Wyrok KIO 1892/23 z 17 lipca 2023

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………………….

Sygn. akt

KIO 1892/23

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski ​z siedzibą we Wrocławiu, działając w imieniu i na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie zwanej dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Uzupełnienie sieci kolejowej o połączenie Jastrzębia Zdroju z Katowicami” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i​ Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku, o numerze referencyjnym: 9090/IREZA4/22199/06609/22/P, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 248-721785.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 3 lipca 2023 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od działań i zaniechań zamawiającego w toku postępowania polegających na: - wyborze oferty konsorcjum FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i​ WIELOBRANŻOWEJ PRACOWNI PROJEKTÓW KOLEJOWYCH Sp. z o.o. z siedzibą ​ Żorach, zwanego dalej jako: „konsorcjum FONON” w sytuacji, gdy to oferta odwołującego powinna zostać uznana za w ofertę najkorzystniejszą; - braku odrzucenia przez zamawiającego oferty konsorcjum FONON w sytuacji, gdy podlegała ona odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu; - braku odrzucenia przez zamawiającego oferty konsorcjum FONON w sytuacji, gdy konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; - zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 239 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a w konsekwencji błędne wskazanie przez zamawiającego, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, pomimo że oferta konsorcjum FONON podlegała odrzuceniu zgodnie z postanowieniami Pzp;
2. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak wykluczenia z postępowania konsorcjum FONON jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu; w
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak odrzucenia przez zamawiającego w toku postępowania oferty konsorcjum FONON jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak odrzucenia przez zamawiającego w toku postępowania oferty konsorcjum FONON jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak odrzucenia przez zamawiającego w toku postępowania oferty konsorcjum jako wykonawcy, który nie przedłożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów;
6. art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez jego niezastosowanie przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak wykluczenia z postępowania konsorcjum FONON jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu; w
7. art. 16 pkt. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania ​ postępowaniu z uwagi na brak odrzucenia w toku postępowania oferty konsorcjum FONON jako złożonej przez w wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez brak wykluczenia z​ postępowania ww. konsorcjum pomimo wystąpienia ustawowych przesłanek wykluczenia go z postępowania.

Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert.

Odwołujący wyjaśnił, że był uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp jako wykonawca, który ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, ze uwzględnienie odwołania spowoduje, że jego oferta będzie najwyżej ocenioną ofertą w postępowaniu, a tym samym zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Niewątpliwie zatem, zdaniem odwołującego, może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez niego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp narusza ten interes i naraża go na poniesienie szkody. Interes odwołującego miał być również o tyle oczywisty, że wedle informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2023 roku oferta odwołującego zajęła drugie miejsce. Ponadto w ocenie odwołującego jego szkoda przejawiała się w braku uzyskania zamówienia – korzyści finansowych, zysku, jakie zamierzał osiągnąć z realizacji zamówienia. Poniesione, rzeczywiste szkody to koszty (pracochłonność, czasochłonność) powstałe w związku z udziałem w postępowaniu oraz sporządzeniem oferty, która winna zostać wybrana.

W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 4 i 5 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie ​z postanowieniami pkt 8.2.4. w zw. z pkt. 8.6.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia ( zwanej dalej: „SW Z”) Tom I – Instrukcja Dla Wykonawców (zwanej dalej: „IDW”) w treści zmienionej w drodze dokumentuZmiana Treści SW Z Nr 4 z dnia 20 stycznia 2023 r., określającym Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy (zwane dalej jako: „Warunki”) wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W treści wyjaśnień konsorcjum FONON wskazało, że nie spełnia Warunków w odniesieniu do osób wskazanych na stanowiska:

1. Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta;
2. Koordynatora w branży kolejowej;
3. Koordynatora branży sieci trakcyjnej;
4. Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym.

W ocenie odwołującego w następstwie braku spełniania przez Warunków, konsorcjum FONON przekazało zamawiającemu nowe doświadczenia dla osób wskazanych na ww. stanowiska.

Zdaniem odwołującego z treści dokumentów przekazanych przez konsorcjum FONON wynikało, że tymi doświadczenia są:

1. w przypadku Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, tj. pana T(…) K(…), ​ zakresie doświadczenia dotyczącego kierowania zespołem projektowym, który opracował wielobranżową w dokumentację projektową w zakresie minimum trzech branż: torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, wskazano zadanie pn.: Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego stacji Kłodzko Gł.” (zwane dalej jako: „Projekt Kłodzko”).
2. w przypadku Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, tj. pana T(…) K(…), ​ zakresie doświadczenia dotyczącego kierowania zespołem projektowym, który opracował wielobranżową w dokumentację projektową w zakresie minimum trzech branż: torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, skorygowano dotychczasowe doświadczenie dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim” (zwanego dalej jako: „Projekt Trzebinia”).
3. w przypadku Koordynatora branży kolejowej, tj. pani M(…) J(…) w zakresie doświadczenia zawodowego skorygowano dotychczasowe doświadczenie dla Projektu Trzebinia.
4. w przypadku Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, tj. pana P(…) S(…), w zakresie doświadczenia dotyczącego opracowania w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwóch dokumentacji projektowej, wskazano zadanie pn.: Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i​ materiały przetargowe) – odcinek Otwock – Pilawa w km 26,050 – 55,600 ( zwane dalej jako: „Projekt Otwock”).

Ad. 1) Nawiązując do ww. doświadczeń mających potwierdzać spełnianie przez konsorcjum FONON Warunków odwołujący wskazał w odniesieniu do Projektu Kłodzko, że nie obejmował on swoim zakresem branży inżynieryjnej. Zgodnie z Projektem budowlanym (Tom II Stacja Kłodzko Miasto – projekt architektoniczno-budowlany, 2.3.1. branża konstrukcyjna)

kwestie dotyczące konstrukcji przejścia pod dworcem zostały jednoznacznie zaszeregowane jako branża konstrukcyjna.

Dodatkowo w treści oświadczenia wykonawców ww. projektu budowlanego wskazano jednoznacznie, że został on wykonany zgodnie z obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, normami i wytycznymi oraz zasadami wiedzy technicznej i jest kompletny z punktu widzenia celu, któremu ma służyć.

W ocenie odwołującego przedmiotem prac w ramach Projektu Kłodzko nie była branża obiektów inżynieryjnych, zaś doświadczenie, na które powołuje się konsorcjum FONON ​ postępowaniu wpisuje się w branżę konstrukcyjną. Tym samym odwołujący wskazał, że przekazane przez w konsorcjum FONON, w następstwie wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, informacje nie spełniają kryteriów przewidzianych w pkt 8.6.2. IDW SW Z określających warunki wymagane od Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, ponieważ nie wykazują objęcia pracami projektowymi jednej z trzech łącznie wymaganych branży, tj. branży obiektów inżynieryjnych. Dodatkowo, w związku z faktem przekazania przez konsorcjum FONON do zamawiającego informacji dotyczącej Warunków wprowadzających w błąd zamawiającego, konsorcjum FONON przedstawiło nowe doświadczenia na potwierdzenie spełniania Warunków, które nie tylko nie potwierdzały spełniania warunków przez tego wykonawcę, ale dodatkowo ponownie wprowadzały zamawiającego w błąd. Rozwijając wątek branży konstrukcyjnej (a nie branży obiektów inżynieryjnych, jak to nieprawdziwie deklarowało konsorcjum FONON) odwołujący podkreślił, że z przekroju poprzecznego przejścia wzdłuż toru nr 1 zawierającego się w Tom nr II Kł.

Miasto – P. odg. Kł. Nowe w ramach Projektu Kłodzko wynika jasno, że elementem prac był jedynie remont ścian przejścia, remont posadzki i naprawa spodniej powierzchni płyty. Jednocześnie w projekcie architektonicznobudowlanym Projektu Kłodzko jednoznacznie wskazano, że nie zmienia się konstrukcji ani materiałów istniejącego przejścia dla pieszych.

W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z doktryną prawa budowlanego wskazać należy, że remont jest działaniem nakierowanym na naprawę elementów budowli, które uległy zużyciu lub uszkodzeniu (M. Goss i D. Sypniewski (w) D. Sypniewski: Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2022, s. 50). Z kolei za utartą linią orzeczniczą wskazać należy, że zmiana parametrów użytkowych obiektu budowlanego nie mieści się w ustawowej definicji remontu (wyrok NSA z 20 maja 2021 r. sygn. II OSK 2375/18, LEX nr 3218931) a​ remont ingeruje w obiekt, ale w zakresie umożliwiającym dalsze użytkowanie i eksploatację tego samego obiektu, tyle że z wprowadzonymi ulepszeniami (inne materiały budowlane), które nie prowadzą do powstania nowych substancji budowlanej (wyrok W SA w Białymstoku z 31 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Bk 845/19, LEX nr 2895543). Powyższe wskazuje tym samym, że dookreślone w projekcie architektoniczno-budowlanym dla Projektu Kłodzko prace w branży konstrukcyjnej dla przejścia pod dworcem obejmowały swoim zakresem jedynie takie prace, które: - w żaden sposób i w żadnym zakresie nie miały na celu i nie mogą ingerować w parametry użytkowe danego przejścia, oraz - służyły wymianie elementów przejścia, które z upływem czasu uległy zużyciu.

Dodatkowo odnosząc ww. prace do zakresu prac objętych postępowaniem odwołujący podkreślił, że w żaden sposób nie znajdują one swoim zakresem, skalą i trudnością jakiegokolwiek punktu wspólnego z ww. pracami w branży konstrukcyjnej, na które powoływało się konsorcjum FONON. Nie sposób bowiem przyrównywać oczyszczenia i​ wyrównania powierzchni ściany do czynności związanych z projektowaniem np. ścian oporowych czy tuneli liniowych.

Uwzględniając powyższe odwołujący wskazał, że konsorcjum FONON nie tylko nie wykazało posiadania doświadczenia w zakresie kierowania zespołem projektowym w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej w minimum trzech branżach, w tym w branży obiektów inżynieryjnych, ale dodatkowo wskazać należy, że doświadczenie które zostało wykazane dla pana T(…) K(…) nie odnosząc się do branży obiektów inżynieryjnych wykazuje doświadczenie w branży konstrukcyjnej przy tak skromnym rodzaju prac i tak nieprzystającym do potrzeb i przedmiotu postępowania, że niemożliwym jest jego uznania, a tym samym uznanie go za spełniający Warunek z​ postępowania. Ponadto odwołujący stwierdził, że w ramach wiedzy o konstrukcjach budowlanych wyróżnia się w budowlach konstrukcje drugoplanowe. W ich zakres wchodzą m.in. ściany, posadzki, konstrukcje uzupełniające (np. drzwi, okna). Zestawiając powyższe z​ zakres prac w branży konstrukcyjnych objętych Projektem Kłodzko odwołujący wskazał, że zakres prac objętych projektem jednoznacznie odnosił się do konstrukcji drugoplanowych, a​ tym samym o znikomym i raczej wyłącznie estetycznym znaczeniu dla obiektu. Odwołujący wskazał także, że gdyby zamawiającemu zależało na doświadczeniu w skromnych pracach w branży konstrukcyjnej, wyraziłby to jasno w treści SW Z. Czego jednak nie uczynił i co ma istotny wpływ na ocenę spełnienia warunków postępowania. W dalszej kolejności natomiast odwołujący podniósł, że powyżej wskazane okoliczności potwierdzają, że zamawiający zaniechał czynności należytego zweryfikowania spełniania przez konsorcjum FONON warunków udziału w postępowaniu. Pomimo faktu, że już jednokrotnie wzywał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentacji ze względu na fakt braków w oświadczeniach i dokumentach.

Ad. 2) W odniesieniu do doświadczenia zawodowego Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, tj. pana T(…) K(…) w zakresie przedstawionego przez Konsorcjum FONON Projektu Trzebinia, jako rzekomo mającego spełniać Warunki, odwołujący wskazał, że konsorcjum FONON w treści Wyjaśnień samo wprost wskazało, że pan T(…) K(…) brał udział w Projekcie Trzebinia dopiero na etapie „realizacji planu naprawczego”, zastępując inną jednostkę projektową (tj. rzeczywistego projektanta), już po uzyskaniu przez nią zatwierdzenia Projektu Budowlanego. Pan T(…) K(…) tym samym jedynie wprowadził korekty do istniejącej już dokumentacji i wyłącznie na etapie zamiennego projektu budowlanego. Tym samym kwestia doświadczenia przywoływanego przez konsorcjum FONON w odniesieniu do pana T(…) K(…) w zakresie dotyczącym Projektu Trzebinia nawiązuje swoim zakresem do instytucji z art. 36a Pr. bud. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że w przypadku tzw. pozwolenia zamiennego służy ono tylko i wyłącznie wprowadzeniu pewnych, ustawowo określonych odstępstw od decyzji o pozwoleniu na budowę. Jego kardynalną zasadą jest natomiast tożsamość obiektu, która oznacza, że zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę jest możliwa wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Zgodnie z dyspozycją art. 36a Pr. bud. pozwolenie zamienne nie może prowadzić do wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. Temu celowi służą bowiem inne instytucje prawa administracyjnego, a nie instytucja z art. 36a Pr. bud. Należy mieć także na uwadze, że istota pozwolenia zamiennego i regulacji art. 36a Pr. bud. służy uproszczeniu postępowania administracyjnego ​ przypadku, gdy inwestor podejmuje decyzję o modyfikacji zamierzenia budowlanego w ​ zakresie określonym ustawą. Co istotne, w postępowaniu dotyczącym istotnych zmian do decyzji o pozwoleniu na w budowę organ jest związany decyzją o pozwoleniu na budowę,

​a decyzja o pozwoleniu na budowę nie zostaje usunięta z obrotu prawnego (D. Sypniewski (w) D. Sypniewski: Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2022, komentarz do art. 36a). Uwzględniając powyższe odwołujący wskazał, że konsorcjum FONON w odniesieniu do pana T(…) K(…) nie wykazało w Projekcie Trzebinia spełnienia Warunku. Pan T(…) K(…) nie kierował w ww. projekcie zespołem w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej wskazane w IDW SW Z branże, a jedynie kierował zespołem opracowującym tzw. dokumentację zamienną do sporządzonego przez inne osoby projektu budowlanego. Nie doszło zatem ani do wykonania projektu budowlanego, a jedynie do wprowadzania zmian w istniejącym projekcie zatwierdzonym prawomocną i ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że z​ perspektywy spełnienia Warunku istotny jest również zakres koordynacji projektów wielobranżowych. Konsorcjum FONON w żaden sposób nie wykazało (niezależnie od faktu braku koordynacji przez pana T(…) K(…) wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej), że zakres dokumentacji zamiennej spełnia zakres Warunku określonego z IDW SW Z. Sam fakt koordynowania wprowadzania zmian do dokumentacji projektowej nie jest bowiem jednoznaczny ani z faktem tworzenia dokumentacji projektowej ani z faktem zgodności zakresu tych zmian z wymogami zamawiającego.

W tym też zakresie odwołujący podkreślił, że dokumentacja zamienna odnosi się z istoty rzeczy i z mocy przepisów prawa wyłącznie do pewnych ściśle określonych elementów inwestycji. Jej istnienie nie jest zatem jednoznaczne ze spełnieniem wymogów określonych w Warunkach przez zamawiającego. ​W dalszej kolejności odwołujący wskazał także na kwestie prawa autorskiego. Wykonanie dokumentacji zamiennej oznacza konieczność uzyskania uprawnienia od projektanta do wprowadzania zmian do wykonanej przez niego dokumentacji. Tym samym dokumentacja taka jest elementem zależnym zarówno od koncepcji prawdziwego projektanta jak i od jego zgody. Taki stan rzeczy podkreśla tym samym podporządkowanie dokumentacji zamiennej właściwemu projektowi budowlanemu oraz zgodzie projektanta. W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, że zakres skoordynowanych prac przez pana T(…) K(…), w zakresie w jakim nie byłby on związany z pierwotną dokumentacją projektową oraz ​ zakresie i na zasadach określonych w art. 36a Pr. bud. nie mógłby stanowić osobnego obiektu, a tym samym na w podstawie dokumentacji skoordynowanej przez pana T(…) K(…) nie można byłoby ani uzyskać odpowiedniej decyzji administracyjnej, ani nie można by wybudować obiektu budowlanego. W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, że doświadczenie pana T(…) K(…) z Projektu Trzebinia w żaden sposób nie czyni zadość wymogom Warunków określonych w IDW SW Z przez zamawiającego. Tym samym w ocenie odwołującego konsorcjum FONON nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu.

Ad. 3) W kwestii Koordynatora branży kolejowej, tj. pani M(…) J(…) i w zakresie doświadczenia zawodowego, odwołujący podniósł, że konsorcjum FONON skorygowało dotychczasowe doświadczenie dla Projekt Trzebinia, przez co odwołujący wskazał podobnie jak w Ad. 2), iż doświadczenie podnoszone przez konsorcjum FONON odnosiło się swoim zakresem wyłącznie do dokumentacji zamiennej. Wykonywanie dokumentacji zamiennej oznacza ​ swojej istocie wprowadzanie zmian do już istniejącej dokumentacji projektowej, a nie jej tworzenie. Wykonanie w dokumentacji zamiennej oznacza tym samym konieczność uzyskania uprawnienia od projektanta właściwej i pierwotnej dokumentacji do wprowadzania zmian do wykonanej przez niego dokumentacji. Tym samym dokumentacja taka jest elementem zależnym zarówno od koncepcji prawdziwego projektanta jak i od jego zgody i najczęściej z​ perspektywy autorskoprawnej nie stanowi nawet utworu w rozumieniu przepisów ustawy o​ prawie autorskim i prawach zależnych. Taki stan rzeczy podkreśla tym samym podporządkowanie dokumentacji zamiennej właściwemu projektowi budowlanemu oraz zgodzie projektanta i jego utworowi. W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, że zakres prac pani M(…) J(…), w zakresie w jakim nie byłby on związany z pierwotną dokumentacją projektową w danej branży oraz w zakresie i na zasadach określonych w art. 36a Pr. bud. nie stanowiłby osobnego utworu, a tym samym na podstawie dokumentacji sporządzonej przez panią M(…) J(…) nie można byłoby ani uzyskać odpowiedniej decyzji administracyjnej, ani nie można by wybudować obiektu budowlanego. Uwzględniając powyższe odwołujący podkreślił, że doświadczenie pani M(…) J(…) z Projektu Trzebinia w żaden sposób nie czyni zadość wymogom Warunków określonych w IDW SW Z przez zamawiającego. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu, a jego oferta podlegała odrzuceniu.

Ad. 4.

Nawiązując do Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, tj. pana P(…) S(…) odwołujący wskazał, że w zakresie doświadczenia dotyczącego opracowania w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwóch dokumentacji projektowej, wskazano zadanie dotyczące Projektu Otwock. Jednocześnie jednak konsorcjum FONON nie wskazało w złożonych informacjach i dokumentach uzupełniających na podstawie wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 maja 2023 r., że rola pana P(…) S(…) do bycia sprawdzającym w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym. Projektantem w zakresie branży sterowania ruchem był natomiast pan mgr inż. A(…) L(…). Zgodnie z art. 20 ust. 2 Pr. bud. projektant zapewnia sprawdzenie projektu pod względem z​ przepisami, w tym techniczno-budowlanymi przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Z powyższego przepisu wynika wprost, że osobą sprawdzającą jest osoba inna niż projektant danego projektu. Powyższe potwierdzają także informacje zawarte w ww. oświadczeniu. Autorem tego projektu był zatem pan mgr inż. A(…) L(…), a pan P(…) M(…) S(…) wyłącznie sprawdzał projekt wykonany przez pana mgr inż. A(…) L(…) pod kątem jego zgodności z​ przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Nie sposób tym samym uznać, że pan P(…) M(…) S(…) wykonał na Projekcie Otwock dokumentację projektową, albowiem jedynie wykonał czynności sprawdzające projekt wykonany przez pana mgr inż. A(…) L(…). Zdaniem odwołującego pojęcie wykonania projektu i sprawdzenie projektu nie są z​ oczywistych względów pojęciami tożsamymi. Potwierdza to nie tylko prawo budowlane i​ art. 20 ust. 2 Pr. bud., ale także potwierdzają ten fakt przepisy ustawy o prawie autorskim i​ prawach pokrewnych. W powyżej wskazanej konstelacji projektowania i sprawdzania ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych definiuje projektanta jako autora utworu, tu: autora projektu. Osoba sprawdzająca dany utwór, tu: projekt jest osobą, która na mocy Pr. bud. posiada odpowiednie uprawnienia, ale na podstawie ustawy o prawie autorskim i​ prawach pokrewnych nie posiada żadnych praw autorskich. Jednocześnie uwzględniając brzmienie art. 20 ust. 2 Pr. bud. Odwołujący stwierdził, że pan P(…) M(…) S(…) nie mógłby być osobą sprawdzającą projekt wykonany przez pana mgr inż. A(…) L(…), nawet gdyby wykonał chociaż część tego projektu, gdyż z brzmienia ww. przepisu wynika, że: - projektant zapewnia sprawdzenie projektu; - przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane.

W ocenie odwołującego z sensu ww. przepisu wynika wprost, że projektant zapewnia sprawdzenie projektu, a zatem

osoba, która go wykonała. Ponadto z przepisu wynika, że sprawdzenia dokonuje osoba o odpowiednich uprawnieniach, tj. osoba inna niż projektant. Gdyby sprawdzenia dokonywała osoba wykonująca, chociażby częściowo dany projekt, to takie sprawdzenie byłoby niewiarygodne, nierzetelne i niezgodne z sensem przepisów ustawy Prawo budowlane. Informacje zawarte w ww. oświadczeniu potwierdzają zatem, że pan P(…) M(…) S(…) nie był autorem projektu i w konsekwencji nie spełnia Warunków postępowania. Tym samym odwołujący wskazał, że przekazane przez konsorcjum FONON, w następstwie wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, informacje nie spełniały kryteriów przewidzianych w pkt 8.6.2. IDW SW Z określających warunki wymagane od Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, ponieważ nie wykazują opracowania jako projektant przez pana P(…) M(…) S(…) co najmniej dwóch dokumentacji projektowych w zakresie określonym w pkt 8.6.2. IDW SWZ. Dodatkowo, ​ związku z faktem przekazania przez konsorcjum FONON do zamawiającego informacji dotyczących Warunków w wprowadzających w błąd zamawiającego, konsorcjum FONON przedstawiło nowe doświadczenia na potwierdzenie spełniania Warunków, które nie tylko nie potwierdziło spełniania warunków przez tego wykonawcę, ale dodatkowo i ponownie wprowadzało zamawiającego w błąd. W dalszej kolejności natomiast odwołujący wskazał, że powyżej podane okoliczności potwierdzały, że zamawiający zaniechał czynności należytego zweryfikowania spełniania przez konsorcjum FONON warunków udziału w postępowaniu. Pomimo faktu, że zamawiający już jednokrotnie wzywał konsorcjum FONON do uzupełnienia dokumentacji ze względu na fakt braków w oświadczeniach i dokumentach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który w ustawowym terminie nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Wszystkie fakty i okoliczności wskazane powyżej potwierdzają wyłącznie, że przedkładane przez konsorcjum FONON środki dowodowe, dokumenty lub oświadczenia w przedmiocie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wprowadzały w błąd, a w konsekwencji nie mogły zostać uznane za środki dowodowe i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp.

W uzasadnieniu dla zarzutów podniesionych w pkt 2 i 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z pkt 8.7.2) IDW SW Z z postępowania, zamawiający wykluczy wykonawcę, wobec którego zachodzi m.in. przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.

1 pkt 10 Pzp. Przepis artykułu 109 Pzp przewiduje fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy. Z treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 maja 2023 r. wynika, iż zamawiający wprost wykazał, iż konsorcjum FONON podało w ramach postępowania informacje wprowadzające w błąd. ​ ocenie odwołującego, powyższy fakt dodatkowo potwierdzała treść Wyjaśnień z dnia W 6​ czerwca 2023 r. Tym samym już na etapie składania ofert konsorcjum FONON wprowadziło zamawiającego w błąd.

Niezależnie od powyższego konsorcjum FONON wprowadziło w błąd zamawiającego w treści wyjaśnień z dnia 6 czerwca 2023 r. w zakresie informacji przekazanych co do spełniania przez warunków w odniesieniu do Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta i do Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym. Przekazane bowiem przez konsorcjum FONON informacje na fakt spełniania warunków, w rzeczywistości jedynie tworzyły pozór spełniania warunków przez tego wykonawcę celem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że nie była ona najkorzystniejsza. Odwołujący stwierdził, że konsorcjum FONON dwukrotnie w ramach postępowania przekazało zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd wypełniając dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp. W związku z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp ​ literaturze przedmiotu wskazuje się, że zastosowanie ww. przepisu niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w w nim przesłanek, tj. przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy oraz pozostawanie przez zamawiającego w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy, znajdujące jednocześnie przełożenie na przebieg postępowania, a zasadniczo istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia (Sieradzka Małgorzata, Prawo zamówień publicznych – Komentarz, art. 109 – komentarz, wyd. 2022). Wskazany przepis znajduje zastosowanie, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna w postaci niedbalstwa lub lekkomyślności. Wprowadzenie w błąd nie musi mieć tym samym charakteru umyślnego działania wykonawcy. Jeżeli wykonawca podejmując działania nie przewiduje skutków swojego działania, chociaż powinien i mógł je przewidzieć, występuje niedbalstwo. Z kolei, gdy wykonawca przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie, występuje lekkomyślność. Analizując podstawy do wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp należy przede wszystkim mieć na uwadze, że z tego punktu widzenia celem zamawiającego jest wyeliminowanie wykonawców, którzy w toku postępowania przedstawiają informacje wprowadzające go w błąd. Należy mieć na uwadze, że do katalogu tego rodzaju informacji należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). Niezbędnym jest także, aby informacje przedstawiane przez wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Będą to informacje, które były wymagane do przedstawienia przez wykonawcę we wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie lub inne przekazywane przez wykonawcę w toku postępowania w celu uzyskania zamówienia publicznego, wyznaczone odpowiednimi przepisami. Z orzecznictwa KIO wynika, że mogą to być w szczególności informacje dotyczące produktu oferowanego (wyrok KIO z 10 stycznia 2020 r., KIO 2620/19, LEX nr 2923302), dotyczące zgodności z parametrami określonymi przez zamawiającego (wyrok KIO z 25 czerwca 2019 r., KIO 1036/19, LEX nr 2712290), informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty (wyrok KIO z 31 grudnia 2019 r., KIO 2517/19, LEX nr 2814627). Odwołujący podkreślił, że dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wskazuje, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie powołanego przepisu koniecznym jest wskazanie, że wykonawca informacje wprowadzające w błąd przedstawił w sposób zawiniony.

Z tym, że wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Przekazane przez wykonawcę informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie tylko mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia (co byłoby okolicznością wystarczającą do zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust.

1 pkt 10 Pzp), ale w rzeczywistości taki wpływ wywarły. Odwołujący wskazał także, że działanie konsorcjum FONON należy oceniać w kontekście należytej staranności, jaka powinna być przypisana profesjonaliście, który występuje na danym rynku branżowym. W tym aspekcie wymagane jest odwołanie się do art. 8 Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów

​w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Oznacza to, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyroku Sądu Najwyższego z 23 października2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, ponieważ przepis art. 355 § 2 k.c. stanowi, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Bez wątpienia za profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza to o tym, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Stanowisko zaprezentowane wyżej jest utrwalone w orzecznictwie Izby. Ponadto, odwołujący wskazał, że zamawiający nie może także ograniczyć się w odniesieniu do omawianego zadania jedynie do przyznania podwykonawcy 0 pkt. Należy podkreślić, że taki sposób oceny oferty wskazuje na sytuację, w której wykazane przez potencjalnych wykonawców zadania nie potwierdzają warunków opisanych w SW Z IDW, ale są zgodne z rzeczywistością. Podobny pogląd wyraża wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział XXIII Ga 849/18 z dnia 20 lipca 2018r., który zmienił rozstrzygnięcie KIO 550/18 z dnia 18 kwietnia 2018 r., uznając, iż: zapis SIW Z, zgodnie z którym, za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 pkt nie stanowi podstawy do zaniechania wykluczenia wykonawcy z​ postępowania, jeżeli wykazane zostanie w postępowaniu, że wykonawca wprowadził lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd co do tego, że powinien on uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert.(…). Nie jest też tak, że zamawiający wprowadzając w SIW Z zapisy dotyczące procedury weryfikacyjnej zakładała a priori, że otrzyma nieprawdziwe oświadczenia wykonawców i dopuszczając taką sytuację obwarował jedynie sankcją nieprzyznania punktów. Zamawiający przewidział procedurę weryfikacji i przyznania ewentualnie 0 pkt, w sytuacjach gdy wskazane osoby, bądź zadania nie potwierdzą spełniania wymagań SIW Z, oraz jednocześnie podanie danych w tym zakresie nie stanowi okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.(…).

Dla potrzeb niniejszego odwołania i w oparciu o wskazane powyżej okoliczności faktyczne odwołujący przyjął, że konsorcjum FONON albo świadomie podało informacje nieprawdziwe dotyczące spełniania warunków pomimo ich niespełniania, przewidując możliwe skutki swoich działań, bezpodstawnie przypuszczając jednak, że ich uniknie (tj. uniknie wykluczenia z postępowania) albo podało nieprawdziwe informacje odnośnie do spełniania warunków pomimo ich niespełniania, nie zdając sobie z tego sprawy, mimo że wykazując minimalną staranność konsorcjum FONON winno było wiedzieć, że nie spełnia warunków postępowania dotyczących Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta i Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym. Bez względu na ww. opcje, ​ przedmiotowej sprawie występuje element lekkomyślności lub niedbalstwa w odniesieniu do złożonych przez w konsorcjum FONON oświadczeń dotyczących kryteriów i warunków przewidzianych dla Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta i Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, w konsekwencji wprowadzając zamawiającego w błąd, w którym jak wynika z treści Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający pozostawał co najmniej do momentu ogłoszenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Błąd ten z kolei wymiernie wpłynął na decyzje podejmowane przez zamawiającego, który, gdyby nie działał w błędzie dokonałby wykluczenia z postępowania oferty złożonej przez konsorcjum FONON i dokonał wyboru oferty złożonej przez odwołującego.

Jednocześnie jednak odwołujący wskazał, że zamawiający działając chociażby z minimalną starannością winien był na etapie analizy ofert wychwycić wynikający z lekkomyślności lub niedbalstwa konsorcjum FONON informacje wprowadzające w błąd.

Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że działania konsorcjum FONON ​ ramach postępowania wskazane powyżej odnośnie do stanu faktycznego i stanu wprowadzania w błąd w zamawiającego spełniały także wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo skutkujące wprowadzeniem zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie w błąd nie nastąpiło tylko raz, ale aż dwukrotnie. Nie tylko przy w przekazywaniu oferty i oświadczeń przez konsorcjum FONON, ale także przy odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

W przypadku uzyskania przez konsorcjum FONON wezwania do złożenia odpowiednich uzupełnień i wyjaśnień, wykonawca ten winien z nadzwyczajną starannością zweryfikować treść i zakres informacji przekazywanych zamawiającemu. Brak takiego działania konsorcjum FONON w sposób oczywisty wskazuje, że wiedziało ono, że nie spełnia warunków co najmniej w zakresie wskazanym w odwołaniu i oczekiwało, że zamawiający nie zweryfikuje przekazanych przez nich informacji – co też w ocenie odwołującego miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Tym samym odwołujący stwierdził, że konsorcjum FONON w sposób zamierzony lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd co do kwestii spełniania warunków określonych w IDW SW Z. Nie powinno zatem budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w powyżej wskazanym zakresie zasługuje na uwzględnienie.

W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 3 odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, że konsorcjum FONON podlegało wykluczeniu z postępowania z​ powodu spełniania się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przyjętej do postępowania na podstawie pkt 8.7.2) IDW SWZ.

W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 1 odwołujący wyjaśnił, że zachowanie zamawiającego w ramach postępowania stanowiło także czynność naruszającą art. 239 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego, wybór oferty konsorcjum FONON przez zamawiającego, a​ w konsekwencji brak wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego oznacza z kolei czynność zamawiającego niezgodną z przepisami Pzp, naruszającą interes odwołującego oraz narażającą odwołującego na szkodę. Dokonując bowiem wyboru zamawiający winien dokonać odrzucenia oferty konsorcjum FONON jako podlegającej odrzuceniu zgodnie

​z przepisami Pzp oraz dokonać wykluczenia go z postępowania. Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a​ dokonał wyboru oferty niespełniającej warunków zamówienia i podlegającej odrzuceniu a​ dodatkowo złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu z postępowania. W świetle powyżej przedstawionych argumentów prawnych i faktycznych odwołujący stwierdził, że jego oferta była dla zamawiającego najkorzystniejszą ofertą w świetle art. 239 ust. 1 Pzp.

W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 7 odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 16 pkt. 1) Pzp, zamawiający m.in. przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem odwołującego dokonując wyboru oferty konsorcjum FONON, zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 16 pkt. 1 Pzp. Wybór przez zamawiającego oferty tego wykonawcy doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez fakt wyboru oferty, która zgodnie z przepisami prawa nie mogła zostać wybrana jako podlegająca odrzuceniu, a wykonawca podlegający wykluczeniu. W konsekwencji zamawiający nie dokonał wyboru oferty, która spełniała przewidziane dokumentacją postępowania warunki i została złożona i rozpatrzona zgodnie z przepisami postępowania i​ Pzp. Tym samym w ocenie odwołującego, zamawiający dokonał wyboru oferty, która przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji nie mogłaby zostać wybrana a poprzez jej wybór doprowadził do kreowania antykonkurencyjnych postaw.

Zamawiający wskazując bowiem, że możliwy jest wybór oferty, która nie spełnia warunków zamówienia zaaprobował nie tylko fakt przystępowania do postępowania przez podmioty niezdolne do wykonania zamówienia oraz wprowadzające w błąd, ale dodatkowo wybierając tę ofertę dał pozostałym wykonawcom jasny sygnał, że to nie warunki wynikające z dokumentacji postępowania decydują o wyborze najlepszej oferty, ale inne kryteria niewskazane w tejże dokumentacji.

Takie postępowanie jest symptomatyczne dla podmiotów stosujących zasady uczciwej konkurencji tylko pozornie, a w rzeczywistości hołdujących wyłącznie własnemu uznaniu.

Odwołujący stwierdził, że przez brak odrzucenia oferty konsorcjum FONON i brak wykluczenia konsorcjum FONON z postępowania oraz fakt nieuwzględnienia przez zamawiającego faktu niespełniania przez ww. wykonawcę co najmniej części z wymogów wynikających z IDW SWZ, zamawiający dopuścił się czynności niezgodnej z art. 16 pkt. 1 Pzp.

W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wielobranżowa Pracownia Projektów Kolejowych Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach.

W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający, złożyli do akt sprawy odpowiednio odpowiedź na odwołanie oraz stanowisko procesowe wraz z dowodami, w których przestawili argumentację dla wniosków o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Wielobranżowej Pracowni Projektów Kolejowych Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1. dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 lipca 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - zmianę treści SWZ Nr 4 z dnia 20 stycznia 2023 r.; - ofertę przystępującego; - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia złożony przez przystępującego; - wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 6 czerwca 2023 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 czerwca 2023 r.;
2. dokumenty załączone do odwołania: - projekt budowlany (Tom II Stacja Kłodzko Miasto – projekt architektoniczno-budowlany, 2.3.1. branża konstrukcyjna); - przekrój poprzeczny przejścia wzdłuż toru nr 1; - oświadczenie dotyczące zgodności projektu budowlano-wykonawczego zgodnie z​ obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej dla Projektu Otwock;
3. dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - projekt wykonawczy, strona tytułowa dla zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej i​ wykonanie robót budowlano – montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebinia – Oświęcim w ramach projektu POIiŚ 5.1-12. - Układ torowy wraz z odwodnieniem – Odcinek 2 Tor nr 1 od km 12,371 do km 24,053 oraz Tor nr 2 od km 12,371 do km 24,017; - projekt wykonawczy, strona tytułowa dla zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej i​ wykonanie robót budowlano – montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebinia – Oświęcim w ramach projektu POIiŚ 5.1-12 - Układ torowy wraz z odwodnieniem – Odcinek 1 Tor nr 1 od km 0,700 do km 9,033 oraz Tor nr 2 od km 0,700 do km 8,667;
4. dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego:

• kopię umowy (zlecenia) nr KI/PZ/033/2018 z dnia 16 maja 2018 r. zawartej pomiędzy Koltech Infra Sp. z o.o. a Wielobranżową Pracownią Projektów Kolejowych Sp. z o.o.; - kopię umowy o prace projektowe nr 01-02-03-04-00170/07/2019 z dnia 2 kwietnia 2019 r. zawartej pomiędzy ZUE S.A. (Generalnym Wykonawcą) a Wielobranżową Pracownią Projektów Kolejowych Sp. z o.o.; - pozwolenie na budowę – decyzja nr 13/BZ/2020 z dnia 11 marca 2020 r. wydana przez Wojewodę Małopolskiego; - pozwolenie na budowę – decyzja nr 42/BZ/2020 z dnia 14 lipca 2020 r. wydana przez Wojewodę Małopolskiego; - pozwolenie na budowę – decyzja nr 52/BZ/2020 z dnia 17 września 2020 r. wydana przez Wojewodę Małopolskiego; - pozwolenie na budowę – decyzja nr 26/BZ/2020 z dnia 4 maja 2020 r. wydana przez Wojewodę Małopolskiego; - oświadczenie pana T(…) K(…) – projektanta wiodącego w specjalności kolejowej w zadaniu Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina — Sucha Beskidzka” (Zadanie nr 1) i​ „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina — Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona — Bielsko Biała Główna (Zadanie nr 2), dotyczące udziału pani M(…) J(…); - oświadczenie pana T(…) K(…) – projektanta wiodącego w specjalności torowej w zadaniu Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych ​ ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebiniaw Oświęcim, dotyczące udziału pana W(…) W(…); - oświadczenie pana P(…) B(…) i pana A(…) T(…) – projektantów w specjalności „urządzenia sterowania ruchem kolejowym” w zadaniu Wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach zadania: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850” – odcinek Zarzeka – Lublin Głównydotyczące udziału pana P(…) S(…); - protokół kontroli okresowej kolejowego obiektu inżynieryjnego z dnia 11 maja 2015 r. (rew. 2.0 z dn. 5 września 2016 r.); - decyzję o nadaniu uprawnień panu A(…) S(…) w specjalności mostowej do projektowania bez ograniczeń; - oświadczenie projektanta A(…) S(…);

1. dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - SW Z w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu budowy infrastruktury na odcinku Środa Śląska – Wrocław, prowadzone przez zamawiającego PKP PLK S.A.

Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski; - odpowiedzi na pytania z dnia 14 kwietnia 2023 r. udzielone przez zamawiającego w ww. postępowaniu (dokładnie odpowiedź na pytanie nr 48); - fragment SWZ (str. 7-15) w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z​ pełnieniem nadzoru w ramach projektu dot. odcinka Śrem – Czempiń, prowadzone przez zamawiającego PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni; - odpowiedzi na pytania z dnia 4 kwietnia 2023 r. udzielone w ww. postępowaniu (dokładnie odpowiedź na pytanie nr 64); - pismo z dnia 1 sierpnia 2018 r. skierowane przez zamawiającego PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny do odwołującego dotyczące postępowania na opracowania dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna;

1. dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego: - stronę tytułową projektu wykonawczego dotyczącego Projektu Trzebinia, branża sieć trakcyjna – elektroenergetyka trakcyjna odcinek nr 1 tom I/II; - stronę tytułową projektu wykonawczego dotyczącego Projektu Trzebinia, branża sieć trakcyjna – elektroenergetyka trakcyjna odcinek nr 2 tom I/II; - oświadczenie z dnia 13 lipca 2023 r. pana T(…) K(…) dotyczące zaangażowania pani M(…) J(…) w związku z realizacją Projektu Trzebinia.

Izba ustaliła co następuje.

Treść warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i​ zawodowej (pkt 8.2.4. SWZ IDW), określonego w zakresie kwalifikacji (uprawnień i​ doświadczenia osób) Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, Koordynatora w branży sieci trakcyjne oraz Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, ostatecznie w wyniku zmiany z dnia 20 stycznia 2023 r. dotyczącej pkt 8.6.2. SW Z IDW, prezentowała się w następujący sposób: - Koordynator Projektu/Główny Projektant –Uprawnienia budowlane do: projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, lub projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum trzy [3] branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej jednego [1] szlaku i jednej [1] stacji kolejowej (obejmującej przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe i dwie [2] krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.

Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.; - Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.

Kwalifikacje (doświadczenie):

W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował ​ charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt w budowlany i/lub projekt wykonawczy) w zakresie (dla każdej osobno) budowy lub przebudowy linii kolejowej opracowano co najmniej jeden [1] szlak i​ jedną [1] stację kolejową (obejmującą przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe i dwie [2] krawędzie peronowe), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.

Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.;

• Koordynator w branży sieci trakcyjne – Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i​ elektroenergetycznych Kwalifikacje (doświadczenie):

Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed w upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy sieci trakcyjnej na linii kolejowej, obejmującej (każda osobno) co najmniej jeden [1] szlak i jedną [1] stację kolejową, w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.

Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.; - Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej ​ zakresie sterowania ruchem kolejowym w Kwalifikacje (doświadczenie):

W okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował ​ charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt w budowlany i/lub projekt wykonawczy) dla, budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i jednej [1] stacji kolejowej. Stacja obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne, wyposażona ​ komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym), w oparciu o które to dokumentacje w projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.

Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.

Wezwaniem z dnia 30 maja 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego m. in. do złożenia wyjaśnień na podstawie art.

128 ust. 4 Pzp w zakresie:

1. wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6a do IDW, a) Wykonawca w złożonym wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko Koordynatora Projektu/Główny Projektant wskazał Pana T(…) K(…), który wykazał doświadczenie zawodowe na zadaniach: - „Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina - Sucha Beskidzka” (Zadanie nr 1) i​ „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina - Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Bielsko Biała Główna” (Zadanie nr 2) Wykonawca dla niniejszego zadania, wskazał okres realizacji zadania w okresie od 06.2017r. do 11.2018r., natomiast Zamawiający jest w posiadaniu informacji, że okres realizacji zadania wynosi od 08.2017 r. do 02.2020 r.

Ponadto Zamawiający dla niniejszej osoby żądał wykazania się opracowaniem co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (każda obejmująca projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) (…) obejmującej przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe i dwie [2] krawędzie peronowe,(…) z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że wskazane przez Wykonawcę opracowanie pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina - Sucha Beskidzka” (Zadanie nr 1) i „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina - Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Bielsko Biała Główna” (Zadanie nr 2)obejmowało jedynie regulację trzech torów głównych dodatkowych oraz przebudowę jednego peronu jednokrawędziowego.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowej rozbieżności. - „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim” Na niniejszym zadaniu Wykonawca, wskazał, że: „Kierował zespołem projektowym, który wykonał opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania jw. (Projekt Budowlany i Wykonawczy)(…)”, natomiast Zamawiający jest w posiadaniu informacji, że osoba ta w ramach wskazanego zadania wykonała Projekt Budowlany jedynie dla szlaku Libiąż - Oświęcim, natomiast dla wskazanego przez Wykonawcę szlaku Trzebinia – Oświęcim opracowała wyłącznie Projekt Wykonawczy.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. b) Wykonawca w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wskazał Panią M(…) J(…) (K(…)), dla której wykazał doświadczenie zawodowe na zadaniach: - „Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina - Sucha Beskidzka” (Zadanie nr 1) i​ „Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina - Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Bielsko Biała Główna” (Zadanie nr 2) Wykonawca dla niniejszego zadania, wskazał okres realizacji zadania w okresie od 06.2017r. do 11.2018r., natomiast z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że okres realizacji zadania wynosi od 08.2019 r. do 07.2020 r.

Na niniejszym zadaniu Wykonawca, wskazał, że Pani M(…) J(…) (K(…)) „Opracowała ​ charakterze projektanta dokumentację projektową dla zadania jw. (Projekt Budowlany w i​ Wykonawczy) (…), natomiast z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że osoba ta opracowała wyłącznie projekt wykonawczy.

Dodatkowo Wykonawca wskazał, że dokumentacja projektowa obejmowała stację: Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona, natomiast z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że przedmiotem dokumentacji była stacja Skawina.

Z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że na niniejszym zadaniu dokumentacja projektowa (Projekt Wykonawczy) obejmowała tylko jeden tor i nie obejmowała 2 krawędzi peronowych, natomiast Zamawiający w pkt 8.6.2.

IDW żądał, aby osoba proponowana na stanowisko Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych „opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy) (…) (obejmującą przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe i dwie [2] krawędzie peronowe), (…).

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowej rozbieżności.

„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim” Na niniejszym zadaniu Wykonawca, wskazał, że Pani M(…) J(…) (K(…)) „Opracowała ​ charakterze projektanta dokumentację projektową dla zadania jw. (Projekt Budowlany w i​ Wykonawczy) (…), natomiast Zamawiający jest w posiadaniu informacji, że osoba ta ​ ramach wskazanego zadania wykonała Projekt Budowlany jedynie dla szlaku Libiąż - Oświęcim, natomiast dla w wskazanego przez Wykonawcę szlaku Trzebinia – Oświęcim opracowała wyłącznie projekt wykonawczy.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. c) Wykonawca w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko Koordynator w branży sieci trakcyjne wskazał Pana W(…) W(…), dla którego wykazał doświadczenie zawodowe na zadaniach pn.: - Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn.: „Prace na odcinku linii kolejowej nr 99 Chabówka Zakopane” oraz dla zadania nr 2 pn.: „Budowa łącznicy ​ Chabówce w ciągu linii kolejowych nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka i nr 99 Chabówka - Zakopane” w Wykonawca dla niniejszego zadania, wskazał, że Pan W(…) W(…) „Opracował ​ charakterze projektanta dokumentację projektową w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej dla zadania jw. dokumentację w projektową (Projekt Budowlany i Wykonawczy) dla przebudowy sieci trakcyjnej na linii kolejowej obejmującej: − szlak: Skawina - Radziszów − stacja: Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona W oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych.”

Natomiast z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że wskazane zadanie nie obejmowało takiej nazwy szlaku i stacji jak wskazał Wykonawca w Wykazie osób dla niniejszej osoby.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. - „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim” Na niniejszym zadaniu Wykonawca, wskazał, że Pan W(…) W(…) „Opracował w charakterze projektanta dokumentację projektową w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej dla zadania jw. dokumentację projektową (Projekt Budowlany i Wykonawczy)(…), natomiast z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że osoba ta opracowała wyłącznie Projekt Wykonawczy.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności. d) Wykonawca w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym: wskazał Pana P(…) S(…), dla którego wykazał doświadczenie na zadaniu pn. Wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach zadania:

„Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850” – odcinek Zarzeka – Lublin Główny.

Wykonawca dla niniejszego zadania, wskazał, że Pan P(…) S(…) „opracował w charakterze projektanta dokumentację projektową dla zadania jw. (Projekt Budowlany) dla przebudowy linii kolejowej, obejmującej: − szlak: Nałęczów - Sadurki − stacja: Lublin Główny – posiada minimum 2 tory główne, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych SRK w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych.”

Z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynika, że osoba ta nie wykonała dokumentacji projektowej dla tego zadania.

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności.

Przystępujący pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. w zakresie opisanym powyżej odniósł się do kwestii podnoszonych przez zamawiającego. Ponadto przedstawił skorygowane lub kolejne (dodatkowe) doświadczenie: a) w zakresie stanowiska Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta kolejne doświadczenie:

Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 07.2016r.(data podpisania umowy z Zamawiającym) – 03.2018r.(data pozwolenia na budowę) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant koordynator Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług):

„Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych” – „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego stacji Kłodzko Gł.”

Doświadczenie projektanta: Kierowanie zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową dla zadania j.w. (Projekt Budowlany) w zakresie minimum trzech branż: torowa, sieć trakcyjna, obiekty inżynierskie dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej.

Spełnienie wymagań: - szlak: Kłodzko Główne – Kłodzko Nowe przebudowane na dwa szlaki: Kłodzko Główne – Kłodzko Miasto; Kłodzko Miasto – Kłodzko Nowe - stacja: Kłodzko Miasto, budowa stacji Kłodzko Miasto w miejscu p.o. Kłodzko Miasto, projekt obejmował m.in. 4 krawędzie peronowe oraz budowę dwóch nowych torów głównych dodatkowych (tor nr 3 i 5) - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. - linia kolejowa 276 jest zelektryfikowana na tym odcinku oraz skorygowane doświadczenie dotyczące zadania „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebinia-Oświęcim”:

Wykonawca przedstawia poniżej skorygowane doświadczenie:

Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12 Kraków Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 10.2017r. – 12.2020r.

Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant koordynator Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług):

„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych

​w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku TrzebiniaOświęcim” Doświadczenie projektanta: Kierowanie zespołem projektowym który opracował wielobranżową dokumentację projektową dla zadania j.w. (Projekt Budowlany i​ Wykonawczy) w zakresie minimum trzech branż: torowa, sieć trakcyjna, obiekty inżynierskie dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej.

Spełnienie wymagań: - szlak: Trzebinia – Chrzanów, Chrzanów – Libiąż, Libiąż – Chełmek, Chełmek - Oświęcim - stacja: Chrzanów i Chełmek, zakres przebudowy obejmował przebudowę m.in. dwóch torów głównych dodatkowych na każdej ze stacji oraz minimum dwóch krawędzi peronowych na każdej ze stacji - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. - linia kolejowa 93 jest zelektryfikowana b) w zakresie stanowiska Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – kolejne doświadczenie:

Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 07.2016r.(data podpisania umowy z Zamawiającym) – 03.2018r.(data pozwolenia na budowę) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant branży torowej Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług):

„Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych” – „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego stacji Kłodzko Gł.”

Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany).

Spełnienie wymagań: - szlak: Kłodzko Główne – Kłodzko Nowe przebudowane na dwa szlaki: Kłodzko Główne – Kłodzko Miasto; Kłodzko Miasto – Kłodzko Nowe - stacja: Kłodzko Miasto, budowa stacji Kłodzko Miasto w miejscu p.o. Kłodzko Miasto, projekt obejmował m.in. 4 krawędzie peronowe oraz budowę dwóch nowych torów głównych dodatkowych (tor nr 3 i 5) - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. oraz skorygowane doświadczenie dotyczące zadania „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych ​ ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebiniaw Oświęcim”:

Wykonawca przedstawia poniżej skorygowane doświadczenie:

Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12 Kraków Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 10.2017r. – 12.2020r.

Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant branży torowej Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług):

„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano-montażowych ​ ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice na odcinku Trzebiniaw Oświęcim” Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany i Wykonawczy).

Spełnienie wymagań: - szlak: Libiąż – Chełmek, Chełmek - Oświęcim - stacja: Chełmek, projekt obejmował przebudowę dwóch torów głównych dodatkowych (tory nr 3 i 4) na stacji Chełmek oraz dwóch krawędzi peronowych - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. c) w zakresie stanowiska Koordynatora w branży sieci trakcyjne skorygowane doświadczenie:

Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12 Kraków Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 07.2018r. – 12.2020r.

Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant w branży sieć trakcyjna Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług):

Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn.: „Prace na odcinku linii kolejowej nr 99 Chabówka - Zakopane” oraz dla zadania nr 2 pn.: „Budowa łącznicy w Chabówce w ciągu linii kolejowych nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka i nr 99 Chabówka - Zakopane” Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany i Wykonawczy).

Spełnienie wymagań: - szlak: Lasek – Nowy Targ; Nowy Targ - Szaflary - stacja: Lasek, Nowy Targ - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. (…) Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12 Kraków Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 02.2020r. (data podpisania umowy) – 09.2020r. (zatwierdzenie Projektu Wykonawczego) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant w branży sieć trakcyjna Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych

usług):

„Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn. „Prace na odcinku linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka” realizowanego w ramach zadania: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina – Sucha Beskidzka – Chabówka – Zakopane” Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany i Wykonawczy).

Spełnienie wymagań: - szlak: Osielec - Jordanów - stacja: Osielec, Jordanów - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych. d) w zakresie stanowiska Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym kolejne doświadczenie:

Podmiot na rzecz którego usługi były wykonane: PKP PLK S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 06.2015r. (data podpisania umowy) – 12.2016r. (pozwolenie na budowę) Zajmowane stanowisko (w czasie wykonania usługi): Projektant koordynator branży SRK Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług):

„Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i​ materiały przetargowe)” – odcinek Otwock – Pilawa w km 26,050 – 55,600 Doświadczenie projektanta: Opracowanie w charakterze projektanta dokumentacji projektowej dla zadania j.w. (Projekt Budowlany).

Spełnienie wymagań: - szlak: Otwock – Celestynów; Celestynów - Pilawa - stacja: Otwock, Celestynów – posiada minimum 2 tory główne, wyposażona ​ komputerowe systemy urządzeń stacyjnych SRK w - w oparciu o dokumentację uzyskano prawomocne decyzje umożliwiające realizację prac budowlanych.

W dniu 22 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu.

Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Jak ustaliła Izba zamawiający w toku postępowania, po zweryfikowaniu złożonego przez przystępującego wykazu osób, wystosował do tego wykonawcy w dniu 30 maja 2023 r. wezwanie do wyjaśnień złożonego wykazu osób.

Przystępujący złożył na wezwanie zamawiającego stosowne wyjaśnienia. W kontekście tego wezwanie należało poczynić pierwsze bardzo istotne zastrzeżenie w stosunku do stanowiska odwołującego. Otóż we wniesionym odwołaniu pojawiło się stwierdzenie wskazujące, że przystępujący został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp m.in. w zakresie obejmującym wykaz osób (str. 12 in fine odwołania). Stanowisko odwołującego w tym zakresie było nieprawdziwe. Wezwanie wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp dotyczyło opinii bankowej złożonej przez przystępującego, a nie złożonego przez niego wykazu osób. W przedmiocie złożonego przez przystępującego wykazu osób wezwanie dotyczyło konieczności złożenia wyjaśnień i​ podstawą wezwania w tym zakresie był art. 128 ust. 4 Pzp (str. 2-4 wezwania z dnia 30 maja 2023 r.), a nie art. 128 ust.

1 Pzp jak błędnie wskazywał odwołujący. Ponadto przedmiotowe wezwanie dotyczyło doświadczenia referencyjnego wskazanego dla następujących osób: - Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta – pana T(…) K(…); - Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – pani M(…) J(…); - Koordynatora w branży sieci trakcyjne – pana W(…) W(…); - Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – pana P(…) S(…).

Przystępujący w wykazie usług dla powyżej wskazanych Koordynatorów podał następujące doświadczenie: a) w odniesieniu do Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta było to doświadczenie kierowaniu zespołem opracowującym dokumentację projektową w ramach następujących zadań inwestycyjnych: - Prace na odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina – Sucha Beskidzka (zadanie nr 1) i „Budowa łącznicy w Kalwarii

Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97 Skawina – Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Bielsko Biała Główna (Zadanie nr 2)” – zwane dalej jako: „Projekt Skawina”; - Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlano – montażowych ​ ramach zadania inwestycyjnego pn: „Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia – Zebrzydowice na odcinku Trzebinia – w Oświęcim” – zwane dalej nadal jako: „Projekt Trzebinia”; b) w odniesieniu do Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych było to doświadczenie w ramach następujących zadań inwestycyjnych: - Projekt Skawina; - Projekt Trzebinia; c) w odniesieniu do Koordynatora w branży sieci trakcyjne było to doświadczenie w ramach następujących zadań inwestycyjnych: - Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 1 pn.: „Prace na odcinku linii kolejowej nr 99 Chabówka - Zakopane” oraz dla zadania nr 2 pn.: „Budowa łącznicy w Chabówce w ciągu linii kolejowych nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka i nr 99 Chabówka - Zakopane” – zwane dalej jako: „Projekt Chabówka”; - Projekt Trzebinia; d) w odniesieniu do Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym było to doświadczenie w ramach następujących zadań inwestycyjnych: - Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie dla projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie – część 3 zamówienia; - Wykonanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach zadania: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850” – odcinek Zarzeka – Lublin Główny– zwane dalej jako: „Projekt Warszawa Wschodnia”.

Zamawiający pismem z dnia 30 maja 2023 r. wezwał przystępującego w zakresie wykazu osób do wyjaśnień dotyczących doświadczenia: - Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, co do Projektu Skawina oraz Projektu Trzebinia; - Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, co do Projektu Skawina oraz Projektu Trzebinia; - Koordynatora w branży sieci trakcyjne, co do Projektu Chabówka oraz Projektu Trzebinia; - Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, co do Projektu Warszawa Wschodnia.

Przystępujący pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie, które polegały na tym, że: - w przypadku Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta, złożone zostały wyjaśnienia ​ zakresie Projektu Skawina, przystępujący wskazał kolejne doświadczenie dotyczące zadania pn. Zwiększenie w przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych” – „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę układu torowego stacji Kłodzko Gł – zwanego dalej nadal jako: Projekt Kłodzko oraz przedstawił skorygowane doświadczenie dotyczące Projektu Trzebinia; - w przypadku Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, złożone zostały wyjaśnienia w zakresie Projektu Skawina, przystępujący wskazał kolejne doświadczenie dotyczące Projektu Kłodzko oraz przedstawił skorygowane doświadczenie dotyczące Projektu Trzebinia; - w przypadku Koordynatora w branży sieci trakcyjne, przystępujący przedstawił skorygowane doświadczenie dotyczące Projektu Chabówka oraz Projektu Trzebinia; - w przypadku Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, złożone zostały wyjaśnienia w zakresie Projektu Warszawa Wschodnia oraz przystępujący wskazał kolejne doświadczenie dotyczące zadania pn.

Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” – odcinek Otwock – Pilawa w km 26,050 – 55,600 – zwanego dalej nadal jako: „Projekt Otwock”.

W odniesieniu do powyżej opisanych okoliczności, w ocenie Izby, nie można było uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd w związku ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego.

Odwołujący w swojej argumentacji bazował wyłącznie na wezwaniu z dnia 30 maja 2023 r. oraz na wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego w dniu 6 czerwca 2023 r. Skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z tych dokumentów, a​ ponadto wniosków tych nie poparł innymi dowodami, przez co nie było powodów do uznania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu oraz wprowadził zamawiającego w błąd w tym zakresie.

Po pierwsze przystępujący nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd w związku ze spełnieniem warunku udziału w postepowaniu dotyczącego osób, ponieważ wszystkie projekty wskazywane jako doświadczenie ww. osób tj.

Projekt Skawina, Projekt Trzebinia, Projekt Kłodzko, Projekt Chabówka, Projekt Warszawa Wschodnia oraz Projekt Otwock, były prowadzone na jego rzecz (podmiotami prowadzącymi postępowania były różne centra regionalne, ale zamawiającym był PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie). Powyższe oznaczało, że zamawiający miał bardzo dużą wiedzę co do tych projektów i znał okoliczności realizacji umów, które były ich efektem. Stwierdzenie to najlepiej potwierdza wezwanie z dnia 30 maja 2023 r., w którym zamawiający wskazał na swoje wątpliwości co do spełnienia warunku i poprosił przystępującego o wyjaśnienia w tej kwestii. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie oraz uzupełnił je o dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w wykazie osób. Zamawiający nie zakwestionował tych wyjaśnień i uznał, że potwierdzały one spełnienie warunku, czego ostatecznym efektem było wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący skupił się w zasadzie na wezwaniu, natomiast co wyjaśnień skontrował się na Projekcie Kłodzko (jako doświadczeniu Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta), Projekcie Trzebinia (jako doświadczeniu Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta i Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych) oraz Projekcie Otwock (jako doświadczeniu Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym).

Po drugie jak słusznie wyjaśnił przystępujący interpretacja przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp prezentowana przez odwołującego przekreślała w istocie jakąkolwiek możliwość poprawienia, uzupełnienia, rozwinięcia czy wyjaśnienia złożonego wykazu osób. Tymczasem procedury sanacyjne mają pierwszeństwo zastosowania przed przepisami sankcyjnymi w postaci odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z postępowania. Gdyby hipotetycznie przyjąć za właściwe stanowisko odwołującego, wówczas każdy dokument zawierający nieścisłość, błąd, omyłkę czy wymagający

wyjaśnień stanowiłby podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wprowadzenie lub próbę wprowadzenia zamawiającego w błąd. W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego było nieprawidłowe.

Ponadto stwierdzenia odwołującego w tym zakresie były zbyt daleko idące i stanowiły nieuprawnione uproszczenie.

Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał przyczyny podania w wykazie osób danych projektów referencyjnych dla każdej z wymienionych osób oraz w żadnymi miejscu wyjaśnień „nie wskazał”, że nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu. Było wręcz odwrotnie, przystępujący w wyjaśnieniach wprost wskazał, że spełnia warunki udziału w w postępowaniu, i że to osoby pierwotnie wskazane w wykazie są tymi osobami, których doświadczenie pozwalało na pozytywną weryfikację podmiotową przystępującego. Przystępujący podał dla tych samych osób dodatkowe „doświadczenia”, które pozwalały na pozytywną weryfikację podmiotową personelu wskazanego w wykazie.

Po trzecie przystępujący podał kwestionowane przez odwołującego osoby w wykazie, co było równoznaczne z oświadczeniem, że spełniały one warunki udziału w postępowaniu. Izba nie znalazła powodów do uznania, że oświadczenie to było nieprawdziwe. ​W przedmiotowej sprawie nie zaszła okoliczność, która mogłaby skutkować wykluczeniem przystępującego z postępowania, ponieważ przystępujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zmienił składu osobowego wykazanego zespołu. Innymi słowy nie zaszła sytuacja, w której pierwotnie wskazana osoba jednak nie spełniała wymagań i konieczne było jej zastąpienie inną osobą w celu spełnienia warunku. ​W rozpoznawanej sprawie, projekty referencyjne wskazane przez przystępującego wzbudziły wątpliwości zamawiającego, w związku z czym przystępujący został wezwany do wyjaśnień. Odpowiadając na wezwanie przystępujący opisał zaistniałą sytuację i zdecydował się na podanie dodatkowego doświadczenia posiadanego przez osoby wskazane w wykazie osób. Kluczowe było, że oświadczenia przystępującego były prawdziwe, ponieważ wskazane ​ wykazie osób osoby spełniały wymagania postawione przez zamawiającego. Przystępujący wskazał w swoim wykazie w osób ten konkretny zespół uznając, że wymienione osoby spełniają postawione warunki udziału w postępowaniu.

Przystępujący nie miał obowiązku podawania od razu w wykazie osób wszystkich projektów zrealizowanych przez wskazane osoby. Przystępujący podał te, które w jego ocenie pozwalały na potwierdzenie spełnienia warunków. Po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień, przystępujący opisał zaistniałą sytuację, zastosował stanowisko zamawiającego i korzystając z katalogu projektów zrealizowanych przez wykazane w wykazie osób osoby, wybrał inne projekty i przedstawił je zamawiającemu.

Po czwarte Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego, które wskazywało, że należy rozróżnić sytuację wykonawcy, który materialnie nie posiada potencjału (albo nie jest w stanie przedstawić dowodów, że go posiada), od sytuacji wykonawcy, który podał omyłkową informację w wykazie, ale potencjał ma. Jak słusznie zauważył zamawiający Pzp w jej obecnym brzmieniu stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z treścią art. 57 tej dyrektywy instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Tym samym interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd".

Interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z​ uwzględnieniem uwagi wprowadzającej do dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie ​ wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. W konsekwencji zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt w 10 Pzp nie może sprowadzać się do znalezienia jakiegokolwiek błędu wykonawcy i być oderwane od celów, którym miało służyć wprowadzenie podstaw wykluczenia, kiedy zarówno ta norma, jak i art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp winny sankcjonować przypadki, w których dochodzi do posłużenia się przez wykonawców informacjami nieprawdziwymi, co nakierowane jest na wykreowanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia w zakresie rzeczywistości. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podzielił pogląd wyrażony w wyrokach z dnia 11 października 2021 r. sygn. akt KIO 2423/21 oraz z dnia 26 sierpnia 2022 r. sygn. akt KIO 2058/22, w których wskazano, że z​ perspektywy zasad zamówień publicznych zasady równego traktowania i​ proporcjonalności, należy rozróżnić sytuację wykonawcy, który materialnie nie posiada potencjału (albo nie jest w stanie przedstawić dowodów, że go posiada), od sytuacji wykonawcy, który potencjał ma i wynika to z przedstawionych w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia oświadczeń i dokumentów. Nie chodzi tu przy tym o przywoływanie w treści odwołania orzecznictwa czy poglądów doktryny, lecz o konkretne, materialne przełożenie zaistniałego stanu faktycznego pod określone normy prawne. W związku z​ powyższym Izba stwierdziła, że działaniu przystępującego podjętym w postepowaniu, nie można było przypisać celu polegającego na wprowadzeniu zamawiającego w błąd i nie można było uznać, że zamawiający został lub mógł zostać wprowadzony w błąd przez przystępującego.

W dalszej części uzasadnienia Izba odniosła się do doświadczenia, które było konkretnie kwestionowane przez odwołującego. Dotyczyło ono:

1. Projektu Kłodzko – w zakresie dotyczącym osoby wskazanej przez przystępującego jako Koordynator Projektu/Główny Projektant;
2. Projekt Trzebinia – w zakresie dotyczącym osoby wskazanej przez przystępującego jako Koordynator Projektu/Główny Projektant;
3. Projektu Trzebinia – w zakresie dotyczącym osoby wskazanej przez przystępującego jako Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych;
4. Projektu Otwock – w zakresie dotyczącym osoby wskazanej przez przystępującego jako Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.

Ad. 1) W odniesieniu do Projektu Kłodzko odwołujący wskazał, że doświadczenie związane z tym projektem nie obejmowało swoim zakresem branży inżynieryjnej. Izba stwierdziła, że w zakresie projektu znajdowała się wymagana w SW Z branża obiektów inżynieryjnych, tj. projekt budowlany przejścia podziemnego w km 91,331. Zgodnie z opisem pkt 2.

Cel i zakres opracowania projektu budowlanego, stanowiącego załącznik nr 4 do odwołania, przedmiotem tego

opracowania było […] wykonanie projektu budowlanego remontu istniejących obiektów inżynierskich na Stacji Kłodzko Miasto, w tym przejść dla pieszych wraz z przebudową komunikacji na peron nr 1 oraz odtwarzany peron nr 2 tj. dojść i​ wejść na perony z instalacją wind i budową pochylni z zadaszeniem. Opracowanie obejmuje ponadto wykonanie nastawni oraz budynku socjalnego oraz przebudowę wiat peronowych. Z powyższego wynikało, że wskazany projekt był opracowaniem wielobranżowym obejmującym w swym zakresie zarówno branżę konstrukcyjno-budowlaną (projektowanie budynku nastawni, budynku socjalnego, peronów, wiat peronowych) oraz branżę dotyczącą obiektów inżynieryjnych, co zresztą wprost zostało w opisie wskazane.

Jak słusznie argumentował zamawiający klasyfikacja przejścia podziemnego jako obiektu inżynieryjnego znajduje się w: - Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie z późn. zm. Rozdział w 9 Kolejowe obiekty inżynieryjne § 48 ust. 1. stanowi, że Do kolejowych obiektów inżynieryjnych, zwanych dalej "obiektami inżynieryjnymi", zalicza się: mosty, wiadukty, przepusty , ściany oporowe, tunele liniowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych; - Warunkach technicznych dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2, które w Części II Dział 3 w całości poświęcony są przejściom pod torami. Jest to dokument do przestrzegania którego zobowiązuje się wykonawca, realizujący roboty budowlane w obszarze infrastruktury kolejowej PKP Polskich Linii Kolejowych S.A.

Niezależnie od powyższego odwołujący sformułował zarzut odnoszący się do wykazania przez przystępującego jedynie prac remontowych w obrębie obiektu inżynieryjnego. Izba uznała, że zamawiający nie określił w SW Z minimalnego zakresu prac jaki globalnie w danej branży ma być wykonany, a jedynie wskazał, że dana branża – w tym przypadku branża obiektów inżynieryjnych – ma być objęta daną dokumentacją projektową. Cały wywód odwołującego w przedmiotowym zakresie opierał się na definiowaniu przedsięwzięć budowlanych polegających na remoncie oraz dowodzeniu oczywistości, że remont nie jest budową czy przebudową. Powyższe nie miało znaczenia w przedmiocie warunków, które zostały wskazane w SWZ jako obowiązkowe do spełnienia przez wykonawców.

Zamawiający wymagał doświadczenia w kierowaniu zespołem, który w okresie dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i/lub wykonawczy) przy czym każde opracowanie musiało obejmować minimum trzy branże – torową, sieć trakcyjną, obiekty inżynieryjne, dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej. W ocenie składu orzekającego Projekt Kłodzko spełniał wymogi zakreślone ​ warunku, ponieważ jako całość obejmował on budowę lub przebudowę linii kolejowej, w a​ dokumentacja projektowa zawierała prace projektowe we wszystkich wymaganych branżach i nie miało znaczenia, że w odniesieniu do branży – obiekty inżynieryjne zakres prac obejmował remont, ponieważ remont obiektu inżynieryjnego nie został wykluczony z​ treści warunku. Niezasadny był zatem wywód odwołującego wskazujący na to, że ​ zakresie przejścia dla pieszych został wykonany tylko remont i z tego powodu przystępujący nie spełnił warunku w wymaganego przez zamawiającego.

Ponadto jak zasadnie argumentował przystępujący niezależnie od powyższego należało zwrócić również uwagę, że w ramach dokumentacji projektowej dla analizowanego projektu, wykonano projekt budowy nowego dojścia do peronu nr 1 w formie pochylni zabezpieczonej z obydwu stron nowymi ścianami oporowymi w formie ramy otwartej, które to ściany były obiektami inżynieryjnymi. Jak wskazano w opisie technicznym do projektu budowlanego ​ branży konstrukcyjnej w pkt 5 5. Opis stanu projektowanego (str. 10 załącznika nr 4 do odwołania): Niniejszy projekt w obejmuje swym zakresem obiekty inżynierskie na stacji Kłodzko Miasto, Projekt branży przewiduje: (…) - wykonanie nowego dojścia w postaci pochylni na peron nr 1 od przejścia przy wiadukcie ​ km. 95.145. Natomiast w 5.3.4 ww. dokumentu Pochylnia dojścia do peronu nr 1 (str. 14) wskazano, że: Konstrukcję w zejścia do przejścia ze schodami stanowi rama otwarta ​ kształcie litery „U”. Rygiel dolny ramy stanowi płytę denną, a ściany boczne przystosowane są do oparcia na nich wiat w zadaszenia, wyciągnięte są 1,25 m ponad poziom peronów i​ terenu oraz wykonane będą jako żelbetowe, monolityczne. (…) W poziomie posadowienia projektowanej konstrukcji występują grunty nienośne nasypowe zarówno spoiste jak i​ niespoiste. Aby umożliwić posadowienie projektowanego obiektu inżynierskiego założono ich wymianę na pospółkę o Id = 0,8, Is =1,00. na głębokość około 2m do warstw nośnych gruntu rodzimego. W sytuacji wykopu poniżej zwierciadła wód gruntowych, na etapie wykonywania konstrukcji należy przewidzieć korek betonowy zabezpieczający przed naporem wód.

Izba uznała, że doświadczenie pana T(…) K(…) w zakresie Projektu Kłodzko, w roli Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta spełniało wymogi zamawiającego określone ​ pkt 8.6.2. IDW SW Z, gdyż dotyczyło opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej Projekt w Budowlany, obejmujący swoim zakresem minimum 3 branże – torową, sieć trakcyjną oraz obiekty inżynieryjne, dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w zakresie minimum jednego szlaku i jednej stacji kolejowej. Zamawiający nie sprecyzował w SW Z wymagań w odniesieniu do minimalnego zakresu prac budowlanych objętych dokumentacją projektową dla poszczególnych branż, dlatego też zarzuty odwołującego wskazujące na niski stopień skomplikowania dokumentacji w odniesieniu do przejścia podziemnego w km 95,338 pozostawały bez związku z wymaganiami zamawiającego i stanowiły de facto polemikę z treścią SW Z. Ponadto odwołujący pominął fakt, że w ramach dokumentacji projektowej dla analizowanego projektu wykonano także projekt budowy nowego dojścia do peronu nr 1 w formie pochylni wraz z nowymi ścianami oporowymi stanowiącymi obiekt inżynieryjny.

Stanowiska odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody tj. załączniki nr 4 i 5 do odwołania. Załącznik nr 4 – jak wskazano powyżej – de facto potwierdził słuszność stanowiska zamawiającego i przystępującego. Załącznik nr 5 czyli – przekrój poprzeczny przejścia wzdłuż toru nr 1, po spojrzeniu na niego całościowo, a nie fragmentarycznie jak czynił to odwołujący, również potwierdzał, że przedmiotowa inwestycja dotyczyła branży obiektów inżynieryjnych.

Ad. 2) Jak wynikało z treści warunku opracowanie dokumentacji miało obejmować co najmniej projekt budowlany lub/i projekt wykonawczy. Przystępujący już w złożonym wykazie osób wskazał, że osoba wymieniona dla funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta wykonała na Projekcie Trzebinia projekt wykonawczy i to już było wystarczające do spełnienia warunku.

Ponadto jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie Projekt Trzebina obejmował prace projektowe na linii TrzebiniaOświęcim i prace te były podzielone na dwa odcinki, tj. Trzebinia–Libiąż oraz Libiąż–Oświęcim. Na odcinku TrzebiniaLibiąż prace wykonywał inny podmiot, natomiast na odcinku Libiąż–Oświęcim pracami projektowymi kierował pan T(...)

K(…) i to doświadczenie już było wystarczające do spełnienia warunku. Poza tym projektant odcinka Trzebina–Libiąż

został w pewnym momencie zastąpiony przez zespół kierowany przez pana T(…) K(…). Ponadto zespół pod kierownictwem pana T(…) K(…) wykonywał projekt wykonawczy dla całego zadania i to także wystarczyło do spełnienia warunku.

Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej wskazanego stanowiska zamawiającego, ponieważ odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu lub też argumentacji, która mogłaby to stanowisko podważyć. Tym samym całość argumentacji odwołującego ​ tym zakresie okazała się całkowicie niezasadna. w Ad. 3) Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 6 czerwca 2023 r. przedstawił stanowisko oraz zaprezentował skorygowane doświadczenie osoby wymienionej jako Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w stosunku do Projektu Trzebinia. Poza tym zarówno zamawiający jak i przystępujący złożyli dowody, z​ których niezbicie wynikało, ż pani M(…) J(…) posiada doświadczenie związane z realizacją prac na Projekcie Trzebinia, co potwierdziło wyjaśnienia złożone przez przystępującego pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Odwołujący w tym zakresie nie złożył żadnego dowodu przez co Izba uznała, że nie udźwignął on ciężaru dowodu jaki na nim spoczywał, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne z wniesionego odwołania.

Ad. 4. W wyjaśnieniach z dnia 6 czerwca 2023 r. przystępujący przedstawił dodatkowe doświadczenie Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym dotyczące Projektu Otwock. W przedstawionym, dodatkowym projekcie ww. osoba zdobyła doświadczenie pozwalające spełnić warunki udziału w postępowaniu występując w roli projektanta sprawdzającego. W ocenie składu orzekającego była to okoliczność, która nie miała żadnego znaczenia z punktu widzenia kwestii spełniania przez pana P(…) S(…) warunków udziału w postepowaniu.

Zgodnie z ustawą Prawo budowlane, projektant sprawdzający jest uczestnikiem procesu budowlanego, a wymagania zamawiającego odnośnie opracowania dokumentacji w charakterze projektanta nie wykluczają takiej osoby. Poza tym rolą projektanta sprawdzającego jest w szczególności analiza poprawności wykonanej przez projektanta dokumentacji, weryfikacja przyjętych założeń oraz rozwiązań, co wpisuje się w pojęcie opracowania dokumentacji. Projektant sprawdzający jest współodpowiedzialny za wykonaną dokumentację. Jak słusznie wskazywał przystępujący z utrwalonego orzecznictwa Izby jasno wynika, że projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant ​ zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto w przedmiotowej w sprawie za rozstrzygającą uznać należało okoliczność wskazującą, że zamawiający odnośnie Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym nie wykluczył w treści warunku, ani SW Z, możliwości wykazania się doświadczeniem w związku z pełnieniem funkcji projektanta sprawdzającego. Sam zarzut ​ tym zakresie ograniczał się wyłącznie do wskazania, że podana przez przystępującego osoba, co prawda figurowała w w treści dokumentacji projektowej, jednak jako projektant sprawdzający, przy czym odwołujący nie podważył samego uczestnictwa pana P(…) S(…) ​ procesie projektowania ani zakresu merytorycznego referencyjnej dokumentacji projektowej. w Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również dowody złożone przez niego w tym zakresie. Załącznik nr 6 do odwołania potwierdzał, że pan P(…) S(…) pełnił funkcję sprawdzającego w ramach Projektu Otwock, co było okolicznością bezsporną. Dowody nr 1-4 złożone na posiedzeniu prezentowały odpowiedzi udzielone przez zamawiającego ​ innych postępowaniach w zakresie funkcji sprawdzającego. W odpowiedziach tych zamawiający podtrzymał w postanowienia SW Z, co nie potwierdzało w żaden sposób, że nie dopuszczał on lub nie dopuszcza takiego doświadczenia w innych postępowaniach. Dowód nr 5 złożony na posiedzeniu prezentował w swojej treści określenia „projektant” oraz „opracowujący”. Odwołujący nie wykazał, że określenie „opracowujący” było tożsame do funkcji sprawdzającego czy też projektanta sprawdzającego. Tym samym dowód ten nie potwierdzał jego stanowiska.

Reasumując Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił warunki udziału ​ postępowaniu kwestionowane przez odwołującego oraz nie wprowadził zamawiającego w ​ błąd w tym zakresie. Tym samym oddalone zostały zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt w 8 i 10 Pzp. W konsekwencji oddaleniu podlegały również zarzuty wynikowe wobec powyższych zarzutów, dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.

Przewodniczący

…………………………….