Izba uwzględniła odwołaniewyrok16 września 2024

Wyrok KIO 2835/24 z 16 września 2024

Sprawa rozpoznana łącznie z: KIO 2844/24

Najważniejsze informacje dla przetargu

Rozstrzygnięcie: uwzględniono
Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie
Powiązany przetarg: TED-454263-2024
Podstawa PZP: art. 568 pkt 2 Pzp

Strony postępowania

Odwołujący: STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie
Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie

Przetarg, którego dotyczył spór

Wyrok dotyczy konkretnego postępowania ogłoszonego w BZP. Zobacz szczegóły ogłoszenia:

TED-454263-2024

Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej.

Port Polska· Warszawa· 29 lipca 2024

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2835/24, KIO 2844/24

WYROK Warszawa, dnia 16 września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Mateusz Paczkowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (sygn. akt KIO 2835/24), B. w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 2844/24) w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie przy udziale:

uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2835/24:

A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez Oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, C. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu, 2.

uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2844/24:

A. wykonawcy Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez Oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy NDI S.A. w Sopocie, C. wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, D. wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, E. wykonawcy Torpol S.A. w Poznaniu

orzeka:

KIO 2835/24

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. 1. ppkt 1) odwołania oraz zarzutu nr I. 1. ppkt 2) odwołania,
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr I. 1. ppkt 3a)-3b) w zw. z zarzutem nr I. 1. ppkt 4) odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy „Klauzula sankcyjna” oraz odpowiednio pkt 4 Załącznika nr 21a do Umowy „Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji” poprzez ich dostosowanie do treści art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w sposób wskazujący, że 10 % próg wartości świadczeń odnosi się do każdego z Podmiotów Współpracujących,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie w części 1/2 i:
1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy).

KIO 2844/24

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) a, b, d, f, g, i, j, k, m, p, s oraz w pkt (2) a, b odwołania, opisanej na str. 2-3 odwołania,
oddala odwołanie w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) c odwołania, opisanej na str. 2 odwołania,
w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) e odwołania, opisanej na str. 2 odwołania:
1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej żądania wykreślenia treści zdania drugiego z ust. 7 Załącznika nr 9 do Projektu Umowy, 7.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) h odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania:
1. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 3 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy:
1.1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej żądania wykreślenia słowa „itp.”, 8.1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 8.2. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 7 lit. c Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany treści ust. 4 pkt 7 lit. c Załącznika nr 12 do Projektu Umowy przez wykreślenie słów „oraz wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac.”, 8.3. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 8 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 8.4. w odniesieniu do treści ust. 4 pkt 10 Załącznika nr 12 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze,
w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) l odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania - uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z ust. 3 Załącznika nr 15 do Projektu Umowy w zdaniu pierwszym słów „oraz podmiotu wystawiającego to Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta)”, a także treści „Zamawiający zastrzega sobie w szczególności możliwość odmowy akceptacji dla Zabezpieczenia Wykonania w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, m.in. w przypadku, gdy udzielający ich podmiot nie będzie spełniał następujących, minimalnych kryteriów:
posiada przynajmniej jeden rating kredytowy przyznany przez agencje ratingowe: Standard&Poor’s, Moody’s Investors Service lub Fitch Ratings (w przypadku nadania ratingu przez kilka agencji ratingowych, pod uwagę brany będzie rating nadany najpóźniej);
w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Moody’s Investors Service, ocena ratingowa depozytów długoterminowych jest nie niższa niż Baa1;
w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Fitch Ratings, długoterminowa ocena IDR jest nie niższa niż BBB+;
w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Standard&Poor’s długoterminowa ocena ICR jest nie niższa niż BBB+;
w przypadku posiadania minimalnego akceptowalnego poziomu ratingu wskazanego w pkt. 2) – 4) powyżej, ocena perspektywy rewizji ratingu (tzw. OUTLOOK) nie jest niższa niż STABLE (stabilny).”,
w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) n

odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania:

1. w odniesieniu do treści ust. 6.4 pkt 1 lit. c, ust. 6.4 pkt 1 lit. e, ust. 6.4 pkt 3 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy – umarza postępowanie odwoławcze, 10.2. w odniesieniu do treści ust. 6.4 pkt 1 lit. f Załącznika nr 17 do Projektu Umowy – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany obecnego ust. 1.5 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy przez wykreślenie z jego treści słów: „w żadnym razie nie przekroczy jednak kwoty 0,007% Wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Oferty w przeliczeniu na jeden dzień wydłużenia”,
w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) o odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania:
1. w odniesieniu do treści ust. 1 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy – oddala odwołanie, 11.2. w odniesieniu do treści ust. 6 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy:
2.1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany w ust. 6 pkt 4 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy tak aby to postanowienie w przypadku Zawieszenia Wykonania z przyczyn określonych w pkt. 6.1 Załącznika nr 8 uwzględniało pokrycie przez Zamawiającego rzeczywistych kosztów wykonawcy poniesionych w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych) od momentu Zawieszenia Wykonania oraz aby wykonawca zachował w tym zakresie prawo do dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich, 11.2.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
w zakresie zarzutów skierowanych przeciwko dokumentacji postępowania, o której mowa w pkt (1) r odwołania, wskazanej na str. 2 odwołania – umarza postępowanie odwoławcze,
w zakresie zarzutów dotyczących przewidzenia przez zamawiającemu w SWZ możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości, wskazanych w pkt II. k), str. 5 odwołania – uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności zmiany SWZ przez wskazanie minimalnej wielkości lub wartości świadczenia stron,
kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę PORR S.A. w Warszawie w części 1/2 i:
1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 14.2. zasądza od Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie na rzecz wykonawcy PORR S.A. w Warszawie kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy).

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2835/24, KIO 2844/24

Uz as adnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 lipca 2024 r., Dz.U. S:

146/2024, nr 454263-2024.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania:

a) wykonawca STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym Strabag” lub „odwołującym I”, b) wykonawca PORR S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Porr” lub „odwołującym II”.

Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 2835/24, oraz sygn. akt KIO 2844/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania.

KIO 2835/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2024/18/WE poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w załączniku nr 17 do Umowy – Zmiana Umowy w pkt 6.4 (1) c ograniczenia kalkulacji zmian w zakresie kosztów pośrednich do kosztów zarządu ponoszonych wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2024/18/WE poprzez wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w załączniku nr 17 do Umowy – Zmiana Umowy w pkt 6.1 in fine wymogu dołączenia do kalkulacji kosztów wykonania Umowy dokumentów źródłowych potwierdzających wartości (ceny) przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania, etc.);
art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 5k ust.

1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez: a) ustalenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21 – Klauzula sankcyjna - w pkt 2.1 (3) gwarancji, że na etapie zawarcia Umowy ani na etapie jej realizacji wartość świadczeń powierzonych przez wykonawcę do zrealizowania Podmiotom Współpracującym liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów nie przekroczy 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, oraz odpowiednio, b) ustalenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21a – Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji - w pkt 4, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania wszystkim Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotem Objętym Sankcjami nie przekracza/przekracza 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, c) wprowadzenie we wzorze przyszłej Umowy, tj. w Załączniku nr 21 – Klauzula sankcyjna - w pkt 3.3 uprawnienia Zamawiającego do jednostronnych zmian we wzorze oświadczenia w bliżej nieokreślonych „uzasadnionych” sytuacjach;

naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością.

Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu:

zmiany pkt 6.4 (1) c załącznika nr 17 do Umowy poprzez umożliwienie wykonawcom ujęcia w kalkulacji zmiany kosztów zarządu ponoszonych na terytorium Unii Europejskiej;
zmiany pkt 6.1 in fine (ostatniego zdania tego punktu) załącznika nr 17 do Umowy poprzez jego wykreślenie lub poprzez wskazanie, że do kalkulacji kosztów wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe, o ile jest w ich posiadaniu;
zmiany pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy „Klauzula sankcyjna” oraz odpowiednio pkt 4 Załącznika nr 21a do Umowy „Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji” poprzez ich dostosowanie do treści art. 5k ust. 1 Rozporządzenia w sposób wskazujący, że 10 % próg wartości świadczeń odnosi się do każdego z Podmiotów Współpracujących, np. poprzez: a) nadanie pkt 2.1 (3) Załącznika nr 21 do Umowy następującej treści:

„wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym, które są Podmiotami Objętymi Sankcjami przekroczy kwotę odpowiadającą 10%

maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy, a nie zostało wydane odpowiednie zezwolenie, o którym mowa w art. 5k ust. 2 Rozporządzenia 833/2014” b) nadanie pkt 4 in principio Załącznika nr 21a do Umowy następującej treści: „oświadczam, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotami Objętymi Sankcjami (lub zrealizowanych przez nie) (…)”

zmiany pkt 3.3. Załącznika nr 21 do Umowy poprzez ograniczenie możliwości wprowadzenia przez Zamawiającego jednostronnej zmiany w wzorach oświadczeń sankcyjnych w przypadku konieczności dostosowania wzoru do wymagań wynikających z przepisów prawa, np. poprzez nadanie pkt 3.3. następującej treści:

„Zamawiający może, w celu dostosowania wzoru oświadczenia o nienaruszaniu sankcji do wymagań wynikających z przepisów prawa wprowadzić jednostronnie zmiany we wzorach ww. oświadczeń, zawiadamiając o tym na piśmie Wykonawcę” W uzasadnieniu zarzutów nr I. 1. 3) a i nr I. 1. 3) b odwołania odwołujący I podniósł, że zgodnie z przepisem art. 5 k ust. 1 Rozporządzenia zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1 i 3, art. 10 ust. 6 lit. a)-e), art. 10 ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 lit. a)-d), art. 8, art. 10 lit. b)-f) i lit. h)-j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)-e) i lit. g)-i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)-d), lit. f)-h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem: a) obywateli rosyjskich, osób fizycznych zamieszkałych w Rosji lub osób prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia.

Zdaniem odwołującego I z regulacji art. 5k ust. 1 Rozporządzenia wynika zakaz udzielania zamówień publicznych na rzecz lub z udziałem podwykonawców, dostawców, podmiotów, na których zdolnościach wykonawca polega, o ile udział takiego podmiotu przekracza 10% wartości zamówienia. Definicja Podmiotu Współpracującego, o którym mowa w pkt 1.1. (3) Załącznika nr 21 do Umowy co do zasada odpowiada katalogowi podmiotów wskazanych w komentowanej regulacji Rozporządzenia.

Odwołujący I wskazał, że inaczej jednak niż to wynika z Rozporządzenia, w Załączniku nr 21 do Umowy w pkt 2.1 (3) „Gwarancja respektowania sankcji” Zamawiający wymaga od wykonawców by wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracujących, które są Podmiotami Objętych Sankcjami, liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów Współpracujących nie przekroczyła 10 % maksymalnej wartości wynagrodzenia, jaki może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy. Ustalony przez Zamawiającego wymóg jest w tym zakresie sprzeczny z regulacją Rozporządzenia. Zdaniem odwołującego I ustawodawca unijny ustalił w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia próg 10% indywidualnie dla każdego z podwykonawców, dostawców czy podmiotów współpracujących, a nie do wszystkich łącznie. Innymi słowy art. 5 k ust. 1 in fine Rozporządzenia ustala zakaz udzielania zlecenia więcej niż 10% zamówienia sankcjonowanemu podmiotowi.

Odwołujący I argumentował, że powyższą wykładnię potwierdziła sama Komisja Europejska w wyjaśnieniach dotyczących interpretacji art. przepisu art. 5 k Rozporządzenia. I tak w pytaniu nr 16 wskazano:

Czy limit 10% rosyjskiego podwykonawstwa, dostaw lub udostępniania mocy produkcyjnych ma zastosowanie indywidualnie czy łącznie?

Ma zastosowanie indywidualnie do każdego podwykonawcy, dostawcy lub dostawcy mocy produkcyjnych. W przypadku, gdy zaangażowany jest więcej niż jeden podmiot objęty sankcjami, wartość ich udziału musi osiągnąć 10% w co najmniej jednym przypadku, aby sankcje miały zastosowanie.

Zdaniem odwołującego I w niniejszym postępowania Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył rygor wynikający z Rozporządzenia ustalając zakaz zlecania wszystkim Podmiotom Współpracującym liczonym łącznie więcej niż 10% zamówienia. Taki sposób rozumienia art. 5 k ust. 1 Rozporządzenia Zamawiający zaprezentował w Załącznikach nr 21 i 21a do Umowy odnosząc 10 % próg wartości zamówienia do łącznej wartości świadczeń wszystkich Podmiotów Współpracujących, podczas gdy próg ten odnosi się indywidualnie do każdego z nich. Według odwołującego I stanowczej krytyki wymaga również kwestionowane niniejszym odwołaniem uprawnienie Zamawiającego do dowolnej zmiany oświadczeń sankcyjnych, nie tylko w sytuacji konieczności dostosowania ich do wymagań wynikających z przepisów prawa, ale również w „innych uzasadnianych przypadkach”. Ocena zdolności wykonania zamówienia dokonywana jest przez wykonawców na podstawie dokumentów postępowania udostępnionych przez Zamawiającego na etapie przetargu. Dowolność w

zakresie zmian dokumentów może prowadzić do daleko idących konsekwencji, które przewidział Zamawiający w Umowie - nawet odstąpienie od Umowy. Według odwołującego I o ile zrozumiałe jest uprawnienie do zmiany oświadczeń w przypadku konieczności ich dostosowania do wymogów prawa, o tyle inne okoliczności nie mogą być podstawą wprowadzania jednostronnych zmian.

Odwołujący I w piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. W trackie posiedzenia Izby w dniu 10 września 2024 r. odwołujący I oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Popierał pozostałe zarzuty.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2835/24, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3c odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2835/24 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: a) Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, b) Budimex S.A. w Warszawie, c) Torpol S.A. w Poznaniu.

Wnieśli o uwzględnienie odwołania.

KIO 2844/24 Odwołujący II wniósł odwołanie wobec następujących postanowień dokumentacji zamówienia:

Projektu Umowy (załącznik nr 2 do SWZ): (a) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 i 6 Projektu Umowy oraz treści Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy, w tym ust. 15 pkt. 1) lit. b); (b) § 2 [Przedmiot Umowy] ust. 4 Projektu Umowy; (c) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy oraz ust. 6.1 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy (d) ust. 4 pkt. 5 i 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (e) ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (f) ust. 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (g) ust. 26 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy; (h) ust. 4 Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, w tym pkt. 3, pkt. 7) lit. c), pkt 8) oraz pkt 10); (i) ust. 3 pkt. 28 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy; (j) ust. 7 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy; (k) § 14 [Zabezpieczenie Wykonania] ust. 1 Projektu Umowy; (l) ust. 3 Załącznika nr 15 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy; (m) ust. 5.2 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt (8)(h); (n) ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt (1) lit. (c), (e) i (f) oraz pkt (3); (o) ust. 1 i ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy; (p) ust. 2 pkt. 4 Załącznika nr 6 [Oświadczenia Stron] do Projektu Umowy; (q) ust. 1 i 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy;

(r) ust. 6 Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy; (s) ust. 17 pkt 6) Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy;

Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SWZ): (a) poz. 6.8.2 oraz (b) poz. 6.9 w związku z postanowieniami PFU (załącznik nr 1 do SWZ) oraz STWiORB (załącznik nr 2 do PFU).

Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 3531 k.c.5, jak i art. 471 k.c., art. 483 k.c., 484 k.c., art. 56 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., 354 k.c., 640 k.c. w zw. z art. 656 k.c., 654 k.c., art. 354 § 1 k.c. oraz art. 119 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 1-4) Pzp w zw. z art. 450 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień Projektu Umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie Zamawiającego, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty, w tym wobec zdarzeń przyszłych, tj. zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego, z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 6 Projektu Umowy oraz treści Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez nieadekwatność wartości zaliczki w odniesieniu do rzeczywistego zaangażowania finansowego wykonawcy, jak i dowolność decyzji Zamawiającego w zakresie udzielenia zaliczki oraz w zakresie, w jakim Zamawiający nie przewidział płatności za materiały i sprzęt dostarczone na Teren budowy (w tym w szczególności maszyna drążąca TBM); b) § 2 [Przedmiot Umowy] ust. 4 Projektu Umowy poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyka kontraktowego wycenienia realizacji Zamówienia w przypadku zmiany przepisów prawa, norm i standardów; c) § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy poprzez wprowadzenie limitu zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany nieadekwatnego w odniesieniu do umowy, w szczególności przedmiotu umowy, charakteru umowy, modelu realizacji umowy, zakresu umownych zobowiązań wykonawcy, jak i konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji Zamówienia; d) ust. 4, 6 i 7 oraz 10 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie potrójnego limitu waloryzacji, tj. wprowadzenie: (i) ogólnego limitu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy do maksymalnej wysokości 10 % wynagrodzenia (określonego w § 5 ust. 1 lit. a) netto Projektu Umowy); (ii) wartości stałego współczynnika „a”: [0,5] oraz zastosowanie w klauzuli waloryzacyjnej nieadekwatnego wskaźnika pn. PPI; (iii) ograniczenia możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczenia do okoliczności, o których mowa w art.

3571 k.c. lub art. 632 § 2 w zw. z art. 656 § 1 k.c. oraz wysokości roszczenia do 50% (co ma odpowiadać podziałowi między Strony ryzyka wzrostu kosztów); e) ust. 26 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez zablokowanie płatności należnego i wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy w odniesieniu do całości prac, a nie jedynie części która nie została należycie udokumentowana; f) ust. 4 Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, w tym pkt. 3, pkt.

7 lit. c), pkt. 8 oraz pkt. 10 poprzez niedostatecznie precyzyjne określenie obowiązków wykonawcy, od których spełnienia uzależnione jest odebranie prac przez Zamawiającego; g) ust. 3 pkt. 28 oraz ust. 7 Załącznika nr 14 [Odpowiedzialność, Kary umowne i Odszkodowania] do Projektu Umowy poprzez nieuzasadnione różnicowanie pozycji stron przejawiające się tym, że ww. postanowienia przewidują możliwość dochodzenia zapłaty kar umownych, jak i tzw. „odszkodowania przenoszącego” jedynie przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie m.in.: (i) granic dopuszczalnej swobody umów przewidzianych w art. 3531 k.c.; w tym założeń ustawowych instytucji

kary umownej z art. 483 k.c.; (ii) prawa podmiotowego Zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; h) ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, w tym pkt. (1) lit. (c), (e) i (f) oraz pkt. (3) poprzez założenie odpowiedzialności wykonawcy w przypadku zajścia okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający; i) ust. 1 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego okresu na wystąpienie z „zawiadomieniem” wystąpienia okoliczności mających wpływ na realizację Zamówienia pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Zamówienia, względnie sprzeczność z postanowieniami k.c. o niedopuszczalności modyfikacji terminów przedawnienia w drodze czynności prawnej w zakresie, w jakim Zamawiający z upływem terminu wiąże skutek w postaci wygaśnięcia roszczeń wykonawcy; j) ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy poprzez przyznanie z jednej strony co do zasady nieograniczoną swobodę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o Zawieszeniu Wykonania z – wyrażonej wprost – „dowolnej przyczyny”, a z drugiej – nadmierne obciążenie wykonawcy konsekwencjami Zawieszenia Wykonania przez Zamawiającego, w tym również w przypadku, w którym Zawieszenie Wykonania nastąpi z przyczyn, za których wystąpienie ponosi odpowiedzialność Zamawiający (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8); k) przewidzenia w Załączniku nr 17 możliwości ograniczenia zakresu Zamówienia bez wskazania minimalnej wysokości lub wartości;

art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, tj. obarczenie wykonawców koniecznością uwzględnienia w treści oferty kosztów związanych z: (a) uszczelnieniem instalacji w budynkach (poz. 6.8.2 Formularza cenowego); (b) zabezpieczeniem krytycznych sieci sanitarnych (poz. 6.9 Formularza cenowego); podczas gdy dokumentacja Postępowania (w szczególności dokumenty stanowiące opis przedmiotu zamówienia – PFU oraz STWIORB) nie wskazują żadnych szczegółowych i jednoznacznych informacji pozwalających poznać zakres tych prac i prawidłowo je wycenić.

Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień projektu umowy w następujący sposób:

w odniesieniu do Projektu Umowy - w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień Projektu Umowy zaskarżonych w pkt. I.1 petitum odwołania;
w odniesieniu do Formularza cenowego/ PFU/ STWiORB: (a) wskazanie precyzyjnych ilości/ zakresu prac, o których mowa w poz. 6.8.2 oraz 6.9 Formularza cenowego w sposób umożliwiający prawidłową wycenę tych prac; (b) ewentualnie, wprowadzenie do projektu umowy postanowień gwarantujących uzyskanie przez wykonawcę wynagrodzenia odpowiadającego wykonanym pracom; W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podniósł, co następuje.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] ust. 1 lit. c) Projektu Umowy oraz ust. 6.1 Załącznika nr 17 do Projektu Umowy [Zmiany Umowy] Odwołujący II w odniesieniu do postanowienia § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] Projektu Umowy, wniósł o zmianę w części, tj.: (a) zmianę ust. 1 lit. c) o treści:

„[1.] Za: […] c) Polecenia zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 17 pkt 3 Umowy, w wysokości 5% wynagrodzenia, o którym mowa w pkt a) powyżej,) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), tj. w łącznej kwocie […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]) („Wynagrodzenie Maksymalne”). Podatek VAT będzie doliczany przez Wykonawcę w fakturach według właściwej stawki wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury zgodnie z obowiązującymi przepisami w Polsce.” poprzez nadanie mu następującej treści:

„[1.] Za: […]

c) Polecenia zmiany zgodnie z Załącznikiem nr 17 pkt 3 Umowy, w wysokości 50% wynagrodzenia, o którym mowa w pkt a) powyżej,) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), tj. w łącznej kwocie […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]) („Wynagrodzenie Maksymalne”). Podatek VAT będzie doliczany przez Wykonawcę w fakturach według właściwej stawki wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury zgodnie z obowiązującymi przepisami w Polsce.” (b) dodanie ust. 71 [po ust. 7] o treści:

„Zamawiający – na wniosek Wykonawcy – zapłaci Wykonawcy za urządzenia i materiały zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy. Do wniosku o płatność Wykonawca załączy wykaz materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych) zamówionych lub nabytych dla realizacji Przedmiotu Umowy (wraz z m.in. ich charakterystyką, danymi dostawców, informacją o warunkach gwarancji jakości i rękojmi za wady, informacją o miejscu ich przechowywania lub spodziewanym terminie dostawy oraz kosztami ich nabycia przez Wykonawcę). Wykaz materiałów i urządzeń będzie odwoływał się do konkretnych Prac określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. Wykaz materiałów i urządzeń podlega weryfikacji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający dokona płatności za materiały i urządzenia (wyroby budowlane) na podstawie zaakceptowanego przez Inżyniera Kontraktu."

Ponadto, wobec dodania ust. 71 po ust. 7 § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] – w odniesieniu do Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o zmianę w części ust. 6.1. w brzmieniu:

„Zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 16 Umowy Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania Umowy. Szczegółowa kalkulacja kosztów powinna zostać sporządzona na piśmie pod rygorem nieważności i powinna stanowić uszczegółowienie wynagrodzenia wskazanego w ofercie, obejmując przewidywane końcowe ilości poszczególnych rodzajów prac (w tym asortymentów robót stałych), a ponadto wykaz materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych), które mają zostać zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy, z przypisaną im ceną jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała cenę ofertową. Do kalkulacji Wykonawca dołączy odpowiednie dokumenty źródłowe potwierdzające wartości (ceny) przyjęte do kalkulacji (umowy, faktury, oferty, katalogi, notowania etc.)” oraz wprowadzenie odpowiednich zmian w treści Projektu Umowy, których konieczność albo celowość powstanie w związku z wprowadzeniem ust. 71 po ust. 7 § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] oraz zmianą ust. 6.1. Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy].

Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy jest wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części bądź uzupełnieniu. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do zmiany ust. 1 lit. c) w § 5 [Wynagrodzenie i Zasady Rozliczeń] Projektu Umowy, Projekt Umowy przewiduje obecnie limit zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany przez Zamawiającego (względnie – działającego w jego imieniu Inżyniera Kontraktu) w wysokości 5% wartości Wynagrodzenia za Przedmiot Umowy [por. § 5 ust. 1 lit. (a) Projektu Umowy]. W odniesieniu do umowy, w szczególności przedmiotu umowy (tj. zamówienie polegające na „Budowie tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej.”), charakteru umowy (umowa o roboty budowlane), modelu realizacji umowy (, zakresu umownych zobowiązań wykonawcy, jak i konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji Zamówienia, ustalona górna granica wartości Polecenia Zmiany jest nieadekwatna.

Odwołujący II argumentował, że powyższe opiera nie tylko na ww. przesłankach, które obiektywnie determinują ryzyko wystąpienia koniczności wydania polecenia zmiany na etapie realizacji Zamówienia o wartości przekraczającej 5 % wartości Zamówienia. Odwołujący II wskazał, że formułuje zarzut do postanowień Projektu Umowy w oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówień publicznych pod wieloma względami podobnych do niniejszego zamówienia.

Odwołujący II zwracał uwagę na okoliczności towarzyszące budowie Tunelu Średnicowego w Łodzi. W trakcie realizacji inwestycji wynagrodzenie wykonawcy uległo zwiększeniu o kilkadziesiąt procent względem pierwotnej wartości zamówienia. Zmiany wynagrodzenia wykonawcy stanowiły konsekwencję (m.in.) wydawanych przez samego zamawiającego publicznego poleceń zmiany. Według odwołującego II propozycja zwiększenia limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany uwzględnia możliwość wystąpienia konkretnych ryzyk na etapie realizacji Umowy wobec – tylko w pierwszej kolejności: (a) nieprzewidywalności warunków gruntowych na Terenie budowy/Placu budowy, w szczególności w miejscach, w których nie wykonano na etapie projektowania żadnych odwiertów kontrolnych;

(b) nieprzewidywalności innych warunków terenowych, w tym dotyczących dostępu do Terenu budowy/Placu budowy w zakresie komór K2 do K5; (c) nieprzewidywalności stanu infrastruktury podziemnej; planowany Tunel KDP przechodzi na odcinku ok. 1,5 km pod ścisłym centrum Łodzi, pod starymi kamienicami oraz pod jedną z głównych arterii Łodzi – Aleją Włókniarzy.

Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie w konkretnych okolicznościach może naruszać także art. 433 Pzp, który za zakazane (abuzywne) uznaje m.in. projektowane postanowienia umowy, które przewidują „odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający” [por. art. 433 pkt 3) Pzp] Odwołujący II argumentował, że odpowiednio, w hipotetycznej, aczkolwiek spotykanej sytuacji kontraktowej, gdy: (a) z jednej strony konieczność wydania Polecenia Zmiany wynikałaby z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, np. wobec ujawnienia braków / wadliwości dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający nie zawarłby istotnych informacji o zamówieniu, co skutkowałoby koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów realizacji zamówienia (tj. koszty robót dodatkowych, lub zamiennych, koszty ogólne przedłużenia realizacji zamówienia); (b) z drugiej – koszty wdrożenia Polecenia Zmiany wykraczałyby poza aktualny limit zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany, w konsekwencji w celu kontynuowania realizacji zamówienia wykonawca byłby zmuszony samodzielnie finansować wdrożenie Polecenia Zmiany do wartości „powyżej limitu” wykonawca w praktyce ponosi odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający.

Zdaniem odwołującego II jego propozycja jest dopuszczalna, w szczególności w świetle art. 455 Pzp, w tym ust. 1 pkt 4) tegoż przepisu. Zarazem, biorąc pod uwagę: (a) z jednej strony przewidziany przez ustawodawcę relatywnie szeroki zakres dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia; (b) z drugiej – specyfikę zamówienia, którego realizacja może wymagać – być może nawet niejednokrotnie – dokonywania zmian w drodze Polecenia Zmiany ograniczenie możliwości dokonania zmian warunków realizacji zamówienia poprzez arbitralne przyjęcie zaledwie 5%procentowego limitu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wydaniem Polecenia Zmiany jest nie tylko nieefektywne w praktyce, ale także rodzi ryzyko wygenerowania dodatkowych kosztów realizacji zamówienia (m.in. wydłużenie procedowania zmiany zasad i warunków zamówienia, a nawet konieczność ogłoszenia nowego postępowania przetargowego na realizację części zamówienia).

W odniesieniu do dodania ust. 71 po ust. 7 § 5 oraz zmianą ust. 6.1. Załącznika nr 17, odwołujący II argumentował, że zaproponowane zmiany mają na celu wprowadzenie możliwości bieżącego rozliczania zakupywanych lub nabywanych przez wykonawcę materiałów i urządzeń dla Zamówienia. Wskazywał, że wobec panującej na rynku niepewności cen czynników cenotwórczych wykonawcy – jak i zamawiający – identyfikują szereg korzyści wynikających z pozostawienia pewnego zakresu swobody wyboru momentu zaopatrzenia budowy w niezbędne materiały i urządzenia. Powyższe niesie za sobą obustronne korzyści płynące z uodpornienia Zamówienia – do pewnego stopnia – na wahania cen.

Materiały i urządzenia będą mogły zostać zdeponowane w magazynach bądź u producentów do momentu ich wykorzystania i ostatecznego rozliczenia przy robotach stałych.

Zdaniem odwołującego II zaproponowana przez niego zmiana obejmuje kluczowe założenia zabezpieczające prawidłowość rozliczania materiałów i urządzeń niezależnie od robót stałych, tj.: (a) wnioskowy tryb działania wykonawcy; (b) obowiązek przedstawienia wykazu materiałów i urządzeń (wyrobów budowlanych), które mają zostać zamówione lub nabyte dla realizacji Przedmiotu Umowy już na początkowym etapie realizacji Umowy (przy szczegółowej kalkulacji kosztów); (c) korespondowanie wykazu materiałów i urządzeń z konkretnymi Pracami określonymi w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym; (d) weryfikacja wykazu materiałów i urządzeń przez Inżyniera Kontraktu, (e) dokonanie przez Zamawiającego płatności za materiały i urządzenia (wyroby budowlane) na podstawie zaakceptowanego przez Inżyniera Kontraktu.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. ust. 6, ust. 7 Załącznika nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 9 [Waloryzacja Wynagrodzenia, Zaliczka oraz Zasady zapłaty Wynagrodzenia] do Projektu Umowy, odwołujący II wniósł o ich zmianę w części, w następujący sposób:

(a) zmianę ust. 6 i 7 Załącznika nr 9 w brzmieniu:

„[6.] Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie §5 Umowy oraz na podstawie pkt. 16-28 poniżej będą waloryzowane odrębnie dla protokołu odbioru począwszy od pierwszego protokołu odbioru wystawionego po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lecz nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót budowlanych przez Wykonawcę aż do wystawienia protokołu odbioru, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wynikających z niniejszego punktu, osiągnie limit +/- 10 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. [7.] Z zastrzeżeniem ewentualnej zmiany Umowy w formie aneksu, nie dokonuje się waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie wykraczającym poza limit 10 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. Do części wynagrodzenia należnej z tytułu robót budowlanych wykonanych po osiągnięciu limitu waloryzacji określonego powyżej, Wykonawcy mogą przysługiwać roszczenia z art. 357[1] k.c. lub art. 632 par. 2 w zw. z art. 656 par. 1 k.c., przy czym roszczenia będą pomniejszone o 50%, co odpowiada podziałowi między Strony ryzyka wzrostu kosztów]. ” poprzez nadanie im następującej treści:

„[6.] Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie §5 Umowy oraz na podstawie pkt. 16-28 poniżej będą waloryzowane odrębnie dla protokołu odbioru począwszy od pierwszego protokołu odbioru wystawionego po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lecz nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia rozpoczęcia robót budowlanych przez Wykonawcę aż do wystawienia protokołu odbioru, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, wynikających z niniejszego punktu, osiągnie limit +/- 20 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto. [7.] Z zastrzeżeniem ewentualnej zmiany Umowy w formie aneksu, nie dokonuje się waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie wykraczającym poza limit 20 % Wynagrodzenia określonego w par. 5 ust. 1 lit. a) netto."

Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia umowne przewidziane w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części. Odwołujący II argumentował, że faktem jest, że Zamawiający przedstawił w treści Projektu Umowy wymaganą przepisami klauzulę umowną mająca w zamyśle stanowić klauzulę waloryzacyjną. Jednak założenia powyższej klauzuli jednoznacznie wskazują, że w swej istocie jedynie w sposób pozorny spełnia ona stawiane przez ustawodawcę wymagania. Celem wprowadzenia przez ustawodawcę obowiązku przewidzenia w umowach o zamówienie publiczne klauzul waloryzacyjnych jest umożliwienie stronom stosunku prawnego bieżącego i adekwatnego reagowania na zmiany sytuacji rynkowej zagrażające równowadze kontraktowej stron. Argumentował, że klauzule waloryzacyjne bynajmniej nie stanowią mechanizmów umożliwiających dodatkowy zysk (stratę) danej strony (zwłaszcza dla wykonawcy). Ich istotą jest umożliwienie stronom utrzymania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń, pomimo zachodzących na rynku zmian.

Zdaniem odwołującego II dalekie wątpliwości odnośnie do zasadności, racjonalności, wywołuje zastosowanie w projektowanych postanowieniach umownych przez Zamawiającego potrójnego limitu waloryzacji, tj. wprowadzenie: (a) ogólnego limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy do maksymalnej wysokości 10 % wynagrodzenia (określonego w § 5 ust. 1 lit. a) netto Projektu Umowy.

Odwołujący II argumentował, że jakkolwiek Zamawiający ma prawo określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, to jednak zabieg ten nie może pozostawać w oderwaniu od realiów konkretnego zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, charakteru umowy (umowa o roboty budowlane), modelu realizacji umowy. Pomocne będzie w tym zakresie odwołanie się do stanowisk zajmowanych przez renomowane ośrodki branżowe tj. Polski Związek Pracodawców Budownictwa („PZPB”), Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa („OIGD”), czy Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców („SIDiR”). Wskazywał, że po pierwsze, klauzula waloryzacyjna w aktualnym kształcie w istocie „przerzuca” na wykonawcę w całości ryzyko wystąpienia – obiektywnych i potwierdzonych w zaaprobowanych przez Zamawiającego wskaźnikach cen wyrobów publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego („GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy – wzrostu ponad 10 % wartości wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zdaniem odwołującego II, klauzula waloryzacyjna zakłada obciążenie wykonawcy kosztami i ryzykiem realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy coroczny wzrost cen, na które wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu, przekroczy 10 %. W praktyce, powyższe zakłada przymus realizowania przez wykonawcę prac ze stratą w wysokości „powyżej 10 %” w odniesieniu do wynagrodzenia umownego. Według odwołującego II nie sposób zatem uznać, aby przedmiotowa klauzula umowna odpowiadała celom i intencjom wprowadzenia jej przez Ustawodawcę.

Skoro zasadniczym założeniem jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron, to podwójne ograniczenie jednego z podstawowych mechanizmów klauzuli waloryzacyjnej – pozwalającego na osiągnięcie właściwego celu waloryzacji wynagrodzenia – w sposób jednoznaczny wypacza sam sens wprowadzenia tejże klauzuli do Projektu Umowy.

Odwołujący II argumentował, że badania przeprowadzone przez PZPB i OIGD wykazały, że 10% limit waloryzacyjny (zwiększony w 2022 roku z 5% do 10%) nie nadąża za nadzwyczajnymi wzrostami kosztów realizacji umów o roboty budowlane, z którymi polski rynek budowlany mierzy się od połowy 2021 roku, a które tak znacząco zostały spotęgowane w związku z agresją Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy 24 lutego 2022 roku („Wojna w Ukrainie”). W wystąpieniu do Ministra Infrastruktury PZPB i OGID zwrócił się z wnioskiem o podjęcie pilnych działań, które doprowadzą do urealnienia limitu waloryzacji w zawartych umowach, dla których oferty składane były przed 24 lutego 2022 roku. Znane na dzień 30 maja 2023 roku wskaźniki uzasadniały zaś zwiększenie tego limitu z 10% do poziomu 20%. Co istotne,

PZPB i OGID zwróciły uwagę, że nawet podniesienie limitu waloryzacji umów do 20%, nadal będzie oznaczało, że strona publiczna wciąż przenosi na przedsiębiorców 50% odpowiedzialności za wzrost kosztów. Odwołujący II wskazywał, że PZPB i OGID opublikowały zarazem zestawienie prezentujące 35 kontraktów drogowych, zawartych przed wybuchem wojny w Ukrainie, w przypadku których został przekroczony limit waloryzacji albo zostanie przekroczony przed końcem realizacji, z uwzględnieniem odczytów wskaźników GUS na dzień 30 maja 2023 roku. Z tabeli wynika, że dla 35 kontraktów infrastrukturalnych realizowanych przez różne firmy obecne na polskim rynku średnia waloryzacja, przy założeniu, że nie obowiązuje limit, wyniosłaby 19,89% wynagrodzenia.

Dodatkowo, przy obecnym limicie waloryzacyjnym – nieprzystającym do realiów rynku budowlanego – przewidzianym w Projekcie Umowy na poziomie 10% istnieje duże ryzyko rozbieżności cen ofertowych potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia. Wobec zaniżonego limitu waloryzacji przyszłego wynagrodzenia umownego należy zakładać, że wykonawcy będą uciekali się do odpowiedniego „wliczania” ryzyka wzrostu cen w cenę ofertową, de facto przewidując nieprzewidywalną przyszłość. Zdaniem odwołującego II powyższe poddaje w wątpliwość zgodność zasad i warunków prowadzenia tego Postępowania z przepisami Pzp, w szczególności z zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równości.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 4 pkt. 3), ust. 4 pkt. 7) lit. c), pkt. 8) i pkt. 10) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy, wnosi o: (a) zmianę ust. 4 pkt. 3) w brzmieniu:

„[4.] Strony przewidują następujące odbiory Robót budowlanych: odbiory techniczne robót częściowych, zanikających i ulegających zakryciu, odbiór częściowy Robót budowlanych dla potrzeb płatności przejściowej, odbiór końcowy Robót budowlanych oraz odbiór pogwarancyjny. Odbiory Robót budowlanych będą dokonywane na następujących zasadach: […]

Odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 14 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania tj.: protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, atesty, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały, karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, itp. Dokumenty te (lub ich cześć wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” poprzez nadanie mu następującej treści:

Odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 14 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania tj.: protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, atesty, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały, karty gwarancyjne. Dokumenty te (lub ich cześć wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” (b) zmianę ust. 4 pkt. 7) lit. c) w brzmieniu:

Strony przystąpią do odbioru końcowego w terminie 14 dni od osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Prac potwierdzonej pisemnym zawiadomieniem doręczonym Inżynierowi Kontraktu oraz Zamawiającemu przez Wykonawcę. Warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest: […]

c) przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac, w tym wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac.

Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; poprzez nadanie mu następującej treści:

Strony przystąpią do odbioru końcowego w terminie 14 dni od osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Prac potwierdzonej pisemnym zawiadomieniem doręczonym Inżynierowi Kontraktu oraz Zamawiającemu przez Wykonawcę. Warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest: […] c) przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac.

Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; (c) zmianę ust. 4 pkt. 8) w brzmieniu:

W szczególności do odbioru końcowego Prac Wykonawca jest zobowiązany przygotować i przekazać Zamawiającemu następujące dokumenty: a) Dokumentacja projektowa z naniesionymi zmianami w wyniku wykonania Robót budowlanych, b) STWiORB, c) zestawienie poleceń, uwag, wytycznych, itp. stanowisk Inżyniera Kontraktu i udokumentowanie ich wykonania, d) recepty i projekty technologiczne, e) Dzienniki budowy, f) protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, g) Dokumentacja geodezyjna, h) wyniki pomiarów kontrolnych oraz badań i oznaczeń laboratoryjnych zgodnie ze STWiORB, i) atesty jakościowe materiałów i urządzeń, j) opinię technologiczną sporządzoną na podstawie wszystkich wyników badań i pomiarów, k) sprawozdanie techniczne (wskazujące m.in. zakres i lokalizację wykonywanych robót, wykaz wprowadzonych zmian w stosunku do Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, uwagi dotyczące warunków realizacji robót, datę rozpoczęcia i zakończenia robót). l) protokoły badań i sprawdzeń; badania próbek, badania materiałów, dopuszczenia jednostkowe, m) inne dokumenty wymagane przez Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu lub wymagane przez właściwe organy w celu prawnego dopuszczenia do użytkowania (w szczególności organy nadzoru budowlanego, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, itp.);” poprzez nadanie mu następującej treści:

do odbioru końcowego Prac Wykonawca jest zobowiązany przygotować i przekazać Zamawiającemu następujące dokumenty:

a) Dokumentacja projektowa z naniesionymi zmianami w wyniku wykonania Robót budowlanych, b) STWiORB, c) zestawienie poleceń, uwag, wytycznych, itp. stanowisk Inżyniera Kontraktu i udokumentowanie ich wykonania, d) recepty i projekty technologiczne, e) Dzienniki budowy, f) protokoły odbioru technicznego robót częściowych, zanikających oraz ulegających zakryciu, g) Dokumentacja geodezyjna, h) wyniki pomiarów kontrolnych oraz badań i oznaczeń laboratoryjnych zgodnie ze STWiORB, i) atesty jakościowe materiałów i urządzeń, j) opinię technologiczną sporządzoną na podstawie wszystkich wyników badań i pomiarów, k) sprawozdanie techniczne (wskazujące na zakres i lokalizację wykonywanych robót, wykaz wprowadzonych zmian w stosunku do Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, uwagi dotyczące warunków realizacji robót, datę rozpoczęcia i zakończenia robót). l) protokoły badań i sprawdzeń; badania próbek, badania materiałów, dopuszczenia jednostkowe, m) inne dokumenty wymagane przez właściwe organy w celu prawnego dopuszczenia do użytkowania (w szczególności organy nadzoru budowlanego, Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, itp.);” (d) zmianę ust. 4 pkt. 10) w brzmieniu:

Odbiór końcowy Prac polegać będzie na ocenie ilości i jakości wykonanych Prac w szczególności pod względem technicznym, estetycznym, użytkowym, czy zgodności z przepisami;” poprzez nadanie mu następującej treści:

Odbiór końcowy Prac polegać będzie na ocenie ilości i jakości wykonanych Prac pod względem technicznym, estetycznym, użytkowym, czy zgodności z przepisami;” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części.

Argumentował, że zaskarżone postanowienia są niedostatecznie precyzyjne w zakresie obowiązków wykonawcy, od których spełnienia uzależnione jest odebranie prac przez Zamawiającego. I tak, postanowienia posługują się wyrażeniami typu: (a) „i tym podobne” [por. Załącznik nr 12 ust. 4 pkt 3] (b) „w szczególności” [por. Załącznik nr 12 ust. 4 pkt 7 lit. c), ust. 4 pkt 8, ust. 4 pkt 10] Zdaniem odwołującego II tym samym zaskarżone postanowienia przewidują obowiązek wykonawcy przekazania Zamawiającemu nieokreślonych – tak w zakresie rodzaju i liczby, jak i podmiotów, od których miałyby pochodzić pochodzenia – dokumentów. Nieenumeratywne wyliczenie dokumentów narusza przy tym obowiązek Zamawiającego precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia (por. art. 99 ust. 1 Pzp). Argumentował, że w reżimie zamówień publicznych na inwestorze [tu: Zamawiający] spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). Odwołujący II argumentował, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp (odpowiednik daw. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, Dz.U.2019.1843) przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Odwołujący II argumentował, że z jednej strony treść Projektu Umowy (w tym załączników) świadczy o przyjęciu przez autora odpowiedniej metodyki sporządzania kontraktu gospodarczego, w tym utrzymaniu ładu terminologicznego przy pomocy – m.in. – zawarcia 171 definicji poszczególnych pojęć w Załączniku nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy. Z drugiej – pomimo przedsięwziętych działań w Projekcie Umowy ostatecznie niejednokrotnie nie dochowuje precyzji niezbędnej do osiągnięcia stanu pewności treści stosunku prawnego Stron wynikającego z Projektu Umowy. Przykładowo, pojęcie Dokumentacja Prac zostało szczegółowo zdefiniowane.

Pomimo tego w postanowieniach dotyczących zasad odbioru prac Zamawiający dopuszcza się zasadniczej niekonsekwencji przy jego użyciu.

Odwołujący II argumentował, że zgodnie z definicją umowną pojęcia Dokumentacja Prac w ust. 6 pkt. 19 Załącznika nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy:

Dokumentacja Prac - całość dokumentacji, którą ma wykonać lub pozyskać Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym Dokumentacja projektowa (w zakresie leżącym po stronie Wykonawcy – w szczególności Dokumentacja wykonawcza), Dokumentacja powykonawcza, operat kolaudacyjny, Dziennik budowy, protokoły odbiorów Prac, rysunki i opisy służące realizacji obiektów, pozwolenia, zgłoszenia, uzgodnienia, opinie, odstępstwa, ekspertyzy, sprawdzenia, itp., warunki oraz umowy z organami administracji lub gestorami mediów, atesty, dopuszczenia, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały i urządzenia, DTR, itd., karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, oraz dokumenty umożliwiające dokonanie rozliczenia Prac, w tym Robót budowlanych; [or. Załącznik nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy ust. 6 pkt 19.

Odwołujący II wskazywał, że temu samemu pojęciu Dokumentacja Prac – jak należy zakładać wobec wprowadzenie jego oficjalnej definicji – nadano odmienne znaczenie w ust. 4 pkt 7 lit. c) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac], gdzie wskazano, że warunkiem niezbędnym do dokonania odbioru końcowego jest (m.in.):

„przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu lub Zamawiającemu całości Dokumentacji Prac, w tym wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac. Dokumentacja Prac (lub jej części wskazane przez Zamawiającego) będzie załącznikiem do protokołu odbioru końcowego Prac, chyba że Zamawiający postanowi inaczej;” Odwołujący II podnosił, że ostatecznie, sposób, w jaki posłużono się w ust. 4 pkt 7 lit. c) Załącznika nr 12 [Zasady odbioru prac] pojęciem „Dokumentacja Prac” wskazuje, że autor Projektu Umowy odwołuje się nie tylko do wyrażenia definiującego, tj.

„całość dokumentacji, którą ma wykonać lub pozyskać Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym Dokumentacja projektowa (w zakresie leżącym po stronie Wykonawcy – w szczególności Dokumentacja wykonawcza), Dokumentacja powykonawcza, operat kolaudacyjny, Dziennik budowy, protokoły odbiorów Prac, rysunki i opisy służące realizacji obiektów, pozwolenia, zgłoszenia, uzgodnienia, opinie, odstępstwa, ekspertyzy, sprawdzenia, itp., warunki oraz umowy z organami administracji lub gestorami mediów, atesty, dopuszczenia, wyniki badań, prób i pomiarów, świadectwa kontroli jakości, certyfikaty na wbudowane materiały i urządzenia, DTR, itd., karty gwarancyjne, wyciągi z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady, oraz dokumenty umożliwiające dokonanie rozliczenia Prac, w tym Robót budowlanych”), [por. Załącznik nr 3 [Definicje i interpretacja] do Projektu Umowy ust. 6 pkt 19] ale ponadto także do:

„wszystkich dokumentów niezbędnych do dokonania oceny prawidłowego wykonania Prac, w tym Robót budowlanych, w szczególności w sposób umożliwiający przystąpienie do użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami a także dokumentów potrzebnych do użytkowania efektów Prac” [por. Załącznik nr 12 [Zasady odbioru prac] do Projektu Umowy ust. 4 pkt 7 lit. c)] Odwołujący II argumentował, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie dla realizacji przedmiotu Umowy, że brak spełnienia warunków wymienionych w ust. 4 upoważnia Zamawiającego do „zakwestionowania gotowości do odbioru” oraz do odmowy przystąpienia do odbioru częściowego czy końcowego. Zdaniem odwołującego II powyższe ostatecznie rodzi niebezpieczeństwo obejścia zasady, zgodnie z którą Zamawiający ma obowiązek dokonania odbioru robót budowlanych. Zamawiający jest uprawniony do odmowy odbioru robót budowlanych jedynie w przypadku występowania wad istotnych. Zasada ta została wyrażona w art. 647 k.c. traktującym o elementarnych obowiązkach stron umowy o roboty budowlane, a zatem Stron przyszłej umowy o zamówienie publiczne zawartej zgodnie z obecnym Wzorem Umowy.

Odwołujący II wskazywał, że obowiązek odbioru robót budowlanych przez zamawiającego nie budzi wątpliwości tak w orzecznictwie sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, jak i wśród przedstawicieli doktryny. Odwołujący II argumentował, że ponadto, za nieuzasadnione należy uznać uzależnienie przez Zamawiającego przeprowadzenia odbioru częściowego od przedstawienia przez wykonawcę „wyciągów z umów z Podwykonawcami (w tym dostawcami / producentami) w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za wady”. Projekt Umowy przewiduje, że Zamawiający będzie w

posiadaniu poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów, w tym umów o podwykonawstwo i ich zmian (aneksów etc.). Mając na uwadze – po raz kolejny – ponadstandardową liczbę podmiotów trzecich zaangażowanych przy wykonawstwie zamówienia (w tym dostawców, podwykonawców i usługodawców), oczekiwanie od wykonawcy przedstawienia po raz kolejny dokumentacji znajdującej się w posiadaniu Zamawiającego jest wymaganiem nadmiernym. W konsekwencji, według odwołującego II zaskarżone postanowienia naruszają przywołane regulacje i z tegoż względu winny ulec zmianie w ww. zakresie. Zdaniem odwołującego II powyższe przesądza o podleganiu ww. postanowień bądź wykreśleniu bądź odpowiedniemu doprecyzowaniu w sposób wskazany przez niego.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 3 Załącznika nr 15 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 14 [Zabezpieczenie Wykonania] do Projektu Umowy, wnosi o: (a) zmianę ust. 3 w brzmieniu:

„Zabezpieczenie Wykonania wniesione w innej formie niż w pieniądzu musi zostać uprzednio zaakceptowane na piśmie (pod rygorem nieważności) lub za pośrednictwem poczty elektronicznej przez Zamawiającego co do jego treści oraz podmiotu wystawiającego to Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta). Zamawiający poda uzasadnienie ewentualnej odmowy udzielenia akceptacji. Zamawiający zastrzega sobie w szczególności możliwość odmowy akceptacji dla Zabezpieczenia Wykonania w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, m.in. w przypadku, gdy udzielający ich podmiot nie będzie spełniał następujących, minimalnych kryteriów:

posiada przynajmniej jeden rating kredytowy przyznany przez agencje ratingowe: Standard&Poor’s, Moody’s Investors Service lub Fitch Ratings (w przypadku nadania ratingu przez kilka agencji ratingowych, pod uwagę brany będzie rating nadany najpóźniej);
w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Moody’s Investors Service, ocena ratingowa depozytów długoterminowych jest nie niższa niż Baa1;
w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Fitch Ratings, długoterminowa ocena IDR jest nie niższa niż BBB+;
w przypadku ratingu nadawanego przez agencję Standard&Poor’s długoterminowa ocena ICR jest nie niższa niż BBB+;
w przypadku posiadania minimalnego akceptowalnego poziomu ratingu wskazanego w pkt. 2) – 4) powyżej, ocena perspektywy rewizji ratingu (tzw. OUTLOOK) nie jest niższa niż STABLE (stabilny). poprzez nadanie mu następującej treści:

Zamawiający poda uzasadnienie ewentualnej odmowy udzielenia akceptacji.

Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienie Projektu Umowy jest wadliwe i jako takie podlega zmianie w części.

Według odwołującego II zaskarżone postanowienie w aktualnym kształcie narusza uprawnienie wykonawcy do swobodnego wyboru formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy – tak długo jak zostają zachowane granice wyznaczone art. 450 Pzp. Argumentował, że Zamawiający jest uprawniony do tego, aby w dokumentach postępowania doprecyzować kwestie dotyczące zabezpieczenia w zakresie nieuregulowanym w Pzp. Wyjściowym założeniem ustawodawcy jest bowiem, że przewidziane w Pzp formy dają zamawiającemu pewność uzyskania kwot zabezpieczenia.

Zdaniem odwołującego II w kontekście powyższego za naruszające art. 450 ust. 1 Pzp należy znać postanowienie Projektu Umowy zmierzające do ograniczenia ww. uprawnienia wykonawcy, poprzez: (a) ograniczanie swobody wyboru podmiotu wystawiającego Zabezpieczenie Wykonania (np. banku-gwaranta); (b) ustanowienie „minimalnych kryteriów”, jakie ma spełniać podmiot udzielający zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie poręczenia lub gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 6.4 Załącznika nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 17 [Zmiany Umowy] do Projektu Umowy, wnosi o zmianę w części ust. 6.4 [Szczegółowe zasady wyceny zmian], tj.: (a) zmianę pkt. (1) lit. (c) w brzmieniu:

(c) dotyczące Umowy koszty zarządu i administracji Wykonawcy, zgodnie z art. 28 ust 3. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, koszty zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki. Składają się na nie w szczególności koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym, w szczególności płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, koszty delegacji i przejazdów pracowników zarządu, koszty eksploatacji osobowych samochodów służbowych zarządu, koszty biurowe zarządu, koszty szkoleń pracowników zarządu, opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, podatki, wydatki reprezentacyjne oraz koszty ogólnozakładowych laboratoriów, ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy. W rozumieniu Umowy koszty zarządu dotyczą wyłącznie kosztów ponoszonych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a łączna wysokość kosztów zarządu i administracji Wykonawcy nie przekroczy 2 % sumy wszystkich pozostałych kosztów wynikających ze zmiany wprowadzonej zgodnie z Umową, tj. pozostałych kosztów pośrednich i kosztów bezpośrednich; poprzez nadanie mu następującej treści:

„[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (c) dotyczące Umowy koszty zarządu i administracji Wykonawcy, zgodnie z art. 28 ust 3. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, koszty zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki. Składają się na nie w szczególności koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym, w szczególności płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, koszty delegacji i przejazdów pracowników zarządu, koszty eksploatacji osobowych samochodów służbowych zarządu, koszty biurowe zarządu, koszty szkoleń pracowników zarządu, opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa, podatki, wydatki reprezentacyjne oraz koszty ogólnozakładowych laboratoriów, ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy.” (b) usunięcie pkt. (1) lit. (e) w brzmieniu:

„[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (e) koszty pośrednie wynikające ze zmiany, wprowadzonej zgodnie z niniejszym załącznikiem, w żadnym wypadku nie przekroczą sumy 7% kosztów bezpośrednich związanych z tą zmianą obejmującą roboty dodatkowe, prace projektowe i inne prace; (c) usunięcie pkt. (1) lit. (f) w brzmieniu:

„[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (1) w zakresie kosztów pośrednich: […] (f) W przypadku, gdy przedmiotem zmiany wprowadzonej zgodnie z niniejszym załącznikiem jest przedłużenie terminu realizacji Umowy, całkowita suma kosztów pośrednich należnych Wykonawcy nie przekroczy 0,007% wynagrodzenia Wykonawcy wynikającego z Oferty, za każdy dzień.” (d) usunięcie pkt. (3) w brzmieniu:

„[6.] Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, zostanie każdorazowo ustalona z uwzględnieniem tej kalkulacji kosztów, z zastosowaniem następujących zasad: (3) jeśli Umowa uprawnia Wykonawcę do uwzględnienia zysku w kosztach zmiany wprowadzonej zgodnie z niniejszą Umową, należny Wykonawcy zysk w żadnym wypadku nie przekroczy 3% kosztów dodatkowych robót budowlanych, prac projektowych i innych prac objętych tą zmianą (kosztów bezpośrednich zmiany ustalonych zgodnie z Umową);” Odwołujący II podniósł, że przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają usunięciu lub zmianie w części. Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie narusza art. 433 Pzp, który za zakazane (abuzywne) uznaje m.in. projektowane postanowienia umowy, które przewidują „odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający” [por. art. 433 pkt 3) Pzp]. Odpowiednio, stosownie do art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w Załączniku nr 17 [Zmiany Umowy], w pkt. 5 [Umowne przesłanki dopuszczalności zmiany Umowy] ppkt. 5.1 przewidziano możliwość wprowadzenia konkretnych zmian Umowy w przypadkach wskazanych w ppkt. 5.2. Odwołujący II podniósł, że zgodnie z ppkt. 5.2. Załącznika nr 17, zmiany Umowy mogą zostać wprowadzone w przypadku wystąpienia, po upływie terminu składania ofert, m.in. okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający wskazanych w ppkt. 5.2.(6)(a), ppkt. 5.2.(6)(b), ppkt. 5.2.(6)(d), ppkt.

2.(6)(e), ppkt. 5.2.(6)(f), ppkt. 5.2.(6)(g), ppkt. 5.2.(6)(h), ppkt. 5.2.(6)(l), ppkt. 5.2.(6)(m), ppkt. 5.2.(17).

Odwołujący II argumentował, że zarazem, nawet w przypadku zajścia ww. okoliczności stanowiących podstawę do dokonania zmian Umowy – za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający – szczegółowe zasady wyceny zmian Umowy przewidują z tego tytułu odpowiedzialność wykonawcy. I tak, odpowiedzialność wykonawcy polega w tym przypadku na ograniczeniu uprawnień wykonawcy do żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umownego, która w całości zadośćuczyniłaby konsekwencjom finansowym zmiany Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Ograniczenia te przybrały formę limitów kosztów pośrednich, jak i kosztów dodatkowych robót, koniecznych do poniesienia przez wykonawcę w związku ze zmianą Umowy.

Według odwołującego II, ostatecznie zatem to wykonawca poniesie odpowiedzialność w każdym przypadku, gdy: (a) z przyczyn, za których wystąpienie wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający dojdzie do zmiany umowy; (b) konsekwencje finansowe zmiany umowy w postaci kosztów pośrednich, czy kosztów dodatkowych robót przewyższą aktualne „limity” przewidziane w szczegółowych zasadach wyceny zmian umowy [por. ust. 6.4 pkt (1) lit. (c), (e), (f), pkt (3) Załącznika nr 17] – w ten sposób, że będzie zmuszony samodzielnie pokryć skutki finansowe zmiany umowy do wartości „powyżej limitów”.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści ust. 1 i ust. 6 Załącznika nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 8 [Szczególne Okoliczności i Zawieszenie Wykonania] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o: (a) zmianę ust. 1 w brzmieniu:

„W przypadku stwierdzenia warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów, istotnie odmiennych w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego, które uniemożliwiają Wykonawcy realizację Prac zgodnie z Umową lub powodują po stronie Wykonawcy istotne zwiększenie kosztów lub opóźnienie, oraz w przypadku jakichkolwiek innych istotnych okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca, pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy, w tym wygaśnięcia roszczeń, powinien niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni od zidentyfikowania ww. okoliczności, zawiadomić o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca będzie każdorazowo wskazywał rozwiązania eliminujące lub ograniczające zidentyfikowane zagrożenie (w powyższym zawiadomieniu, chyba że wskazanie takiego rozwiązania będzie możliwe lub opóźni moment zawiadomienia Zamawiającego o przeszkodzie). Po otrzymaniu takiego zawiadomienia, Zamawiający podejmie niezbędne decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową. Strony ustalają, że w przypadku wystąpienia okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca nie będzie uprawniony do wstrzymania realizacji wszelkich Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy, a jedynie takich Prac, na które oddziałują wspomniane powyżej przeszkody w sposób uniemożliwiający prowadzenie prac lub skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym poniżej dla Zawieszenia Wykonania.” poprzez nadanie mu następującej treści:

Wykonawca będzie każdorazowo wskazywał rozwiązania eliminujące lub ograniczające zidentyfikowane zagrożenie (w powyższym zawiadomieniu, chyba że wskazanie takiego rozwiązania będzie możliwe lub opóźni moment zawiadomienia Zamawiającego o przeszkodzie). Po otrzymaniu takiego zawiadomienia, Zamawiający podejmie niezbędne decyzje dotyczące sposobu dalszej realizacji Prac oraz przeciwdziałania okolicznościom, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową. Strony ustalają, że w przypadku wystąpienia okoliczności, które mogą przeszkodzić realizacji Prac zgodnie z Umową, Wykonawca nie będzie uprawniony do wstrzymania realizacji wszelkich Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy, a jedynie takich Prac, na które oddziałują wspomniane powyżej przeszkody w sposób uniemożliwiający prowadzenie prac lub skutkujący nienależytym ich wykonaniem. Wstrzymanie realizacji całości lub części Prac będzie każdorazowo wymagało decyzji Zamawiającego podejmowanej w trybie opisanym poniżej dla Zawieszenia Wykonania.” (b)

zmianę ust. 6 w brzmieniu:

„Zamawiający może, w dowolnym momencie obowiązywania Umowy zawiesić wykonywanie Umowy:

z dowolnej przyczyny (w szczególności w przypadku konieczności wstrzymania realizacji Robót budowlanych wynikającej z wydania decyzji administracyjnej, decyzji organu postępowania przygotowawczego lub orzeczenia sądowego, braku możliwości rozpoczęcia części Robót budowlanych wynikającej z opóźnienia realizacji innych prac realizowanych na zlecenie Zamawiającego lub na zlecenie osób trzecich), zawiesić wykonywanie Umowy w zakresie PB3, PB8 i PB9 szerzej opisanych w zał. nr 21 do PFU; […]
Wykonawca wstrzyma niezwłocznie, nie później niż w terminie 1 (jednego) Dnia Roboczego od dnia wskazanego w zawiadomieniu o Zawieszeniu Wykonania wykonywanie Prac w zakresie wynikającym z zawiadomienia i dołoży należytej staranności w celu zminimalizowania kosztów związanych z Zawieszeniem Wykonania oraz ograniczenia wpływu Zawieszenia Wykonania na wykonanie Umowy w pozostałej części (tj. niepodlegającej Zawieszeniu Wykonania). W szczególności Wykonawca wykona roboty zabezpieczające oraz roboty i inne prace niezbędne dla późniejszego wznowienia wykonywania Umowy, chyba że nie będzie to możliwe ze względu na obowiązujące przepisy prawa;” poprzez nadanie mu następującej treści:

„Pod warunkiem istnienia technicznej możliwości czasowego wstrzymania wykonywania Prac przy Zamówieniu, co zostanie skonsultowane z wykonawcą i Inżynierem Kontraktu, Zamawiający może, w dowolnym momencie obowiązywania Umowy zawiesić wykonywanie Umowy:

w przypadku zajścia przyczyny uzasadniającej zawieszenie wykonywania Umowy (w szczególności w przypadku konieczności wstrzymania realizacji Robót budowlanych wynikającej z wydania decyzji administracyjnej, decyzji organu postępowania przygotowawczego lub orzeczenia sądowego, braku możliwości rozpoczęcia części Robót budowlanych wynikającej z opóźnienia realizacji innych prac realizowanych na zlecenie Zamawiającego lub na zlecenie osób trzecich), zawiesić wykonywanie Umowy w zakresie PB3, PB8 i PB9 szerzej opisanych w zał. nr 21 do PFU; […]
W przypadkach opisanych w pkt. 6.2) i 6.3) powyżej w okresie Zawieszenia Wykonania Zamawiający nie będzie płacił Wykonawcy Wynagrodzenia za Przedmiot Umowy. W przypadku opisanym w pkt. 6.1) powyżej, Zamawiający zobowiązuje się pokryć rzeczywiste koszty poniesione przez wykonawcę w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych), w szczególności, jeżeli wykonawca był zobligowany do ich poniesienia na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub Umowy, zgodnie ze stawką określoną w § 5 ust. 1 lit. b) Umowy i w formularzu cenowym. Stawka za zawieszenie nie podlega waloryzacji.; powyższe nie uchybia prawu wykonawcy dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich” Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części.

W odniesieniu do ust. 1 Załącznika nr 8, Projekt Umowy przewiduje, że wykonawca ma zaledwie 3 dni na zgłoszenie okoliczności uniemożliwiających lub utrudniających realizację Umowy. Biorąc pod uwagę, jak – w praktyce – rozmaitego charakteru i rodzaju mogą być ww. okoliczności (por. wymienione wyżej w ust. 1 zdanie pierwsze) okres ten jest obiektywnie zbyt krótki na wystąpienie z „zawiadomieniem” w formie i treści oczekiwanej przez Zamawiającego. Z powołanego postanowienia wynika bowiem, że Zamawiający nie tylko oczekuje od wykonawcy samego „zasygnalizowania” (jak wskazywałaby językowa wykładnia użytego przez Zamawiającego pojęcia „zawiadomienie”) wystąpienia problemu mającego wpływ na realizację zamówienia. W rzeczywistości Zamawiający wyznacza wykonawcy 3-dniowy termin na zgłoszenie kompletnego roszczenia pod rygorem braku możliwości powoływania się na te okoliczności w dalszym wykonaniu Umowy.

Ponadto, zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie narusza art. 433 pkt 3) Pzp w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w przypadku stwierdzenia „warunków geologicznych, gruntowych i geotechnicznych oraz uzbrojenia Terenu budowy, w tym wykopalisk archeologicznych, zabytków, niewybuchów, niewypałów” które byłyby: (a) inne niż istotnie odmienne w stosunku do warunków opisanych w PFU i Dokumentach Zamawiającego; (b) inne niż powodujące po stronie Wykonawcy istotne zwiększenie kosztów lub opóźnienie.

Odwołujący II argumentował, że zgodnie bowiem z zasadą ogólną, w szczególności w świetle art. 99 ust. 1 Pzp, w przypadku umów o zamówienie publiczne to na inwestorze (tu: Zamawiający) spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). Odpowiednio, jeżeli w toku realizacji Zamówienia doszłoby do stwierdzenia warunków odmiennych w stosunku do warunków opisanych przez Zamawiającego w PFU i Dokumentach Zamawiającego, stanowi to okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający – w rozumieniu art.

433 pkt 3) Pzp.

Według odwołującego II zaskarżone postanowienie stanowi klauzulę abuzywną w zakresie w jakim zmierza do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za wystąpienie odmiennych warunków (jak wskazano wyżej) – w każdym stopniu, który wywiera wpływ na należyte wykonanie Zamówienia przez wykonawcę, w szczególności powodując zwiększenia kosztów lub opóźnienia realizatorskie – niezależnie od ich wymiaru. Niezależnie od powyższego, zaskarżone postanowienie ustanawiające 3-dniowy umowny termin na zgłaszanie roszczeń Zamawiającemu w zakresie, w jakim wiąże z jego upływem wygaśnięcie roszczeń wykonawcy stoi w sprzeczności z postanowieniami k.c. o niedopuszczalności modyfikacji terminów przedawnienia w drodze czynności prawnej.

Zdaniem odwołującego II przyjęcie poglądu przeciwnego byłoby sprzeczne z art. 119 k.c., gdyż prowadziłoby do jego obejścia, wywierając dalej idące skutki w postaci wygaśnięcia roszczenia (materia zarezerwowana wyłącznie dla ustawy). W związku z powyższym zastrzeżenie w Projekcie Umowy 3-dniowego terminu zawitego (prekluzyjnego) na zgłaszanie roszczeń Zamawiającemu jest nieważne. Odwołujący II zwracał uwagę, że w piśmiennictwie wyróżnia się dwa rodzaje umownych terminów zawitych, tj. terminy sensu largo, przewidziane przez dyspozytywne przepisy kodeksu cywilnego określające zakres dopuszczalnej regulacji stron co do wygaśnięcia określonych praw podmiotowych (np. terminy rękojmi, art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 568 k.c., termin do wykonania prawa pierwokupu uregulowany w art. 598 § 2 k.c.), oraz terminy sensu stricto, których wyłączną podstawą tworzenia i określenia skutków ich upływu jest wola stron .

Wobec powyższego, 3-dniowy termin z ust. 1 Załącznika nr 8 można kwalifikować wyłącznie jako umowny termin zawity sensu stricto, gdyż brak jest jakichkolwiek dyspozytywnych przepisów kodeksu cywilnego, w których uregulowano by terminy zawite objęte tą klauzulą pozostawiając zarazem stronom możliwość ich modyfikacji. W związku z tym, jako umowny termin zawity sensu stricto klauzula doznaje ograniczeń wskazanych w art. 3531 k.c. ustanawiającego zasadę swobody kontraktowania, której granice stanowią właściwość (natura) stosunku, ustawa lub zasady współżycia społecznego. Na zasadzie przeciwieństwa, w orzecznictwie sądów powszechnych wskazuje się, że tam, gdzie wolą ustawodawcy jest dopuszczenie możliwości umownej modyfikacji terminu przedawnienia określonego roszczenia majątkowego, ustawodawca przewidział taką możliwość modyfikacji terminów przedawnienia. Jednocześnie, nawet tam, gdzie możliwość taka istnieje, dopuszczalność modyfikacji przedawnienia jest przez ustawodawcę ściśle ograniczona. Zarówno bowiem w świetle art. 8 § 1 Kodeksu Morskiego, jak i art. 103 § 2 zd. 2 Dawnego Kodeksu Morskiego strony mogą termin przedawnienia jedynie przedłużyć, nie zaś skrócić.

Odwołujący II argumentował, że powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie wypracowanym m.in. na kanwie Klauzuli 20.1 Klauzula 20.1 Warunków Kontraktowych FIDIC, gdzie zwrócono uwagę, że:

„[u]stawowe terminy zawite przewidujące wygaśnięcie roszczeń mają, z uwagi na kategoryczność skutków dawności, charakter wyjątkowy w stosunku do instytucji przedawnienia. Skoro zatem zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną, to tym bardziej nie sposób przyjąć, by w braku ustawowej podstawy prawnej dopuszczalnym było tworzenie umownych terminów zawitych, które powodowałyby wygaśnięcie roszczenia. Z powyższego wynika, że postanowienia klauzuli 20.1 (...), w zakresie w jakim przewidują wygaśnięcie roszczenia w razie jego nieterminowego zgłoszenia, są nieważne, ponieważ mają one na celu obejście ustawy. Sąd wskazał na naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 58 k.c.”.

W odniesieniu do ust. 6 Załącznika nr 8, odwołujący II podniósł, że zaskarżone postanowienie w aktualnym kształcie zakłada: (a) z jednej strony co do zasady nieograniczoną swobodę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o Zawieszeniu Wykonania z – wyrażonej wprost – „dowolnej przyczyny”; (b) z drugiej – nadmierne obciążenie wykonawcy konsekwencjami Zawieszenia Wykonania przez Zamawiającego, w tym również w przypadku, w którym Zawieszenie Wykonania nastąpi z przyczyn, za których wystąpienie ponosi odpowiedzialność Zamawiający (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8).

Według odwołującego II Zamawiający po raz kolejny „przerzuca” na wykonawcę w całości odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności leżącej w całości poza wpływem wykonawcy (por. ust. 1 pkt 1 Załącznika nr 8). Zamawiający tym samym po raz kolejny bezpodstawnie, arbitralnie ustala, że to wykonawca ponosi ryzyko Zawieszenia Wykonania wywołanego niedającymi się przewidzieć okolicznościami i traktuje je jak zwykłe ryzyko kontraktowe. Według odwołującego II powyższe stanowi kolejną próbę nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawców ryzyk kontraktowych, które – jak wynika z samej treści zaskarżonego postanowienia – są niemożliwe do oszacowania na etapie ofertowania.

Również ww. postanowienie stanowi klauzulę abuzywną [art. 433 pkt 3) Pzp] w zakresie w jakim zmierza do przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za Zawieszenia Wykonania – nawet w przypadku, w którym Zawieszenia Wykonania wynika z okoliczności leżących w całości po stronie Zamawiającego.

Zdaniem odwołującego II zaskarżone postanowienie w obecnym kształcie daje Zamawiającemu praktycznie nieograniczoną dowolność Zawieszenia Wykonania. Powyższe obiektywnie nie znajduje uzasadnienia jako regulacja nieprzystająca do standardowych praktyk budowlanych. Rozwiązanie to jest o tyle niebezpieczne, że abstrahuje od specyfiki Prac realizowanych przy Zamówieniu. Zawieszenie Wykonania w każdym przypadku będzie wymagało rozważenia pod kątem możliwości technologicznej – tak w kontekście faktycznej możliwości zatrzymania Prac, jak i bezpieczeństwa i skutków tejże decyzji (w tym finansowych, terminowych itp.).

Zdaniem odwołującego II remedium na powyższe zagrożenia jest ukrócenie dowolności decyzji Zamawiającego o Zawieszeniu Wykonania, a to poprzez uzależnienie Zawieszenia Wykonania od: (a) wystąpienia istotnych przyczyn uzasadniających Zawieszenie Wykonania; (b) istnienia technicznej możliwości czasowego wstrzymania wykonywania Prac przy Zamówieniu, co ma zostać skonsultowane z wykonawcą i Inżynierem Kontraktu.

Wobec faktu, że bezpośrednie konsekwencje Zawieszenia Wykonania za każdym razem poniesie – w pierwszej kolejności – wykonawca, w celu przywrócenia równowagi kontraktowej należy przewidzieć dodatkowe gwarancje zabezpieczające sytuację faktyczną i prawną wykonawcy. I tak, w pierwszej kolejności należy zagwarantować wykonawcy, że Zamawiający pokryje koszty poniesione przez wykonawcę w okresie Zawieszenia Wykonania, których poniesienie było konieczne w okresie Zawieszenia Wykonania (w tym kosztów ogólnych). Po wtóre, Projekt Umowy nie może pozostawiać wątpliwości, że wykonawca będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania za szkodę poniesioną w związku z Zawieszeniem Wykonania wobec Zamawiającego jak i osób trzecich.

Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia treści Załącznika nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowień umownych przewidzianych w Załączniku nr 11 [Podwykonawcy] do Projektu Umowy, Odwołujący II wniósł o: (a) wykreślenie ust. 6 w brzmieniu:

„Wykonawca zapewnia i gwarantuje, że zapłaci Zamawiającemu kwotę należną Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), której zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego oraz naprawi szkodę poniesioną przez Zamawiającego i zwolni Zamawiającego z obowiązku świadczenia na rzecz któregokolwiek Podwykonawcy jakichkolwiek kwot należnych temu Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), których zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego. Wykonanie tego obowiązku jest objęte odpowiedzialnością Wykonawcy o charakterze gwarancyjnym."

Zdaniem odwołującego II przywołane postanowienia Projektu Umowy są wadliwe i jako takie podlegają zmianie w części.

W odniesieniu do ust. 6, zaskarżone postanowienie przewiduje nadmierne obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za podmioty, które zaangażuje przy realizacji Zamówienia. Odwołujący II argumentował, że w istocie Zamawiający wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji w odniesieniu do jakichkolwiek działań lub zaniechań podwykonawców, tj. nawet takich, które nie mają jakiegokolwiek związku z realizacją Zamówienia. I tak, zaskarżone postanowienie wymaga od wykonawcy zagwarantowania Zamawiającemu, że: (a) zapłaci Zamawiającemu „kwotę należną” Podwykonawcy od Wykonawcy lub innego Podwykonawcy (wyższego stopnia), której zapłaty Podwykonawca zażąda od Zamawiającego bądź zwolni Zamawiającego z obowiązku świadczenia na rzecz któregokolwiek Podwykonawcy „jakichkolwiek kwot należnych” – bez względu na to, z jakiego tytułu żądanie owej „kwoty należnej” wynika, w oderwaniu od okoliczności, czy owa „kwota należna” jest wymagalna itp.; (b) naprawi „szkodę” poniesioną przez Zamawiającego – bez wskazania na to, jakie jest źródło szkody, przyczyna powstania, abstrahując od ewentualnego aspektu przyczynienia się, z pominięciem, co składałoby się na ową „szkodę” (przykładowo: tylko strata, czy także utracony zysk).

Zdaniem odwołującego II powyższe w istocie rodzi niemożliwe do oszacowania ryzyko po stronie wykonawcy – tak odnośnie do jego źródła, jak i wymiaru. Tymczasem tak pozostałe postanowienia Projektu Umowy, w tym w Załącznika nr 11 do Umowy, jak i w przepisy prawa powszechnie obowiązującego tworzą system należycie zabezpieczający Zamawiającego przed bezzasadnymi żądaniami podwykonawców zaangażowanych przy realizacji Zamówienia. Wobec niego zaskarżone postanowienie stanowi nadmierne i nieuzasadnione obciążenie wykonawcy.

Odwołujący II, w trakcie posiedzenia z udziałem stron w dniu 10 września 2024 r., przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie wobec postanowień: - wskazanych na str. 2 odwołania w pkt (1), w ppkt A, B, D, F, G, I, J, K, M, P, S, - wskazanych na str. 3 odwołania w pkt (2), w ppkt A i B.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2844/24 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy:

A. Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. działający przez oddział w Polsce Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, B.

C. Budimex S.A. w Warszawie, D.

Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie,

NDI S.A. w Sopocie,

Torpol S.A. w Poznaniu.

Wnieśli o uwzględnienie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
przejrzysty;
proporcjonalny.

Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Art. 450 ust. 1 Pzp stanowi, że Zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach:

pieniądzu;
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
gwarancjach bankowych;
gwarancjach ubezpieczeniowych;
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Art. 56 KC stanowi, że Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów.

Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

Art. 119 KC stanowi, że Terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną.

Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Art. 354 KC stanowi, że: § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.

Art. 471 KC stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.

Art. 640 KC stanowi, że Jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy.

Art. 647 KC stanowi:

Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Art. 654 KC stanowi, że W braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia.

Art. 656 § 1 KC stanowi, że Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.

KIO 2835/24 Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr I. 1. ppkt 1) odwołania oraz zarzutu nr I. 1. ppkt 2) odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I. 1. ppkt 1) odwołania oraz zarzutu nr I. 1. ppkt 2) odwołania.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Odwołujący I oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący I oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Zasadny okazał się zarzut nr I.1 ppkt 3a-3b w zw. z zarzutem nr I.1. ppkt 4 odwołania.

Zgodnie z zaskarżonym pkt 2.1 Załącznika nr 21 do Projektu umowy, Wykonawca gwarantuje, że na dzień zawarcia Umowy nie występuje żadna z poniższych okoliczności oraz że żadna z tych okoliczności nie wystąpi w okresie realizacji Umowy: (…) (3 ) wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym, które są Podmiotami Objętymi Sankcjami, liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów Współpracujących będących Podmiotami Objętymi Sankcjami, przekroczy kwotę odpowiadającą 10% maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy, a nie zostało wydane odpowiednie zezwolenie, o którym mowa w art.

5k ust. 2 Rozporządzenia 833/2014.

Ponadto w zaskarżonym pkt 4 in principio Załącznika nr 21a do Projektu umowy (Wzór oświadczenia dotyczącego nienaruszania sankcji), zamawiający wymagał od wykonawców złożenia następującego oświadczenia:

oświadczam, że wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania wszystkim Podmiotom Współpracującym będącym Podmiotami Objętymi Sankcjami (lub zrealizowanych przez nie): D przekracza 10% maksymalnej wartości wynagrodzenia, jakie może być należne Wykonawcy na podstawie Umowy, W zaskarżonych postanowieniach zamawiający wymagał od wykonawców by wartość świadczeń powierzonych do zrealizowania Podmiotom Współpracującym, które są Podmiotami Objętymi Sankcjami, liczona łącznie dla wszystkich Podmiotów Współpracujących nie przekroczyła 10 %. Odwołujący I natomiast utrzymywał, że w świetle w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, zmienionym Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. próg 10% należy ustalać indywidualnie dla każdego z podwykonawców, dostawców czy podmiotów współpracujących, a nie do wszystkich łącznie.

Zgodnie z art. 5k Rozporządzenia 833/2014:

„1 . Zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1 i 3, art. 10 ust. 6 lit. a)-e), art. 10 ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 lit. a)-d), art. 8, art. 10 lit. b)-f) i lit. h)-j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)-e) i lit. g)-i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)-d), lit. f)h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem: a) obywateli rosyjskich, osób fizycznych zamieszkałych w Rosji lub osób prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub c)osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia."

Zdaniem Izby zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r., dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, zmienionego Rozporządzeniem Rady (UE) nr 2022/578 z dnia 8 kwietnia 2022 r. Wbrew stanowisku zamawiającego ze sformułowania „przypada na nich” nie można wyprowadzać jednoznacznego wniosku, że przedmiotowy próg liczy się łącznie dla wszystkich wskazanych tam podmiotów. Uprawniona jest także interpretacja, że chodzi o to, aby wymóg był odnoszony do każdego z podmiotów z osobna i dlatego prawodawca unijny posłużył się liczbą mnogą.

Dostrzeżenia wymagało również, że przywołany wyżej przepis rozporządzenia posiada charakter sankcyjny. Wobec powyższego, nie powinien być interpretowany rozszerzająco, lecz ściśle. Z tego samego powodu nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, jakoby przepisy rozporządzenia jedynie wyznaczały minimalne standardy. W konsekwencji należało odrzucić rezultat prowadzonej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wykładni celowościowej spornego przepisu, w której wywodził, że Takie podejście stwarza jedynie pozory stosowania sankcji, a art. 5k ust. 1 Rozporządzenia 833/2014 staje się w rzeczywistości w obrocie prawnym przepisem bezprzedmiotowym ponieważ z punktu widzenia wykonania całego zamówienia nie ma znaczenia czy to zamówienie w 90% będzie realizowane z udziałem 1 podmiotu objętego sankcjami czy np. z udziałem 10 podmiotów po 9%, z których każdy objęty jest sankcją. Przedstawiona przez zamawiającego wykładnia prowadziła bowiem do znacznego rozszerzania zakresu podmiotowego spornego przepisu.

Sprawdź nowe przetargi z podobnym ryzykiem

Ten wyrok pomaga ocenić spór po fakcie. Alert przetargowy pozwala wychwycić podobny problem na etapie SWZ, pytań, badania oferty albo decyzji o odwołaniu.

Monitoruj przetargi Szukaj w KIO

Podobne orzeczenia

Orzeczenia z największą wspólną podstawą PZP