Wyrok KIO 381/24 z 23 lutego 2024

Zamawiający – "PKP Intercity" S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowej związanej z realizacją zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa bocznicy kolejowej „PKP Intercity” S.A. Lublin” wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” (nr ref.: 23/WNP-020657/INF), dalej zwane: „Postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 194605524 z 9 października 2023 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”.

W dniu 5 lutego 2024 roku Odwołujący – Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum wykonawców: Infrares sp. z o.o. oraz BDK sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”).

Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, co w konsekwencji powoduje, że oferta Konsorcjum jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i koszt, w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszając tym również zasadę równego traktowania wykonawców, a także wskutek tego, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum, które nie uwzględniło w cenie oferty

całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.

Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania – będzie miał szansę na pozyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u Odwołującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z Zamawiającym, a przez to uniemożliwieniem uzyskania zysku z jej realizacji.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał przytoczył podstawy faktyczne zarzutów oraz wskazał, że oferty podwykonawcze, na które powołuje się Konsorcjum w wyjaśnieniach pomijają trzy elementy wezwania do wyjaśnień RNC tj. zgodność z obowiązkiem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a także nie zawierają założeń i metodologii przyjętych do wyliczenia ceny oferty. Jako argumentację Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie.

Odwołujący wskazał 11 firm podwykonawców, których oferty nie zawierają jakiegokolwiek oświadczenia podwykonawców w zakresie zapewnienia wynagrodzenia pracowników zgodnego z wymogami wynikającymi z przepisów powszechnie obowiązujących dot. minimalnego wynagrodzenia oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Dalej Odwołujący wskazał 5 firm podwykonawców, których oferty nie zawierają jakichkolwiek założeń, które referowałyby do roboczogodzin, zakresu prac, konkretnego odniesienia do prac wymaganych OPZ, a zostały ograniczone jedynie do ogólnej ceny ryczałtowej. Zdaniem Odwołującego lakoniczność tychże ofert nie pozwala na ocenę wyjaśnień ceny oferty.

W ramach kolejnego zarzutu, Odwołujący podał, że Przystępujący nie uwzględnił kosztu badań geologicznych płytą VSS, które są wymagane postanowieniami OPZ. Zdaniem Odwołującego dołączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy zawiera zbyt niski koszt badań geologicznych, jak również nie traktuje o tym badaniu. W konsekwencji oferta w tym zakresie jest jego zdaniem niedoszacowana i niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący także założył, że Przystępujący i podwykonawca, na którego się powołuje, przyjęli nieprawidłową kategorię gruntów, podczas gdy z uwagi na położenie inwestycji w dolinie rzeki Bystrzycy, mogą być grunty złożone, wymagające większej liczby badań.

Odwołujący powołał się w tym zakresie na zgodność z Instrukcją Igo-1: 4-2 Rozstaw punktów dokumentacyjnych dla drogi kolejowej - etap projektu budowlanego oraz przepisy powszechnie obowiązujące.

W ustawowym terminie, Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 19 lutego 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że przeważająca część zamówienia ma być realizowana samodzielnie przez członków Konsorcjum. Główny zakres prac objętych zamówieniem będzie wykonywany przy udziale pracowników Wykonawcy. Dodatkowo z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień wynika w sposób jednoznaczny, że uwzględnił wszystkie elementy kosztotwórcze, a ponadto przewidział dodatkową rezerwę na nieplanowane wydatki związane z realizacją umowy.

Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami, złożonymi przez Konsorcjum BDK sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) posiada w swoim zasobie osobowym projektanta branży geotechnicznej. W konsekwencji zdaniem Zamawiającego, większość kosztów związanych z usługami, których brak wyceny zarzuca Odwołujący ujęta jest w koszcie przypisanym do tego pracownika i wyszczególnionym w załączniku nr 2 do wyjaśnień. Wobec tego – wbrew twierdzeniom Odwołującego – usługi geotechniczne związane z badaniem płytą VSS oraz opracowaniem projektu geotechnicznego nie musiały być przez Przystępującego wykazane w ofertach podwykonawców.

W dniu 19 lutego 2023 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów z oświadczeń podwykonawców, których treść ofert kwestionował Odwołujący, na okoliczność zgodności oferty złożonej przez Przystępującego z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, braku rażąco niskiej ceny, prawidłowej oceny Zamawiającego oferty Przystępującego oraz możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną cenę.

Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej związanej z realizacją zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa bocznicy kolejowej „PKP

Intercity” S.A. Lublin” wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego.

Zgodnie z zgodnie z punktem 5.3. OPZ ppkt 2 oraz 6: (strona 42. OPZ) dot. badań geologicznych:

„2) Przed przystąpieniem do prac badawczych Wykonawca sporządzi program badań podłoża gruntowego, zgodnie z normą PN-EN 1997-2:2009 wraz z późniejszymi zmianami. Dla prac objętych przepisami Prawa geologicznego i górniczego Wykonawca opracuje również projekt robót geologicznych. Opracowany przez Wykonawcę program badań oraz projekt robót geologicznych należy przedłożyć Zamawiającemu w celu uzgodnienia i akceptacji. Jeżeli będzie to konieczne projekt robót geologicznych Wykonawca przedłoży do właściwego organu administracji geologicznej zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze, po uprzednim zaakceptowaniu przez Zamawiającego. (…)

1. Wiercenia i sondowania można wykonać pod ruchem pociągów przy nadzorze uprawnionego sygnalisty, natomiast badania płytą VSS wymagają zamknięć torowych oraz ciężkiej drezyny. Wszelkie koszty badań, w tym koszt zamknięć torowych, pracy sygnalisty oraz ewentualnego wynajęcia drezyny Wykonawca uwzględni w cenie ofertowej.”.

W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wpłynęło pięć ofert, w tym m.in. oferta Odwołującego oraz Przystępującego.

W ramach badania i oceny ofert, pismami z dnia 7 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp zarówno Odwołującego, jak Przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W dniu 19 grudnia 2023 r., Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie ceny, oświadczył że zaoferowana cena zawiera elementy cenotwórcze oraz przedstawił jej najważniejsze składniki w podziale na dwa etapy. Do wyjaśnień, Przystępujący załączył dowody w postaci kalkulacji marży, specyfikacji kosztów pracowniczych i zleceniobiorczych, oferty podwykonawców oraz umowy.

W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art.

505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Analiza przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia.

To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w zakresie zarzutu nr 1, w ocenie Izby podniesione zarzuty zasadzające się na stricte formalne braki w ofertach podwykonawczych były całkowicie chybione. Odwołujący zakwestionował de facto jedynie brak oświadczeń dotyczących zgodności z przepisami powszechnie obowiązującymi (tj. wysokości stawek godzinowych), a nie element ich wysokości, niedoszacowania czy nieprawidłowego zakresu.

Każda z jedenastu ofert zakwestionowanych przez Odwołującego zawiera informację jaki zakres prac obejmuje wraz z kosztem ich realizacji, są sporządzone w różnej formie, o różnym poziomie szczegółowości, co jest naturalną konsekwencją okoliczności, że pochodzą od różnych podmiotów, od osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, aż po spółki prawa handlowego. Argumentacja Odwołującego, zasadzająca się na wyrokach Izby dotyczących precyzyjności przedstawiania szacowanych kosztów podwykonawców czy pomijania kosztów wynagrodzenia pracowników zatrudnianych przez podwykonawców nie przystaje do niniejszego Postępowania.

Analizując wyjaśnienia przedłożone przez Przystępującego jako całość, należy uznać, że część prac wykona on samodzielnie, z wykorzystaniem personelu, jakim dysponuje bezpośrednio (co stanowi okoliczność bezsporną) i w tym zakresie złożył wyjaśnienia niekwestionowane przez Odwołującego wraz z dowodami, zaś część prac, ściśle

określonych, często jednorazowych, takich jak niektóre badania geologiczne, wykonanie operatu wodnoprawnego czy dendrologicznego, konsultacje rzeczoznawczy sanitarnohigieniczny czy ochrony przeciwpożarowej, zostały wycenione osobno, na podstawie ofert od zewnętrznych firm. Tym samym nie sposób postawić zarzutu, że zostały pominięte koszty osobowe jedynie z tego powodu, że dana oferta zawiera ryczałtowy sposób rozliczenia, bez rozbicia na stawki godzinowe.

A contrario, czy gdyby każda z tych ofert zawierała proste oświadczenie o zgodności z przepisami prawa – tak jak w treści oświadczeń złożonych jako dowody przez Przystępującego - to Odwołujący podnosiłby zarzut o jej niezgodności?

W świetle jego argumentacji wydaje się, że nie, co dowodzi że zarzut został postawiony jako ściśle formalny i wręcz oderwany od realiów oceny wyjaśnień ceny. Odwołujący nie zakwestionował, że ceny wynikające z ofert podwykonawców są na tyle niskie, że powodują powstanie wątpliwości, czy są zgodnie z przepisami powszechni obowiązującymi o minimalnym wynagrodzeniu, a tym samym nie był uprawniony do skutecznego podniesienia zarzutu w takim kształcie.

Na podobnej zasadzie został skonstruowany kolejny zarzut w ramach zarzutu oznaczonego w petitum odwołania nr 1, dotyczący braku informacji w ofertach podwykonawczych o stawkach godzinowych czy konkretnego odniesienia do zakresu prac. W tym aspekcie Odwołujący zakwestionował pięć ofert: ofertę na wykonanie operatu wodnoprawnego na kwotę 20 tys. zł netto, wykonanie operatu dendrologicznego na kwotę 4 tys. zł, prace projektowe branży telekomunikacyjnej na kwotę 135 tys. zł netto, usługa rzeczoznawstwa do spraw sanitarnohigienicznych na kwotę 3 tys. zł netto oraz usługa rzeczoznawstwa ochrony przeciwpożarowej w kwocie 10 tys. zł netto.

Przede wszystkim, nie sposób zaakceptować argumentację Odwołującego, że oferty te są lakoniczne i niespójne względem innych ofert, które zawierają konkretne założenia czy rozbicia ceny. Nie istnieją przecież ani przepisy powszechnie obowiązujące, ani wytyczne, regulacje czy inne postanowienia, które nakazywałyby sposób prowadzenia rozmów biznesowych w zakresie uzyskiwania ofert – a do tego de facto sprowadza się argumentacja Odwołującego.

Każdy dowód w postaci oferty podwykonawcy, czy to złożonej w postaci wiadomości e-mail, czy to jako pisma skierowanego do wykonawcy, zawierającej lub nie odniesienie do dokumentacji zamówienia powinien być odrębnie oceniony pod względem jego walorów dowodowych i celu, w jakim został złożony. Nie sposób zatem doszukiwać się braku precyzji czy też obchodzenia szczegółowego wyjaśnienia elementów ceny, jak to widzi Odwołujący, w korespondencji prowadzonej przez Przystępującego z różnymi podwykonawcami przed etapem składania ofert. Gdyby Przystępujący próbował wykazać swoją kalkulację całej oferty ofertą na większy zakres, obejmujący dużą część zamówienia, w większości jego realizację zamierzając powierzyć podwykonawcy – możliwa byłaby dyskusja o celowości składania tego rodzaju dowodu. Tymczasem oferty, które kwestionuje Odwołujący dotyczą ściśle wybranych wycinków prac czy usług, jakie są do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia i w tym aspekcie analizując całość przedłożonych wyjaśnień, Izba nie powzięła wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji oferty przez Przystępującego.

Odwołujący stawia bowiem wymagania ofertom podwykonawców tożsame, jak wykonawcy, na którym spoczywa ciężar dowodu wyjaśnienia ceny – a w tak skrótowy sposób ujmowania wyjaśnień wypacza sens składania ofert podwykonawców jako dowodów. O ile bowiem wykonawca – w tym Przystępujący – sprostał ciężarowi dowodu i na wymagającym z treści wezwania poziomie szczegółowości przedstawił dane kalkulacyjne pozwalające na weryfikację zaoferowanej przez niego ceny wraz z dowodami, o tyle nie doszło do naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.

Zarzut nr 2 z kolei sprowadzał się do nieuwzględnienia przez Przystępującego wszystkich wymaganych kosztów badań gruntu, co z kolei prowadzi do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący w tym zakresie powołał się na „Wytyczne badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1” (dalej jako:

„Instrukcja Igo-1”) oraz przepisy rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz. U. 2012, poz.

1. (dalej: „Rozporządzenie ws. geotechnicznych warunków”). Odwołujący zajął stanowisko, że oferta podwykonawcy GEONEP GEOTECHNIKA NEPELSKI CHYMOSZ sp. j. dotycząca wykonania badań geologicznych nie dotyczy złożonych warunków gruntowych, podobnie jak badań płytą VSS.

W tym zakresie Izba po pierwsze wskazuje, że Instrukcja Igo-1 nie została wymieniona w dokumentach zamówienia jako dokument wiążący i została wydana przez inną spółkę z grupy kapitałowej PKP, a tym samym nie będzie miała zastosowania do przedmiotowego Postępowania.

Po drugie zdaniem Izby, sama okoliczność, że w wyjaśnieniach czy też ofertach podwykonawczych nie zostały wprost wskazane badania złożonych warunków gruntowych czy też badania płytą VSS, nie oznacza, że Przystępujący badań tych nie wykona. Tak jak wskazał Zamawiający, Przystępujący dysponuje osobą dedykowaną do sporządzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, która to dokumentacja powinna spełniać wytyczne Zamawiającego, zaś wszelkie koszty jej wykonania, w tym koszty badań zostały ujęte w koszcie pracowniczym, obok kosztów podwykonawcy. Izba

dała wiarę w tym zakresie Przystępującemu, który potwierdził to stanowisko, jak również potwierdził, że dysponuje płytą VSS, co z kolei zdaniem Odwołującego jest powszechną praktyką. Biorąc zatem pod uwagę, że Przystępujący sumarycznie na wykonanie dokumentacji geologicznej oraz badań przewidział ok. 190 tys. zł, co jest zbliżone do budżetu przewidzianego na ten cel przez Odwołującego (jego oświadczenie na rozprawie o koszcie samych badań pozostaje sprzeczne z oświadczeniem zawartych w wyjaśnieniach zawartych w aktach postępowania), jak również że przewidziany jest budżet ryzyka w wysokości 200 tys. zł, Izba uznała, że w tym zakresie nie zachodzi ryzyko nieuwzględnienia wszelkich kosztów prawidłowej realizacji zamówienia.

Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

…………..