez Konsorcjum Jantar. Odnośnie zarzutu 1 - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy pzp wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ załącznik nr 3 do wzoru umowy - regulamin sprzątania – co do zadania nr 1, Zamawiający przedstawił minimalną liczbę godzin pracy pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, skierowaną do pracy przez wykonawcę. W dniu 5 stycznia 2023 roku Zamawiający na podstawie art 224 ust. 2 pkt 1) ustawy pzp wezwał Konsorcjum Jantar do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia przedstawionej ceny w odniesieniu do elementów mających wpływ na wysokość i kalkulację ceny. Konsorcjum Jantar w dniu 11 stycznia 2023 r. złożyło wyjaśnienia co do wykonywania usług sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w obiektach zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku z podziałem na okres zimowy i okres letni. Kalkulacja wynagrodzenia za realizację usługi sprzątania obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 4 rozdziału 2 SWZ, termin realizacji zamówienia zaczyna się 1 stycznia 2023 r., a kończy 31 marca 2024 r. Konsorcjum Jantar do sprzątania wewnętrznego obiektu Urzędu Miejskiego w Gdańsku przewidział zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 21 listopada 2022 roku – 28,40 etatu. 1) Do sprzątania wewnątrz obiektu wskazał 18 etatów z orzeczeniem niepełnosprawności, 2) Do sprzątania na terenach zewnętrznych obiektu dla okresu zimowego wskazał 6 etatów z orzeczeniem niepełnosprawności, 3) Do sprzątania na terenach zewnętrznych obiektu dla okresu letniego wskazał 2,5 etatu z orzeczeniem niepełnosprawności. Wszystkie powyższe etaty, wedle wyjaśnień w/w Konsorcjum, są z orzeczeniem niepełnosprawności ze stopniem umiarkowanym, z czego wynika kwota dofinansowania do ich wynagrodzeń z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w wysokości 1200 zł. Konsorcjum Jantar w kolejnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11 stycznia 2023 r. wskazał, że do realizacji usługi planowane jest zatrudnienie osób niepełnosprawnych, które wszystkie posiadają zgodę lekarza przeprowadzającego badania profilaktyczne pracowników na wydłużenie normy czasu pracy z 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo na 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo, na podstawie art. 16 pkt 2 w zw. 15 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r. Konsorcjum Jantar na potwierdzenie powyższego nie załączyło do oferty żadnych dokumentów potwierdzających powyższe, w szczególności w/w zgód lekarza, co pozostaje w sprzeczności z art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Wykonawca ma obowiązek przedstawić dowody, z których wynika, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Co więcej, Zamawiający w dniu 5 stycznia 2023 roku wezwał Konsorcjum Jantar do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie powołał się na SWZ (rozdział 17 SWZ- tabela w regulaminie sprzątania – załącznik nr 3 do umowy) - harmonogram godzin pracy pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia. Konsorcjum Jantar w złożonych wyjaśnieniach z dnia 11 stycznia 2023 r. wskazał, że oszacowana liczba godzin dla sprzątania wewnętrznego, wynikającego z zaplanowanego zatrudnienia przewyższa o 10 godzin wymagania Zamawiającego, gdyż Wykonawca: dla sprzątania wewnętrznego ujął 1126 godzin pracy tygodniowo bez pracy kontrolera, Wykonawca zaoferował zatrudnienie 28,40 etatu x 40 godzin pracy tygodniowo = 1136 godzin . 1136 h -1126 h= 10 h tygodniowo rezerwy. Dalej, Konsorcjum Jantar wyjaśniło, iż z podanej liczby godzin rezerwy 9 godzin nadwyżki zostanie przekazane na pokrycie zapotrzebowania w sprzątaniu zewnętrznym w okresie zimowym, a 1 godzina tygodniowo pozostanie w rezerwie na ewentualne wykorzystanie. Rok ma 52 tygodni, co podzielone na 12 miesięcy daje 4,33 h -średnia ilość tygodni w miesiącu. Zatem Wykonawca w każdym miesiącu posiada 4,33 h rezerwy w miesiącu. (4,33 średnia ilość tygodni w miesiącu x 1 godzina tygodniowo = 4,33 godzin w miesiącu- rezerwa Konsorcjum Jantar). Zamawiający jednak od Wykonawców wymagał zgodnie z rozdział 17 SWZ- tabela w regulaminie sprzątania – załącznik nr 3 do umowy- harmonogram godzin pracy pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia zabezpieczenia, następującej liczby godzin w tygodniu bez kontrolera: Tygodniowa liczba godzin do przepracowania: 495 h – serwis dzienny (liczba godzin), 240 h – pokoje sprzątane w dzień (liczba godzin), 200 h – pokoje sprzątane po godzinach pracy (liczba godzin), 80 h – pomieszczenia sanitarne (liczba godzin), 100 h – korytarze, klatki schodowe (liczba godzin), 11 h – serwis dzienny i sprzątanie wewnętrzne (liczba godzin) Poniżej suma w/w wartości: 495+240+200+80+100+11 = 1126 godzin tygodniowo. Dodatkowo, zgodnie z powyższą tabelą Zamawiający wymagał dla lokalizacji ul. Milskiego 1 i ul. Żaglowa 11- sprzątanie średnio dwa razy w miesiącu w sobotę przez 3 godziny dziennie, zatem mamy do realizacji dodatkowe 12 godzin pracy pracownika, gdyż 2 obiekty po 3 godziny x 2 razy w miesiącu = 12 h miesięcznie. Zgodnie z wymogiem z SWZ: 1126 godzin tygodniowo x 4,33 średnia ilość tygodni w miesiącu = 4875,58 godzin pracy w miesiącu + 12 godzin pracy pracowników dla lokalizacji ul. Milskiego 1 i ul. Żaglowa 11 = 4887,58 godzin do przepracowania w miesiącu. Konsorcjum Jantar nie uwzględnił tego w swojej kalkulacji, uwzględnił jedynie: 1126 godzin tygodniowo x 4,33 średnią ilość tygodni w miesiącu = 4875,58 godzin pracy w miesiącu + rezerwa miesięczna 4,33 h = 4879,91 godzin do przepracowania w miesiącu. Konsorcjum Jantar zadeklarowało miesięcznie przepracowanie 4879,91 godzin w miesiącu. Ilość ta jest niższa niż minimalne wymogi SWZ, zatem oferta Wykonawcy jest niezgodna z SWZ i zawiera rażąco niska cenę. Pod w/w tabelą w załączniku nr 3 do przedmiotowego wzoru umowy Zamawiający zastrzegł jasno: Minimalna liczba godzin pracy pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, skierowana do pracy przez WYKONAWCĘ. Wykonawca mógł zatem zaoferować większą liczbę etatów, a w konsekwencji roboczogodzin, jednakże nie mniejszą niż wskazana przez Zamawiającego. Wyjaśnienia Konsorcjum Jantar nie pokrywają zatem 7,67 roboczogodzin miesięcznie (4879,91 - 4887,58 =7,67). Odnośnie zarzutu 2 - art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp wskazał, że zarzut ma charakter wynikowy. Pierwotnym naruszeniem ustawy pzp jest wybór oferty Konsorcjum Jantar, która podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wybór oferty tego Konsorcjum jako najkorzystniejszej jest zatem wtórnym naruszeniem ustawy pzp. Czynność wyboru oferty jest bowiem wadliwa. Zamówienie powinno bowiem zostać udzielone jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp (art. 17 ust. 2 ustawy pzp). W dniu 8 lutego 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Na rozprawie w dniu 9 lutego 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe przedstawiające dalsze stanowisko Odwołującego w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o. oraz Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie (rozliczenie roboczogodzin wykonania usługi zaplanowanych w kalkulacji ceny ofertowej oraz orzeczenia lekarskie wraz z umowami o pracę osób skierowanych do realizacji zamówienia). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie protokołu prowadzonego postępowania Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia w zadaniu 1 wynosiła: 3 595 232,85 zł. Zgodnie z SWZ: - Rozdział 2 Opis przedmiotu zamówienia: „1. Przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w obiektach zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku oraz w budynku administrowanym przez Gdańskie Centrum Świadczeń przy ul. Kartuskiej 32/34. 1.1. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 2 zadania i dopuszcza składanie ofert częściowych na: Zadanie nr 1- Świadczenie usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w obiektach zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku, Zadanie nr 2 - Świadczenie usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w budynku administrowanym przez Gdańskie Centrum Świadczeń przy ul. Kartuskiej 32/34 (…) 4. Termin realizacji zamówienia. Termin realizacji zamówienia: 01 stycznia 2023 r. do dnia 31 marca 2024 r. Jeżeli umowa nie zostanie zawarta do 1 stycznia 2023 r., wówczas realizacja zamówienia nastąpi od dnia zawarcia umowy do dnia 31 marca 2024 r.” - Rozdział 11 Opis sposobu obliczenia ceny – dotyczy Zadania nr 1 i nr 2: „1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności musi uwzględniać wymagania związane z realizacją zamówienia podane w szczególności w Opisie przedmiotu zamówienia - dla danego Zadania, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. W odniesieniu do tabeli formularza ofertowego Zamawiający informuje, że w kolumnie nr 3, w wierszach 1 i 2, Wykonawca winien wpisać stawki netto za sprzątanie 1 m2 powierzchni. 4. W odniesieniu do działań arytmetycznych określonych w tabeli formularza ofertowego, należy odpowiednio umieścić wyniki działań arytmetycznych, tj.: 1) w kolumnie nr 5, tj. cena netto za 1 m-c świadczenia usługi [kol 3 x kol 4], w wierszach 1 i 2 należy umieścić odpowiednio wyniki mnożenia (iloczyn): a) mnożna – cena netto za 1 m2* [w zł] (kolumna nr 3), b) mnożnik – ilość m2 do sprzątania w skali 1 m-ca (kolumna nr 4), 2) w kolumnie nr 7, tj. cena netto za 15 m-cy [kol 5 x kol 6], w wierszach 1 i 2 należy umieścić odpowiednio wyniki mnożenia (iloczyn): a) mnożna – cena netto za 1 m-c usługi [w zł] (kolumna nr 5), b) mnożnik – ilość miesięcy (kolumna nr 6). 8. Następnie w kolumnie nr 9 tj. cena brutto liczona od kwoty określonej w kol. nr 7, w wierszach 1 i 2, należy odpowiednio wpisać sumę ceny netto z kolumny nr 7 oraz kwoty podatku VAT obliczonej zgodnie ze stawką podaną w kolumnie nr 8 tabeli. 9. W ostatnim wierszu w tabeli tj. „RAZEM” należy wpisać w kolumnie nr 7 – łączna cenę netto, w kolumnie nr 9 – łączna cenę brutto.* W cenie netto należy uwzględnić m.in. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także wysokość minimalnej stawki godzinowej, która została określona Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r., w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (DZ.U. z 2022, poz. 1952). 10. Ceny jednostkowe podane w Formularzu oferty są niezmienne w okresie obowiązywania umowy.” Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia – ZADANIE NR 1: - „4. Czynności sprzątania 4.5. Wyznaczone pomieszczenia sprzątane dodatkowo w soboty, średnio dwa razy w miesiącu, zlokalizowane w budynku, przy: 4.5.1. ul. Milskiego 1– Zespół Obsługi Mieszkańców nr 2, sprzątane będą dodatkowo w soboty średnio dwa razy w miesiącu. Wielkość powierzchni, które wymagają sprzątania w soboty wynosi około – 147 m2 . 4.5.2. ul. Żaglowa 2 – Zespół Mieszkańców nr 5. Wielkość powierzchni, która będzie wymagała sprzątania w soboty zlokalizowana jest na parterze budynku i wynosi około - 332 m2.” Zgodnie z Wzorem umowy – Rozdział nr 17 SWZ Dotyczy – Zadania nr 1: - „§ 1 1. ZAMAWIAJĄCY zleca, a WYKONAWCA zobowiązuje się do świadczenia usługi wewnętrznego i zewnętrznego w obiektach zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku: 1) sprzątanie wewnątrz budynków w cenie netto …… zł za 1 m2, 2) sprzątanie terenu na zewnątrz budynków w cenie netto …... zł za 1 m2, zgodnie z ofertą WYKONAWCY stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszej umowy. 2. Wynagrodzenie WYKONAWCY za usługi będące przedmiotem niniejszej umowy w okresie jej obowiązywania, nie może przekroczyć kwoty ogółem z tytułu usług sprzątania wewnątrz i na zewnątrz budynków ………….…….. zł netto, powiększonej o należny podatek Vat w wysokości 8 % i 23 %, co daje razem kwotę:…………… brutto (słownie ………………………………………………………………). (…) 5. W przypadku, gdy należności z tytułu realizacji umowy osiągną kwotę, o której mowa w ust. 2, umowa ulega rozwiązaniu na mocy niniejszego postanowienia bez potrzeby składania przez Strony dodatkowych oświadczeń w tym zakresie.” - „§ 2 1. WYKONAWCA otrzymywać będzie wynagrodzenie miesięczne w wysokości stanowiącej iloczyn cen określonych w § 1 ust. 1 odpowiednio pkt 1 oraz pkt 2 i liczby m2 powierzchni wskazanej w ust. 6 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem ust. 12, powiększonych o należny podatek VAT.” Zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy BZP.272.51.2022 Regulamin sprzątania – Zadanie nr 1: - „f) ul. Milskiego 1 - Zespół Obsługi Mieszkańców Nr 2 • sprzątanie przed rozpoczęciem pracy Urzędu od godz. 7.00 do godziny 8.00 przez minimum 3 osoby, w godzinach pracy Urzędu przez minimum 1 osobę od rozpoczęcia godzin pracy Urzędu do zakończenia godzin pracy Urzędu, łącznie 55 godzin tygodniowo. • kontroler – kontrola minimum 2 razy w tygodniu w godzinach pracy Urzędu, minimalna liczba godzin wymagana na miejscu w obiekcie wynosi 2 godzin tygodniowo. • sprzątanie średnio dwa razy w miesiącu w sobotę przez 3 godziny dziennie.” - „j) ul. Żaglowa 11 - Zespół Obsługi Mieszkańców Nr 5 • 10 pomieszczeń sprzątanych po godzinach pracy Urzędu. Na 10 pomieszczeń sprzątanych po godzinach pracy składa się 7 pokoi biurowych, 1 pomieszczenie socjalne oraz 2 pomieszczenie archiwum i technicznych sprzątanych raz w tygodniu. Serwis dzienny we wszystkie dni robocze – minimum 1 osoba od godz. 7.00 do zakończenia godzin pracy Urzędu, 45 godzin. Sprzątanie po godzinach pracy Urzędu tygodniowo 15 godzin. Łączna liczba godzin sprzątania 60 godzin tygodniowo. • kontroler - kontrola minimum 1 raz w tygodniu w godzinach pracy Urzędu, minimalna liczba godzin wymagana na miejscu w obiekcie wynosi 1 godzina tygodniowo. • sprzątanie średnio dwa razy w miesiącu w sobotę przez 3 godziny dziennie.” - „Harmonogram godzin pracy pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia zgodnie z ust. 15 Regulaminu sprzątania*:” Harmonogram godzin pracy w obiektach zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku lokalizacja tygodniowy harmonogram pracy osób wykonujących czynności sprzątania oraz osób na stanowisku kontrolera tygodniowy harmonogram pracy osób wykonujących czynności sprzątania w soboty razem liczba razem liczba harmonogr am pracy osób wykonujący ch godzin godzin czynności sprzątania w sobotę 1 2 9 10 12 O O 3 4 5 1 i & ® 5 o S * 05 & ra .52 Ę E c 05 - i o 05 o w 6 'N & 'N O o 05 3 O N O) 'Ń O O) 05 Z5 05 o ^ 'N O OT ot" o’ o OT Nowe Ogrody 8/12 10 110 120 Lastadia 2 1 Długi Targ 39/40 1 Kartuska 5 7 8 13 O O) O O) CO OT O) o 'N -^ oc 05 05 °o co O 'Ń C N 05 $! o o OT C °& 05 OT o Oo ra ot i 'N 15 >> OT O) ot" OT N OT g ‘o’ ra .55 N OT OT O o Eo OT 120 11 80 100 40 O 05 o co o 'OT o OT O O OT .55“ N o o C OT N E E N .55 .55 OJ OJ .55 OT OT y OT 110 OT 580 650 40 40 81 81 35 36 36 2 45 25 72 72 Wilanowska 2 2 50 15 3 Maja 9 0 Milskiego 1 2 55 Partyzantów 74 2 50 25 20 5 5 Wały Jagiellońskie Nowy Ratusz 3 50 60 40 110 11 Wały Jagiellońskie Wozownia 1 Żaglowa 11 1 60 razem liczba godzin 25 495 240 2 2 69 69 6 15 6 15 57 57 102 102 171 241 16 16 61 61 3 1251 1400 6 7 15 200 14 05 'N 80 100 93 242 11 7 3 „* Minimalna liczba godzin pracy pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, skierowana do pracy przez WYKONAWCĘ. ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie prawo przesuwania pracowników między poszczególnymi obiektami bez zwiększania ogólnej obsady, a w przypadku zmniejszenia powierzchni sprzątania, liczba pracowników realizujących usługi sprzątania może ulec zmianie.” - „16. Zamawiający w harmonogramie godzin pracy pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia - ust. 15 Regulaminu sprzątania, przedstawia przykładowy (minimalny) harmonogram pracy osób wykonujących czynności sprzątania na poszczególnych obiektach bez realizacji usług wymienionych w ppkt. 6.4.9 - 6.4.14 „Opisu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik nr 2 do umowy. Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji zamówienia uzgodni z Zamawiającym obowiązującą wersję harmonogramu. 17. Zamawiający w harmonogramie godzin pracy pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia - ust. 15 Regulaminu sprzątania, przedstawia przykładowy (minimalny) harmonogram pracy osób na stanowisku kontrolera na poszczególnych obiektach. Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji zamówienia uzgodni z Zamawiającym obowiązującą wersję harmonogramu. 18. Wykaz pomieszczeń wyznaczonych do sprzątania w godzinach pracy Urzędu będzie aktualizowany na bieżąco i nie wymaga sporządzenia aneksu do umowy. Zmiana godzin sprzątania poszczególnych pokoi będzie skutkowała przeniesieniem osób ze sprzątania popołudniowego na sprzątanie w trakcie godziny pracy Urzędu lub odwrotnie.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ofertę w zadaniu 1 złożył Przystępujący, na kwotę: 2 899 956,69 zł oraz Odwołujący na kwotę: 3 675 310,67 zł. Izba ustaliła, że w dniu 17 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnienia, dotyczącego ceny złożonej oferty na: ZADANIE nr 1 i ZADANIE nr 2, „gdyż cena całkowita złożonej w terminie oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.” Zamawiający poprosił o „precyzyjne i szczegółowe wyjaśnienie oraz złożenie dowodów, dotyczących kalkulacji i wyliczenia ceny oferty, w tym następujących jej elementów: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zamawiający wymagał (SWZ Rozdział nr 11) , aby Wykonawca uwzględnił w cenie netto m.in. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także wysokość minimalnej stawki godzinowej, która została określona Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r., w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) kosztów zakupu środków czystości (preparatów), kosztów utrzymania maszyn i urządzeń.” W dniu 21 listopada 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz ze szczegółową kalkulacją kosztów, w tym za realizację usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku. W dniu 5 grudnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą w zadaniu 1. W dniu 15 grudnia 2022 r. Odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny w jego ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 224 ust. 1 i 6 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych na okoliczności niewyjaśnione dotąd drogą wyjaśnień w/w wykonawców z dnia 21 listopada 2022 r. Odwołujący podnosił, że dla sprzątania wewnętrznego wyjaśnienia Konsorcjum Jantar nie pokrywają 626,19 roboczogodzin miesięcznie (4983,83 (wymagane SWZ) - 4357,64) - 18 etatów z orzeczeniem niepełnosprawności ze stopniem umiarkowanym x 145,81 (średni normatyw miesięczny pracy w 2023 roku dla osób ze stopniem umiarkowanym w 2023 roku, przy założeniu, że pracownik ze stopniem umiarkowanym może pracować 7 h daje 145,81 h) = 2624,58 możliwa liczba godzin w miesiącu do przepracowania + 10,4 etatów pracowników pełnosprawnych x 166,6 4 średni normatyw pracy miesięczny w 2023 roku = 1733, 06 liczba godzin w miesiącu. Dla sprzątania zewnętrznego w okresie zimowym: 6 etatów x 145,81 (średni normatyw miesięczny pracy w 2023 roku dla osób ze stopniem umiarkowanym w 2023 roku jak już wyżej wykazano, wynika z możliwości pracy takiej osoby przez nie dłużej niż 7 h dziennie i 35 h tygodniowo ) = 874,86 liczba roboczo godzin w miesiącu. Wskazał, że wyjaśnienia Konsorcjum Jantar nie pokrywają liczby 203,31 roboczogodzin miesięcznie (to wynik działania 1078,17 - 874,86 = 203,31). Natomiast w okresie letnim 2,5 etatu x 145,81 (średni normatyw miesięczny pracy w 2023 roku dla osób ze stopniem umiarkowanym w 2023 roku jak już wyżej wskazano, takie osoby mogą pracować nie dłużej niż 7 godzin dziennie i 35 godzin tygodniowo ) = 364,53 roboczo godzin w miesiącu. Wskazał, że wyjaśnienia Konsorcjum Jantar w tym zakresie nie pokrywają liczby 68,47 roboczogodzin miesięcznie (to wynik działania: 433 - 364,53 = 68,47). W dniu 21 grudnia 2022 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie i w dniu 27 grudnia 2022 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3356/22 wobec braku sprzeciwu Przystępującego zostało umorzone postanowieniem z dnia 22 grudnia 2022 r. W dniu 5 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp wezwał Przystępującego „ponownie do złożenia dodatkowego wyjaśnienia, dotyczącego ceny złożonej oferty na ZADANIE nr 1, w odniesieniu do poniższych elementów mających wpływ na wysokość i kalkulację ceny. Zamawiający przedstawił w SWZ (Rozdział nr 17 SWZ - Tabela w Regulaminie sprzątania) przykładowy tygodniowy harmonogram świadczenia usług sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego zgodnie, z którym wskazano minimalną liczbę godzin pracy tygodniowo osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie wymagano przeliczania godzin pracy w okresie miesięcznym. Zamawiający wymagał, aby minimalna liczba godzin pracy tygodniowo łącznie z pracą w soboty, w które odbywają się ceremonie ślubne lub inne spotkania w budynku Nowego Ratusza (usługa nie jest świadczona w każdą sobotę roku), wynosiła: 1) 1151 godzin wewnątrz obiektu, 2) 249 godzin na terenach zewnętrznych obiektu dla okresu zimowego, 3) 100 godzin na terenach zewnętrznych obiektu dla okresu letniego. Na łączną cenę oferty składa się cena usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego za 1m2 powierzchni i wynagrodzenie za usługę będzie rozliczane zgodnie z tymi stawkami. Wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia w cenie oferty wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi, w tym uwzględniania kosztów związanych z zatrudnieniem stosownej ilości pracowników i minimalnej liczby godzin ich pracy w tygodniu. 2. Zamawiający przeanalizował ponownie wyjaśnienie ceny oferty z dn. 21.11.2022 r. złożone przez Wykonawcę oraz zarzuty podniesione w odwołaniu z dn. 15.12.2022 r., złożone przez Naprzód Service Sp. z o.o., i na tej podstawie kieruje do Państwa ponowne wezwanie. W związku z powyższym wzywamy do wyjaśnienia i przedstawienia kalkulacji wynagrodzenia za realizację: 1) usługi sprzątania wewnętrznego obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku oraz odpowiedzi na pytania w poniższym zakresie: ILE GODZIN PRACY TYGODNIOWO zostało ujętych w cenie oferty ? - biorąc pod uwagę dane i elementy kalkulacji ceny już przedstawione przez Wykonawcę w wyjaśnieniu ceny, dotyczące zadeklarowanych 28,40 etatów osób zatrudnionych na umowę o pracę, w tym 18 osób w pełnym wymiarze czasu pracy legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym. Czy w kontekście przedstawionego przez Odwołującego sposobu obliczeń wymaganych godzin pracy, faktycznie Wykonawca nie ujął w kalkulacji ceny aż 626,19 godzin miesięcznie, co w przeliczeniu na tygodnie daje brak uwzględnienia 144,61 godzin tygodniowo (626,19 godzin: 4,33 średnia ilości tygodni w miesiącu) ? 2) usługi sprzątania zewnętrznego obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku oraz odpowiedzi na pytania w poniższym zakresie: a) OKRES ZIMOWY: (kalkulacja konsorcjum dotyczy okresu 8 miesięcy) ILE GODZIN PRACY TYGODNIOWO zostało ujętych w cenie oferty ? - biorąc pod uwagę dane i elementy kalkulacji ceny już przedstawione przez Wykonawcę w wyjaśnieniu ceny, dotyczące zadeklarowanych 6 etatów osób zatrudnionych na umowę o pracę, w tym „obsady pracowników w trakcie okresu ich urlopów, również pracownikami niepełnosprawnymi” legitymującymi się orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym. Czy w kontekście przedstawionego przez Odwołującego sposobu obliczeń wymaganych godzin pracy, faktycznie Wykonawca nie ujął w kalkulacji ceny 203,31 godzin miesięcznie, co w przeliczeniu na tygodnie daje brak uwzględnienia 46,95 godzin tygodniowo (203,31 godzin : 4,33 średnia ilości tygodni w miesiącu ? b) OKRES LETNI: (kalkulacja konsorcjum dotyczy 7 miesięcy) ILE GODZIN PRACY TYGODNIOWO zostało ujętych w cenie oferty ? - biorąc pod uwagę dane i elementy kalkulacji ceny już przedstawione przez Wykonawcę w wyjaśnieniu ceny, dotyczące zadeklarowanych 2,5 etatów osób zatrudnionych na umowę o pracę, „wykonawca przewiduje zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych legitymującymi się orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym.” Czy w kontekście przedstawionego przez Odwołującego sposobu obliczeń wymaganych godzin pracy, faktycznie Wykonawca nie ujął w kalkulacji ceny 68,47 godzin miesięcznie, co w przeliczeniu na tygodnie daje brak uwzględnienia 15,81 godzin tygodniowo (68,47 godzin: 4,33 średnia ilości tygodni w miesiącu?” W dniu 11 stycznia 2023 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia oraz kalkulację wynagrodzenia za realizację: 1) usługi sprzątania wewnętrznego obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku 2) usługi sprzątania zewnętrznego obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku z podziałem na okres zimowy oraz okres letni. Przystępujący wskazał: „W uzupełnieniu do złożonej kalkulacji wyjaśniamy, że oszacowane wartości i metody obliczeń są analogiczne do kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach złożonych w dniu 21.11.2022 r. Doprecyzowano jedynie niektóre punkty założeń do kalkulacji oraz wprowadzono dodatkowe zapisy celem przedstawienia zgodności zaplanowanych godzin zatrudnienia z wymaganiami Zamawiającego. Dodano punkty 15,16 w założeniach kalkulacji dla sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego (okresu letniego i zimowego), w których szczegółowo rozliczono planowane zatrudnienie w powiązaniu z wymaganą liczbą godzin z rozdziału 17 SWZ. Nadmieniamy dodatkowo (co również wyraźnie podkreślono w założeniach do kalkulacji), że oszacowana liczba godzin dla sprzątania wewnętrznego, wynikająca z zaplanowanego zatrudnienia przewyższa o 10 godzin wymagania Zamawiającego. Konsorcjum planuje wykorzystanie tej nadwyżki na realizację sprzątania w okresie zimowym, zgodnie z zapotrzebowaniem godzinowym. Kalkulacja dla sprzątania zewnętrznego w okresie zimowym została zatem zaprezentowana dla zatrudnienia w liczbie 6 etatów i wynikającej z tego liczby godzin 240 tygodniowo. Dodatkowe, wymagane 9 godzin i związany z tym koszt został oszacowano w kalkulacji sprzątania wewnętrznego. Ponadto, udzielając odpowiedzi na Państwa pytanie dotyczące sprzątania wewnętrznego, uprzejmie wyjaśniamy, iż w cenie oferty na usługę sprzątania wewnętrznego zostało ujęte 1.126 godzin pracy tygodniowo pracowników sprzątania przed doliczeniem godzin pracy kontrolera, zgodnie z obliczeniami przedstawionymi w kalkulacji i poniższym zestawieniem: zatrudnienie 28,40 etatu x 40 godzin pracy tygodniowo = 1.136 godzin. Z powyższej liczby godzin 9 godzin nadwyżki zostanie przekazane na pokrycie zapotrzebowanie w sprzątaniu zewnętrznym w okresie zimowym, a 1 godzina tygodniowo pozostanie w rezerwie na ewentualne wykorzystanie. Odnośnie Państwa pytania w zakresie sprzątania zewnętrznego w okresie zimowym, uprzejmie wyjaśniamy, iż w cenie oferty na usługę sprzątania zewnętrznego zostało ujęte 249 godzin pracy tygodniowo pracowników sprzątania, przed doliczeniem godzin pracy kontrolera, zgodnie z obliczeniami przedstawionymi w kalkulacji (z dodatkowym uwzględnieniem nadwyżki 9 godzin z kalkulacji sprzątania wewnętrznego) i poniższym zestawieniem: zatrudnienie 6,00 etatu x 40 godzin pracy tygodniowo = 240 godzin, nadwyżka 9 godzin tygodniowo oszacowana w kalkulacji sprzątania wewnętrznego RAZEM: 249 godzin tygodniowo. Odpowiadając na Państwa pytanie dotyczące sprzątania zewnętrznego w okresie letnim, uprzejmie wyjaśniamy, iż w cenie oferty na usługę sprzątania zewnętrznego zostało ujęte 100 godzin pracy tygodniowo pracowników sprzątania, przed doliczeniem godzin pracy kontrolera, zgodnie z obliczeniami przedstawionymi w kalkulacji i poniższym zestawieniem: zatrudnienie 2,50 etatu x 40 godzin pracy tygodniowo = 100 godzin. Koszty wynagrodzenia kontrolera wraz z narzutami zgodnie z wymaganiami zamawiającego odnośnie 25 godzin pracy tygodniowo na obiektach zostały zarezerwowane w pozycjach: 1) 14 kalkulacji sprzątania wewnętrznego (narzut kosztów pośrednich), 2) 13 kalkulacji sprzątania zewnętrznego (narzut kosztów pośrednich). W kalkulacji w ramach pozycji narzutu kosztów pośrednich ujmuje się koszty nadzoru nad wykonaniem usługi, co dotyczy w dominującej części kosztów wynagrodzenia osoby koordynującej (kontrolera) oraz koszty jego dojazdów na obsługiwany obiekt. Koszty średniomiesięczne przewidziane w pozycji sprzątania wewnętrznego w pozycji 14 kalkulacji wynoszą 3.020,34 zł, a średniomiesięcznie dla sprzątania zewnętrznego 464,30 zł [(638,10 x 8 m-cy) + (265,88 zł x 7 mcy)] / 15 m-cy = 464,40 zł. Łącznie zaplanowano koszty pośrednie w kwocie 3.484,74 zł. Koszty pracy kontrolera zatrudnionego w pełnym wymierzę, przypadający na godziny w liczbie 25 tygodniowo wynosi: 3.600 zł + narzuty 20,19% x 25 godzin / 40 godzin = 2.704,28 zł, Zaplanowana w kalkulacjach kwota porywa ze znacznym zapasem koszty pracy kontrolera zgodnie z wymaganiami. Konsorcjum w sposobie obliczeń ujęło wszystkie wymagane godziny czasu pracy, zarówno dla terenu wewnętrznego jak i zewnętrznego, albowiem do realizacji usługi planowane jest zatrudnienie osób niepełnosprawnych, które posiadają zgodę lekarza przeprowadzającego badanie profilaktyczne pracowników na wydłużenie normy czasu pracy z 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo, na 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo, na podstawie art. 16 pkt 2 w zw. 15 Ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997r. (Dz. U. 1997 nr 123 poz. 776).” Do wyjaśnień Przystępujący złożył szczegółowe kalkulacje: KALKULACJA WYNAGRODZENIA ZA REALIZACJĘ USŁUGI SPRZĄTANIA wewnętrznego obiektów Urzędu Miejskiego w Gdańsku: „5. Wykonawca przewiduje do realizacji usługi sprzątania obiektów zatrudnienie 28,40 osób w przeliczeniu na wymiar czasu pracy. 6. Wykonawca przewiduje do wykonania zamówienia zatrudnienie 18 osób w przeliczeniu na wymiar czasu pracy legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, w związku z czym otrzyma dofinansowanie ze środków PFRON. (…) 8. Wykonawca planuje zastępowanie stałej obsady pracowników w trakcie okresu ich urlopów, pracownikami o podobnej koncentracji osób niepełnosprawnych. (…) 16. Liczba godzin pracy tygodniowo wynikająca z zatrudnienia i rozkładu czasu pracy zgodnie z Kodeksem Pracy. tygodniowa liczba godzin pracy dla pełnego etatu: 40 godzin -zatrudnienie przewidziane przez Wykonawcę: 28,40 etatu, tygodniowa liczba godzin pracy wg zatrudnienia i liczby godzin: 40 godzin x 28,40 etatu = 1.136 godzin - wymagana liczba godzin bez godzin koordynatora: 1.126 godzin - nadwyżka godzin zaplanowana przez Wykonawcę: 10 godzin (9 godzin zostanie przeznaczone na koszty sprzątania zewnętrznego w okresie zimowym, 1 godzina rezerwy). Razem godziny zaplanowane przez Wykonawcę na sprzątanie wewnętrzne: 1.136 godzin - nadwyżka na sprzątanie zewnętrzne (9 godzin) + 25 godzin pracy kontrolera = 1.152 godzin (zaplanowano 1 godzinę rezerwy) 17. Dodatkowe wydatki, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć na etapie kalkulowania ceny ofertowej zostaną pokryte z osiągniętego zysku. (…) Średniomiesięczny zysk wykonawcy: 6 943,17 zł.” KALKULACJA WYNAGRODZENIA ZA REALIZACJĘ USŁUGI SPRZĄTANIA terenu zewnętrznego obiektu Urząd Miasta w Gdańsku. KALKULACJA DLA MIESIĄCA OKRESU ZIMOWEGO (SZACOWANE 8 MIESIĘCY ZIMOWY W OKRESIE ZAMÓWIENIA): „5. Wykonawca przewiduje do realizacji usługi sprzątania obiektów zatrudnienie pracowników na podstawie stosunku pracy w łącznym wymiarze 6 etatów oraz wykorzystanie nadwyżki godzinowej oszacowanej dla sprzątania wewnętrznego w liczbie 9 godzin tygodniowo (pracownik zaplanowany do świadczenia usługi zarówno wewnątrz i na zewnątrz obiektu). Koszty 9 godzin tygodniowo zostały już ujęte w kalkulacji sprzątania wewnętrznego zatem w przedstawionej kalkulacji Wykonawca szacuje koszty pracy dla 6 etatów, pracujących łącznie 240 godzin tygodniowo. 6. Wykonawca przewiduje do wykonania zamówienia zatrudnienie osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, w związku z czym otrzyma dofinansowanie ze środków PFRON. (… ) 8. Wykonawca planuje zastępowanie stałej obsady pracowników w trakcie okresu ich urlopów, również pracownikami niepełnosprawnymi o tym samym stopniu niepełnosprawności. (… ) 16. Liczba godzin pracy tygodniowo wynikająca z zatrudnienia i rozkładu czasu pracy zgodnie z Kodeksem Pracy. - tygodniowa liczba godzin pracy dla pełnego etatu: 40 godzin -zatrudnienie przewidziane przez Wykonawcę: 6 etatów - tygodniowa liczba godzin pracy wg zatrudnienia i liczby godzin: 40 godzin x 6 etatów = 240 godzin - nadwyżka godzin oszacowana w kalkulacji kosztów pracy terenu wewnętrznego: 9 godzin (pracownik wykonujący zarówno sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne). Razem godziny zaplanowane przez Wykonawcę na sprzątanie zewnętrzne zimowe: 240 godzin + 9 godzin nadwyżki z kalkulacji sprzątania wewnętrznego = 249 godzin. - wymagana liczba godzin przez Zamawiającego bez godzin koordynatora: 249 godzin. 17. Dodatkowe wydatki, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć na etapie kalkulowania ceny ofertowej zostaną pokryte z osiągniętego zysku.” KALKULACJA DLA MIESIĄCA OKRESU LETNIEGO (SZACOWANE 7 MIESIĘCY LETNICH W OKRESIE ZAMÓWIENIA): „5. Wykonawca przewiduje do realizacji usługi sprzątania obiektów zatrudnienie pracowników podstawie stosunku pracy w łącznym wymiarze 2,50 etatu 6. Wykonawca przewiduje do wykonania zamówienia zatrudnienie osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, w związku z czym otrzyma dofinansowanie ze środków PFRON. (… ) 8. Wykonawca planuje zastępowanie stałej obsady pracowników w trakcie okresu ich urlopów, również pracownikami niepełnosprawnymi o tym samym stopniu niepełnosprawności. (… ) 16. Liczba godzin pracy tygodniowo wynikająca z zatrudnienia i rozkładu czasu pracy zgodnie z Kodeksem Pracy. - tygodniowa liczba godzin pracy dla pełnego etatu: 40 godzin -zatrudnienie przewidziane przez Wykonawcę: 2,50 etatu - tygodniowa liczba godzin pracy wg zatrudnienia i liczby godzin: 40 godzin x 2,50 etatu = 100 godzin - wymagana liczba godzin bez godzin koordynatora: 100 godzin. Razem godziny zaplanowane przez Wykonawcę na sprzątanie zewnętrzne w okresie letnim: 100 godzin. 17. Dodatkowe wydatki, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć na etapie kalkulowania ceny ofertowej zostaną pokryte z osiągniętego zysku. (…) Średniomiesięczny zysk sprzątania zewnętrznego dla okresu zamówienia: 3 197,30 zł.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (...) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Artykuł 17 ust. 2 ustawy pzp stanowi: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Przystępującego, uznając realność zaoferowanej ceny. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że Przystępujący wykazał w sposób należyty prawidłowość przyjętych kosztów wykonania zamówienia, a zgłaszane przez Odwołującego zastrzeżenia nie potwierdziły się. Na wstępie wskazania wymaga, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Wykonawca powołując się na właściwe sobie czynniki oraz załączając do wyjaśnień szczegółowe kalkulacje zadośćuczynił ciężarowi wykazania, że cena ofertowa została skalkulowane z należytą starannością, uwzględniając wszystkie aspekty i koszty wykonania zamówienia. Przechodząc szczegółowo do zarzutów odwołania, Odwołujący podnosił, że do wyjaśnień Przystępujący nie załączył dokumentów potwierdzających możliwość wydłużenia czasu pracy pracowników niepełnosprawnych do 40 godzin tygodniowo, a tym samym nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że Zamawiający kierując ponowne wezwanie do Przystępującego wyspecyfikował szczegółowo, jakie kwestie wymagają dodatkowych wyjaśnień i na jakie pytania oczekuje odpowiedzi. W odniesieniu do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w ramach zadania 1 Zamawiający zadał pytania: „ILE GODZIN PRACY TYGODNIOWO zostało ujętych w cenie oferty ?” Zamawiający wezwał do „wyjaśnienia i przedstawienia kalkulacji wynagrodzenia”. W kontekście takiego brzmienia wezwania, Przystępujący był uprawniony uznać, że wystarczającym dla wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska będzie przedstawienie szczegółowej kalkulacji oraz złożenie wyjaśnień. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu. Przedłożone wyliczenia dotyczące zakładanych przez Wykonawcę ilości godzin wykazały, że cena została prawidłowo skalkulowana. Ponadto, Przystępujący oświadczył, że „do realizacji usługi planowane jest zatrudnienie osób niepełnosprawnych, które posiadają zgodę lekarza przeprowadzającego badanie profilaktyczne pracowników na wydłużenie normy czasu pracy z 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo, na 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo, na podstawie art. 16 pkt 2 w zw. 15 Ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997r. (Dz. U. 1997 nr 123 poz. 776).” Jak sam Odwołujący wskazał, możliwość uzyskania zgód lekarza wynika z ww. ustawy i jest zależne także od zgody pracownika. Nie jest jednak tak, że Przystępujący na pewno nie będzie mógł skierować takich osób do realizacji zamówienia, skoro ustawa dopuszcza pod pewnymi warunkami odstąpienie od zasady zmniejszonego wymiaru czasu pracy osób niepełnosprawnych. Izba zauważa, że Odwołujący skutecznie nie podważył prawdziwości złożonego przez Przystępującego oświadczenia, a jedynie spekulował, że istnieje ryzyko, że Przystępujący w ogóle takimi osobami nie będzie dysponował (skoro nie przedstawił odpowiednich dokumentów), a w konsekwencji, że cena oferty jest zaniżona, gdyż powstałej różnicy nie pokrywa zysk. Izba zwraca uwagę, że to Wykonawca ma wiedzę, jakie zasoby posiada, w tym jakich pracowników może skierować do realizacji zamówienia. Na tej podstawie Przystępujący zadeklarował również liczbę etatów pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, czego Odwołujący nie kwestionował. Nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona w wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i spójne aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne. W ocenie Izby, oświadczenie Przystępującego w zakresie planowanych osób do realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy było wystarczającym dowodem dla stwierdzenia prawidłowości wyliczenia ceny i uznania wyjaśnień za wiarygodne. Przedłożone przez Przystępującego dowody w postępowaniu odwoławczym jedynie dodatkowo potwierdzają prawdziwość złożonego w wyjaśnieniach oświadczenia. Dodatkowe okoliczności, które Odwołujący podnosił dopiero na rozprawie, jak dotyczące nie ujęcia w kosztach podwyższonego wynagrodzenia dla pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, którzy posiadają zgody lekarza na pracę 40 godzin tygodniowo, Izba uznała za spóźnione, gdyż nie zostały poniesione w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”. W myśl art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp na zarzut składa się nie tylko podstawa prawna ale przede wszystkim okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania. To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu okoliczności dotyczącej braku ujęcia w cenie wyższego wynagrodzenia dla pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, którzy posiadają zgody lekarza na pracę 40 godzin tygodniowo, a więc okoliczność ta nie mogła być przedmiotem rozpoznania Izby. Odnosząc się natomiast do drugiego zarzutu względem przedstawionych wyjaśnień, a dotyczącego nie ujęcia w kosztach usługi sprzątania wewnętrznego średnio dwa razy w miesiącu w sobotę przez 3 godziny dziennie dla dwóch lokalizacji, co przy uwzględnieniu rezerwy godzinowej Przystępującego powoduje zdaniem Odwołującego, że cena oferty nie zawiera kosztu 7,67 roboczogodzin miesięcznie, Izba uznała że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zauważenia wymaga, że przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu wyliczenia opierają się na błędnych założeniach, co doprowadziło Odwołującego do wniosku o braku ujęcia kosztów godzin sprzątania w sobotę. Nie jest bowiem tak jak wskazał Odwołujący, że: „Wykonawca w każdym miesiącu posiada 4,33 h rezerwy w miesiącu.”, czyli 1 godzinę tygodniowo. Przystępujący przewidział bowiem w sprzątaniu wewnętrznym 10 h rezerwy tygodniowo, przy czym 9 godzin nadwyżki zgodnie z oświadczeniem Przystępującego miało pokryć dodatkowo zapotrzebowanie w sprzątaniu zewnętrznym w okresie zimowym, a więc przez 8 miesięcy. Oznacza to, że w okresie letnim w sprzątaniu wewnętrznym przewidziano nadwyżkę 10 godzin tygodniowo, a nie 1 godzinę jak założył Odwołujący. Z dowodu przedłożonego przez Przystępującego wynikają szczegółowe wyliczenia bazujące na danych z wyjaśnień, potwierdzające uwzględnienie w cenie także kosztów godzin pracy w sobotę i wykazujące dodatkowo rezerwę 157,74 h dla całego okresu realizacji zamówienia. Podkreślić należy, że Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował prawidłowości przedstawionej w postępowaniu odwoławczym kalkulacji. Zarzut nie potwierdził się więc, a złożone wyjaśnienia uwzględniały wszystkie koszty wykonania zamówienia. W konsekwencji Izba uznała za niezasadne także pozostałe zarzuty odwołania, mające charakter zarzutów wynikowych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 381/24 WYROK Warszawa, dnia 23 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Leszno 14, 01-192 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez "PKP Intercity" S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305 Warszawa. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Infrares s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Senatorska 2, 00-075 Warszawa, BDK sp. z o.o. z​ siedzibą w Lublinie, ul. Okopowa 5, 20-022 Lublin, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 18 600 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 381/24 Uzasadnienie Zamawiający – "PKP Intercity" S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowej związanej z realizacją zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa bocznicy kolejowej „PKP Intercity” S.A. Lublin” wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” (nr ref.: 23/WNP-020657/INF), dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 194605524 z 9 października 2023 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 5 lutego 2024 roku Odwołujący – Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum wykonawców: Infrares sp. z o.o. oraz BDK sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”). Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, co w konsekwencji powoduje, że oferta Konsorcjum jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i koszt, w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszając tym również zasadę równego traktowania wykonawców, a także wskutek tego, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum, które nie uwzględniło w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania – będzie miał szansę na pozyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u Odwołującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z Zamawiającym, a przez to uniemożliwieniem uzyskania zysku z jej realizacji. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał przytoczył podstawy faktyczne zarzutów oraz wskazał, że oferty podwykonawcze, na które powołuje się Konsorcjum w wyjaśnieniach pomijają trzy elementy wezwania do wyjaśnień RNC tj. zgodność z obowiązkiem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a także nie zawierają założeń i metodologii przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Jako argumentację Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie. Odwołujący wskazał 11 firm podwykonawców, których oferty nie zawierają jakiegokolwiek oświadczenia podwykonawców w zakresie zapewnienia wynagrodzenia pracowników zgodnego z wymogami wynikającymi z przepisów powszechnie obowiązujących dot. minimalnego wynagrodzenia oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Dalej Odwołujący wskazał 5 firm podwykonawców, których oferty nie zawierają jakichkolwiek założeń, które referowałyby do roboczogodzin, zakresu prac, konkretnego odniesienia do prac wymaganych OPZ, a zostały ograniczone jedynie do ogólnej ceny ryczałtowej. Zdaniem Odwołującego lakoniczność tychże ofert nie pozwala na ocenę wyjaśnień ceny oferty. W ramach kolejnego zarzutu, Odwołujący podał, że Przystępujący nie uwzględnił kosztu badań geologicznych płytą VSS, które są wymagane postanowieniami OPZ. Zdaniem Odwołującego dołączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy zawiera zbyt niski koszt badań geologicznych, jak również nie traktuje o tym badaniu. W konsekwencji oferta w tym zakresie jest jego zdaniem niedoszacowana i niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący także założył, że Przystępujący i podwykonawca, na którego się powołuje, przyjęli nieprawidłową kategorię gruntów, podczas gdy z uwagi na położenie inwestycji w dolinie rzeki Bystrzycy, mogą być grunty złożone, wymagające większej liczby badań. Odwołujący powołał się w tym zakresie na zgodność z Instrukcją Igo-1: 4-2 Rozstaw punktów dokumentacyjnych dla drogi kolejowej - etap projektu budowlanego oraz przepisy powszechnie obowiązujące. W ustawowym terminie, Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 19 lutego 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że przeważająca część zamówienia ma być realizowana samodzielnie przez członków Konsorcjum. Główny zakres prac objętych zamówieniem będzie wykonywany przy udziale pracowników Wykonawcy. Dodatkowo z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień wynika w sposób jednoznaczny, że uwzględnił wszystkie elementy kosztotwórcze, a ponadto przewidział dodatkową rezerwę na nieplanowane wydatki związane z realizacją umowy. Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami, złożonymi przez Konsorcjum BDK sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) posiada w swoim zasobie osobowym projektanta branży geotechnicznej. W konsekwencji zdaniem Zamawiającego, większość kosztów związanych z usługami, których brak wyceny zarzuca Odwołujący ujęta jest w koszcie przypisanym do tego pracownika i wyszczególnionym w załączniku nr 2 do wyjaśnień. Wobec tego – wbrew twierdzeniom Odwołującego – usługi geotechniczne związane z badaniem płytą VSS oraz opracowaniem projektu geotechnicznego nie musiały być przez Przystępującego wykazane w ofertach podwykonawców. W dniu 19 lutego 2023 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów z oświadczeń podwykonawców, których treść ofert kwestionował Odwołujący, na okoliczność zgodności oferty złożonej przez Przystępującego z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, braku rażąco niskiej ceny, prawidłowej oceny Zamawiającego oferty Przystępującego oraz możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną cenę. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej związanej z realizacją zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa bocznicy kolejowej „PKP Intercity” S.A. Lublin” wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego. Zgodnie z zgodnie z punktem 5.3. OPZ ppkt 2 oraz 6: (strona 42. OPZ) dot. badań geologicznych: „2) Przed przystąpieniem do prac badawczych Wykonawca sporządzi program badań podłoża gruntowego, zgodnie z normą PN-EN 1997-2:2009 wraz z późniejszymi zmianami. Dla prac objętych przepisami Prawa geologicznego i górniczego Wykonawca opracuje również projekt robót geologicznych. Opracowany przez Wykonawcę program badań oraz projekt robót geologicznych należy przedłożyć Zamawiającemu w celu uzgodnienia i akceptacji. Jeżeli będzie to konieczne projekt robót geologicznych Wykonawca przedłoży do właściwego organu administracji geologicznej zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze, po uprzednim zaakceptowaniu przez Zamawiającego. (…) 6) Wiercenia i sondowania można wykonać pod ruchem pociągów przy nadzorze uprawnionego sygnalisty, natomiast badania płytą VSS wymagają zamknięć torowych oraz ciężkiej drezyny. Wszelkie koszty badań, w tym koszt zamknięć torowych, pracy sygnalisty oraz ewentualnego wynajęcia drezyny Wykonawca uwzględni w cenie ofertowej.”. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wpłynęło pięć ofert, w tym m.in. oferta Odwołującego oraz Przystępującego. W ramach badania i oceny ofert, pismami z dnia 7 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp zarówno Odwołującego, jak Przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 19 grudnia 2023 r., Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie ceny, oświadczył że zaoferowana cena zawiera elementy cenotwórcze oraz przedstawił jej najważniejsze składniki w podziale na dwa etapy. Do wyjaśnień, Przystępujący załączył dowody w postaci kalkulacji marży, specyfikacji kosztów pracowniczych i zleceniobiorczych, oferty podwykonawców oraz umowy. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w zakresie zarzutu nr 1, w ocenie Izby podniesione zarzuty zasadzające się na stricte formalne braki w ofertach podwykonawczych były całkowicie chybione. Odwołujący zakwestionował de facto jedynie brak oświadczeń dotyczących zgodności z przepisami powszechnie obowiązującymi (tj. wysokości stawek godzinowych), a nie element ich wysokości, niedoszacowania czy nieprawidłowego zakresu. Każda z jedenastu ofert zakwestionowanych przez Odwołującego zawiera informację jaki zakres prac obejmuje wraz z kosztem ich realizacji, są sporządzone w różnej formie, o różnym poziomie szczegółowości, co jest naturalną konsekwencją okoliczności, że pochodzą od różnych podmiotów, od osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, aż po spółki prawa handlowego. Argumentacja Odwołującego, zasadzająca się na wyrokach Izby dotyczących precyzyjności przedstawiania szacowanych kosztów podwykonawców czy pomijania kosztów wynagrodzenia pracowników zatrudnianych przez podwykonawców nie przystaje do niniejszego Postępowania. Analizując wyjaśnienia przedłożone przez Przystępującego jako całość, należy uznać, że część prac wykona on samodzielnie, z wykorzystaniem personelu, jakim dysponuje bezpośrednio (co stanowi okoliczność bezsporną) i w tym zakresie złożył wyjaśnienia niekwestionowane przez Odwołującego wraz z dowodami, zaś część prac, ściśle określonych, często jednorazowych, takich jak niektóre badania geologiczne, wykonanie operatu wodnoprawnego czy dendrologicznego, konsultacje rzeczoznawczy sanitarnohigieniczny czy ochrony przeciwpożarowej, zostały wycenione osobno, na podstawie ofert od zewnętrznych firm. Tym samym nie sposób postawić zarzutu, że zostały pominięte koszty osobowe jedynie z tego powodu, że dana oferta zawiera ryczałtowy sposób rozliczenia, bez rozbicia na stawki godzinowe. A contrario, czy gdyby każda z tych ofert zawierała proste oświadczenie o zgodności z przepisami prawa – tak jak w treści oświadczeń złożonych jako dowody przez Przystępującego - to Odwołujący podnosiłby zarzut o jej niezgodności? W świetle jego argumentacji wydaje się, że nie, co dowodzi że zarzut został postawiony jako ściśle formalny i wręcz oderwany od realiów oceny wyjaśnień ceny. Odwołujący nie zakwestionował, że ceny wynikające z ofert podwykonawców są na tyle niskie, że powodują powstanie wątpliwości, czy są zgodnie z przepisami powszechni obowiązującymi o minimalnym wynagrodzeniu, a tym samym nie był uprawniony do skutecznego podniesienia zarzutu w takim kształcie. Na podobnej zasadzie został skonstruowany kolejny zarzut w ramach zarzutu oznaczonego w petitum odwołania nr 1, dotyczący braku informacji w ofertach podwykonawczych o stawkach godzinowych czy konkretnego odniesienia do zakresu prac. W tym aspekcie Odwołujący zakwestionował pięć ofert: ofertę na wykonanie operatu wodnoprawnego na kwotę 20 tys. zł netto, wykonanie operatu dendrologicznego na kwotę 4 tys. zł, prace projektowe branży telekomunikacyjnej na kwotę 135 tys. zł netto, usługa rzeczoznawstwa do spraw sanitarnohigienicznych na kwotę 3 tys. zł netto oraz usługa rzeczoznawstwa ochrony przeciwpożarowej w kwocie 10 tys. zł netto. Przede wszystkim, nie sposób zaakceptować argumentację Odwołującego, że oferty te są lakoniczne i niespójne względem innych ofert, które zawierają konkretne założenia czy rozbicia ceny. Nie istnieją przecież ani przepisy powszechnie obowiązujące, ani wytyczne, regulacje czy inne postanowienia, które nakazywałyby sposób prowadzenia rozmów biznesowych w zakresie uzyskiwania ofert – a do tego de facto sprowadza się argumentacja Odwołującego. Każdy dowód w postaci oferty podwykonawcy, czy to złożonej w postaci wiadomości e-mail, czy to jako pisma skierowanego do wykonawcy, zawierającej lub nie odniesienie do dokumentacji zamówienia powinien być odrębnie oceniony pod względem jego walorów dowodowych i celu, w jakim został złożony. Nie sposób zatem doszukiwać się braku precyzji czy też obchodzenia szczegółowego wyjaśnienia elementów ceny, jak to widzi Odwołujący, w korespondencji prowadzonej przez Przystępującego z różnymi podwykonawcami przed etapem składania ofert. Gdyby Przystępujący próbował wykazać swoją kalkulację całej oferty ofertą na większy zakres, obejmujący dużą część zamówienia, w większości jego realizację zamierzając powierzyć podwykonawcy – możliwa byłaby dyskusja o celowości składania tego rodzaju dowodu. Tymczasem oferty, które kwestionuje Odwołujący dotyczą ściśle wybranych wycinków prac czy usług, jakie są do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia i w tym aspekcie analizując całość przedłożonych wyjaśnień, Izba nie powzięła wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji oferty przez Przystępującego. Odwołujący stawia bowiem wymagania ofertom podwykonawców tożsame, jak wykonawcy, na którym spoczywa ciężar dowodu wyjaśnienia ceny – a w tak skrótowy sposób ujmowania wyjaśnień wypacza sens składania ofert podwykonawców jako dowodów. O ile bowiem wykonawca – w tym Przystępujący – sprostał ciężarowi dowodu i na wymagającym z treści wezwania poziomie szczegółowości przedstawił dane kalkulacyjne pozwalające na weryfikację zaoferowanej przez niego ceny wraz z dowodami, o tyle nie doszło do naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Zarzut nr 2 z kolei sprowadzał się do nieuwzględnienia przez Przystępującego wszystkich wymaganych kosztów badań gruntu, co z kolei prowadzi do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący w tym zakresie powołał się na „Wytyczne badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1” (dalej jako: „Instrukcja Igo-1”) oraz przepisy rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz. U. 2012, poz. 463) (dalej: „Rozporządzenie ws. geotechnicznych warunków”). Odwołujący zajął stanowisko, że oferta podwykonawcy GEONEP GEOTECHNIKA NEPELSKI CHYMOSZ sp. j. dotycząca wykonania badań geologicznych nie dotyczy złożonych warunków gruntowych, podobnie jak badań płytą VSS. W tym zakresie Izba po pierwsze wskazuje, że Instrukcja Igo-1 nie została wymieniona w dokumentach zamówienia jako dokument wiążący i została wydana przez inną spółkę z grupy kapitałowej PKP, a tym samym nie będzie miała zastosowania do przedmiotowego Postępowania. Po drugie zdaniem Izby, sama okoliczność, że w wyjaśnieniach czy też ofertach podwykonawczych nie zostały wprost wskazane badania złożonych warunków gruntowych czy też badania płytą VSS, nie oznacza, że Przystępujący badań tych nie wykona. Tak jak wskazał Zamawiający, Przystępujący dysponuje osobą dedykowaną do sporządzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, która to dokumentacja powinna spełniać wytyczne Zamawiającego, zaś wszelkie koszty jej wykonania, w tym koszty badań zostały ujęte w koszcie pracowniczym, obok kosztów podwykonawcy. Izba dała wiarę w tym zakresie Przystępującemu, który potwierdził to stanowisko, jak również potwierdził, że dysponuje płytą VSS, co z kolei zdaniem Odwołującego jest powszechną praktyką. Biorąc zatem pod uwagę, że Przystępujący sumarycznie na wykonanie dokumentacji geologicznej oraz badań przewidział ok. 190 tys. zł, co jest zbliżone do budżetu przewidzianego na ten cel przez Odwołującego (jego oświadczenie na rozprawie o koszcie samych badań pozostaje sprzeczne z oświadczeniem zawartych w wyjaśnieniach zawartych w aktach postępowania), jak również że przewidziany jest budżet ryzyka w wysokości 200 tys. zł, Izba uznała, że w tym zakresie nie zachodzi ryzyko nieuwzględnienia wszelkich kosztów prawidłowej realizacji zamówienia. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….. …