Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2206/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę POL-DRÓG PÓŁNOC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – POWIAT CZŁUCHOWSKI, uczestnik postępowania po stronie zamawiającego - MARBRUK M. KW IATKOW SKI spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… Sygn. akt: KIO 2206/25 Uzasadnienie Powiat Człuchowski, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 2535G na odcinku Biskupnica - Gębarzewo w km 0+005-1+742, gmina Człuchów”, nr postępowania: ZP.272.13.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 15 kwietnia 2025 r. nr 2025/BZP 00191283. W postępowaniu tym wykonawca POL-DRÓG PÓŁNOC spółka o ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile (dalej: „Odwołujący”) 2 czerwca 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: MARBRUK M. KWIATKOWSKI SP.k., 2)art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Marbruk w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3)art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem wymaganych obowiązującymi przepisami, 4)art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, bowiem wycena ofertowa jakiej dokonał wykonawca Marbruk w kosztorysie ofertowym została dokonana przy nieuwzględnieniu wymaganego kosztu w postaci minimalnego wynagrodzenia personelu wynikającego z obowiązujących przepisów, a w konsekwencji treść oferty wykonawcy Marbruk pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Marbruk, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów. Odwołujący wskazał na, w jego ocenie, istotną dla rozpoznania odwołania treść dokumentów zamówienia. Odnosząc się do istoty zarzutu, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią oferty Marbruk – Załącznik nr 1 Formularz oferty wykonawca podał uwzględniony dla potrzeb wyceny ofertowej koszt roboczogodziny bez VAT (bez narzutów) jako kwotę 26,00 zł. Odwołujący podniósł, że w 2025 r. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi 4666,00 zł. Odwołujący wskazał, że wobec tego jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlano montażowych przyjąć należy obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2025 roku tj. 4666,00 zł brutto oraz średni miesięczny czas pracy dla 2025 roku wynoszący 167 godzin - po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi w 2025 roku: 27,94 zł, a nie jak wynika z oferty Marbruk 26 zł. Odwołujący podał, że powyższe stawki uzupełnia się o narzuty podstawowe tj. składki na ubezpieczenie społeczne, oraz o narzuty uzupełniające, w kwocie łącznej ok. 11,00 zł, co daje w jego ocenie łączną minimalną kalkulacyjną stawkę godzinową dla robót budowlano-montażowych w roku 2025 r.: ok. 39 zł = (38,94 zł = 27,94 zł + 11,00 zł). Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że stawka kalkulacyjna zastosowana przez Wykonawcę na poziomie 26,00 zł netto nie ma poziomu gwarantującego zgodność z obowiązującymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu. Z kolei w przypadku stawki roboczogodziny w przypadku umów cywilnoprawnych stawka ta wynosi 30,50 zł. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że stawka roboczogodziny jaką zaoferował i wycenił w ofercie wykonawca Marbruk pozostaje w każdym przypadku niezgodna z obowiązującymi przepisami. Odwołujący podniósł, że w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie właściwych przepisów, oferta wykonawcy pozostaje niezgodna z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa. Odwołujący podkreślił, że zakres rzeczowy zamówienia zawiera koszty pracy na poziomie około 20 %, a zatem nie może być mowy poza niezgodnością z obowiązującymi przepisami w zakresie kosztów pracy także o bagatelnym znaczeniu kwestionowanego elementu wyceny ofertowej. Stawka roboczogodziny pracownika stanowi zasadniczy element kosztowy wyceny oferty przetargowej. Odwołujący podniósł, że w związku z powyższym ma miejsce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Marbruk w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów minimalnych. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, z którego wywodzi, że oferta Marbruk zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wskazał, że z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2002 r. Nr 200, poz. 1679 z późn. zm.) wynika, że użyte w ustawie określania oznaczają „minimalna stawka godzinowa" minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 i ust. 4 przywołanej ustawy wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4. Odwołujący podał, że z art. 226 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego złożona przez Wykonawcę Marbruk oferta jest w swej treści niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie uwzględnia warunków wynikających z odrębnych przepisów, w tym przypadku przepisów dotyczących zasad ustalania najniższego wynagrodzenia za pracę. Zdaniem Odwołującego z zapisów SW Z niezaprzeczalnie wynika, że w podanym wynagrodzeniu kosztorysowym, cenie ofertowej wykonawca musiał uwzględnić koszty zatrudnienia – w szczególności koszty robocizny (bez narzutów). Zatem, jeżeli wykonawca Marbruk podaje w treści Formularza ofertowego stawkę roboczogodziny ujętej w złożonym kosztorysie ofertowym oświadczył tym samym, zdaniem Odwołującego, że stawka ta jest poniżej minimalnej bez narzutów określonej obowiązującymi przepisami prawa to oznacza to, że Wykonawca sporządził kosztorys niezgodnie z wymaganiami SWZ – pomijając wymagania związane z kosztami zatrudnienia. Odwołujący wskazał, że stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie jednoznacznie stwierdziła, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. Element ten ma o tyle istotne znaczenie, że w sytuacji, gdy wykonawca nie uwzględnił w cenie jednostkowej wszystkich kosztów wymienionych w SW Z, jego oferta i tak podlega odrzuceniu jako sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia. Tym samym – skoro nie budzi wątpliwości, że kalkulacja ceny oferty Odwołującego nie zawiera wszystkich kosztów realizacji zamówienia wymienionych w SW Z zaistniała także podstawa do odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Uwzględniając fakt, że Wykonawca Marbruk wprost podał (zgodnie z bezwzględnym wymogiem Zamawiającego zawartym w SW Z) bezpośrednio w treści oferty (Formularz ofertowy) zastosowaną na potrzeby wyceny oferty w kosztorysie stawkę roboczogodziny bez narzutów, w ocenie Odwołującego brak jest konieczności i podstaw do kierowania w tym zakresie do wykonawcy dodatkowych wyjaśnień czy to w trybie art. 223 ust 1 Pzp czy też art. 224 ust 1 Pzp. Treść oferty wykonawcy jest jednoznaczna i nie wymaga żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych ani też wyjaśniających. Wykonawca w tej materii złożył jasne oświadczenie nt zastosowanej do wyceny stawki roboczogodziny personelu przy czym jest ona niezgodna z założeniami SW Z i przepisami o pracy minimalnej. Stawka wskazana w ofercie wykonawcy po terminie składania ofert nie może ulec zmianie. Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i wywiódł, że zawarta w treści oferty Marbruk stawka roboczogodziny jest niezgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia w czasie jego realizacji (co najmniej do końca 2025r.) co samo w sobie jest wystarczającą podstawą odrzucenia oferty Marbruk. W złożonej pismem z 7 lipca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego ze złożonej przez Marbruk oferty wynika, że Z powyższego zestawienia wynika, że wykonawca ten ujął stawkę podstawową roboczogodziny, jak również koszty pośrednie od tej stawki oraz koszty pośrednie od sprzętu, koszty zakupu materiałów, a także zysk od R, S i Kp (w wysokości 10%). Zamawiający wskazał, że całkowity koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem pracownika za minimalnym wynagrodzeniem za pracę w 2025 roku wynosi 5621,69 zł miesięcznie (dzielone przez 168 godz./mies. = około 33,46 zł brutto/godz.). Zamawiający podał, że na tę kwotę składa się wynagrodzenie brutto w wysokości 4666 zł oraz składki ZUS finansowane przez pracodawcę w łącznej kwocie 955,69 zł, na które składają się: Składka emerytalna: 455,40 zł Składka rentowa: 303,29 zł Składka na ubezpieczenie wypadkowe: 77,92 zł Składka na Fundusz Pracy: 114,32 zł Składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych: 4,67 zł Natomiast z powyższego zestawienia Wykonawcy wynika, że skalkulowane przez niego koszty zatrudnienia pracowników wynoszą 37.44 zł netto/godz. (R 26 zł + Kp 44% = 37.44 zł netto/godz), co w pełni odpowiada stawkom określonym w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. 2024, poz. 1320), określonym w kwotach brutto. Zamawiający wskazał, że oprócz pominięcia w swoim odwołaniu powyższych informacji, zawartych w ofercie Wykonawcy MARBRUK M. KW IATKOW SKI Sp. k., Odwołujący powołuje się na wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2025 roku – tj. 39,19 zł/godz., pomijając również fakt, że jest to stawka mająca charakter jedynie rekomendacji organizacji sektora budownictwa i nieruchomości. Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie wzywał Wykonawcy MARBRUK do złożenia wyjaśnień w zakresie prawidłowości skalkulowania ceny jego oferty. problem sprowadza się, jak chce tego Odwołujący, do udzielenia odpowiedzi na pytanie, o to jaki skutek na postępowanie przetargowe ma umieszczenie w ofercie Wykonawcy - MARBRUK: 1) w formularzu ofertowym, w punkcie 4 - wykazie stawek i wskaźników narzutów zastosowanych w kosztorysie ofertowym - jako rodzaju stawki i narzutów zapisów: „Roboczogodzina bez VAT”, stawka: „26,00 zł”, 2) oraz w „kosztorysie ofertowym”, sporządzonym metodą kalkulacji uproszczonej zapisu: „Stawka roboczogodziny 26,00 zł” (str. 1 tytułowa) - w szczególności czy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu przez Wykonawcę stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie właściwych przepisów, przez co zachodzi niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia – tj. naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 4, 5 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. 2024 r., poz. 1320). Zamawiający wyjaśnił, że podstawę obliczenia ceny stanowił kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Zamawiający wskazał, że po weryfikacji stwierdził, że kosztorysy które zostały złożone przez Wykonawców i załączone do ofert, uzupełnili prawidłowo tzn. uwzględniając wszystkie pozycje kosztorysowe. Zamawiający wskazał, że Wykonawcy uwzględnili przedmiotowo istotne elementy cen jednostkowych oraz opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenił przedłożone kosztorysy uproszczone w świetle wymogów SW Z oraz kosztorysowego sposobu obliczenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia, jako zgodne z SW Z. Wykonawcy złożyli kosztorysy zawierające wszystkie pozycje przedmiarowe, wykazując cenę jednostkową z narzutami oraz wartość wszystkich pozycji z narzutami. W ocenie Zamawiającego zastosowana przez Wykonawcę MARBRUK stawka roboczogodziny spełnia wymogi prawa i nie może być podstawą do formułowania zarzutu błędu w obliczeniu ceny, pod adresem oferty tego Wykonawcy. Niezależnie od tego, w oparciu o przyjęty stan faktyczny, Zamawiający wskazał, że nie wymagał przedstawienia w kosztorysie ofertowym, sporządzonym metodą uproszczoną, wysokości zastosowanych narzutów (robocizna, materiał, sprzęt), przez co należy przyjąć, że Wykonawca MARBRUK przedłożył w ofercie kompletny kosztorys ofertowy, sporządzony metodą uproszczoną. Zdaniem Zamawiającego należy więc stwierdzić, że brak powyższego wymogu ze strony Zamawiającego do wyliczenia ceny oferty, stanowi o braku niezgodności oferty Wykonawcy z SW Z (tj. o jej prawidłowości). Zdaniem Zamawiającego należy również przyjąć, że zawsze obowiązuje pełne minimalne wynagrodzenie za pracę lub pełna minimalna stawka godzinowa (w zależności od rodzaju umowy), tj. w zgodzie z przepisami prawa pracy. W swoim stanowisku pisemnym (vide pismo z 7 lipca 2025 r.), wykonawca Marburk powołując się na dokumenty zamówienia wywiódł, ze cena oferty ma charakter ryczałtowy. Następnie wskazał, że zamierza realizować przedmiot zamówienia w oparciu o osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W celu wykazania tej okoliczności, przedłożył cztery przykładowe umowy o pracę zawarte z zatrudnionymi pracownikami. Wyjaśnił, że przewidziane przez niego koszty pracy do ustalenia ceny ofertowej nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773). Mając na uwadze przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, wykonawca MARBRUK wyjaśnił, że zobowiązany był do uwzględnienia w swej kalkulacji cenowej miesięcznych kosztów związanych z zatrudnieniem jednego pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy w kwocie 5 621,60 zł – i taka też kwota została przez niego uwzględniona na etapie kalkulowania ceny ofertowej. Wykonawca Marbruk podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy zatrudniającego pracowników na podstawie umowy o pracę, jest zapewnienie minimalnego wynagrodzenia w odniesieniu do każdego miesiąca – nie zaś w odniesieniu do średniej ilości godzin. Odwołujący nie jest zatem uprawniony do przeliczania wynagrodzenia pracowników w odniesieniu do średniej ilości godzin w miesiącu kalendarzowym – w sposób właściwy dla zatrudnienia w oparciu o umowy cywilnoprawne. Wykonawca Marbruk zaprezentował kompleksowe zestawienie kosztów w zakresie sposobu skalkulowania ceny ofertowej, uwzględniające wszystkie pozycje cenowe (m.in. materiały oraz sprzęt). Należy wyraźnie zaznaczyć, że poniższe zestawienie kosztowe nie stanowi zmiany oferty, lecz odzwierciedla zestawienie kosztów skalkulowanych uprzednio w Kosztorysie Ofertowym złożonym w postępowaniu wraz z ofertą. Kalkulacja cenowa przedstawia się w następujący sposób: ▪ Roboczogodziny - 236 150,16 zł, ▪ Materiały - 1 507 895,43 zł, ▪ Sprzęt - 88 612,18 zł, ▪ Koszt zakupu (KZ) - 75 332,09 zł, ▪ Koszty pośrednie R - 103 891,88 zł, ▪ Koszty pośrednie S - 38 883,55 zł, ▪ Zysk 10% (R+S+Kp(R+S)) - 46 754,57 zł (34 102,82 zł + 12 651,75 zł) ▪ Pozycje uproszczone - 60 101,13 zł, ▪ Podatek VAT - 496 252,83 zł, ______________________ Łącznie: 2 653 873, 82 zł Wyjaśnił, że zaplanowana w powyższej kalkulacji wartość roboczogodzin (a także kosztów pośrednich), jest w zupełności wystarczająca do należytej realizacji zamówienia, uwzględniającego koszty pracownicze na ustawowym poziomie. Wskazał, że dla kalkulacji kosztów zamówienia przyjął, iż w przewidywanym przez Zamawiającego okresie realizacji zamówienia, wynoszącym 6 miesięcy, będzie realizował prace przy średnim zaangażowaniu 7 (siedmiu) pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, łącznie przez 7 056 godziny. Wykonawca wskazał, że powyższe założenia przekładają się na następujące koszty realizacji: 6 mies. x 168 godz./ mies. x 7 osób = 7 056 godziny x ok.33,4651 zł /h = 236.129,04 zł. Wyjaśnił ponadto, że wykonawcy posiadali dowolność w sposobie kalkulowania swych ofert, dlatego też Przystępujący przyjął w swej kalkulacji ostrożne założenia co do łącznej wartości roboczogodzin w kwocie 236 150,16 zł, a tym samym co do liczby roboczogodzin w ilości 7 056 – rozłożonych w całym okresie realizacji zamówienia. Niemniej Przystępujący przypuszcza, że realizacja zamówienia faktycznie nastąpi w krótszym czasie, niż przyjęty do kalkulacji ofertowej (co pozwoli na uzyskanie dodatkowych oszczędności cenowych). Wykonawca Marbruk wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, opierającego się na wyliczeniu godzinowym stawki pracownika, co w świetle orzecznictwa KIO jest w ocenie Wykonawcy niezasadne, wskazał że godzinowy koszt pracodawcy przy średniej liczbie 168 godzin pracy w miesiącu (pełny wymiar), przedstawia się następująco: 5 621,60 zł ÷ 168 h2 ≈ 33,465 zł brutto/h. Wykonawca wyjaśnił, że w swej kalkulacji ofertowej przewidział koszty pracownicze znacznie przewyższające ww. stawkę godzinową – tj. stawkę na poziomie 37,44 zł netto. W formularzu cenowym wykonawcy mieli obowiązek wskazać m.in. stawkę podstawową Roboczogodzina, oznaczoną symbolem „R”, jak również koszty pośrednie od tej stawki. Oprócz tego należało wskazać koszty pośrednie od sprzętu („S”), a także zysk od R, S i Kp. Wykonawca MARBRUK wyjaśnił, że zadeklarował w swym Kosztorysie Ofertowym, obok stawki roboczogodziny wynoszącej 26,00 zł, koszty pośrednie od roboczogodziny (Koszty pośrednie od R i S) w wysokości 44%. Okoliczność ta została całkowicie pominięta przez Odwołującego. Dodatkowo, zwrócił uwagę, że przewidział zysk od roboczogodziny w wysokości 10 %. Łącznie, założenia kalkulacyjne wykonawcy MARBRUK związane z zatrudnieniem pracowników przedstawiają się w następujący sposób: 26 zł + 44% = 37,44 zł netto. Powyższe oznacza, że MARBRUK uwzględnił w swej kalkulacji kwotę w zupełności wystarczającą na pokrycie wynagrodzeń i kosztów pracowniczych, na poziomie przewidzianym ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Dodatkowo wykonawca MARBRUK posiada w tej pozycji zapas wynoszący 10% Zysku (R i Kp). Wykonawca podkreślił, że Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji projektowej nie narzucił wykonawcom konkretnego sposobu kalkulowania swych ofert. W szczególności - dokumentacja postępowania w żadnym miejscu nie określa oraz nie precyzuje, jakie konkretnie pozycje kosztowe mają zostać uwzględnione w pozycji: „Roboczogodzina”, a jakie w pozycji „Koszty pośrednie”. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił MARBRUK M. KW IATKOW SKI spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z rozdziałem III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): „9. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. 2023 r. poz. 1465 ze zm.) obejmują czynności związane z robotami brukarskimi.”. Zgodnie z rozdziałem XIX SWZ: „1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. 2. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorys Ofertowy. Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar Robót zamieszczony w Dokumentacji projektowej. 3. Kosztorys Ofertowy, o którym mowa w pkt 2, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach. 4. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Kosztorysie Ofertowym i w Przedmiarze Robót. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do formularza Kosztorysu Ofertowego. Cena podana w ofercie obejmuje wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami i wytycznymi stawianymi przez Zamawiającego, odnoszące się do przedmiotu zamówienia. 5. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacji Projektowej (w tym na rysunkach) oraz Przedmiarze Robót lub innych częściach SWZ Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. 6. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SW Z, jakie Wykonawca poniesie na wykonanie przedmiotu zamówienia, np.: a) koszty ogólne, koszty zakupu, koszty pośrednie, zysk. b) koszty dojazdu, c) koszty ubezpieczenia, d) koszty zorganizowania zaplecza budowy, koszty wykonania oznakowania na czas budowy (o ile nie zostały uwzględnione jako oddzielne pozycje kosztorysowe w Kosztorysie Ofertowym) i utrzymania tego oznakowania w należytym stanie przez cały okres trwania budowy. e) Koszty wykonania powykonawczego operatu kolaudacyjnego. f) koszty wynikające z zapewnienia sprzętu, materiałów biurowych i innych środków. g) koszty usuwania wad i usterek, które wystąpią w okresie rękojmi i gwarancji. h) koszt opracowania dokumentacji powykonawczej, inwentaryzacji geodezyjnej, świadectwa charakterystyki energetycznej itp. i) oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w tym podatek VAT. 7. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach w Kosztorysie Ofertowym i Przedmiarze Robót, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Kosztorysie Ofertowym. 8. Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 9. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 10. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1570 ze zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W ofercie, o której mowa w ust. 1, wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie.”. Zgodnie z § 1 ust. 10 wzoru umowy: „10. Czynności związane z robotami bitumicznymi, będą świadczone przez osoby wymienione w Załączniku nr 3 do Umowy, zwane dalej „Pracownikami świadczącymi usługi”. Zgodnie z wzorem formularza ofertowego: Wykaz stawek i wskaźników narzutów zastosowany w kosztorysie ofertowym: Lp 1 2 3 Rodzaj Stawki i narzuty skrót jednostka stawka Roboczogodzina bez VAT Koszty pośrednie od R i S Koszty zakupu materiałów R(bez narzutów) r-g ……….. zł Kp % …… Kz % …… 4 Zysk od R,S i Kp Z % …… Jak wynika z oferty Przystępującego ww. tabelę wypełnił on w następujący sposób: Wykaz stawek i wskaźników narzutów zastosowany w kosztorysie ofertowym: Lp 1 2 3 4 Rodzaj Stawki i narzuty skrót jednostka stawka Roboczogodzina bez VAT Koszty pośrednie od R i S Koszty zakupu materiałów Zysk od R,S i Kp R(bez narzutów) r-g 26 zł Kp % 44 Kz % 5 Z % 10 Oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba przypomina, że okoliczności skutkujące odrzucenie oferty powinny mieć charakter niewątpliwy. Tym samym odwołujący w treści zarzutu powinien wykazać w sposób niebudzący wątpliwości, że wobec oferty której odwołanie dotyczy, zachodzą podstawy odrzucenia. Analiza treści dokumentów zamówienia i stanowisk procesowych Stron prowadzi w ocenie Izby do wniosku, że Odwołujący nie wykazał w sposób niewątpliwy, że oferta Przystępującego w okolicznościach tej sprawy podlega odrzuceniu. W pierwszej kolejności, odnosząc się do stanowiska Odwołującego o możliwości zastosowania w okolicznościach tej sprawy, w sposób odpowiedni zasad wynikających z rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych koszów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458), Izba wskazuje, że rozporządzenie to stosuje się na potrzeby szacowania wartości zamówienia na roboty budowlane. W treści dokumentów zamówienia Zamawiający wprost nie odwołał się do tego rozporządzenia a Odwołujący tą możliwość wywodzi z faktu zastosowania przez Zamawiającego analogii z §4 ww. rozporządzenia w treści tabeli zamieszczonej w formularzu ofertowym. Ponadto takie stanowisko zostało zaprezentowane dopiero na rozprawie. W ocenie Izby taki zabieg nie jest uprawniony w okolicznościach tej sprawy. Jak zostało wskazane wyżej, ww. rozporządzenie ma określone zastosowanie. Oznacza to w ocenie Izby, że bez wyraźnego postanowienia w dokumentach zamówienia, nie można stosować jego postanowień, przez analogię, do zasad sporządzenia kosztorysu ofertowego. Odnotować też wymaga, że nie ma obowiązujących regulacji prawnych w zakresie sporządzania kosztorysu ofertowego. Okoliczność ta powoduje, że to zamawiający w dokumentach zamówienia powinien określić zasady sporządzenia takiego kosztorysu, np. w części odnoszącej się do sposobu obliczenia ceny oferty. W tym postępowaniu Zamawiający postanowił w rozdziale XIX SWZ, że: „2. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorys Ofertowy. Podstawą obliczenia ceny oferty jest Przedmiar Robót zamieszczony w Dokumentacji projektowej. 3. Kosztorys Ofertowy, o którym mowa w pkt 2, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach. 4. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Kosztorysie Ofertowym i w Przedmiarze Robót. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do formularza Kosztorysu Ofertowego. Cena podana w ofercie obejmuje wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami i wytycznymi stawianymi przez Zamawiającego, odnoszące się do przedmiotu zamówienia.”. Zasadnie podniósł Zamawiający, że nie sposób uznać, żeby Przystępujący nie sprostał wymaganiom wskazanym w rozdziale XIX SWZ. Podkreślić należy, że użyte w tabeli w treści formularza ofertowego pojęcia nie zostały w dokumentach zamówienia zdefiniowane przez Zamawiającego i nie zostały też przez niego w treści tabeli opisane w sposób niebudzący wątpliwości. Ma to istotne znaczenie, ponieważ spór dotyczy pozycji 1 tabeli zawartej w tym formularzu, gdzie Zamawiający wskazał „Roboczogodzina bez VAT” oraz w kolumnie „skrót” wskazał „R(bez narzutów)”. Przystępujący podniósł w pkt 64 stanowiska pisemnego, że dokumentacja postępowania nie wskazywała jakie konkretnie pozycje kosztowe mają zostać uwzględnione w pozycji „Roboczogodzina”, a jakie w pozycji „Koszty pośrednie”. Z kolei Zamawiający podczas rozprawy argumentował, że wymóg przedstawienia Roboczogodziny bez VAT, bez narzutów można równie dobrze interpretować jako przedstawienie stawki netto pracownika, tj. stawki, jaką dostaje on „na rękę”. Zamawiający na rozprawie podał, że wymagał wskazania w spornej pozycji stawki netto, natomiast kwota 4666 zł z rozporządzenia jest kwotą brutto, gdzie po podzieleniu jej przez 167 godzin otrzymujemy stawkę brutto roboczogodziny ok 27,94 zł zatem stawka netto to ok 20,89 zł. Z tabeli zamieszczonej w formularzu ofertowym wynika, że Zamawiający wymagał podania stawki „Roboczogodziny” bez VAT, bez narzutów. Jednocześnie Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wyjaśnił co oznacza sformułowanie „bez narzutów”. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy można to rozumieć w różny sposób, może chodzić o narzuty wskazane w pkt 2-4 tabeli zawartej w formularzu ofertowym, ale może również chodzić o narzuty ponoszone tak przez pracodawcę – wskazane na str. 5 odpowiedzi na odwołanie i w tabeli w pkt 42 str. 8 pisma procesowego Przystępującego, jak i przez pracownika. Przy założeniu że w poz. 1 tabeli należało wskazać kwotę bez narzutów pracownika lub pracodawcy, należy uznać, że Przystępujący mógł czuć się uprawniony aby wliczyć te koszty/narzuty w poz. 2 tabeli. W ocenie Izby charakter wynagrodzenia nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia tego sporu. Stąd też stanowisko Przystępującego zaprezentowane w treści pisma procesowego w pkt 16 – 23 nie miało w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Istota zarzutu sprowadza się do tego, że Przystępujący zarówno w formularzu ofertowym jak i w załączonym do oferty kosztorysie wskazał jako stawkę roboczogodziny kwotę 26,00 zł. Izba miała na uwadze, że w stanowisku procesowym Przystępujący akcentował, że prawidłowo skalkulował koszty pracy, wywodził że przyjął stawkę wynikającą z rozporządzenia, przedstawił kalkulację ceny ofertowej, jednak w żadnym miejscu w piśmie z 7 lipca 2025 r. nie odniósł się bezpośrednio do wskazanej przez siebie stawki za roboczogodzinę w wysokości 26,00 zł natomiast dopytany o tą kwestię podczas rozprawy nie potrafił się do niej odnieść, nie wykluczając możliwości popełnienia błędu czy omyłki. Jednak Izba doszła do przekonania, że zasadność odwołania powinien wykazać Odwołujący i zasadność odwołania należy rozpatrywać przede wszystkim przez pryzmat zarzutów i podanego uzasadnienia. Natomiast twierdzenia Odwołującego wynikają z przyjętej przez niego interpretacji dokumentów zamówienia, w tym treści poz. 1 tabeli zamieszczonej w formularzu ofertowym, która nie została sformułowana w sposób niebudzący wątpliwości, o czym była mowa wyżej. Natomiast Przystępujący w pkt 48 pisma procesowego wskazał wyliczenia pokazujące, że uwzględnił w cenie oferty wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę z narzutami (kosztami) pracodawcy. W tych okolicznościach Izba doszła do przekonania, że w treści odwołania nie wykazano w sposób niewątpliwy aby oferta podlegała odrzuceniu w oparciu o wskazane tam podstawy prawne. Wobec niejasnego sformułowana poz. 1 tabeli Formularza ofertowego, Izba uznała na potrzeby rozpoznania odwołania za uprawnione stanowisko Przystępującego opisane w pkt 62 pisma oraz przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie str. 5 przedostatni akapit. Izba wskazuje, że nie można obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami niejasnego brzmienia dokumentów zamówienia. Powstałe wątpliwości zostały więc rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, czego konsekwencją było oddalenie odwołania. Izba nie zgadza się również z tak kategorycznym twierdzeniem Odwołującego wskazanym w odwołaniu, jakby kwestia zastosowanej stawki roboczogodziny nie budziła wątpliwości i jakoby w związku z tym nie istniały podstawy do wezwania Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 749/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Transition Technologies-Software sp. z o.o. Warszawie i Transition Technologies MS S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy BCF Software sp. z o.o. w Opolu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 350 zł 00 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Transition Technologies-Software sp. z o.o. Warszawie i Transition Technologies MS S.A. w Warszawie na rzecz Przystępującego, BCF Software sp. z o.o. w Opolu, kwotę 3 950 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 749/25 Uzasadnienie Zamawiający, Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi polegającej na wyznaczaniu i udostępnianiu przez Wykonawcę wykwalifikowanych Specjalistów do wykonania zadań w ramach projektów i prac realizowanych przez Zamawiającego.” Numer referencyjny: 174/BŁiI/24/TP, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2024 r., pod nr: 2024/S 183-563035. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 3 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Transition Technologies-Software sp. z o.o. w Warszawie i Transition Technologies MS S.A. w Warszawie, od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez BCF Software sp. z o.o. w Opolu, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez BCF Software sp. z o.o. w Opolu (dalej jako: „BCF”), co doprowadziło do wyboru oferty BCF jako najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowa ocena oferty BCF i wyjaśnień złożonych przez BCF na wezwania Zamawiającego powinna prowadzić do oceny, że oferta BCF zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a w konsekwencji do odrzucenia tej oferty. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania wyżej wymienionych czynności, 2)odrzucenia oferty BCF oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych w stawce maksymalnej, wg przedstawionej na rozprawie faktury. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, Spółka BCF w odpowiedzi na wezwanie do wyjasnień w zakresie wyliczenia ceny nie sprostała wymogom określonym przez Zamawiającego i przepisy PZP. Zdaniem Odwołującego, przeciwnie spółka BCF wykazała, że cena oferty została skalkulowana z pominięciem części warunków zamówienia, bez rzetelnej analizy rynku, a to z następujących względów: 1) Spółka BCF nie przedstawiła żadnych dowodów, w szczególności umów wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu stanowiących podstawę ustalenia przez BCF składowych ceny dla 7 specjalności, w tym Starszy inżynier serwerów aplikacyjnych, Kierownik projektu. W ocenie Odwołującego, załączone do wyjaśnień CV dotyczące niektórych profili w żaden sposób nie wskazują, na jakiej podstawie i na jakich warunkach osoby te miałby być zatrudnione, a BCF nie podjął się nawet próby przedstawienia stosownego wyliczenia ceny za roboczogodzinę przyjętej do kalkulacji, tj. nie wskazał jakie przewiduje wynagrodzenie i w jaki sposób zostało ono przeliczone na koszt godzinowy pracy. Podkreślił, że uzasadnienie, że cena ofertowa nie jest rażąco niska winno wykazywać, że wykonawca ma możliwość powtarzalnego zatrudniania specjalistów za podaną w ofercie cenę, tymczasem BCF nie był w stanie udokumentować możliwości pozyskania choćby po jednym specjaliście każdej ze specjalności. 2) Z kolei, w odniesieniu do innych specjalności, co do których BCF nie przedstawił umów o pracę, zamieścił jedynie odnośniki do raportów cenowych zamieszczanych na różnych publikatorach internetowych, które zdaniem Odwołującego nie pozwalają na skorelowanie publikowanych informacji z wymaganiami kompetencyjnymi określonymi dokładnie w SW Z, jego zdaniem wątpliwa jest także wartość merytoryczna zamieszczonych w tych publikatorach danych, gdyż „(…) nie wskazano w nich metodologii ustalania stawek oraz czy podane wynagrodzenia są dla umowy o pracę, czy dla innych umów, oraz czy są to stawki netto, czy brutto. Wreszcie wariantowo zostały w nich opisane specjalności i odpowiadające tym specjalnościom wynagrodzenia. Nie wskazano więc dla jakiego dokładnie doświadczenia przyjęto poszczególne wartości, dla jakiego regionu zostały przyjęte dane wartości, czy są to wartości dla pracy wykonywanej stacjonarnie, czy zdalnie. (…) Trzeba też zauważyć, że BCF nie wskazał nawet, jak dokonał przeliczenia prezentowanych w tych źródłach stawek na stawki godzinowe podane w ofercie, pozostawiając to domysłom Zamawiającego. (…) Odnośniki zamieszczone w wyjaśnieniach nie mogą potwierdzać treści, do których prowadzą na dzień złożenia oferty, gdyż treści zamieszczane pod tymi odnośnikami ulęgają ciągłej aktualizacji.” 3) Odwołujący zarzucił również spółce BCF, że w uzasadnieniu ceny dla ról Starszy Inżynier Serwerów Aplikacyjnych i Inżynier serwerów aplikacyjnych BCF wskazała, że za podstawę ustalenia cen jednostkowych przyjęła umowy z osobami, które dopiero mają przystąpić do certyfikacji wymaganej w SW Z, a więc nie spełniają warunków określonych w postepowaniu. W ocenie Odwołującego, nie można bowiem przyjąć, że osoby dla których wyliczone zostały określone stawki na pewno przejdą pomyślnie certyfikację przed rozpoczęciem wykonywania przedmiotu zamówienia, ponadto BCF nie wskazał też dlaczego, w przypadku pomyślnej certyfikacji przewiduje taki, a nie inny wzrost wynagrodzenia. 4) Odwołujący wskazał również, że BCF w odniesieniu do żadnej z umów, na którą się powołuje nie przedstawiła w jaki sposób wynagrodzenie z umowy zostało przeliczone na koszt godzinowy, a takiego szczegółowego wyliczenia domagał się Zamawiający. 5) Podniósł również, że BCF przedstawiła jedynie 13 niekompletnych umów, na 27 specjalności i jedynie 14 opisów doświadczenia, które w jego ocenie nie stanowią CV, tak jak je nazywa BCF, z których znaczna cześć nie potwierdza wymaganych umiejętności, ponadto specjalności nie da się powiązać jednoznacznie z konkretnymi umowami, gdyż z treści udostępnionych fragmentów umów nie wynikają specjalności, które zostały przypisane do tych umów przez BCF, w ten sposób jedynie, że BCF oznaczył specjalności w nazwach plików, ale specjalności te nie wynikają z treści dokumentów. „Z uwagi jednak na niekompletność i zanonimizowanie tych umów, w tym pełne zanonimizowanie danych osobowych specjalistów, Zamawiający nie miał w praktyce możliwości ocenić, czy dana umowa została faktycznie podpisana przez dwie strony, czy została zawarta ze specjalistą posiadającym zgodną z przypisaną do tej umowy specjalnością oraz wymagane doświadczenie ani też, czy pełna treść umowy nie ogranicza jej wykonywania w sposób wyłączający udział w realizacji przedmiotu zamówienia (np. poprzez wskazanie miejsca pracy poza Warszawą, albo pracy zdalnej).” To samo co do zanonimizowania opisów kwalifikacji specjalistów (CV). Zdaniem Odwołującego, z uwagi na to, że nie zostały podpisane, nie mogą stanowić dowodu realności cen, gdyż nie sposób zweryfikować, czy dotyczą rzeczywistych osób. 6) Odwołujący podniósł również, że dla części specjalności błędnie została wyliczona, oczekiwana przez BCF marża. „I tak: dla (1) Starszego programisty J2EE firma BCF wskazała stawkę godzinową 105,50zł netto, uśredniony narzut 15zł, co daje razem 120,50zł netto, a cena ofertowa zawiera stawkę 136zł netto, co pozwala na wygenerowanie marży netto na poziomie 15,50zł/ h, a nie jak podał w tabeli BCF 48,50zł; dla (2) Programisty J2EE firma BCF wskazała stawkę godzinową 100,00zł netto, uśredniony narzut 15zł, co daje razem 115,00zł netto, a cena ofertowa zawiera stawkę 127zł netto, co pozwala na wygenerowanie marży na poziomie 12zł/ h, a nie jak podała w tabeli BCF 39,50zł. Dodatkowo trzeba odnotować, że specjaliści wskazani w poprzednim zdaniu, według wyjaśnień BCF mieliby pochodzić od podwykonawcy, tj. BCF Consulting Services Sp. z o. o. na podstawie oferty złożonej w dniu składania wyjaśnień przez BCF, tj. 17.12.2025r., podpisanej o godzinie 20.50, co wskazuje, że żadnej rzetelnej analizy pod kątem kwalifikacji szczegółowych kandydatów nie przeprowadzono na etapie składania ofert.” 7) Odwołujący Robert Wojniusz ITINET dodatkowo zarzucił, że zczęści opisów kwalifikacji specjalistów wprost wynika, że specjaliści „za nimi ukryci” nie spełniają wymagań kompetencyjnych określonych w SW Z, ich stawki nie powinny być więc brane pod uwagę przy kalkulacji ceny, przykładowo dla roli Inżynier do spraw storage i sieci SAN przypisano opis kwalifikacji typowych dla Inżyniera Devops, nie opisujący wymaganych kwalifikacji w zakresie: trzyletniego doświadczenie w pracy przy administrowaniu macierzami dyskowymi klasy midrange, ani doświadczenia w zarządzaniu siecią SAN, z kolei dla roli Starszy inżynier ds. Wirtualizacji nie wykazano posiadania certyfikatów: VMware Certified Advanced Professional (VCAP6-DCV) Design lub pokrewnego oraz VMware Certified Advanced Professional (VCAP6-DCV) Deploy lub pokrewnego. 8) Ponadto, wskazał, że dla roli Inżynier do spraw zarządzania usługą katalogową BCF przyjęła stawkę kandydata na poziomie 30zł/ h, co nie odpowiada nawet minimalnej stawce godzinowej w kwocie 30,50zł/ h, zgodnej z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dn. 12.09.2024r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025r. (Dm, . U. z 2024 poz. 1362) opublikowanego w dniu 13 września 2024r., a więc przed terminem składania ofert. Dodał, że jego zdaniem, z pewnością nie doszło do oczywistej omyłki skoro z treści umowy zlecenia przypisanej do tej roli wynika właśnie stawka godzinowa w wysokości 30zł/ h. Wskazał również, że jego zdaniem nie ma racji BCF twierdząc w wyjaśnieniach, że umowy B2B nie podlegają regulacjom w zakresie minimalnych stawek godzinowych, a to z uwagi na treść art. 8a ust. 1 Ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za prace. 9) Odwołujący skrytykował również BCF za to, że wykonawca ten nie wskazał, jak czynniki takie jak wdrożenie innowacyjnego systemu Vendors Management i zaangażowanie firm rekrutujących kandydatów, a także członkostwo w stowarzyszeniu SODA, mogą mieć wpływ na możliwość zaoferowania niższych cen, a konkretnie cen jednostkowych zawartych w złożonej przez BCF ofercie lub w jaki sposób wpływają na ponoszone przez BCF koszty. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że BCF nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na stosowanie wymienionych w treści wyjaśnień narzędzi, czy członkostwo w ww. stowarzyszeniu, albo choćby jednej umowy z podmiotami zajmującymi się rekrutacją. Odwołujący podkreślił, że w przypadku wyboru oferty BCF, wykonawca ten będzie miał jedynie 4 dni na przedstawienie kandydatów spełniających wymagania SW Z, toteż w tym też kontekście należy oceniać zdolność wykonawców do szybkiego pozyskania kandydatów w oferowanych cenach jednostkowych. 10) Zdaniem Odwołującego, nieprawdą jest, że jak oświadczył BCF posiada biuro w Warszawie, dzięki czemu możliwe jest tańsze pozyskiwanie pracowników, bowiem faktem notoryjnym jest, że koszty pracy w Warszawie są najwyższe w Polsce co do zasady. „Jednocześnie powyższym twierdzeniom co do miejsca zatrudnienia specjalistów przeczą załączone do ww. wyjaśnień fragmenty dokumentów stanowiących podstawę zatrudnienia kandydatów, w oparciu o które BCF uzasadnił podane ceny jednostkowe”, bowiem w szeregu umów albo nie wskazano na miejsce świadczenia usług albo wskazano na Wrocław i Poznań. Wynika stąd, jak wskazał Odwołujący, że za podstawę kalkulacji cen BCF przyjęła umowy z kandydatami pracującymi w innych, tańszych regionach, którzy w ogóle nie mają obowiązku świadczenia pracy w miejsce wymaganym w SW Z, czyli w Warszawie. Jak wskazano w odwołaniu, BCF nie wskazała w ogóle na możliwość delegowania tych osób do Warszawy, ani nie przedstawiła kalkulacji związanych z tym kosztów delegacji, wobec tego nie można było przyjąć, że kandydaci ci mogliby zostać skierowani do realizacji zamówienia po kosztach wynikających z zawartych z nimi umów. 11) W odwołaniu Odwołujący odniósł się również do powołania się przez wykonawcę BCF na możliwość obniżenia ceny ofertowej z uwagi współpracę z osobami zatrudnionymi na umowy stażowe. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zamawiający zaakceptuje taką formę współpracy, to wykonawca BCF może w pierwszej kolejności przedstawiać kandydatów niespełniających wymogów SW Z, tj. z naruszeniem warunków umowy określonych w Rozdziale 3 ust. 2 Załącznika nr 1 do Umowy, co winno skutkować nałożeniem kar umownych w kwocie 5000zł za każdy przypadek naruszenia. Jego zdaniem, wykonawca BCF wprost przyznał, że skalkulował cenę dopuszczając nienależyte wykonywanie umowy na etapie zgłaszania kandydatów, a Zamawiający ten stan zaaprobował. Swoje stanowisko podsumował wskazując, że skoro wykonawca BCF miał trudności z przedstawieniem dowodów na możliwość zatrudnienia choćby po jednym kandydacie spełniającym warunki postepowania na warunkach określonych w zamówieniu, to nie sposób uznać, będzie w stanie wykonać należycie umowę w oferowanej cenie. W odpowiedzi z dnia 7 marca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – zgłosił wykonawca BCF Software sp. z o.o. w Opolu. Pismem z dnia 12 marca 2025 r. złożył sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania oraz zajął stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Z daleko idącej ostrożności, na wypadek uwzględnienia zarzutów odwołania, Przystępujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. BCF wniósł ponadto, o zasądzenie od Odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, które zostaną złożone do akt sprawy przed jej zakończeniem, w tym kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że jego zdaniem, z uwagi na fakt, że w ostatnim czasie branża IT przechodzi istotne zmiany, które wpływają m.in. na obniżenie poziomu wynagrodzeń pracowników, wartość zamówienia, jaką przyjął Zamawiający – została przeszacowana. Jego zdaniem, wskaźnikiem, jaki może być najbardziej miarodajny przy ustalaniu, czy cena jest rażąco niska, są natomiast oferty złożone przez innych wykonawców w ramach tego samego postępowania. W tym kontekście podkreślił, że jego oferta była jedynie o niecałe 3% niższa niż oferta Odwołującego (który również był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), natomiast o nieco ponad 20% niższa od średniej ceny ze wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Zdaniem Przystępującego, oceniając więc wyjaśnienia Przystępującego Zamawiający prawidłowo uznał, że są one wystarczające dla rozwiania wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, a co za tym idzie nie było podstaw do odrzucenia jego oferty. Odniósł się do kwestii dowodów załączonych do wyjaśnień, wskazując, że dowody te wykazują realność oferowanej ceny. Podkreślił, że podana w ofercie cena uwzględnia również stosunkowo wysoką marżę, stąd jeżeli oszacowane koszty okażą się wyższe, to wpłynie to jedynie na zmniejszenie zysku, ale nie spowoduje straty, zwrócił też uwagę, że projekt umowy przewiduje stosowanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, co dodatkowo zabezpiecza prawidłową realizację umowy we wskazanej w ofercie cenie. Podkreślił, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wykonawca BCF przedstawił tabelę zawierającą wszystkich specjalistów i przewidziane dla każdego z nich elementy wpływające na cenę, w tym marżę. Zwrócił uwagę, że Zamawiający faktycznie nie był na tym etapie postępowania uprawniony do żądania przedstawienia umowy ze specjalistą, ponieważ wymóg taki nie wynikał z warunków zamówienia, zaś katalog dowodów, z pomocą których można wykazywać twierdzenia z wyjaśnień jest otwarty i nie może zostać ograniczony przez Zamawiającego w ramach wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podniósł również, że sam Odwołujący w odwołaniu przyznał, że Zamawiający nie przewidział obowiązku skierowania do realizacji umowy konkretnych wskazanych w ofercie osób, ani dysponowania zasobami już w dniu składania ofert, zatem w realizacji umowy mogą wziąć również inne osoby, niż wskazane w załączniku, ale dostępne dla Wykonawców po kosztach nie wyższych niż wynikające z załączonych umów. Następnie, odniósł się szczegółowo do argumentów odwołania. W szczególności wyjaśnił, że omyłkowo do wyjaśnień nie załączył jednej umowy, tj. z Kierownikiem Projektu, niemniej tak jak oświadczył Przystępujący w swoich wyjaśnieniach, posiadał on umowę z osobą posiadającą wymagane dla takiej specjalności kwalifikacje i przyjął wynagrodzenie z tej umowy jako podstawę do wyliczenia ceny jednostkowej dla tej specjalności. Wykonawca BCF podkreślił, że Przystępujący nie miał obowiązku wskazywania na obecnym etapie zamówienia konkretnych osób, z których pomocą będzie realizował zamówienie wykonawcze, a istotą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie miało być prezentowanie kandydatów. Jak wskazał, wyjaśnienia miały jedynie przedstawić, jakie założenia zostały przyjęte przez Przystępującego przy kalkulacji ceny z oferty, i że założenia te nie są nierealne i nie powodują ryzyka nieprawidłowej realizacji umowy wykonawczej – wyjaśnienia zatem, odpowiadają na wezwanie i potwierdzają, że Przystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Podniósł również, że wytknięte przez Odwołującego omyłki mogły stanowić co najwyżej podstawę do ponownego wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Dodał, że wskazane w odwołaniu omyłki nie powodują, że przyjęta cena dla danej specjalności będzie powodowała w związku z tym stratę (dalej będzie tam występował zysk na poziomie kilkunastu złotych za godzinę). Wskazał również, że w umowie, której dotyczy zarzut, wskazana była stawka zgodna z przepisami w chwili składania wyjaśnień, tj. 30 zł, i Przystępujący błędnie przepisał tę stawkę z umowy, gdyż w kalkulacji powinien on już uwzględnić stawkę na czas, kiedy umowa będzie realizowana. Wykonawca BCF wskazał, że zamierza aneksować umowy w tym zakresie. Dodał, że błędnie wskazana w tabeli zawartej w wyjaśnieniach stawka konsultanta (niższa o 50 gr) nie świadczy o rażąco niskiej cenie, bowiem istnieje możliwość jej skorygowania, biorąc pod uwagę wysokość marży na wysokim poziomie (81,50 PLN). Zadaniem Odwołującego, kwestia ta mogła być co najwyżej powodem do wezwania Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień, bowiem, z orzecznictwa Izby wynika, że tego typu drobne błędy i omyłki powinny być prostowane w drodze wyjaśnień i nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Odnosząc się dalej do argumentów Odwołującego dot. umów stażowych wskazał, że nie jest prawdą, iż Przystępujący dopuścił swoimi wyjaśnieniami naruszenie warunków określonych w SW Z. Ze zdania, na które powołuje się Odwołujący wynika bowiem, że Przystępujący przedstawi następnych kandydatów (nie stażystów), gdy Zamawiający uzna, że pierwotnie zaproponowani nie spełniają warunków wskazanych w zamówieniu. Podkreślił, że większość kompetencji specjalistów wskazanych w warunkach zamówienia ma charakter oceny. Wyjaśnił, że najpierw oceny dokonuje wykonawca, następnie Zamawiający. Ponadto, Odwołujący na rozprawie, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył fakturę na kwotę 4 920 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, z kolei Przystępujący złożył spis kosztów oraz fakturę na kwoty 3 600 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 350 zł tytułem dojazdu na rozprawę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła również podstaw do odrzucenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił wykonawca BCF Software sp. z o.o. w Opolu. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał w odwołaniu, uwzględnienie zarzutów winno prowadzić do odrzucenia oferty BCF i uzyskania najwyższej oceny przez ofertę Odwołującego, a w konsekwencji do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia mu zamówienia publicznego. Izba ustaliła, iż w postępowaniu, wpłynęło 7 ofert, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 17.593.366,87 zł, oferta Przystępującego z ceną brutto 17.126.243,25 zł oraz oferta EUVIC S.A. w Gliwicach z ceną brutto 19.446.595,20 zł. Kryteria oceny ofert stanowiły: cena oferty brutto (60 %) oraz czas udostępnienia kandydata/ów spełniających kryteria Zamawiającego (40%). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 lutego 2025 r., za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego BCF – z punktacją 100 pkt, na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego z punktacją 98,40 pkt, zaś kolejno oferta EUVIC S.A. z punktacją 98,40 pkt, przy czym wszystkie ww. oferty uzyskały maksymalną liczbę punktów, tj. 40 pkt w kryterium termin wykonania. W efekcie, jak wskazano w odwołaniu, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w zarzutach przepisów PZP, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z nieuzyskania wynagrodzenia, które przysługiwałoby mu w wyniku realizacji umowy z Zamawiającym. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. W świetle pkt V Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), przedmiotem zamówienia jest zakup usługi polegającej na wyznaczaniu i udostępnianiu przez wykonawcę wykwalifikowanych Specjalistów do wykonania zadań w ramach projektów i prac realizowanych przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Załączniku nr 2 do SW Z (dalej jako: „OPZ”). W Załączniku tym wskazano w szczególności że wykonawca zobowiązuje się udostępnić Specjalistów, w odpowiednim czasie i z podstawowymi materiałami biurowymi, którzy wedle jego uzasadnionej opinii posiadają kwalifikacje do realizacji zadań, do których wykonania zostali przydzieleni. Opisano również wymagania w zakresie kompetencji Specjalistów. W pkt III OPZ wskazano, że w terminie ….Dni Roboczych (zgodnie z ofertą) od otrzymania Zamówienia, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu wymaganą liczbę kandydatów na danego Specjalistę spełniających kryteria określone przez Zamawiającego w Zamówieniu, celem przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej. W ramach warunków udziału w postępowaniu opisanych z rodz. VII, Zamawiający wskazał na warunek dotyczący zdolności ekonomicznej i finansowej (posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 3.000 zł) oraz warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (wykazania się w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej dwie usługi polegające na zapewnieniu specjalistów z zakresu IT do wykonywania zadań określonych przez podmiot na rzecz którego usługa była realizowana, trwających nie krócej niż 12 miesięcy i których wartość była nie mniejsza niż 4 500 000,00 zł brutto każda. W Formularzu oferty Część B, Zamawiający wymagał przedstawienia w tabeli, odnośnie każdej ze specjalności – cenę netto za jedną godzinę, cenę brutto za jedną godzinę oraz maksymalny koszt dla grupy kompetencyjnej brutto. W ofercie, wykonawca BCF wskazał na wszystkie wymagane koszty Specjalistów oraz oświadczył, że zamierza zamówienie powierzyć podwykonawcom: BCF Consulting Services sp. z o.o. we Wrocławiu. Pismem z dnia 12 grudnia 2024 r., Zamawiający w trybie art. 224 ust. 1 PZP wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający zwrócił uwagę, że cena oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia. Zacytował treść regulacji art. 224 PZP. Ponadto, poprosił o przedstawienie dowodu w postaci kopii zawartej umowy ze specjalistą, która potwierdza podstawę kalkulacji dla danej pozycji cenowej. W odpowiedzi pismem z dnia 17 grudnia 2024 r., wykonawca BCF wskazał, że wdrożył innowacyjny system Vendors Management angażując firmy rekrutacyjne jako dostawców kandydatów do współpracy w zakresie świadczenia usług inżynierii oprogramowania, nadto BCF jest członkiem stowarzyszenia SODA w którym wewnętrznie prezentowani są potencjalni kandydaci gotowi podjąć współpracę w danym projekcie w okresie do 7 dni roboczych. Ponadto, spółka BCF, jak wskazała w wyjaśnieniach posiada biuro w Warszawie dzięki czemu możliwa jest tańsze pozyskiwanie współpracowników. „Część naszych współpracowników zatrudniona jest w statusie „oczekuje na projekt”, a więc może z dnia na dzień rozpocząć pracę w projekcie zleconym w ramach przetargu. Zanonimizowana umowa o pracę, zakres obowiązków oraz cv dostarczone zostało jako załącznik do wyjaśnień.” Przystępujący wskazał również, że prowadzi autorski program szkolenia pracowników o niewielkim stażu pracy 0-3 lat wspierając ich doświadczenie i rozwój kariery dzięki specjalnemu programowi praktyk i staży, co więcej w przypadku zwycięstwa w przetargu wykonawca będzie mógł zatrudnić stażystów będąc bardzo konkurencyjny cenowo. Wskazał na zgodność oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny. W formie tabeli przedstawił proces kalkulacji cen dla kandydatów, Tabela obejmuje kolumny przedstawiające Specjalności, cenę netto za RBH, cenę Brutto za RBH, źródła pozyskania danych, uśredniony narzut kosztów administracyjnych, godzinowa stawka kandydata i marża. Dodał, ze uśredniony narzut kosztów administracyjnych zawiera: obsługę kadrowo-płacową, księgowość, rekrutację, wyposażenie stanowiska pracy, biuro, koszty podróży. Wskazał, że średnia marża wyliczona dla profili wynosi 41,93 PLN netto/godzinę. Oświadczył, że cena oferty obejmuje wszystkie składniki przedmiotu zamówienia wraz z wszelkimi obciążeniami związanymi z realizacją zamówienia oraz wynikającymi z przepisów prawa, jak również wszystkie koszty, w tym wynagrodzenia, opłaty, wydatki Wykonawcy, a także podatki, jeśli są należne. Do wyjaśnień załączył umowy z kandydatami, zanonimizowane CV kandydatów, posiadane certyfikaty zarządzania jakością, bezpieczeństwem informacji itp. oraz ofertę podwykonawcy. Pismem z dnia 15 stycznia 2025 r. Zamawiający, Komenda Główna Policji, zwrócił się ponownie do wykonawcy BCF z wezwaniem do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowód, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w zakresie potwierdzenia, że stażyści uczestniczący w realizacji zamówienia, w tym osoby z niewielkim doświadczeniem zawodowym (0-3 lat stażu w ramach programu), posiadają kompetencje wymagane przez Zamawiającego, zgodnie z zapisami w SW Z oraz że wykonawca będzie w stanie zapewnić po zaoferowanych preferencyjnych cenach doświadczonych specjalistów, którzy będą spełniali wymagania Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający uzna że zaproponowani stażyści nie spełniają kryteriów opisanych w zamówieniu. W odpowiedzi, pismem z dnia 17 stycznia 2025 r. wykonawca BCF oświadczył, że do realizacji zamówienia zamierza przedstawiać kandydatów w pełni spełniających wymagania opisane w SW Z, w dowód czego powołał się na CV takich kandydatów w zakresie dotyczącym trzech specjalności, dołączonych do pierwszych wyjaśnień. Dodał, że w pierwszej kolejności będzie przedstawiał Zamawiającemu doświadczonych kandydatów, a stażyści będą przedstawiani w przypadku, jeśli będzie zdecydowanie przekonany o ich odpowiednim i satysfakcjonującym poziomie umiejętności, przygotowania i doświadczenia. W załączeniu do pisma przedstawił CV 3 doświadczonych kandydatów. Ponadto oświadczył, że będzie w stanie zapewnić po zaoferowanych cenach doświadczonych specjalistów, którzy będą spełniali wymagania Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający uzna, że zaproponowani stażyści nie spełniają kryteriów opisanych w zamówieniu. „W przypadku odrzucenia kandydata lub konsultanta przez Zamawiającego Wykonawca przedstawi następnych kandydatów (nie stażystów) akceptując wyższe koszty przy zachowaniu satysfakcjonującej marży oraz przy zachowaniu wymaganych terminów.” Przedstawił przykładową kalkulację dla wybranych profili w formie tabeli. Pismem z dnia 19 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty BCF Software sp. z o.o. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 6 marca 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, -oferty, -informacja z dnia 22 października 2024 r. z otwarcia ofert, -wezwanie z 12 grudnia 2024 r. do Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 PZP wraz z wyjaśnieniami z dnia 17 grudnia i załącznikami, -wezwanie do Przystępującego z 15 stycznia 2025 r. wraz z odpowiedzią z 17 stycznia i załącznikami, -zawiadomienie z dnia 19 lutego 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, 2)dowody załączone do pisma Przystępującego, na fakty powołane przez uczestnika: -aneks do umowy zlecenia Inżyniera do zarządzania usługą katalogową, -umowa o pracę kierownika projektu; -zrzut ekranu ze strony bulldogjob.pl (średnie stawki według miast w IT umowy o pracę); -zrzut ekranu ze strony bulldogjob.pl (średnie stawki według miast w IT B2B. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia przez Zamawiającego oferty BCF Software sp. z o.o. w Opolu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, gdyż złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożone wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt. W istocie, złożone przez BCF Software Sp. o.o. wyjaśnienia odpowiadają na wezwanie i są wystarczające do uzasadnienia podanej w ofercie ceny i kosztów w odniesieniu do każdego Specjalisty. W wezwaniu z dnia 12 grudnia 2024 r. Zamawiający wymagał od BCF Software Sp. z o.o. udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w tym w odniesieniu do każdej z 27 pozycji cenowych, tj. dla każdego specjalisty, z wykazaniem poziomu marży. Jak wynika ze sposobu sformułowania Formularza oferty Część B (Załącznik nr 1 do SW Z), cena oferty brutto stanowi sumę maksymalnego kosztu dla grupy kompetencyjnej brutto wyliczonej poprzez zsumowanie iloczynów maksymalnych osobogodzin dla danego Specjalisty i podanych przez wykonawcę cen brutto za jedną godzinę. W istocie zatem nie ma wątpliwości, że cena brutto za jedną godzinę pracy każdego z 27 rodzajów Specjalistów stanowi istotną składową ceny ofertowej, skoro przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wyznaczaniu i udostępnianiu przez wykonawcę wykwalifikowanych Specjalistów zamawianych przez Zamawiającego. W ramach usługi, wykonawca zapewnia gotowość do przedstawienia Zamawiającemu, w terminie wynikającym z oferty, liczonym od otrzymania zamówienia, wymaganej liczby kandydatów na danego Specjalistę, którego Zamawiający wybiera po przeprowadzeniu rozmowy kwalifikacyjnej. Z powyższego wynika, że przedmiotem wyjaśnień powinien być sposób wyliczenia przez BCF Software Sp. z o.o. ceny ofertowej, na którą składają się stawki godzinowe, za jakie wykonawca ten będzie udostępniał Zamawiającemu Specjalistów w każdej z 27 specjalności. Do tego, wykonawca powinien przedstawić również stosowne dowody. W szczególności, Zamawiający wymagał od BCF Software sp. z o.o. przedstawienia dowodów w postaci kopii zawartej umowy ze specjalistą, która potwierdza podstawę kalkulacji dla danej pozycji cenowej. Przystępujący sprostał wezwaniu. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wyjaśnienia nie były wystarczające i wyczerpujące. W szczególności, Izba uznała, że Przystępujący przedstawił wystarczające dowody na wyliczenie realnej ceny i kosztów w odniesieniu do każdej specjalności. Odwołujący pomija, że uznanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dowodem jest również przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja własna. BCF Software sp. z o.o. przedstawił szczegółową kalkulację obejmującą wyliczenie kosztów w odniesieniu do każdej specjalności. W kosztach uwzględnił uśredniony narzut kosztów administracyjnych (obsługa kadrowo-płacowa, księgowość, rekrutacja, wyposażenie stanowiska pracy, biuro, koszty podróży) oraz marżę. Oprócz tego, dla każdej ze specjalności przedstawił albo zanonimizowane umowy o pracę albo CV kandydata, ewentualnie ofertę podwykonawcy. Faktem, jest że w odniesieniu do poz. 25 tabeli zawartej w wyjaśnieniach, tj. dot. Specjalisty Kierownika Projektu, wykonawca nie dołączył umowy o pracę, lecz dołączył CV kandydata. Dowody te podlegały badaniu przez Zamawiającego w zakresie oceny, czy zaoferowana cena jednostkowa jest rzetelna i realna. Zamawiający prawidłowo uznał, że wyjaśnienia w tym zakresie są wystarczające dla uzasadnienia obniżenia ceny ofertowej do zaoferowanego poziomu. Wbrew twierdzeniom odwołania nie sposób również zakwestionować a limine wartości merytorycznej dowodów w postaci odnośników do internetowych raportów cenowych. Obrazują one bowiem aktualne stawki rynkowe wynagrodzenia różnego rodzaju specjalistów i oparte są o statystki i badania rynku. Zawierają uśrednione kwoty, obejmują stawki netto i brutto. Przystępujący przekonał Izbę, że powołanie się na raporty płacowe przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności jest wystarczające, bowiem potwierdza realność wskazanych w wyjaśnieniach stawek w kontekście stawek rynkowych. Zgodzić się również należy z argumentem Przystępującego, że z raportów tych nie musi wynikać rodzaj umowy, skoro warunki przedmiotowego zamówienia również nie przewidują realizacji umowy przy pomocy osób zaangażowanych w ramach konkretnego rodzaju umowy. Nie ma również znaczenia, czy stawki te obrazują wartości dla pracy z danego regionu, czy też dla pracy wykonywanej zdalnie lub stacjonarnie, skoro są uśrednione. Przystępujący w toku postępowania odwoławczego wykazał również, że przyjęte przez niego stawki godzinowe wskazane w kalkulacji są koherentne z odniesieniami do raportów płacowych. Przy czym fakt, że zawartość stron internetowych, do których odesłał Przystępujący jest dynamiczna i ulega aktualizacji stanowiła ryzyko po stronie Przystępującego. Dowód ten Izba uznała zatem za adekwatny i wystarczający na potrzeby wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu. Kluczowym w niniejszej sprawie jest fakt, warunkiem udziału w postępowaniu nie było wykazanie się przez wykonawcę określonym potencjałem osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia. Zamawiający nie żądał również złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że wykonawca zatrudnia odpowiedni potencjał o konkretnych kwalifikacjach, który skieruje do wykonania zamówienia. Innymi słowy, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawca nie był zobowiązany do wykazania się zatrudnieniem lub współpracą ze Specjalistami, których będzie kierował do Zamawiającego na etapie realizacji umowy. Tym samym, wyjaśnienie sposobu ustalenia stawek i kosztów specjalistów w tym zakresie przy pomocy przedstawionej kalkulacji i dołączenia do niej CV kandydatów lub odniesienia się do internetowych raportów cenowych obejmujących średnie stawki rynkowe wynagrodzeń specjalistów – było logiczne i zasadne. Skoro, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca nie musiał jeszcze dysponować tymi specjalistami to nie musiał przedstawić Zamawiającemu zawartej umowy o pracę z konkretnym specjalistą, lecz mógł wyjaśnić sposób wyliczenia ceny i kosztów specjalistów w każdy sposób. BCF Software sp. z o.o. załączył do wyjaśnień umowy o pracę w takim zakresie, w jakim dysponował wskazanymi specjalistami, w pozostałym zakresie powołał się na inne dowody, które podlegały ocenie przez Zamawiającego, w równym stopniu (art. 224 ust. 1 PZP). Nie jest prawdą, jak podnosi Odwołujący, że BCF Software sp. z o.o. nie przedstawiła żadnych dowodów dla niektórych specjalności. Jak wynika z powyższego, nie jest również prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że uzasadnienie, że cena ofertowa nie jest rażąco niska powinno wykazywać, że wykonawca ma możliwość powtarzalnego zatrudniania specjalistów za podaną w ofercie cenę. Wyjaśnienia miały zobrazować Zamawiającemu sposób rozumowania wykonawcy w zakresie kalkulacji ceny ofertowej i jej składowych a nie udowodnić, że wykonawca zatrudni odpowiedni personel na potrzeby realizacji zamówienia. Zatem, nie można zgodzić się z Odwołującym, że uzasadnieniem dla odrzucenia oferty BCF Software sp. z o.o. powinien być fakt, że wykonawca ten nie był w stanie udokumentować możliwości pozyskania choćby po jednym specjaliście z każdej specjalności. Podobnie, nie ma znaczenia, że dołączone do wyjaśnień umowy są niekompletne w tym sensie, że brak jest tam danych osobowych specjalistów a przez to brak jest możliwości oceny, czy dana umowa została faktycznie podpisana przez dwie strony. Istotne jest, że z umów wynikają stawki potwierdzające zaoferowaną przez BCF Software sp. z o.o. cenę. Przy czym sam Odwołujący zgodził się, że nazwa stanowiska w umowie może różnić się od nazwy specjalności wymaganej w postępowaniu. Podobnie, nie można wymagać, że załączone CV kandydatów będą w 100% odzwierciedlały wymagania Zamawiającego wyrażone w SW Z, co jednocześnie nie musi oznaczać, że dany kandydat tych wymagań nie spełnia (CV może bowiem pomijać niektóre aspekty doświadczenia lub kwalifikacje). Z tych samych względów, bezzasadne są zatem również twierdzenia Odwołującego, że wyjaśnienia Przystępującego dyskwalifikuje fakt powołania się na umowy z osobami, które dopiero mają przystąpić do certyfikacji wymaganej w SW Z, a wiec nie spełniają warunków określonych w postępowaniu, skoro Przystępujący miał na obecnym etapie wyjaśnić sposób wyliczenia ceny a nie przedstawić Zamawiającemu kandydatów. Jeśli zaś chodzi o wyjaśnienie sposobu wyliczenia stawki godzinowej, kosztów i marży dla tych osób, tj. Starszego Inżyniera Serwerów Aplikacyjnych oraz Inżyniera serwerów aplikacyjnych to Przystępujący wyjaśnił, że dokonał rozeznania w zakresie wzrostu stawki po uzyskaniu stosownych certyfikatów i wskazał na konkretne koszty. Jeżeli tak sformułowane wyjaśnienia zrodziłyby dalsze wątpliwości Zamawiającego, to powinien wezwać Przystępującego do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Podobnie, w odniesieniu do potwierdzenia, że załączone do wyjaśnień umowy obejmujące inne regiony świadczenia pracy niż Mazowsze i Warszawa są adekwatne do stawek przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, co zakwestionował Odwołujący. Skoro, jak już wskazano, wykonawcy nie byli zobowiązani do zaoferowania konkretnych specjalistów na etapie składania oferty, to wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący w wyjaśnieniach nie był zobowiązany do przedstawienia kosztów delegacji danej osoby do miejsca świadczenia usługi. Przedstawiając umowy, Przystępujący miał bowiem za zadanie wykazać, że możliwe jest zatrudnienie danego Specjalisty na potrzeby realizacji zamówienia za daną stawkę, a tym samym że stawka ta jest realna, a nie że konkretna osoba będzie w stanie za daną stawkę zostać oddelegowana do pracy na rzecz Zamawiającego. Nie ma znaczenia powoływany przez Odwołującego fakt, że dla części specjalności błędnie została wyliczona marża, skoro wg wyliczeń Odwołującego, prawidłowo ustalone kwoty obejmują marżę w niższej wysokości, co oznacza, że błędne wyliczenia w dalszym ciągu nie wykazują, że Przystępujący w tym zakresie poniesie stratę. Wysokość marży nie może być zaś przedmiotem badania przez zamawiającego w kontekście rażąco niskiej ceny. Istotne jest, że przy uwzględnieniu wyliczeń Odwołującego, w dalszym ciągu zaoferowana stawka uwzględnia marżę, co pokazuje, że została ona wyliczona na realnym poziomie. W odniesieniu do tych Specjalistów, co do których Odwołujący zakwestionował wysokość marży – Odwołujący nie udowodnił jednocześnie, że zaoferowany przez Przystępującego koszt zatrudnienia Specjalisty jest wyższy niż wskazał Przystępujący, w tym na tyle wyższy że przekracza stawkę godzinową, koszty i marżę. Odwołujący podniósł w treści odwołania, że BCF Software sp. z o.o. w pkt 4 złożonych wyjaśnień powołał się na błędne minimalne stawki godzinowe na poziomie 30zł/h obowiązujące w 2024 r., zamiast 30,50zł/h obowiązujące w 2025 r., zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. poz. 1362), opublikowanym przed terminem składania ofert. Zgodzić należy się jednak z Przystępującym, że ww. pomyłka nie może decydować o odrzuceniu wyjaśnień Przystępującego i stwierdzeniu rażąco niskiej ceny. Takie działanie Zamawiającego cechowało by się nadmiernym formalizmem, tym bardziej, że wskazana przez Przystępującego marża w tym zakresie może pokryć ww. koszt pomyłki. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że „dopuszczalna na gruncie ustawy PZP jest sytuacja, w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają omyłki. Wskazać należy, że często takie omyłki występują w samych ofertach, a jednak ustawa PZP wprowadza możliwość ich poprawiania np. w sytuacji gdy nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3). Złożenie wyjaśnień ceny jest jednak tym trudniejsze, że często jest ograniczone krótkimi terminami narzucanymi przez zamawiających. Ryzyko popełnienia błędu jest więc realne. Wskazać jednak należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP, że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zdaniem Izby, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty.” (wyrok Izby z 15 stycznia 2024 r., sygn. KIO 146/24). Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia Przystępującego są niepełne. W istocie, w treści wezwania do wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2024 r. Zamawiający zacytował regulację art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1, ust. 3, ust. 5, ust. 6 PZP. We własnym zakresie – wskazał na uzasadnienie przyczyny wezwania, tj. fakt, że cena oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia oraz wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do każdej pozycji cenowej (każdego specjalisty) z wykazaniem poziomu marży oraz przedstawienia dowodu w postaci kopii zawartej umowy ze specjalistą, która potwierdza podstawę kalkulacji dla danej pozycji cenowej. Tym samym, wezwanie to jest dość zwięzłe i sprowadza się do żądania od BCF Software sp. z o.o. przedstawienia wyliczenia ceny ofertowej poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do każdej pozycji cenowej, tj. każdego specjalisty z wykazaniem poziomu marży. BCF Software sp. z o.o. jak już wskazano, wszystkie żądane aspekty wyjaśnił Zamawiającemu. Nie można zatem uznać, że wyjaśnienia nie odpowiadają na wezwanie. W tym kontekście nie sposób zgodzić się z argumentacją odwołania, jakoby Zamawiający żądał od BCF Software sp. z o.o. wyjaśnienia, w jaki sposób wynagrodzenie z umowy zostało przeliczone na koszt godzinowy. Jak już wskazano, Zamawiający domagał się w wezwaniu przedstawienia szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do każdej pozycji cenowej (każdego specjalisty) z wykazaniem poziomu marży. Przystępujący rozbił każdą pozycję cenową na stawki godzinowe wynagrodzenia, koszty i marżę, zgodnie z ww. żądaniem. Skoro, Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia (art. 95 ust. 1 PZP), to Przystępujący w swojej kalkulacji nie był zobowiązany do uwzględnienia praw do urlopów i innych możliwych nieobecności pracowników. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej udziału w realizacji zamówienia osób zatrudnionych na umowy stażowe, nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, że Zamawiający wybierając ofertę BCF Software sp. z o.o. zaakceptował przedstawianie przez tego wykonawcę kandydatów niespełniających wymogów SW Z, a co za tym idzie skalkulowanie ceny z dopuszczeniem nienależytego wykonywania umowy na etapie zgłaszania kandydatów. Zamawiający w wezwaniu z dnia 15 stycznia 2025 r. zażądał od BCF Software sp. z o.o. potwierdzenia, że stażyści uczestniczący w realizacji zamówienia, w tym osoby z niewielkim doświadczeniem zawodowym (0-3 lat stażu w ramach programu), posiadają kompetencje wymagane przez Zamawiającego, zgodnie z w SW Z oraz że wykonawca będzie w stanie zapewnić po zaoferowanych preferencyjnych cenach doświadczonych specjalistów, którzy będą spełniali wymagania Zamawiającego, w przypadku gdy Zamawiający uzna że zaproponowani stażyści nie spełniają kryteriów opisanych w Zamówieniu. W odpowiedzi, otrzymał stosowne zapewnienie, w tym przedstawienie kalkulacji dla wskazanego przez Zamawiającego wariantu konieczności przedstawienia Specjalistów, dla których stawka godzinowa jest wyższa, niż pierwotnie zakładał Przystępujący. Kalkulacja ta, wraz z załączonymi CV kandydatów dowodzi, że cena ofertowa Przystępującego została skalkulowana realnie, pozwalając na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w tym uwzględnia marżę, a zatem nie jest rażąco niska. Wymaga również podkreślenia, że jakkolwiek odwołanie kwestionuje nie tylko niewystarczający charakter wyjaśnień (art. 224 ust. 6 PZP), lecz również sam fakt uznania przez Zamawiającego, iż oferta BCF Software sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP), to jednak Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. O oddaleniu odwołania zadecydował zatem również fakt, że Odwołujący nie udowodnił, by którekolwiek z zaoferowanych stawek i kosztów Specjalistów były nierealne, za niskie, źle skalkulowane, nie uwzględniające niektórych kosztów, nie wykazał bowiem, jakie koszty powinny zostać przyjęte. Nie udowodnił, że dany rodzaj Specjalisty nie może być zatrudniony za stawkę przedstawioną przez Przystępującego, ani że dodatkowe doliczone przez Przystępującego koszty są za niskie. Skoncentrował się zaś na udowodnieniu, że zaoferowani przez Przystępującego Specjaliści nie spełniają wymagań wskazanych w SW Z, przez co stawki uwzględnione przez Przystępującego są za niskie, niemniej nie podał, jak powinny kształtować się te stawki. Wobec powyższego, zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP nie mógł zostać uwzględniony, zaś Izba zobowiązana była uznać go za gołosłowny, nieudowodniony i bezzasadny. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Zgodnie z tą regulacją, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza uzasadnione koszty postępowania od odwołującego na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 4360/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2024 r. przez wykonawcę PROINSOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brzesko Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Geotermia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 4360/24 Uzasadnienie Gmina Brzesko (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie współpracy i doradztwa oraz nadzoru i dozoru geologicznego nad wykonaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Brzesko GT-1 w miejscowości Brzesko”, znak sprawy: ZP.271.2.15.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 września 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2024/BZP/00515329. 15 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Geotermia Polska sp. z o.o. Wykonawca PROINSOL sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie wobec ww. czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Geotermia Polska sp. z o.o. w sytuacji, gdy prawidłowa weryfikacja wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami powinna doprowadzić do wniosku, że tak złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji oferta Geotermia Polska sp. z o.o. podlega odrzuceniu. W oparciu o postawiony zarzut Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Geotermia Polska sp. z o.o.; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Geotermia Polska sp. z o.o.; 4)wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROINSOL sp. z o.o. sp.k. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył fragmenty wyjaśnień ceny złożonych przez Geotermia Polska sp. z o.o. oraz stwierdził, że są one ogólne i lakoniczne, nie zostały sporządzone rzetelnie i z należytą starannością wymaganą od wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie wynika z nich, że oferta złożona przez Geotermia Polska sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny. Geotermia Polska sp. z o.o. powinna w sposób rzetelny i z należytą starannością wyjaśnić podstawy i elementy składowe kalkulacji, podczas gdy została przedstawiona ogólna kalkulacja i oferty dowodzące jej prawidłowości, czym przerzucono na Zamawiającego ciężar w ustaleniu czy cena jest rażąco niska czy nie. Odwołujący wskazał m.in, że 2 z 3 pozostałych złożonych w postępowaniu ofert zawierają ceny zbliżone, jednak Multiconsult Polska sp. z o.o. i Odwołujący złożyli szczegółowe, dużo bardziej precyzyjne i wyczerpujące wyjaśnienia niż Geotermia Polska sp. z o.o. Geotermia Polska sp. z o.o. załączyła oferty, co do których co do zasady nie ma zastrzeżeń, a także załącznik nr 1, który stanowi powtórzenie informacji wskazanej w polu VIII oferty (formularza ofertowego), gdzie wykonawca podał ceny brutto w oparciu o cenę za całość przedmiotu zamówienia za wykonanie poszczególnych etapów zadania, tj. „Wsparcie merytoryczne w opracowaniu dokumentacji do zamówienia publicznego na wykonanie odwiertu Brzesko GT-1 3000 zł brutto, Wsparcie merytoryczne w rozliczaniu projektu z NFOŚiGW i przygotowaniu planu wykorzystania otworu badawczego 1000 zł brutto, Prowadzenie nadzoru geologicznego 104 550,00 zł brutto, Prowadzenie dozoru geologicznego 172 997 zł brutto, Wykonanie badań laboratoryjnych 46 740 zł brutto, Opracowanie dokumentacji hydrogeologicznej 70 110 zł brutto”. Zamawiający dokładając należytej staranności i wykonując za wykonawcę jego pracę, sam może zweryfikować poprzez ustalenie na podstawie PRG i ofert dołączonych do wyjaśnień, co się składa na najbardziej zaniżone elementy wyceny, czyli wynagrodzenie za realizację wsparcia merytorycznego w opracowaniu dokumentacji do zamówienia publicznego na wykonanie odwiertu Brzesko GT-1 oraz wsparcia merytorycznego w rozliczaniu projektu NFOŚiGW i przygotowaniu planu wykorzystania otworu badawczego. W ocenie Odwołującego to, że w wezwaniu Zamawiający nie wskazał elementów oferty, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a które mają zostać przez Wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione, nie zwalniało od przedstawienia konkretnych, rzeczowych wyjaśnień z rzetelną kalkulacją przedstawiającą sposób wyliczenia ceny. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., że wykonawca Geotermia Polska sp. z o.o. złożył wyjaśnienia ceny zgodnie z treścią wezwania wraz z dowodami wskazującymi na podstawie jakich czynników cenotwórczych obliczono cenę ofertową. Osoby wskazane przez ww. wykonawcę posiadają określone specjalistyczne uprawnienia wymagane przy realizacji tego typu zamówień, co potwierdzają podmiotowe środki dowodowe złożone w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze charakter zamówienia decyzja co do doboru poszczególnych osób, które będą realizowały dane zamówienie, oraz jaki charakter będzie miała ta realizacja leży w gestii danego Wykonawcy, który powinien mieć w tym zakresie dowolność. W odniesieniu do przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. poz. 2207 ze zm.). Osoby wskazane przez wykonawcę ze względu na specjalistyczny charakter wykonywanych czynności, realizują swoją pracę na rzecz wykonawcy w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych na podstawie umów zleceń czy współpracy a nie są zatrudniane na podstawie umów o pracę. Powyższe skutkuje tym, iż osoby te same w oparciu o obowiązujące w tej materii przepisy prawa określają stawki za jakie będą wykonywać dane czynności podczas realizacji konkretnych zamówień w odpowiedziach na zapytania cenowe, co wprost wynika z załączników do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Zmieniając zapisy SW Z ostatecznie zrezygnowano z wymogu wynikającego z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego obowiązku zawarcia w dokumentacji przetargowej wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Zamawiający stwierdził również, że z samego faktu, iż Odwołujący wyjaśnił kwestię rażąco niskiej ceny w sposób bardziej szczegółowy i drobiazgowy niż Wykonawca nie można automatycznie zakładać, iż Wykonawca, który udzielił właściwych wyjaśnień w mniejszym stopniu szczegółowości, ale żądanym przez Zamawiającego zakresie, nie udowodnił w nich sposób wiarygodny i wystarczający, iż jest w stanie prawidłowo zrealizować całości zakresu przedmiotu zamówienia za cenę jaką zaoferował. Kalkulację cenową oparł on bowiem na konkretnych czynnikach cenotwórczych, na które powoływali się także inni wykonawcy w przedstawianych wyjaśnieniach, co wykazał w swoich wyjaśnieniach i konkretnych dowodach na ich potwierdzenie. Z zachowaniem wymogów ustawowych, wykonawca Geotermia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: W postępowaniu zostały złożone 4 oferty, zgodnie z zestawieniem: Numer oferty 1. Nazwa (firma) i adres wykonawcy Wiertconsulting sp. z o.o. 758.910,00 2. PROINSOL sp. z o.o. sp. k 436.527,00 3. Multiconsult Polska sp. z o.o. 452.640,00 4. Geotermia Polska sp. z o.o. 398.397,00 Cena brutto w złotych Zamawiający 22 października 2024 r. wezwał m.in. wykonawcę Geotermia Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów potwierdzających, że cena oferty złożonej na wykonanie przedmiotowego zadania nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia muszą uwzględniać w szczególności: „1) Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto mogą dotyczyć: 1)Zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)Oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)Zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7)Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.”. W zakreślonym terminie, tj. 25 października 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Zgodnie z rozdziałem XVI - Opis Sposobu Obliczenia Ceny Oferty: „1. Wykonawca poda w formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a także ceny za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia, w oparciu o cenę za całość przedmiotu zamówienia. Wartość ta stanowić będzie ofertowe wynagrodzenie ryczałtowe brutto. 2. Wykonawca w ofercie winien przedstawić cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia oraz wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty. Niedoszacowanie, pominięcie lub nienależyte rozpoznanie przedmiotu i zakresu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie.”. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim przedstawione, w granicach których Krajowa Izba Odwoławcza orzeka. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Odwrócenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty, nie oznacza, że wykonawca kwestionujący dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień ceny konkurencyjnego wykonawcy, jest zwolniony z wykazania zasadności swoich twierdzeń i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że zarzut naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp Odwołujący uzasadnia treścią wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, które w jego ocenie są ogólnikowe i nie zawierają szczegółowych kalkulacji, inaczej niż wyjaśnienia przedstawione m.in. przez Odwołującego. W związku z tym w ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał otrzymane od Przystępującego wyjaśnienia jako obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji zaniechał jej odrzucenia na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem natomiast Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są adekwatne do treści wezwania oraz wystarczające dla uznania za uzasadniające podaną w ofercie cenę. W ocenie Zamawiającego Przystępujący w swoich wyjaśnieniach odniósł się do konkretnego zakresu żądanego przez Zamawiającego w wezwaniu, wskazał na jakich czynnikach opierał się przy szacowaniu elementów składowych ceny oferty i poparł swoje twierdzenia konkretnymi dowodami. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego była nieuprawniona i naruszała wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, z wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny wynika, że Zamawiający chciał pozyskać informacje, czy wynagrodzenie jakie będzie wypłacał Przystępujący jest zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym w szczególności czy nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz uzyskać wiedzę co do zgodności wynagrodzenia z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wezwanie to w sposób ogólny wskazywało także na inne okoliczności, które mogą być przedmiotem wyjaśnień. Nie oznacza to jednak, że Przystępujący, mając na uwadze cel i skutek wystosowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty nie powinien w sposób rzetelny i spójny przedstawić wyjaśnień w zakresie jaki uznał za istotny dla uzasadnienia realności ceny swojej oferty, w tym w zakresie wskazanym w wezwaniu jako dopuszczony. Przystępujący w wyjaśnieniach, złożonych na wezwanie Zamawiającego, wskazał m.in., że kalkulując cenę oferty uwzględniał wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, projekcie umowy oraz założeniach zatwierdzonego Projektu Robót Geologicznych („PRG”) na wykonanie otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych Brzesko GT-1 w miejscowości Brzesko. Oferta została przygotowana w oparciu o kalkulacje sporządzone przez zespół (specjalistyczny) inżynierów współpracujący z Geotermią Polska Sp. z o.o. (umowy o współpracy). Do wyceny przyjęto przede wszystkim głębokość otworu i czas realizacji odwiertu, wynikający z PRG. Wartość wyceny jest wynikiem m.in. uwzględniania takich czynników jak: wymagany termin realizacji zamówienia, własna metodyka działania zdobyta podczas realizacji szeregu zamówień, posiadanie własnego zespołu wyspecjalizowanych inżynierów, który będzie realizował zadanie, aktualne ceny rynkowe właściwe dla tej branży, posiadanie odpowiedniego doświadczenia na rynku zamówień publicznych, oraz dysponowanie odpowiednią wyspecjalizowaną kadrą, która będzie realizowała przedmiotowe zamówienie. Przystępujący wykazał katalog kosztów jednostkowych dla programu priorytetowego Udostępnianie wód termalnych w Polsce wskazując, że przyjęte tam ceny jednostkowe netto stanowią maksymalny limit za dany rodzaj pracy. Przystępujący zaznaczył, że elementy mające wpływ na wysokość ceny są skonkretyzowane w postaci ofert zespołu inżynierów. Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci ofert na realizację zamówienia, które stanowiły czynniki do kalkulacji ceny ofertowej, tj. oferty złożone przez przedsiębiorców: M.K. - Kierownik Projektu i nadzór geologiczny nad realizacją projektu, Ł.G. - kierownik dozoru geologicznego, dozór geologiczny, L.H. - dozór geologiczny, Ł.B. - dozór geologiczny, A.S. - dozór geologiczny, W.D. - specjalista ds. wierceń. Zważywszy na przedmiot zamówienia, który obejmuje usługi Inżyniera Kontraktu w zakresie współpracy i doradztwa oraz nadzoru i dozoru geologicznego nad wykonaniem otworu poszukiwawczo-rozpoznawczego wód termalnych, wynagrodzenia osób realizujących zamówienie stanowią podstawową pozycję cenową oferty wykonawców. W sprawie nie jest sporne, że Przystępujący załączył oferty, pochodzące od osób, które mają wykonywać zamówienie. Odwołujący nie kwestionuje, że osoby, których oferty zostały załączone do wyjaśnień, prowadzą działalność gospodarczą. Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje, że ceny tych ofert są nierealistyczne. Treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wskazuje, że wykonawca ten wykazał, że nie zachodzi przypadek wypłaty przez niego wynagrodzenia niegodnie z przepisami wskazanymi w wezwaniu. Przedsiębiorcy, którzy mają realizować zamówienie, składając ofertę na realizację zamówienia określają wysokość oczekiwanego wynagrodzenia. Jak wyżej wskazano Odwołujący nie kwestionuje wysokości ofert tych osób. Z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Zamawiający mógł pozyskać wiedzę, jakiej oczekiwał formułując wezwanie, w tym o czynnikach i okolicznościach uwzględnionych przez Przystępującego przy kalkulacji ceny oferty. Jak Odwołujący zauważył w odwołaniu, Zamawiający dokładając należytej staranności sam może zweryfikować poprzez ustalenie na podstawie PRG i ofert dołączonych do wyjaśnień, co się składa na najbardziej zaniżone elementy wyceny, czyli wynagrodzenie za realizację wsparcia merytorycznego w opracowaniu dokumentacji do zamówienia publicznego na wykonanie odwiertu Brzesko GT-1 oraz wsparcia merytorycznego w rozliczaniu projektu NFOŚiGW i przygotowaniu planu wykorzystania otworu badawczego. Odwołujący wprawdzie wskazał przy tym, że byłoby to wykonanie pracy za wykonawcę, jednak nie wykazał, dlaczego w świetle treści wezwania do wyjaśnień, skierowanego do Przystępującego, wskazana przez Odwołującego należyta staranność Zamawiającego, nie miałaby uzasadniać dokonania oceny wyjaśnień w sposób przez niego przedstawiony, jak też nie wykazał, dlaczego, wobec uregulowań Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym specyfiki zamówieniai przyjętej przez Zamawiającego ceny ryczałtowej, weryfikacja tych elementów składowych ceny oferty jest konieczna. Odwołujący podnosi zaniżenie przez Przystępującego ceny za dwa pierwsze etapy realizacji zamówienia i brak przedstawienia w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji w tym zakresie, jednak – co w sprawie szczególnie istotne - nie wskazuje i nie wykazuje przy tym, że cena za te etapy skutkuje tym, że cena całej oferty tego wykonawcy jest nierealistyczna i nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Tymczasem zarzut rażąco niskiej ceny, co do zasady, powinien odnosić się do całkowitej ceny za realizację zamówienia. Jak wyżej ustalono, wykonawca w formularzu ofertowym winien podać ceny za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia w oparciu o cenę za całość przedmiotu zamówienia. Za wykonanie zamówienia zostało przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie ryczałtowe polega na uiszczeniu wynagrodzenia w kwocie całkowitej, przewidzianej z góry. Zgodnie bowiem z art. 632 § 1. Kodeksu cywilnego § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jakkolwiek możliwość analizy oferty pod względem niskiej ceny nie zależy od przyjętego systemu rozliczania się, to jednak wobec braku szczegółowych wymogów Zamawiającego w tym zakresie, należy stwierdzić, że wykonawcy posiadali pewną swobodę przy kalkulacji ceny oferty i jej podziału na poszczególne etapy. Oznacza to, że do przewidzenia były różnice w wycenie poszczególnych etapów przez dokonywanej przez wykonawców. Różnice te wystąpiły, co jednak automatycznie nie oznacza, że niższe ceny dwóch pierwszych etapów w ofercie Przystępującego niż w ofercie Odwołującego, przesądzają o rażąco niskiej cenie oferty tego wykonawcy. Zwraca przy tym uwagę, że ceny ofert Odwołującego i Przystępującego nie różnią się w sposób istotny, różnice natomiast dotyczą rozłożenia ceny całkowitej oferty na poszczególne etapy (w ofercie Odwołującego inne etapy mają niższą cenę niż w ofercie Przystępującego), co jednak zważywszy na cenę ryczałtową i brak w SW Z szczególnych wymogów w tym zakresie, nie oznacza automatycznie, że tam, gdzie w ofercie Przystępującego cena jest niższa niż w ofercie Odwołującego jest ona rażąco zaniżona, jak też, że powoduje ona rażące zaniżenie ceny całkowitej oferty. Wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz braku wezwania Przystępującego do przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe poszczególnych etapów, trudno zatem uznać za trafioną argumentację Odwołującego dotyczącą niskich cen dwóch etapów i braku w wyjaśnieniach Przystępującego bardziej szczegółowej kalkulacji. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym struktura wewnętrzna ceny nie ma bowiem tak istotnego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Zważywszy na specyfikę zamówienia, niskie ceny za dwa etapy nie oznaczają, że Przystępujący nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich koniecznych kosztów realizacji zamówienia. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający, pomimo, iż z treści oferty Przystępującego powziął wiedzę o sposobie rozłożenia ceny oferty na poszczególne etapy, nie wezwał tego wykonawcy do szczegółowego wyjaśnienia cen etapów kwestionowanych przez Odwołującego. W związku z tym to, że Przystępujący nie przedstawił szczegółowych kalkulacji, pierwszych dwóch etapów postępowania, nie oznacza, że akceptując wyjaśnienia i nie odrzucając oferty tego wykonawcy, Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Zauważenia również wymaga, że Odwołujący w kilku miejscach wskazuje, że on oraz trzeci z wezwanych do wyjaśnień wykonawców, złożyli bardziej szczegółowe wyjaśnienia ceny oferty. Z treści odwołania można odnieść wrażenie, że zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sytuacji, gdy otrzymał od Przystępującego wyjaśnienia mniej szczegółowe, niż złożone przez pozostałych wykonawców, nie powinien uznać ich za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kierowanie wezwania do wyjaśnień do kilku wykonawców, nie skutkuje bowiem tym, iż ocena tych wyjaśnień ogranicza się do prostego ich porównania pod względem stopnia ich szczegółowości, lecz powinna być dokonywana indywidualnie z uwzględnieniem treści wezwań skierowanych do wykonawców i adekwatności treści wyjaśnień do tych wezwań. Z tego, iż Przystępujący nie przedstawił wyjaśnień tak szczegółowych jak to uczynił Odwołujący, nie wynika, że wyjaśnienia te nie mogą być uznane za uzasadniające cenę jego oferty, że cena ta nie uwzględnia wszystkich koniecznych elementów przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy wezwanie Zamawiającego nie konkretyzowało jego wątpliwości co do cen poszczególnych etapów, dobór informacji przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie i stopień ich szczegółowości, należał do Przystępującego, oczywiście przy uwzględnieniu celu, jakiemu służy składanie wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz związanej z tym potrzeby wskazania okoliczności wpływających na sposób wyliczenia ceny oferty w sposób rzetelny i spójny. Przystępujący złożył wyjaśnienia i przedłożył dowody, w oparciu, o które Zamawiający miał możliwość ocenić, czy zaproponowana cena pozwala temu wykonawcy na należyte wykonanie za nią zamówienia i w konsekwencji Zamawiający mógł uznać, że Przystępujący obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w ocenie dokonanej przez Zamawiającego. Zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, zawierające m.in. wskazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł on zaoferować cenę na określonym poziomie, jak też poparcie przedstawionych twierdzeń dowodami, pozwalają na stwierdzenie realnego charakteru ceny jego oferty. Przede wszystkim jednak, jak wyżej wskazano, Odwołujący nie wykazał, że niskie ceny za dwa etapy realizacji zamówienia skutkują rażącym zaniżeniem ceny oferty Geotermia Polska sp. z o.o., przez co jest ona nierealistyczna i nie pozwala temu wykonawcy na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2236/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Leszno przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 6 150 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Leszno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2236/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Leszno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: 2023/BZP 00518186/01 z dnia 28 listopada 2023r. W dniu 25 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku, a mianowicie: 1)czynność polegającą na zaniechaniu oduczenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. . z • o.o. z uwagi na niespełnienie przez w/w. podmiot wianku udziału w postępowaniu (dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - na podstawie rozdział 5 pkt 2 ppkt 4 lit. b SWZ) 2)czynność polegającą na nieprawidłowym zbadaniu i ocenie ofert złożonych ​ postępowaniu i dokonania wyboru oferty Wykonawcy L. Przedsiębiorstwa – Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. w (ul. Jana Kochanowskie%ó 4A, 64-100 Leszno) jaka oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - na podstawie art. 516 ust 1 pkt 8 PZP, zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie poniżej wskazanych postanowień SW Z oraz przepisów ustawy PZP, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1)Rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 w z zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b przez jego niezastosowanie, ​ a w konsekwencji brak uznania, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi ​ na brak dysponowania odpowiednimi osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, 2)art 95 ust. 1 i 2 PZP w zw. z rozdział 3 pkt 13 SWZ przez ich niezastosowanie, ​ a w konsekwencji brak weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w tym min. Osób pełniących funkcje kierowników robót (załącznik nr 6B oferty Leszayńskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.), 3)art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiająco w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 4)art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływa na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na skutek niespełnienia przez w/w podmiot warunków udziału w postępowaniu; 6)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust.1 pkt 1 i 2 PZP przez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do braku przyznania Odwołującemu 100,00 pkt (przy założeniu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia pn. "Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie”, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o., - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z złączonych do odwołania na fakt braku spełnienia przez L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych ​ p. z o.o., warunków udziału w postępowaniu, S - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, a w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: W dniu 28 listopada 2023r. Zamawiający Miasto Leszno Ogłosił ogłoszenie o zamówieniu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (w trybie podstawowym) pn. Przebudowa ul. Racławickiej w Lesznie. w Zamawiający W opisie przedmiotu zamówienia w SW Z (rozdział 3) w punkcie 13 określił obowiązek zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy Kodeks pracy, osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: - roboty budowlane, - roboty branży wod-kan, - roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej. Jednocześnie Zamawiający wymaga; aby osoby którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykrywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. Zamawiający w informacji o warunkach udziału w postepowaniu w SWZ (rozdział 5) ​ punkcie 1 ppkt 2 wskazał, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w w postępowaniu, określone przez Zamawiającego ​ ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, zgodnie w z​ pkt 4 było spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przez dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi (lit. b): a)Osobą pełniącą funkcję .Kierownika Budowy, posiadającą następujące doświadczenie i kwalifikacje zawodowe: - minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi ​w specjalności w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń, - posiada łącznie co najmniej 3-1eFtie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowami. b) Osobami pełniącymi funkcje Kierownika Robót, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe: - minimum 1 osoba uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wod.-kan, bez ograniczeń, - minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży elektrycznej w zakresie sieci elektroenergetycznych bez ograniczeń, - minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży telekomunikacyjnej ​w zakresie sieci telekomunikacyjnych bez ograniczeń. W przedmiotowym Postępowaniu ofertę złożył Odwołujący określając cenę ​za wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 3.683.685,44 zł brutto oraz okres gwarancji na 60 miesięcy (maksymalny przewidywany w SWZ). W dniu 20 czerwca 2024r. ​ zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców, Zamawiający poinformował, iż w dokonał wyboru oferty L . Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego podlegała odrzuceniu, z uwagi ha brak spełnienia wymagań określonych w SWZ oraz ustawie PZP, a​ także łącznie największą liczbę punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert. DOWÓD: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców z dnia 20.06.2024 roku. Odwołujący podał, że wybrany Wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ W załączniku 6b d​ o oferty, Wykonawca wskazał iż funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci telekomunikacyjnych będzie pełnił Pan R.G. który posiada stosowne uprawnienia budowlane (wymóg w określony w rozdziale 5 pkt 4 lit. b SWZ). odwołujący podła, że jak wynika z załączonego oświadczenia, R.G. posiadający uprawnienia budowlane nr 0049/96/U W KP/BT/0299/05, nie jesto n zatrudniony w Leszczyńskim Przedsiębiorstwie Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na podstawieumowy o pracę, a nadto nigdy nie otrzymał zlecenia na pełnienie funkcji kierownika robót ​ przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Pan R.G. nie wyraził zgody na wskazanie w jego osoby w ofercie Wykonawcy. DOWÓD: oświadczenie R.G. z dnia 25.06.2024r. Odwołujący podał, że ppowyższe powoduje, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu n​ a podstawie rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 z zw. z pkt2 ppkt. 4 lit b SWZ. Wskazał Odwołujący, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie posiada zapasów magazynowych w postaci towarów lub materiałów. Co więcej Spółka z uwagi na posiadany majątek, a w zasadzie jego brak, nie posiada zdolności ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia. Posiadanie bowiem kapitału ​ wysokości 8.193,27 zł (5.000 zł - kapitał podstawowy, 3.193,27 zł - kapitał zapasowy) poddaje w Wątpliwość w możliwość wykonania zadania za kwotę przewyższającą 3 miliony złotych, Wykonawca nie posiada możliwości ekonomicznych ani finansowych, a przede wszystkim możliwości technicznych do realizacji takiego zadania, jakie stanowi przedmiot zamówienia. Jak wynika z oferty w/w Wykonawcy, Wykonawca ten własnymi siłami zamierza zrealizować roboty o wartości 1.998.846,01 zł (61,5 % całości robót), wobec braku posiadania zasobów rzeczowych, finansowych oraz kadrowych — zadanie jest to w rzeczywistości niemożliwe d​ o zrealizowania przez tego Wykonawcę. W tej sytuacji zatem Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postpowaniu co winien zweryfikować Zamawiający na etapie dokonywania oceny ofert. DOWÓD: - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu - załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2022r. do 31.12.2022r., - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu • załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2021r. do 31.12.2021r., - kosztorys ofertowy M.Ł. LU MAX w restrukturyzacji. Odwołujący podał, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. w ofercie wskazało jako jedynego Podwykonawcę firmę LU-MAX Ł.M., natomiast w toku sprawdzania oferty prze Zamawiającego , w ramach weryfikacji rażąco niskiej ceny - Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. przedłożyło ofertę firmy TOMBEK (oferta nr OF/1/2024 z dnia05.01.2024r.) na wykonanie monitoringu na przedmiotowym zadaniu za kwotę 140.000 zł - co świadczy jednoznacznie, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia o​ wykonaniu zadań siłami własnymi i jednym podwykonawcą. DOWÓD: oferta firmy TOMBEK nr 0F/1/2024 z dnia 05.01.2024r. Ponadto, wskazywany przez Wykonawcę jako Podwykonawca LU-MAX Ł.M. w restrukturyzacji także nie posiada zaplecza (specjalistycznego sprzętu i kadry pracowniczej, wytwórni masy bitumicznej) do wykonania robót w zakresie nawierzchni bitumicznej. Należy podkreślić, że ten przedsiębiorca jest w trakcie postępowania sanacyjnego – powyższe w ocenie Odwołujacego świadczy jednoznacznie o posiadanych przez zadeklarowanego podwykonawcę problemach finansowych. Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie, co do którego zobowiązany jest podwykonawca Ł.M. o​ wartości 1.305.126,97 (39,5 % wartości robót) wymaga znacznych nakładów finansowych, chociażby na zakup masy bitumicznej (do wykochania zadania potrzebna jest ilość około 1.500 ton masy bitumicznej o wartości rynkowej ok. 590.000 zł brutto). Wskazał Odwołujący, że Podwykonawca nie posiada doświadczenia, a przede wszystkim sprzętu w tym zakresie - jak wynika z pisma Gminy Święciechowa zakres prac na realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz Gminy Święciechowa wykonywał podwykonawca LU-MAX — firma POI Dróg Kościan Sp. z o.o. Odwołujący podał, że Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował jakie zasoby przekazuje Podwykonawca na rzecz Wykonawcy. Według Odwołującego, Podwykonawca nie posiada zasobów (sprzętowych, kadrowych czy przede Wszystkim finansowych), które umożliwiają realizację przedmiotu zamówienia, a ten fakt w żaden sposób nie został zweryfikowany przez Zamawiającego. DOWÓD: - obwieszczenia postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego z dnia 26.09.2023r., - obwieszanie informacji o prawomocności postanowienia o otwarciu postępowania rrestrukturyzacyjnego z dnia 02.11.2023r., - pismo Gminy Święciechowa z dnia 25.06.2024r., W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy dokonywaniu oceny ofert, a w szczególności przy weryfikacji oświadczeń złożonych przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych SA. z o.o. załączonych do oferty. Konsekwencją problemów przy realizacji zadania może być konieczność zwrotu dotacji, którą Zamawiający otrzymał w kwocie 1.403.306,57 w subwencji z budżetu państwa. Należy też wskazać, że brak zaplecza po stronie wybranego Wykonawcy, a w konsekwencji. problemy przy realizacji inwestycji może powodować dla Zamawiającego negatywne skutki społeczne, w związku z koniecznością zamknięcia dla ruchu ulicy w centrum miasta (wzdłuż jednostki wojskowej). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wkluczeniu, spełnia warunkiudziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Jak wynika z powyżej przytoczonych okoliczności, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zob. oświadczenie R.G.). Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego, co zostało wykazane, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Powyższe natomiast miało istotny wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ gdyby Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu to podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe natomiast spowodowałoby konieczność weryfikacji złożonych ofert, a​ w konsekwencji Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą. W świetle regulacji art. 109 ust. i pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające ​ błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna w możliwość, że przedstawione Intonacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak konkretnych okolicznościach i​ w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u​ Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd Informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie Wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danvm postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postepowania o udzielenie . zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 14.04.2023r. sygn. KIO 841/23). Fakultatywne przestanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Ne można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wyklejenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z​ którym odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Iinformacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być. badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, c​ zy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu (zob. wyrok KIO z dni3 15.04.2023r. sygn. KIO 1160/23). Na podstawie arf. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. J​ ak wykazano powyżej, Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych ​S p. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu na podstawie rozdział 5 pkt 1 ppkt2 wz zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b SWZ, a zatem oferta w/w podmiotu podlega odrzuceniu. Należy także nadmienić, że wskazane w załączniku 6b osoby mające pełnić funkcje kierowników robót branżowych nie są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (wskazano umowę zlecenie pomimo iż w stosunku do R.G. stanowi to nieprawdę). Ponadto jak wynika z informacji dodatkowej do sprawozdań finansowych za lat 2021 i 2022, Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie zatrudniało na podstawie umowy opracę żadnego pracownika. Zamawiający w żaden sposób nie weryfikował tych faktów, pomimo obowiązku zatrudniania przez Wykonawcę osób wykonujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracę - zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 PZP w zw. z rozdział 3 pkt 13 SWZ. DOWÓD: - dodatkowe Informacje i objaśnienia do bilansu - złącznik do sprawozdania za okres o​ d 01.01.2022r. do 31.12.2022r. - dodatkowe informacje i objaśnienia do bilansu - załącznik do sprawozdania finansowego z​ a okres od 01.01.2021r. do 31.12.2021. Na skutek powyższych naruszeń, w niniejszym stanie faktycznym została wybrana oferta, która nie była najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami ustalonymi przez Zamawiającego, c​ o doprowadziło do naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. W tym zakresie Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 i .2 PZP, zgodnie z którymi Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ dokumentach zamówienia, natomiast najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek w jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą capną lub kosztem. Odwołujący podał, że wwszystkie wskazywane naruszenia, których dopuścił się Zamawiający miały w istocie istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący posiada interes prawdy w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych - w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Podkreślił Odwołujący, że to Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która winna zostać uznana jako najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami wyboru określonymi przez Zamawiającego w SW Z, zakładając, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia przesłanek udziału w postępowaniu, zgodnie z SW Z. Mając natomiast na uwadzedokonanie. przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności i zaniechań oferta złożona przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. n​ ie została odrzucona, pomimo zaistnienia przesłanek do tej czynności, a w konsekwencji nie dokonane wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania określone SWZ oraz PZP. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 czerwca 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 20 czerwca 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane w odwołaniu oraz do odwołania dołączone. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie ​ piśmie procesowym z dnia 11 lipca 2024 roku „Stanowisko przystępującego”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie w rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do ww. pisma. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. - art. 242 ust. 1 ustawy - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. - art. 95 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. i ). - art. 95 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. - art. 14 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. - art. 14 ust. 2 ustawy uznk – Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Izba zważyła: Izba, wskazuje na wstępie: - po pierwsze, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i​ w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności Zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Stan rzeczy – o którym mowa ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy – należy analogicznie – jak na gruncie KPC – interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia; - po drugie, Izba zwraca uwagę na treść art. 516 ust. 1 ustawy zgodnie z którym odwołanie zawiera: (7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu n​ a podstawie ustawy; (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W szczególności Izba wskazuje na obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów odwołania. Wymaga podkreślenia, że przedstawienie zwięzłego zarzutu odwołania n​ ie oznacza przedstawienia zarzutu odwołania blankietowego, ogólnego i w zasadzie stanowiącego cytowanie treści przepisu ustawy powołanego w tym zarzucie. Izba podkreśla, że w doktrynie przedmiotu jednoznacznie wskazuje się, że „zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne, które wskazują n​ a nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania” (tak w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych red. H. Nowak i M. Winiarz, str. 1322).Równie istotne jest przedstawienie zarzutów. Zgodnie z PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe postawienie zarzutów. O prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów PZP. (tak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak , 2023 rok, wydanie 5, Legalis art. 516); - po trzecie, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu a contario Izba orzeka ​ zakresie zarzutów, które zostały podniesione w odwołaniu przez Odwołujacego. Izba związana jest zarzutami w przedstawionymi przez Odwołujacego. Izba nie orzeka, bowiem n​ ie ma takiej prawnej możliwości, w zakresie zrzutów jakie nie zostały zawarte w odwołaniu, a podniesione dopiero na etapie postępowania odwoławczego (rozprawy) przed Izbą. W zakresie zarzutu (1) naruszenia - Rozdział 5 pkt 1 ppkt 2 w z zw. z pkt 2 ppkt 4 lit b przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak uznania, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu z uwagi na brak dysponowania odpowiednimi osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami w budowlanymi, oraz w zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na skutek niespełnienia przez w/w podmiot warunków udziału w postępowaniu - Izba zarzuty 1 i 5 uznała za niezasadne. Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5Informacja o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający określił, między innymi: 2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: w 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: (…) b) dysponuje następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: A. Osobą pełniącą funkcję Kierownika Budowy, posiadającą następujące doświadczenie i​ kwalifikacje zawodowe: − minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń, w − posiada łącznie co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowami. B. Osobami pełniącymi funkcje Kierownika Robót, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe: − minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowalnymi ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci wod.-kan, bez ograniczeń. w − minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży elektrycznej w zakresie sieci elektroenergetycznych bez ograniczeń, − minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami branży telekomunikacyjnej ​ zakresie sieci telekomunikacyjnych bez ograniczeń. w Izba ustaliła, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie (dalej: uczestnika postępowania odwoławczego / uczestnik) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił w dniu 23 maja 2024 roku Załącznik nr 6b do SWZ - wykaz osób, gdzie ​ w pozycji 4 podano: Imię i nazwisko - R.G. Posiadane kwalifikacje zawodowe (specjalnośd i numer uprawnieo budowlanych)* - Uprawnienia budowlane nr 0049/96/U WKP/BT/0299/05 specjalnośd instalacyjna ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeo w Doświadczenie (w latach) - 28 Wykształcenie - Inżynier Zakres wykonywanych czynności – Kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci telekomunikacyjnych, bez ograniczeń Informację o podstawie do dysponowania wymienionymi osobami (np. umowa o pracę, umowa zlecenie itp.) ** - Umowa zlecenie W zakresie rozpoznania zarzutów 1 i 5 odwołania, kluczowym jest wskazanie, ż​ e Odwołujący w swoim stanowisku z odwołania podał, że Pan R.G. n​ ie otrzymał zlecenia na pełnienie funkcji kierownika robót w branży telekomunikacyjnej ​ przypadku wygrania postępowania przez uczestnika, że nie jest zatrudniony u uczestnika na umowę o pracę, oraz że w nie wyraził zgodny na wskazanie jego osoby w ofercie wykonawcy. Rozpoznając zarzut odwołania w tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego poparte dowodem tj. oświadczeniem Pana G. z dnia 25 czerwca 2024 roku, ż​ e nie podjął się pełnienia funkcji Kierowania robót w branży teletechnicznej w zakresie robót przewidzianych do wykonania przy przebudowie ulicy Racławickiej w Lesznie. Pan G. w swoim oświadczeniu podał również, że nie oddał do dyspozycji swojej osoby ani nie zawierał żadnej umowy w tym zakresie z uczestnikiem postępowania odwoławczego. Oceniając powyższy dokument, oświadczenie Pana G. należy mieć na uwadze, że oświadczenie to odnosi się do współpracy z uczestnikiem postępowania odwoławczego. W sposób jednoznaczny koreluje to ze stanowiskiem Odwołujacego zawartym w odwołaniu, co powoduje, że argumentacja Odwołujacego jest spójna i​ w zasadzie wywieść należy z niej, że Pan G. nie prowadził żadnych ustaleń z​ uczestnikiem postępowania odwoławczego co do udziału w realizacji zamówienia jak również nie zawierał z uczestnikiem żadnych umów oraz nie oddał mu do dyspozycji swojej osoby. Tak więc, w ocenie Izby przedstawiony dowód przez Odwołujacego zaświadcza o​ powyższych okolicznościach. Podkreślić również należy, że uczestnik postępowania odwoławczego nie poddawał w wątpliwość wiarygodności oświadczenia, co podał d​ o protokołu. To natomiast nie jest w żaden sposób sprzeczne ze stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem uczestnik wskazał, że ustalenia w zakresie realizacji obowiązków Kierownika robót w branży teletechnicznej przez Pana G. czynione były przez TOM.BEK – Tomasz BEKER podwykonawcę w realizacji przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze treść orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO sygn. akt 723/24 (wyrok przedstawiony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania) jednoznacznie należy stwierdzić, że ww. podwykonawca realizowała będzie „podwykonawstwo w zakresie wykonania monitoringu”. Izba podkreśla, że ówczesne postępowanie odwoławcze prowadzone było w zakresie oceny oferty uczestnika postępowania odwoławczego ​ zakresie ceny oferty, a obecny Odwołujący do tamtego postępowania odwoławczego w n​ ie przystąpił. Izba wskazuje, że powyższe potwierdza realność udziału podwykonawcy TOM.BEK – Tomasz BEKERw przygotowywaniu oferty przez uczestnika postępowania odwoławczego tj. Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie. Realność w zakresie ustalania realizacji obowiązków Kierownika robót w branży telekomunikacyjnej przez Pana G. potwierdzać miało, w ocenie uczestnika, oświadczenie TOM.BEK – Tomasz BEKER z dnia 10 lipca 2024 roku załączone do pisma procesowego z dnia 11 lipca 2024 roku. Izba stwierdza w tym miejscu, że takie pismo o​ d podmiotu TOM.BEK – Tomasz BEKER nie zostało załączone do stanowiska uczestnika przesłanego do Izby. Do pisma uczestnika z dnia 11 lipca br. załączono 6 (sześć) plików zawierających zrzuty z ekranu telefonu, z których wynika korespondencja nieznanych osób odnosząca się do przekazania dokumentów Pana G. (godzina 7;05 z dnia 2​ 3 maja br.) oraz przesyłane zdjęcia dokumentów potwierdzających uprawnienia Pana G.. W ocenie Izby, mając na uwadze powszechnie stosowane praktyki zawierania pomiędzy podmiotami porozumień, umów w zakresie realizacji jakby nie było przyszłej i niepewnej n​ a dzień czynionych ustaleń inwestycji Izba stwierdza, że z wiadomości esemesowej przedstawionej przez uczestnika postępowania odwoławczego wywieść należy, że pomiędzy nieznanymi osobami prowadzona była korespondencja odnośnie przekazania dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez Pana G.. Nie sposób natomiast ustalić, że korespondencja ta dotyczy przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z oświadczeń uczestnika postępowania odwoławczego z rozprawy Pan G. miał prowadzić rozmowy tylko z​ podmiotem TOM.BEK – Tomasz BEKER, z którą to firmą jak twierdzi uczestnik postępowania Pan G. miał zawrzeć ustną umowę na pełnienie tej funkcji. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza: po pierwsze, że faktycznie Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, w tym wypadku oceny czynności oferty i dokumentów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego. Jednakże zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach złożenia odwołania przez jednego z wykonawców, nie istnieje ustawowy obowiązek utrzymywania przez Zamawiającego wyniku postępowania w kształcie jaki został ogłoszony, tzn. nie istnieje ustawowy obowiązek podtrzymywania czynności Zamawiającego. Zgodnie z art. 552 ustawy Zamawiający ma możliwość uwzględnienia zarzutów odwołania, bądź części zarzutów odwołania, a to potwierdza, że nie jest związany swoją czynnością. Zamawiający ​ a możliwość również unieważnienia czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania tj. czynności wyboru oferty m najkorzystniejszej i w takich okolicznościach postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Okoliczności t​ e jednoznacznie potwierdzają, że czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę odwołania może być samodzielnie weryfikowana przez Zamawiającego właśnie z powodów wskazanych w odwołaniu, a w przypadkach, gdy nie zgadza się Zamawiający z​ twierdzeniami Odwołujacego podlega ocenie przez Izbę. W przedmiotowej sprawie w odniesieniu do tych zarzutów (1 i 5 odwołania) Zamawiający, c​ o wynika z pisma procesowego oraz ze stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy, odnosił się do przedstawionych dokumentów – wykazu osób załącznik 6b do SW Z – oraz czynności podjętej przez Zamawiającego w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej wyjaśniając, że nie miał wtedy podstawy do innej oceny złożonego oświadczenia. Zamawiający jednocześnie pomija w swoim stanowisku argumentację Odwołujacego. Przyjmując stanowisko Zamawiającego za zasadne, czemu nie sposób przyznać słuszności co Izba podkreśla w tym miejscu, część przepisów ustawy byłaby „martwa” w związku z tym, że czynność Zamawiającego oparta na przedstawionych dokumentach jakie ocenił byłaby w zasadzie niewzruszalna. Izba nie może pomijać przy wydaniu orzeczenia okoliczności jakie ustalone zostały w toku postępowania odwoławczego, a Zamawiający ma również ustawowe możliwości weryfikacji swojej czynności. Zamawiający poprzestając na odniesieniu się do informacji stanowiących podstawę czynności z dnia 20 czerwca 2024 roku pomija w zupełności argumentację z odwołania ​ zakresie wykazanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu potencjału kadrowego. W okolicznościach tej w sprawy o zamówienie, uwzględniając stan i ustalenia ​ przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo w Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie wykazało spełnienia warunku wskazanego w rozdziale 5 w zakresie dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z). Izba podkreśla, że w zakresie wykazania osób określonych w warunku udziałuLeszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Leszniepo pierwsze nie odwołało się do potencjału udostępnionego przez podmiot trzeci, czyli podwykonawcę. Natomiast ze stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy oraz w piśmie procesowym uczestnik postepowania odwoławczego wskazał, ż​ e podał na stanowisko Kierownika robót branży telekomunikacyjnej osobę, która zawarła ustną umowę na pełnienie tej funkcji z podwykonawcą TOM.BEK – Tomasz BEKER. Okoliczność ta jednakże nie została ujawniona w żadnych dokumentach składanych ​ postępowaniu o zamówienie przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie. W wykazie osób natomiast to Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie wskazało Pana G. d​ o pełnienia funkcji Kierownika robót branży telekomunikacyjnej. Jednocześnie przedstawione przez Odwołujacego oświadczenie Pana Grześkowiaka z dnia 25 czerwca 2024 roku jednoznacznie koreluje ze stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie który oświadcza, że nie oddał do dyspozycji swojej osoby właśnie uczestnikowi postępowania odwoławczego oraz nie zawarł z nim umowy ​ zakresie realizacji przedmiotowego postępowania o zamówienie. Wymaga podkreślenia, w ​że jest to zbieżne ze stanowiskiem uczestnika z rozprawy oraz zawartego w piśmie procesowym, gdzie wyjaśniał że to podwykonawca TOM.BEK – Tomasz BEKER zawierał umowę ustną z Panem G.iem. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego dotyczący pominięcia dowodu z oświadczenia Pana Grześkowiaka. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu dowodowy przedstawione przy Odwołaniu tj. oświadczenie Pana G. oraz dowody przedstawione przy piśmie procesowym przez uczestnika postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika robót branży telekomunikacyjnej. W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację w zakresie rozpoznania stanowisk stron i uczestnika postępowania uznała, że w zakresie podniesionego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ​ zasadzie spełnione i wykazane zostały przesłanki braku spełnienia warunku udziału w ​ postepowaniu, co wynika z powyższej argumentacji Izby. Izba zaznacza jednocześnie, w ż​ e zarzut odwołania referował do wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak było jednakże jakiekolwiek argumentacji odnoszącej się do tego, że w zakresie podniesionego zarzutu wykonawca b​ ył wzywany do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. W związku z​ brakiem takiego stanowiska, oraz ustalenia przez Izbę z urzędu na podstawie akt postępowania odwoławczego – dokumentacji przekazanej do Izby, że wykonawca Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów n​ a potwierdzenie warunku w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót branży telekomunikacyjnej Izba uznała, że zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Lesznie z postępowania jest niezasadny. Izba w takim przypadku nie może nakazać wykluczenia z postępowania o​ zamówienie. Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący nie stawiał zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Izba nie zastępuję Odwołującego w kształtowaniu zarzutów odwołania i podnoszenia naruszeń ustawy. Izba wyjaśnia, że nie ma możliwości wykluczenia wykonawcy z​ postępowania przez uprzednim wezwaniem go do złożenia dokumentów, co gwarantuje temu wykonawcy ustawodawca. Tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest autonomicznym, odnoszącym się do określonych czynności Zamawiającego. W zakresie zarzutu (2) naruszenia art 95 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z rozdział 3 pkt 13 SW Z przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji brak weryfikacji przez Zamawiającego spełniania przez Leszczyńskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę, a w tym min. Osób pełniących funkcje kierowników robót (załącznik nr 6B oferty Leszczyńskie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o.)– Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ Zamawiający ​ Rozdziale 3 – Opis przedmiotu zamówienia określił, że: w 13. Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: − roboty budowlane, − roboty branży wod-kan, − roboty branży elektrycznej, − roboty branży teletechnicznej. Zamawiający wymaga, aby osoby, którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. 14. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oświadczenie odnośnie liczby zatrudnionych osób wykonujących wskazane w ust. 13 powyżej czynności na rzecz Zamawiającego, których świadczenie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ. Niniejsze oświadczenie stanowić będzie załącznik do umowy. 15. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane powyżej czynności przez cały okres realizacji wykonywanych przez nie zadań, w szczególności poprzez wezwanie do okazania, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 5 dni roboczych, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami wykonującymi ww. prace, zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika. 16. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w ust. 14 i ust. 15 powyżej, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i skutkować będzie powiadomieniem przez Zamawiającego Państwowej Inspekcji Pracy, celem podjęcia przez nią stosownego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. 17. Szczegółowe warunki rozliczania i odbioru robót zostały opisane Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5Informacja o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający określił, między innymi: (…) 2. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: w 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie określa warunku w powyższym zakresie. 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: Zamawiający w załączniku nr 7 do SWZ – Wzór umowy podał: § 11 Personel Wykonawcy (…) 12.Zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U z 2023 r. poz. 1465 ze zm.), osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej. Zamawiający wymaga, aby osoby, którymi Wykonawca lub Podwykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu czynności wskazanych powyżej, były zatrudnione n​ a podstawie umowy o pracę w całym okresie obowiązywania umowy. 13.Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oświadczenie odnośnie liczby zatrudnionych osób wykonujących wskazane w ust. 12 powyżej czynności na rzecz Zamawiającego, których świadczenie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z. Niniejsze oświadczenie stanowić będzie załącznik do umowy. 14. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane powyżej czynności przez cały okres realizacji wykonywanych przez nie zadań, w szczególności poprzez wezwanie do okazania, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 5 dni roboczych, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zawartych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z pracownikami wykonującymi ww. prace, zawierające informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika. 15. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, o których mowa w ust. 13 i ust. 14 powyżej, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i skutkować będzie powiadomieniem przez Zamawiającego Państwowej Inspekcji Pracy, celem podjęcia przez nią stosownego postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania z uzasadnienia odwołania wynika, ż​ e w odniesieniu do powyższego naruszenia zarzut odnosi się do Pana G.. Odwołujący podniósł, że „nie jest on zatrudniony w Leszczyńskim Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. na podstawie umowy o pracę”. Mając na uwadze argumentację Odwołujacego w powyższym zakresie Izba wskazuje, uwzględniając w tym miejscu zakres rozpoznania zarzutu 1 i 5 odwołania, że Izba stwierdziła że takie stanowisko Odwołującego jak podniesione w zarzucie 2 jest niezasadne. Izba wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z art. 95 ust. 1 i 2 Zamawiający ustala, w związku z realizacja danego postępowania, czyli w odniesieniu do etapu jego realizacji, wymagania związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Przy czym podkreślenia wymaga, że istniejący po stronie Zamawiającego „obowiązek dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP”, który realizowany musi być przez Zamawiającego w każdym postępowaniu o zamówienie na usługi lub roboty budowalne, prowadzi do wniosków wskazania tych osób czy zakresów realizacji, w jakich niezbędne będzie świadczenie pracy na podstawie umowy o pracę. Tym samym wniosek z tego jest taki, że nie wszystkie wykonywane czynności przez poszczególne osoby związane z realizacją określonych funkcji będą skutkowały tym, że te osoby muszą realizować swoje zadania na podstawie umowy o​ pracę, ponieważ nie stanowią one wykonywania pracy w rozumieniu art. 22 KP. Zamawiający podał jednoznacznie w SW Z oraz zawarł stosowane postanowienia w projekcie umowy, jakie prace związane z realizacją zamówienia muszą być świadczone na podstawie umowy o pracę. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił ​ odniesieniu do wskazanego Kierownika robót branży teletechnicznej żadnej argumentacji uzasadniającej, że w wykonywane przez tegoż kierownika obowiązki stanowić będą pracę wykonywaną w rozumieniu art. 22 § 1 KP. Brak w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji faktycznej, która miałaby i musiała uzasadnić to, że taki kierownik musi być zatrudniony n​ a podstawie umowy o pracę dyskwalifikuje w zupełności podniesiony zarzut odwołania. ​P o drugie, wydaje się z treści uzasadnienia odwołania, że Odwołujący odnosi owo zatrudnienie na podstawie umowy o pracę do chwili obecnej, bowiem stwierdza, że kierownik nie jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Jednakże obecna sytuacja n​ ie ma znaczenia, ponieważ zgodnie z podnoszonym przepisem ustawy zatrudnienie odnosi się do etapu realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, jeżeli wykonanie czynności polega ba wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. Izba podziela stanowiska Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego odnośnie realizacji obowiązków przez osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne ​ budownictwie, w tym Kierownika robót w branży teletechnicznej na podstawie innych stosunków niż umowa o pracę. w W orzecznictwie jak i w doktrynie przedmiotu jednoznacznie podkreśla się, że czynności wykonywane przez osoby realizujące samodzielne funkcje ​ budownictwie zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Jednoznacznie wyraził w takie stanowisko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz wyrażane jest przez komentatorów. Co istotne w tej sprawie również Zamawiający nie odnosił się w SW Z do samodzielnych funkcji w budownictwie, natomiast wprost wskazał, że odnosi to do „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej.” Oznacza to zatem odniesienie się do osób faktycznie wykonujących dane roboty, natomiast wymagania tego na etapie realizacji zamówienia nie odnosił d​ o poszczególnych kierowników robót. Izba podkreśla w tym miejscu, że niezależnie od powyższych wniosków, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że realizacja zadań Kierownika robót branży teletechnicznej polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. W odniesieniu do stanowiska Odwołujacego dotyczącego pozostałych osób wskazanych w wykazie osób – załącznika nr 6b do SW Z, oraz wskazanego w treści zarzutu obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umów o pracę Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że na moment składania ofert wykonawca nie ma obowiązku zatrudnienia osób jakie będą brały udział w realizacji zamówienia (gdy do takiego dojdzie) na podstawie umów o pracę. W odniesieniu do kierowników robót w całości zasadne jest w tym miejscu przywołanie uzasadnienia podanego powyżej w odniesieniu do Pana G., z jednoczesnym podkreśleniem, że Odwołujący nie przedstawił również i w tym zakresie jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej, że osoby te mają być zatrudnione w chwili składania ofert oraz jakiekolwiek argumentacji uzasadniającej, że realizacja zadań przez te osoby w ramach realizacji zamówienia polegać będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 KP. Bez jakiegokolwiek związku z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z oraz postanowieniach umowy, a odnoszącymi się do wymagania zatrudnienia przez wykonawcę czy podwykonawcę na etapie realizacji zamówienia, na podstawie umów o pracę „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej” pozostaje argumentacja Odwołujacego przedstawiana w odwołaniu, a odnosząca się do sytuacji ekonomicznej czy finansowej uczestnika postępowania odwoławczego czy podwykonawcy. Zmawiający w postępowaniu nie określił żadnych wymagań dotyczących zdolności finansowej czy ekonomicznej, nie określił żadnych warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie oraz nie poddawał tego aspektu jakiejkolwiek ocenie. W zupełności niezrozumiałe i​ wskazujące na brak zrozumienia procedury o zamówienie publiczne są argumenty Odwołujacego z rozprawy, a odnoszące się do konieczności wyjaśnienia zatrudniania pracowników na umowę o pracę. Przedstawione przez Odwołujacego dowody w tym zakresie, są w ocenie Izby bezprzedmiotowe. Nie ma podstawy do oceny i badania zatrudnienia pracowników na etapie składania ofert jak również nie ma żadnej podstawy d​ o wzywania do wyjaśnienia w tym zakresie. Przy czym Izba podkreśla, że ta argumentacja odnosząca się do wzywania do wyjaśnienia w ocenie Izby jest spóźniona, bowiem brak jest takiego stanowiska w odwołaniu. Izba podkreśla, że Zamawiający nie postawił żadnych wymagań w zakresie zdolności finansowej czy ekonomicznej wykonawcy i nie ma żadnej możliwości badania takich informacji na etapie postępowania o zamówienie. W podsumowaniu tego zarzutu Izba wskazuje, że Zamawiający weryfikację zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę „osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: roboty budowlane, roboty branży wod-kan, roboty branży elektrycznej, roboty branży teletechnicznej” przewidział zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy i​ wskazał w postanowieniach SW Z oraz projekcie umowy sposób tej weryfikacji w trakcie realizacji zamówienia. Jednocześnie na etapie postępowania nie ma możliwości weryfikacji zatrudnienia pracowników na podstawi umowy o pracę w przyszłej realizacji, a możliwie jest ukształtowanie warunku realizacji zamówienia i zasad jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga również, że w tym postepowaniu o zamówienie Zamawiający nie weryfikował zdolności finansowych i ekonomicznych, nie ukształtował takich wymagań, które pozwalałby n​ a jakiekolwiek weryfikowanie tej zdolności wykonawcy. Dodać należy, że oferta uczestnika postępowania odwoławczego została zweryfikowana pod kątem realności zaoferowanej ceny (o czym wyrok sygn. akt KIO 723/24), tym samym należy uznać, że kwestie wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę były już przedmiotem orzekania Izby. Mając w całości powyższe na uwadze Izba zarzut (2) uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych Sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiająco w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz w zakresie zarzutu 4 tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego czynność odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Kanalizacyjnych sp. z o.o. wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd co mogło mieć istotny wpływa na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - Izba zarzuty uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że zgodnie z SW Z Zamawiający określił wRozdziale 6 – Podstawy wykluczenia Wykonawcy z postępowania (…) 2. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7) ustawy Pzp, tj.: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 3) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba stwierdza, że podniesione w odwołaniu zarzuty, jak i powiązana z nimi argumentacja, stanowisko oparte na orzeczeniu Izby, w uzasadnieniu odwołania odnoszą się do naruszenia fakultatywnych przesłanek odrzucenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, których w prowadzonym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy n​ a podstawie art. 109 ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. tym samym kluczem do oceny zaistnienia takich podstaw wykluczenia z postępowania jest ich przewidzenie przez Zamawiającego w SW Z,a contario, jeżeli Zamawiający nie przewidział jakiejś podstawy/podstaw wykluczenia określonych w art. 190 ust. 1 ustawy, to na podstawie takiego przepisu nie można dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego, ​ zakresie oceny uczestnika postępowania odwoławczego, regulacji odnoszących się w d​ o przesłanek fakultatywnych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, których w tym postępowaniu Zamawiający nie przewidziała. Brak przewidzenia przez Zamawiającego takich przesłanek jednoznacznie skutkuje tym, że zarzuty odwołania oparte na tych podstawach s​ ą niezasadne. Skoro Zamawiający nie przewidziała i nie oceniał tych przesłanek, to nie sposób zarzucać Zamawiającemu naruszenia oparte na tych przesłankach z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Izba za niezasadną uznała całą argumentację Odwołujacego podniesiona w tym zakresie, jak również za bezprzedmiotowe uznała dowody przedstawiane przez Odwołujacego, wymienione w odwołaniu. W odniesieniu do stanowiska z rozprawy oraz odwołania się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy jako podstawy wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdza jednoznacznie, że taka prezentacja stanowiska jest spóźniona. Faktem jest, że w SW Z Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, jednakże ani w zarzutach odwołania, ani w argumentacji odwołania stanowisku uzasadniającym odwołanie w żaden sposób Odwołujący nie odnosił się do podstaw uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania. Izba podkreśla, że podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy oraz podstawa wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy stanowią zupełnie inne i niezależne od siebie podstawy wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd Zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego oparte o to, że Zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że Zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie Zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Inaczej mówiąc wprowadzenie zamawiającego w błąd ma polegać na przedstawieniu, ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji nieprawdziwych, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje w podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są trzy przesłanki, tj. przedstawienia informacji wprowadzających w błąd; uczynienia tego w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności; przedstawione informacje zaś muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 33/23). Izba podkreśla, że w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Regulacja powyższa stanowi efekt implementacji do polskiego styrmu zamówień publicznych postanowień art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (detektywa klasyczna), który to przepis upoważnia Zamawiającego d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Prawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Implementacja przepisów jakiej dokonał polski prawodawca do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy musi być odczytywana w zakresie regulacji zawartych w tym przepisie, oraz w żaden sposób nie może być interpretowana i wykładana rozszerzająco. Ugruntowanym jest w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych jak również powtarzanym w doktrynie przedmiotu, że podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Jednobrzmiące znaczenie przepisów krajowych obowiązującej ustawy musi być odczytywane zgodnie z ich treścią i niedopuszczalna jest jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Wymaga podkreślenia, że przesłanki wykluczenia z​ postępowania odwoławczego materializując się w odniesieniu do danego wykonawcy stanowią bardzo dotkliwe sankcje, które orzeczone mogą zostać jedynie w zakresie brzemienia obowiązującego przepisu prawa w okolicznościach w których spełnienie t​ ych przesłanek zostało jednoznacznie wykazane przez Odwołującego. Wymaga podkreślenia i usystematyzowania w ocenie Izby, że dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczenie z postępowania na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne ​ przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być w rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść d​ o wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba przedstawiła powyższe stanowisko i uzasadnia w tym miejscu, że w odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji w zakresie wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, jakie zostały powyżej wymienione. Przedstawianie w trakcie rozprawy jakichkolwiek argumentów z odwołaniem się do tej podstawy wykluczenia jest spóźnione, bowiem na podniesienie zarzutów odwołania Odwołujący ma czas ustawowo określony na złożenie odwołania. Wszelkie niewyartykułowane i niezawarte w odwołaniu podstawy na które powołuje się w trakcie rozprawy muszą zostać pominięte przez Izbę, ​ innym przypadku Izba naruszyłaby regulację art. 555 ustawy. W odwołaniu Odwołujący w ​w żaden sposób nie artykułował naruszenia art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy jak również n​ ie wskazywał na zaistnienie przesłanek określonych tym przepisem (o czym mowa wyżej). Izba podkreśla, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte n​ a konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i​ zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. ​ orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany W d​ o wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z​ dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności t​ e stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z​ dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika w t​ o również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu oraz uczestnikowi postępowania odwoławczego argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. W odniesieniu do stanowiska opartego na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy ​ zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Izba to stanowisko Odwołujacego uznaje z​ a niezasadne. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z ustawą przewidziane zostały fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które w odniesieniu do wykonawcy przedstawiającego informację wprowadzające Zamawiającego w błąd pozwalają na jego wykluczenie z postępowania, a​ jedynie w konsekwencji odrzucenie oferty takiego wykonawcy. Regulacje te są wynikiem implementacji dyrektywy. Do przesłanek tych należą wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział żadne z tych przesłanek. Podnoszenie argumentacji /zarzutu naruszenia na wstępie akapitu podanych podstaw prawnych stanowi swoiste obejście przepisów ustawy odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, a nie przewidzianych przez Zamawiającego. Należy podkreślić również, że Odwołujący nie odnosi się w uzasadnieniu faktycznym do okoliczności jakie faktycznie miałby spełniać przesłanki z powyższych przepisów. Tym bardziej jest to nieoczywiste, że powołuje się na podstawę prawną, która nie istnieje w chwili wydawania wyroku (art. 14 ust. 2 pkt 7 ustawy uznk). Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy wskazane w zarzutach 3 i 4 odwołania, a tym samym za niezadane uznała stanowisko o zaniechaniu wykluczenia uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uznała również, że brak jest podniesienia w odwołaniu zarzutu i zawarcia argumentacji uzasadniającej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W zakresie zarzutu 6 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust.1 pkt 1 i 2 PZP przez ich niewłaściwe zastosowanie i dokonanie niewłaściwej oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do braku przyznania Odwołującemu 100,00 pkt (przy założeniu odrzucenia oferty L. Przedsiębiorstwa Robót Drogowo KanalizacyjnychSp. z o.o.) – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, i​ ch zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert ​ ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Natomiast stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania stanowi wynikową podniesionego zarzutu pierwszego i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z oraz działaniem wykraczającym poza regulacje ustawowe. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje, że Zamawiający poza przedstawieniem wniosku, nie przedstawił żadnych dokumentów kosztowych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 354/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2024 r. przez wykonawcę: D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. P.H.U. Sar-Nat, ul. Lęborska 37, 77- 100 Bytów ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Kościerzyna, ul. 3 Maja 9A, 83-400 Kościerzyna, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Usługi Komunalne J.K., M.K. Spółka cywilna, ul. Mała Kolejowa 55, 83-400 Kościerzyna, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. P.H.U. Sar-Nat, ul. Lęborska 37, 77-100 Bytów, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. P.H.U. Sar-Nat, ul. Lęborska 37, 77-100 Bytów tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 4 559 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych dziesięć groszy) od wykonawcy: D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. P.H.U. Sar-Nat, ul. Lęborska 37, 77-100 Bytów na rzecz zamawiającego: Gmina Miejska Kościerzyna, ul. 3 Maja 9A, 83-400 Kościerzyna, stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 354/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Miejska Kościerzyna, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku wraz z pielęgnacją zieleni na terenie miasta Kościerzyna”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 152-486041 dnia 09.08.2023 r. Pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty– oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Komunalne J.K., M.K. Spółka cywilna z siedzibą w Kościerzynie. Wykonawca, D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. P.H.U. Sar-Nat z siedzibą w Bytowie wniósł odwołanie i zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy Usługi Komunalne J.K., M.K. spółka cywilna (dalej: „Usługi Komunalne”) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo że wykonawca dokonał uprzednio samodzielnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że wykonawca Usługi Komunalne spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo wadliwości złożonych wykazów osób i narzędzi, w zakresie: a. braku wykazania posiadania zamiatarki chodnikowej miejskiej kompaktowej samojezdnej typu samochodowego bezpyłowej spełniającej wymagania SWZ, b. braku dysponowania osobami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu. 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Usługi Komunalne, jako najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunków w postępowaniu i brak złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a. braku wykazania posiadania zamiatarki chodnikowej miejskiej kompaktowej samojezdnej typu samochodowego bezpyłowej spełniającej wymagania SWZ, b. braku dysponowania osobami spełniającymi warunki udziału w Postępowaniu. 3. art. 255 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której jedyna pozostała w postępowaniu oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Komunalne; 3. unieważnienia postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty – Odwołującego oraz wykonawcy Usługi Komunalne. W dniu 29 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego, co zostało zakwestionowane wniesieniem odwołania przez wykonawcę Usługi Komunalne. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 22 grudnia 2023 r. sygn. akt: KIO 3708/23, uwzględniła odwołanie nakazując unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego. Sentencja wyroku nie obejmowała nakazania zbadania oferty Usługi Komunalne i dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W wykonaniu wyroku Izby, Zamawiający dokonał nakazanych mu czynności i odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający dokonał badania oferty oraz wezwania wykonawcy Usługi Komunalne do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie wezwał go do uzupełnienia dokumentów. Wybór oferty wykonawcy Usługi Komunalne nastąpił w dniu 22 stycznia 2024 r. W postępowaniu bierze udział zatem wyłącznie dwóch wykonawców. Przedmiotowe odwołanie, w razie jego uwzględnienia, spowoduje unieważnienie postępowania, a tym samym otworzy drogę Odwołującemu do uzyskania zamówienia w ponowionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący postrzega zatem interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu możliwości uzyskania zamówienia w wyniku powtórzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Konsekwentnie, możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego przejawia się przede wszystkim w utraconych korzyściach w wyniku dokonania wyboru oferty wykonawcy Usługi Komunalne z naruszeniem przepisów Pzp – co prowadzi do nieuzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że aktualna interpretacja art. 505 ust. 1 Pzp, oparta zarówno na wykładni gramatycznej tego przepisu, jak i orzecznictwie krajowym i unijnym, jednoznacznie wskazuje, że interes wykonawców wyraża się również w tym, że w przypadku unieważnienia postępowania w wyniku uwzględnienia środka odwoławczego, każdy z wykonawców mógłby wziąć udział w nowym postępowaniu, i w ten sposób otrzymać zamówienie. Za ugruntowany uznać należy pogląd, że pojęcie „dane zamówienie” w rozumieniu art. 1 ust. 3. dyrektywy 92/13/EW G może dotyczyć wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z orzecznictwa, niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia – o tożsamym przedmiocie, które prowadzone są przez tego samego zamawiającego – dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to ubieganie się o to samo – dane zamówienie publiczne i do tego czasu wykonawca ma interes w jego uzyskaniu, rozumiany jako możliwość wykonania zamówienia publicznego w kolejnym, nowym postępowaniu. Co więcej, art. 505 ust. 1 Pzp, w przeciwieństwie do przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., stanowi o interesie w uzyskaniu „zamówienia”, a nie o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia” co potwierdza brak podstaw do uwzględniania uprzednio powszechnej (przed rokiem 2016), wąskiej, interpretacji zakresu legitymacji materialnej do wniesienia odwołania. Pogląd o szerokim ujęciu legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie materialnym (zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp) znajduje poparcie również w wykładni pro unijnej, uwzględniającej przepisy Dyrektyw Odwoławczych. Art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, wskazuje, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Spełnione są zatem przesłanki dla przyznania Odwołującemu legitymacji materialnej czynnej w zakresie wnoszonego odwołania, zarówno co do posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia jak i możliwości poniesienia szkody. Wykonawca nie traci przymiotu podmiotu uprawnionego do skorzystania ze środków ochrony prawnej pomimo odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie miał możliwości dokonania kontroli prawidłowości oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Komunalne na etapie ogłoszenia pierwszego wyniku postępowania, zaś odmówienie mu prawa do złożenia odwołania na obecnym etapie spowodowałoby brak możliwości dokonania kontroli prawidłowości działań i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu dokonanych po wykonaniu wyroku KIO. Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania również w zakresie legitymacji formalnej – co implikuje brak podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 16 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Usługi Komunalne do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 29 stycznia 2024 r. W odpowiedzi na ww. pismo wykonawca Usługi Komunalne przekazał za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 17 stycznia 2024 r. o godzinie 12:22 pliki w formie spakowanej do formatu .rar. W dniu 17 stycznia 2024 r. o godzinie 12:38 wykonawca Usługi Komunalne przekazał dokumenty z informacją: „przesyłam podmiotowe środki dowodowe. W poprzedniej wiadomości pliki zostały przez pomyłkę przesłane w rozszerzeniu .rar”. Zgodnie natomiast z pkt 23.4 SW Z „Wśród rozszerzeń powszechnych a niewystępujących w Rozporządzeniu KRI występują: .rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.” Złożony wykaz sprzętu (formularz 3.1.) zawierał w zakresie pkt 2, zamiatarki chodnikowej miejskiej wskazanie: „zamiatarka miejska kompaktowa samojezdna typu samochodowego bezpyłowa, szt. 2 Tennant – szt. 1, Schmidt Swingo – szt. 1. Złożony wykaz osób (formularz 3.2.) zawierał wskazanie w zakresie ręcznego utrzymania zimowego 7 osób ze wskazaniem podstawy do dysponowania „umowa o pracę”, zaś w odniesieniu do 3 pozostałych osób wykonawca Usługi Komunalne nie potwierdził wymogu SW Z w zakresie dysponowania 8 osobami wskazanymi do realizacji zimowego utrzymania ręcznego: a. K.M., który pełnić będzie funkcję - „operator sprzętu, nadzór nad pracami" w kolumnie „informacja o podstawie do dysponowania tymi osobami" podano - „umowa"; b. W.D., który będzie pełnić funkcję - „operator sprzętu, kierowca, utrzymanie zimowe ręczne w kolumnie „informacja o podstawie do dysponowania tymi osobami" podano: „umowa", c. B.W., który będzie pełnić funkcję „operator sprzętu, kierowca, utrzymanie zimowe ręczne w kolumnie „informacja o podstawie do dysponowania tymi osobami" podano odpowiednio: „umowa zlecenie”. SWZ zawiera wymagania dotyczące warunków udziału w postępowaniu m.in.: a. w zakresie sprzętu – w pkt 7.1.1.b: zamiatarka chodnikowa miejska kompaktowa samojezdna typu samochodowego o szerokości maszyny nie przekraczającej 150 cm – bezpyłowa – min. 2 szt., b. w zakresie osób, które zostaną skierowane do realizacji niniejszego zamówienia posiadające kwalifikacje niezbędne do wykonania zamówienia, w tym: i. a) min. 8 osób do realizacji ręcznego utrzymania zimowego, ii. b) min. 1 osobą nadzorującą prace w pasie drogowym posiadającą zaświadczenie potwierdzające ukończenie szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym wydanym na podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie kierowania ruchem drogowym (Dz.U.2023.101 t.j. z dnia 2023.06.13), iii. c) min. 1 osoba odpowiedzialna za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie pielęgnacji zieleni winna posiadać kwalifikacje zawodowe ogrodnika, tj. zdobyte wykształcenie w kierunku ogrodnictwo oraz 3letnie doświadczenie zawodowe. W dniu 18 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Usługi Komunalne wezwanie do uzupełnienia złożonych wykazów, wskazując na ich wadliwość w zakresie: a. formularza 3.1 w zakresie parametru sprzętu wymienionego w punkcie 2 przedmiotowego formularza, tj. zamiatarki chodnikowej miejskiej, wskazując na brak potwierdzenia wymaganego parametru sprzętu dotyczącego szerokości maszyny, który nie może przekroczyć 150 cm, co oznacza, że wykonawca nie spełnia warunku dysponowania wymaganym sprzętem, urządzeniami niezbędnymi do realizacji zamówienia; b. formularza 3.2 - Wykaz osób, w zakresie braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kadrą w zakresie skierowania min. 8 osób do realizacji ręcznego utrzymania zimowego, w zakresie osób: M.K., D.W., W.B.. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Usługi Komunalne złożył uzupełniony wykaz osób, a jednocześnie nie złożył uzupełnionego wykazu sprzętu, wskazując w piśmie, że posługuje się zamiatarkami, które nie przekraczają 150 cm szerokości. Wskazał, że są to zamiatarki Schmidt Swingo 200 i Tannant A60. Złożony przez wykonawcę wykaz sprzętu nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt 7.1.1.b SW Z: zamiatarka chodnikowa miejska kompaktowa samojezdna typu samochodowego o szerokości maszyny nie przekraczającej 150 cm – bezpyłowa – min. 2 szt. Wykaz nie zawiera odniesienia do szerokości maszyny, zaś wskazane nazwy zamiatarek nie potwierdzają odpowiedniej szerokości. Uzupełnienia złożone przez wykonawcę Usługi Komunalne nie powinny być brane pod uwagę, zaś złożone wyjaśnienia stanowią w istocie modyfikację złożonych pierwotnie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający jednoznacznie określił w SW Z formaty, w jakich składane mogą być dokumenty w postępowaniu. Wykluczył przy tym skompresowanie plików w formacie .rar (pkt 23.4 SWZ). Odwołujący podniósł, że wykonawcy są związani wymogami Zamawiającego w zakresie dopuszczalności składania dokumentów w określonych formatach. Wykonawca Usługi Komunalne, składając powtórnie złożone podmiotowe środki dowodowe, w rzeczywistości dokonał ich uzupełnienia, co stanowi wyczerpanie możliwości skorzystania z art. 128 ust. 1 Pzp. Przyznanie Zamawiającemu prawa do naprawienia błędów wykonawcy w uzupełnionych dokumentach, spowodowałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska (np. w wyniku uznania złożenia dokumentów za niebyłe) oznaczałoby umożliwienie wielokrotnego wzywania wykonawców do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, co sprzeczne jest z utrwaloną zasadą jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń. Zasada ta ma na celu m.in. zapobieżenie nadużyciom w ramach postępowania i spowodowania nierównego traktowania wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nawet jednak w razie uznania uzupełnień dokonanych przez wykonawcę Usługi Komunalne za dokonane prawidłowo, w dalszym ciągu nie potwierdzają one spełnienia wymaganego przez Zamawiającego parametru maksymalnej szerokości sprzętu (150 cm). Zamiatarka Swingo 200 występuje w różnych wersjach, z których wersja 3szczotkowa przekracza ww. wymiary. Wykonawca nie potwierdził zatem spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarówno w złożonym pierwotnie wykazie sprzętu, jak i w (nieskutecznie) złożonym uzupełnieniu. Podobnie, pod uwagę nie powinien być brany uzupełniony wykaz osób. Nie jest trafne stanowisko wykonawcy Usługi Komunalne, jakoby wymóg dotyczący zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy miał znaczenie wyłącznie na etapie realizacji umowy. Zamawiający jednoznacznie wymagał wskazania w wykazie osób które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Projektowane postanowienia umowy nie zawierają zasad dotyczących zmiany tych osób w stosunku do złożonej oferty, na etapie realizacji umowy, zaś weryfikacja jest dokonywana wyłącznie w zakresie pozostawania w stosunku pracy. Składając ofertę zatem, wykonawca Usługi Komunalne założył niejako z góry, że osoby wskazane w wykazie osób nie zostaną skierowane do realizacji zamówienia, nie wszystkie z tych osób pozostają bowiem z nim w stosunku pracy. Oznacza to brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie osób wskazanych w wykazie, którymi wykonawca dysponuje na innej podstawie niż umowa o pracę, wykonawca nie wykazał, że będzie dysponował nimi w celu realizacji zamówienia. Nie jest bowiem możliwe zatrudnienie tych osób na podstawie umowy zlecenia ani na podstawie umowy świadczenia usług. Zamawiający nie dopuszcza również zatrudniania tych osób na warunkach samozatrudnienia – co stanowiłoby obejście przepisów dotyczących zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Wykonawca Usługi Komunalne nie wykazał zatem spełnienia warunków w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami wymaganymi w SWZ. Wykonawca: Usługi Komunalne J.K., M.K. s.c. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 15 lutego 2024 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący zakwestionował posiadanie przez Odwołującego legitymacji odwoławczej, wskazując, że Odwołujący na skutek definitywnego i ostatecznego odrzucenia złożonej przez niego oferty utracił status podmiotowy uprawniający do skorzystania ze środków ochrony prawnej w zakresie zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Przystępujący podkreślił, że wprawdzie wyroki TSUE dopuszczają kwestionowanie przez wykonawcę odrzuconego, decyzji dotyczących ofert konkurencyjnych, nawet gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania, jednak orzeczenia te dotyczą podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu bądź odrzuceniu nie była ostateczna. We wskazanym zakresie Przystępujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 23 października 2019 r., KIO 2031/19, szczegółowo rekonstruujące konstatacje TSUE w tym zakresie. Zdaniem Przystępującego, ostateczne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek wykonania przez Zamawiającego wydanego przez Izbę orzeczenia, stanowi czynnik, który uchyla posiadanie przez Odwołującego statusu, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego, odwołanie powinno zostać odrzucone przez Izbę na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego, nie ma racji Odwołujący, że Zamawiający w sposób nieuprawniony wezwał wykonawcę Usługi Komunalne do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący kwestionuje w istocie czynność uczestnika polegającą na złożeniu w dniu 17.01.2024 r. podmiotowych środków dowodowych po tym, jak kilka minut wcześniej (godz. 12:22) wykonawca przesłał te środki w formacie „.rar”, nie przewidzianym w SW Z. Zamawiający podkreślił, że uczestnik z własnej inicjatywy, po zorientowaniu się w popełnionej omyłce, w dniu 17.01.2024 r. o godz. 12:38, a więc nadal w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył je w poprawnym formacie. Złożenie tych środków, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 16.01.2024 r. miało nastąpić w terminie do dnia 29.01.2024 r. do godz. 13:00. Nie można zgodzić się z interpretacją Odwołującego, iż powyższa czynność stanowiła złożenie podmiotowych środków „powtórnie” lub jako nieuprawnione „uzupełnienie”. Pierwotne złożenie dokumentów w nieprawidłowych formacie stanowiło czynność całkowicie nieskuteczną, a Zamawiający nie dokonał rozpakowania tak przesłanych dokumentów, gdyż nie miał w platformie zakupowej takiej możliwości. Nie doszło w takiej sytuacji do złamania jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1. Trudno doszukać się również złamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Zamawiającego, nie są również zasadne argumenty Odwołującego, iż Zamawiający sprzecznie z ustawą dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty uczestnika Usługi Komunalne. Zamawiający pismem z dnia 18.01.2024 r. wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp do ponownego złożenia poprawionego formularza 3.1 lub złożenia wyjaśnień w zakresie parametru sprzętu wymienionego w punkcie 2 formularza, tj. zamiatarki chodnikowej miejskiej, oraz ponownego złożenia formularza 3.2 – wykaz osób. Zgodnie ze zmienionymi warunkami udziału w postępowaniu (pismo Zamawiającego z dnia 25.08.2023 r.) wykonawcy mieli skierować do realizacji zamówienia „min. 8 osób do realizacji ręcznego utrzymania zimowego”. Zgodnie z art. 95 ust. 1 Pzp oraz pkt. 5.7 SW Z „Z amawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących czynności wchodzące w tzw. koszty bezpośrednie (związane z realizacją niniejszego zamówienia) na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26.06.1974r. – Kodeks pracy. Wymóg ten dotyczy osób które wykonują pod kierownictwem i nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy czynności bezpośrednio związanych ze sprzątaniem miasta, pielęgnacyjną zieleni oraz utrzymaniem zimowym.” Wykonawca w ponownie złożonym wykazie osób wskazał w sumie 10 osób, które będą skierowane do realizacji „ręcznego zimowego utrzymania”, przy czym 8 osób będzie te czynności wykonywało na podstawie umowy o pracę (T.B., R.M., G.J., P.Ż., D.P., P.U., A.T., K.U.), a 2 osoby skierowane do tych czynności to wspólnicy spółki wykonawcy (J.K., M.K.), którzy z samej istoty swoich relacji spółkowych nie mogą pozostawać sami z sobą w stosunku pracy. Wykonawca doprecyzował ponadto informacje o charakterze prawnym stosunku prawnego łączącego go z pozostałymi osobami: M.K. (umowa o świadczenie usług), D.W. (umowa o świadczenie usług), W.B. (umowa zlecenie) według stanu na chwilę składania oświadczenia. Wyjaśnił przy tym, że osoby te zarówno posiadają uprawnienia do obsługi sprzętu, jak i są przeszkolone do prac ręcznych. Są osobami wskazanymi dodatkowo, jako potencjalnie mogące zostać zaangażowane w realizację zamówienia, w tym w zakresie prac ręcznego utrzymania zimowego. Nadmiarowość wskazania tych osób nie narusza konstatacji, iż wykonawca spełnia wymóg Zamawiającego, gdyż dysponuje dostateczną liczbą osób, które będą wykonywały czynności zimowego utrzymania w warunkach zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Druga wątpliwość Zamawiającego dotyczyła formularza 3.1 – potencjał techniczny: pkt 2, który nie zawierał informacji o szerokości maszyny, którą wykonawca skieruje do realizacji usług, a która nie mogła przekroczyć 150 cm. Wymogiem było dysponowanie przez wykonawcę min. 2 sztukami zamiatarek chodnikowych miejskich kompaktowych samojezdnych typu samochodowego o szerokości maszyny nie przekraczającej 150 cm, bezpyłowych” (pismo zamawiającego z dnia 25.08.2023 r.). W piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie ww. wykonawca wyjaśnił w sposób nie budzący wątpliwości, że podane maszyny Schmidt Swingo 200 oraz Tannant A60 nie przekraczają 150 cm szerokości. Wyjaśnienie to było wystarczające dla Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Art. 505 ust. 1 Pzp wskazuje podmioty, które są uprawnione do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Są nimi: wykonawca, uczestnik konkursu, inny podmiot (tzn. osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej), który jest w stanie wykazać spełnienie materialnoprawnych przesłanek do skorzystania ze środka ochrony prawnej – jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej musi wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie, a ich badanie dokonywane jest na rozprawie na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia to interes faktyczny i prawny w uzyskaniu zamówienia. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia. W niektórych stanach faktycznych wykonawca będzie posiadał interes w uzyskaniu zamówienia nawet wtedy, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (patrz: wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu SA, ECLI:EU:C:2017:358, pkt 47–59).Interes wykonawcy wyrażać się może także w tym, że w przypadku unieważnienia postępowania w wyniku uwzględnienia środka odwoławczego, każdy z wykonawców mógłby wziąć udział w nowym postępowaniu i w ten sposób otrzymać zamówienie. Kolejną materialnoprawną przesłanką wniesienia odwołania jest zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody. Najczęściej w przypadku zamówień publicznych występuje szkoda majątkowa, która wiąże się z utratą możliwości uzyskania zamówienia, która ma charakter ekonomiczny. Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy – pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały złożone przez dwóch wykonawców. Oferta Odwołującego została odrzucona na skutek orzeczenia KIO. W tej sytuacji odrzucenie drugiej oferty będzie skutkowało unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia, co stworzy Odwołującemu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłości w wyniku powtórzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego przejawia się w utraceniu ewentualnych korzyści w wyniku dokonania w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty wykonawcy Usługi Komunalne w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Podkreślić również należy, że ze względu na tzw. procedurę odwróconą oceny ofert, Odwołujący nie miał możliwości zakwestionowania drugiej oferty na wcześniejszych etapach postępowania, z tego względu, że wykonawca Usługi Komunalne został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych dopiero po odrzuceniu oferty Odwołującego, a zatem Odwołujący nie mógł wcześniej zaskarżyć tej oferty. Nieprzyznanie prawa Odwołującemu do wniesienia środka ochrony prawnej w tej sytuacji naruszałoby wprost zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca, Usługi Komunalne J.K., M.K. Spółka cywilna z​ siedzibą w Kościerzynie skutecznie zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając przesłanki wskazane w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku wraz z pielęgnacją zieleni na terenie miasta Kościerzyna: - utrzymanie czystości na terenie miasta Kościerzyna, - zimowe utrzymanie na terenie miasta Kościerzyna obejmujące utrzymanie zimowe mechaniczne i ręczne, - pielęgnacja zieleni na terenie miasta Kościerzyna. Przedmiot zamówienia opisany został szczegółowo w Rozdziale 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zgodnie z postanowieniem pkt 5.7. SW Z„Zapisy dotyczące wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy art. 95 ust. 1 ustawy Pzp 1) Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących czynności wchodzące w tzw. koszty bezpośrednie (związane z realizacją niniejszego zamówienia) na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26.06.1974r. – Kodeks pracy. Wymóg ten dotyczy osób, które wykonują pod kierownictwem i nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy czynności bezpośrednio związane ze sprzątaniem miasta, pielęgnacją zieleni oraz utrzymaniem zimowym. 2) Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zatrudni wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W SW Z ustanowione zostały warunki udziału w postępowaniu „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1. na czas realizacji zamówienia będzie dysponować sprzętem, urządzeniami i materiałami niezbędnymi do realizacji niniejszego zamówienia tj.: […] b: zamiatarka chodnikowa miejska kompaktowa samojezdna typu samochodowego o szerokości maszyny nie przekraczającej 150 cm – bezpyłowa – min. 2 szt., […] 2. skieruje do realizacji niniejszego zamówienia osoby zapewniające realizację zamówienia oraz posiadające kwalifikacje niezbędne do wykonania zamówienia, w tym: a) min. 8 osób do realizacji ręcznego utrzymania zimowego, b) min. 1 osobą nadzorującą prace w pasie drogowym posiadającą zaświadczenie potwierdzające ukończenie szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym wydanym na podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie kierowania ruchem drogowym (Dz.U.2023.101 t.j. z dnia 2023.06.13), c) min. 1 osoba odpowiedzialna za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie pielęgnacji zieleni winna posiadać kwalifikacje zawodowe ogrodnika, tj. zdobyte wykształcenie w kierunku ogrodnictwo oraz 3 letnie doświadczenie zawodowe.” W celu wykazania spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w postaci: - wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wg wzoru formularza nr 3.1 stanowiącego zał. do SWZ), - wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wg wzoru formularza nr 3.2 stanowiącego zał. do SWZ). Zgodnie z postanowieniem pkt 23.4 SW Z Zamawiający zastrzegł w dokumentach zamówienia, że „W śród rozszerzeń powszechnych a niewystępujących w Rozporządzeniu KRI występują: .rar .gif .bmp .numbers .pages. Dokumenty złożone w takich plikach zostaną uznane za złożone nieskutecznie.” Zamawiający wezwał wykonawcę Usługi Komunalne, pismem z dnia 16 stycznia 2024 r., do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 29 stycznia 2024 r. do godz. 13.00. Wykonawca Usługi Komunalne przekazał za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 17 stycznia 2024 r. o godzinie 12:22 pliki w formie spakowanej do formatu .rar, natomiast o godzinie 12:38 wykonawca przekazał powyższe dokumenty z informacją: „przesyłam podmiotowe środki dowodowe. W poprzedniej wiadomości pliki zostały przez pomyłkę przesłane w rozszerzeniu .rar”. Wykonawca w obu formatach złożył wykaz sprzętu (formularz 3.1.) oraz wykaz osób (formularz 3.2.) o identycznej treści. W dniu 18 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Usługi Komunalne na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia złożonych wykazów w zakresie: a. formularza 3.1 w zakresie parametru sprzętu wymienionego w punkcie 2 przedmiotowego formularza, tj. zamiatarki chodnikowej miejskiej, wskazując na brak potwierdzenia wymaganego parametru sprzętu dotyczącego szerokości maszyny, który nie może przekroczyć 150 cm; b. formularza 3.2 - Wykaz osób, w zakresie braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kadrą w zakresie skierowania min. 8 osób do realizacji ręcznego utrzymania zimowego, w zakresie osób: M.K., D.W., W.B.; W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Usługi Komunalne złożył uzupełniony wykaz osób, wskazując łącznie 10 osób, w tym 8 osób, które będą skierowane do realizacji „ręcznego zimowego utrzymania” i będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz wyjaśnienie dotyczące wykazu sprzętu, wskazując, że posługuje się zamiatarkami, które nie przekraczają 150 cm szerokości i wskazał, że są to zamiatarki Schmidt Swingo 200 i Tannant A60. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy Usługi Komunalne J.K., M.K. spółka cywilna do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo że wykonawca ten dokonał uprzednio samodzielnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo wadliwości złożonych wykazów osób i narzędzi, w zakresie: a. braku wykazania posiadania zamiatarki chodnikowej miejskiej kompaktowej samojezdnej typu samochodowego bezpyłowej spełniającej wymagania SWZ, b. braku dysponowania osobami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu. Zarzut powyższy jest, w ocenie Izby, niezasadny. W ramach powyższego zarzutu Odwołujący zakwestionował czynność Przystępującego polegającą na złożeniu w dniu 17 stycznia 2024 r. ponownie podmiotowych środków dowodowych po tym, jak kilka minut wcześniej (godz. 12:22) wykonawca przesłał te same dokumenty w formacie „.rar”, co do którego Zamawiający zastrzegł bezskuteczność czynności. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że powyższa czynność stanowiła złożenie podmiotowych środków „powtórnie”, a wobec tego - że wykonawca wyczerpał tym samym możliwość uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust.1 Pzp. Wskazać należy, że wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w prawidłowym formacie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na ich złożenie, zatem wobec bezskuteczności złożenia tych dokumentów w formacie .rar należy uznać, że nie nastąpiło w tym przypadku uzupełnienie dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust.1 Pzp. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, że w obu przypadkach treść złożonych dokumentów jest identyczna. Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b,c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: -wykazania posiadania zamiatarki chodnikowej miejskiej kompaktowej samojezdnej typu samochodowego bezpyłowej spełniającej wymagania SWZ, -dysponowania osobami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu. Zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. W piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2024 r. wykonawca Usługi Komunalne J.K., M.K. spółka cywilna wyjaśnił w sposób nie budzący wątpliwości, że wskazane przez wykonawcę maszyny Schmidt Swingo 200 oraz Tannant A60 nie przekraczają 150 cm szerokości. Izba zauważa, że uzupełnienie wykazu sprzętu o określoną informację, której nie zawarto w wykazie sprzętu nie musi nastąpić w formie ponownie wypełnionego formularza - wykazu. Podanie przez wykonawcę wymaganej informacji, jako oświadczenia złożonego w piśmie wyjaśniającym, stanowi zadość wezwaniu do uzupełnienia treści wykazu. Izba zwraca uwagę, że istotą wykazu jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia co do wymaganych przez Zamawiającego danych. Zarówno wykaz, jak i wyjaśnienie stanowią oświadczenia wykonawcy. Jak wynika z treści pisma wykonawcy Usługi Komunalne J.K., M.K. spółka cywilna, zawiera ono oświadczenie wykonawcy uzupełniające treść wykazu sprzętu o wymagane informacje, co czyni zadość uzupełnieniu braków tego wykazu. Jednocześnie należy podkreślić, że oczywistym jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się formalizmem, jednak formalizm ten nie jest celem samym w sobie. Dlatego też złożenie przez wykonawcę uzupełniającej informacji w formie odbiegającej od formularza opracowanego przez Zamawiającego nie dyskwalifikuje uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji, której wykonawca nie podał w wykazie sprzętu. Wykonawca Usługi Komunalne J.K., M.K. spółka cywilna potwierdził zatem spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego przez Zamawiającego parametru maksymalnej szerokości sprzętu (150 cm). Nawet jeśli zamiatarka Swingo 200 występuje w różnych wersjach, to oświadczenie złożone przez wykonawcę nie pozostawia wątpliwości, że potwierdził on dysponowanie zamiatarką o wymaganej szerokości. Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawca nie miał obowiązku przedkładania Zamawiającemu jakichkolwiek dodatkowych dokumentów, np. typu karty katalogowe itp. na potwierdzenie ww. parametru. W odniesieniu do uzupełnionego wykazu osób, w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca Usługi Komunalne J.K., M.K. spółka cywilna uzupełnił wykaz osób potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zaoferował wymaganą liczbę 8 osób, którymi dysponuje, które będą wykonywały pod kierownictwem i nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy czynności bezpośrednio związane ze sprzątaniem miasta, pielęgnacją zieleni oraz utrzymaniem zimowym. Należy podkreślić, że wymóg zatrudnienia ww. osób dotyczy etapu realizacji umowy. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że wymóg powyższy (co do zatrudnienia osób) nie został sformułowany w treści warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z SW Z, wskazane przez wykonawcę osoby będą musiały być zatrudnione przez niego w ramach umowy o pracę w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia. Na obecnym etapie brak jest podstaw do twierdzenia, że nie zostaną one zatrudnione, taka okoliczność nie została przez Odwołującego wykazana. Reasumując powyższe, w danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Usługi Komunalne J.K., M.K. spółka cywilna, jako najkorzystniejszej. Oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu – nie została wykazana zasadność przesłanek, zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b,c Pzp, tj. że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym, w zakresie: -braku wykazania posiadania zamiatarki chodnikowej miejskiej kompaktowej samojezdnej typu samochodowego bezpyłowej spełniającej wymagania SWZ, -braku dysponowania osobami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę okoliczność, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu, niezasadny jest także zarzut zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 447/23 WYROK z dnia 3 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie przy ul. Kocjana 3 (01-473 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Karny w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie przy ul. Konarskiego 2 (33-100 Tarnów) przy udziale wykonawcy Jana CabakaJ. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej pod numerem 185 (33-336 Łabowa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Karnego w Tarnowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 447/23 Uz as adnienie Zakład Karny w Tarnowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie o numerze referencyjnym: D/Kw.2232.14.2022.DR, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2022 r., pod numerem 2022/S 187-528108. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - zaniechania wyjaśnienia przez zamawiającego wątpliwości związanych ze złożeniem przez EKOREMBUD dokumentów mających na celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp; - czynności wyboru oferty EKOREMBUD jako najkorzystniej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez uznanie, że EKOREMBUD na postawie złożonych dokumentów jest zakładem pracy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie jest społeczna i zawodowa integracja osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy, mających trudności w integracji ze środowiskiem w sytuacji, w której złożone przez wykonawcę w ramach postępowania dokumenty uzupełniające rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełniania przez EKOREMBUD warunków określonych w tym przepisie; 2) art. 16 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez prowadzenie postępowania, które nie wyjaśniło wszystkich okoliczności mających wpływ na wybór oferty EKOREMBUD jako najkorzystniejszej; 3) art. 94 ust. 2 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie oświadczeń EKOREMBUD jako wystarczających do wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp w sytuacji, w której w ramach postępowania pierwotnie zamawiający wskazywał na brak spełniania tego warunku przez wykonawcę; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOREMBUD, w sytuacji, w której prawidłowa ocena złożonych przez EKOREMBUD dokumentów wskazuje na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunków do udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - uwzględnienie odwołania; - odrzucenia oferty EKOREMBUD jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności wyboru oferty EKOREMBUD. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że jest następcą prawnym Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, która w przedmiotowym postępowaniu złożyła ofertę. Na postawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS poz. 212) z dniem wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego nastąpiło przejęcie MIGB MAZOVIA przez PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe. Od dnia przejęcia nowy podmiot funkcjonuje pod nazwą Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Zgodnie z § 7 zarządzenia przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była MIGB MAZOVIA. Mając na uwadze powyższe odwołujący wyjaśnił, że ma legitymację do występowania w postępowaniu oraz ma interes w odrzuceniu oferty EKOREMBUD, gdyż uznanie niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę i tym samym odrzucenie jego oferty spowoduje unieważnienie postępowania w związku ze złożeniem przez pozostałych uczestników ofert przewyższających planowane zaangażowanie finansowe zamawiającego, co doprowadzi do ponownego przeprowadzenie postępowania, w którym zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na planowaną inwestycję. W nowym postępowaniu oferta odwołującego będzie podlegała ponownemu badaniu, co może skutkować wyborem oferty i uzyskaniem zlecenia. Odwołujący wyjaśnił, że ramach ponownego badania oferty wykonawcy, przeprowadzonego po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r., którym to orzeczeniem Izba uwzględniła zarzuty EKOREMBUD, zamawiający w sposób tylko pobieżny ocenił wyjaśnienia złożone przez EKOREMBUD w zakresie spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że po złożeniu swojej oferty, na wezwanie zamawiającego, w celu wykazania spełniania warunku określonego w tym przepisie EKOREMBUD przedłożył Regulamin pracy dla pracowników Firma Usługowa. Regulamin ten nie posiadał daty jego wprowadzenia, a zamawiający uznał, że wykonawca ten nie spełnia warunku do udziału w postępowaniu, gdyż nie jest podmiotem, o którym mowa w tym przepisie. Po orzeczeniu Izby, w ramach uzupełniania dokumentacji EKOREMBUD w celu wykazania spełniania warunku bycia zakładem pracy chronionej, złożył nowy regulamin pracy, który opatrzony był datą 31 stycznia 2020 r. Oba dokumenty (z datą i bez) podpisane były przez różne osoby. Analizując powyższe dokumenty, zdaniem odwołującego, należy poddać w wątpliwość drugi „Regulamin pracy” złożony zamawiającemu przez wykonawcę, którego data powstania opiewa na 31 stycznia 2020 r. W §4 ust. 4 przytoczonego regulaminu zamieszczono następujący wpis: „Zakres działalności gospodarczej przedsiębiorstwa aktualizowany jest na bieżąco w Centralnej Ewidencji Działalności gospodarczej”. Odwołujący zauważył, że wpisy pod pozycjami, 85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, 88.99.Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana, zostały dodane do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej w dniu 7 listopada 2022 r. tj. tuż przez wyznaczonym przez zamawiającego terminem składania ofert w postępowaniu. Tylko zestawienie tych dwóch okoliczności rodzi wątpliwości, co powinno skutkować pogłębiona analizą przez zamawiającego spełnieniem prze tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w tym, przedłożenie innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Zamawiający tego nie dokonał, poprzestając tylko na oświadczeniach wykonawcy, co do odpowiedniego poziomu zatrudnienia skazanych. Zamawiający nie wyjaśnił również w ramach postępowania dlaczego u wykonawcy w tym samym czasie funkcjonowały dwa regulaminy - jeden opatrzony datą natomiast dugi bez daty jego utworzenia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że §5 Regulaminu, który zawiera informację, iż przedsiębiorstwo składa się z wyodrębnionych jednostek organizacyjnych tj. zarząd przedsiębiorstwa, administracja kadrowa, administracja księgowa, obsługa techniczna, przygotowanie ofert, logistyka i transport oraz realizacja kontraktów. Wyodrębniona organizacyjnie jednostka realizująca zamówienie tj. realizacja kontraktów odpowiedzialna jest za realizację umów związanych ze wznoszeniem obiektów budowlanych, której głównym celem działalności jest między innymi społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych i zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Wznoszenie obiektów budowlanych jest główną działalnością przedsiębiorstwa i stanowi jego źródło dochodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wskazał że przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych realizuje cel ich społecznej i zawodowej integracji. Należy zauważyć, że załączony program szkolenia w zawodzie murarza składa się z 16h i stanowi przygotowanie do pracy niewykwalifikowanego pracownika niezależnie od tego czy przebywa on w zakładzie karnym czy został zatrudniony na wolnym rynku pracy. Szkolenie BHP, pokaz przez instruktora sposobu wykonywania pracy, próbne wykonanie pracy samodzielnie, praca pod nadzorem i omówienie pracy z instruktorem stanowią podstawowe elementy przy przyjęciu nowego pracownika i nie stanowią społecznej integracji osoby pozbawionej wolności. Zdaniem odwołującego wykonawca nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt. 5, gdyż: 1) nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych; 2) głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. Odwołujący wskazał, że w wyroku Izby z dnia 25 maja 2022 r., w zakresie stwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzono, że „działalność polegająca na integracji społecznej i zawodowej osób marginalizowanych jest niewątpliwie działalnością społeczną. Stanowiąc główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki, działalność społeczna jest działalnością tzw. non profit. (...) Przepisy nie zakazują spółce z o.o. lub wyodrębnionej organizacyjnie jednostce spółki takiej działalności, jednak osiągany przez tę jednostkę zysk nie może być przeznaczony do wypłaty między wspólników, bowiem musi zostać przeznaczony na dany cel społeczny, który jest głównym celem działalności jednostki, w tym przypadku - integracji społeczna i zawodowa osób marginalizowanych.” W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie firma EKOREMBUD sporządziła dokumenty wewnętrzne o podziale struktury na potrzeby zarządzania przedsiębiorstwem, a nie wyodrębniła jednostki organizacyjnej, której główną działalnością jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zdaniem odwołującego mamy do czynienia tylko ze „sztucznym tworem” utworzonym na potrzeby danego podstępowania dla pozoru, aby spełnić wymagania formalne wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp i wziąć udział w postępowaniu przetargowym. W ocenie odwołującego, zaznaczenia wymagał fakt, ze czynności wykonane dla pozoru są nieważne. Zgodnie z art. 83 § 1 kodeksu cywilnego nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia śle według właściwości tej czynności. W literaturze wskazuje się, że oświadczenie złożone dla pozoru to czynność symulowana, polegająca na tym, że: - dokonaniu czynności prawnej towarzyszy próba wywołania u osób trzecich przeświadczenia, że zamiarem tej czynności jest wywołanie skutków prawnych objętych treścią ich oświadczeń woli (np. wobec naczelnika urzędu skarbowego czy notariusza strony pozorują zbycie prawa, podejmując – w razie potrzeby pewne czynności, mimo ze w rzeczywistości ich wola jest wyeliminowanie skutków tej czynności prawnej); - miedzy stronami musi istnieć tajne porozumienie, że te oświadczenia woli nie maja wywołać zwykłych skutków prawnych porozumienie, co do tego, że zamiar wyrażony w oświadczeniach woli nie istnieje lub jest inny niż ujawniony. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem przeważającej działalności firmy EKO-REM-BUD jest: 41.20. Z Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych 42.11. Z Roboty związane z budową dróg i autostrad, 42.13. Z Roboty związane z budową mostów i tuneli, 42.21. Z Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, 42.22. Z Roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych, 42.99. Z Roboty związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane, 43.11. Z Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych, 43.13. Z Wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich, 43.21. Z Wykonywanie instalacji elektrycznych, 43.22. Z Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, 43.29. Z Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 43.31. Z Tynkowanie, 43.32. Z Zakładanie stolarki budowlanej, 43.33. Z Posadzkarstwo; tapetowanie i oblicowywanie ścian, 43.34. Z Malowanie i szklenie, 43.39. Z Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 43.91. Z Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych, 43.99. Z Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane, 49.32. Z Działalność taksówek osobowych, 49.41. Z Transport drogowy towarów, 68.20. Z Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi, 80.20. Z Działalność ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa, 81.30. Z Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, 85.59. B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, 88.99. Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana. Odwołujący zwrócił również uwagę, ż w przywołanym wyroku KIO z 30 grudnia 2022 r. wydanym z odwołania EKOREMBUD, Izba nie wskazała na nieprawidłową ocenę, co do braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba wskazała natomiast na potrzebę pogłębionej oceny przez zamawiającego spełniania warunków oraz uzupełnienie uzasadnienia swojego stanowiska. W tym zakresie w ocenie odwołującego, zamawiający nie spełnił wytycznych Izby wskazanych w tym orzeczeniu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Jana CabakJ. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp lub o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania. W dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, względnie o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Jana CabakaJ. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego oraz przystępującego o odrzucenie odwołania. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp. W odniesieniu do przesłanki odrzucenia dotyczącej wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: 1) Przystępujący; 2) Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia (zwany dalej jako: „Mazovia”); 3) CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o.; 4) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe (zwany dalej jako: „PEPEBE”). Dalej przystępujący wyjaśnił, że na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwa Państwowego oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA doszło do połączenia dwóch wykonawców, który złożyli odrębne oferty w postępowaniu, co potwierdza odpis KRS. Grupa SW jest zatem sukcesorem dwóch różnych wykonawców w postępowaniu, którzy złożyli odrębne oferty, tj. Mazovii i PEPEBE. Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp przez wykonawcę należy rozumieć: osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podmiot, który złożył dwie oferty, z naruszeniem art. 218 ust. 1 Pzp bezwzględnie podlega odrzuceniu i na tym etapie postępowania (z chwilą połączenia) powinien utracić status wykonawcy. Definicja wykonawcy nie przewiduje możliwości złożenia więcej, niż jednej oferty przez jednego wykonawcę w przetargu nieograniczonym. W tym przypadku Grupa SW złożyła dwie oferty. Dlatego też nie ma tożsamości pomiędzy odwołującym a którymkolwiek z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Nie ma tożsamości z Grupą Mazovia, ani nie ma tożsamości z PEPEBE. Co do pozostałych dwóch przesłanek odrzucenia odwołania przystępujący wyjaśnił, że odwołanie zmierza de facto do zakwestionowania możliwości spełniania przez takie podmioty jak przystępujący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Kwestia ta była już przedmiotem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22 – w wyniku odwołania wniesionego przez przystępującego, którego oferta została odrzucona z powodu uznania przez zamawiającego, że nie wykazał on spełnienia przedmiotowego warunku. Zamawiający w dniu 6 grudnia 2022 r. przekazał przystępującemu informację o odrzuceniu jego oferty, w której poinformował, że odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem przystępującego, odwołanie dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, bowiem badanie i ocena ofert a następie wybór oferty przystępującego są zgodne ze wskazanym orzeczeniem. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że odwołanie oparte jest w zasadzie na okolicznościach, które istniały w dniu podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego, jak i na dzień wyrokowania w sprawie KIO 3364/22. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności podnoszone w odwołaniu: 1) wpisy do CEDG przystępującego, które budzą wątpliwości po stronie odwołującego w kontekście § 4 ust. 4 regulaminu. Trzeba jednak zauważyć, że wpisy te były dokonane jeszcze przed złożeniem ofert w postępowaniu, zaś regulamin złożony pierwotnie wraz z ofertą, jak i uzupełniony § 4 ust. 4 miały taką samą treść; 2) rzekome poprzestanie przez zamawiającego na analizie jedynie oświadczenia przystępującego w zakresie poziomu zatrudnienia skazanych. Trzeba zauważyć, że dokument ten nie ulegał zmianie. Ponadto zamawiający analizował treść regulaminu złożonego wraz z ofertą na potrzeby czynności odrzucenia oferty przystępującego (vide treść informacji o odrzuceniu) oraz regulaminu uzupełnionego na potrzeby wyboru jego oferty; 3) kwestionowanie szkoleń, nauki zawodu i zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karny jako realizacja celu społecznej i zawodowej integracji. Należy jednak zauważyć, że postanowienia regulaminu uzupełnionego nie uległy w tym zakresie żadnej zmianie, a w ramach wyjaśnień przystępujący przedstawił dodatkowo przykładowy program szkoleń; 4) rzekomy brak wyodrębnienia jednostki organizacyjnej, którym głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W tym kontekście również należy podnieść, że uzupełniony regulamin w zakresie wyodrębnionej jednostki organizacyjnej zawierał identyczną regulację, jak regulamin pierwotnie złożony. W ocenie przystępującego powyższe wskazywało, że odwołujący kwestionował okoliczności istniejące na dzień odrzucenia oferty przystępującego, skutecznie zaskarżonej. Jeśli odwołujący uważał, że decyzja zamawiającego powinna je uwzględniać i być na nich oparta, to winien złożyć swoje własne odwołanie w terminie liczonym od decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 r. Jeśli odwołujący uważał, że odrzucenie oferty przystępującego nie nastąpiło na podstawie wszystkich istniejących przesłanek, to powinien we własnym odwołaniu wnosić o odrzucenie oferty przystępującego z tego powodu. Tymczasem odwołujący nawet nie przystąpił do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez EKO-REM-BUD, w którym ten ostatni kwestionował odrzucenie swojej oferty. Aktualnie odwołujący z naruszeniem terminu i wbrew wyrokowi KIO 3364/22 chciałby ponownie poddać pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego w pełnym zakresie. Zamawiający w ramach wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że Izba prowadziła uprzednio postępowanie odwoławcze pod sygnaturą KIO 3364/22, zainicjowane złożeniem odwołania przez przystępującego. Postępowanie to skończyło się wydaniem wyroku w dniu 30 grudnia 2022 r., w którego sentencji Izba nakazała między innymi powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających jego status, ewentualnie o skierowanie wezwania, o którym mowa w treści art. 128 ust. 1 Pzp. Przedmiot sporu w tamtym postępowaniu obracał się wokół tożsamej kwestii – to jest statusu przystępującego dla celów art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Status ten zamawiający pierwotnie kwestionował, natomiast po wyroku Izby oraz przeprowadzonych czynnościach (skierowano do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień) powziął przekonanie, że przystępujący w rzeczywistości spełnia postawiony warunek udziału. Zamawiający wyjaśnił, że wykonał sentencję wyroku, a odwołujący – choć nadał zakresowi zaskarżenia pozór odrębności względem przedmiotu zaskarżenia i wyrokowania w postępowaniu KIO 3364/22, w rzeczywistości spiera się w znacznej mierze dokładnie w tym samym zakresie. Mając to na względzie, zamawiający był zdania, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: - odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; - odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdziła się żadna z przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania. W odniesieniu do przesłanki określonej w art. 528 pkt 2 Pzp skład orzekający stwierdził, że za podmiot nieuprawniony należy uważać podmiot, który nie ma żadnego związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne (np. nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp) lub ten związek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że odwołujący nie był wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Co prawda w postepowaniu doszło do niecodziennej sytuacji, która polegała na tym, że dwaj wykonawcy (Mazovia i PEPEBE), którzy złożyli oferty w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert połączyli się w jeden podmiot działający pod nazwą odwołującego. Dokładniej rzecz ujmując z dniem 9 grudnia 2022 r. MAZOVIA została przejęta przez PEPEBE i od tego dnia podmiot ten funkcjonuje pod nazwą odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na przedmiotową okoliczność w uzasadnieniu odwołania, wskazując, że zgodnie z § 7 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia (Dz. Urz. MS poz. 212), przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była Mazovia. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów Pzp wobec odwołującego. Na moment wszczęcia postępowania (28 września 2022 r.) oraz upływu terminu składania ofert (15 listopada 2022 r.) Mazovia i PEPEBE byli odrębnymi podmiotami, a ich połączenie nastąpiło dopiero na mocy zarządzenia z dnia 9 grudnia 2022 r. Tym samym nie można było stwierdzić, że miała miejsce wskazywana przez przystępującego sytuacja, związana z treścią art. 218 Pzp, która polegała na tym, że odwołujący złożył dwie oferty w postępowaniu, ponieważ do połączenia obu ww. podmiotów doszło już po upływie terminu składania ofert. Istotne było również to, że ani oferta Mazovii, ani oferta PEPEBE nie zostały odrzucone przez zamawiającego, przez co podmioty te nie utraciły statusu wykonawcy w postepowaniu i status ten odnosił się również do odwołującego, jako prawnego sukcesora obydwu wykonawców. Skoro zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez oba ww. podmioty, a zaniechanie to nie było przedmiotem odwołania, Izba nie miała podstaw do przesądzania w przedmiotowej sprawie, że odwołujący nie miał statusu wykonawcy w postępowaniu. Tym samym nie można było stwierdzić, że odwołujący nie miał związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne tj. nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp lub ten związek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego. W zakresie przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp, skład orzekający ustalił, że odwołanie co do meritum odnosiło się do czynności podjętych przez zamawiającego już po wyroku Izby oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, tj. do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2023 r., która była przede wszystkim efektem wezwania skierowanego do przystępującego pismem dnia 25 stycznia 2023 r. oraz odpowiedzi na to wezwanie z dnia 31 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazywał na te kwestie w uzasadnieniu odwołania podnosząc m. in., że dokumenty uzupełnione przez przystępującego rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp lub wskazując, że zamawiający tylko pobieżnie ocenił wyjaśnienia złożone przez przystępującego. W związku z tym nie można było stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ponieważ rozpoczęcie biegu tego terminu wyznaczała powtórzona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która nastąpiła w dniu 10 lutego 2023 r., zatem odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2023 r. należało uznać za wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nie mogła znaleźć również akceptacji argumentacja przystępującego, który wywodził, że odwołujący chcąc prawidłowo kwestionować status przystępującego, powinien wnieść odwołanie już wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r., wskazując dodatkowe powody odrzucenia oferty przystępującego, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty przystępującego. W ocenie składu orzekającego brak wniesienia odwołania przez odwołującego wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r. nie zamykał mu drogi do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na późniejszym etapie ponieważ, po pierwsze czynność podjęta przez zamawiającego w ww. terminie była dla odwołującego korzystna, a po drugie po jej dokonaniu miały miejsce kolejne czynności podjęte przez zamawiającego, które skutkowały zmianą rozstrzygnięcia i powstaniem uprawnienia po stronie odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Trzecia przesłanka odrzucenia odwołania wnioskowana zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego, zawarta w art. 528 pkt 5 Pzp, również nie znalazła potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że Izba w ramach wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22 nie przesądziła, że przystępujący spełnia warunki określone w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp i przez to posiada status, o którym mowa w tym przepisie. Izba w powyżej wskazanym orzeczeniu nakazała wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp celem złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto w treści uzasadnienia ww. orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że Obowiązkiem Zamawiającego było zbadać dokładnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy podmiot, który o takie zamówienie się ubiega, spełnia przesłanki podmiotu o specjalnych cechach określonych w art. 94 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający tego obowiązku nie dopełnił. Jak wynika z powyższego, w ramach wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3364/22, Izba nakazała zamawiającemu zbadanie statusu przystępującego w związku z zastosowanym zastrzeżeniem, wynikającym z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający dokonał badania oferty przystępującego w powyżej wskazanym zakresie, czego efektem było wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r., przez co wykonał czynność zgodnie z orzeczeniem Izby, jednakże co do rezultatu tego badania zamawiający nie był związany nakazem określonego zachowania. W związku z tym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r. nie można było uznać za czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak interesu odwołującego w związku z wniesieniem odwołania. Stanowisko w tej kwestii sprowadzało się do stwierdzenia, że odwołujący swój interes uzasadnił unieważnieniem postępowania – zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający niniejsze postępowanie wcześniej unieważnił, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego. Wyrokiem KIO 3364/22 Izba uwzględniła odwołanie przystępującego i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego. Zamawiający unieważnił unieważnienie postępowania, zaś w wyniku powtórzonych czynności wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Fakt unieważnienia postępowania miał potwierdzać, że zamawiający nie ma środków na wybór którejkolwiek z innych ofert, niż przystępującego. Bowiem wszystkie pozostałe oferty znacząco przekraczają budżet. Zdaniem wnioskujących zamawiający przesądził już tę kwestię, unieważniając wcześniej postępowanie z tego powodu i nie może zwiększyć finansowania projektu, więc odwołanie zmierza do unieważnienia postępowania. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego w kontekście braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze nie można było kategorycznie założyć, że zamawiający przesądził już definitywnie brak możliwości zwiększenia kwoty na finansowanie zamówienia. Warto przypomnieć, że czynność unieważnienia postępowania została unieważniona przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego nie można mieć pewności, że przy kolejnej, powtórzonej już czynności zamawiający zachowa się dokładnie w taki sam sposób, ponieważ w toku postępowania mogą pojawić się okoliczności, które skłonią zamawiającego do podjęcia odmiennej decyzji. Przez co może się okazać, że jednak zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej. Do drugie w okolicznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było dopatrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24). Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp. z o.o., Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A., ECLI:EU:C:2017:358). W stanie faktycznym niniejszej sprawy odwołujący nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania oferty wybranego wykonawcy, co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie będzie on w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on interes w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną zarówno w postaci papierowej jak i w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 27 lutego 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - zawiadomienie o odrzuceniu oferty przystępującego i unieważnieniu postępowania z dnia 6 grudnia 2022 r.; - wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 126 i art. 128 ust. 1 Pzp; - odpowiedź przystępującego z dnia 31 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r. Izba ustaliła co następuje. W pkt 5 ppkt 1 tiret czwarte SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy zatrudniają osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych (art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp) na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem. W pkt 6 lit. B ppkt 3 i 7 SWZ zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie ma podstaw do wykluczenia składa wraz z ofertą: 3. Oświadczenie o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych – załącznik 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy w myśl art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp; 7. Krajowy Rejestr Sądowy (KRS) lub statut prowadzonej działalności, wskazujący na możliwość zastosowania art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący złożył wraz z ofertą m. in.: wydruk informacji CEIDG, oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ oraz Regulamin pracy dla pracowników. W treści oświadczenie przystępujący wskazał, że: Oświadczam, że spełniam warunki art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, i w rozumieniu wymienionego artykułu jestem …innym wykonawcą, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych …* oraz zatrudniam osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia mających trudności w integracji ze środowiskiem. Liczba zatrudnionych osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła……23… osób, co stanowi …50….% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę. W dniu 6 grudnia 2022 r. zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Na powyżej wskazane czynności przystępujący wniósł odwołanie w dniu 16 grudnia 2022 r. W dniu 30 grudnia 2022 r. został ogłoszony wyrok w sprawie dotyczącej ww. odwołania, który został oznaczony sygn. akt KIO 3364/22. W ramach przedmiotowego orzeczenia Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający m. in. zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto w treści wezwania zamawiający wskazał: Proszę też o potwierdzenie, że złożone wraz z ofertą JEDZ i załączniki 5, 8, 9 oraz Krajowy Rejestr Karny, Zaświadczenie z US o niezaleganiu z opłaceniem podatków lub stwierdzające stan zaległości, Zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, JEDZ, Regulamin Pracy dla Pracowników, w których posiadaniu jest Zamawiający, są aktualne i prawidłowe, zgodnie z art. 127 ust. 2 PZP. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia, pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył: przykładowy zakres szkoleń oraz regulamin pracy (wersja aktualna). W dniu 10 lutego 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp – 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: (…) 5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53 i 472), mających trudności w integracji ze środowiskiem ‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 94 ust. 2 Pzp – 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący zwrócił uwagę na trzy okoliczności, które jego zdaniem potwierdzały słuszność podniesionych zarzutów. Pierwsza okoliczność wskazywała na różnice pomiędzy regulaminem pracy złożonym przez przystępującego wraz z ofertą, a regulaminem pracy złożonym w ramach uzupełnień i wyjaśnień treści dokumentów dokonanych w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił różnice pomiędzy oboma regulaminami zwracając uwagę na to, że regulamin złożony wraz ofertą przez przystępującego nie był opatrzony datą, a regulamin złożony w dniu 31 stycznia 2023 r. został opatrzony datą oraz wskazał, że oba regulaminy zostały podpisane przez różne osoby. Były to jedyne zastrzeżenia jakie odwołujący sformułował wobec ww. regulaminów. Odwołujący nie wyjaśnił jakie skutki dla przedmiotowej sprawy miały te zastrzeżenia oraz nie kwestionował treści tych regulaminów w kontekście spełnienia przez przystępującego wymogu określonego w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mówiąc wprost odwołujący, nie sformułował żadnych wniosków w związku z przywołanym porównaniem obu regulaminów. Ponadto na rozprawie przystępujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023 r. wskazał, że złożony wraz ofertą regulamin był nieaktualny. Aktualny regulamin pracy został załączony do pisma z dnia 31 stycznia 2023 r., przy czym przystępujący wyjaśnił również, że regulamin ten był aktualny na dzień składania ofert oraz przez cały okres postępowania. Jak wynika z treści SWZ przedmiotowy regulamin miał potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez co należało go potraktować jako dokument, o którym mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, do którego w pełni znajduje zastosowanie art. 128 Pzp. Podstawą wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., którego efektem były uzupełnienia i wyjaśnienia złożone przez przystępującego w dniu 31 stycznia 2023 r. był m. in. art. 128 ust. 1 Pzp, zatem uzupełnienie regulaminu pracy przez przystępującego było prawidłowe. Dodatkowo wobec mało konkretnego stanowiska odwołującego w zakresie ww. regulaminów, skład orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania wytłumaczenia podanego przez przystępującego w tym zakresie w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023, które zostały powyżej opisane. Ostatnie dwie okoliczności podnoszone przez odwołującego skupiły się twierdzeniu, że przystępujący nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż: - nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych; - głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W celu rozstrzygnięcia powyższych kwestii Izba zwróciła uwagę na: to jakich dokumentów żądał zamawiający na spełnienie warunku związanego z treścią art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku, treść wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., wyjaśnienia złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie oraz argumentację odwołującego. Jak wynikało z treści SWZ zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego zastrzeżenia wynikającego z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp żądał złożenia: oświadczenia o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych – sporządzonego na załączniku nr 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy oraz wydruku z KRS lub statutu prowadzonej działalności. Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie oraz regulamin pracy. Ze złożonego oświadczenia wynikało, że ma on status innego wykonawcy, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych oraz zatrudnia osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Ponadto przystępujący wskazał w przedmiotowym oświadczeniu, że liczba zatrudnionych osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła 23 osoby, co stanowiło 50% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę. Dodatkowo należało wyjaśnić, że przystępujący prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, zatem nie miał możliwości złożenia wydruku informacji z KRS czy też statutu. Przystępujący złożył wydruk informacji z CEIDG. Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień. Podstawą prawną tego wezwania były art. 126 Pzp w zakresie złożenia wykazu osób i usług oraz art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto zamawiający w przedmiotowym piśmie zwrócił się z wnioskiem o potwierdzenie czy złożone przez przystępującego dokumenty, w tym oświadczenie złożone na załączniku nr 9 do SWZ są aktualne i prawidłowe. Przedmiotowe wezwanie należało potraktować jako wykonanie nakazu Izby sformułowanego w wyroku o sygn. akt KIO 3364/22. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. W wyjaśnieniach wskazał m. in., że prowadzi działalność gospodarczą od 1 czerwca 1996 r., a od 2003 r. w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby pozbawione wolności oraz zwalniane z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Ponadto podniósł, że jego przedsiębiorstwo składa się z 7 wyodrębnionych jednostek organizacyjnych, a przez swoją wyodrębnioną jednostkę ds. realizacji kontraktów, przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności i zwalnianych z zakładów karnych tworzy zespół odpowiedzialny za realizację poszczególnych inwestycji. Podkreślał integracyjny charakter organizowanych prac oraz znaczenie prowadzenia szkoleń i nauki zawodu, w tym przede wszystkim dla pracowników – osób społecznie marginalizowanych. Jednocześnie przystępujący potwierdził aktualność i prawidłowość złożonych wraz ofertą dokumentów, w tym załącznika nr 9 do SWZ oraz załączył przykładowy zakres szkoleń i aktualny regulamin pracy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazywanych przez odwołującego. Przystępujący stosując się do wymagań SWZ oraz odnosząc się do treści wezwania złożył oświadczenia i dokumenty, których wymagał zamawiający w wiążącej dokumentacji postępowania, natomiast odwołującemu nie udało się zakwestionować ich treści w kontekście podniesionych zarzutów. W tym miejscu skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja odwołującego nie została poparta żadnymi dowodami. Skupiała się wyłącznie na dążeniu do wywołania wątpliwości co do spełnienia przez przystępującego warunku związanego z zastosowanym zastrzeżeniem. Wątpliwości te pozostały gołosłowne, a odwołujący próbował niejako odwrócić zasadę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu, przez wskazanie, że w tego typu sprawach, które dotyczą zamówień zastrzeżonych wykonawcy powinni jednoznacznie potwierdzić swój status. W części należało się zgodzić z tym twierdzeniem, ponieważ wykonawcy powinni wykazać spełnienie zastrzeżonego wymogu, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, skład orzekający nie znalazł podstaw do podważenia statusu przystępującego, szczególnie mając na uwadze to jakich dokumentów i wyjaśnień żądał zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia wymogu z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przystępującego oraz jakie dokumenty i oświadczenia od tego wykonawcy uzyskał. Izba uznała za trafną argumentację zawartą w orzeczeniu oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, w którym wskazano, że nie można pominąć, że celem głównym zamawiającego jest wybudowanie budynku. Do tego elementu należy w ocenie Izby odnieść w jaki sposób wykonawca wykonujący roboty budowlane realizuje cel społecznej i zawodowej aktywizacji osób wykluczonych. Owszem, Pzp i dyrektywa precyzują, że cel integracyjny ma stanowić główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki. Absolutnie nie może być tak, że wybrany może zostać wykonawca, który ten cel realizuje niejako poboczne, przy okazji lub identyfikuje się z nim tylko na potrzeby danego zamówienia. Z drugiej strony realizacja tego celu integracyjnego może przebiegać w różny sposób i może ona stanowić jeden z filarów działalności danego wykonawcy, także obok działalności ukierunkowanej na zysk i polegającej choćby na wznoszeniu budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, co nie wyklucza, że działania takie nie będą głównym celem prowadzonej działalności. Wnioskowanie jedynie na podstawie pojedynczego zapisu z otrzymanego regulaminu pracy i wywodzenie z tego fragmentu wniosków, że działalność integracyjna danego wykonawcy nie potwierdza cech podmiotowych określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uważa za nadużycie. Ponadto nawet w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o szeroko rozumianym profilu budowlanym w ocenie Izby możliwe jest wyodrębnienie elementu tej działalności związanego ze społeczną integracją i możliwe jest uznanie takiego celu za jeden z głównych. Główny cel nie musi oznaczać celu jedynego, nadrzędnego i budowanie budynków nie wyklucza organizowania pomocy dla osób zawodowo wykluczonych. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że formułowane powyżej stwierdzenia okazały się trafne wobec sytuacji przystępującego, co nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Ponadto odwołujący w swojej argumentacji odnosił się do wyroku z dnia 25 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1249/22, który miał potwierdzić jego stanowisko. Izba stwierdziła, że ww. orzeczenie nie potwierdziło argumentacji odwołującego. W powyżej wskazanej sprawie oferta wykonawcy, który prowadził działalność w formie kapitałowej spółki prawa handlowego została odrzucona, ponieważ nie wylegitymował się on prowadzeniem działalności gospodarczej głównie nastawionej na integrację społeczną i zawodową osób marginalizowanych i nie przedstawił środków dowodowych, które jednoznacznie by na to wskazywały. W treści uzasadnienia orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że działalność społeczna tego wykonawcy w formie wyodrębnionej organizacyjnie jednostki powinna znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim wpisie w KRS, skoro posiada wszystkie atrybuty oddziału spółki. Nieujawnienie tej jednostki w KRS przesądziło o braku rzeczywistego wyodrębnienia organizacyjnego i samodzielności danej jednostki, zgodnie z wymogiem art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym ww. orzeczenie zapadło w stanie faktycznym, który znacznie odbiegał od stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie. Różnica dotyczyła przede wszystkim formy prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę. Odwołujący w sprawie KIO 1249/22 prowadził działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wyjaśniał, że posiada wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę zajmującą się zadaniami inwestycyjnymi przy udziale osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych wolności i zwalnianych z zakładów karnych, która została utworzona uchwałą zarządu spółki oraz uchwałą zarządu spółki nadano także regulamin tej jednostce. Izba uznała w tamtej sprawie, że ww. informacje nie zostały ujawnione w KRS, zatem nie mogło być mowy o rzeczywistym wyodrębnieniu organizacyjnym i samodzielności tej jednostki. W przedmiotowej sprawie przystępujący prowadził działalność gospodarczą jako osoba fizyczna oraz potwierdzał swój status na potrzeby postępowania innymi dokumentami niż mogła to robić spółka kapitałowa. W związku z powyższym, również w tym zakresie argumentacja odwołującego okazała się niezasadna. Reasumując skład orzekający uznał, że żaden z podniesionych w odwołaniu zarzutów nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. Przewodniczący: ……………………………. 22 …

…sygn. akt: KIO 427/23 WYROK z dnia 2 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2023 r. przez wykonawcę "DELUX" Przewozy Turystyczno-Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2; 10-719 Olsztyn, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy "DELUX" Przewozy TurystycznoPasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2; 10-719 Olsztyn i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "DELUX" Przewozy Turystyczno-Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2; 10719 Olsztyn na rzecz odwołującego "DELUX" Przewozy Turystyczno-Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce kwotę 12 203 zł 56 gr (słownie: dwanaście tysięcy dwieście trzy złote, pięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 427/23 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne świadczenie usług transportowych na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 22 listopada 2022 r., pod nr 2022/BZP 00451659. Dnia 10 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 15 lutego 2023 roku, wykonawca "DELUX" Przewozy Turystyczno-Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty odwołującego, 2) wyborze oferty Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M., jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą tj. ofertą z najniższą ceną, 3) zastosowaniu w stosunku do odwołującego podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, w sytuacji braku przesłanek do zastosowania wskazanej normy prawnej, 4) niewystarczającym uzasadnieniu prawnym i faktycznym podjętej przez zamawiającego czynności, 5) z ostrożności na wypadek uznania, że w postępowaniu wystąpiły przesłanki do zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp odwołujący zaskarżył zaniechanie przez zamawiającego odstąpienia od wykluczenia odwołującego wobec oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, 2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp, poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M., jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą tj. ofertą z najniższą ceną, 3. art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, poprzez uznanie odwołującego za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego stronie, 4. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności, 5. art. 109 ust. 3 pzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykluczenie odwołującego jest oczywiście nieproporcjonalne w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M. jako najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) dokonania ponownej czynności badania j oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, ewentualnie innych niezbędnych kosztów, jeśli takie się pojawią. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, która jest jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. Wybór innego wykonawcy powoduje po stronie odwołującego utratę korzyści związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 22 listopada 2022 r. zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn.: „Sukcesywne świadczenie usług transportowych na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych UWM, nr postępowania 433/2022/TP/DZP”. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu co najmniej dwoma autokarami umożliwiającymi przewiezienie jednorazowo do 20 osób (+/- jedna osoba). W oparciu o art. 95 ust. 2 pzp zamawiający sfomułował wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę co najmniej jednego kierowcy. Zgodnie z pkt V ppkt 1.2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 108 ust. 1 pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 - 10 pzp. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W SWZ przed pkt VI zawarto postanowienie o następującej treści: „Uwaga! Liczba autokarów stanowi jedynie warunek do oceny ofert. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia szczegółowo opisał, że zapotrzebowanie na ilość autokarów może być większa”. Ponadto w Zał. Nr 1 do SWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 13 zawarto tabelę wskazującą średnie możliwe zapotrzebowanie na pojazdy w danym okresie w trakcie jednego dnia wahające się od 0 do 5 pojazdów na dzień. 10 lutego 2023 r. zamawiający opublikował i przesłał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, że „(...) Wykonawca w znacznym stopniu nie wykonał i nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odszkodowania i wykonania zastępczego umowy”. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, że „Wykonawca realizował umowę na usługi transportowe na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych UW-M w Olsztynie. W trakcie trwania umowy Wykonawca wielokrotnie odmawiał wykonywania usługi transportu dla pracowników UW-M, narażając tym Zamawiającego na niemożliwość prowadzenia zajęć ze studentami i dodatkowe koszty zlecania wspomnianych usług podmiotowi trzeciemu. Wykonawcy zostały również wielokrotnie naliczone kary umowne za niewykonywanie zamówienia mająca charakter odszkodowawczy. W wyniku odmowy wykonywania umowy Zamawiający wielokrotnie zmuszony był do korzystania z usług transportowych innych Wykonawców by móc realizować zajęcia ze studentami, prowadzenia badań naukowych i realizacji spotkań badawczych. Odmowa wykonywania usług transportowych powodowała konieczność ponownego umawiania spotkań z jednostki by dani studenci mogli przyjechać na zajęcia dydaktyczne, konieczność przekładania zajęć i szukania nowych terminów zajęć, spotkań badawczych i naukowych. Na potwierdzenie powyższych naruszeń w załączeniu przekazujemy zawiadomienia o naliczeniu kar umownych, korespondencję z Wykonawcą DELUX(...), w której Wykonawca odmawia wykonania realizacji umowy, skargi pracowników UWM na Wykonawcę DELUX oraz informacje o zlecaniu usług transportowych innym Wykonawcom”. II . Zarzuty Odwołujący wskazał, że jego oferta w świetle ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu kryteriów oceny ofert (cena 100%) jest ofertą najkorzystniejszą (259.200,00 zł). Czynność odrzucenia oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania opiera się na błędnym założeniu, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym możliwe było zastosowanie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp. Dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp niezbędne jest ziszczenie się kumulatywnie wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj.: 1) musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego (lub umowy koncesji), 2) powyższe musi nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do określonego skutku: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z uzasadnienia czynności zamawiającego odwołujący nie jest w stanie dowiedzieć się, dlaczego zdaniem zamawiającego opisana tam sytuacja została przez zamawiającego zakwalifikowana jako wypełniająca dyspozycję przepisu art. 109 ust. pkt 7 pzp. Podobnie w uzasadnieniu zamawiający powołał się na „dodatkowe koszty zlecania wspomnianych usług podmiotowi trzeciemu” oraz załączył wnioski o udzielenie zamówienia publicznego, jednak odwołujący nie ma żadnej wiedzy by takie zlecenia ostatecznie miały miejsce i kwestionuje to twierdzenie zamawiającego. Odwołujący konsekwentnie podtrzymuje stanowisko prezentowane zamawiającemu jeszcze w trakcie realizacji umowy nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 r., o zbliżonym zakresie z niniejszym postępowaniem. Mianowicie wszelkie przypadki niezasadnie interpretowane przez zamawiającego jako odmowa wykonania przewozu były to przypadki gdy zamawiający żądał od odwołującego świadczenia w sposób przekraczający zobowiązanie jakie odwołujący przyjął na siebie poprzez złożenie oferty w postępowaniu 21/2022/TP/DZP na „Sukcesywne świadczenie usług transportowych na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie” i podpisanie umowy nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 r. Postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu ograniczały się do dysponowania dwoma autokarami i wszelkie zlecenia pochodzące od zamawiającego na przewozy w zakresie jaki był możliwy do zrealizowania w tym samym czasie przy użyciu dwóch pojazdów były realizowane zgodnie z umową. Nigdy nie doszło ze strony odwołującego do odmowy wykonania transportu. Nigdy też nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania odwołującego z umowy nr 50/2022/TP/DZP z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Odwołujący kwestionuje też, by niezasadnie naliczane przez zamawiającego kary umowne miały charakter odszkodowawczy. Podkreślić bowiem należy, że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi, Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca (wyrok KIO z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1482/21). Zamawiający formułując uzasadnienie w cytowany sposób, naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 2 pzp. Z uzasadnienia odwołujący nie dowiedział się jakie zachowania odwołującego zostały uznane przez zamawiającego za niewykonanie w znacznym stopniu zobowiązania, a jakie zachowania miałyby stanowić nienależyte wykonanie zobowiązania. Sam zamawiający formułując powyższe zarzuty nie ocenia ich jako niewykonania i nienależytego wykonania istotnego zobowiązania, referując tylko do zobowiązania, co nie jest wystarczające do zastosowania dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2021 r., KIO 1067/21). Jedynie z ostrożności odwołujący zarzuca zamawiającemu niezastosowanie w sprawie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym nie odstąpienie od wykluczenia odwołującego. Sankcja w postaci wykluczenia z postępowań, w których wprowadzona zostanie fakultatywna przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jawi się bowiem jako oczywiście nieproporcjonalna do skali zarzucanych odwołującemu nieprawidłowości. Odwołujący bowiem miał pełne prawo, w świetle postanowień dokumentacji przetargowej z postępowania nr 21/2022/TP/DZP zakładać, że jego zobowiązanie nie będzie wykraczać poza przewozy możliwe do zrealizowania przy wykorzystaniu wymaganych przez zamawiającego dwóch pojazdów. Swoje zobowiązanie w zakresie przewozów możliwych do zrealizowania przy wykorzystaniu dwóch pojazdów odwołujący wykonał w sposób należyty, bez zastrzeżeń ze strony zamawiającego. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, dodatkowo wskazując, co następuje. Dla ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy, koniecznym jest odniesienie się do dokumentacji postępowania dotyczącej poprzedniego zamówienia, w wyniku którego została zawarta umowa nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 roku (dowody złożone przez odwołującego, tj. ww. umowa oraz SWZ). Jak wynika z ww. dokumentacji postępowania zamawiający, poza opisaniem warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznych i zawodowych (obowiązek wykazania się minimum dwoma pojazdami o określonych parametrach) nie określił w sposób jednoznacznie precyzyjny zakresu świadczenia, jakiego będzie wymagał od wykonawcy. Zamawiający nie określił zatem maksymalnego wykorzystania pojazdów (autokarów) wykonawcy, które mogą być wykorzystane do świadczenia usługi jednego dnia. Zasadnym zatem było przyjęcie przez wykonawcę, iż zgodnie z opisanym przez zamawiającego warunkiem, przyjmując za wiążącą zasadę proporcjonalności wyrażoną przepisem art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, usługę transportową w danym dniu należało wykonywać maksymalnie dwoma pojazdami (autokarami) – odpowiednio do wielkości opisanej przez zamawiającego. Okoliczność, iż odwołujący w poszczególnych dniach (niektórych) świadczył usługę nawet pięcioma autokarami (dowód: zestawienie własne odwołującego) pozostaje irrelewantna z punku widzenia możliwości wykonawcy, gdyż zasadą był obowiązek świadczenia usługi maksymalnie dwoma autokarami. Fakt, iż odwołujący świadczył usługę w konkretnych dniach większą liczbą pojazdów świadczy jedynie o dobrej woli współpracy wykonawcy z zamawiającym. Skoro zatem zamawiający w dokumentacji postępowania nr 21/2022/TP/DZP nie opisał warunków realizacji umowy przez określenie i opisanie zakresu świadczenia jakie będzie wymagane od wykonawcy, konsekwentnie postanowienia takie nie znalazły się również w umowie zawartej z odwołującym, nie było możliwe nakładanie przez zamawiającego na wykonawcę zobowiązania przekraczającego zakres czynności wynikających z zawartej umowy (choć zdaniem Izby, w umowie nie ma żadnego maksymalnego wymaganego zakresu). Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę na niekonsekwencje zamawiającego związane z realizacją rzeczonej umowy. W § 5 ust. 2 umowy strony zgodnie ustaliły osoby, które będą skierowane do realizowania postanowień zawartej umowy. Skoro tak, to po stronie zamawiającego spoczywał obowiązek zagwarantowania takiej organizacji pracy, która wykluczyłaby dowolne i swobodne kontaktowanie się poszczególnych pracowników uczelni z wykonawcą. Zaistniała sytuacja spowodowała bowiem chaos komunikacyjny z negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy. Trzeba bowiem stwierdzić, że odwołujący prawidłowo odmawiał zrealizowania zleceń ponad dwa na jeden dzień (jeżeli miał wolne moce to realizował takie zlecenia), gdyż obowiązek taki nie wynikał z umowy. Ze strony zamawiającego, odpowiednia logistyka dotycząca realizacji umowy powinna doprowadzić do takiego skoordynowania działań, które z jednej strony umożliwiały realizację założonych działał dydaktycznych i naukowych, a z drugiej strony pozwoliłaby na taką organizację pracy po stronie wykonawcy, aby mógł zrealizować wszystkie zlecenia zgodnie z umową. Nie dziwi bowiem sytuacja, w której poszczególne osoby ze strony zamawiającego bezpośrednio zlecają wyjazdy u wykonawcy, a ten w przypadku zagwarantowania minimum umownego odmawia wykonywania kolejnych zleceń. To po stronie zamawiającego spoczywał obowiązek takiej organizacji pracy, która będzie na równi traktowała strony umowy, dając pewność prawidłowej realizacji zamówienia. Wynikiem błędnego działania zamawiającego, była czynność odrzucenia oferty odwołującego przez uznanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Izba wskazuje, że na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron (vide: wyrok z 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 422/18 „Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. (…). Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące”). Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności Izba wskazuje, że zarzut odwołującego jest zasadny. Zamawiający, poza ogólnymi twierdzeniami odnoszącymi się do niewłaściwej realizacji zamówienia, nie sprecyzował, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne i faktyczne wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie w czynnościach zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 3745/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania uwzględnionego przez zamawiającego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawcy D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi na rzecz zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 798 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3745/21 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Obsługa, eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje pompowni w roku 2022 na terenie działania Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Szczecinie”, nr postępowania: SZ.ROZ.2810.37.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2021 r., za numerem 2021/S 197-514165. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca D. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: H. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. z siedzibą w Cedyni (dalej jako „wykonawca H. G.") — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gradient J. G. z siedzibą w Cedyni — w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszych ofert ww. Wykonawców w tych częściach postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy pzp — poprzez nieprawidłowe uwzględnienie doświadczenia i niezasadne przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D)” wykonawcy Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania — podczas gdy osoba, którą wykonawca wskazał w ramach przedmiotowego kryterium tj. J.G. — nie stanowi jego zasobu własnego i jest innym przedsiębiorcą — który dodatkowo korzysta z własnego doświadczenia w innych częściach przedmiotowego zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5. postępowania, oraz 2) Gradient J. G. - w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnym wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym wzajemnym wykorzystywaniu potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz porozumieniu co do podziału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) — dalej jako „uznk” — poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G.— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J.G.— w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, że zostały one złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnego wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym wzajemnego wykorzystywania potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz zawarciu porozumienia co do podziału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp — poprzez wybór ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J. G.— w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, iż podlegają oni wykluczeniu z postępowania, a ich ofert podlegają odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-8 i 10-12 postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 3) wykluczenia wykonawców J. G. i H. G. oraz odrzucenia ofert tych wykonawców — w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 4) ewentualnie — w przypadku nieuwzględniania zarzutów 2 i 3 odwołania — przyznania wykonawcy H. G. — 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D)” — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia; 5) wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 i 3 odwołania — wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-5 zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania (przedstawiono uzasadnienie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego) wskazał, że postępowanie zostało podzielone na 12 części, a Odwołujący złożył oferty na części zamówienia od 1-8 i od 10-12. Wykonawca H. G. złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia. Wykonawca J. G. złożył oferty w częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Wykonawcy H. G. i J. G. nie konkurowali ze sobą w żadnej z części zamówienia. Odwołujący wskazał dalej, że Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert — cenę z wagą 60% oraz doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) — z wagą 40%. Zamawiający określił następujące zasady punktacji doświadczenia Eksploatatora: „15.4 Ocena w poszczególnych kryteriach dokonywana będzie na poniższych zasadach: 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane doświadczenie dotyczy Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium dotyczy 1 Eksploatatora skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna punkty ofercie w podany poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku — otrzyma 5 punktów; Doświadczenie od do 2 lat — otrzyma 10 punktów; Doświadczenie od 3 do 4 lat — otrzyma 20 punktów; Doświadczenie od 5 do 6 lat— otrzyma 30 punktów; Doświadczenie 7 lat i więcej - otrzyma 40 punktów. Wykonawca H. G. - jako osobę eksploatatora we wszystkich częściach zamówienia, na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert wskazał osobę J. G. Wykonawca H. G. — wskazał jako podwykonawcę w zakresie dozoru urządzeń energetycznych — wykonawcę J. G. Wykonawca H. G. — przedstawił dodatkowo zobowiązanie podmiotu trzeciego jakim jest — wykonawca J. G. — do oddania zasobów w zakresie Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) — tj. w zakresie podlegającym dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższe oznacza, że doświadczenie p. J. G. — na które powołuje się wykonawca H. G. w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert — nie jest jego zasobem własnym ale zasobem podmiotu trzeciego. Jednocześnie wykonawca J. G., jako osobę eksploatatora we wszystkich częściach zamówienia, na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert wskazał swoją osobę. Dodatkowo wykonawca J. G., wskazał w ofercie, iż skorzysta z usług podwykonawcy — H. G. w zakresie prac kontrolnych, utrzymaniowych i porządkowych, prac na urządzeniach elektrycznych. Ponadto Odwołujący wskazał, że w złożonych przez wykonawców J. G. i H. G.— wykazach osób, notorycznie powtarzają się te same osoby. Również J. G. jest każdorazowo wskazywany w wykazie osób H. G. i odwrotnie H.G. wskazywany jest w wykazach osób złożonych przez J. G. Wykonawcy J. G. i H. G. — złożyli w postępowaniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykonawcy H. G. i J. G. zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu zmonopolizowanie zamówienia w taki sposób, że H. G. ma otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny - tj. w sposób niejasny powołując się nad oświadczenie J. G. — i przez to uzyskać zamówienie. Wykonawcy próbują w ten sposób dzielić między sobą rynek poprzez wykorzystanie instrumentów ustawy pzp takich jak poleganie na zasobach podmiotu trzeciego czy podwykonawstwo — w sposób sprzeczny z założeniami i funkcją tych instrumentów. Wykonawcy wykorzystali te instrumenty w celu ograniczenia innym wykonawcom — dostępu do tego zamówienia oraz w celu zmonopolizowania rynku tj. w sposób sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych jak i zasadami uczciwej konkurencji. Przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję działań wykonawców H. G. i J.G. — które łącznie składają się na niedozwolone porozumienie między wykonawcami — mające na celu naruszenie uczciwej konkurencji i utrudnienie dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Działaniami wykonawców, przesądzającymi o zawarciu między nimi niedozwolonego porozumienia są: - wzajemne wykorzystywanie swojego potencjału - Wykonawcy wykorzystują wzajemnie swój potencjał w każdej z dwunastu części zamówienia co powoduje, że w praktyce każdy z nich będzie realizował wszystkie części zamówienia. Odwołujący wskazał, że obydwu wykonawców pełni jednocześnie rolę podwykonawcy u drugiego z nich. Ponadto, do wykonywania zamówienia potrzebne jest przede wszystkim dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV1 (zgodnie z punktem 7.2.1. SWZ Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia). Każdorazowo, we wszystkich częściach zamówienia — w zakresie powyższego wymogu — osobami, które zostały wskazane przez obydwu wykonawców w wykazach osób są J. G. i H. G. Żaden z wykonawców samodzielnie nie byłby w stanie bez pomocy drugiego z wykonawców spełnić tego warunku udziału w postępowaniu. Co istotne - J. G. w wykazach osób złożonych przez wykonawcę H. G. - wskazany jest jako osoba pełniąca również wiele innych prac. Podobnie w przypadku wykorzystania potencjału H. G. - przez wykonawcę J. G. H. G. wskazany jest w każdym z wykazów osób złożonych przez J. G., jako osoba posiadająca świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV oraz jako osoba, która będzie realizować zamówienie jako operator pompowni. Zgodnie z tym oświadczeniem — H. G. ma uczestniczyć w każdej części zamówienia realizowanej przez wykonawcę J. G. Reasumując — zarówno J. G. jak i H. G.— wykorzystując wzajemnie swoje potencjały i doświadczenie - będą realizować WSZYSTKIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, mimo że złożyli jako wykonawcy — odrębne oferty na różne części zamówienia. Gdyby wykonawcy ci złożyli oferty niezależnie od siebie — nie spełniliby podstawowych warunków udziału w postępowaniu, bowiem samodzielnie nie dysponują odpowiednim potencjałem. Składając oferty oddzielnie wywołali jednak u Zamawiającego błędne przekonanie, że są wykonawcami dysponującymi odpowiednim potencjałem do wykonania zamówienia. W konsekwencji - w niniejszej sytuacji nie wiadomo w jakim zakresie który z wykonawców będzie wykonywał daną część zamówienia ponieważ każdy z nich udzielił sobie wzajemnie podwykonawstwa. - składanie ofert wyłącznie w tych częściach, w których oferty nie złożył drugi z wykonawców tak aby nie konkurować ze sobą oraz dokonać podziału całego zamówienia między siebie. Wykonawca H. G. złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia natomiast wykonawca J. G. złożył oferty' w częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Powyższa okoliczność przesądza o istnieniu między wykonawcami porozumienia, co do sposobu składania ofert oraz wskazuje na brak realnej konkurencji między wykonawcami, a także na próbie wyeliminowania wszelkiej konkurencji z całego zakresu zamówienia. - ceny zaoferowane obydwu z wykonawców — praktycznie w każdej części zamówienia są na podobnym poziomie w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego — co wskazuje na to, że wykonawcy konsultowali się w zakresie ustalenia poziomu swoich cen — przybrali tę samą taktykę, że ceny ich ofert oscylują w granicach około 82% wartości szacunkowej poszczególnych części zamówienia. - ponadto u wykonawców występują powiązania rodzinne, a siedziby ich działalności znajdują się pod sąsiednimi adresami co w świetle wskazanych powyżej okoliczności uprawdopodobnia jednoznacznie, że wykonawcy wypracowali system, w którym wykorzystując w sposób niejasny swoje potencjały — sztucznie wykazali doświadczenie wykonawcy H. G. podlegające dodatkowej punktacji i dzięki temu uzyskali zamówienie we wszystkich częściach. Powyższe okoliczności potwierdzają w ocenie Odwołującego, że wykonawcy H. G. i J. G. zawarli w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia - porozumienie, które miało na celu ograniczyć konkurencję i zmonopolizować rynek. Niedozwolona współpraca między wykonawcami doprowadziła do tego, że H.G. otrzymał punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny — tj. dzięki niejasnemu powołaniu się na doświadczenie J. G. W konsekwencji wykonawcy podzielili między siebie całe zamówienie. Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że działania wykonawców wskazują na dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. Działania wykonawców J. G. i H. G. były działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami oraz jednocześnie naruszyły interes innych przedsiębiorców. Działanie niezgodne z dobrymi obyczajami polega w niniejszej sytuacji na wykorzystywaniu instrumentów ustawy pzp — podwykonawstwa i polegania na zasobach podmiotu trzeciego niezgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawcy w sposób niejasny wykorzystują te instrumenty, posługując się swoim doświadczeniem w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, dzięki czemu możliwe jest uzyskanie zamówienia przez H. G. w częściach 1-5 zamówienia. Bez przeprowadzenia takich manipulacji w zakresie doświadczenia i dysponowania potencjałem — wykonawca H. G. nie mógłby uzyskać samodzielnie dodatkowej punktacji w kryterium „doświadczenie eksploatatora”, przez co jego oferta nie zostałaby oceniona najwyżej. Oczywistym skutkiem działań wykonawców jest wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu i naruszenie interesu innych wykonawców. Gdyby nie manipulowanie doświadczeniem i potencjałem w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert to inni wykonawcy, którzy nie dopuścili się takich wątpliwych praktyk, a wykazali się doświadczeniem pozwalającym na uzyskaniu dodatkowych punktów w kryterium „doświadczenie eksploatatora” w sposób niebudzący wątpliwości mogliby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, że już sam wymóg prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców jest celem samym w sobie a naruszenie tych zasad stanowi jednocześnie naruszenie interesu podmiotów zainteresowanych wykonaniem tego zamówienia. Wykonawcy J. i H. G. poza „sztucznym” podniesieniem punktów w kryterium „Eksploatatora” dla H. G. spowodowali niejasność w zakresie potencjalnej odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia wspólnie udzielając sobie podwykonawstwa. Stanowi to działanie nie tylko na szkodę pozostałych wykonawców, ale również na szkodę Zamawiającego. W zakresie zarzutu 4 odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Wyżej wskazane okoliczności łącznie potwierdzają zawarcie niedozwolonego porozumienia przez wykonawców tzw. zmowy przetargowej. Wystąpienie tych okoliczności — w realiach niniejszej sprawy - powinno wywołać konsekwencje związane zarówno z naruszeniem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i z naruszeniem przepisów pzp ustanawiających zakaz zawierania porozumień między wykonawcami, które ograniczają konkurencję. Wobec powyższego w stosunku do obydwu wykonawców zachodzi zarówno podstawa do odrzucenia ich ofert z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jak i podstawa do wykluczenia wykonawców z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a w konsekwencji odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a. Oferty wykonawców H. G. i J.G. w istocie podlegają odrzuceniu jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a wykonawcy ci podlegają wykluczeniu z postępowania. Zatem wybór ofert tych wykonawców w przywołanych powyżej okolicznościach — jako ofert najkorzystniejszych we wszystkich częściach zamówienia stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy pzp. W dniu 17 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 17 stycznia 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił uzupełniające stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 1 odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu uwzględnionego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego co do zarzutu uwzględnionego, bez merytorycznego rozpoznania. W pozostałym zakresie odwołanie polegało oddaleniu. Odnośnie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 4 SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „4.1 Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z utrzymaniem w pełnej sprawności technicznej wraz z obsługą przepompowni oraz wykonywanie prac konserwacyjnych i naprawczych budowli przepompowni. Sprawne funkcjonowanie wymienionych stacji pomp ma na celu uregulowanie poziomu wód na polderach dla potrzeb gospodarki rolnej, a także zabezpieczenie i ochronę przeciwpowodziową. Szczegółowy opis robót i czynności składających się na przedmiot zamówienia dla danej części zamówienia zawarty został w załącznikach nr 10.1.1 - 10.4.4 do SWZ. 4.2 Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.2.1 Zamówienie składa się z następujących części: 1) NW Gryfice, 2) NW Kamień Pomorski, 3) NW Kołobrzeg, 4) NW Koszalin, 5) NW Sławno, 6) NW Goleniów, 7) NW Pyrzyce, 8) NW Stargard, 9) NW Gryfino i Chojna, 10) NW Świnoujście, 11) NW Myślibórz, 12) NW Szczecin, 4.2.2 Zamawiający nie dopuszcza podziału zamówienia w ramach poszczególnych części. 4.2.3 Wykonawca może złożyć ofertę na jedną albo więcej części zamówienia.” Zgodnie z pkt 4.8 SWZ: „Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób, zwanych dalej pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą czynności określone w dokumencie pn. „zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia”, w przedmiarach robót i kosztorysach nakładczych, stanowiących razem opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 10.1.1-10.4.4 do SWZ). Czynności te w szczególności obejmują: 1) Wykonywanie wszystkich czynności zgodnie z wymogami Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) oraz instrukcjami eksploatacyjnymi; 2) Roboty konserwacyjnonaprawcze pompowni, stacji pomp, agregatów, smarownic; 3) Eksploatacja i konserwacja urządzeń dźwigowych; 4) Roboty konserwacyjne i naprawy eksploatacyjne na urządzeniach elektrycznych; 5) Dokonywanie napraw i konserwacji metalowych elementów wewnętrznych i zewnętrznych jak: pomosty, ogrodzenia, bariery ochronne, bramy i furtki, okratowania, instalacje odgromowe, bieżące zbieranie zanieczyszczeń komunalnych, wykoszonej roślinności; 6) Stała, bieżąca kontrola prawidłowości funkcjonowania pomp, zgodnie z instrukcjami obsługi. 7) Czynności wykonywane przez operatorów pompowni, m.in podstawowe czynności obsługowe, w szczególności załączanie i wyłączanie agregatów pompowych, monitorowanie pracy urządzeń stacji pomp, kontrola stanu wody, kontrola stanu obiektów, oczyszczanie krat wlotowych, czynności porządkowe na obiekcie i terenie obiektu, prowadzenie dzienników i innych dokumentów, - o ile nie będą wykonane przez daną osobę w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Obowiązek ten nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.” W myśl pkt 7.2.1 2) SWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.1 W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: (...) 2) Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia: Wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia: A. co najmniej 2 osobami posiadającymi aktualne świadectwa kwalifikacyjne uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV1 wynikające z rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci (Dz.U. z 2003 r. Nr 89 poz. 828 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na postawie wcześniej obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadające powyższym. Dopuszcza się kwalifikacje wydane z uwzględnieniem ustawy z dnia 18 marca 2008r., o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220), przy czym jedna z wymienionych osób powinna posiadać uprawnienia do pracy na stanowisku dozoru w w/w zakresie (dotyczy części 1-12); B. co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych oraz sporządzania projektów i instalacyjni elektrycznych sprawujących funkcję projektanta (dot. części 1-2); C. co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do eksploatacji urządzeń dźwigowych podlegających dozorowi technicznemu, wydanymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych (Dz. U. z 2019 poz. 1008 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadającymi powyższym, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub posiadającymi zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220) (dotyczy wszystkich części); D. co najmniej jedną osobą ze znajomością obsługi, eksploatacji oraz programowania układów sterownikowych i falownikowych w pompowniach potwierdzone właściwym zaświadczeniem lub certyfikatem (dotyczy części: 1,2,9-12); E. co najmniej jedną osobą przeszkoloną z obsługi pomp zatapialnych - posiadająca dokument (potwierdzający przebyte szkolenie) o mocy minimalnej 100 kW (dla części 9), dla pomp o mocy 20-60 kW (dla części 1 i 2) oraz dla pomp o mocy 10,1- 45 kW (dla części nr 5); F. co najmniej jedna osobą przeszkoloną z obsługi agregatów prądotwórczych o mocy minimalnej 100 kW - dla zadania 9); Zamawiający dopuszcza by jedna osoba posiadała kilka ww. kwalifikacji. G. Wykonawca winien dysponować osobami (operatorami przepompowni) w liczbie minimalnej wskazanej w Załącznikach nr 10.1.1 10.4.4.do SWZ odpowiednio dla: Część 1- NW Gryfice - 10 os. Część 2- NW Kamień Pomorski - 7 os. Część 3- NW Kołobrzeg - 3 os. Część 4- NW Koszalin - 7 os. Część 5- NW Sławno - 4 os. Część 6- NW Goleniów - 12 os. Część 7- NW Pyrzyce - 2 os. Część 8- NW Stargard - 3 os. Część 9- NW Gryfino i Chojna - 5 os. Część 10- NW Świnoujście - 5 os. Część 11- NW Myślibórz - 2 os. Część 12- NW Szczecin - 5 os.” W myśl pkt 15: KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT: „(...) 15.2 Oferty oceniane będą na podstawie następujących kryteriów: 15.2.1 Cena brutto - waga 60 % 15.2.2 Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) - 40% oddzielnie dla każdej części zamówienia. (...) 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane doświadczenie dotyczy Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium dotyczy 1 Eksploatatora skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna punkty ofercie w podany poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku - otrzyma 5 punktów, Doświadczenie od 1 do 2 lat - otrzyma 10 punktów, Doświadczenie od 3 do 4 lat - otrzyma 20 punktów, Doświadczenie od 5 do 6 lat- otrzyma 30 punktów, Doświadczenie 7 lat i więcej - otrzyma 40 punktów 3) Wykonawca zobowiązany jest wskazać wartość tego kryterium w Formularzu Ofertowym poprzez wskazanie dat „od - do” w odpowiedniej rubryce w tabeli oraz wskazanie podmiotów, dla których obsługa pompowni była wykonywana, 4) Brak wskazania spowoduje przyjęcie przez Zamawiającego 0 punktów. 5) Osoba wskazana w Formularzu ofertowym musi być wskazana w wykazie osób, który Wykonawca przedkłada na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków to osoba skierowana do realizacji zamówienia.” Zgodnie z pkt IV OPZ na poszczególne części zamówienia Zamawiający określił wymagany minimalny okres pobytu na terenie wszystkich pompowni w ramach danego zadania i danego obiektu, minimalną liczbę osób (Operatorów pompowni) oraz dopuścił zatrudnienie operatorów w niepełnym wymiarze czasu pracy, w ilości większej niż liczba osób określona jako minimalna z zachowaniem obowiązujących norm czasu pracy oraz podanych średniomiesięcznych godzin pracy operatorów pompowni. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 listopada 2021 r. Wykonawca Gradient J. G. złożył ofertę w częściach 6-12 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 6: 903 312,00 zł, cz. 7: 144 648,00 zł, cz. 8: 233 946,00 zł, cz. 10: 389 664,00 zł, cz. 11: 128 412,00 zł, cz. 12: 464 202,00 zł), a Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. w częściach 1-5 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 1: 797 040,00 zł, cz. 2: 560 880,00 zł, cz. 3: 329 148,00 zł, cz. 4: 684 864,00 zł, cz. 5: 439 848,00 zł.) Zgodnie z informacją z dnia 10 listopada 2021 r. o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia: część 1 Gryfice 968 060,60 zł brutto, część 2 Kamień Pomorski 679 287,32 zł brutto, część 3 Kołobrzeg 401 600,02 zł brutto, część 4 Koszalin 828 646,63 zł brutto, część 5 Sławno 530 002,08 zł brutto, część 6 Goleniów 1 274 715,36 zł brutto, część 7 Pyrzyce 175 064,36 zł brutto, część 8 Stargard 335 978,44 zł brutto, część 9 Gryfino i Chojna 411 542,33 zł brutto, część 10 Świnoujście 464 997,42 zł brutto, część 11 Myślibórz 176 752,97 zł brutto, część 12 Szczecin 560 926,10 zł brutto. Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Gradient J.G. formularzem ofertowym Wykonawca wykazał w częściach 6-12 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.” Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe, prace na urządzeniach elektrycznych: Obsługa I Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych G. H., H.G.; prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe: Usługi Rolnicze K. A., A. K., R. K. Usługi Rolnicze, R. K., PUH A. B., A. B., M. G., Gospodarstwo Rolne K. M., K. M., Gospodarstwo Rolne K. Z., K. Z., Gospodarstwo Rolne J. J., J. J., J. C. W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Gradient J. G. wskazał m.in. osobę: „H. G.” a w części 10-12: „J.G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”, Posiadane uprawnienia i kwalifikacje: „świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV (...)” oraz osobę: „J. G.”, Posiadane uprawnienia i kwalifikacje: „świadectwo kwalifikacyjne „D” uprawniające do dozoru sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV”. Ponadto wskazał: H. G. jako operator przepompowni, swoją osobę, a także inne osoby do wykonywania czynności operatora przepompowni w każdej części, w tym w części 9 i 12 p. A. G. oraz w części 11 p. M. G. Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. formularzem ofertowym Wykonawca wykazał w częściach 1-5 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.” Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: Dozór urządzeń energetycznych: Gradient J.G. Wraz z ofertą Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. złożył zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: Gradient J. G., w którym podmiot trzeci oświadczył: „Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy następujący zakres zasobów: Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) 2) powyższe zasoby zostaną wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: usługa dozoru urządzeń elektroenergetycznych 3) powyższe zasoby udostępnię Wykonawcy na potrzeby wykonywania zamówienia na okres: całego roku 2022 4) stosunek łączący mnie z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, 5) w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących: wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonam roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. wskazał m.in. osobę: „J. G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”. Wskazał także swoją osobę oraz osobę Pana Z. M., w zależności od części zamówienia. Jako operatora przepompowni wskazał po jednej osobie na obiekt, które różnią się w zależności od części, w tym w części 1 wskazał p. M. G. Z CEIDG ww. Wykonawców wynika stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej: „woj. ZACHODNIOPOMORSKIE, pow. gryfiński, gm. Cedynia, miejsc. Piasek, nr 30, 74520, poczta Cedynia”. Wykonawca J. G. oraz H. G. złożyli oświadczenia, że nie należą do żadnej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667). Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 grudnia 2021 r. Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. uzyskał w części 1, 2, 3, 4 i 5 maksymalną ilość punktów: 40 pkt w kryterium Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. (.) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (.) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK: „1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.” W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że dla spełnienia przesłanek z ww. przepisów, konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje szerokie rozumienie „porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania. Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK to niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK. Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Co istotne, ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw. Przechodząc natomiast do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp to stanowi on sankcję za wszelkie praktyki polegające na porozumieniu się wykonawców, najczęściej w celu manipulacji wynikiem postępowania, chodzi zatem o przypadki porozumień i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to wszystkie działania zmierzające do wyboru oferty jednego z wykonawców pozostających w zmowie, jednakże możliwe są także porozumienia mające na celu eliminację innego wykonawcy z postępowania. Co istotne, wykluczeniu z postępowania podlega każdy uczestnik takiego porozumienia biorący udział w postępowaniu, a nie tylko ten, który może uzyskać zamówienie lub może nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji. Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zgodnie z dyspozycją tego przepisu, będzie zobowiązany stwierdzić zawarcie porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony względem art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, że dla zakwalifikowania działania Pana J. G. i Pana H. G. jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków cenowych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem lub skutkiem było zakłócenie konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz podniesione przez Strony okoliczności pozwoliły Izbie na stwierdzenie, że takie porozumienie nie zostało zawarte, a bynajmniej nie zostało uprawdopodobnione, aby przedstawione przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym domniemania faktyczne, jako zbór faktów i zachowań ww. przedsiębiorców łącznie prowadziły do jednego wniosku - o istnieniu w postępowaniu zmowy przetargowej. Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentacji Odwołującego, iż Wykonawcy użyczając sobie wzajemnie potencjału i podwykonawstwa w danych częściach zamówienia doprowadzili do wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych w postępowaniu w każdej części, na którą złożyli ofertę co potwierdza, iż zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji Izba wskazuje, że twierdzenia te nie zostały uprawdopodobnione. Niewątpliwie Wykonawcy wskazali w ofertach siebie nawzajem celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także w przypadku części od 1 do 5 dla uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Niemniej jednak takiego działania nie można jeszcze uznać za celowe działanie Wykonawców ukierunkowane na zakłócenie konkurencji. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też podwykonawstwo w ramach danego zamówienia jest dopuszczalne. W każdym takim przypadku wykonawca polegający na zasobach nie mógłby bez innego podmiotu spełnić warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba zauważa, że Zamawiający nie ograniczył możliwości składania ofert na wszystkie części zamówienia. Tym samym, każdy z wykonawców, w tym Odwołujący byli uprawnieni do złożenia oferty w każdej części, co też Odwołujący uczynił. Nie jest zatem tak, że Wykonawcy J. G. i H. G. składając oferty w danych częściach zamówienia, udzielając sobie nawzajem potencjału doprowadzili do możliwości uzyskania zamówienia we wszystkich częściach i zmonopolizowania rynku, co byłoby niemożliwe dla pozostałych wykonawców. Jeśli Odwołujący złożyłby ofertę z niższą ceną to uzyskałby zamówienie we wszystkich częściach zamówienia. Wykonawcy mogliby złożyć także oferty w ramach Konsorcjum łącząc potencjały, co również byłoby dozwolone i tożsame w skutkach. W pkt 11.4 SWZ Zmawiający wskazał, że: „W odniesieniu do warunków określonych w pkt 7.2 SWZ, wymagania te muszą być spełnione wspólnie przez Wykonawców składających ofertę wspólną (nie musi ich spełniać osobno każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną)”. Chybione jest twierdzenie Odwołującego, że Wykonawcy nie mogliby działając w ramach Konsorcjum przekazać sobie wzajemnie potencjału. Przekazanie potencjału nie byłoby w takim przypadku konieczne, a wykonawcy mogliby wspólnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że udostępnienie potencjału i podwykonawstwa nastąpiło w sposób „sztuczny”, co pozwoliło na obniżenie cen ofertowych w każdej części, a Wykonawcy faktycznie nie zamierzają zrealizować rzetelnie zamówienia. Zauważyć należy, że w wykazach osób Wykonawcy nie wykazali wyłącznie siebie, jako osoby skierowane do realizacji zamówienia ale również inne osoby do wykonywania czynności operatora przepompowni na danym obiekcie. Osoby te zmieniają się w zależności od części zamówienia. Chybiony jest zatem argument Odwołującego, że Wykonawcy J. G. i H. G. nie musieli zebrać odpowiedniego zasobu kadrowego aby świadczyć usługę w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający, nie jest wykluczone ani niedozwolone postanowieniami SWZ aby Wykonawcy zatrudnili więcej osób do realizacji zamówienia niż podali celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia w danej części jako wymóg minimalny. Nie zostało także wykazane, że Wykonawcy nie będą w stanie faktycznie zrealizować zamówienia w zakresie deklarowanym w wykazie osób. Po pierwsze Zamawiający dopuścił w warunku o którym mowa w pkt 7.2.1 2) SWZ spełnienie kilku kwalifikacji przez jedną osobę. Po drugie, w przypadku wykazów osób złożonych przez J. G., dla jednego obiektu zostały wskazane więcej niż dwie osoby jako operatorzy pompowni. Oczywistym więc jest, że ilość roboczogodzin koniecznych do zrealizowania będzie świadczona przez każdą z tych osób w części. Izba zwraca uwagę, że Pan H. G. w wykazie osób dedykował jedną osobę do jednego obiektu, natomiast Pan J. G. po kilka osób na dany obiekt w ramach części zamówienia. Ponadto, Pan J. G. przewidział w ofercie podwykonawstwo świadczone nie tylko przez Pana H. G. ale również inne podmioty, co świadczy o tym, że Wykonawcy przyjęli odmienny sposób realizacji usługi. Na ocenę działania Wykonawców nie wpływa również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w wykazach osób wskazane zostały p. A. G. i M. G. Izba zauważa, że oprócz wyżej wymienionych, w wykazach podano wiele innych osób stanowiących zasób kadrowy każdego z Wykonawców, a okoliczność że p. A. G. i p. M. G. zostały wskazane w wykazach w sposób „sztuczny” pozostaje w sferze domniemań Odwołującego. Wskazać należy również, że zatrudnienie na umowę o pracę zgodnie z postanowieniami SWZ było wymagane wyłącznie wobec osób, które nie wykonują czynności w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Wykonawcy złożyli oświadczenie o nie przynależności do tej samej grupy kapitałowej i prowadzą odrębne działalności gospodarcze. W ocenie Izby, okoliczność iż J. G. i H. G. polegają wzajemnie na zasobach i podwykonawstwie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania punktów w kryterium nie świadczy jeszcze o zawarciu przez nich niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Nie każde porozumienie może zostać uznane za zakłócające konkurencję w postępowaniu. Zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że celem i skutkiem takiego działania było zakłócenie konkurencji. Przesłanki zawarcia niedozwolonego porozumienia muszą być wiarygodne. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonywanie części zamówienia w ramach podwykonawstwa spowodowało możliwość zaoferowania niższej cenowo oferty, szczególnie że jak już zostało wskazane, faktyczne wykonanie zamówienia przez te osoby nie zostało skutecznie podważone. Co do okoliczności dotyczącej podobieństw ofert w zakresie warunków cenowych, czyli kształtowania się cen ofertowych na poziomie odpowiadającym ok. 82% wartości zamówienia w każdej części Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Izba zauważa, że co prawda ceny zaoferowane przez p. H. G. kształtują się na stałym poziomie, niemniej jednak nie sposób stwierdzić że również p. J. G. zastosował podobną metodologię wyliczenia ceny ofertowej. Podobny poziom cen w ofercie H. G. w każdej z części, na którą złożył ofertę świadczy wyłącznie o analogicznym sposobie wyliczenia kosztów wykonania zamówienia dla każdej części. Nie sposób natomiast stwierdzić, że Wykonawcy porozumieli się co do sposobu wyliczenia ceny, gdyż ceny ofertowe w częściach, na którą ofertę złożył J. G. kształtują się na różnym poziomie: dla części 6 jest to ok. 70% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, dla części 7: ok. 82%, dla części 8: 69%, dla części 10: 84%, dla części 11: 73%, dla części 12: 83%. Oczywistym jest przy tym, że każdy z wykonawców działa w określonych własnymi właściwościami organizacyjnymi, technicznymi czy kadrowymi granicach kosztów, które musi ponieść w każdej z części. Nie zostało zatem wykazane, że J. G. i H. G. przyjęli podobną metodologię obliczenia cen w poszczególnych częściach, jako okoliczność która miałaby świadczyć o zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia. Przechodząc do relacji rodzinnych pomiędzy Wykonawcami, Izba zauważa, że okoliczność ta nie została uprawdopodobniona i pozostaje jedynie w sferze przypuszczeń Odwołującego, przy czym Odwołujący sam przyznał, iż istnienie pokrewieństwa pomiędzy wykonawcami nie może „z góry” świadczyć o istnieniu niedozwolonego antykonkurencyjnego porozumienia. Odnosząc się do okoliczności posiadania przez Pana J. G. i H. G. tych samych adresów prowadzenia działalności oraz okoliczności, że Wykonawcy złożyli oferty na inne części zamówienia, wskazania wymaga, że nie stanowią one wystarczających przesłanek dla stwierdzenia zaistnienia w postępowaniu zmowy przetargowej. Mając na względzie, że zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu koncentrowały się na twierdzeniu, iż w postępowaniu zawarto niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie, które nie potwierdziło się, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniesionych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenia i rozprawę w wysokości 1 198,51 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej z przedłożonej faktury Vat tj. kwoty 3 690,00 zł, gdyż zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zalicza się do wysokości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600,00 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 3201/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 3201/21 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa ochrony mienia, budynków i posesji w podziale na części”, nr postępowania: O.WR.D-3.2413.32.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 139-370322. W dniu 29 października 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru oferty Wykonawcy Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze, jako najkorzystniejszej w części I oraz III - dalej Przystępujący Raven, 2) wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o.z siedzibą w Mysłowicach w części V, VI, VII, VIII - dalej Przystępujący Time, 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Raven w części I oraz III, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w dokumentacji przetargowej, 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Time w części I, III, V, VI, VII, VIII, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w dokumentacji przetargowej, 5) zaniechania czynności badania i oceny ofert z pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu w części I, III, V, VI, VII, VIII. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. - Dotyczy części I, III, V, VI, VII, VIII. 2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp, poprzez wybór oferty Raven w części I i III oraz Time w części V, VI, VII, VIII. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Raven w części I i III jako oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Time w części V, VI, VII, VIII jako oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części I, III, V, VI, VII, VIII, 4) odrzucenie oferty Wykonawcy Raven w części I i III, 5) odrzucenie oferty Wykonawcy Time w części I, III, V, VI, VII, VIII. oraz o zobowiązania Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadniając zarzuty dot. części I i III i oferty Raven wskazał, że w treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w kalkulacji kosztów pracy, Wykonawca Raven pominął ważne części składowe stanowiące elementy wynagrodzenia wynikające ze stosunku pracy (czyli umowy o pracę), której na podstawie odrębnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019, Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu. Zawarty w postępowaniu wymóg zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zadań na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy o pracę, wynika z art. 95 pkt ustawy pzp. Powyższy przepis ma na celu zabezpieczenie interesu pracowników wykonujących pracę na rzecz podmiotów publicznych, co zostało uregulowane już w uchwalonej w dniu 22 czerwca 2016 r. ustawie o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zmiana ta, miała uchronić Pracowników przed nieuczciwymi działaniami Wykonawców realizujących zadania na rzecz Instytucji podlegających budżetowi Państwa, których Instytucje wybierają w ramach zamówień publicznych. Elementy wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, to niedające się pominąć świadczenia nabywane w trakcie realizacji zadań na rzecz Pracodawcy, a wynikające wprost z wymogu zatrudnienia Pracowników na umowę o pracę określonych w SIWZ przez Zamawiającego na podstawie art. 95 ustawy pzp. Oznacza to, że należne pracownikowi świadczenie urlopowe, chorobowe i inne określone w Kodeksie Pracy elementy związane z realizacją zadań na rzecz Zamawiającego są nieodłącznym elementem wynagrodzeń pracowników, co wynika wprost z art. 92 KP w przypadku wynagrodzenia chorobowego oraz art. 152 - 173 w przypadku wynagrodzenia urlopowego. Dodatkowo, w przypadku osób niepełnosprawnych, na podstawie 19 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. 2018, Poz. 511 z późn. zm.) osobom z orzeczeniem o niepełnosprawności przysługuje dodatkowe 10 dni urlopu, co zawarte jest w art. 19 powyższej ustawy. Odwołujący podniósł, że Wykonawca Raven, pominął te elementy w kalkulacji kosztów pracy, stanowiącej fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanych na wezwanie Zamawiającego. Oznacza to jawne pominięcie części kosztów pracy, o które Zamawiający wprost pyta w wezwaniu w punkcie 1, a na które odpowiedzi nie otrzymuje. Nieuwzględnienie kosztów urlopu i chorobowego, które wynikają z Kodeksu Pracy, stanowi naruszenie art. 224. pkt 3. ppkt.4 i ppkt. 6. ustawy pzp, w którym Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień, które w szczególności dotyczą pkt. 4: tj. „zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie” oraz pkt. 6. „zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Na podstawie powyższego w ocenie Odwołującego należy uznać, że Wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca powinien od samego początku użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody. Brak dowodów oznacza, że wyjaśnienia są niekompletne. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że więcej niż jednokrotne wzywanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami Zamawiającego do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny. Brak ważnych elementów wynagrodzeń w kalkulacji, to w opinii Odwołującego wyjaśnienie niekompletne. Odwołujący wskazał również, że koszty urlopu dla wszystkich pracodawców wyliczane są w taki sam sposób na podstawie zasad określonych w odpowiednich ustawach. W związku z tym, przedstawił symulację kosztów urlopowych dla pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, którym przysługuje dodatkowe 10 dni urlopu. Założenia: Pracownik zatrudniony na pełen etat za minimalną płacę ustawową zgodnie z deklaracją Pracodawcy. Pracownik posiadający orzeczenie o niepełnosprawności kwalifikujące go do otrzymania dodatkowego urlopu w liczbie 10 dni. Łączny urlop przysługujący pracownikowi przez cały rok 288 godzin. (36 dni x 8h = 288h) Poniżej na podstawie obowiązujących przepisów wyliczony został koszt urlopu, który uwzględnia LP ZAL. POD. SKŁADKI ZUS SKŁADKI PPK WARTOŚĆ ZDR. ODLICZONE PRACOWNIK STAWKA ** ZDR. OD NETTO DO WYPŁATY KOSZTY OPOD. CZAS PRACY NIEOPOD. UBEZPIECZ. PŁATNIK ULGA EL. WYPŁATY ZAN. POD. GALL E 498,2! E 498,29 R 76,58 R 331,85 C 125 08 W 47,48 ANONIM wynagr.url. 5 105,45 [11111111111] FP * razem 3 688,00 0,00 Zal. 321,00 2 800,00 PLN / mies. Podsumowanie: 5 105,45 0,0( FGŚ P * 0,00 Zdr. 341,43 FEP 0,00 699,98 1 Urlopy 288.00 GOT 0,00 55,07 877,62 ROR 3 688,00 250,00 K Nadgodziny: 43,76 Nadgodziny 00:00 PPK P 0,00 PPK P 0,00 U 5 °, , . 00:00 PPK D 0,00 PPK D 0,00 Zan. (podpis) Nadgodziny 00:00 0,00 100: 0,00 Nocne: powyższe założenia oraz koszty określone przepisami w tym niezbędnymi składkami na ubezpieczenie pracownika. Pełen koszt pracodawcy za rok urlopu jednej osoby niepełnosprawnej wynosi 5.105,45 zł, co w przeliczeniu na miesiąc podwyższa koszty realizacji zamówienia o 425,45 zł za każdego pracownika. (5.105,45 / 12 = 425,45). PODSUMOWANIE: EL. EL. OPOD. NIEOPOD. Wynagrodzenia 5 105,45 0,00 0,00 0,00 Zasiłki ZUS ZA L. P OD., ZDROW . SUMA SKŁADEK SUMA WYPŁAT K OS ZT Y , ULGA , ZA NIE CH. P OD. 498,2 9 E 76,5 R 498,29 R 331,85 W 47,48 FP * 0,00 FGŚ P * 8 C E 125,0 0,00 Zal. 0,00 Zdr. 8 321,00 341,43 FE P 699,95 877,62 K 55 ,07 0,00 0,00 U 250,00 3 688,00 Razem : GOT : 0,00 PPK P PPK P PPK D PPK D 0,00 0,00 Zan. 43,76 ROR: 3 688,00 0,00 0,00 Powyższa kalkulacja oznacza, że w przypadku części I, Rejon Głogów Obwód utrzymania drogi Drożów przy DK 12 i S3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 946,36 zł (1.180,89 - 2,127,25 = - 946,36 zł). W przypadku drugiego obiektu części I, Rejon Głogów obwód drogowy Lubin II przy DK 3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 529,74 zł (1.597,51 2,127,25 = - 529,74 zł). Łącznie miesięczna strata Wykonawcy w części I po uwzględnieniu brakujących urlopów wynosi 1.476,10 zł Dla części III, Rejon Legnica Siedziba Rejonu i Obwodu drogowego koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopu x liczba osób, czyli 425,45 x 4 = 1.701,80 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 593,28 zł (1.108,52 - 1701,80 = - 593,28 zł). W przypadku drugiego obiektu, Obwód drogowy Nowa Wieś Legnica koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 563,12 zł (1.564,13 - 2.127,25 = - 563,12 zł). W przypadku trzeciego obiektu, Obwód utrzymania drogi Jawor Północ przy S3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 1.129,74 zł (997,51 - 2.127,25 = - 1.129,74 zł). Łącznie miesięczna strata Wykonawcy w części III po uwzględnieniu brakujących urlopów wynosi 2.286,14 zł. Podsumowując, powyższe wyliczenia potwierdzają, że pominięcie kosztów samych urlopów, bez uwzględniania obowiązkowych kosztów wynagrodzenia chorobowego, przyniosła Wykonawcy korzyść w postaci wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione przez Odwołującego powyższe argumenty, jasno potwierdzają, że Raven, nie spełniała kryterium wyczerpujących wyjaśnień, a przypuszczenie Zamawiającego, że zaoferowana cena jest rażąco niska, niewystarczająca do zrealizowania usługi w sposób właściwy potwierdza się. W związku z czym oferta oferenta na podstawie art. 224 pkt. 6. ustawy pzp. powinna zostać odrzucona. W odniesieniu do zarzutów dotyczących części I, III, V, VI, VII, VIII - oferty Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky one sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że Wykonawca wybrany do realizacji zadań w części V, VI, VII i VIII oraz będący na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert w części I, III w treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu wpisał jedynie „kwotę kosztu pracodawcy jednego pracownika z uwzględnieniem godzin nocnych”, nie popartej stosowną kalkulacją. Według oceny Odwołującego, wybrany wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Analizując podaną w tabeli kwotę ponownie można dojść do wniosku, że nie uwzględnia ona kosztów urlopów ani chorobowego. Ponadto, ze względu na utajnienie liczby osób skierowanej do realizacji zamówienia, Odwołujący nie jest w stanie oszacować, czy wybrany wykonawca prawidłowo obliczył liczbę godzin nocnych przypadających na jednego pracownika, w szczególności na obiektach gdzie występuję ochrona 16 godzin w dni robocze i 24 godziny w weekendy, w których liczba godzin nocnych stanowi średnio 240 rbh nocnych w miesiącu na 552 rbh łącznie (21 dni robocze x 16h) + ( 9 dni weekendów x 24h) = 552 rbh per obiekt = 1656 rbh za 3 obiekty w cz. V. Wartość ta jest inna od wartości obliczonej przez wybranego wykonawcę, który w wyjaśnieniach podał liczbę godzin 1632 rbh - niestosując się do Zaleceń Zamawiającego co do sposoby liczenia godzin i nie przedstawiając swojego wyliczenia w sposób jasny i zrozumiały. Zupełnie niezrozumiałe i nieuzasadnione w piśmie, pozostaje liczba 139 godzin, która została wskazana w tabeli „Miesięczna ilość roboczogodzin 1 pracownika zatrudnionego na pełen etat po uwzględnieniu urlopów i rezerw chorobowych”. Ponownie brak szczegółowej kalkulacji oraz liczby osób uniemożliwia poprawną weryfikację poprawności dokonanych obliczeń. Bez względu na to, udzielone wyjaśnienia nie pozwalają na dokładną analizę elementów składowych kosztów wynagrodzeń pracowników. Na podstawie powyższego Odwołujący uznał, że Wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien od samego początku użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody. Brak dowodów oznacza, że wyjaśnienia są niekompletne. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że więcej niż jednokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami Zamawiającego do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny. Brak ważnych elementów wynagrodzeń w kalkulacji, to w opinii Odwołującego wyjaśnienie niekompletne. Taka sama sytuacja występuje we wszystkich pozostałych częściach, gdzie został wybrany lub gdzie zajmuje drugie miejsce w rankingu złożonych ofert Wykonawca Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. Przedstawione przez Odwołującego powyższe argumenty, jasno potwierdzają, że zarówno Wykonawca Raven w części I i III jak i Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. w części I, III, V, VI, VII, VIII, nie spełniają kryterium wyczerpujących wyjaśnień, a przypuszczenie Zamawiającego, że zaoferowana cena jest rażąco niska, niewystarczająca do zrealizowania usługi w sposób właściwy, potwierdza się. W dniu 4 listopada 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawca Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze wskazując, iż zarzuty odwołania w odniesieniu do oferty ww. Wykonawcy nie zasługują na uwzględnienie, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 5 listopada 2021 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach wskazując, iż zarzuty odwołania w odniesieniu do oferty ww. Wykonawców nie zasługują na uwzględnienie, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył, a na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oraz rozprawie wniósł o oddalenie odwołania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy: Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 6.1. SWZ 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa ochrony mienia, budynków i posesji w podziale na części Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części: Część I Ochrona fizyczna całodobowa Rejon Głogów, Część II Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne: Rejon w Kłodzku, Część III Ochrona fizyczna mieszana Rejon Legnica, Część IV Ochrona fizyczna mieszana Rejon Lubań, Część V Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne Rejon Oleśnica, Część VI Ochrona fizyczna mieszana Rejon Wałbrzych, Część VII Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne Rejon Wołów, Część VIII Ochrona fizyczna całodobowa: Rejon Wrocław, Oddział Wrocław ul., Powstańców Śląskich, Oddział Wrocław Wydział Technologii Mokronos Dolny.” W myśl pkt 7 SWZ: „7. TERMIN REALIZACJI 7.1. Zamawiający wymaga, aby Usługa została zrealizowana w terminie od 30 listopada 2021 r. godz. 12:00 do 30 listopada 2024 r. godz. 12:00 (36 miesięcy).” Zgodnie z pkt 17 SWZ: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.5. Wszystkie skalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Razem”. Obliczoną w ten sposób „Cenę netto” należy powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Ogółem brutto” należy następnie przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW.17.7. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.8. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ.” Izba ustaliła, że zgodnie z OPZ dla poszczególnych części zamówienia (I, III, V, VI, VII i VIII) Zamawiający co do zasady wymagał ochrony fizycznej 24h na dobę, przy czym w części III dla siedziby Rejonu i Obwodu Drogowego, części V, części VI dla siedziby Rejonu w Wałbrzychu i Obwód Drogowy, części VII ochrony fizycznej 16 godz. na dobę w dni robocze oraz 24 godz. na dobę w dni wolne. Ponadto, Zamawiający wymagał by pracownicy ochrony i pracownik obsługi klienta w siedzibie Oddziału, zatrudnieni byli na podstawie umowy o pracę. Zamawiający wskazał także, że za miesiąc kalendarzowy do cen jednostkowych należy przyjąć średnią ilość dni wynikającą z 12 miesięcy w skali roku tj. 365 dni lub 366 dni. Ponadto wskazał, że system zmianowy nie może być dłuższy niż 12 godzin, a poszczególne osoby nie mogą przekraczać 60 godzin służby w ciągu tygodnia liczonego jako 7 następujących po sobie dni. Zamawiający wymagał minimum 1 osoby na zmianie na obiekcie (część I: dwa obiekty, część III: trzy obiekty, części V: trzy obiekty, część VI: dwa obiekty, część VII: trzy obiekty, część VIII: pięć obiektów). W części VIII Zamawiający wymagał dodatkowo zatrudnienia pracownika obsługi kilenta (BOK). Dnia 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 11: „Uprzejmie proszę o informację w jakich godzinach odbywa się praca na posterunkach tam gdzie jest dyżur po 16h.” Zamawiający odpowiedział: „Praca na posterunkach 16 godzin na dobę odbywa się w dni robocze tj. od godziny 15:00 do 7:00.” Ponadto Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia w części I wynosiła: 1 286 353,20 zł, a zgodnie z informacją z otwarcia ofert w części I złożono 13 ofert: oferta 2: 1 539 287,93 zł, oferta 3: 1 219 699,68 zł, oferta Raven: 905 618,10 zł, oferta 5: 1 433 278,07 zł, oferta 6: 1 188 259,11 zł, oferta 7: 1 164 625,11 zł, oferta 9: 1 099 029,60 zł, oferta Odwołującego: 1 061 200,31 zł, oferta 12: 1 213 272,00 zł, oferta Time: 994 945,03 zł, oferta 14: 1 264 282,00 zł, oferta 16: 1 228 067,72 zł i oferta 17: 1 155 682,32 zł. Wartość szacunkowa w części III wynosiła: 1 769 987,67 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części III 16 ofert: oferta 2: 2 129 699,74 zł, oferta 3: 1 692 078,72 zł, oferta Raven: 1 254 503,60 zł, oferta 5: 1 993 667,15 zł, oferta 6: 1 612 805,13 zł, oferta 7: 1 612 312,73 zł, oferta 8: 1 579 279,41 zł, oferta 9: 1 562 371,09 zł, oferta 10: 1 836 335,88 zł, oferta Odwołującego: 1 470 023,38 zł, oferta 12: 1 699 466,40 zł, oferta Time: 1 329 243,09 zł, oferta 14: 1 666 167,84 zł, oferta 15: 1 998 586,66 zł, oferta 16: 1 700 982,99 zł i oferta 17: 1 655 525,58 zł. Wartość szacunkowa w części V wynosiła: 1 450 903,41 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części V 14 ofert: oferta 2: 1 771 235,42 zł, oferta 3: 1 504 428,94 zł, oferta 5: 1 564 662,58 zł, oferta 7: 1 343 062,88 zł, oferta 8: 1 461 240,00 zł, oferta 9: 1 269 153,36 zł, oferta 10: 1 615 113,00, oferta Odwołującego: 1 226 469,21 zł, oferta 12: 1 478 509,20 zł, oferta Time: 1 094 782,26 zł, oferta 14: 1 437 860,16 zł, oferta 15: 1 590 174,50 zł, oferta 16: 1 418 745,81 zł i oferta 17: 1 487 946,15 zł. Wartość szacunkowa w części VI wynosiła: 1 126 811,07 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części VI 15 ofert: oferta 2: 1 360 055,77 zł, oferta 3: 1 064 701,44 zł, oferta 5: 1 163 302,02 zł, oferta 6: 1 054 770,85 zł, oferta 7: 1 030 000,18 zł, oferta 8: 972 112,05 zł, oferta 9: 972 565,92 zł, oferta 10: 1 103 528,45 zł, oferta Odwołującego: 939 423,23 zł, oferta 12: 1 103 457,60 zł, oferta Time: 846 963,04 zł, oferta 14: 1 089 288,00 zł, oferta 15: 961 867,87 zł, oferta 16: 1 086 949,13 zł, oferta 17: 1 019 288,85 zł. Wartość szacunkowa w części VII wynosiła: 1 450 903,41 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części VII 15 ofert: oferta 2: 1 771 235,42 zł, oferta 3: 1 504 428,94 zł, oferta 5: 1 486 243,14 zł, oferta 6: 1 411 525,96 zł, oferta 7: 1 343 062,88 zł, oferta 8: 1 461 240,00 zł, oferta 9: 1 269 153,36 zł, oferta 10: 1 619 983,80 zł, oferta Odwołującego: 1 226 469,21 zł, oferta 12: 1 478 509,20 zł, oferta Time: 1 096 982,09 zł, oferta 14: 1 437 860,16 zł, oferta 15: 1 590 174,50 zł, oferta 16: 1 418 745,81 zł, oferta 17: 1 338 102,63 zł. Wartość szacunkowa w części VIII wynosiła: 3 363 497,61 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części VIII 14 ofert: oferta 2: 4 794 987,33 zł, oferta 3: 3 810 714,66 zł, oferta 5: 3 739 945,48 zł, oferta 7: 3 049 374,08 zł, oferta 8: 3 615 383,40 zł, oferta 9: 3 478 875,91 zł, oferta 10: 3 652 922,88, oferta Odwołującego: 3 036 828,67 zł, oferta 12: 3 448 526,40 zł, oferta Time: 2 571 746,98 zł, oferta 14: 3 822 958,08 zł, oferta 15: 3 255 323,90 zł, oferta 16: 3 215 487,84 zł i oferta 17: 3 534 542,51 zł. Izba ustaliła na podstawie protokołu badania rażąco niskiej ceny, że cena całkowita żadnej z ofert w części I, III, V, VI, VII oraz VIII nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Pismami z dnia 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp oraz 187 ustawy pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części I i III do Wykonawcy Raven wskazując: „W celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający w szczególności prosi o wyjaśnienie nw. kwestii: 1) koszty zatrudnienia pracowników ochrony w oparciu o umowę o pracę z uwzględnieniem urlopów oraz zastępstw [część I]: dla 2 lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) [część III] dla 3 lokalizacji. W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla jednej lokalizacji oraz całodobowo tj. średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla dwóch lokalizacji zgodnie z formularzem cenowym 2) koszty związane z pracą koordynatora na obiektach 3) koszty związane z uwzględnieniem ewentualnej rotacji pracowników 4) koszty związane z zapewnieniem sprzętu, materiałów do prawidłowego wykonania usługi: Umundurowanie tj. jedna koszula z krótkim rękawem i jedna koszula z długim rękawem w kolorze niebieskim z widocznym napisem „ochrona” , jedna bluza lub polar z długim rękawem, łączność- telefon komórkowy służbowy na każdym posterunku, wyposażenie dodatkowe niezbędne do wykonywania usługi 5) koszty związane z zakupem i obsługą systemu active guard 6) zakładany zysk Wykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” Pismami z dnia 31 sierpnia 2021 r. Wykonawca Raven wskazał: „W odpowiedzi na pismo z dnia 25 sierpnia br. uprzejmie informuję, że cena zawarta w ofercie skalkulowana została w sposób prawidłowy, uwzględniający koszty przewidziane do poniesienia w zakresie realizacji umowy, a także z założeniem zysku dla wykonawcy zamówienia. Koszty związane z realizacją umowy obejmują w szczególności wynagrodzenia pracowników wraz ze składkami na ubezpieczenia społeczne ponoszonymi zarówno przez pracodawcę, jak i pracowników. Realizacja umowy wykonywana będzie wyłącznie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, które otrzymają za pracę wynagrodzenie w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w odpowiednich przepisach. [część I]: Ponadto planowane skierowanie do wykonania zamówienia 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OUW Drożów (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu) oraz 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OD Lubin II Południe (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu), pozwala uzyskać nadwyżkę do wykorzystania na zastępstwa urlopowe oraz ewentualne choroby. [część III]: Ponadto planowane skierowanie do wykonania zamówienia 4 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku Siedziby Rejonu i OD Legnica (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 3,34 etatu), 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OD Nowa Wieś Legnicka (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu) oraz 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OUD Jawor (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu), pozwala uzyskać nadwyżkę do wykorzystania na zastępstwa urlopowe oraz ewentualne choroby. Jednocześnie informuję, że oferent jest pracodawcą posiadającym status zakładu pracy chronionej, zatrudnia osoby niepełnosprawne i uzyskuje zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych pomoc publiczną na zatrudnianie osób niepełnosprawnych w formie dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych. Jednak w przypadku spółki nie występuje stan faktyczny, o którym mowa w orzeczeniu KIO 267/15 w zakresie „rażąco niskiej ceny”, gdyż kalkulacja kosztów sporządzona przez spółkę nie posiada charakteru hipotetycznego ani ogólnikowego, lecz jest realna, dokonana na podstawie rzeczywiście ponoszonych kosztów oraz szczegółowa, wykazująca koszty wynikające z zatrudnienia poszczególnych pracowników, wraz z kwotami pomocy publicznej należnej spółce w związku z zatrudnieniem konkretnych osób niepełnosprawnych, posiadających określone stopnie niepełnosprawności i rodzaje schorzeń, od których uzależniona jest wysokość pomocy publicznej. Przypadek, o którym mowa w przedmiotowym wyroku, nie dotyczy zatem spółki, co zostanie wykazane w dalszej części pisma w formie szczegółowej kalkulacji. Warto podkreślić, że wszyscy pracownicy Oferenta, bez względu na rodzaj i stopień niepełnosprawności, podlegają przepisom ogólnym o bezpieczeństwie i higienie pracy, w tym podlegają obowiązkowym badaniom lekarskim wykonywanym przez lekarza medycyny pracy, na podstawie których mogą zostać dopuszczeni do pracy. Dlatego też w każdym przypadku dopuszczenia pracownika niepełnosprawnego do pracy, bezwzględnym wymogiem jest uzyskanie uprzedniego zaświadczenia lekarskiego wydanego przez lekarza medycyny pracy o zdolności danej osoby do wykonywania określonych czynności - zgodnych z wymaganiami zawartymi w SWZ. Powyższy wymóg jest u Oferenta spełniony w odniesieniu do każdej zatrudnionej osoby. Osoba nie posiadająca ważnego orzeczenia lekarskiego o potwierdzeniu zdolności do pracy nie zostałaby przez Oferenta dopuszczona do wykonywania pracy.” Do wyjaśnień Wykonawca Raven załączył szczegółową kalkulację czynników kosztotwórczych oraz zysku, wymaganych do wykazania w wezwaniu Zamawiającego. Pismami z dnia 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp oraz 187 ustawy pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części I, III, V, VI, VII oraz VIII do Wykonawcy Time wskazując: „W celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający w szczególności prosi o wyjaśnienie nw. kwestii: 1) koszty zatrudnienia pracowników ochrony w oparciu o umowę o pracę z uwzględnieniem urlopów oraz zastępstw [część I]: dla 2 lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) [część III]: dla 3 lokalizacji. W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla jednej lokalizacji oraz całodobowo tj. średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla dwóch lokalizacji zgodnie z formularzem cenowym [część V]: dla trzech lokalizacji w ramach ochrony tj. 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta [część VI]: dla 2 lokalizacji . W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla 1 lokalizacji i całodobowo tj średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla 1 lokalizacji zgodnie z formularzem cenowym [część VII]: dla trzech lokalizacji w ramach ochrony mieszanej tj. 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta [część VIII]: dla 5 lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) 2) koszty związane zatrudnieniem pracownika na stanowisku BOK w godzinach 8:00-16:15 w dni robocze z uwzględnieniem zastępstwa na czas urlopu (szacunkowy czas pracy na obiekcie to: 23 dni robocze w miesiącu * 8,15h + 30 dni robocze w miesiącu * 24h) 2) koszty związane z pracą koordynatora na obiektach 3) koszty związane z uwzględnieniem ewentualnej rotacji pracowników 4) koszty związane z zapewnieniem sprzętu, materiałów do prawidłowego wykonania usługi: Umundurowanie tj. jedna koszula z krótkim rękawem i jedna koszula z długim rękawem w kolorze niebieskim z widocznym napisem „ochrona” , jedna bluza lub polar z długim rękawem, łączność- telefon komórkowy służbowy na każdym posterunku, wyposażenie dodatkowe niezbędne do wykonywania usługi 5) koszty związane z zakupem i obsługą systemu active guard 6) zakładany zysk Wykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” Pismami z dnia 3 września 2021 r. Wykonawca Time złożył następujące wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części I, III, V, VI, VII oraz VIII (w części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa): „W odpowiedzi na pismo z dnia 25.08.2021 r., wzywające nas do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty złożonej w w/w postępowaniu informujemy, iż oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w swz, a także: a) rynkowe warunki świadczenia usług objętych zamówieniem; b) regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokości składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zamawiający wymagał zaoferowania usługi realizowanej przez 36 miesięcy. Zgodnie z zapisami SWZ usługa ma być realizowana w: [część I]: 2 lokalizacjach całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie. W związku z powyższym łącznie w 2 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1440 h. [cześć III]: 3 lokalizacjach - w tym w 1 lokalizacji 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne oraz w 2 lokalizacjach całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1984 h. [część V]: w 3 lokalizacjach - po 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1632 h. [część VI]: w 2 lokalizacjach w jednej lokalizacji 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne oraz w drugiej lokalizacji całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 2 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1264 h. [część VII]: w 3 lokalizacjach - po 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1632 h. [część VIII]: w 5 lokalizacjach - całodobowo we wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji oraz dodatkowo pracownika Biura obsługi klienta w dni robocze w godzinach od 8:00 do 16:15. W związku z powyższym łącznie w 5 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 3781,5 h. Kalkulacja kosztów pracy Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na usługi ma prawo odliczyć od kosztów realizacji zamówienia koszty, które są mu refundowane. Art.224 ustawy Prawo Zamówień Publicznych dotyczy zasad ustalania czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 pkt.3 ust.5 Zamawiający oceniając wyjaśnienia Wykonawcy ma obowiązek wziąć pod uwagę wpływ pomocy publicznej na cenę oferty. Do realizacji zamówienia w zakresie pracowników ochrony przewidujemy: (...) Koszt jednego w/w pracownika kształtuje się następująco: Miesięczna ilość roboczogodzin 1 pracownika Koszt Koszty pracodawcy zatrudnienia 1 pracownika po dofinansowanie pracownika z uwzględnieniu uwzględnieniem dofinansowania godzin nocnych zatrudnionego Maksymalne na pełen etat po uwzględnieniu urlopów i rezerw chorobowych* 3366,72 zł (bez dodatku za DOTYCZY CZĘŚCI VIII: godziny nocne Pracownik pełnosprawny - jako 0 ponieważ pracownik pracownik BOK nie będzie Biura obsługi klienta realizował zadań 3366,72 zł 146 rbh* 2 391,28 zł 139 rbh* 1 491,28 zł 139 rbh* w godzinach nocnych) Pracownik niekwalifikowany ze stopniem 3 591,28 1200,00 zł niepełnosprawności zł umiarkowanym Pracownik niekwalifikowany ze stopniem niepełnosprawności 2100,00zł 3 591,28 zł umiarkowanym ze schorzeniem (...) *W powyższej tabeli uwzględniliśmy już zastępstwa chorobowo-urlopowe dlatego ilość faktycznie wypracowanych godzin przez pracownika niepełnosprawnego wynosi 139 rbh miesięcznie, [część VIII]: a pełnosprawnego 146 rbh miesięcznie (a nie 168 rbh co odpowiada normatywowi pełnego etatu). Koszt łączny: [część I]: 685787,76 zł [część III]: Koszt łączny: 895.861,44 zł [część V]: Koszt łączny: 727528,32 zł [część VI]: Koszt łączny: 552806.64 zł [część VII]: Koszt łączny: 727528,32 zł [część VIII]: Koszt łączny: 1801171,80 zł KOSZTY DODATKOWE Umundurowanie: Ze względu na długi czas kontraktu oraz nasze doświadczenia dotyczące zużycia mundurów podczas ich użytkowania do realizacji usługi przez 36 miesięcy przewidzieliśmy po 2 sorty mundurowe dla każdego pracownika (tj. po 2 koszule z krótkim rękawem, 2 koszule z długim rękawem, 2 polary, 2 pary spodni oraz 2 pary butów) (...) Koszt łączny: [część I]: 6459,42 zł, [część II]: Koszt łączny: 8808,30zł [część V]: Koszt łączny: 7046,64 zł [część VI]: Koszt łączny: 5872,20 zł [część VII]: Koszt łączny: 7046.64 zł [część VIII]: Koszt łączny: 15267,72 zł Umundurowanie pracowników BOK: Koszt łączny: 1827,28 zł Wyposażenie / wyposażenie stanowiska pracy (art. biurowe, dziennik zmiany, dziennik szkoleń, identyfikator, latarka i inne wymagane w SIWZ): Koszt łączny: [część I]: 1100 zł, [część II]: 1 650 zł [część V]: Koszt łączny: 1650 zł [część VI]: Koszt łączny: 1100 zł [część VII]: Koszt łączny: 1650 zł [część VIII]: Koszt łączny: 3300 zł Łączność: Telefony komórkowe [część I, VI]: (2 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny: 1328,40 zł [część III, V, VII]: (3 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny: 1992,60zł [część VIII]: (6 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny: 3985,20 zł Wyposażenie techniczne: Rejstrator obchodów Activ-Guard wraz z punktami kontrolnymi (1 szt w cenie 1030 zł) Koszt łączny [część I i VI]: (2 szt): 2060 zł, [część III, V, VII]: (3 szt): 3090 zł [część VIII]: Koszt łączny ( 5 szt): 5150 zł Badania i szkolenia pracowników: Koszt łączny: [cześć I]: 495 zł [część III]: 675 zł [część V]: Koszt łączny: 540 zł [część VI]: Koszt łączny: 450 zł [część VII]: Koszt łączny: 540 zł [część VIII]: Koszt łączny: 1260 zł Obsługa kadrowo - płacowa: Koszt łączny: [część I]: 7524 zł [część III]: 10260 zł [część V]: Koszt łączny: 8208 zł [część VI]: Koszt łączny: 6840 zł [część VII]: Koszt łączny: 8208 zł [część VIII]: Koszt łączny : 19152 zł Koszty nadzoru, koszty zarządu: Koszt łączny: 1080 zł (koszt nadzoru i zarządu jest rozłożony na wszystkie kontrakty spółek) Koszty polisy ubezpieczeniowej: Koszt łączny: 3300 zł (koszt polisy jest rozłożony na wszystkie kontrakty spółek) Zysk: [część I]: 99763,82 zł, [część III]: 153968,10 zł. [część V]: Zysk: 135631,32 zł. [część VI]: Zysk: 113750,60 zł [część VII]: Zysk: 137419,80 zł [część VIII]: Zysk: 235357,20 zł. (.) Jednocześnie podkreślamy, że w ww. wyjaśnieniach wskazujemy na obiektywne czynniki, dostępne wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja przy jednoczesnym zoptymalizowaniu zysku. Nie można zatem uznać zaoferowanej przez nas ceny za cenę dumpingową, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Do wyjaśnień wykonawca załączył: przykładowe faktury za zakup umundurowania, przykładową fakturę za usługi telekomunikacyjne, przykładową fakturę za zakup urządzenia: Rejstrator obchodów Activ-Guard. Dodatkowo pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się ponownie z wezwaniem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny do Wykonawcy Time wskazując: „Prosimy o dodatkowe informacje do przedłożonych wyjaśnień: Wykonawca przewiduje skierować do pracy osoby posiadające stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym. Czy Wykonawca potwierdza, że osoby posiadające stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym, o których mowa w Państwa wyjaśnieniach będą spełniać wymagania zawarte w OPZ a zwłaszcza: cykliczne obchody terenu w dzień i w nocy, możliwość przemieszczania się po budynku siedziby Oddziału w celu sprawdzenia zabezpieczeń (4 kondygnacje), czynności związane z obsługą manualną centrali telefonicznej oraz centrali przeciwpożarowej. Dla części VIII Wykonawca , poza pracownikiem Biura Obsługi Klienta w budynku Oddziału przewiduje zatrudnienie pozostałych pracowników, za których pozyska dofinansowanie PFRON w kwocie od 1200-2100 zł w zależności od rodzaju niepełnosprawności. Skąd pewność, że Wykonawcy uda się pozyskać wszystkich takich pracowników zgodnie z założeniami? W momencie braku możliwości zatrudnienia osób z niepełnosprawnością (choćby jednej osoby), a tym samym zmniejszonym dofinansowaniem, Wykonawca będzie świadczył usługę na poziomie prawie zerowego zysku lub poniżej zysku. Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy zysk na jeden posterunek dla części VIII kształtuje się na poziomie 1 307,54 zł.” Pismem z dnia 27 września 2021 r. Wykonawca Time wyjaśnił: „W odpowiedzi na pismo z dnia 24.09.2021 r., wzywające nas do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących oferty złożonej w w/w postępowaniu potwierdzamy, że osoby posiadające stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym o których mowa w złożonych przez nas w dniu 03.09.2021 wyjaśnieniach będą spełniać wymagania zawarte w OPZ, a w szczególności będą zdolne do: - cyklicznych obchodów terenu w dzień i w nocy - przemieszczania się po budynku siedziby Oddziału w celu sprawdzenia zabezpieczeń (4 kondygnacje) - czynności związanych z obsługą manualną centrali telefonicznej oraz centrali przeciwpożarowej. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że przyczyną posiadania orzeczenia o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym nie zawsze jest niedyspozycja ruchowa, która utrudniałaby wykonywanie w/w czynności. W dużej części osoby posiadające orzeczenia o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym nie posiadają żadnych dysfunkcji ruchowych, a posiadanie tegoż orzeczenia wiąże się z inną dysfunkcją, która w żaden sposób nie wpływa na wykonywanie wspomnianych powyżej czynności. Zamawiający w przesłanym piśmie poddaje w wątpliwość czy uda nam się pozyskać do realizacji usługi pracowników niepełnosprawnych zgodnie z założeniami kalkulacyjnymi. Aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego podkreślamy, że szczególnymi okolicznościami, wpływającymi na warunki realizacji zamówienia oraz na wysokość zaoferowanej ceny, jest potencjał kadrowy, którym dysponujemy (Wykonawca zatrudnia ponad 1600 pracowników ochrony, z czego większość to osoby niepełnosprawne) co pozwala na zapewnienie do realizacji usługi pracowników niepełnosprawnych posiadających stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym, oraz płynne zapewnienie obsady także zastępstw chorobowych lub urlopowych. Pozwalamy sobie również zaznaczyć, że na podstawie wieloletniego doświadczenia w zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, potrafimy stworzyć organizację pracy uwzględniającą zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności przy jednoczesnym zachowaniu należytej jakości świadczenia usługi oraz spełnieniu oczekiwań klientów. W sytuacji wykonywania obowiązków przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, będą one posiadały stosowne zaświadczenie lekarskie, stwierdzające brak przeciwskazań do wykonywania obowiązków na danym stanowisku.” Artykuł 17 ust. 1 i 2 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” W myśl art. 95 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Ko-deks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495).” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (...) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (.)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości oceny przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępujących Raven w części I i III oraz Time w części I, III, V, VI, VII oraz VIII. Odwołujący podnosił, że z uwagi na niekompletność wyjaśnień, w tym nieuwzględnienie w zaoferowanych cenach wszystkich świadczeń związanych z kosztami pracy Zamawiający powinien uznać je za niewystarczające i w konsekwencji odrzucić oferty Przystępujących jako wykazujące rażąco niską cenę. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco niskiej ceny pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że ceny ofert Przystępujących wykazywały cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z poczynionymi ustaleniami faktycznymi ceny ofertowe Przystępujących w żadnej z kwestionowanych części zamówienia nie wypełniały przesłanki z art. 224 ust. 2 ustawy pzp. Niemniej jednak Zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanych cen i skierował do Przystępujących wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, wskazując które składniki ceny wymagają stosownego wyjaśnienia i udowodnienia. Przystępujący złożyli wyjaśnienia odnoszące się do elementów ceny, co do których Zamawiający powziął wątpliwości. Odwołujący zakwestionował przedstawione wyjaśnienia wyłącznie w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów pracy świadczonej usługi. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego Raven to Odwołujący podnosił, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach pominął składowe elementy wynagrodzenia wynikające ze stosunku pracy, a mianowicie świadczenia urlopowe, chorobowe i inne, w konsekwencji czego w jego ocenie wyliczona przez Przystępującego cena wykazuje stratę. Powyższe twierdzenia nie znajdują w ocenie Izby odzwierciedlenia w złożonych przez Przystępującego Raven wyjaśnieniach. Izba zwraca uwagę, że w części opisowej wyjaśnień Przystępujący wskazał dla części I, że do realizacji zamówienia planuje skierować po 5 pracowników na każdy Obiekt, pomimo że zapotrzebowanie na danym obiekcie oszacował na 4,36 etatu. Pozostała część etatu, która została wliczona w koszty pracy (kalkulacja obejmuje 5 pełnych etatów na każdym obiekcie) stanowi nadwyżkę na zastępstwa chorobowe i urlopowe. Ponadto, w przedstawionej kalkulacji Wykonawca ustalił wynagrodzenie pracowników na poziomie uwzględniającym minimalne wynagrodzenie za pracę określone ustawowo wskazując, że zawiera wymagane składniki wynagrodzenia, jak fundusze FP i FGŚP oraz składki ZUS. Przystępujący założył również dodatek za godziny nocne przypadający na jednego pracownika, wynikający ze średniej ilości godzin nocnych w miesiącu przy zatrudnieniu 5 osób na każdym Obiekcie. Ponadto, Wykonawca przedstawił wysokość dofinansowania do wynagrodzenia wyliczonego na podstawie przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Podobne wyjaśnienia zostały złożone w zakresie części III zamówienia. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego, iż złożone wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy były niekompletne należy uznać za chybione i oparte na błędnych ustaleniach faktycznych Odwołującego. Wykonawca przedstawił wszystkie dane niezbędne do ustalenia, czy zakładana liczba pracowników pokrywa zapotrzebowanie na danym Obiekcie określone w SWZ oraz czy koszty pracy zawierają wszystkie składniki wynagrodzenia zgodne z określonym ustawowo minimalnym wynagrodzeniem za pracę oraz koszty świadczeń związanych z pracą, jak chorobowe czy urlopy. Kalkulacja własna Odwołującego przedstawiona w odwołaniu w zakresie kosztów urlopu pracownika niepełnosprawnego i argumentacja w tym zakresie jest nieadekwatna do sposobu kalkulacji kosztów pracy przyjętego przez Przystępującego Raven. Odwołujący twierdził bowiem, że koszty urlopu, które przedstawił w odwołaniu należałoby doliczyć do wynagrodzenia każdego z pracowników. Argumentacja Odwołującego jest chybiona, gdyż Przystępujący Raven skalkulował w cenie większą liczbę pracowników na danym obiekcie (liczbę etatów) niż wymaga tego OPZ. Oczywistym więc jest, że pozostała część kosztów pokrywa koszty urlopów i zwolnień chorobowych. W ocenie Izby nietrafione jest również twierdzenie Odwołującego, że szczegółowe dane w tym zakresie zostały dopiero przedstawione w zgłoszonym przez Przystępującego przystąpieniu. W piśmie tym Przystępujący wykazał, że nawet przy skrajnych założeniach co do absencji pracowników koszty związane z tymi świadczeniami zostały uwzględnione w cenie i Wykonawca osiągnie zysk z realizacji zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień, zakładanej liczby pracowników, wymagań co do zapotrzebowania w OPZ oraz wysokości skalkulowanych wynagrodzeń Zamawiający mógł zweryfikować czy Przystępujący Raven uwzględnił wszystkie składniki wynagrodzenia oraz świadczenia związane z pracą wymagane dla prawidłowej realizacji zamówienia. Co do twierdzenia Odwołującego, że zakładana przez Przystępującego Raven absencja pracowników wynikająca z chorobowego jest niewystarczająca wskazać należy, że jako podniesione na rozprawie należało uznać je za spóźnione. Co więcej, Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń czy założeń, których poziom powinien zostać obiektywnie ujęty w kosztach pracy w zakresie świadczeń chorobowych czy urlopów. Izba zaznacza, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i przedstawienia dowodów na ich poparcie. Zarzut Odwołującego sprowadzał się do ogólnego stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska w zakresie kosztów pracy, natomiast Odwołujący w żaden konkretny sposób nie zanegował prawidłowości kalkulacji, wskazując jedynie, że jest ona niewystarczająca i niekompletna, które to okoliczności się nie potwierdziły. Nie ulega wątpliwości, że każdy z wykonawców kalkuluje poszczególne składniki ceny, w tym przypadku co do absencji pracowników, bazując na własnych założeniach, zdobytym doświadczeniu oraz uwzględniając indywidualne możliwości organizacyjne. Subiektywne założenia Odwołującego nie mogą zatem stanowić jedynego wyznacznika oceny czy wyliczona przez Konkurenta cena wykazuje cechy rażąco niskiej. Nie sposób również w ocenie Izby uznać, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadały w pełni na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał jak szczegółowego rozbicia składników ceny oczekuje dla stwierdzenia jej realności. Przystępujący odniósł się do wymaganych przez Zamawiającego elementów cenotwórczych, w tym kosztów pracy, w takim stopniu szczegółowości, który pozwalał na stwierdzenie, że cena oferty nie wykazuje cech rażąco niskiej. Zarzut braku bardziej szczegółowych wyjaśnień stanowił zatem subiektywną ocenę Odwołującego, nieuzasadnioną w okolicznościach faktycznych. Powyższe potwierdził również Zamawiający wskazując na rozprawie, że złożone wyjaśnienia rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, a kalkulacje kosztów pracy zostały zweryfikowane przez pracowników Zamawiającego z działu księgowości. Przechodząc do zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty Przystępującego Time wskazania wymaga, że Odwołujący podnosząc niekompletność złożonych wyjaśnień co do kosztów pracy wskazywał na brak kalkulacji i założeń w zakresie godzin nocnych. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego Time w pełnym zakresie, a jedynie w części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, Odwołujący nie posiada wiedzy ilu pracowników na danym Obiekcie w danej części zamówienia przewidział w kalkulacji Przystępujący, co doprowadziło Odwołującego do błędnych ustaleń faktycznych. Izba zaznacza, że Przystępujący przedstawił założenia co do wymaganej ilości roboczogodzin, a także wysokość wynagrodzenia pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności na poziomie uwzgledniającym określone ustawowo minimalne wynagrodzenie za pracę. Co prawda poszczególne składniki wynagrodzenia, jak świadczenia ZUS, FP i FGŚP nie zostały przez Przystępującego wyszczególnione, jednak są to stawki ustawowo określone, a tym samym łatwo weryfikowalne. Ponadto, Przystępujący wskazał na wysokość dofinansowania za zatrudnienie pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający uzyskał w wyjaśnieniach wszystkie niezbędne dane dla sprawdzenia czy koszty pracy i świadczenia z nią związane zostały oszacowane na poziomie gwarantującym należytą realizację zamówienia, w tym odnośnie założeń co do kosztów godzin nocnych. Chybiona jest również argumentacja Odwołującego co do kosztów urlopów oraz chorobowego. Przystępujący poczynił założenia co do liczby pracowników na danym Obiekcie, która gwarantuje realizację wymaganych roboczogodzin a także wskazał, że do kalkulacji wynagrodzenia przyjmuje niższą ilość roboczogodzin 1 pracownika zatrudnionego na pełen etat - 139 rbh, gdyż uwzględnia ona właśnie urlopy i rezerwy chorobowe. Izba przywołuje w tym miejscu wcześniejszą argumentację poczynioną w odniesieniu do zarzutów względem Przystępującego Raven. Odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji, na podstawie której w sposób obiektywny można by było uznać, że założenia i wyliczenia Przystępującego Time są niewłaściwe. Za skuteczne podważenie przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów nie można uznać ogólnego stwierdzenia Odwołującego, że absencja została założona na zbyt niskim poziomie. Odwołujący podnosił brak szczegółowej kalkulacji, jednak jest to argument nietrafiony, gdyż Odwołujący nie dysponował pełną treścią wyjaśnień co uniemożliwiło weryfikację wyliczeń Przystępującego wyłącznie Odwołującemu. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawili żadnych dowodów na poparcie realności kosztów pracy Izba wskazuje, że analiza złożonych wyjaśnień powinna być dokonywana przez pryzmat zarówno wymagań opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki jak i czynników cenotwórczych z nim związanych. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Izba zauważa, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, złożone przez Przystępujących oświadczenia oraz kalkulacje cenowe w zakresie kosztów pracy są precyzyjne, konkretne i wykazują realność ceny oferty. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania co do naruszenia art. 17 i 239 ustawy pzp. Zamawiający prawidłowo przeanalizował wyjaśnienia Przystępujących stwierdzając, że ceny ofertowe Wykonawców nie wykazują cech ceny rażąco niskiej i dokonał wyboru ofert Przystępujących jako najkorzystniejszych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia Przystępującemu Time kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. W myśl § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia: „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy Natomiast zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia: „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego.” W niniejszym postępowaniu Przystępujący nie był uczestnikiem postępowania wnoszącym sprzeciw, dlatego też Izba oddalając odwołanie mogła jedynie zasądzić koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia na rzecz Zamawiającego. Przewodniczący:.................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 5644/25 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę, AMSA sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, AMSA sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Zamawiającego, Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 5644/25 Uzasadnienie Zamawiający, Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie (dalej również jako: „CUPT”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na: „Świadczenie usługi sprzątania, utrzymania czystości i porządku wraz z zapewnieniem i dostarczeniem artykułów sanitarno-higienicznych oraz świadczenie czynności związanych z obsługą wydarzeń”, wewnętrzny identyfikator: 12.2025.ZAM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 15 września 2025 r., pod nr: 2025/S 176-600290. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 15 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy AMSA sp. z o.o. w Warszawie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT w Warszawie (dalej jako: „BARW IT”) zamiast odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BARW IT, która to oferta powinna być odrzucona, z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. nieuwzględnienie 7 osoby w realizacji zamówienia, mimo wyraźnych wskazań Zamawiającego w tym zakresie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust.6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BARW IT, jako zawierającej rażąco niską cenę, gdyż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają niedoszacowanie kosztów koordynatora, brak uwzględnienia urlopów i ewentualnych stawek chorobowych, rażąco niskie koszty, które bez wzięcia pod uwagę cen „zaopatrzenia” oraz brak dowodów na oświadczenie BARW IT, iż w zakresie „zaopatrzenia” dysponuje rabatami nieosiągalnymi dla innych firm, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty, jako rażąco niskiej; 3)art. 252 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, jako zarzut wynikowy. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty BARW IT na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 i art. 226 ust.1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Na rozprawie, dnia 27 stycznia 2026 r. Odwołujący powołał się na fakturę przesłaną drogą elektroniczna obejmującą kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że po pierwsze oferta wykonawcy BARW IT powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, skoro wbrew wymaganiu zapewnienia wykonania zamówienia przy udziale 7 osób, wynikającym z SW Z, wykonawca ten, w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, wyraźnie wskazał, że zamierza wykonywać zamówienie przy udziale 6 osób. Wg Odwołującego, Przystępujący wskazał na zatrudnienie 2 osób na serwis dzienny oraz 4 osób na serwis wieczorny, zaś w żadnym miejscu wyjaśnień nie wspomniał o wymaganym koordynatorze. W ocenie Przystępującego, pracę koordynatora, którego obecność, co prawda, nie jest wymagana przez cały czas wykonywania usługi, to jednak należało wycenić, skoro musi on pozostawać w gotowości. Po drugie, z odwołania wynika, że oferta BARW IT powinna być odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, bowiem złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wskazują na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro wykonawca ten w ogóle nie oszacował żadnych kosztów pracy koordynatora. Ponadto, Odwołujący negatywnie ocenia wyjaśnienia wykonawcy BARW IT, bowiem nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny, a także nie zawierają żadnych dowodów na jej poparcie. Z wyjaśnień, jak podniósł Odwołujący, nie wynika w szczególności, by wykonawca ten wziął pod uwagę koszty urlopu pracowniczego, czy koszty chorobowe. Wskazał na własne wyliczenia związane z tymi kosztami i podniósł, że wykonawca BARW IT deklaruje kwotę, która stanowi o niedoszacowaniu ceny w wysokości 78,00 złotych na każdym etacie i w każdym miesiącu, a tym samym o niedoszacowaniu wartości oferty na poziomie 120.562,60 zł netto, czyli 148.291,90 zł brutto. Zdaniem wykonawcy AMSA, Przystępujący nie uwzględnił również kosztów przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia chorobowego dla 4 pełnych etatów. Tym samym, według Odwołującego, pominięcie powyższych elementów powoduje, że przedstawiona oferta nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, co rodzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w całym wymaganym okresie. Ponadto, stosownie do odwołania, wykonawca BARW IT, pomimo wskazania, że dużą część zaopatrzenia kupuje bezpośrednio od producentów, nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, tymczasem, jeśli wykonawca powołuje się na okoliczności szczególne i tylko jemu dostępne to powinien to udowodnić. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odpowiedzi z dnia 21 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, Centrum Unijnych Projektów Transportowych wniosło o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na rozprawie, dnia 27 stycznia 2026 r. Zamawiający przedstawił rachunek na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu stanowiska, Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do osoby koordynatora, nie określił ani wymiaru etatu, ani wymogu ograniczenia zadań do koordynacji jedynie tego jednego zamówienia, czy obiektu, zasad ustalenia wynagrodzenia, czy też obowiązku wykazania wynagrodzenia w odrębnej pozycji kosztowej w kalkulacji ceny. Innymi słowy, wg Zamawiającego, SW Z nie zawiera postanowień, z których wynikałby obowiązek wykazania na etapie składania oferty, że każda osoba objęta klauzulą społeczną będzie finansowana w ramach odrębnego „etatu” przypisanego wyłącznie do realizacji niniejszego zamówienia. W ocenie Zamawiającego, brak wyodrębnienia w kalkulacji ceny odrębnej pozycji kosztowej przypisanej wyłącznie do funkcji koordynatora nie oznacza, że funkcja ta nie została przewidziana ani, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, Zamawiający wskazał, że w Rozdziale XVII ust. 1 pkt 3 SW Z wprost przewidział, iż wskazanie konkretnych osób skierowanych do realizacji zamówienia nastąpi dopiero bezpośrednio przed podpisaniem umowy, a nie na etapie składania i badania ofert. Podkreślił również, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako prowadzący do eliminacji oferty z postępowania, podlega wykładni ścisłej i może być stosowany jedynie w przypadku niewątpliwej, niedwuznacznej i konkretnej niezgodności, wynikającej wprost z jednoznacznych dokumentów zamówienia. Powołał się na orzecznictwo Izby. Dodał, że nie żądał w przedmiotowym postępowaniu złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. W efekcie, zdaniem Zamawiającego, ani z treści oferty ani z żadnego innego dokumentu składanego przez wykonawcę na etapie postępowania, nie wynika, że Przystępujący nie zapewni realizacji zamówienia z udziałem koordynatora lub że zamierza realizować zamówienie w sposób sprzeczny z wymaganiami OPZ, a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający wskazał, że Przystępujący złożył pisemne wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów w rozbiciu miesięcznym, które odpowiadają specyfice zamówienia i umożliwiają Zamawiającemu weryfikację podstawowych elementów kosztotwórczych. Uznał, że skoro z wyjaśnień BARW IT wynika, że poza kosztami bezpośrednimi, wykonawca ujął również koszty ogólne i zysk, tj. 9,70% wartości oferty, to taki poziom kosztów pośrednich pozwala na pokrycie typowych kosztów organizacyjnych, w tym kosztów koordynacji. Zdaniem Zamawiającego, z istoty funkcji koordynatora wynika, że jego koszt może być kalkulowany w ramach kosztów pośrednich przedsiębiorstwa, a niekoniecznie jako odrębny „etat przypisany” do jednego kontraktu. W efekcie, w ocenie Zamawiającego, fakt, że BARW IT nie wyodrębnił odrębnej pozycji kosztowej „koordynatora” w tabeli A, nie stanowi podstawy do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Odniósł się również do argumentu Odwołującego dotyczącego braku uwzględnienia w kalkulacji BARW IT kosztów urlopu lub absencji chorobowych, wskazując, że jego zdaniem jest to element ryzyka organizacyjnego wykonawcy, ujawniający się w kosztach zastępstw, nadgodzin lub rezerw kadrowych i nie stanowi osobnego „dodatku”, doliczanego automatycznie ponad wynagrodzenie, w innym wypadku, tj. jeżeli byłby to koszt „ponad” wynagrodzenie, to prowadziłoby to do podwójnego naliczania tego samego elementu kosztowego. Podkreślił, że SW Z nie narzucała jednego modelu organizacyjnego, również Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż w modelu przedstawionym przez BARW IT oraz przy poziomie kosztów pośrednich brak odrębnej pozycji na zastępstwa przesądza o nierealności ceny całkowitej. Podsumowując wskazał, że treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, obejmujących informacje dotyczące przyjętych założeń oraz konkretne wyliczenia, była wystarczająca do uznania przez Zamawiającego, iż wykonawca ten obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Izby. Wskazał również, że oferty kolejnych wykonawców, w zakresie ceny, różnią się od oferty wykonawcy BARW IT jedynie w nieznacznym stopniu, tylko o kilka procent, co potwierdza, że zaoferowany przez Przystępującego poziom cenowy jest realnym i rynkowym. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT, wnosząc o oddalenie odwołania. Dnia 21 stycznia 2026 r. Przystępujący złożył stanowisko, z którego wynika, że zarzuty odwołania są jego zdaniem bezpodstawne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia wskazał, że ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia, w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia oraz pozostałymi postanowieniami SW Z, winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców – z postanowień SW Z dotyczącej niniejszego postępowania wynika zaś, że Zamawiający nie określił minimalnego czasu pracy koordynatora, wymiaru etatu, konieczności stałej obecności na obiekcie, ani obowiązku wykazana odrębnej pozycji kosztowej w kalkulacji ceny, a także zakazu łączenia funkcji, czy też wymogu, aby koordynator był przypisany wyłącznie do jednego obiektu lub zamówienia, czy postanowień, z których wynikałby obowiązek wykazania na etapie składania oferty, że każda osoba objęta klauzulą społeczną będzie finansowana w ramach odrębnego „etatu” przypisanego wyłącznie do realizacji niniejszego zamówienia. W efekcie, zdaniem Przystępującego, Odwołujący w istocie dąży do wprowadzenia do dokumentów zamówienia dodatkowego, nieprzewidzianego przez Zamawiającego warunku formalnego oferty, co pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Wyjaśnił, że w realiach rynku usług sprzątania, funkcja koordynatora ma charakter organizacyjno-nadzorczy, a nie stricte wykonawczy, co oznacza, że jest to funkcja typowo zarządcza, często realizowana przez osoby, które: nadzorują kilka obiektów jednocześnie, a nie świadczą pracę w sposób ciągły na danym obiekcie. Powołał się na orzecznictwo Izby oraz Trybunału Sprawiedliwości. Tym samym, według Odwołującego, brak wyodrębnienia w kalkulacji ceny odrębnej pozycji kosztowej przypisanej wyłącznie do funkcji koordynatora nie oznacza, że funkcja ta nie została przewidziana ani że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, wskazał, że Zamawiający nie oczekuje od wykonawców identyfikacji imiennej personelu, w tym osoby pełniącej funkcję koordynatora, ani wykazania formy zatrudnienia poszczególnych osób na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to zatem, jak wynika z przedmiotowego pisma, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy BARW IT w oparciu o stwierdzenie, że nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty wykonawcy BARW IT, z uwagi na rażąco niską cenę, Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny, zaś Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Przystępującego i zasadnie uznał, że cena oferty umożliwia realizację zamówienia zgodnie z SW Z. Podniósł, że Przystępujący sprostał wymaganiom wskazanym w rozdziale XV SW Z i wypełnił formularz ofertowy zgodnie ze wzorem przekazanym przez Zamawiającego, następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył pisemne wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów w rozbiciu miesięcznym, które odpowiadają specyfice zamówienia (usługa ciągła), umożliwiają Zamawiającemu weryfikację podstawowych elementów kosztotwórczych i nie potwierdzają, by cena została skalkulowana poniżej kosztów realizacji. Wyjaśnił, że rozumowanie Odwołującego dotyczące nieuwzględnienia w cenie kosztów pracy koordynatora jest błędne, gdyż po pierwsze, z wyjaśnień wykonawcy BARW IT wynika, że poza kosztami bezpośrednimi wykonawca ujął również koszty ogólne i zysk, w wysokości 9,70% wartości oferty, co oznacza, że taki poziom kosztów pośrednich pozwala na pokrycie typowych kosztów organizacyjnych (w tym koordynacji), a także ryzyk kontraktowych, których nie da się w pełni przewidzieć na etapie składania oferty. „Kategoria „koszty ogólne + zysk” obejmuje typowo koszty zarządzania, nadzoru, organizacji i koordynacji realizacji kontraktów, w tym koszty osobowe kadry nadzorującej, która nie musi być stale obecna na obiekcie. Brak wyodrębnienia koordynatora w pozycji A nie oznacza zatem automatycznie, że funkcja koordynacji nie została uwzględniona w modelu kosztowym.” Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, że SW Z (OPZ) jednoznacznie wskazywała, że obecność koordynatora nie jest wymagana przez cały czas wykonywania usługi, a wymóg sprowadza się do zapewnienia sprawnego nadzoru i dyspozycyjności (w tym telefonicznej), co pozwala kalkulować ten koszt w ramach kosztów pośrednich przedsiębiorstwa. I po trzecie, jak wskazał, postępowanie o wyjaśnienie ceny nie służy narzucaniu wykonawcy jedynego dopuszczalnego sposobu kalkulowania kosztów. W konsekwencji, według Odwołującego, sam fakt, że Przystępujący nie wyodrębnił odrębnej pozycji kosztowej „koordynatora” w tabeli A, nie stanowi podstawy do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Powołał się na orzecznictwo Izby. Z kolei, w odniesieniu do argumentacji odwołania dotyczącej braku wskazania kosztów urlopów i absencji chorobowych, podniósł, że w przypadku pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, uwzględnienie kosztu pracy w ujęciu miesięcznym nie musi przyjmować postaci odrębnej pozycji „koszt urlopu”, ponieważ zasadniczo jest to element ryzyka organizacyjnego wykonawcy, ujawniający się w kosztach zastępstw, nadgodzin lub rezerw kadrowych, a nie osobny „dodatek” doliczany automatycznie ponad wynagrodzenie. W ocenie wykonawcy BARW IT, niewłaściwe jest wyliczenie Odwołującego, z którego wynika, że urlop jest kosztem ponad wynagrodzenie, co doprowadziłoby do ryzyka podwójnego naliczania tego samego elementu kosztowego. Analogicznie w przypadku absencji chorobowych. Dodał, że Odwołujący jednocześnie nie wykazał, że przy przyjętym przez wykonawcę BARW IT modelu organizacyjnym oraz poziomie kosztów pośrednich, brak odrębnej pozycji na zastępstwa przesądza o nierealności ceny całkowitej. Zdaniem Przystępującego również fakt, że dwie kolejne oferty o wyższej cenie niż zaoferowana przez Przystępującego różnią się jedynie w umiarkowanym zakresie, bo odpowiednio o ok. 8 lub 28% oszacowanej ceny, potwierdza, że zaoferowany przez niego poziom cenowy jest poziomem rynkowym. Ponadto, wskazał, że treść wyjaśnień była wystarczająca do uznania, że obalił on istnienie w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu, że wymaga od Zamawiającego wyjaśnienia i udowodnienia cen konkretnych pozycji, jego zdaniem treść wezwania miała w zasadzie charakter blankietowy i stanowiła powtórzenie przepisu art. 224 ust. 3 PZP. Przystępujący wniósł o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Przystępującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa i odrzucił ofertę BARW IT, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem Odwołującego, może on ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 10 ofert, w tym ofertę: Odwołującego z ceną brutto 1.917.619,20 PLN, ofertę BKA Grup sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto 1.527.660,00 PLN, ofertę Agencji Usługowo-Handlowej „INTERSERVICE” s.c. w Warszawie z ceną brutto 1.480.535,01 PLN, ofertę AGNUS Cleaning A. Szustak sp.k. w Warszawie z ceną brutto 1.881.900,00 PLN, ofertę PAKAR Service sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto 1.501.342,92 PLN, ofertę MCVB Cleaning Services M.C. w Wiskitkach z ceną brutto 1.220.975,83 PLN, ofertę AW IMA sp.j. B. Wiśniewski w Józefowie z ceną brutto 1.837.076,24 PLN, ofertę Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa” sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto 1.767.811,25 PLN oraz ofertę Przystępującego z ceną brutto 1.372.591,44 PLN. Kryteria oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) stanowią: Cena brutto – 60%, Aspekty środowiskowe – 20% oraz Sposób realizacji usługi – 20%. Stosownie do pisma z dnia 5 grudnia, Centrum Unijnych Projektów Transportowych poinformowało, że za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofertę złożył wykonawca B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT w Warszawie. Wszyscy wykonawcy zaoferowali takie same warunki realizacji zamówienia w ramach pozacenowych kryteriów, otrzymując w zamian maksymalną liczbę punktów. Oferty AGNUS Cleaning A. Szustak sp.k. oraz MCVB Cleaning Services M.C. zostały odrzucone. Oferta BARW IT otrzymała 93,37 pkt, zaś oferta Odwołującego 50,94 pkt, na kolejnym miejscu znalazła się oferta Agencji Usługowo-Handlowej „INTERSERVICE” s.c. J.W. z punktacją 49,48 pkt. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego, wykonawcy B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT w Warszawie. Jak wskazano w Rozdziale III SW Z, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi sprzątania, utrzymania czystości i porządku wraz z zapewnieniem i dostarczeniem artykułów sanitarno-higienicznych oraz świadczenie czynności związanych z obsługą wydarzeń. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia, wskazany został w Załączniku nr 1 do SW Z. Wynika z niego ponadto, że usługa sprzątania oraz obsługi wydarzeń polegać będzie na czynnościach wykonywanych codziennie, okresowo oraz pracach wykonywanych w miarę potrzeb w czasie trwania umowy, w sposób sprawny, dokładny i terminowy, z zastosowaniem urządzeń, materiałów i środków o działaniu nieniszczącym czyszczonych powierzchni i elementów wyposażenia, odpowiednich do rodzaju czyszczonych powierzchni, posiadających atesty i odpowiednie zezwolenia oraz stosowanie ich przed upływem terminu przydatności do użycia określonej przez producenta. Zamawiający poinformował, iż średniomiesięcznie odbywa się około 30 spotkań/konferencji. Średnio w spotkaniu udział bierze od 2 do 25 osób. Wskazał na powierzchnię pomieszczeń objętych usługą, również w podziale na podłogę pokrytą wykładziną dywanową, terakotą/gresem oraz wykładziną PCV, liczbę pokoi biurowych i innych pomieszczeń w tym toalet i hal windowych. Postanowienie będące źródłem sporu wynika z pkt II.1 OPZ i brzmi następująco: Dalej w pkt 3 Zamawiający doprecyzował, że w ramach ogólnej ilości zatrudnionych osób, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia minimum 2 osobowego serwisu dziennego w godzinach 7:00–17:00 (zakładając 8 – godzinny czas pracy każdej z osób) do wykonywania m.in. czynności określonych w harmonogramie prac porządkowych. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w zależności od bieżących potrzeb, do niewielkich przesunięć czasu pracy poszczególnych osób serwisu dziennego, zachowując każdorazowo 8 - godzinny czas pracy. W określonych przypadkach np. przy organizacji konferencji lub innego rodzaju spotkania Zamawiający zastrzega sobie prawo zagwarantowania serwisu dziennego do godziny 17.00. W zakresie związanym z pracą koordynatora, Zamawiający wskazał zaś ponadto: Kolejno, wskazano również, że wykonawca zobowiązany będzie świadczyć usługę sprzątania używając własnego sprzętu, a także na własny koszt zapewnić środki czyszczące i dezynfekujące oraz artykuły higieniczne dla 150 osób przebywających codziennie na powierzchni CUPT. Wykonawca, w ramach wynagrodzenia, zobowiązany jest do dostarczenia i zapewnienia ciągłości zaopatrzenia w środki i artykuły czystości, a także w środki sanitarno- higieniczne m.in.: odpowiednie środki chemiczne, dezynfekujące, w tym do dezynfekcji rąk, przeciw osadzaniu się kamienia, czyszczące, oraz odpowiednie środki higieniczne. Wykonawca zobowiązuje się do zabezpieczenia w pierwszym dniu realizacji Umowy zapasu środków higienicznych (papier toaletowy i ręczniki papierowe do rąk) w ilości 100 pakietów ręczników papierowych i 100 rolek papierów toaletowych, które będą stanowiły zapas złożony w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zapasu środków higienicznych przez cały okres obowiązywania Umowy na wskazanym powyżej poziomie. Wykonawca zapewni maszyny oraz narzędzia do utrzymania czystości, które posiadają atesty i spełniają wymagania w zakresie bhp, jak również nie wytwarzają dźwięku o natężeniu głośności powyżej 70 dB (m.in. odkurzacz). W tym w szczególności odkurzacz używany do utrzymania czystości będzie w klasie energetycznej A. Szczegółowy zakres i częstotliwość wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości określa harmonogram zawarty w pkt II.19 OPZ. Dalej, w pkt 20, zawarto opis czynności wykonywanych przez koordynatora świadczenia usługi, tj.: organizacja pracy pracowników, kontrola jakości wykonywanej usługi, przyjmowanie zleceń i uwag od Zamawiającego, wykonywanie innych czynności niezbędnych dla zapewnienia sprawnego i należytego wykonania przedmiotu Umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji przedmiotu zamówienia przez okres maksymalnie 36 miesięcy (Rozdział IV SW Z). Szczegóły dotyczące terminu realizacji przedmiotu zamówienia zawarte zostały w § 4 Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”), stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ. W Rozdziale XV SW Z, Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym wykonawca musi uwzględnić w przedstawionej w Formularzu ofertowym cenie wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej i pełnej realizacji przedmiotu zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów. Zgodnie z Rozdziałem XIXust. 2 SW Z, Zamawiający określił wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, o których mowa w art. 95 ust. 1 PZP. Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, że wszystkie czynności w zakresie serwisu dziennego, tj. czynności wskazane w OPZ, oraz czynności w zakresie koordynacji wykonywania usługi sprzątania przez cały okres trwania zamówienia, wykonywane będą przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Sposób dokumentowania zatrudnienia osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli oraz rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia określony został w PPU stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ. Dnia 23 października 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP, do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odniósł cenę oferty Przystępującego do ustalonej przez niego, z należytą starannością, wartości zamówienia ustalone przed wszczęciem postępowania, wskazując że stanowi ona 64,55% tej wartości, powiększonej o należny VAT. Dnia 28 października 2025 r., wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B.J. złożył wyjaśnienia, przedstawiając szczegółową kalkulację kosztów sprzątania obiektu CUPT, która jak poinformował, była podstawą do sformułowania ostatecznej ceny oferty. Zamieścił „Sumaryczne zestawienie kosztów w rozbiciu miesięcznym”, na podstawie własnego opracowania, w którym uwzględnił: a ponadto, przedstawił kalkulację co do kosztów środków chemicznych, środków higienicznych, prania wykładzin, akrylowania posadzek, mycia stolarki okiennej, mycia żaluzji okiennych, wskazał na koszty ogólne i zysk, które stanowią 9,70% ceny brutto. Powołał się na doświadczenie na rynku, wieloletnią współpracę z dostawcami i rabaty, nabywanie części zaopatrzenia bezpośrednio u producentów. Dołączył dowody w postaci pism pt.: zaświadczenie z 16 grudnia 2024 r. o współpracy z firmą, która dostarcza środki chemiczne do profesjonalnego czyszczenia i pielęgnacji, obejmujące potwierdzenie udzielania Przystępującemu specjalnych rabatów, potwierdzenie warunków handlowych z dnia 7 stycznia 2025 r. o udzielaniu Przystępującemu rabatów handlowych, oświadczenie z 15 września 2024 r. o współpracy z wykonawcą BARW IT i przyznaniu temu wykonawcy maksymalnych rabatów sprzedażowych na środki chemiczne, artykuły higieniczne i akcesoria do sprzątania, potwierdzenie z dnia 2 stycznia 2025 r. dotyczące warunków handlowych i udzielania indywidualnych rabatów i upustów. Dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy BARW IT wezwanie, na podstawie art. 126 ust. 1 PZP, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, wykonawca ten w terminie złożył stosowne dokumenty. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 13 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami treści SWZ, -oferty, -informacja z dnia 14 października 2025 r. z otwarcia ofert, -wezwanie wykonawcy BARW IT z dnia 23 października 2025 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z odpowiedzią, -wezwanie wykonawcy BARW IT z dnia 27 listopada 2025 r. do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -informacja z dnia 5 grudnia 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -protokół postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba oceniła czynności i zaniechania Zamawiającego, zakwestionowane w odwołaniu, jako prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy. Zdaniem Izby, Zamawiający Centrum Unijnych Projektów Transportowych, zasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy BARW IT i zaniechał jej odrzucenia, czy to na – wskazywanej przez Odwołującego podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, czy też art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BARW IT, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, tj. nieuwzględnienie osoby koordynatora w realizacji zamówienia – należy wskazać, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ, że do wykonania zamówienia należy zapewnić minimum 7 osób, tj. 2 osoby do wykonywania usługi serwisu dziennego, w tym jedna osoba do obsługi spotkań i 4 osoby do wykonywania serwisu wieczornego oraz osoba koordynująca wykonywanie usługi, zwana koordynatorem. Co do tego nie było sporu, również Przystępujący nie kwestionował tego wymagania. Według Odwołującego zaś, z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy BARW IT wynika, że Przystępujący tego wymagania nie uwzględnił, bowiem wskazał wyłącznie na wycenę pracy 6 osób. Zdaniem Odwołującego potwierdza to, że wykonawca BARW IT nie zamierza zatrudnić koordynatora, lecz będzie wykonywał zamówienie przy pomocy 6 pracowników. Niemniej jednak, w ocenie Izby, sam fakt braku wskazania przez wykonawcę BARW IT, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 27 października 2025 r., kosztów zatrudnienia koordynatora na potrzeby realizacji zamówienia – nie świadczy o tym, że wykonawca ten nie uwzględnił kosztów zatrudnienia tej osoby, a co za tym idzie, że zdecydował o tym, że pominie ten wymóg i zrealizuje zamówienie przy pomocy 6 osób. W tym kontekście, należy podkreślić, że w orzecznictwie Izby, jednolicie wskazuje się na konieczne przesłanki podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. możliwość jednoznacznego ustalenia sprzeczności, precyzyjnie wskazanej, treści oferty z konkretnie określonym i jasno brzmiącym postanowieniem SWZ. W niniejszej sprawie, Odwołujący wskazał na wyraźne postanowienie SW Z, z którym oferta wykonawcy BARW IT miałaby być sprzeczna, tj. pkt II.1 OPZ, zgodnie z którym: „Do wykonania zamówienia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimum 7 osób: 2 osoby do wykonywania usługi serwisu dziennego, w tym jedna osoba do obsługi spotkań i 4 osoby do wykonywania serwisu wieczornego oraz osoba koordynująca wykonywanie usługi (zwana dalej „koordynatorem”), której obecność nie jest wymagana przez cały czas wykonywania usługi.” Niemniej, Odwołujący nie wskazał na konkretną treść, fragment oferty wykonawcy BARW IT, która pozwoliłaby stwierdzić, że wykonawca ten oferuje realizację zamówienia w sposób sprzeczny z pkt II.1 OPZ, tj. bez uwzględnienia pracy koordynatora. Izba przeanalizowała, w szczególności treść złożonej przez Przystępującego oferty, w tym treść i sposób wypełnienia Formularza Ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z), a także tekst zawarty w piśmie wykonawcy BARW IT z dnia 27 października 2025 r. stanowiący odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – i nie stwierdziła, by którykolwiek fragment tych dokumentów lub którekolwiek świadczenie wykonawcy było sprzeczne z ww. postanowieniem OPZ, w tym wskazywało, że zamówienie będzie realizowane przy pomocy pracowników w liczbie mniejszej niż 7, czy to z pominięciem koordynatora itp. W szczególności, nie świadczy o tym fragment wyjaśnień Przystępującego, na który powołuje się Odwołujący, tj. pkt A i przedstawiona tam kalkulacja kosztów zatrudnienia pracowników realizujących funkcję serwisu dziennego i serwisu wieczornego, co do których Zamawiający określił wymiar etatu. Izba nie dostrzegła w tym miejscu zaprzeczenia, że wykonawca BARW IT zatrudni również koordynatora. Ponadto, w pkt 2 Formularza Ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z), Przystępujący oświadczył, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z oraz jej załącznikami. Brak jest zatem dostrzegalnej sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący nie przedstawił też żadnych dowodów świadczących o takiej sprzeczności. W efekcie, nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy BARW IT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. W odniesieniu zaś do drugiego zarzutu, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BARW IT jako zawierającej rażąco niską cenę, z uwagi na niedoszacowanie kosztów koordynatora, brak uwzględnienia urlopów i ewentualnych stawek chorobowych, rażąco niskie koszty, które nie uwzględniają cen „zaopatrzenia” oraz brak dowodów na oświadczenie BARW IT, iż w zakresie „zaopatrzenia’ dysponuje rabatami nieosiągalnymi dla innych firm – Izba również nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę na kwestie, na które nacisk kładli zarówno Zamawiający, jak też Przystępujący, tj. fakt, że Zamawiający, jakkolwiek wyraźnie wymagał zatrudnienia koordynatora w oparciu o umowę o pracę i określił jego zadania w ramach realizacji zamówienia, to jednak nie określił wymogów co do minimalnego czasu pracy koordynatora, wymiaru jego zatrudnienia, obowiązku wykazania odrębnej pozycji kosztowej w kalkulacji ceny. Wprost przeciwnie, wskazał w OPZ na brak konieczności zapewnienia obecności koordynatora przez cały czas wykonywania usługi i wymóg dostępności tej osoby pod telefonem. Słusznie Zamawiający i Przystępujący wskazywali również na brak wymogu, by koordynator nadzorował wyłącznie realizację przedmiotowego zamówienia. Przystępujący trafnie wskazał na brak konieczności „przypisania” koordynatora do jednego obiektu lub jednego zamówienia. Zdaniem Izby, z postanowień SW Z wynika, że rola koordynatora to funkcja typowo zarządcza, co w ocenie Izby oznacza, że taki koszt może zostać uwzględniony w ramach kosztów pośrednich, tj. kosztów ogólnych, zwłaszcza dlatego, że wymiar pracy koordynatora nie został określony przez Zamawiającego, Zamawiający nie zaznaczył, że osoba ta ma pozostawać na dyżurze w rozumieniu art. 1515 Kodeksu pracy, a co za tym idzie osoba ta może wykonywać jednocześnie zadania w ramach realizacji innych zamówień lub kontraktów. Wykonawca BARW IT skalkulował zaś w cenie ofertowej zarówno koszty ogólne, jak też zysk firmy, w wysokości 9,7% wartości ceny, o czym świadczy pkt K pisma tego wykonawcy z 27 października 2025 r. Tym samym, nie sposób zaprzeczyć, że tak wyliczona cena ofertowa, uwzględniająca koszty pośrednie, jak też zysk w wymiernej wysokości, blisko 10% ceny oferty, jest ceną obejmującą koszty nadzorowania realizacji zamówienia przez koordynatora. Izba pragnie również zwrócić uwagę, że w postępowaniu odwoławczym, to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi swoje racje w postaci postawionych zarzutów. Nie zaprzecza temu treść art. 537 PZP, który rozstrzyga o ciężarze dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, jako stronami lub uczestnikami postępowania odwoławczego. Powyższa regulacja, nie uchyla ogólnej zasady wynikającej z art. 534 PZP, zgodnie z którym, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący zaś, w ramach przedmiotowego odwołania, nie powołał się na żadne dowody, ani nie poczynił własnych kalkulacji, które pozwoliłyby stwierdzić, że cena wykonawcy BARW IT jest nierealna, ze względu na fakt, że założona przez tego wykonawcę wysokość kosztów ogólnych, lub nawet wartość zysku – nie uwzględnia kosztów pracy koordynatora i nie jest w stanie ich pokryć. W istocie, odwołanie w tym zakresie nie zostało oparte na żadnym, merytorycznym, rzeczowym stanowisku, ani na materiale dowodowym. Tą samą uwagę należy odnieść w stosunku do zarzutów, jakoby cena ofertowa wykonawcy BARW IT była rażąco niska, bowiem nie wystarczy na pokrycie urlopów i ewentualnych absencji chorobowych. Odwołujący co prawda wskazał, w jakiej wysokości koszty powinien uwzględnić wykonawca BARW IT, lecz tak przyjętych kosztów w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił również konieczności ich uwzględnienia w kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników. Zdaniem Odwołującego, wykonawca BARW IT nie doszacował wartości oferty, na poziomie 120.562,60 zł netto, tj. 148.291,90 zł brutto, lecz tak wyliczone kwoty nie zostały oparte na żadnym materiale dowodowym. W istocie, zdaniem Izby, Odwołujący przedstawił własną wersję kosztową realizacji zamówienia, która jednak, co należy podkreślić, nie może być traktowana jako jedyny uzasadniony sposób kalkulacji kosztów zamówienia. Rację ma bowiem wykonawca BARW IT podnosząc, że SW Z nie narzucała jednego modelu organizacyjnego realizacji zamówienia. Jak również słusznie wskazał Przystępujący, ww. czynniki kosztotwórcze mogą stanowić element ryzyka organizacyjnego wykonawcy, który materializuje się jako koszt organizacyjny wówczas, gdy konieczne jest zapewnienie zastępstwa lub nadgodzin dla utrzymania ciągłości usługi. W kontekście niniejszego zamówienia, Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienia SW Z, które wykluczałyby możliwość rozliczania ww. czynników kosztotwórczych, tak jak to wskazał Przystępujący, w ramach rezerw kadrowych wykonawcy w skali całej działalności, pracy zastępczej pomiędzy obiektami, kosztów ogólnych (organizacja, nadzór, planowanie), ewentualnie zwiększonej dyspozycyjności personelu. Ponadto, Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że wyjaśnienia wykonawcy BARW IT były zupełne, jasne i wystarczające, innymi słowy adekwatne do wezwania. Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający pismem z dnia 23 października wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w podstawowym, ogólnym charakterze, tj. co do całej ceny. Nie wskazał na konieczność wyjaśnienia wyliczeń konkretnego czynnika kosztotwórczego, w szczególności kosztów pracy koordynatora. Odnosząc się do twierdzeń, że wykonawca BARW IT nie złożył dowodów na okoliczność przysługujących temu wykonawcy dowodów, należy stwierdzić, że przeciwnie, dołączył stosowne dowody w postaci pism deklarujących współpracę z wykonawcą BARW IT przez podmioty, które dostarczają środki chemiczne do profesjonalnego czyszczenia i pielęgnacji itp., obejmujące również potwierdzenie udzielania Przystępującemu specjalnych rabatów. Izba uznała te dowody za w pełni wystarczające i potwierdzające możliwość skalkulowania w cenie obniżonych kosztów nabycia materiałów. Odwołujący nie wskazał zaś na żadne wyliczenia, które zaprzeczyłyby kalkulacji przedstawionych przez Przystępującego kosztów nabycia środków chemicznych i środków higienicznych, ani dowodów zaprzeczających udzielaniu rabatów przez podwykonawców na rzecz wykonawcy BARWIT. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W przypadku, w którym Izba oddala odwołanie w całości, koszty ponosi odwołujący. Wówczas, Izba zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego. Jednocześnie, ze względu na brzmienie ww. regulacji, Izba nie miała podstaw do uwzględnienia wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów postępowania na jego rzecz. Przepisy rozporządzenia nie stanowią podstawy do uwzględnienia takiego wniosku w przedmiotowej sytuacji procesowej, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania i Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu (zob. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 5451/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76039 Biesiekierz w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego - naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SWZ), podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008 r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania; zarzutu drugiego - naruszenia art. 112 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych — zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SWZ wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji; zarzutu czwartego - naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych — błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjnyi potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 oraz zarzutu szóstego - naruszenia art. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SWZ (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin -zarzutu trzeciego - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych — bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert”. Tymczasem: • SWZ w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. •Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ; - zarzutu piątego - art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości oraz - zarzutu siódmego - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SWZ wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma i nakazuje Zamawiającemu: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin unieważnienie czynności z 28.11.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego: z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów odwołania. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz w części 2/5 oraz Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinw części 3/5 i 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 1 434 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę; 4.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinna rzecz I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierzkwotę 2.486,40 zł (słownie: dwa tysiące czterysta osiemdziesiąci sześć złotych czterdzieści groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5451/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina” (nr postępowania: 38/AP/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00421172/01 z 12.09.2025 r. przez: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zwanej dalej: „Vicaro Sp. z o.o. ”. Ponadto, poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty - I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz zwany dalej: - „A.L.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy PZP zobowiązuję Zamawiającego, aby ten odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Ustawy PZP, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" to podstawa odrzucenia oferty . Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego, np. w zakresie zdolności ekonomicznej, technicznej, uprawnień lub prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego będzie skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. V\pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. (…) W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały złożone przez: •Oferta nr 1JKD TRANSBUS J.K., 75-358 KOSZALIN, Ul. KILIŃSZCZAKÓW 14A, • Oferta nr 2 Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, • Oferta nr 3 Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice W dniu 30 września 2025 r. o godzinie 13:15 nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. o dostarczenie aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Wykonawca w dniu 13 listopada za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał odpowiedz zamawiającemu wraz z 5 załącznikami wśród których brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2 października 2025 r. Informujemy, że na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" w praktyce budzi niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych - wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych", z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) w skrócie „rozporządzenie w sprawie PŚD". Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Wobec braku w złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych aktualnej na dzień 30.09.2025 r. Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, zamawiający w dniu 20.11.2025 r. poprosił wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, o złożenie wyjaśnieńw zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcji dla Wykonawców" aby Wykonawcy posiadał aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Zamawiający otrzymał w/w dokument z datą 2 października 2025 r. czyli po dniu składania ofert, który miał miejsce 30 września 2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 wykonawcy Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.). (…)”. Dnia 05.12.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła A.L.. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. Zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na rzekomy brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci „decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień składania ofert”. Taka interpretacja nie znajduje jednak żadnego oparcia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, ani w przepisach prawa administracyjnego dotyczącego działalności podmiotów nadzorowanych przez Inspekcję Weterynaryjną. Przede wszystkim należy wskazać, że decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii wydawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt mają charakter deklaratoryjny. Potwierdzają one jedynie stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego, a nie kreują nowego uprawnienia. W niniejszej sprawie decyzja PLW z dnia 2 października 2025 r. potwierdza stan faktyczny istniejący w dniu 29 września 2025 r., co oznacza, że w dniu składania oferty Odwołujący posiadał status podmiotu zarejestrowanego, a tym samym spełniał warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający błędnie przyjął, że sam moment wydania decyzji stanowi o spełnieniu lub niespełnieniu warunku, co w świetle prawa administracyjnego jest wnioskiem nieuprawnionym. Zamawiający naruszył również postanowienia własnego SW Z, które w § 8.5 jednoznacznie wskazują, iż podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Wbrew literalnej treści SW Z Zamawiający zmodyfikował wymaganie, żądając dokumentu aktualnego na dzień składania ofert. Wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert wymogu, który nie wynikał ani z ustawy, ani z dokumentacji zamówienia, stanowi rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Warunek udziału w postępowaniu oraz zakres wymaganych dokumentów nie mogą mieć charakteru nadmiernego ani nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśliła, że Zamawiający nie może formułować bądź interpretować wymogów w sposób, który faktycznie uniemożliwia wykonawcy udział w postępowaniu, zwłaszcza jeżeli żądany dokument nie funkcjonuje w polskim systemie prawnym. Identyczna sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie: PLW nie wydaje decyzji „na środek transportu”, lecz decyzję o wpisie podmiotu do rejestru, a Zamawiający żądał dokumentu, który nie istnieje i nie może zostać wydany. Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie braku dokumentu, jeżeli wykonawca faktycznie spełnia warunek udziału, a dokumenty złożone na wezwanie potwierdzają ten stan. Izba podkreśliła, że celem wezwania z art. 128 ust. 4 PZP nie jest rozszerzanie zakresu wymaganych dokumentów ani kreowanie nowych warunków udziału. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nadużył instytucji wezwania do złożenia dokumentów, żądając treści niewynikających z SW Z. Zamawiający nie może odrzucić oferty, jeżeli złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku, nawet jeżeli zostały wydane lub uzupełnione w terminie późniejszym. Kluczowy jest moment spełnienia warunku, a nie data wystawienia dokumentu. W niniejszej sprawie warunek spełniony został przed złożeniem oferty, a decyzja PLW jedynie potwierdziła ten stan. Odrzucenie oferty z powodu błędnej wykładni dokumentów wykonawcy stanowi naruszenie art. 226 PZP, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy usuwają wątpliwości i potwierdzają zgodność oferty z wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, czym jest decyzja PLW, jaki ma charakter prawny oraz dlaczego spełnia warunki udziału. Zamawiający jednak zignorował te wyjaśnienia, nadużywając kompetencji w zakresie oceny dokumentów i naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że oferent którego oferta została wybrana nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem oraz nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi n terenie objętym przetargiem. Całość oceny dokumentów dokonana przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z podstawową zasadą określoną w art. 16 PZP, nakazującą prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty i rzetelny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający, interpretując niejasne postanowienia SW Z na niekorzyść wykonawcy, wprowadził dodatkowy, niewynikający z przepisów wymóg dotyczący daty „aktualności” dokumentu, a tym samym de facto zmodyfikował warunki udziału po terminie składania ofert. Z powyższych względów należy uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem prawa, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 128 ust. 4 PZP oraz art. 16 PZP. Konsekwencją niezgodnego z prawem odrzucenia było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o niepełny zbiór ofert, co uzasadnia unieważnienie tej czynności. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 02.01.2026 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 16.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W toku prowadzonego postępowania do zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania. 30.09.,2025 r. nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający otrzymał 3 oferty: 1. Oferta nr 1 złożona została przez J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JKD TRANSBUS, 75-358 Koszalin, ul. Kilińszczaków 14A, na kwotę: 660 182,40 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 2. Oferta nr 2 złożona została przez I.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Akson Lab, Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, na kwotę: 493 153 92/100 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 3. Oferta nr 3 złożona została przez Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, na kwotę: 572 261,76 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny W dniu 27.10.2025 r. zamawiający wystosował do wykonawców wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. 30 dni – czyli do dnia 28.11.2025 r. Wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i pismem z 10.11.2025 r., wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę I.Ś. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do dostarczenia aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. wyznaczając termin na ich dostarczenie do dnia 17.11.2025 r. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2.10. 2025 r. Zamawiający w dniu 20.11.2025 r. działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, poprosił wykonawcę o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał bowiem, zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców”, aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Otrzymany podmiotowy środek dowodowy - Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii jaką zamawiający otrzymał od I.Ś. wydana została 2.10.2025 r. Mając powyższe na uwadze zamawiający poprosił I.Ś. o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert tj. na dzień 30.09.2025 r. w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego. Zamawiający w tym samym dniu tj. 20.11.2025 r. otrzymał od I.Ś. tę samą Decyzję Powiatowego Lekarza weterynarii, tj. dokument opatrzony datą 02.10.2025 r., czyli wydany po dniu składania ofert, które miało miejsce 30.09.2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 złożona przez I.Ś. podlegała odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.) Pzp. W dniu 28.11.2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp zawiadomił równocześnie wszystkich oferentów o odrzuceniu oferty nr 2, złożonej przez I.Ś. oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta nr 2 została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego jest skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu – podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający poinformował w treści rozstrzygnięcia, że na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia jakimi była cena oraz czas podjęcia interwencji. Zamawiający wybrał ofertę nr 3, złożoną przez Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach. Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ustawy Pzp. Oferta Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, gdyż spełnia warunki udziału określone przez zamawiającego w SW Z, nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poinformował wykonawców, że umowa zostanie zawarta po upływie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia, tj. po dniu 3.12.2025 r. W odpowiedzi na podniesione przez odwołującego zarzuty zamawiający wskazuje, że są one chybione. W odniesieniu do zarzutu objętego pkt 1 odwołania – naruszenie art.16 pkt. 1 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnia, że zarzut ten jest chybiony – zamawiający przygotował i prowadził postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia, z jednej strony stanowił wyraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego a z drugiej nie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających lub wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. Jednakże obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego, do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Potrzeby te były realne, niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego celu, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy nie posiadającego stosownych do wykonania zamówienia uprawnień. Z taką sytuacja mielibyśmy do czynienia, gdyby zamawiający dopuszczał do uzupełnienia oferty o kluczowe dla rozstrzygnięcia procesu dokumenty, już po terminie składania ofert. Kolejno zamawiający podnosi, że nie naruszył przepisów art. 112 ust.2 Pzp. Na mocy ust. 2 pkt 2 tego przepisu warunki udziału mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Warunek postawiony przez zamawiającego był nierozerwalnie związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie i nie nadmiernie uprawnień wymaganych w konkretnym postępowaniu i odnosiło się do zakresu czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt.2 lit. c Pzp. Zamawiający wskazuje, że jego postępowanie było zgodne z normą objętą tym przepisem. Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podmiotowe środki dowodowe zgodnie z ustawą Pzp mają być aktualne na dzień złożenia ofert. Dodatkowo zamawiający wskazuje, że stosownie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego decyzja wydana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii jest ważna z chwilą jej doręczenia Ireneuszowi Ślęzakowi, tak więc nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego jakoby 29 września 2025 r. mógł się legitymować decyzją Powiatowego Lekarza Weterynarii. Zamawiający podnosił, że nie naruszył art. 128 ust.4 Pzp. Zamawiający wskazuje treść normy objętej ust. 1 pkt 1 powyższego artykułu - zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 5 Kpa w zw. z art. 8 KPA i art. 16 Pzp. Zamawiający temu zaprzecza. Zamawiający nie jest organem administracji publicznej, którym jest podmiot wyodrębniony w strukturze administracji, wyposażony we władztwo administracyjne oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje. Zamawiający jest spółką prawa handlowego, która w pewnym, ograniczonym zakresie wykonuje jedynie zadanie własne gminy. Kolejno w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp zamawiający podnosi, że Opis przedmiotu zamówienia w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazywał jakimi uprawnieniami muszą wykazać się oferenci. Sam odwołujący nie miał co do tego faktu wątpliwości – ubiegał się o wydanie przez Powiatowego Lekarza Weterynarii decyzji uprawniającej go do wykonania tego zamówienia i podobnie jak pozostali przedsiębiorcy, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, ją uzyskał. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że w OPZ zamieścił wpis: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny, numer identyfikacyjny: uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1. Z tego opisu jasno wynika, że to wykonawca powinien posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie wynikającym z zamówienia. Podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan faktyczny i aktualny na dzień ich złożenia zamawiającemu, nawet jeśli zostały wystawione wcześniej. To zamawiający określa, na jaki dzień mają być aktualne, wzywając do ich złożenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu skierowanych do odwołującego: „…prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00…” Tym samym odwołujący winien złożyć zamawiającemu decyzję PIW aktualną na dzień składania ofert, czego nie uczynił. W zakresie zarzutów objętych pkt 8 i 9 odwołania zamawiający wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu – dysponowania pojazdem do wykonania usługi, posiadającym potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z zamawiającym, zamawiający wymagał uzupełnienia załącznika nr 6 i 7. Oferent Vocaro Sp. z o.o. złożył zamawiającemu wypełniony załącznik nr 6 i 7, tym samym spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415). Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” .Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 Pzp byłby zbędny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (jak i przekazaną w formie kopii papierowej podczas posiedzenia – częściowo), w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” oraz dokumenty załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i informację o złożonych ofertach, oferty Odwołującego oraz Vicaro Sp. z o.o. (wraz z załącznikiem nr 6 i 7 do SW Z), podmiotowych środków dowodowych Odwołującego, wyjaśnienie Odwołującego z 20.11.2025 r. z załącznikami, będące odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień także z 20.11.2025 r. oraz informacji z 28.11.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1. Kopię ogłoszenia o zamówieniu; 2. Kopię Instrukcji dla wykonawców, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”); 3. Kopię Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami A, B, C, D, E, F, G, H, I do umowy); 4. Kopię załączników do SW Z (Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Załącznik nr 2 Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP, Załącznik nr 4 - Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, Załącznik nr 6 - Wykaz narzędzi, Załącznik nr 7 - Wykaz osób); 5. Kopię przedłużenia terminu związania ofertą z 27.10.2025 r.; 6. Kopię wezwania do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.; 7. Kopię wezwania do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w ramach złożonej oferty z 29.09.2025 r. przedłożył m.in. wypełnione i podpisane z datą 29.09.2025 r.: 1) Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu: „(…) Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) Ustawy PZP pn: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina oświadczam, co następuje: Oświadczenie dotyczące Wykonawcy; 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art.109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i spełniam warunki udziału w postępowaniu. (…)”, 2) Załącznik nr 2 - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, 3) Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP,4) Załącznik nr 4 Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, 5) Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Stwierdził: „(…) Działając na podstawie art. 274 Ustawy PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2. Wykazu narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z potwierdzający, że wykonawca posiada własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 minimum 1 sztuka, pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki, 3. Wykazu osób stanowiący załącznik nr 7 do SW Z potwierdzający, że wykonawca dysponuje minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), oraz minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. 4. Aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Wskazane powyżej dokumenty należy złożyć do dnia 17.11.2025 r. w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym: a) za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1143075 i formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego” (…)”. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r. Izba w szczególności powołuje się na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.: „(…) Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych: Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Informujemy, że otrzymaliśmy od Państwa w\w dokument z datą 2 października 2025 r. Wobec powyższego prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00 w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: (...)”. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 20.11.2025 r., gdzie stwierdził: „(…) Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 20 listopada 2025 r. przedstawiam co następuje. Zamawiający w wezwaniu do udzielania wyjaśnień wskazał, że wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Tymczasem punkt 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z stanowi:, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka.” Dlatego wskazać należy, że w dniu złożenia dokumentów przetargowych wykonawca powinien posiadać własny środek transportu spełniający wymogi do działalności polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka, co było spełnione przez wykonawcę w dniu składania dokumentów przetargowych – warunek ten wykonawca spełnił. Za taką interpretacją tego zapisu ze Specyfikacji Warunków Zamówienia świadczy również fakt, że Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii nie jest wydawana na konkretny środek transportu, o którym stanowią zapisy SW Z, a dotyczy wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych, o czym świadczy wprost treść wydanej decyzji, stanowiącej o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiotu: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK ul. Heleny Modrzejewskiej 4, 75-723 Koszalin prowadzącego działalność polegającą na transporcie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 oraz o nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego dla tego rodzaju i zakresu działalności: 32618006. Jedynie z uzasadnienia wydanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii wynika, że Wykonawca posiada samochód marki FIAT DOBLO o numerach rejestracyjnych ZKO ER75 wykorzystywany do przewozu materiału kat. 1, wraz ze wskazaniem, że będzie on myty i dezynfekowany po każdym transporcie na terenie w/w zakładów, co jednak nie jest elementem petitum decyzji. Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji potwierdzającej spełnienie wymogów w zakresie środka transportu, o czym stanowią zapisy SW Z (najprawdopodobniej błędnie sformułowane w tym zakresie). Dlatego Wykonawca jednoznacznie wskazuje, że warunek SW Z w zakresie posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez posiadany środek transportu, jest niemożliwy do spełnienia, albowiem Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji w tym zakresie, a jedynie dokonuje wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych. Ponadto pkt 8.5 SW Z stanowi, że „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”, co świadczy o tym, że decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii powinna być wydana do tego właśnie terminu, w przeciwnym razie powinna ona stanowić załącznik do dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wykonawca posiadał pojazd, o którym mówią zapisy SW Z - marki FIAT DOBLOo numerach rejestracyjnych ZKO ER75, na dwa tygodnie przed złożeniem dokumentów do przedmiotowego przetargu. Ponadto jak wynika z załączonej przez Wykonawcę na Państwa wezwanie decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii 29 września 2025 r., Powiatowy Lekarz Weterynarii zakończył postępowanie dowodowe w sprawie wpisać do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK, Wydana w dniu 2 października decyzja o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK jest administracyjną czynnością potwierdzającą stan faktyczny na dzień 29 września 2025 r. Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, iż spełnił wymagania przetargu wyszczególnionych przez Państwa w Specyfikacji Warunków Zamówienia (…)”. Do wyjaśnień została załączona nie tylko ponownie Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r., ale również wniosek Powiatowego Lekarza Weterynarii z 29.09.2025 r. m.in. z adnotacją o wszczęciu postępowania administracyjnego i zakończeniu postępowania dowodowego w dniu 29.09.2025 r. Znajduje się tam także adnotacja („u dołu”), że do wniosku Odwołujący załączył 5 załączników. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego, czwartego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające odrzuceniu podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na ich spóźniony (po terminie) charakter. Dotyczą one postanowień SW Z (pierwszy, drugi i szósty) oraz wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp (czwartego), czyli czynności sporządzenia postanowień SW Z (termin na składanie odwołań od dnia ich publikacji) oraz czynności wezwania do wyjaśnień (termin na składanie odwołań od dnia otrzymania wezwania przez Wykonawcę). Odnośnie zarzutu trzeciego, piątego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(…) Art. 125 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto według art. 125 ust. 3 ustawy pzp - który Zamawiający zdaje się pomijać - oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dzięki temu, że oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji stanowi tymczasowy dowód zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, wykonawcy nie muszą z góry przedstawiać zamawiającemu całego kompletu dokumentów. Jednocześnie zamawiający jest uwolniony od konieczności weryfikacji podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców, zwłaszcza tych, którzy nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia. Wymagane dokumenty składa później jedynie zwycięski oferent (art. 126 ust. 1 ustawy pzp lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp — w zależności od wartości zamówienia). Podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 7 pkt 17 ustawy pzp). Przez to pojęcie ustawa pzp rozumie w praktyce określone rodzaje dokumentów, wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy pzp, które odnoszą się do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Sytuacja ta jest bowiem analizowana przez zamawiającego w kontekście spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a także w kontekście podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do podmiotowych środków dowodowych nie jest zaliczane oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, o niepodleganiu wykluczeniu, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Należy mieć na uwadze, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, czyli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Co do zasady zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być potwierdzona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Jeżeli jednak jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może wymagać potwierdzenia zdolności do należytego wykonania zamówienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu (art. 126 ust. 2 lub art. 274 ust. 2 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie [por. wyrok z 11 lipca 2019 r. w sprawie C-697/17 Telecom Italia SpA przeciwko Ministero dello Economico i Infrastrutture e telecomuinicazioni per L’Italia SpA (Infratel Italia SpA); ECLI:EU:C:2019:599, pkt 44.]. Wykonawca musi zatem spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania - aż do zawarcia umowy. Dlatego, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przechodząc do meritum, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 274 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wypada przypomnieć, że sformułowanie, aby przedłożone dokumenty lub oświadczenia były "aktualne na dzień ich złożenia" występowało na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w kontekście instytucji środków dowodowych (uregulowanej w art. 26 ust. 1, 2 i 3), a jego wykładnia pozostaje nadal aktualna. Należy zauważyć bowiem, że mechanizm wprowadzony w motywie 84. i 85. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który znalazł odzwierciedlenie w ww. przepisach, został również uwzględniony w obecnie obowiązujących przepisach ustawy pzp. Urząd Zamówień Publicznych już wówczas stał na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. Pojęcia "aktualności dokumentów" nie należy natomiast utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne, nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem [por. opinia UZP pt. "Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy pzp"; podobnie stanowisko zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza - patrz wyroki wydane: 1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 280/18, 25 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 294/20, 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, 13 marca 2020 r. sygn. akt KIO 430/20]. W obecnym stanie prawnym, podobnie jak w poprzednio obowiązującym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym etapie w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W drugim etapie, przed zawarciem umowy, w oparciu o "aktualne na dzień złożenia" podmiotowe środki dowodowe, jeżeli zamawiający wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy. Znajduje to potwierdzenie w treści art. 110 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie, z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy pzp mają być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 2 ustawy pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu wstępnym, a przez fakt aktualności na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie, ma charakter ciągły. Tym samym w obecnym stanie prawnym w dalszym ciągu zachowuje aktualność stanowisko, że wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu nieprzerwanie przez cały okres jego prowadzenia [por. komentarz do art. 126 ustawy pzp w: "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", www.uzp.gov.pl]. W konsekwencji konieczne jest, aby środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (podmiotowe środki dowodowe) były aktualne na dzień ich złożenia, tj. potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili ich złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert. Powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21 [którego stosowny fragment został przywołany już w informacji o wyniku kontroli]. Również w doktrynie prezentowany jest pogląd, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Stan ten powinien trwać przez cały okres postępowania. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (jeśli zostały określone) wykonawca do wniosku albo do oferty zobowiązany jest dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. W postępowaniu o wartości właściwej dla stosowania art. 126 ustawy pzp oświadczenie to składane jest na formularzu jednolitego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie dokonywane na podstawie art. 126 ustawy pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. "Aktualny", zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza "dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym". Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art 126 ustawy pzp, mają zatem stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie powinny potwierdzać, że na dzień ich złożenia stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia jednolitego dokumentu. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia. Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie [komentarz do art. 126 ustawy pzp w: M. Jaworska red., "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2022, wyd. 3, źródło: SIP Legalis]. Złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który potwierdzać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli), a z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (…)” (uchwała KIO z 25.06.2022 r., sygn. akt: KIO/KD 17/22). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba stoi na stanowisku, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, konieczne jest uznanie przedstawionej przez Odwołującego decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (dalej: „PLW”), gdyż mimo, że została wystawiona po terminie składnia ofert, potwierdza w swej treści stan na dzień 29.09.2025 r., czyli w przeddzień składnia ofert. Należy uznać, że z jednej strony dokument, tj. decyzja PLW potwierdza spełnienie warunku w chwili złożenia oświadczenia wstępnego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne z 29.09.2025 r. - Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), z drugiej, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postepowania od upływu terminu składnia ofert (wynika to z treści złożonej decyzji). Mamy do czynienia z aktualnym dokumentem z datą po terminie składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, ale zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert, rozumianą jako brak sprzeczności z oświadczeniem wstępnym. W wyroku KIO z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt: KIO 430/20, Izba podkreśliła, że: „Za wystarczające należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie”. Izba uznaje, że stanowisko interpretacyjne Zamawiającego jest zbyt rygorystyczne i abstrahuje od treści decyzji PLW. Niewątpliwie bowiem potwierdza ona stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego. (wynika to dodatkowo do wniosku „adnotacja” załączonego do decyzji PLW). Izba w okolicznościach sprawy, wzięła pod uwagę dodatkowe okoliczności, że chodziło o potwierdzenie posiadania własnego środka transportu do wykonania usługi. Nadto, złożono decyzje PLW (z datą po terminie składnia ofert), ale jak Izba już podkreślała potwierdza ona stan na dzień 29.09.2025 r. Formalnie wymagana decyzja administracyjna została złożona, jest aktualna na dzień jej złożenia („Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”) i ważna, nie jest sprzeczna z oświadczeniem wstępnym i odnosi się do środka transportu. Odzwierciedla stan faktyczny deklarowany w oświadczeniu wstępnym w dniu składania ofert. Wraz z ofertą należało złożyć jedynie oświadczenie wstępne. /„(…) 8. Oświadczenia i dokumenty, jakie Wykonawcy są zobowiązani dostarczyć zamawiającemu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia . 8.1.Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia z postępowania -załącznik nr 1 do SWZ; 8.2.Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 8.1 powyżej stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.3. W zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. 8.4. Oświadczenie art. 7 ust. 1 o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. 8.5. Oświadczenie art. 5 lit. k o braku podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. (…) Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć : • Załącznik nr 1 do SW Z - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). •Załącznik nr 2 do SW Z - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, •ZOBOW IĄZANIE podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, •Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają wraz z oferta oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy,”/. Izba nie dokona oceny treści samego warunku, gdyż zarzut dotyczy postanowień SW Z i na tym etapie, w tym zakresie, jest spóźniony. Przy czym, należy zauważyć, że art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Rady (EW) 1/25 ma zastosowanie. Zgodnie z nim PLW wydaje świadectwo zatwierdzenia środka transportu drogowego do długotrwałego transportu. Ma on zastosowanie na podstawie art. 24 Ustawy z dnia 21.08.1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz. 23, poz. 1580). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu ósmego i dziewiątego dotyczących Vicaro Sp. z o.o., Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba zwraca uwagę, że w żadnym razie nie było wymogiem Zamawiającego zatrudnienie już na dzień składnia ofert osób na umowę o pracę, co wymaga podkreślenia na terenie objętym wykonania zlecenia objętego przetargiem. Chodziło generalnie o wymóg dysponowania takimi osobami w terminie składania ofert i deklarację zatrudnienia takich osób po zawarciu umowy (w zakresie prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt) - pkt 2.9 SW Z: „(…) 2.9. Zamawiający wymaga, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465, z 2024 r. poz. 878, 1222) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia : prowadzenie pojazdu i zbierania padłych zwierząt. (…)”. Podobnie, pojazdy – nie dosłownie na terenie objętym przetargiem, chodziło o wykazanie się ich posiadaniem w ramach wymogu posiadania takiego środka transportu i deklarację jego wykorzystania w realizacji – pkt 6.1. b SW Z: „(…) b) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka. 2) Pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki. Wykonawca zobowiązany jest dysponować pracownikami do realizacji usługi: 3) Minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), 4) Minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. Uwaga! Dopuszcza się, aby jedna osoba pełniła jednocześnie (…)”. Jednocześnie, należało złożyć” „(…)8.A.5. Wykaz narzędzi - Załącznik nr 6 do SWZ. 8.A.6. Wykaz osób - Załącznik nr 7 do SW Z. 8.A.7. Aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 (…)”. Wykonawca Vicaro Sp. z o.o. złożył wszystkie wskazane powyżej dokumenty, spełniając w konsekwencji wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo, oświadczył w formularzu ofertowym: „(…) Gwarantuje (…) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnieniami SW Z oraz jej modyfikacji (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się trzy zarzuty, zaś za chybiony należało uznać dwa zarzuty (zarzuty odrzucone nie były wliczane w sumę zarzutów). Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 3/5 i chybione w stosunku 2/5. Kosztami postępowania w części 2/5 obciążono zatem Odwołującego, a w części 3/5 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, jak i koszty związane z dojazdem na rozprawę 1.434,00 zł, co łącznie dawało kwotę 12 534,00 zł. Izba nie uznała wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 5 pkt 2 lit. b). W zakresie Zamawiającego, przedłożono rachunek za nocleg oraz pismo dodatkowe Zamawiającego z 20.01.2026 r. wraz z załącznikami, które to pismo, Izba uznała za spis kosztów (wymieniono koszty za nocleg oraz wynagrodzenie pełnomocnika), także wskazany w przywołanym powyżej przepisie rozporządzenia. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 5.034,00 zł (3.600 zł + 1.434,00 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7.520,40 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 3= 7.520,40 zł). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.013,60 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 2 = 5.013,60 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.486,40 zł (7.500,00 zł – 5.013,60), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.486,40 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (5.034,00 + 2.486,40 = 7.520,40). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawców: A.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25 B.KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2066/25 C.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2069/25 D.WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2070/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołujących: 1.MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 2.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 3.KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2049/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 4.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2070/25 orzeka: KIO 2049/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 lit. b w petitum odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2066/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 3, 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 6/7 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 286 zł 00 gr (dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/7 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2069/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako: 2 (iii), 3, 4 (ii) i nakazuje Zamawiającemu: a)zmianę treści pkt 7.3 oraz pkt 7.6 Umowy w taki sposób, aby warunkiem płatności nie było uzgodnienie z Zamawiającym wymienionych tam dokumentów; b)zmianę treści pkt 10.1.10 Umowy poprzez wykreślenie zakazu wyłącznego zaangażowania Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót do realizacji przedmiotu umowy; c)zmianę treści pkt 23.2 Umowy poprzez zastrzeżenie, że zakazane jest kumulowanie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego samego zobowiązania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w części 1/4 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 3/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawiena rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwotę 16 800 zł 00 gr (szesnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 3/4 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2070/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 4 i 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu usunięcie wymogu osobistej realizacji „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, o którym mowa w Rozdziale III pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia oraz usunięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób wykonujących obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu, o którym mowa w Rozdziale I pkt 7 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiekwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SINFONIA VARSOVIA w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część B)”, nr referencyjny: ZP/PO/5/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2025 r. pod numerem: 302395-2025. KIO 2049/25 W postępowaniu tym wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej (tj. wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 2)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnej oraz doświadczenia kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 3)określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej (Kierownik Kontraktu, Kierownik budowy, BIM Manager) w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ukształtowanie postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [Zarzut nr 1] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł; [Zarzut nr 2] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ustalenia zawyżonych parametrów inwestycji referencyjnej w postaci: (i) wymagania wybudowania sali koncertowej na min. 600 miejsc siedzących, (ii) ustalenia 15-letniego okresu referencyjnego oraz (iii) wymagania doświadczenia w wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczonej przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej); [Zarzut nr 3] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) ustalenia 10-letniego okresu referencyjnego oraz (ii) wymagania wykazania dwóch inwestycji referencyjnych w zakresie budowy konstrukcji stalowej zewnętrznej typu mostowego; [Zarzut nr 4] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania wykazania doświadczenia w wykonaniu i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz (ii) doświadczenia w uszczegółowieniu modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). [Zarzut nr 5] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ograniczenia okresu doświadczenia referencyjnego kadry technicznej do 10 lat; [Zarzut nr 6] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika budowy i Kontraktu: doświadczenia w realizacji inwestycji użyteczności publicznej o wartości co najmniej 120.000.000,00 zł netto. [Zarzut nr 7] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika kontraktu poświadczenia biegłej znajomością języka angielskiego za pomocą certyfikatu lub innego dowodu potwierdzającego biegłą znajomość języka angielskiego; [Zarzut nr 8] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania legitymowania się przez Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego do przebudowy budynków zabytkowych sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego); [Zarzut nr 9] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania legitymowania się przez BIM-Managera sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego) oraz (ii) wymaganie, aby istotny zakres zadań wykonywanych w ramach inwestycji referencyjnej pokrywał się wymaganiami określonymi w SOPZ dla funkcji BIM Manager; [Zarzut nr 10] - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci: • doświadczenia BIM Managera w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania trzech dodatkowych inwestycji przez BIM Managera w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „BIM” Manager. • doświadczenia Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania przez Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy dwóch dodatkowych inwestycji o wartości 120.000.000,00 zł każda w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Kierownik Kontraktu” i „Kierownik budowy”. [Zarzut nr 11] - art. 99 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej stron oraz w sposób naruszający cel i przepisy ww. ustawy wskutek ustalenia bezusterkowego odbioru końcowego robót oraz ponownego wykonania części przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IIIust. 2 pkt 3 SWZ, wskazując, że okres referencyjny do 15 lat jest niewystarczający z uwagi na ograniczoną liczbę inwestycji referencyjnych spełniających wymagania Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w okresie ostatnich 15 lat na polskim rynku nie wykonano dużej liczby inwestycji kubaturowych o specyfice wymaganej przez Zamawiającego, tj. zawierającej salę koncertową o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą zestawienie wykonanych w ostatnich latach dużych sal koncertowych. Zdaniem Odwołującego, wymaganie ustalone przez Zamawiającego pomija bowiem sytuację rynkową, ponieważ bardzo ograniczona liczba wykonawców jest w stanie przestawić inwestycje spełniające ten parametr. Dalej, postawiony przez Zamawiającego warunek nie jest również proporcjonalny. Przedmiotem zamówienia jest wprawdzie wykonanie sali koncertowej o liczbie 1823 miejsc siedzących. Jednak w świetle art. 112 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest postawienie wymagań na minimalnym poziomie zdolności. Odwołujący wskazał, że przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Budowę Filharmonii im. Mieczysława Karłowicza w Szczecinie” (Dz.Urz. UE z dnia 2.03.2010r. nr 2010 S 42-061361) Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji sali koncertowej o ilości miejsc na widowni min. 400. Budynek ten posiada natomiast salę symfoniczną na 953 miejsc. Analogiczne wymaganie co do liczby miejsc siedzących na widowni postawiono w przetargu na „Dokończenie robót budowlano – montażowych oraz wyposażenia objętych dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową „Projekt budynku Narodowego Forum Muzyki przy Placu Wolności we Wrocławiu oraz parkingu podziemnego wraz z zagospodarowaniem Placu Wolności”, a więc obiektu w którym duża sala koncertowa liczy 1800 miejsc. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób skonstruował warunek udziału w postępowaniu z uwagi na posłużenie się wieloznacznymi i podlegającymi subiektywnej ocenie określeniami. Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia w „wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku)”. Zamawiającemu przysługuje wprawdzie prawo wyboru i skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający obowiązany jest opisać wymagane kwalifikacje niezbędne do należytej realizacji zamówienia w sposób jednoznaczny precyzyjny z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych (art. 112 ust. 1 Pzp. W zw. z art. 16 Pzp). Nieprawidłowe jest zatem opisanie warunku udziału w zakresie akustyki za pomocą niedookreślonych i nieprecyzyjnych pojęć. Warunek udziału w postępowaniu skonstruowany w powyższy sposób może być bowiem różnie rozumiany i być źródłem sprzecznych interpretacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowany przez Zamawiającego opis warunku udziału jest nietypowy na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. W konsekwencji wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie są w stanie ustalić, jak w praktyce będzie oceniane doświadczenie zawodowe wskazane w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału. Zamawiający bowiem żaden sposób nie zdefiniował podstawowych parametrów oceny. Biorąc powyższe pod rozwagę, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III ust. 2 pkt 3 SWZ w następujący sposób: „3) w okresie ostatnich 15 lat 17 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczność publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc 500 miejsc; w tym kryterium Zamawiający nie dopuszcza inwestycji polegających na modernizacji istniejących sal koncertowych (które nie stanowiły przebudowy);” W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 1, 3-4, 6-11, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Co do zarzutu nr 2 - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, bowiem przywołany przez Odwołującego warunek jest najważniejszym warunkiem udziału w postępowaniu i stanowi najlepsze potwierdzenie odpowiednich umiejętności doświadczenia i wiedzy wykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie jest unikalne w skali całej Polski jak również Europy. Zaprojektowana sala koncertowa poza swoim wyjątkową estetyką i niezwykle skomplikowanymi detalami wykończeniowymi, które znajdą się w niej – jest również jedną z największych w Europie. Po jej wybudowaniu znajdzie się w pierwszej dwudziestce największych sal koncertowych o naturalnej akustyce. W celu realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne i konieczne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że sala koncertowa o naturalnej akustyce to jeden z najbardziej złożonych typów obiektów kubaturowych, których realizacja wiąże się z szeregiem trudności technicznych, koordynacyjnych i wykonawczych, m.in.: ·Ekstremalne wymagania akustyczne, obejmujące precyzyjne modelowanie czasu pogłosu, rozproszenia i kierunkowości dźwięku – błędy w geometrii wnętrza, rodzaju materiałów wykończeniowych czy wykonawstwie mogą mieć nieodwracalne skutki dla funkcji obiektu. ·Izolacja akustyczna i wibroizolacja – konieczność całkowitego odizolowania sali od drgań i hałasu zewnętrznego (np. komunikacyjnego lub technologicznego), co często wymaga zastosowania konstrukcji „sali w sali”, wibroizolowanych fundamentów i specjalistycznych dylatacji strukturalnych. ·Brak możliwości korekt po realizacji – w odróżnieniu od standardowych budynków użyteczności publicznej, w przypadku sal koncertowych błędy projektowe i wykonawcze są niezwykle trudne do naprawienia po zakończeniu budowy. ·Wymagana ścisła koordynacja między architektem, konstruktorem i akustykiem – każda decyzja projektowa i wykonawcza musi być uzgadniana trójstronnie; błędna decyzja jednej branży może spowodować efekt domina i zaburzyć finalny rezultat. ·Znaczące ryzyko inwestycyjne – doświadczenia z realizacji takich obiektów jak Elbphilharmonie w Hamburgu (10 lat opóźnienia, ponad 10-krotny wzrost kosztów), pokazują, jak bardzo wrażliwe są tego typu inwestycje na brak odpowiednich kompetencji. Zamawiający wskazał przykładowe inwestycje, których budowane byłe sale koncertowe o naturalnej akustyce, lecz w wyników błędów albo nie spełniają swoich roli albo ich koszty były znacznie wyższe niż zakładano: Elbphilharmonie (Hamburg, Niemcy) Koszty: z budżetu ok. 450 mln euro do finalnych 866 mln. W początkowych fazach budowy stwierdzono nawet ok. 9 000 wad, konieczne były zmiany w budowie dachu, systemie wyizolowania wibracji, etc. Konzerthaus Freiburg (Fryburg, Niemcy) - problemy akustyczne: wielu muzyków skarżyło się, że ciężko było im usłyszeć siebie nawzajem, dużo dźwięku uciekało ponad sceną co powodowało słabej jakości słyszalność muzyków przez publiczność, - w 2001 r. niezbędne okazało się zainstalowanie sufitów akustyczne i ekranów Avery Fisher Hall / David Geffen Hall (Nowy Jork, Lincoln Center)- renowacje w latach 60.-70. – okładziny drewniane i panele, w 2015 r. przeprowadzono kolejny remont na 100 mln dolarów jednak do dziś budynek nie spełnia oczekiwań: słabo słychać instrumenty, dźwięk jest pochłaniany przez publiczność. Zamawiający zwrócił uwagę, że budowa sali koncertowej o naturalnej akustyce nie może być utożsamiana ze „standardowymi” robotami budowlanymi. Wymaga ona bowiem: - zastosowania ściśle określonych materiałów i technologii wykończeniowych (często niepowszechnie stosowanych), - wyjątkowej precyzji wykonawczej – tolerancje montażowe mogą być liczone w milimetrach i wpływają na jakość dźwięku, - zintegrowania rozwiązań architektonicznych, konstrukcyjnych i akustycznych, co jest możliwe jedynie przy udziale wykonawcy, który już w przeszłości zrealizował podobne zadanie, - wiedzy specjalistycznej w zakresie wpływu kształtu i geometrii wnętrza na rozchodzenie się fal dźwiękowych (odbicia, dyfuzja, pochłanianie). Nieprecyzyjne lub niedbałe wykonanie robót wykończeniowych — np. błędne dobranie materiałów okładzinowych, niewłaściwe wykonanie szczelin dylatacyjnych, niestaranne osadzenie elementów sufitów — bezpowrotnie pogarsza jakość akustyki i skutkuje koniecznością kosztownych napraw lub kompromisowych modyfikacji (co wykazano w licznych przypadkach obiektów zagranicznych, jak np. Elbphilharmonie w Hamburgu czy Konzerthaus we Fryburgu). Specyfika oraz stopień trudności realizacji wnętrz sali koncertowej w ramach niniejszego postępowania wynikają z konieczności wykonania złożonych geometrycznie, parametrycznych płaszczyzn wykończeniowych obejmujących pierścienie widowni oraz samodzielne reflektory akustyczne. Kształty tych powierzchni zostały precyzyjnie zaprojektowane w celu zapewnienia kontrolowanego rozpraszania i ukierunkowania fal dźwiękowych, co ma kluczowe znaczenie dla eliminacji niepożądanych zjawisk akustycznych, takich jak echo, dudnienie czy martwe strefy. W fazie projektowej powierzchnie te były modelowane cyfrowo z wykorzystaniem narzędzi modelowania parametrycznego i symulacji akustycznej, a następnie poddane weryfikacji w ramach symulacji akustycznych przy użyciu fizycznego modelu wnętrza w skali 1:10. Ze względu na założenia projektowe, przewidujące wysoką jednorodność geometryczną i materiałową, nie dopuszcza się ani prefabrykacji tych elementów, ani wykonywania dylatacji na ich powierzchni. Realizacja wskazanych powierzchni wymaga zachowania szczególnej dokładności wykonawczej, zarówno na etapie przygotowania podłoża, jak i aplikacji materiału wykończeniowego. Zgodnie z dokumentacją projektową jako materiał wykończeniowy przewidziano tadelakt – tradycyjny, wysokiej klasy tynk wapienny o dużej gładkości i właściwościach akustycznych, nakładany ręcznie w kilku warstwach, z odpowiednim wypolerowaniem i zabezpieczeniem powierzchni. Jest to niezwykle trudny i skomplikowany zakres prac, a jedocześnie kluczowy dla osiągnięcia naturalnej akustyki sali koncertowej, co stanowi kluczowy element całości inwestycji. Celem jest uzyskanie wysokiej jakości naturalnej akustyki, czyli takiej w której dźwięk jest słyszany w sali bez wspomagania elektronicznego. Naturalna akustyka wynika wyłącznie z właściwości architektonicznych i materiałowych sali. W naszym przypadku mamy do czynienia z wnętrzem unikalnym w skali polskiej, gdyż sala zaprojektowana jest w taki sposób, aby dźwięk otaczał słuchaczy z każdej strony. W większości sal układ jest prosty: słuchacz siedzi na parterze lub balkonie, naprzeciwko muzyków, w mniejszej lub większej odległości za nim znajduje się ściana. W naszym przypadku jest pustka. Pierścienie widowni sali „lewitują” w powietrzu, są w dużym stopniu odklejone od ścian zewnętrznych, co powala na to, aby dźwięk docierał z każdej strony, niejako otulał słuchaczy Z tych powodów, w ocenie Zamawiającego, wymóg posiadania doświadczenia w realizacji sal koncertowych nie stanowi nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, lecz stanowi obiektywne zabezpieczenie interesu publicznego oraz prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o zmianę warunku udziału w postępowaniu tak by została zmniejszona ilość miejsc wymaganych do spełniania z 600 miejsc na 500 miejsc, Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia dotyczy budowy sali koncertowej na ponad 1800 miejsc. Ustalenie warunku udziału w postępowaniu, w którym żąda się wykazania sali 3 krotnie mniejszej, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi o braku proporcjonalności. Jednocześnie każdorazowo zmniejszenie tych wartości powoduje, że kolejni wykonawcy tym razem np. z doświadczeniem przy budowie sal koncertowych o powierzchni 400 czy 300 miejsc będą żądali zmniejszenia ilości miejsc jeszcze bardziej. Zamawiający musi ustalić ograniczenia w tym zakresie, tak by warunek ten nie stał się jedynie warunkiem pozornym. Stąd ustali je na 3 krotnie mniejsze sale koncertowe. Odwołujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji postępowania w trakcie postępowania odwoławczego objętym odwołaniem. Jak również oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 1, 3 11 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 2-4, 9, 11) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2066/25 W postępowaniu tym wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodny z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogów, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN oraz posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN, w sytuacji, gdzie łączenie obu tych wymogów sztucznie ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogu, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,000 PLN, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) inwestycje polegające na budowie budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 3 m2 (budynku lub zespołu takich budynków), oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 3 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 15 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5.Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 4 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie (2) inwestycje polegające na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6.Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 6 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 4 należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na wykonywaniu robót (budowie, przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków) klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 lub 1273 o powierzchni użytkowej min. 5 000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków łącznie) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 40 000 000,00 zł netto prowadzoną w technologii BIM co oznacza wykorzystanie modelu na etapie prowadzenia robót, w tym: a) wykonywania testów kolizji, b) współpracy z projektantem za pomocą modelu (np. BCF, IFC) w celu usunięcia kolizji, c) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 4D (połączenie modelu 3D z harmonogramem), d) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz wykonania inwentaryzacji powykonawczej BIM tej inwestycji, w tym: a) uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ), b) wygenerowania dokumentacji 2D z modelu powykonawczego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 7.Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 w części „UWAGI” pkt 1 wymogu, zgodnie z którym powierzchnia użytkowa i powierzchnia całkowita w każdym z warunków i kryteriów będzie obliczana wg pkt. 5.1.7. normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nie mającym żadnego obiektywnego uzasadnienia; 8.Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 426 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnionego ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”, w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do takiego ograniczenia, ponieważ Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych, co jest rozwiązaniem niezgodnym z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z zasadą proporcjonalności; 9.Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 1 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: „winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, b. winien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy z zastrzeżeniem, że doświadczenie to powinno być zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert; c. winien posiadać doświadczenie kierowania budową przy jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; d. za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także niezgodnym z zasadą przejrzystości; 10.Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania Kierownikiem Kontraktu, który: „winien posiadać doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub 6 rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; b. winien legitymować się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego; c. za sprawowanie funkcji kierownika kontraktu Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika kontraktu przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co stanowi warunek udziału nieprecyzyjny, nie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i w konsekwencji nieproporcjonalny, a także wymagający składania przez wykonawcę dokumentów, które nie są podmiotowymi środkami dowodowymi, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 11.Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego przebudowie budynków zabytkowych, który „d. winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami przy co najmniej 2 inwestycjach polegających na przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zabytkowego (lub zespołu takich budynków) wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni całkowitej min. 1 000 m2 oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, e. za sprawowanie funkcji kierowania budową lub robotami Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 12.Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 9 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w zakresie dysponowania BIM-Managerem wymogu, zgodnie z którym „za sprawowanie funkcji BIM manager/BIM koordynator Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego)”, co jest wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 13.Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Kontraktu, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane będzie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni, co stanowi kryterium nie związane z bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności; 14.Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Budowy, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 15.Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie BIM Managera, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości, dodatkowo przewidując ocenę 3 dodatkowych inwestycji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 i nr 2 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko zażądał bardzo wysokiego rocznego przychodu netto ze sprzedaży, w kwocie 600.000.000,00 PLN, lecz jednocześnie wymaga także posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN. W ocenie Odwołującego tak sformułowane warunki sztucznie ograniczają konkurencję i są nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia rzadko na rynku krajowym spotyka się łączenie obu ww. wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przedmiotowa inwestycja nie będzie wykonywana w przeciągu roku, tylko do 42 miesięcy – a przerób roczny na inwestycji wyniesie ok. 200.000.000,00 PLN. Zatem w zupełności wystarczające byłoby wymaganie od wykonawców jedynie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN – i byłoby to wymaganie proporcjonalne do realiów przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, jednocześnie eliminując wykonawców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Wykorzystanie obu tych warunków nie ma jednak żadnego obiektywnego uzasadnienia, tym bardziej, że wykonawca musi mieć minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN – a więc zbliżonym do wartości całego przedmiotowego zamówienia, a nie proporcjonalnie do jego rocznej części. Tak rygorystyczne podejście do kwestii warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest ewidentnym błędem Zamawiającego, skutkującym naruszeniem zasady proporcjonalności. Z drugiej strony, gdyby nawet uznać, że istnieją jakiekolwiek obiektywne przesłanki do utrzymania w SW Z obu wskazanych elementów warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to należałoby obniżyć próg minimalnego rocznego przychodu netto ze sprzedaży minimum do kwoty 500.000.000,00 PLN. Zarzut nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że na polskim rynku istnieje bardzo mała liczba inwestycji, w ramach których wybudowano salę koncertową o wymaganych parametrach. Jest ich zaledwie kilka w ciągu ostatnich 15 lat, a były one realizowane zaledwie przez kilku wykonawców. Zatem Zamawiający w sposób sztuczny zawęża konkurencję jedynie do tej wąskiej grupy wykonawców, którzy mają doświadczenie praktycznie identyczne z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, na istniejącą w prawie zamówień publicznych zasadę, że tworzenie wymogu identycznego z przedmiotem zamówienia jest niedopuszczalne. Odwołujący proponuje więc zmianę przedmiotowego warunku, uwzględniając budowy sal wielofunkcyjnych, które jednak umożliwiają realizację koncertów o wysokiej jakości, co niewątpliwie rozszerzy konkurencję w niniejszym postępowaniu. Zarzut nr 5 Zdaniem Odwołującego, wymóg wykazania budowy dwóch konstrukcji typu mostowego o rozstawie podpór co najmniej 80 m jest warunkiem wyjątkowo restrykcyjnym, który de facto ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do firm z doświadczeniem w budowie mostów i wiaduktów, mimo, że taka specjalizacja nie jest wymagana dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jest to przykład warunku, który prowadzi do sztucznego zawężenia rynku wykonawców, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest budowa stalowej ramy przestrzennej, wewnątrz której zaprojektowano skośne schody, a na górze, której przewidziano funkcję tarasu widokowego. Konstrukcja ta, choć wymagająca inżynieryjnie, nie jest jednak tożsama z wykonaniem mostu, który wymaga m.in. wykonania przyczółków, które są typowym, niezbędnym elementem konstrukcyjnym każdego obiektu mostowego, odpowiadającym za przekazanie obciążeń na podłoże gruntowe oraz za umożliwienie dojazdu drogowego. Zamiast tego, dostęp do tarasu odbywa się poprzez skośne schody zlokalizowane wewnątrz konstrukcji ramy, co jednoznacznie wskazuje na inną specyfikę obiektu. Z kolei wymóg rozstawu podpór o długości co najmniej 80 m może być technicznie uzasadniony wyłącznie w kontekście dużych obiektów mostowych, jednak nie znajduje uzasadnienia przy konstrukcjach, które mają inną funkcję, inny układ obciążeń i mogą być równie złożone konstrukcyjnie mimo mniejszego rozstawu podpór. Zastosowanie kryterium długości przęsła jako warunku udziału w postępowaniu nie jest ani niezbędne, ani adekwatne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział żadnej formy doświadczenia równoważnego, które mogłoby być przedstawione zamiast doświadczenia mostowego, a które stanowiłoby dowód na posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania konstrukcji przewidywanych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem wielu wykonawców dysponuje doświadczeniem przy realizacjach takich jak: • zadaszenia stadionów i trybun o dużych rozpiętościach, • hale stalowe z kratownicą przestrzenną, • estakady przemysłowe i pomosty technologiczne, • konstrukcje stalowe montowane segmentowo w warunkach miejskich, • ramy przestrzenne o złożonej geometrii, posadowione na fundamentach punktowych. Tego rodzaju doświadczenia są technicznie porównywalne, a często bardziej złożone z punktu widzenia montażu i logistyki. Dodatkowo, Zamawiający wymaga wykonania 2 inwestycji polegających na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej lub wewnętrznej typu mostowego. Jest to wymóg nadmiernie restrykcyjny i nieproporcjonalny. Budowa stalowej ramy przestrzennej nie stanowi podstawowego zakresu planowanej inwestycji. Jest to element konstrukcyjny uzupełniający całość zadania, który – choć technicznie istotny – nie dominuje ani w zakresie rzeczowym, ani finansowym przedsięwzięcia. W związku z tym żądanie wykazania się dwoma obiektami referencyjnymi o bardzo wąskich i rygorystycznych parametrach (typ mostowy, rozstaw podpór ≥80 m) jest niewspółmierne do rzeczywistego znaczenia tego elementu w projekcie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, wystarczające jest wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje odpowiednim doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji zbliżonej technologicznie i organizacyjnie – w szczególności dotyczącej montażu przestrzennych konstrukcji. Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadził w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnione ograniczenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”. Odwołujący wskazał, że jedynie w sytuacji, w której zamawiający korzystają z przepisu art. 121 ustawy Pzp, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zdań dotyczących np. zamówień na roboty budowlane, zachodzi podstawa do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. W konsekwencji, jeśli Zamawiający nie zażądał od wykonawców osobistego wykonania żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych – ponieważ takich nie określił, to nie może ograniczać możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący wskazał, że użycie sformułowania „przez co najmniej 70%” okresu realizacji nie jest precyzyjne, jeśli sam Zamawiający liczy okres realizacji od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego). W tym zakresie warunek jest niezgodny z zasadą przejrzystości, która ma za zadanie tak działać, że wszystkie wymogi formułowane przez zamawiających mają być jasne i jednoznaczne, nie pozwalające na żadne arbitralne i dowolne interpretacje. Zatem przyjęcie miernika w miesiącach – tak jak proponuje Odwołujący – będzie bardziej przejrzyste i precyzyjne i nie będzie pozostawiało żadnego miejsca na arbitralne i nieuprawione interpretacje. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 3, 5-7, 9-10, 12-15 załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut nr 1 i nr 2 Zamawiający wskazał, że ma prawo badać sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców. Ustawa Pzp wskazuje na ograniczenia jakie Zamawiający mają przy określaniu wysokości minimalnych rocznych przychodów. Stanowi o tym art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu, w którym doszłoby do wysokości przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W ramach postępowania mamy do czynienia sytuacją, w której 3 letni przychód ma stanowić mniej niż wartość zamówienia. Z samego wyłącznie tego faktu wynika, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób prawidłowy. Nadto, ustawa Pzp nie przewiduje jakiegokolwiek zakazu określania warunku udziału w postępowaniu poprzez konieczność wykazania 3 letniego obrotu wykonawcy oraz jego zdolności finansowej lub posiadanych środków finansowych. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowane prawdopodobnie aż do 2030 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby zamówienie otrzymał wykonawca bez właściwej zdolności finansowej lub ekonomicznej. Dlatego też Zamawiający już na etapie stawiania warunków udziału w postępowaniu stara się zabezpieczyć przed wykonawcami, którzy takiej gwarancji nie dają. Zadaniem Zamawiającego jest nie tylko realizacja przedmiotu zamówienia, ale także nie dopuszczenie do sytuacji, w której wybrany wykonawca nie sprosta trudom finansowym inwestycji. Okoliczność ta może znacząco obciążać budżet Zamawiającego, gdyż niewątpliwie dojdzie do zwiększenia kosztów jakie Zamawiający będzie musiał ponosić. Zagrożona będzie zatem nie tylko sama inwestycja, ale również zainwestowane przez Zamawiającego środki publiczne. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi posiadać odpowiednią sytuację finansową. Dalece nieodpowiedzialnym działaniem Zamawiającego byłoby obniżanie postawionych (i tak już niskich) poziomów finansowych w zakresie tiret pierwszego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców zmienił limit zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych do 150 mln złotych. Zatem zarzut drugi w związku ze zmianą treści warunku udziału w postępowaniu pozostaje nieaktualny. Zarzut nr 4 Argumentacja jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2049/25. Zarzut nr 5 Zamawiający określając w SW Z minimalny rozstaw podpór konstrukcji stalowej na min. 80 m (obecnie 70 m – po zmianach), kierował się potrzebą uzyskania jak największej pewności co do posiadanego doświadczenia i zdolności wykonawcy, świadczącej o jego możliwościach do wzniesienia struktury przeznaczonej do ruchu osób pieszych. Specyfika wspomnianej konstrukcji wiąże się z kwestiami bezpieczeństwa, które dla Zamawiającego są równie istotne jak kwestie związane z należytymi rozwiązaniami budowlanymi. Konstrukcja Ramy Fasadowej została zaklasyfikowana do kategorii użytkowania SC2, kategorii produkcji PC2 i do klasy wykonania konstrukcji EXC4, która została ustalona z uwagi na unikalny charakter i znaczną złożoność konstrukcji. Zamawiający podkreślił, że klasa EXC4 dotyczy konstrukcji wymagających najbardziej rygorystycznych standardów wykonania. Skala i długość opisanej w SW Z Ramy Fasadowej wynosi ok. 105 m. Aby postawić budowlę o takiej długości należy połączyć ze sobą 3 prefabrykowane przęsła o długości ~ 33 m każda. Całość konstrukcji ugina się w kierunku pionowym jak i poziomym; w związku z tym zaprojektowane są duże wstępne strzałki ugięcia konstrukcji wynoszące 250 mm w kierunku pionowym oraz 100 mm w kierunku poziomym. Przęsła o mniejszej długości, posiadają dużą niższą klasę dokładności wykonania, nieproporcjonalną w żadnym stopniu do zaprojektowanej konstrukcji. Zamawiający wskazał, że celem wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez Odwołującego jest zapewnienie wykazywania doświadczenia w budowaniu konstrukcji, które nie dopuszczają co do zasady ruchu pieszego po nich. Po całej Ramie Fasadowej będą przemieszać się piesi. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w tym zakresie byłoby nieodpowiedzialne. Zdaniem Zamawiającego, nie ma możliwości porównać Ramę Fasadową do innych typów konstrukcji, gdyż takowe nie zostały wykonane lub istnieją podobne, ale w bardzo małej ilości. Zamawiający postanowił zatem, aby dopuścić takie konstrukcje, które w ramach swojej specyfiki przewidywały ruch pieszych. Jak zostało to wskazane powyżej, inne są wymagania techniczne dla tego typu konstrukcji, a inne dla np. zadaszenia stadionów. Nikt (ewentualnie poza personelem technicznym, ale też w ograniczonym zakresie) nie chodzi po takich konstrukcjach. Musi ona posiadać zgoła odmienne właściwości fizyczne. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został przygotowany w trosce o bezpieczeństwo pieszych poruszających się po Ramie Fasady. Z racji faktu, że konstrukcja ta jest unikalna w skali Polski, Zamawiający dopuścił inne konstrukcje stalowe, ale o parametrach gwarantujących, że dopuszczono ruch pieszych po nich. Tylko dlatego Zamawiający skonstruował ten warunek w taki sposób. Nie można zatem przyjąć, że stanowi ono niedozwolone ograniczenie konkurencji. Zarzut nr 8 Zarzut ten jest ściśle skorelowany z zarzutem 4 i odpowiedzią Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie chcąc powielać swojej argumentacji wskazał ponownie, że przedmiotowa inwestycja jest wyjątkowa na skalę całej Polski, ale także Europy. Zamawiający ma zatem prawo wymagać, aby tak skomplikowany przedmiot zamówienia wykonał (we wskazanym zakresie) wykonawca, które zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania nie jest kluczowy. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie. Odwołanie winno zostać oddalone już wyłącznie na podstawie tych okoliczności Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący zarzuca brak jednoznaczności w zakresie sposobu liczenia doświadczenia. Zamawiający analizując treść odwołania nie doszukał się właściwej argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uzasadnienie jest – nomen omen – niejasne i nieprecyzyjne. Nie można odnieść się do niego ze względu na brak wyjaśnienia na czym niejasność postanowienia Zamawiającego polega. Zarzut ten w tym zakresie jest zatem zarzutem blankietowym i podlega oddaleniu już tylko z samej tej przyczyny. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut oznaczony jako nr: 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13. W pozostałym zakresie cofa odwołanie. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 3, 6-7, 9, 11-12, 14, 15 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 4-6, 8, 11-12) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2069/25 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym załącznika nr 9 do SW Z „Wzór umowy”, w sposób naruszający przepisy PZP oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale III pkt. 3.2b) SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek prawnych/ustawowych oraz braku uzasadnienia tego wymogu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także pomijając to, iż niniejszy wymóg mógłby również być spełniony przez osobę pełniącą funkcję Kierownika Kontraktu, która legitymuje się komunikatywną znajomością języka angielskiego, z uwagi na to, iż zgodnie z umową wszelkie czynności przeprowadzane przez Kierownika Kontraktu, tj. prowadzenie dokumentacji budowy, korespondencji oraz spotkań, w tym z przedstawicielami Projektanta, mogą być przeprowadzane w j. angielskim przy zapewnieniu tłumacza (pkt. 2.2 p) i pkt. 28.3 umowy), co oznacza, iż niniejszy wymóg został ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 PZP w zw. z art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 453 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt. 20 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 89, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. 654 KC, art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznana znaczna ilość Wad Nieistotnych, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na znaczną ilość Wad Nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych (niezależnie od ich ilości) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (ii)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznany brak dostarczenia Zamawiającemu Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, które uniemożliwiają właściwie z niej korzystanie, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na jakiekolwiek (w tym nieistotne) błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót (ewentualnie Inwentaryzacji Powykonawczej BIM), uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych robót (w tym Inwentaryzacji Powykonawczej BIM) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (iii)wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy; (iv)wprowadza w pkt. 7.4 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego); (v)wprowadza w pkt. 7.4. i pkt. 7.5 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności pisemnego oświadczenia Wykonawcy i Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców, że za zakres Robót objęty wnioskiem o wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności płatność wystawionych za ten zakres faktur, została w całości dokonana, podczas gdy przepisy PZP wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; (vi)wprowadza w pkt. 7.5 umowy uprawnienie Inżyniera Kontraktu do odmowy wydania świadectwa płatności lub wstrzymania płatności w ogóle do czasu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości lub rozbieżności dotyczących zapłaty Podwykonawcom lub Dalszym Podwykonawcom przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający uprawniony jest jedynie do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane i tylko w przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i Dalszym Podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; (vii)warunkuje w pkt. 7.11 umowy wystawienie Końcowego Świadectwa Płatności i tym samym zapłatę faktury końcowej z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od dokonania Odbioru Ostatecznego i podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z umową, czyli warunkiem wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności przez Zamawiającego i zapłata faktury końcowej powinno być dokonanie Odbioru Końcowego i podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, a nie Ostatecznego; (viii)warunkuje w pkt. 10.1.29) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej Dokumentacji Powykonawczej w czterech egzemplarzach papierowych oraz w czterech egzemplarzach w postaci zapisu cyfrowego na płycie CD/DVD w jakości umożliwiającej druk, zawierającej elementy, o których mowa w pkt. 10.1.29) umowy, przy czym braki lub niekompletność Dokumentacji Powykonawczej nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (ix)warunkuje w pkt. 10.1.30) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej (nieprzekazanej wcześniej) Inwentaryzacji Powykonawczej BIM oraz Dokumentów Budowy, przy czym braki lub niekompletność Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub Dokumentów Budowy nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (x)w pkt. 16.5, 16.6, 16.12, 16.13, 16.14, 16.17, 16.18 i 16.19 umowy Zamawiający przyznaje sobie prawo do odmowy przystąpienia do odbioru i/lub odmowy dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego i Ostatecznego); (xi)ustala w pkt. 16.15, pkt. 18.1, 18.8 oraz 19.2 umowy, iż rozpoczęcie Okresu Rękojmi i Gwarancji rozpoczyna się wraz z podpisaniem Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); (xii)ustala w pkt. 20.12 i 20.15 umowy zwrot wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 70% wynagrodzenia od podpisania przez strony Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); 3.naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 431 PZP, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w jakim w pkt. 10.1.10) umowy Zamawiający stawia wymóg Wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez Wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach, a naruszenie tego obowiązku skutkować będzie nałożeniem na Wykonawcę kary umownej, o której mowa w pkt. 23.1 k) umowy, co jest wymogiem nadmiernie wygórowanym i w sposób nieuzasadniony wkraczającym w zakres autonomii i dozwolonej swobody działań Wykonawcy; 4.naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: (i) zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w pkt. 23.4 umowy, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 40% wynagrodzenia Wykonawcy za cały przedmiot umowy wskazanego w pkt. 3.1 umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany, a także zastrzeżenie limitu wyłącznie dla kar określonych w pkt. 23.1 umowy (w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł również odmienne kary umowne w pozostałych postanowieniach umowy); (ii) zastrzeżenie w pkt. 23.2 oraz w pkt. 23.4 umowy, iż kary umowne mogą być dochodzone niezależnie od siebie (mogą być kumulowane), w sytuacji, gdy zastrzeganie (kumulowanie) jednocześnie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego zobowiązania jest niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, w tym orzecznictwem Sądu Najwyższego; 5.naruszenie art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w pkt. 25 umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i) uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dla oddania wzrostów i spadków cen od zgody Zamawiającego powodując, iż mechanizm waloryzacyjny pozostaje dla Wykonawcy instrumentem pozornym i iluzorycznym, gdyż w całości zależnym od woli Zamawiającego nawet w sytuacji, gdy zgodnie z mechanizmem waloryzacyjnym ustalonym w umowie, spełnione są przesłanki do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy; (ii) nadmiernie ogranicza i ustala prawo do pierwszej waloryzacji dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, a jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu – nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia składania ofert w Postępowaniu; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy PZP w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SW Z, w tym zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SW Z i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 2 (i) Odwołujący, przytaczając liczne orzeczenia sądowe i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, że Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymania odbiorów robót w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbioru (w tym Odbioru Końcowego i Odbioru Ostatecznego), jak i również do ich dokonania. Zarzut 2 (iii) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadza również do Umowy inne warunki, od których zależy wypłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. M.in. Zamawiający wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 Umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia Umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy (dotyczy uzgadniania Planu Realizacji BIM; natomiast dla Harmonogramu – 43 Dni Roboczych; Program Zapewnienia Jakości – 30 Dni Roboczych; Dokumenty Budowy, o których mowa w pkt. 6 – ok. 14 Dni Roboczych od dnia wydania Wykonawcy Terenu Budowy). Natomiast w pkt. 7.4 Zamawiający wprowadza obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r., w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21. Zarzut 3 Zamawiający w postanowieniach Umowy, tj. w pkt. 10.1.10) Umowy, stawia wymóg wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach. Wprowadzenie do Umowy przez Zamawiającego tego typu obowiązku, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za jego naruszenie (zgodnie z pkt. 23.1 k) Umowy, w wysokości 10 000 zł za każdy dzień, w którym doszło do naruszenia tego obowiązku), należy uznać za nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazuje żadnego uzasadnienia dla wprowadzenia do Umowy takiego obowiązku. Wydaje się, że Zamawiający niejako wkraczając w zakres autonomii i swobody podejmowania działań i decyzji przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, chce sobie „zapewnić” gwarancję należytego wykonywania przezeń Umowy, kosztem uszczuplenia swobody podejmowania własnych decyzji przez wykonawcę. Obowiązkiem wykonawcy jest działanie zgodnie z Umową i w granicach obowiązujących go przepisów prawa tak, aby zrealizować dla Zamawiającego w sposób należyty i terminowy Przedmiot Umowy. Wykonawca przy tym jako samodzielny i profesjonalny podmiot gospodarczy, dysponuje autonomią (zdolnością) do samodzielnego podejmowania decyzji i działania w zakresie robót, bez konieczności ciągłego nadzoru lub instrukcji ze strony inwestora. To znaczy, że wykonawca ma pełną swobodę w planowaniu, organizowaniu i wykonywaniu robót, ale w ramach ustaleń umownych, i to od niego zależy (za co jest w całości odpowiedzialny przed Zamawiającym), w jaki sposób osiągnie cel wynikający z Umowy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia wymóg Zamawiającego wskazany w pkt. 10.1.10) Umowy. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy (te same przepisy stosuje się do kierowników robót, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy i kierowników robót wiąże się z koniecznością obecności na terenie budowy. Jednocześnie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy lub kierownicy robót powinni być obecni na terenie budowy. Jednocześnie kierownik budowy i kierownicy robót za uchybienie swoim obowiązkom zawodowym ponoszą odpowiedzialność zawodową (art. 95 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane), a także dyscyplinarną, jako członek samorządu zawodowego inżynierów budownictwa. Tym samym wymóg Zamawiającego, aby kierownik budowy/robót był zaangażowany wyłącznie w jedną budowę, nie jest uzasadniony. Według Wykonawcy, decyzja o możliwości równoczesnego udziału w więcej niż jednej inwestycji przez danego kierownika budowy/robót zależy od charakteru i skali tych budów oraz od umiejętności i doświadczenia danego kierownika budowy/robót, i jako taka powinna zostać pozostawiona wykonawcy. Jeśli kierownik budowy ma odpowiednie doświadczenie i umiejętności (a takowych Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu), to jest w stanie efektywnie zarządzać kilkoma budowami jednocześnie, wykorzystując techniki zdalnego nadzoru i komunikacji. Odwołujący podkreślił, że kierownik budowy powinien być obecny na każdym etapie budowy – od momentu rozpoczęcia prac budowlanych do chwili oddania obiektu do użytkowania, co nie oznacza jednak, że musi być na budowie codziennie. Jego zadaniem (podobnie jak kierowników robót) jest przede wszystkim regularne monitorowanie postępów i interwencja w sytuacjach problematycznych. Zarzut 4 (ii) Natomiast w zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy, Odwołujący odwołał się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest to, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie, a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut 2 (i) Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści Wady Istotnej. Nie zgodził się jednak na wykreślenie postanowienia w zakresie uznania za takową znacznej ilości Wad Nieistotnych. Zamawiający podkreślił, że w dalszych ciągu pozostają obowiązujące postanowienia Definicji, które odnoszą się do Wad Istotnych uniemożliwiających użytkowanie/używanie Przedmiotu Umowy. Mowa więc o takiej ilości Wad Nieistotnych, które powodują brak możliwości korzystania z Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego. Każda osobno rozpatrywana wada mogłaby zostać uznana za Wadę Nieistotną, ale ich ilość powoduje, że Zamawiający został pozbawiony przez nierzetelnego wykonawcę z użytkowania Przedmiotu Umowy. Zamawiający stoi na stanowisku, że znaczna liczba uchybień, z pozoru mających charakter nieistotny, może w ujęciu kumulatywnym prowadzić do istotnego ograniczenia funkcjonalności obiektu lub wręcz do uniemożliwienia jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Takie rozumienie zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem oraz zasadami wykładni umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem traktować jako "nieistotnych" usterek, które – choć pojedynczo niewielkie – w swej masie uniemożliwiają realizację celu inwestycji lub narażają Zamawiającego na poważne utrudnienia eksploatacyjne, organizacyjne lub prawne. Zatem kluczowym kryterium pozostaje wpływ wszystkich zidentyfikowanych uchybień na możliwość korzystania z obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. To kryterium odnosi się do praktycznego aspektu wykonalności świadczenia – nie zaś jedynie do klasyfikacji usterek w kategoriach formalnych. Zarzut 2 (iii) Zamawiający zmodyfikował treść postanowienia punktu 7.3 i zmniejszył liczbę wymaganych dokumentów niezbędnych do przedstawienia do wniosków o płatności. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiając pragnie, aby proces budowlany rozpoczął się od właściwie przygotowanej dokumentacji przez wykonawcę. W pierwszej kolejności takimi dokumentami są Harmonogram oraz Plan Realizacji BIM oraz Program Zapewnienia Jakości. Na podstawie tych dokumentów weryfikowany jest później cały proces budowlany i nierzadko stanowią one podstawy do sporów na salach sądowych. W literaturze i judykaturze utrwalony jest pogląd, że umowa może przewidywać dodatkowe wymogi formalne po stronie wykonawcy, od spełnienia których uzależniona będzie wymagalność (czyli możliwość dochodzenia) roszczenia o wynagrodzenie – i nie stanowi to sprzeczności z art. 647 k.c. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21 (cytowany przez Odwołującego na poparcie innego stanowiska w odwołaniu) wyraźnie stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie płatności od spełnienia przez wykonawcę świadczeń ubocznych lub podjęcia określonych aktów staranności, takich jak np. złożenie dokumentacji powykonawczej, przedłożenie kosztorysowego rozliczenia wykonanych robót. Dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych lub dokonania określonych aktów staranności, a więc zachowań, które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego stało się wymagalne. W świetle powyższego oczywiste jest, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia pkt 7.3 i 7.6 umowy Zamawiającego należą właśnie do dopuszczalnej kategorii przesłanek zależnych od wykonawcy. Uzgodnienie z Zamawiającym takich dokumentów jak Harmonogram, Plan Realizacji BIM czy Program Zapewnienia Jakości leży w gestii wykonawcy – to on jest zobowiązany je sporządzić, przedstawić i współpracować przy ich uzgadnianiu. Nie jest to żaden niepewny warunek losowy ani czynność strony trzeciej, lecz element organizacyjny procesu realizacji inwestycji, który wykonawca może i powinien należycie zrealizować własnym staraniem. Gdyby przyjąć takie rozumowanie (zależności uzgodnienia dokumentów wyłącznie od decyzji Zamawiającego), to okazałoby się, że nie istnieje w procesie budowlanym żadna okoliczność, która jest „wolna” od decyzji Zamawiającego. Przecież dokonanie odbioru części czy całości przedmiotu umowy również jest uzależnione „od woli” Zamawiającego. Takie stanowisko jest całkowicie pozbawione racjonalności. Zarzut 3 Wbrew sugestii Odwołującego, ani ustawa Prawo budowlane, ani ustawa Pzp, ani jakiekolwiek inne przepisy, nie zakazują Zamawiającemu ustanawiania wymagań dotyczących zaangażowania kluczowego personelu wykonawcy, w tym ograniczenia ich równoczesnego uczestnictwa w innych inwestycjach. Przeciwnie – art. 99 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie dopuszcza możliwość określania w dokumentach zamówienia wymagań dotyczących organizacji realizacji zamówienia, pod warunkiem, że są one proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie ingeruje w wewnętrzną strukturę wykonawcy, lecz kształtuje warunki realizacji zadania publicznego, za którego powodzenie ponosi odpowiedzialność finansową, techniczną i społeczną. Wskazani przez Odwołującego kierownik budowy i kierownicy robót to osoby kluczowe z punktu widzenia organizacji procesu inwestycyjnego. Ich rola nie ogranicza się do biernego nadzoru – są oni odpowiedzialni m.in. za: ·bezpieczne prowadzenie robót zgodnie z projektem i przepisami prawa, ·wprowadzanie zmian organizacyjnych i technologicznych na placu budowy, ·podejmowanie decyzji w sytuacjach spornych, awaryjnych lub ryzykownych, ·dokumentowanie postępu prac i zapewnienie zgodności wykonania z harmonogramem. Z uwagi na tę odpowiedzialność, zdaniem Zamawiającego, ma on pełne prawo oczekiwać, że osoby te będą zaangażowane wyłącznie w realizację tego konkretnego, skomplikowanego zadania, co zwiększa szanse na terminowe i jakościowe wykonanie robót. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2070/25 W postępowaniu tym wykonawca WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z §9 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nie wyznaczający minimalnego poziomu zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, a także w sposób niezasadny ograniczający konkurencyjność postępowania, w zakresie, w jakim: 1.1. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 4) SW Z: a) Wymagane jest wykonanie inwestycji w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; b) Wymagane jest, aby inwestycja polegała na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m. 1.2. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 6) SW Z: a) w lit. d. wymaga się wykazania inwestycją prowadzoną w technologii BIM, w tym wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem); b) w lit. a. wymaga się wykazania się wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej BIM inwestycji, w tym uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). 1.3. W warunku określonym w rozdz. III pkt 3 ppkt 2) lit. b. SW Z wymaga się, aby Kierownik Kontraktu legitymował się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, 2.art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie wymogu osobistego wykonania przez Wykonawcę zadań wskazanych w rozdz. III pkt 6 SW Z w zakresie w jakim dotyczą one „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, podczas gdy nie są to zadania kluczowe, a tak postawiony wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i narusza zasady proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji; 3.art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wprowadzenie w Rozdz. I pkt 7 SW Z wymagania, aby Wykonawca lub jego podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę osoby wykonujące obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu; 4.art. 240 ust. 1 Pzp w związku z art. 221 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez żądanie informacji dotyczących kryteriów oceny ofert na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co powoduje ujawnienie treści oferty przed jej złożeniem; 5.art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium określonego w rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 SW Z dotyczącego doświadczenia BIM Manager, które stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, oraz nie pozwalają na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu w zakresie w jakim punktują maksymalnie 3 dodatkowe inwestycje. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt IV petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 121 Pzp doprowadził do nadmiernego, w realiach rynkowych, ograniczenia konkurencji stosując nieproporcjonalne środki, poprzez wyłączenie możliwości skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia co bezpośrednio przekłada się na istotne ograniczenie konkurencji w postępowaniu i możliwości złożenia oferty. „Roboty wykończeniowe wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB” są pracami specjalistycznymi, w ramach których specjalizują się konkretne firmy. Odwołujący podkreślił, że przewidziana w art. 121 Pzp możliwość ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie możliwości powierzania części prac podmiotom trzecich stanowi ścisły wyjątek od zasady, który powinien być poprzedzony szczegółową analizą Zamawiającego oraz być obiektywnie uzasadniony. Zarówno orzecznictwo KIO, jak i TSUE wiąże uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom z zasadą uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia oraz proporcjonalności. Dyrektywa 2014/24 kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców, w tym ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. Wielokrotnie potwierdzał to TSUE w swoich orzeczeniach. W opinii Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego zastrzeżenie jest nieproporcjonalne. Zarówno pod względem celu, który Zamawiający chce osiągnąć jak i sytuacji panującej na rynku. Pomimo, iż celem wprowadzenia powyższego zastrzeżenia przez Zamawiającego jest bez wątpienia chęć zagwarantowania należytego wykonania umowy, to Zamawiający nie może jednak, chcąc osiągnąć ten cel, korzystać art. 121 Pzp w sposób dowolny. Zamawiający przygotowując dokumenty postępowania nie wziął pod uwagę struktury rynku, na którym działają podmioty specjalizujące się w konkretnych pracach wykończeniowych. Co do zasady są to małe firmy niechętne do składania oferty konsorcjum z uwagi na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za realizację całego zamówienia, które ma dużo większy zakres niż prace wykończeniowe. Wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę może być wyłącznie uzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz nie może prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zarzut nr 4 Zdaniem Odwołującego, wymaganie zatrudniania BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu na umowę o pracę jest niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję. Odwołujący przytoczył treść §9 ust. 1, pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Przepis ten nie daje Zamawiającemu uprawnienia do żądania, aby osoby te były zatrudnione na umowę o pracę. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz opinią UZP dotyczącą wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osoby na stanowiskach kierowniczych, eksperci, projektanci czy kierownicy robót, tj. wszystkie osoby o wysokich kwalifikacjach nie podlegają wymaganiu zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Usługi świadczone przez takie osoby mają bowiem charakter usług eksperckich, co oznacza, że osoby te działają sam…

…Sygn. akt: KIO 611/25 WYROK Warszawa, 10 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej18 lutego 2025 r. przez wykonawcę Cristal Travelnet spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku przy ul. Wojska Polskiego 34 (19-300 Ełk) ​ postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Kaliski im. Prezydenta S.W. z siedzibą w Kaliszu przy ul. Nowy Świat w 4 (62-800 Kalisz) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Langas Regtech spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58/15 (00-545 Warszawa) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 2 i​ 5 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Cristal Travelnet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cristal Travelnet spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w części 3/4 oraz zamawiającego Uniwersytet Kaliski im. Prezydenta S.W. z siedzibą w Kaliszu w części 1/4 i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cristal Travelnet spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 060 zł 00 gr (cztery tysiące sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i​ rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Kaliskiego im. Prezydenta S.W. z siedzibą w Kaliszu na rzecz wykonawcy Cristal Travelnet spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, kwotę w wysokości 2 890 zł 00 gr (dwa tysiące osiemset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a​ kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 611/25 Uzasadnie nie Uniwersytet Kaliski im. Prezydenta S.W. z siedzibą ​w Kaliszu zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Kompleksowa organizacja wizyty studyjnej w Japonii, o numerze referencyjnym I.DZP.23110.Tp1-79.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 grudnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00658717/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 18 lutego 2025 r. wykonawca Cristal Travelnet Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu polegające na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Langas Regtech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Langas”); - odrzuceniu oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę i niezgodną z​ warunkami zamówienia; - błędnej ocenie wyjaśnień odwołującego w zakresie wysokości zaoferowanej ceny złożonych przez odwołującego, tj. uznaniu, że odwołujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny w zakresie kosztów pracy osoby lub osób wykonujących usługę tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej w Japonii, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez odwołującego zawierają wskazane informacje i odpowiadają treści wezwania zamawiającego; - zaniechaniu odrzucenia oferty Langas jako niezgodnej z warunkami zamówienia; - niezasadnym przyznaniu ofercie Langas w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – koncepcja programu wizyty studyjnej 10 pkt, w sytuacji gdy program ten nie jest niepowtarzalny i oryginalny; - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez D.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Turystyczne Dartur D.B. w Opatowie (zwanego dalej jako: „Dartur”) jako niezgodnej z warunkami zamówienia; - zaniechaniu wezwania Dartur do poprawienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił następujące naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień odwołującego w zakresie wysokości zaoferowanej ceny i błędne uznanie, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a​ w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy: a) oferta odwołującego nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę, a wyjaśnienia złożone przed odwołującego w pełni wykazują, że została ona skalkulowana w oparciu o wszystkie składniki kosztotwórcze zamówienia, w tym uwzględniono pełne koszty związane z​ zapewnieniem tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii, b) element ceny w postaci kosztów związany z zapewnieniem tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii, nie stanowi istotnej części składowej zaoferowanej przez odwołującego ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie rzekomego braku ​ koncepcji programu wyjazdu studyjnego wizyty w instytucie badawczym, w sytuacji gdy: w a) oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a koncepcja programu wyjazdu studyjnego zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy, w tym wizytę w instytucie badawczym, b) wbrew twierdzeniom zamawiającego, wskazany przez odwołującego w koncepcji programu wyjazdu studyjnego NEDO stanowi instytut badawczy; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez prowadzenie przez zamawiającego z Langas niedopuszczalnych negocjacji treści złożonej przez Langas oferty, wyrażające się w wezwaniu Langas do złożenia wyjaśnień, które to w rzeczywistości doprowadziło do dokonania zmiany treści oferty Langas w zakresie terminu realizacji wizyty studyjnej, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Langas, pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego terminu realizacji wizyty studyjnej; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Langas, pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. w ramach wizyty studyjnej wykonawca nie zaoferował prezentacji technologii produkcji wodoru, ewentualnie – ​ przypadku stwierdzenia bezzasadności zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Langas z pkt 3) i 4): art. w 239 ust. 1 Pzp przez niezasadne przyznanie ofercie Langas maksymalnej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert „koncepcja programu wizyty studyjnej”, w sytuacji gdy koncepcja programu wyjazdu studyjnego tego wykonawcy jest powtarzalna i nieoryginalna, a co za tym idzie dokonanie oceny oferty Langas z​ pominięciem opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dartur, pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.: a) oferta obejmuje wizytę jedynie w czterech przedsiębiorstwa, a nie w pięciu przedsiębiorstwach, jak wymagał tego zamawiający, b) oferta nie obejmuje wizyty studyjnej i prezentacji instalacji kogeneracyjnej wykorzystującej w 100% wodór do dostarczania energii i ciepła, ani wizyty studyjnej w zakładach produkcyjnych wykorzystujących technologie wodorowe, ewentualnie – w przypadku stwierdzenia bezzasadności zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Dartur: art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Dartur do uzupełnienia wykazu usług wraz z​ dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wskazane przez Dartur w złożonym uprzednio wykazie usługi nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i​ dokonania ponownej oceny ofert; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Langas, ewentualnie – w przypadku uznania bezzasadności wniosku w zakresie odrzucenia oferty: nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Langas i przyznanie tej ofercie 0 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „koncepcja programu wizyty studyjnej”; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Dartur, ewentualnie – w przypadku uznania bezzasadności wniosku w zakresie odrzucenia oferty: wezwania Dartur do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie co najmniej jednej usługi polegającej na kompleksowej organizacji wyjazdu grupy nie mniejszej niż 4 osób trwającego przynajmniej 3 dni na zagraniczne: wizyty studyjne i/lub warsztaty, obejmującej co najmniej rezerwację i zakup biletów dla uczestników wyjazdu, rezerwację i zakup miejsc noclegowych dla uczestników wyjazdu, wykupienie ubezpieczenia dla uczestników wyjazd, wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia; w - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes wyraża się w tym, że złożył ofertę ​w postępowaniu, a jego oferta została niezasadnie odrzucona. Gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona i zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał tym samym, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że może również ponieść szkodę w związku z dokonaniem przez zamawiającego niezgodnej z Pzp oceny ofert złożonych przez innych wykonawców, w szczególności w związku z​ zaniechaniem odrzucenia tych ofert. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Langas Regtech Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 3 marca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 4 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której 1) uznał żądanie odwołującego się w zakresie: a) zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. a art. 16 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako nie zgodnej z warunkami zamówienia w zakresie rzekomego braku w koncepcji programu wyjazdu studyjnego wizyty w instytucie badawczym; b) zarzutu naruszenia art. 226 ust. pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dartur, pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Langas Regtech Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uznaje żądanie odwołującego się w zakresie: a) zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. a art. 16 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako nie zgodnej z warunkami zamówienia w zakresie rzekomego braku w koncepcji programu wyjazdu studyjnego wizyty w instytucie badawczym; b) zarzutu naruszenia art. 226 ust. pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dartur, pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyżej wskazane stanowisko skutkowało uznaniem, że zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części odnoszącej się do zarzutów podniesionych w pkt 2 i 5 petitum odwołania. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego potwierdził okoliczność uwzględnienia powyżej wskazanych zarzutów. Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutów z pkt 2 i 5 petitum odwołania. Zgodnie z dyspozycją art. 522 ust. 4 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie w zakresie powyżej wskazanych zarzutów, ponieważ zamawiający uwzględnił te zarzuty a wykonawca który przystąpił po jego stronie, nie wniósł sprzeciwu wobec ich uwzględnienia. Ostatecznie Izba rozpoznała pozostałe zarzuty odwołania tj. zarzuty oznaczone pkt 1, 3 i 4. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (za wyjątkiem zarzutów, które został uwzględnione). Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 26 lutego 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego obejmująca również przedmiotowy środek dowodowy w postaci Koncepcji programu wizyty studyjnej; - wezwanie z 13 stycznia 2025 r. skierowane do odwołującego i dotyczące złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z 16 stycznia 2025 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego ​ odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; w - wezwanie z 28 stycznia 2025 r. skierowane do odwołującego na podstawie 224 ust.2 pkt 1 Pzp i dotyczące złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z 31 stycznia 2025 r. złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 10 lutego 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z 10 lutego 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 13 lutego 2025 r.; - informację o odrzuceniu oferty odwołującego z 13 lutego 2025 r.; 2) załączoną do odwołania broszurę wyjazdu komercyjnego organizowanego przez przystępującego; 3) złożony na posiedzeniu przez odwołującego wyciąg z koncepcji przystępującego na fakt braku zawarcia obligatoryjnego elementu prezentacji technologii produkcji wodoru. Izba ustaliła co następuje W części A pkt 2 SWZ zamawiający wskazał: 2. Okres, w którym realizowane będzie zamówienie: a) Okres realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 czerwca 2025 r. z​ zastrzeżeniem, że wizyta studyjna powinna rozpocząć się nie wcześniej, niż 16 marca 2025 r. Jak wynikało z części D SWZ wykonawcy wraz z ofertą powinni złożyć Koncepcję programu wizyty studyjnej. Kryteria oceny ofert zostały podane i opisane w części E SW Z. Kryterium pozacenowe zostało określone jakokoncepcja programu wizyty studyjnej. Punkty za to kryterium miały zostać przyznane na podstawie dokumentu wymienionego w części D pkt 1.8 SW Z (koncepcji programu wizyty studyjnej), w skali punktowej do 10 punktów – waga 10% = 10 pkt. W pkt 3.2 zamawiający opisał przedmiotowe kryterium w następujący sposób: 3.2. Kryterium koncepcja programu wizyty studyjnej – Zamawiający będzie oceniał kreatywność i oryginalność przygotowania programu oraz jego dopasowanie do tematyki wizyty studyjnej. Przez kreatywność i oryginalność Zamawiający rozumie styl działania umożliwiający pokonanie rutyny, stworzenie pomysłu, który prowadzi do uzyskania nowego spojrzenia na istotę zagadnienia. Punkty zostaną przyznane w następujący sposób: - koncepcja programu wizyty studyjnej jest powtarzanym, utartym już schematem zwiedzania, dobór i połączenie ze sobą wybranych, przedstawionych przez Wykonawcę atrakcji nie łączy się w spójną całość. Koncepcja jest przedstawiona w sposób chaotyczny – 0 pkt; - koncepcja programu wizyty studyjnej jest przedstawiona w sposób tradycyjny, mało oryginalny, jest powtarzanym, utartym już schematem zwiedzania, ale dobór i połączenie ze – 5 pkt; - koncepcja programu wizyty studyjnej jest przedstawiona w sposób pokonujący rutynę, nowatorsko traktuje temat, program jest niepowtarzalny i oryginalny, pomysł jest nową kombinacją elementów i prowadzi do uzyskania nowego spojrzenia na istotę zagadnienia. Podczas wizyt we wskazanych miejscach przewidziano dodatkowe oryginalne i ciekawe elementy (np. dodatkowo płatne – w takim przypadku opłatę pokrywa Wykonawca i​ zorganizowane specjalnie dla uczestników wizyty ponad wymagania stawiane w Opisie Przedmiotu Zamówienia). Koncepcja programu powinna zawierać elementy, które zaciekawią uczestników wizyty. Ponadto dobór i połączenie ze sobą wybranych, przedstawionych przez Wykonawcę atrakcji łączy się w spójną całość – 10 pkt. W przypadku nie złożenia przez Wykonawcę Koncepcji programu wizyty studyjnej, oferta będzie podlegała odrzuceniu. W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący i​ przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą Koncepcję programu wizyty studyjnej, ​ której program opisał na str. 5-10 w rozbiciu na 10 dni oznaczając je konkretnymi datami od 20 do 29 marca 2025 r. w Pismem z 13 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W pierwszej części wezwania zamawiający przytoczył treść art. 224 ust. 3 Pzp. W dalszej części wezwania zamawiający wskazał m.in.: Procedura wyjaśniająca w zakresie ceny oferty w celu ustalenia czy jest ona rażąco niska została wszczęta na podstawie art. 224 ust.2 pkt.1 ustawy Pzp, ponieważ: Państwa oferta jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług Zamawiający przypomina, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający będzie brał pod uwagę konkretne i​ szczegółowe analizy i wyliczenia, które jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych ​ sobie. Należy wskazać okoliczności, które w ocenie Wykonawcy wpływają na obniżenie ceny, ale również wykazać w sposób tego wpływu, podać realne wartości obniżające cenę. Odwołujący pismem z 16 stycznia 2025 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie. Do wyjaśnień odwołujący załączył: - kalkulację kosztów; - ofertę firmy GMTravel. Pismem z 28 stycznia 2025 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o dodatkowe wyjaśnienie przedstawionej kalkulacji kosztów związanych w wykonaniem usługi objętej postępowaniem. W treści przedmiotowego wezwania odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający na podstawie art. 224 ust.2 pkt.1 ustawy Pzp zwraca się o wyjaśnienie wysokości łącznych cen brutto: a) w pkt 2 wyjaśnień (transfery lokalne oraz transport między obiektami podczas wizyty studyjnej, łączna cena brutto: 30 240,00 PLN). Proponujecie Państwo transfery mikrobusem, przeloty liniami wewnętrznymi i przemieszczanie pociągiem do określonych miejsc na terenie Japonii. Jest to spójne z przedstawioną w ofercie koncepcją programu wizyty studyjnej. Proszę o przedstawienie kalkulacji szczegółowej kosztu wszystkich transferów z podaniem cen jednostkowych (30 240,00 PLN); b) w pkt 5 wyjaśnień (pełna obsługa organizacyjna podczas wizyty studyjnej) w części dotyczącej kosztów związanych z zatrudnieniem tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika oszacowaliście Państwo koszt wykonania usługi lub usług na kwotę 10 125,00 PLN. Proszę o przedstawienie kalkulacji szczegółowej kosztów pracy osoby lub osób wykonujących usługę tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii z​ uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w Japonii Zamawiający przypomina, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający będzie brał pod uwagę konkretne i​ szczegółowe analizy i wyliczenia, które jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych ​ sobie. Należy wskazać okoliczności, które w ocenie Wykonawcy wpływają na obniżenie ceny, ale również wykazać w sposób tego wpływu, podać realne wartości obniżające cenę. Odwołujący odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z 31 stycznia 2025 r. W odwołujący wyjaśnił m. in.: Odnosząc się natomiast to wezwania Zamawiającego w przedmiocie „przedstawienia kalkulacji szczegółowej kosztów pracy osoby lub osób wykonujących usługę tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w Japonii”, wyjaśniam, że Wykonawca nie będzie zatrudniał na miejscu destynacji wizyty studyjnej pracowników. Wykonawca zamierza powierzyć realizację zamówienia na miejscu w Japonii kontrahentowi. Wykonawca dysponuje ofertą kontrahenta obejmującą realizację zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymogów Zamawiającego wskazanych w SW Z, która to oferta została dołączona do wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2025 r. i została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W kontekście wezwania Zamawiającego, należy zauważyć, że Zamawiający nie określił ​ ogłoszeniu o zamówieniu ani dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie w zatrudnienia przez wykonawcę lub kontrahenta na podstawie stosunku pracy osób „wykonujących usługę tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii”. Zamawiający nie postawił żadnych wymogów wynikających z art. 95 Pzp. Zamawiający nie zastrzegł także obowiązku samodzielnego wykonania przez wykonawcę zadań w ramach części zamówienia realizowanej przez „tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii”. Ponieważ Zamawiający nie zastrzegł wyżej wymienionych elementów, z tytułu zapewnienia usług „tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii” nie powstanie po stronie Wykonawcy koszt „pracy”, którego zgodność mogłaby być badana z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, w tym przepisów ustalających minimalną stawkę godzinową obowiązującą w Japonii. Wykonawca mógł więc zlecić wykonanie zamówienia kontrahentowi w tym zakresie. Wykonawca przedstawił ofertę kontrahenta, z której wynika, jaki koszt poniesie w związku z zapewnieniem obsługi organizacyjnej w miejscu docelowym wizyty studyjnej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ dnia 12 lutego 2024 r., stwierdziła, że: „Sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca, oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego”1. W zakresie zlecenia kontrahentowi zapewnienia wyżej wymienionej obsługi, poza kwestią kalkulacji pozostaje więc koszt zatrudnienia pracownika, gdyż Wykonawca nie wie jakie zasady współpracy wiążą kontrahenta z osobami, które zamierza skierować do realizacji zamówienia, czy jest to odpowiedni do warunków panujących w Japonii stosunek pracy, zlecenia czy też współpracy. Ten zakres nie powinien także być przedmiotem wyjaśnień Wykonawcy, a więc nie podlega ocenie Zamawiającego. Z ostrożności jednak wskazujemy, że usługa w powyższym zakresie ma być świadczona przez jedną osobę. Wykonawca przyjął, że maksymalnie usługa w zakresie dostępności osoby wykonującej usługę tłumacza, eksperta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii, zgodnie z przedstawioną Koncepcją programu wyjazdu studyjnego do Japonii, wyniesie maksymalnie 55 h roboczych. Jak wynika z powszechnie dostępnych źródeł internetowych, w Japonii nie ma ustalonej na poziomie krajowym najniższej krajowej pensji. Zamiast tego, minimalne wynagrodzenie jest ustalane przez każdą z prefektur, co oznacza, że najniższa krajowa różni się w zależności od miejsca. Z posiadanych przez Wykonawcę informacji wynika, że najwyższa średnia minimalna płaca w Japonii w 2025 r. wynosi 1054 jpy za godzinę. Wartość wynagrodzenia za 55 h roboczych wynosi więc 57 970 jpy, zaś kontrahent Wykonawcy przyjął wynagrodzenie ponad 6krotnie wyższe. Oczywistym jest więc, że przyjęta przez podwykonawcę kwota na pokrycie kosztów usługi tłumacza, eksperta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii, jest zgodna z przepisami w zakresie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w miejscu wykonania usługi. Pismem z 10 lutego 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w powyższym postępowaniu, tj. do wyjaśnienia i ustosunkowania się do poniższych kwestii zawartych ​w Koncepcji programu wizyty studyjnej: •koncepcja uwzględnia konkretną datę wizyty studyjnej tj. 20.03.2025 r. do 29.03.2025 r. natomiast zgodnie z zapisami SW Z Zamawiający jako okres realizacji zamówienia wskazał termin od dnia zawarcia umowy do dnia 30 czerwca 2025 r. z zastrzeżeniem, że wizyta studyjna powinna rozpocząć się nie wcześniej, niż 16 marca 2025 r. Proszę o wyjaśnienie, czy to jedyny okres realizacji usługi proponowany przez Państwa. Czy w przypadku wydłużenia postępowania i w rezultacie zawarcia umowy w późniejszym terminie jesteście Państwo w stanie zrealizować wizytę studyjną w ramach terminu określonego w SWZ? 10 lutego 2025 r. przystępujący udzielił następujących wyjaśnień na powyżej wskazane wezwanie: Informujemy że termin, jest terminem przykładowym. Wizyta może odbyć się między 16 marca 2025 r. a 30 czerwca 2025 r. 13 lutego 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta przystępującego w otrzymała łącznie 94,77 pkt (84,77 pkt w ramach kryterium ceny oraz 10 pkt w kryterium Koncepcja programu wizyty studyjnej). Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu uzasadnienie odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu tym zamawiający m. in. wskazał: Wykonawca w dniu 13.01.2025 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty w celu ustalenia czy jest ona rażąco niska, a w dniu 28.01.2025 r. został wezwany do dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wykonawca ​ udzielonych wyjaśnieniach nie przedstawił kalkulacji szczegółowej kosztów pracy osoby lub osób wykonujących usługę w tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w Japonii. Wyjaśnił jedynie że usługa o której mowa wyżej ma być świadczona przez jedną osobę i zgodnie z​ przedstawioną koncepcją programu wyjazdu studyjnego obejmować będzie 55 h roboczych. Następnie wykonawca oświadczył że zgodnie z posiadaną przez wykonawcę wiedzą najwyższa średnia minimalna płaca w Japonii w 2025 roku wynosi 1054 jpy za godzinę. Zdaniem zamawiającego wyjaśnienie pozostaje w sferze przypuszczeń a brak konkretnych popartych dowodami wyliczeń. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 16.01.2025 r. przedstawił kalkulację kosztów wykonania części usługi jednak nie przedstawił dowodów wyliczenia ceny przedstawiając jednocześnie wyliczenia kontrahenta wykonawcy – przypuszczać należy że podwykonawcy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania Izba w pierwszej kolejności uznała, że zamawiający słusznie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z 13 stycznia 2025 r. zamawiający wyraźnie wskazał, że oferta odwołującego była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług, stąd chybiona okazała się argumentacja podana ​ uzasadnieniu odwołania ogniskująca się wobec stwierdzenia, że oferta odwołującego była niższa jedynie o ok. 17% od w średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, co miało uzasadniać niezasadność wezwania. Zamawiający jednoznacznie podał co było przyczyną wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. oferta odwołującego była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług, a ponadto różnica pomiędzy cenami zaoferowanymi przez odwołującego oraz pozostałych wykonawców była na tyle duża, że uzasadniała wezwanie odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że jakkolwiek zamawiający prawidłowo zwrócił się do odwołującego z wezwaniem w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny o tyle już sam proces przeprowadzenia wyjaśnień i ostateczne stanowisko zamawiającego w tej materii naruszało przepisy wymienione w ramach podstawy prawnej zarzutu z pkt 1. Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pierwszy raz pismem z​ 13 stycznia 2025 r. oraz następnie do złożenia dodatkowych wyjaśnień – pismem z​ 28 stycznia 2025 r. W odpowiedzi na pierwsze wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z​ 16 stycznia 2025 r. Same wyjaśnienia były co prawda zdawkowe i analizowane bez załączników nie mogły prowadzić do uznania, że cena odwołującego nie była rażąco niska. Jednakże odwołujący załączył do tych wyjaśnień kalkulacje kosztów oraz ofertę potencjalnego kontrahenta. Załączniki te, w tym także kalkulację kosztów, Izba potraktowała jako dowody potwierdzające zasadność wyjaśnień. Wyjaśnienia wraz z załącznikami prezentowały spójną argumentację oraz odpowiadały treści wezwania z 13 stycznia 2025 r. Dodatkowo nie można było pominąć, że wyjaśnienia z 16 stycznia 2025 r. wskazywały na zysk jaki odwołujący zamierzał wygenerować w związku z realizacją tego zamówienia. Wezwanie z 28 stycznia 2025 r. dotyczyło m. in. pkt 5 kalkulacji tj. pełnej obsługi organizacyjnej podczas wizyty studyjnej w części dotyczącej kosztów związanych z​ zatrudnieniem tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika. Ten koszt był kluczowy dla rozstrzygnięcia zarzutu ponieważ ostatecznie to on stanowił podstawę faktyczną czynności odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niskiej. W zakresie tego kosztu skład orzekający stwierdził, że zgodnie z przedstawioną przez odwołującego kalkulacją kosztów, koszt związany z zatrudnieniem tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika, został określony na 10 125,00 zł, co stanowiło ok. 7% ceny oferty odwołującego. Była to kwota niższa aniżeli kwota zysku przewidziana przez odwołującego przy kalkulacji koszów przedmiotowej oferty. Nie można więc było uznać, że koszt ten determinował uznanie całej oferty za rażąco niską. Jak słusznie zauważył odwołujący elementu ceny w postaci kosztów związanych z zapewnieniem tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii, nie można było uznać za istotną część składową zaoferowanej przez odwołującego ceny. Ponadto w postępowaniu zamawiający nie ustanowił obowiązku zatrudnienia w oparciu o​ umowę o pracę osób wykonujących usługę tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii. Zgodnie z art. 95 ust. 1 Pzp, zamawiający określa w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane, wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Ponadto zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach przedmiotu zamówienia. Odwołujący w kalkulacji kosztów wskazał, że nie będzie w miejscu destynacji zatrudniał pracowników na umowę o pracę. Izba doszła do przekonania, że odwołujący mógł skorzystać z usług podwykonawcy, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia jakim jest organizacja wizyty studyjnej w Japonii, zwłaszcza, że zamawiający nie zawarł żadnych wymogów w tym zakresie w dokumentacji postępowania. Ponadto odwołujący w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2025 r. przedstawił argumentację, która potwierdzała, że kwota jaką przewidział za usługę tłumacza, esparta, organizatora, przewodnika na terenie Japonii (wynikająca z oferty kontrahenta) była wystarczająca na pokrycie kosztów zaangażowania niezbędnej osoby. Odwołujący wskazał wprost, że tłumacz, espart, organizator, przewodnik na terenie Japonii będzie świadczył usługę ​ wymiarze 55 roboczogodzin. Zamawiający nie zakwestionował takiego założenia przyjętego przez odwołującego (brak w takiego zakwestionowania w treści uzasadnienia odrzucenia oferty). Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą, najwyższa średnia minimalna płaca w Japonii w 2025 roku wynosi 1054 jenów za godzinę. Również tego założenia przyjętego przez odwołującego, zamawiający nie zakwestionował (brak takiego zakwestionowania w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Zamawiający nie wskazał w szczególności, w jaki sposób przyjęte przez odwołującego założenia kalkulacyjne były niezgodne z regulacjami obowiązującymi w Japonii. Odwołujący podał więc założenia co do pracochłonności, a także wysokości stawki godzinowej, w oparciu, o które zweryfikował realność wyceny. Z założeń przedstawionych przez odwołującego wynikało, że przyjęta stawka (tj. 375 000 jenów) była wystarczająca na pokrycie kosztów wykonania usługi, wynoszących 57 970 jenów (1054 jenów x 55 godzin = 57 970 jenów). Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał jedynie, że w jego ocenie wyjaśnienie pozostawało w sferze w przypuszczeń. W ocenie składu orzekającego informacje podane przez odwołującego nie miały charakteru przypuszczeń. Dodatkowo zamawiający ​ żaden sposób nie zakwestionował przyjętej stawki, w szczególności nie uzasadnił, jaka w ​ jego ocenie miałaby być przyjęta przez odwołującego stawka godzinowa. Zamawiający nie wskazał również, że stawka w podana w wyjaśnieniach przez odwołującego była stawką poniżej obowiązujących w Japonii kosztów pracy. Zamawiający nie zakwestionował więc ​ jakimkolwiek zakresie możliwości realizacji zamówienia za stawkę podaną przez odwołującego. w Tym samym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W zakresie zarzutu z pkt 3 na wstępie skład orzekający zdecydował się przypomnieć, że zgodnie z SW Z, termin realizacji zamówienia został określony od dnia zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż 16 marca 2025 r.) do 30 czerwca 2025 r. Przystępujący złożył wraz z ofertą Koncepcję programu wizyty studyjnej, w której oznaczył harmonogram jej realizacji konkretnymi datami tj. od 20 do 29 marca 2025 r. Po pierwsze Izba stwierdziła, że okres podany przez przystępującego w Koncepcji (od 20 do 29 marca 2025 r.) zawierał się ​ terminie realizacji zamówienia określonym przez zamawiającego (od 16 marca do 30 czerwca 2025 r.). Tym samym w nie można było stwierdzić, że oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Po drugie przystępujący w Koncepcji nie wskazał wprost, ani nawet nie sugerował, że termin w niej podany był niezmienny lub tylko w tym terminie będzie w stanie zrealizować zamówienie. Tym samym termin określony w Koncepcji złożonej przez przystępującego należało uznać za przykładowy. Ponadto Izba stwierdziła, że zamawiający chcąc ostatecznie upewnić się co do terminu realizacji zamówienia przez przystępującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, mógł zwrócić się do tego wykonawcy o wyjaśnienie tej kwestii. Zamawiający tak zrobił, a wyjaśnienie jakie otrzymał nie zmieniło treści oferty przystępującego oraz nie było przejawem negocjacji jej treści. Z powyższych względów Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp wskazany w pkt 3 petitum odwołania. W pkt 4 petitum odwołania, odwołujący podniósł de facto dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. ​ ramach wizyty studyjnej wykonawca nie zaoferował prezentacji technologii produkcji wodoru. Drugi zarzut miał w charakter ewentualny i został podniesiony w przypadku oddalenia zarzutów z pkt 3 i 4. Przedmiotowy zarzut koncentrował się na przyznaniu ofercie przystępującego maksymalnej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert Koncepcja programu wizyty studyjnej, w sytuacji gdy – zdaniem odwołującego – Koncepcja tego wykonawcy była powtarzalna i nieoryginalna, a co za tym idzie ocena oferty przystępującego miała zostać dokonana z pominięciem opisu sposobu oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu głównego, wskazanego w pkt 4, Izba przyznała rację argumentacji zamawiającego wskazującej, że przystępujący zgodnie z warunkami zamówienia zaoferował prezentację produkcji wodoru przez zaoferowanie wizyty w Fukushima Hydrogen Energy Research Field tj. największej na świecie instalacji do produkcji wodoru wykorzystującej energię odnawialną. W ocenie składu orzekającego nie sposób było uznać, aby zakładana wizyta w przedsiębiorstwie Fukushima Hydrogen Energy Research Field stanowiącym pole badawcze nad energią wodorową w Fukushimie, a jednocześnie będącym największym na świecie zakładem produkującym wodór, nie stanowiła spełnienia warunków zamówienia ​ zakresie prezentacji technologii produkcji wodoru. w Ponadto przystępujący wskazał również podmiot Kawasaki Heavy Industries z siedzibą ​ miejscowości Kobe. W tym przypadku Izba przyjęła stanowisko przystępującego i uznała, że Kawasaki Heavy w Industries to globalnie rozpoznawalna firma, której działalność ​ zakresie technologii wodorowych, w tym produkcji wodoru, jest powszechnie znana w i​ szeroko udokumentowana. W ramach tego zarzutu odwołujący na posiedzeniu złożył dowód w postaci wyciągu z​ Koncepcji przystępującego, na okoliczność braku zawarcia obligatoryjnego elementu prezentacji technologii produkcji wodoru. Wyciąg prezentował informacje z Koncepcji przystępującego, które dotyczyły Fukushima Hydrogen Energy Research Field oraz Kawasaki Heavy Industries. Dowód ten jednak nie potwierdzał jednoznacznie, że przystępujący w wymienionych powyżej podmiotach nie zaplanował prezentacji technologii produkcji wodoru. Tym samym nie można było kategorycznie stwierdzić, że oferta przystępującego, w opisanym przez odwołującego zakresie, była niezgodna z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia może nastąpić wyłącznie w sytuacji gdy ta niezgodność nie budzi żadnych wątpliwości i zamawiający jest ​ stanie jednoznacznie ją wykazać. W okolicznościach przedmiotowej sprawy można było co najwyżej stwierdzić, że w forsowana przez odwołującego niezgodność treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia, pozostawała w sferze mało prawdopodobnych wątpliwości. Izba uznała, że argumentacja odwołującego i złożony przez niego dowód nie potwierdziły słuszności jego stanowiska, co w dalszej kolejności skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podniesionego w pkt 4 petitum odwołania. Ostatni skierowany na rozprawę zarzut miał charakter ewentualny i dotyczył przyznanej przez zamawiającego punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Ocena oferty w ramach kryterium pozacenowego bardzo często ma charakter subiektywny. W ocenie składu orzekającego tak było również w tym przypadku, ponieważ opis tego kryterium opierał się sformułowaniach, którym trudno nakreślić obiektywne granice znaczeniowe. Poza tym co bardzo istotne, zamawiający oceniał ofertę przystępującego ​ ramach kryterium pozacenowego ze swojej perspektywy, mając na uwadze swoje potrzeby oraz swoje wyobrażenie w odnośnie znaczenia sformułowań użytych w opisie kryterium. Skład orzekający doszedł do przekonania, że nie można było zamawiającemu zarzucić, że niesłusznie uznał Koncepcję złożoną przez przystępującego za przedstawioną ​ sposób pokonujący rutynę, nowatorsko traktującą temat, o niepowtarzalnym i oryginalnym programie, zawierającą w pomysł stanowiącą nową kombinację elementów i prowadzącą do uzyskania nowego spojrzenia na istotę zagadnienia. Tym samym zamawiający prawidłowo przyznał ofercie przystępującego maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium pozacenowego. Odwołujący załączył do odwołania broszurę wyjazdu komercyjnego organizowanego przez przystępującego. Dowód ten miał potwierdzać, że Koncepcja przystępującego nie była niepowtarzalna i oryginalna, ponieważ wykonawca ten oferuje komercyjne wyjazdy studyjne o identycznym programie. Izba stwierdziła, że okoliczność świadczenia przez przystępującego tożsamych usług na rynku komercyjnym nie mogła sama z siebie prowadzić do obniżenia punktacji ofercie tego wykonawcy. Zamawiający nie mógł oceniać oferty ​ kryterium pozacenowym z perspektywy rynku, ale z perspektywy treści SW Z oraz własnego zrozumienia dla w sformułowań użytych w opisie kryterium. Skoro zamawiający uznał, że Koncepcja przystępującego spełniała wszystkie wymogi określone w opisie kryterium, w tym była z jego z perspektywy niepowtarzalna i oryginalna to był zobowiązany przyznać w tym zakresie maksymalną liczbę punktów. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​ części odnoszącej się do zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób naruszający przepisy Pzp odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. Ponadto zamawiający uwzględnił zarzut z pkt 2 dotyczący drugiej podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Przystępujący po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu, zatem uwzględnienie przez Izbę zarzutu z pkt 1 miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostały rozpoznane zarzuty oznaczone punktami 1, 3 i 4, przy czym zarzut z​ pkt 4 został opisany przez wskazanie zarzutu głównego oraz ewentualnego. Tym samym ostatecznie rozpoznaniu podlegały cztery zarzuty. Jeden zarzut znalazł potwierdzenie, natomiast pozostałe trzy zostały oddalone. W konsekwencji Izba podzieliła koszty w części 3/4 na rzecz odwołującego i w części 1/4 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (7 500,00 zł) oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę (4 060,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 11 560,00 zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a​ odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 2 890,00 zł (11 560,00 zł x 1/4). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 560,00 zł (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu), a odpowiadał za te koszty w kwocie 8 670,00 zł (11 560,00 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2 890,00 zł (11 560,00 zł – 8 670,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i​ b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie:Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 lutego 2025 r. oraz 11 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw sprawie o sygn. akt KIO 5028/24, B.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5053/24, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5028/24 i KIO 5053/24 : A.wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, orzeka: KIO 5028/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, nr 5, nr 6 i nr 8. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nr 4 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z polegających na wprowadzeniu zapisu, iż maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy dla Części I , Części II i Części III, następuje z uwzględnieniem 15% rocznego limitu waloryzacji, z jednoczesnym wskazaniem, ile procent wynosi maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia dla Części I, Części II i Części III, b)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 i nr 7. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw części 1/2 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/2 i 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). KIO 5053/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, a także w zakresie zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do TST1, TST2, POP i OTP. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3a odnoszącym się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do RKWO i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy, b)dokonanie zmiany RKWO poprzez wykreślenie słowa „brygady” i zastąpienie go słowem „linii”. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w części 9/10 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/10 i a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 860 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset sześćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... ................................... ................................... Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 Uzasadnie nie I.KIO 5028/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuwniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu niezbędnego do przygotowania ofert, w szczególności w zakresie czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty ( w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert poprzez przyjęcie, że: „1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 23.01.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 23.01.2025 r. o godz. 11:20.” 2.wyznaczenie w Rozdziale V SWZ zbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku Części I i Części II poprzez przyjęcie, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II”; 3.przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu dotyczącego waloryzacji o treści: „Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 77%, b) dla Części II ok. 75%, c) dla Części III ok. 91%”, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4.przyjęcie w Załączniku nr 6 do SW Z - Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej „Wzór Umowy”) limitu na waloryzację kwartalną 10% poprzez określenie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy, że „Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego, powiększona o 10%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,10 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej” co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5.przyjęcie we Wzorze Umowy w § 2 ust. 4, że: „Strukturę brygad przy wprowadzaniu i wycofywaniu autobusów do/z ruchu, ustala ZTM” oraz ustalenie w Rozdziale VI ust. 5 SWZ, że „Docelową strukturę brygad w czasie obowiązywania umowy ustala Zamawiający. Struktura będzie ulegać zmianom w zależności od występujących potrzeb przewozowych.”, co z jednej strony jest przejawem nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a z drugiej strony świadczy o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) ponieważ, struktura brygad tj. podanie liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dni powszednie, noce, soboty, niedziele i święta wobec braku rozkładów jazdy stanowi jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych, czyli kilometrów od zajezdni wykonawcy do określonego przez Zamawiającego punktu rozpoczynającego trasę kursu, co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z tym, że Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za wozokilometry (dalej: „wzkm”) wykonane przez autobusy udostępnione dla pasażerów, a za wzkm tzw. puste nie jest Wykonawcy wypłacane wynagrodzenie, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 6.Nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego przewidzianych w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowypoprzez wskazanie, że Zamawiający „uprawniony jest do odstąpienia od Umowy lub jej rozwiązania w trybie natychmiastowym i bez jej wypowiedzenia, jeżeli (…) 4) liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego”; 7.Brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 8.Wprowadzenie do Załącznika nr 2 do Wzoru Umowypn. Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego (dalej zwanego jako „Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury”), nieprecyzyjnych postanowień które stanowią przejaw nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego, utrudniają prawidłowe skalkulowanie oferty i uprawniają Zamawiającego na etapie realizacji Umowy do arbitralnych decyzji pozwalających na niedopuszczalne rozszerzeniem obowiązków kontraktowych Wykonawcy w szczególności poprzez określenie, że : - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów;” - „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego”. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SW Z, funkcjonalności oraz oceny estetycznej rozwiązań.” - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SW Z, zgodności zatwierdzeniem wizualizacji obudowy kasowników SPOzP w ramach punktu 2.3 oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności przestrzeni pasażerskiej W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 138 ust. 1 PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP poprzez wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty (w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert co utrudnia Wykonawcom udział w Postępowaniu i prawidłowe oszacowanie ofert; 2. naruszenie art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności; 3. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowylimitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak precyzyjnego określenia struktury brygad i zupełną arbitralność ich ustalenia przez Zamawiającego mimo, że wobec braku rozkładów jazdy będzie to jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy. 6. naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 [1] KC oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi poprzez wadliwe określenie podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowyco pozwala na arbitralność Zamawiającego w kwestii odstąpienia od Umowy i ustanawia odpowiedzialność wykonawcy również za okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. 7. naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. 8. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób nieprecyzyjny co utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i pozwala na arbitralność Zamawiającego w zakresie: - weryfikacji dokumentów wymienionych w punktach 1.1.1-1.1.9 Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury; - oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań w zakresie wizualizacji automatów SSB, kasowników SPOzP, lokalizacji ramek i pojemników na materiały informacyjne, prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, wyświetlacza numeru służbowego mimo, że brak jest wskazania kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny - oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania, interfejsów automatów, Systemu Informacji Pasażerskiej, Systemu Monitoringu Wizyjnego pomimo tego, że w SWZ jest brak kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w taki sposób, że wnosił o nadanie: 1.Rozdziałowi XIV ust. 1 i 2 SWZ następującego brzmienia: „Rozdział XIV. Miejsce i termin składania i otwarcia ofert. 1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 28.02.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.02.2025 r. o godz. 11:20.”; 2. Rozdziałowi V SWZ następującego brzmienia: „Rozdział V. Termin realizacji zamówienia Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, nie wcześniej niż: od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; 3. Rozdziałowi VI ust. 4 pkt a, b i c SWZ następującego brzmienia: „ Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym Okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 170%, b) dla Części II ok. 170%, c) dla Części III ok. 210%”; 4. § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy następującego brzmienia: „1) Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV Kwartale roku poprzedniego, powiększona o 15%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 30%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 15% lub 30 % dla waloryzacji w roku 2026 (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,15 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,30), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązujące w IV kwartale roku poprzedniego i 1,15. a dla waloryzacji w roku 2026 równą iloczynowi stawki z oferty Operatora i 1,30”; oraz 5. wnoszę o dokonanie zmiany w § 2 ust. 4 Wzoru Umowyoraz Rozdziale VI ust. 5 SWZpoprzez podanie przez Zamawiającego struktury brygad dla każdej części zamówienia tj. liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dniu powszednim, w soboty, niedziele i święta oraz w nocy; 6. wnoszę o wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, ewentualnie uzależnienie możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub jej rozwiązania ze względu na to, że liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego, z winy Wykonawcy, z przyczyn innych niż usterka masowa pojazdów i po bezskutecznym upływie dodatkowego (nie krótszego niż 30 dni) terminu do prawidłowej realizacji Umowy; 7. wnoszę o dokonanie zmiany § 15 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „5) w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy, dojdzie do zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 r. poz. 711, z późn. zm.), zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427 ze zm.), lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Operatora, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3 poniżej” 8. wnoszę o dokonania zmiany Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób następujący: - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów. Zamawiający może odmówić zaakceptowania dokumentów wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 tylko i wyłącznie gdy ich treść jest niezgodna konkretnymi postanowieniami SWZ.” „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SWZ”; - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ wizualizacji obudowy kasowników SPOzP”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem ich zgodności z SWZ.” oraz o: - dodanie do Załącznika nr 2 zapisu zgodnie z którym w każdym wypadku, gdy wymagana jest ocena zgodności z SW Z przez Zamawiającego, stwierdzenie przez Zamawiającego braku zgodności wymaga podania pisemnego uzasadnienia oraz wskazania konkretnego postanowienia SWZ, którego dotyczy stwierdzona niezgodność. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 23 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z.o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 433 pkt 1) ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1-5 ustawy PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 487 § 2 KC, Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 3 i nr 4 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na brak substratu zaskarżenia. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. przedłużył termin składania ofert do 28 lutego 2025 r., tj. zgodnie z żądaniem Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, aby obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania na podstawie § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania są bezpodstawne, ze względu, iż zgodnie z § 9 ust. 1 ww. Rozporządzenia dotyczy to tylko przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Poza tym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5, nr 6 na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP ze względu na uwzględnienie w całości ww. zarzutów przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z z dnia 17 stycznia 2025 r. wprowadzając w rozdziale V SW Z zmianę w następujący sposób: „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 365 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 czerwca 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 maja 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów w pierwszym dniu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego”. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego zmiany rozpoczęcia świadczenia usług na 450 dni, przy dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SW Z na 365 dni, jest żądaniem nadmiernym, ze względu na fakt, iż dla innego potencjalnego wykonawcy w ramach toczącego się postępowania, tj. odwołującego „Mobilis” Sp. z o.o., termin rozpoczęcia świadczenia usług na 365 dni od daty podpisania umowy jest wystarczający, aby rozpocząć świadczenie usługi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest wystarczająca do tego, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł rozpocząć świadczenie usług przewozowych po upływie 365 dni od dnia podpisania umowy. W ocenie Izby nie zmieniają tego dowody złożone przez Odwołującego wskazujące, iż termin dostawy autobusów niskopodłogowych MAN Lions City wynosi „15 miesięcy od podpisania umowy”, czy też dowód wskazujący na termin dostawy autobusów na „drugi kwartał 2027”. Zdaniem Izby, terminy tam wskazane wcale nie oznaczają, że jedynym możliwym terminem na dostawę autobusów jest termin 15 miesięcy od dnia podpisania umowy, czy drugi kwartał 2027 r., bowiem może się okazać, że producentom autobusów uda się dostarczyć autobusy wcześniej, patrząc przez pryzmat tego, że dla innego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu termin 365 dni jest wystarczający na rozpoczęcia świadczenia usług. Nadto Izba zważa, iż uzasadnieniem dla powyższego zarzutu było wskazanie w treści odwołania, iż: „w okresie przygotowawczym przed rozpoczęciem świadczenia usługi przewozu wybrany wykonawca musi podjąć szereg czynności o wysokiej skali złożoności, wymagających istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego, tak aby świadczyć usługi przewozu w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Do realizacji nałożonych na wykonawcę obowiązków potrzebny jest odpowiedni czas”, jest w ocenie Izby uzasadnieniem lakonicznym, z którego w żaden sposób nie wynika, jakie to są czynności „wymagające istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego” przez Odwołującego. Taka argumentacja dopiero pojawiła się w pismach procesowych Odwołującego, a nie w treści odwołania. Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że Zamawiający posiada daleko idącą swobodę w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków jego wykonania. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3370/21, w którym Izba wskazała: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się w treści odwołania, iż „Komisja Europejska w dniu 18 stycznia 2024 r. osiągnęła porozumienie między Parlamentem Europejskim a Radą w sprawie wstępnego porozumienia podnoszącego dotychczasowe normy emisji CO2 dla nowych pojazdów ciężkich wprowadzanych na rynek UE od 2030 r. Wydane w tym procesie rozporządzenie 2024/1610 określa nowe cele redukcji emisji CO2 na 2030 r., 2035 r. i 2040 r.”. W ocenie Izby, powyższe „wstępne porozumienie” co do redukcji emisji CO2 i żądanie Odwołującego co do konieczności wprowadzenia zmiany umowy w przypadku wprowadzenia opłat związanych z emisją CO2 przez autobusy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale „nie utrudnia oszacowania oferty”, ponieważ Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku przewozowym powinien być w stanie bez większych problemów oszacować ryzyko wprowadzenia takiej opłaty ekologicznej. Zdaniem Izby, w ramach podziału ryzyk między Zamawiającym a Wykonawcą, ryzyko w zakresie wzrostu kosztów w związku z ewentualną opłatą związaną z emisją CO2, może obciążać w całości wykonawcę. Należy również zwrócić uwagę, iż art. 455 ustawy PZP nie zawiera normy nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie postanowień w zakresie zmian umowy, z kolei art. 439 ustawy PZP, mimo iż wprowadza obowiązek implementacji do umowy klauzul waloryzacyjnych, nie określa, w jakich warunkach taka waloryzacja ma zostać implementowana. Nadto, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, iż żądanie Odwołującego zmiany poprzez zamieszczenie w umowie zapisu „lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy” byłaby zmianą „nieprecyzyjną”, ze względu na fakt, iż norma prawna ujęta wart 455 ust. 1 ustawy PZP wymaga m.in. dokładnego określenia rodzaju i zakresu zmian, czy też określenia warunków wprowadzenia takich zmian. Nie sposób wiec uznać, iż zaproponowany w obecnym kształcie przez Zamawiającego podział odpowiedzialności i ryzyka wykracza poza zasadę proporcjonalności. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Z kolei przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z zapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń oraz zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy limitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń, są w ocenie Izby zasadne. W ocenie Izby, postanowienia opisane przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy na poziomie ok. 83% dla Części I, ok. 81% dla Części II, ok. 91% dla Części III (w wyniku modyfikacji SW Z), jak również postanowienie opisane w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy określające limit na waloryzację roczną i kwartalną w wysokości 10%, są postanowieniami, które w rzeczywistości prowadzą do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający nie zauważa, że ze względu na to, iż umowa w ramach przedmiotowego postępowania ma być zawarta na 10 lat, co skutkuje tym, iż Zamawiający ustalając mechanizm waloryzacyjny powinien mieć na uwadze nie tylko inflację, która obecnie jest poniżej 10%, co wcale nie oznacza, że w ciągu 10 lat inflacja znów nie podskoczy powyżej 10%, ale również coroczny wzrost wynagrodzeń, wzrost cen paliw, energii elektrycznej czy gazu. Patrząc historycznie, inflacja w roku 2022 wynosiła 14,4%, a w roku 2023 11,4%, a zatem powyżej 10% maksymalnego pułapu określonego we wzorze umowy. Tym samym rację ma Odwołujący, że „Na rynku nie jest możliwe zakontraktowanie dostaw paliwa czy części zamiennych na okres 10 lat bez odpowiednich mechanizmów waloryzacyjnych. Nie jest tez wykonalne utrzymanie wynagrodzeń pracowniczych na stałym poziomie przez okres 10 lat”. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu maksymalnego wynagrodzenia na poziomie 10% podważa racjonalność takiego zapisu. Twierdzenia Zamawiającego, że przewidział on w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy (§ 15 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy), nie zmienia oceny Izby, że obok sytuacji nadzwyczajnych jak wojna czy pandemia, co roku mamy do czynienia ze wzrostem kosztów w gospodarce. W ocenie Izby zwiększenie limitu waloryzacji z 10% na 15% nie doprowadzi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, do „zachwiania równowagi ekonomicznej”, przy czym Izba nie uznała żądania Odwołującego o konieczności zwiększenia waloryzacji o 30% dla pierwszej waloryzacji. To, że inni Zamawiający przewidują, iż wynagrodzenie będzie waloryzowane o 300%-400% stawek wynagrodzenia, wcale nie oznacza, że taka sama waloryzacja ma być zastosowana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Izba zważa, iż co prawda Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfiką postępowania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22, w którym Izba wskazała, iż: „Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się m.in. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia bez wskazania, czy chodzi o wartość w górę tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o 21 wartość w dół tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów maksymalnych zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron”. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty nr 3 i nr 4 są w ocenie Izby zasadne. II.KIO 5053/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) treści SWZ w zakresie: a)Rozdziału IV [Postanowienia ogólne] SWZ w odniesieniu do ust. 7; b)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SWZ w odniesieniu do akapitu pierwszego lit. a) i b) przewidującego, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.”; c)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SW Z w odniesieniu do akapitu trzeciego przewidującego, że „Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzenia do ruchu wszystkich autobusów od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 r. w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 r. w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; d)Rozdziału XIV [Miejsce i termin składania i otwarcia ofert] SWZ w odniesieniu do ust. 1 i 2; 2) postanowień projektu umowy o świadczenie usług przewozów autobusowych dotyczących: a) Części I Zamówienia, tj. Część I: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część I”); b) Części II Zamówienia, tj. Część II: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 12 metrów (klasa MAXI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część II”); c) Części III Zamówienia, tj. Część III: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część III”) stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ („Wzór Umowy”) w zakresie: (i) § 3 ust. 1 pkt. 2) Wzoru Umowy także w związku z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (ii) § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (iii) § 4 ust. 6 pkt. 1) i 3) oraz ust. 12 Wzoru Umowy w związku z Rozdziałem VI O [ pis (przedmiotu zamówienia] SW Z ust. 4; (iv) § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy; (v) § 12 ust. 1 Wzoru Umowy; (vi) Załącznika nr 2 [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 3 [Certyfikacja pojazdów – uzyskiwanie „Certyfikatu zgodności z wymogami technicznymi”] ppkt. 13.1; (vii) Załącznika nr 4 [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] do Wzoru Umowy w tym w zakresie pkt. 3 [Punktualność kursowania] ppkt. 4 oraz pkt. 4 [Uchybienia i kary umowne]; (viii) Załącznika nr 6 [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] ppkt. 1.1. lit. a); (ix) Załącznika nr 7 [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Sprzedaż biletów w automatach biletowych] ppkt. 1.3. Załącznika nr 7; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 378 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez ukształtowanie postanowień SW Z w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do: a) zagwarantowania sobie przez Zamawiającego prawa do udzielenia wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, tj. po 10 latach od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych na warunkach określonych w ofercie wykonawcy z dnia 23 stycznia 2025 r. (obecny termin składania ofert) w sytuacji, w której warunki udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przede wszystkim cena) powinny zostać ustalone na nowo po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, mając na uwadze zmiany rynkowe czy niemożliwą do przewidzenia dynamikę wzrostu cen; b) ustalenia przez Zamawiającego drastycznie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji Części I oraz Części II zamówienia (wchodzących w zakres przedmiotu Postępowania), który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania, tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy w sytuacji, w której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających wymagania Zamawiającego) wynosi minimum 12 miesięcy (365 dni); (2) art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia terminu składania i otwarcia ofert, co uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty, a przez to prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (3) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Wzoru Umowy) i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Wzoru Umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w § 4 Wzoru Umowy poprzez (m.in.): (i) zastosowanie limitu waloryzacji stawki bazowej za jeden wozokilometr – nie czyni zadość powyższemu obowiązkowi; (ii) dobrane przez Zamawiającego parametry, tj. bezwzględne procenty [10 %] – nie odpowiadają istocie i specyfice Zamówienia; (iii) „przepadanie” wzrostu wskaźnika ponad 10 % na przełomie lat i tym samym zaniżanie jego wartości początkoworocznej; (b) w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy poprzez wymaganie zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (c) w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) założenie, że Operator ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Wzoru Umowy, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody opierającego się na zasadzie zawinienia i podlegającego stopniowaniu i w sposób w całości nieuzasadniony – wobec okoliczności, w jakich Zamówienie ma być realizowane – prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora; ( d) § 3 ust. 1 pkt 2) Wzoru Umowy w zw. z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co w sposób w całości nieuzasadniony prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego, zarazem sprzeczny z art. 473 § 2 k.c.; (e) w załączniku nr 2 do Wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] poprzez (m.in.) wyłączenie przez Zamawiającego Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; (f) w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): (i) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (ii) dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (iii) wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; (iv) przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; (v) brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) kara umowną; (g) w załączniku nr 6 do Wzoru Umowy [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] poprzez (m.in.) przewidzenie przez Zamawiającego – dodatkowego, pozaustawowego – wymagania w celu potwierdzenia znajomości języka polskiego przez kierowców oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu do realizacji zadań zleconych przez ZTM stanowiącego wymaganie nadmierne, nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (h) w załączniku nr 7 do Wzoru Umowy [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] poprzez (m.in.) niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę ryzyka ponoszenia dodatkowych kosztów w związku z realizacją Zamówienia; (4) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień Wzoru Umowy w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień SWZ oraz Wzoru Umowy zaskarżonych w pkt. I petitum odwołania; W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone, Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP, Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3a odnoszący się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do RKW O znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do TST1, TST2, POP i OTP na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego. W dalszej kolejności Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. I tak zarzut 1a dotyczący zamówień dodatkowych jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z treścią art. 388 pkt. 2 lit c) Pzp, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Oznacza to, iż w opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać zakres planowanych usług dodatkowych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone. W ocenie Izby, wykonawca na podstawie obecnie przyjętego w SW Z rozwiązania, ma możliwość dokładnego określenia wartości ewentualnego przyszłego świadczenia, przewidzianego w Rozdziale IV pkt. 7 SW Z z uwzględnieniem waloryzacji ceny. Gdyby zaś przyjąć rozwiązanie proponowane przez Odwołującego w ten sposób, iż cena zamawianej usługi byłaby proponowana przez Wykonawcę i jednocześnie wspólnie zaakceptowana przez obie strony, to zdaniem Izby naruszałoby w istocie treść przepisu art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, z uwagi na brak określenia istotnych warunków udzielenia przyszłego zamówienia w tym trybie. Nie można bowiem uznać, że zostałaby spełniona przesłanka wskazania „warunków, na jakich zamówienie zostanie udzielone” w przypadku braku wskazania w treści zamówienia mechanizmu pozwalającego na obliczenie przyszłej ceny świadczenia. Tym samym rację ma Zamawiający, iż: „ Rozwiązanie wskazujące na konieczność przyszłego „dowolnego” ustalenia ceny, jakie proponuje Odwołujący, dodatkowo jeszcze na podstawie oferty Wykonawcy bez żadnych kryteriów pozwalających na jej obecne choćby przybliżone ustalenie, byłoby więc sprzeczne z treścią art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp”. Izba zważa, iż niewątpliwie możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP ma wpływ na wycenę oferty w zakresie zamówienia podstawowego, co za tym idzie każdy z wykonawców chcący wziąć udział w niniejszym postępowaniu musi dokonać kalkulacji ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia (podstawowego i dodatkowego), niezależnie od tego, że udzielenie zamówienia w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego, które może, ale nie musi być zrealizowane. Poza tym, nie można tracić z pola widzenia, że przepis art. 388 pkt 2 lit. c ustawy PZP, nie obliguje na wykonawcy realizacji zamówienia w okresie kolejnych 24 miesięcy, jeżeli warunki przyszłego ewentualnego zamówienia nie będą dla niego odpowiednie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tymczasem w ocenie Izby, Odwołujący proponuje rozwiązanie, w wyniku, którego usunięto by całkowicie zapis pozwalający na oszacowanie ceny usługi w przyszłości, co byłoby sprzeczne z normą ujętą w art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez brak wskazania warunków, na których zamówienie miałoby zostać udzielone w przyszłości. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „cena nawet zwaloryzowana nie będzie odzwierciedlała realiów rynkowych w momencie udzielenia kolejnego zamówienia”, zwłaszcza biorąc pod uwagę przepisy art. 436 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 439 ustawy PZP, w których to ustawodawca wprowadził jednoznaczny obowiązek wskazania zasad waloryzacji świadczenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że waloryzacja świadczeń byłaby niewystarczającym rozwiązaniem pozwalającym na zachowanie równowagi we świadczeniach wzajemnych stron. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie możemy mówić o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, a co za tym idzie podniesiony zarzut przez Odwołującego jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3a dotyczącym waloryzacji, w ocenie Izby jest on zasadny. Izba na samym początku chciałaby wskazać, że nie jest związana żądaniami Odwołującego, a jedynie zarzutami, które częściowo pokrywają się zarzutami Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie będzie powielać argumentacji dotyczącej waloryzacji, która została opisana w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Ze względu na fakt, iż Izba w sprawie o sygn. KIO 5028/24 nakazała Zamawiającemudokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z oraz dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy, żądania Odwołującego dotyczące wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, o których mowa w § 4 ust. 6 pkt 1 i 3 wzoru umowy, jak również postanowień § 4 ust. 12 wzoru umowy i postanowień ujętych w rozdziale VI ust. 4 SW Z, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, Izba uznała je jako bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba zważa, iż żądanie wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia prawnego (sprzeczność z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP) ani uzasadnienia ekonomicznego, doprowadzając w ocenie Izby do braku równowagi stron stosunku prawnego, przerzucając de facto na Zamawiającego znaczne ryzyko realizacji zamówienia publicznego. Nie zmienia przy tym oceny Izby, opinia CAS przedłożona przez Odwołującego, która stanowi jedynie stanowisko strony (opinia prywatna). Przechodząc do kolejnego zarzutu, tj. zarzutu 3b poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy wymogu zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Izba zważa, iż z powyższej normy prawnej jednoznacznie wynika, iż podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który to określa konstytutywne cechy stosunku pracy, tj. wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu kodeksu pracy. Potwierdza powyższe m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 745/17, w którym Izba wskazała: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp”. Tym samym, wymóg Zamawiającego co do zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora na podstawie umowy o pracę, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, w ocenie Izby z całą pewnością nie stanowi naruszenia ani zasady proporcjonalności ani zasad współżycia społecznego. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3c, w którym to Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw.z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez wprowadzenie w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy nieograniczonej odpowiedzialności Operatora za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody i prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania na stronie 29 w pkt 85 przytoczył niewłaściwą treść § 12 ust. 1 wzory Umowy, wskazując, iż zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru Umowy: „1. Operator odpowiada za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy”, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, iż § 12 ust. 1 wzoru Umowy brzmi: „1. Operator odpowiada wobec osób trzecich, na zasadach ogólnych za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy.” Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle rzeczywistego brzmienia § 12 ust. 1 wzoru Umowy, w ocenie Izby cała argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest bezzasadna. Z tego też względu, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3d, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c. , jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie § 3 ust. 1 pkt 2) oraz § 18 ust. 1 Wzoru Umowy w sposób wyłączający odpowiedzialność Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego sprzecznego z art. 473 § 2 k.c, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności, odnosząc się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego § 3 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy PZP, Izba zważa, iż nałożony na wykonawcę obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji w ocenie Izby obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu przewozowego obciążającego operatorów publicznego transportu zbiorowego. Tym samym, nałożenie ww. obowiązku na wykonawcę, zdaniem Izby stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy, w szczególności, że wykonawca nie ponosi jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Poza tym, nie można również tracić z pola widzenia, iż niezależnie od popytu na usługi przewozowe, Zamawiający jest zobligowany do zlecenia wykonawcy zakładanej w Umowie rocznej liczby wozokilometrów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, iż: „nałożenie na Wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości, nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie Wykonawcy”. W ocenie Izby, przywołana powyżej argumentacja znajduje pełne zastosowanie również do zarzutu naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez treść nadaną § 18 ust. 1 wzoru Umowy. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wynagrodzenie wykonawcy mimo, że zostało ono ukształtowane jako stawka bazowa za wykonywane wozokm, ma de facto charakter ryczałtowy w ramach, którego zdaniem Izby powinny zostać uwzględnione podstawowe ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, takie jak dostosowania się do wprowadzanych w trakcie trwania umowy wymogów, w tym wynikających ze zmieniających się przepisów prawa, jak również w zakresie innym niż pojazdy, którymi świadczone będą usługi przewozowe. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący jest profesjonalistą na rynku przewozowym, co w ocenie Izby skutkuje tym, iż prognoza rentowności świadczonych usług w przyszłości leży po stronie Wykonawcy a nie Zamawiającego. Z tego też względu zarzut ten jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3e, w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez wprowadzenie w załączniku nr 2 do wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] wyłączenia Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym co oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, będzie zobowiązany do wyposażenia i utrzymywania w należytym stanie oraz obsługi elementów Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy. Będą to w szczególności kasowniki biletów umieszczone w pojazdach, umożliwiające skasowanie oraz weryfikacje ważności biletów sprzedawanych przez Zamawiającego. Co istotne, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, System Pobierania Opłat za Przejazdy jest „systemem krytycznym dla Zamawiającego, bowiem jego prawidłowe działanie umożliwia potwierdzanie wnoszenia opłat za przejazdy przez pasażerów”, a „Wszelka nieprawidłowość w tym zakresie może uderzyć bezpośrednio w pasażera – brak możliwości wniesienia opłaty za przejazd (tj. skasowania biletu), a także w Zamawiającego poprzez ograniczenie przychodów z tego tytułu”. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż żądanie Odwołującego o włączenie do katalogu niezgodności o charakterze masowym Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy byłoby w rzeczywistości przerzuceniem ryzyka na Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wykluczenie usterki Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z kategorii usterek masowych ma przede wszystkim na celu zmobilizowanie wykonawcy do utrzymywania sprawności działania Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy, jak również możliwie skuteczne i niezwłoczne usuwanie usterek. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w przypadku wprowadzenia wadliwego oprogramowania przez Zamawiającego, wykonawca nie będzie ponosi odpowiedzialności za skutki ewentualnych błędów w konfigurowaniu urządzeń Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy wykonywanym przez Zamawiającego, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Niezależnie od powyższego, Izba nie uznała za uzasadnione twierdzenia Odwołującego co do „cyberataków”, ze względu na fakt, iż System ten jest system z lat 80, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, a tym samym skuteczność cyberataku na ten system jest w ocenie Izby mało prawdopodobny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba w żadnym wypadku nie doszukała się naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy PZP, czy też art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu 3f w zakresie wzoru na punktualność, jest on w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wprowadził zmianę do pkt. 3.2. Załącznika nr 4 do wzoru umowy poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia: „.2. Jako punktualny traktuje się odjazd, który ma miejsce nie wcześniej niż 60 sekund i nie później niż 239 sekund po zaplanowanej rozkładem jazdy godzinie, z uwzględnieniem wskaźnika swobody ruchu „R” na nowe brzmienie: „3.2. Jako punktualny traktuje się odjazd określony w pkt. 3.1. a), dla którego oba cząstkowe współczynniki niepunktualności Po oraz Pp wyliczone zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4., mają wartość równą 0. Jako punktualny traktuje się przyjazd określony w pkt. 3.1. b), dla którego cząstkowy współczynnik niepunktualności Po, wyliczony zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4. ma wartość równą 0.”. W ocenie Izby zarzut Odwołującego, jakoby zniesienie tolerancji przyspieszeń odjazdów miało negatywny wpływ na Wykonawcę jest bezprzedmiotowy, ponieważ czas tolerancji stosowanej dotychczas dla odjazdów przed czasem, został dodany do tolerancji dla odjazdów opóźnionych. Tym samym, sytuacja Wykonawcy nie uległa zmianie względem innych podmiotów, gdyż niezależnie od wartości wskaźnika E (0 lub 1), podstawowe okno czasowe dla kwalifikacji odjazdu jako punktualny, wynosi w każdym przypadku 300 sekund. Jednocześnie Izba zważa, iż dotychczas tolerancja obejmowała odjazd od 1 min przed czasem do 3 min po czasie, a w chwili obecnej podstawowa tolerancja to 0 min przed czasem do 4 min po czasie. Izba również nie uznała za zasadny zarzut dotyczący stosowanie różnych systemów oceny punktualności, ze względu na to, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „zmiany takie są niezbędne z uwagi na zmienność uwarunkowań technologicznych, w których funkcjonuje komunikacja miejska oraz doświadczenia nabywane przez Zamawiającego”. Izba powyższe twierdzenia Zamawiającego uznała jako racjonalne i logiczne. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego mające na celu utrzymanie możliwości odjazdów przed czasem, a także możliwość dalszego zwiększania dopuszczalnego przyspieszenia względem rozkładu, stanowi działanie sprzeczne z interesem pasażera transportu publicznego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający. Tym samym argumentacja Zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa, który wskazał, iż:„ Z perspektywy pasażera, sytuacja odjazdu autobusu przed czasem jest tożsama z brakiem odjazdu – a więc sytuacją, w której pasażer stawił się na przystanku np. 30 sekund przed rozkładowym odjazdem, a autobus już odjechał.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż nie ma podstaw do uznania żądań Odwołującego co do modyfikacji wzoru w zakresie wskaźnika E. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w szczególnych okolicznościach zaburzeń funkcjonowania komunikacji w zakresie całej sieci, Zamawiający może w stosunku do wszystkich pojazdów uruchomić zwiększoną tolerancję w zakresie przyspieszenia w celu przywrócenia normalnego trybu funkcjonowania komunikacji, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Z tego też względu, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3f w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) karą umowną, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wprowadzenia rażąco wygórowanych kar oraz wniosku o wprowadzenie limitu dziennego, Izba zważa, iż art. 436 pkt 3 ustawy PZP nie narzuca Zamawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W ocenie Izby, Zamawiający wprowadzając limit kar umownych czyni zadość wymaganiu określonemu w art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym Zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił wymogów ustawowych, a zatem w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy PZP jest bezpodstawny. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż brak dodatkowego limitu dziennego będzie również przesądzał o wygórowanym charakterze zastrzeżonych kar przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, iż: „Wykonawca znając granicę dzienną kary za daną nieprawidłowość w świadczeniu usług mógłby kalkulować opłacalność jej ponoszenia z ewentualnymi kosztami usunięcia niezgodności ze szkodą dla jakości świadczenia usługi pasażerom”, dlatego też zdaniem Izby brak jest zasadności wprowadzenia dodatkowego limitu dziennego. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający konstruując kary umowne, może dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jak słusznie zauważa Zamawiający, kara umowna pełni nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale również stymulacyjną, dyscyplinującą wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Przy czym, nie można również tracić z pola widzenia, iż ustanowienie przez Zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny, czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, powyższe zarzuty są w ocenie Izby niezasadne. Odnosząc się do zarzutu określenia wysokości kar w odniesieniu do stawki brutto, Izba zważa, iż w załączniku nr 4 do wzoru Umowy pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM”, Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych, gdzie w pkt 4 w tabeli wskazano nieprawidłowości stanowiące podstawę do naliczenia kar oraz ich wysokość stanowiącą wielokrotność stawki za jeden wozokm brutto. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastosowanie stawki brutto za jeden wzkm jako podstawy dla obliczania kar umownych, wiąże ich wysokość z wynagrodzeniem wykonawcy, a nadto stanowi prosty do zastosowania i zindywidualizowany dla danego Operatora, przelicznik. W związku z powyższym, Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia do obliczania kar umownych stawki za wzkm netto, które w takim przypadku odnosiłyby się jedynie do części wynagrodzenia płatnego przez Zamawiającego. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „Proponowany przez Odwołującego sposób obliczania kary, powodowałby jej oderwanie od oszacowanej szkody i zaburzał jej inne funkcje”. Nadto Izba zważa, iż Odwołujący twierdząc, że zastrzeżone kary umowne mają charakter wygórowany, żądając ich obniżenia, nie wskazał w treści odwołania uzasadnionych argumentów, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, które by potwierdzały wygórowany charakter zastrzeżonych kar umownych, o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie określone w pkt 1 tabeli zawartej w odwołaniu (strona 36 odwołania). Z tego względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu określenia otwartego katalogu przesłanek naliczania kar umownych, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego określeń „w szczególności”, „między innymi” lub „m.in.”, „itp.”, „etc” i innych (tym podobnych), to Izba zważa, iż sam Odwołujący stosuje nomenklaturę podobną w zarzucie dotyczącym OSP1, domagając się wprowadzenia zapisu „ w tym”, co już tylko z tego powodu w ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do wzoru Umowy mają charakter niedookreślony. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, ponieważ, jak słusznie zauważa Zamawiający „w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie”, wskazując przykładowo symbol TMW1 i TBK, w których wskazano opis nieprawidłowości i wartość kary. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie sposób uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny, czy też niejasny. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Izba teraz odniesie się do poszczególnych zarzutów ujętych w tabeli w pkt 4 Załącznika nr 4 do Wzoru umowy, w którym to załączniku nr 4 pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM” Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych. PWY Izba wskazuje, iż symbol PW Y dotyczy wykroczenia służbowego pracownika operatora, a w ocenie Odwołującego zastrzeżona tam kara umowna jest niekonkretna. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż żądanie wykreślenia „niezameldowanie się kierowcy służbie nadzoru ruchu” (lit. h) jest w ocenie Izby niezasadne. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wśród obowiązków określonych w § 5 pkt. 16 wzoru Umowy znajduje się odwołanie do konieczności przestrzegania obowiązków określonych w Załączniku nr 5 do wzoru Umowy, którego częścią jest załącznik nr 5.1 i który reguluje Tryb Sterowania Bezpośredniego (TSB). Izba zważa, iż w opisie prowadzenia trybu TSB, w punkcie 1.2 Załącznika nr 5.1 do wzoru Umowy został wskazany obowiązek podporządkowania się kierującego poleceniom operatora prowadzącego TSB, w tym ZTM, tj.służbom nadzoru ruchu, gdzie jednym z elementów prowadzenia TSB może być konieczność zameldowania się kierowcy celem otrzymania dalszych poleceń co do realizacji rozkładu jazdy. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, iż: „Brak wypełnienia takiego obowiązku może mieć konsekwencje dla możliwości przewozu pasażerów”, a co za tym idzie w ocenie Izby Zamawiający w takiej sytuacji jest jak najbardziej uprawniony do naliczania kary umownej. Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego kary za odmowę udzielenia informacji dotyczącej punktualności kursowania (lit. p) oraz trasy kontrolowanego pojazdu z krańca (lit. v), Izba zważa, iż Zamawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego, jest zobowiązany do nadzoru nad funkcjonowaniem komunikacji miejskiej, w szczególności w zakresie jej punktualności. Oznacza to, iż jednym z podstawowych aspektów nadzoru jest zbieranie informacji o przewozach oraz reagowanie na zaistnienie nieplanowanych okoliczności, a które to informacje, służba nadzoru ruchu ZTM może pozyskiwać bezpośrednio od kierowców. Co istotne, inspektorzy nadzoru ZTM są odpowiednio przeszkoleni ze szczególnym uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa ruchu oraz zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji, tym samym w ocenie Izb…

…Sygn. akt: KIO 4977/24 WYROK Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu27 grudnia 2024 r. prz ez wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy GENTOR - M.T. w spadku z siedzibą w Toruniu, na rzecz którego działa zarządca sukcesyjny orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt I.2 petitum odwołania oraz zarzutu z pkt I.3 petitum odwołania w z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 4977/24 Uzasadnienie 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu (dalej: „Zamawiający” lub „12 W OG”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wywóz odpadów komunalnych” (Nr referencyjny: U/65/12WOG/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 września 2024 r. pod numerem: 582770-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 27 grudnia 2024 r. wykonawca Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy(dalej: „Odwołujący” lub „Remondis”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie części nr 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GENTOR - M.T. w spadku z siedzibą w Toruniu (dalej: „GENTOR”), podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, ze względu na obarczenie ceny ofertowej tego wykonawcy przymiotami ceny rażąco niskiej, w tym ze względu na nieuchylenie złożonymi przez GENTOR wyjaśnieniami domniemania posiadania przez zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę takich przymiotów, a to ze względu na nierzetelność złożonych wyjaśnień, wadliwość założeń kosztowych przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, nieuwzględnienie wszystkich kategorii kosztowych lub uwzględnienie ich w zaniżonej wartości oraz inne wady wyjaśnień złożonych przez wykonawcę GENTOR, wykazanych w dalszej części odwołania; ewentualnie (jako zarzuty nieprowadzące wprost do odrzucenia oferty GENTOR, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1): 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z postanowieniem Rozdziału VIII ust. 1.2.2.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), wobec niewykazania przez GENTOR spełniania kryterium kwalifikacji wyrażonego we wskazanej jednostce redakcyjnej SW Z złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi i co najmniej przedwczesne uznanie przez Zamawiającego, że GENTOR spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu, wbrew treści złożonych przez tego wykonawcę dokumentów i dokonanie wyboru oferty wskazanego wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz 3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z postanowieniem Rozdziału VIII ust. 1.2.4.2 SW Z wobec niewykazania przez GENTOR spełniania kryterium kwalifikacji wyrażonego we wskazanej jednostce redakcyjnej SW Z złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi i co najmniej przedwczesne uznanie przez Zamawiającego, że GENTOR spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu, wbrew treści złożonych przez tego wykonawcę dokumentów i dokonanie wyboru oferty wskazanego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty GENTOR jako najkorzystniejszej z dnia 17 grudnia 2024 r., 2)ponowienie badania i oceny ofert, w tym: a)przez odrzucenie oferty GENTOR z powołaniem na regulacje art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp (zarzut nr 1), ewentualnie: b)przez wezwanie wykonawcy GENTOR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia poprawnych podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji wyartykułowanego w Rozdziale VIII ust. 1.2.2.1.3 SWZ (zarzut nr 2) oraz Rozdziale VIII ust. 1.2.4.2 SWZ (zarzut nr 3). 21 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 15 stycznia 2025 r. wykonawca GENTOR - M.T. w spadku z siedzibą w Toruniu wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca GENTOR - M.T. w spadku z siedzibą w Toruniu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1-4, 10.1 i 11 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest: świadczenie usługi w zakresie sukcesywnego wywozu odpadów komunalnych na rzecz 12 WOG w Toruniu. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym zestawienie pojemników, ich lokalizacja, kod odpadu, częstotliwość opróżniania, prognozowana ilość nieczystości stałych stanowi załącznik nr 1 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia. 3. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. 4.Zamówienie podzielone jest na 4 części. Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert przez Wykonawcę na wszystkie lub wybrane części zamówienia. • Część 1: Wywóz odpadów komunalnych z Torunia w ilości ok. 12 124,33 m3/rok, w tym niesegregowanych w ilości ok. 7 350,43 m3/rok, segregowanych w ilości ok. 4 773,90 m3/rok. (…) 10.1. Zamawiający określił w formularzu ofertowym ilości potrzeb jakie Wykonawca ma bezwarunkowo realizować w ramach niniejszego postępowania; (…) 11. Zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, aby Wykonawca lub Podwykonawca zatrudnił na podstawie umowy o pracę pracowników, skierowanych przez Wykonawcę lub Podwykonawcę do wykonywania czynności określonych przez Zamawiającego w OPZ. Wyżej wymienione osoby powinny być zatrudnione na okres realizacji zamówienia. Wymóg ten nie obejmuje osób prowadzących działalność gospodarczą wykonujących osobiście czynności wskazane powyżej. (…)”. Stosownie do postanowienia Rozdziału XVII ust. 5 SW Z „Dla części 1, 2 i 4 wartość brutto zamówienia podstawowego i prawa opcji za lata 2025 i 2026 stanowić będą wartość do porównania ofert, w odniesieniu do każdej części oddzielnie”. We wzorze Formularza ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z, Zamawiający określił szacowaną roczną ilość odpadów komunalnych odpowiednio na 2025 r. oraz 2026 r. dla części nr 1 zamówienia – ok. 12 124,33 m3, w tym niesegregowanych w ilości 7 350,43 m3/rok oraz segregowanych w ilości 4 773,90 m3/rok. Jednocześnie 12 W OG wymagał, aby wykonawcy podali cenę jednostkową brutto za 1 m3 odpowiednio dla odpadów niesegregowanych oraz segregowanych i na tej podstawie obliczyli wartość brutto części nr 1 zamówienia podstawowego za 2025 r./2026 r. (suma odpadów segregowanych i niesegregowanych), wartość brutto prawa opcji za część nr 1 zamówienia za 2025 r./2026 r. Finalnie wykonawcy mieli wskazać dla części nr 1 zamówienia za 2025 r./2026 r. kwotę, która stanowi sumę wyżej wymienionych pozycji, tj. wartości brutto oferty z zakresu podstawowego i wartości brutto zamówienia wynikającej z prawa opcji. W myśl § 16 ust. 7.1. Projektu Umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 7 do SW Z (dalej: „PU”) „Oświadczenia wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, imion i nazwiska tych osób, rodzaje umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy lub Podwykonawcy; Zamawiający wskazał, że szacowana wartość zamówienia została ustalona w oparciu o cenę jednostkową m3 z analogicznego postępowania prowadzonego przez 12 W OG o numerze referencyjnym: U/38/12W OG/2023 powiększoną o wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w wysokości 6%, które były wyższe od zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający określił, że „Szacowana wartość zamówienia na lata 2025-2026 wynosi: ·zamówienia podstawowe: - 5 438 219,68 zł netto - 5 873 277,25 zł brutto ·opcja: - 4 350 575,74 zł netto - 4 698 621,80 zł brutto · podstawa + opcja: - 9 788 795,42 zł netto - 10 571 899,05 zł brutto”. 29 października 2024 r. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia w części nr 1 zamierza przeznaczyć na 2025 r. – kwotę w wysokości 2 936 638,63 zł oraz na 2026 r. – kwotę w wysokości 2 936 638,63 zł. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 29 października 2024 r., Izba ustaliła, że w ramach części nr 1 zamówienia złożone zostały 2 oferty: 1)wykonawcy GENTOR - M.T. w spadku z siedzibą w Toruniu – wartość brutto oferty za lata 2025 – 2026 (podstawa + opcja) – 4 801 234,68 zł; 2)wykonawcy Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy – wartość brutto oferty za lata 2025 – 2026 (podstawa + opcja) – 5 562 448,64 zł. GENTOR zaoferował cenę jednostkową brutto za 1 m3 dla wywozu odpadów niesegregowanych i segregowanych w wysokości 110,00 zł. Remondis zaoferował cenę jednostkową brutto za 1 m3 dla wywozu odpadów niesegregowanych i segregowanych w wysokości 127,44 zł. Pismem z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający skierował do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach części nr 1 zamówienia wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o następującej treści (pisownia oryginalna): „W nawiązaniu do złożonej przez Państwa oferty, w powyższym postępowaniu, informuję, że ustawa z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. 2023 r. poz. 1720 Prawo Zamówień Publicznych, zwana dalej ustawą PZP a w szczególności art.224 ust.2 ustawy, obliguje Zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ofercie, Wykonawca podał cenę niższą o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP, w szczególności dotyczących: 1.Kosztów kalkulacyjnych oraz pozostałych kosztów wchodzących w skład zaoferowanej ceny, obejmujących: •Bezpośrednie koszty odbioru i transportu odpadów; •Koszty eksploatacji sprzętu; •Koszty, tzw. pracownicze, osobowe; •Koszty zagospodarowania odpadów; •Marże, narzuty; •Koszty ogólnozakładowe (administracyjne, księgowe itp.); Ponadto: •wyjątkowo korzystnych warunków usług, •oryginalności usług, •zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, •zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. (…)”. W wyjaśnieniach z dnia 15 listopada 2024 r. GENTOR wskazał m.in., że: ·„(…) ceny przedstawione w ofercie są cenami adekwatnymi do jakości świadczonych przez nas usług odbioru odpadów (…); ·(…) Na cenę, którą Wykonawca zaoferował w niniejszym postępowaniu, składa się cena odbioru i zagospodarowania odpadów, koszty transportu oraz marża handlowa. Firma nasza jest podmiotem posiadającym duże doświadczenie w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Długi okres działalności na rynku, posiadanie wysoko wykwalifikowanej i doświadczonej kadry pracowniczej oraz długoletnia współpraca z grupą sprawdzonych kontrahentów pozwala naszej firmie na posiadanie rentownych cen. Na chwilę obecną posiadamy korzystną umowę na odbiór odpadów, nie posiadamy żadnych kredytów, leasingów oraz innych zobowiązań. Cena, którą podano w ofercie jest ceną na wywóz odpadów w okresie długoterminowym (…); ·(…) Kluczowym czynnikiem mającym wpływ na korzystne warunki cenowe oferowane przez GENTOR jest fakt obsługiwania w zakresie wywozu odpadów komunalnych kilkuset podmiotów rozmieszczonych na terenie całego miasta Torunia (dla przykładu załączniki: „Przykładowa trasówka 08.11.24”, „Przykładowa trasówka 08.11.24_2”). Realizowanie kolejnego zamówienia na terenie miasta generuje więc bardzo niewielkie dodatkowe koszty logistyczne (paliwo, zasoby ludzkie, sprzęt). Nasze pojazdy niezależnie od realizacji tego zamówienia będą pokonywać cykliczne trasy biegnące bezpośrednio przez lub w odległości nie większej niż 1 km od miejsc gromadzenia odpadów 12 Wojskowego Oddziału Gospodarczego. Głównymi dodatkowymi kosztami dla Wykonawcy będzie w tym wypadku zagospodarowanie odpadów oraz zapewnienie odpowiednich pojemników. Drugim najważniejszym czynnikiem, który wpływa na cenę jest fakt, iż posiadamy najbliżej położoną bazę spośród wszystkich Wykonawców. Baza Wykonawcy znajduje się w samym centrum Torunia, a niektóre z lokalizacji Zamawiającego znajdują się w odległości kilkuset metrów lub wręcz „za płotem” (załączniki: „lokalizacja bazy”, „lokalizacja bazy_2”). W niniejszym postępowaniu stanowi to ogromną przewagę konkurencyjną względem drugiego Wykonawcy, który posiada bazę oddaloną o ok. 40 km od miasta Torunia. Praktycznie wszystkie lokalizacje Zamawiającego znajdują się w odległości nie większej niż kilka kilometrów od bazy Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje doświadczenie Wykonawcy zdobyte przy kilkunastoletniej realizacji niniejszego zamówienia (…)”; ·(…) Wykonywanie niniejszego zamówienia nie będzie generować dla Wykonawcy dodatkowego kosztu w postaci zatrudnienia nowych pracowników, zakupu nowego sprzętu lub zakupu nowych pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych. Cały przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez zasoby, z których Wykonawca będzie korzystał niezależnie od niniejszego postępowania (…); ·(…) Zaproponowana przez nas cena zawiera wszystkie koszty odbioru, wywozu i przykazania do zagospodarowania odpadów komunalnych wraz z kosztami osobowymi, kosztami utrzymania bazy samochodowej, kosztami opłat za środowisko, kosztami zakupu paliw itp. Wymaga wskazania, że GENTOR bierze udział w wielu postępowaniach, a zamówienia te są realizowane bez zarzutu, zgodnie z umowami i wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w SWZ oraz przepisach obowiązującego prawa (…); ·„(…) Wykonawca w przeszłości, przez wiele lat, realizował usługę wywozu odpadów komunalnych dla 12 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z tych samych lokalizacji, co objęte jest niniejszym zamówieniem. Posiada zatem wiedzę na temat realnej masy odpadów, co pozwala dokładnie skalkulować największy koszt – zagospodarowania odpadów oraz na zastosowanie niższych cen bez ryzyka realizacji umowy poniżej kosztów (…)”; ·(…) Wykonawca posiada na własność wszystkie pojazdy oraz inne zasoby, które są wykorzystywane do realizacji zamówienia. Baza logistyczna również jest pełną własnością Wykonawcy (…). Celem jednoznacznego potwierdzenia Przystępujący przedłożył Szczegółową kalkulację kosztów realizacji zamówienia zawierającą elementy składowe wyceny jego oferty, konkretne wyliczenia kosztów w perspektywie miesięcznej i rocznej, a także szczegółowe wyjaśnienie pozycji objętych wyceną. W tabeli wskazano szczegółowo najważniejsze elementy kosztotwórcze tj. koszty osobowe; koszt zagospodarowania odpadów z podziałem na frakcje; paliwo; zużycie i utrata wartości śmieciarki; serwis, mycie, naprawa śmieciarki i hakowca; ubezpieczenie oc śmieciarki i hakowca; zużycie i utrata wartości pojemników, kontenerów, hakowca; koszty ogólnozakładowe; środek do dezynfekcji pojemników i kontenerów oraz dochód. W kolumnie „uwagi” szczegółowo wyjaśniono na jakiej podstawie zostały przyjęte dane do wyliczenia cen w poszczególnych pozycjach, a także przedstawiono dowody na potwierdzenie przyjętych założeń bądź cen. 17 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 zamówienia wykonawcy GENTOR - M.T. w spadku z siedzibą w Toruniu. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt I.2 oraz z pkt I.3 petitum odwołania w związku z ich wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Remondis oświadczył, że nie popiera już zarzutów z pkt I.2 oraz z pkt I.3 petitum odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że skład orzekający związany jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ust. 1-6 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Przechodząc do rozpoznania zarzutu z pkt I.1 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie zasługiwał on na uwzględnienie. Należy zauważyć, że argumentacja zawarta w odwołaniu opiera się na tezie, zgodnie z którą Przystępujący przyjął błędne założenia do kalkulacji ceny oferty, tj. że: 1)zamówienie z pewnością zostanie zrealizowane w maksymalnej wielkości, podczas gdy Zamawiający przewidział, że gwarantowany wolumen odpadów, które zostaną odebrane w ramach realizacji zamówienia wynosi 50%, a historyczne dane ilościowe ukazują, że realizacja zamówienia w wymiarze 100% szacunkowej ilości zamówienia budzi uzasadnione wątpliwości; 2)wynagrodzenie ładowaczy wynosić będzie 4 300,00 zł, a więc że GENTOR przyjął je w wartości niższej niż minimalna wysokość wynagrodzenia dla 2025 r., kiedy to realizowane będzie zamówienie; 3)koszty zagospodarowania odpadów przyjmą wartości takie jak w 2024 r., pomimo że notoryjnym pozostaje zwiększenie tego kosztu, w tym instalacji wskazanej przez GENTOR na potrzeby Postępowania. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów Remondis dotyczących tego, że kalkulacja ceny Przystępującego opiera się o maksymalne ilości odpadów i niewłaściwe wagi (przeliczenia z m3 na kg), Izba wskazuje, co następuje. Twierdzenie Odwołującego, że dokonanie kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o maksymalny wolumen odpadów przewidziany dokumentami zamówienia stanowi o wadliwości obliczenia ceny oferty GENTOR jest całkowicie nieuzasadnione. Po pierwsze, jak trafnie podniósł Przystępujący w pkt 17 pisma procesowego z dnia 15 stycznia 2025 r., kalkulacja ceny oferty została oparta o 100% realizacji zamówienia, ponieważ ostateczna cena oferty wykonawcy miała obejmować całość zamówienia, zarówno w zakresie gwarantowanego wolumenu odpadów, jak i w zakresie wolumenu niegwarantowanego oraz odrębnie prawo opcji. Tym samym kalkulacja ceny oferty musiała obejmować 100% wolumenu odpadów plus prawo opcji. Z Formularza ofertowego wynikała wprost konieczność obliczenia ceny dla konkretnych ilości odpadów niesegregowanych i segregowanych odrębnie dla 2026 r. i 2025 r. Nie było zatem innej możliwości niż skalkulowanie ceny oferty w oparciu o ilości podane w tabelach we wzorze Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z). Ponadto, co istotne, 12 W OG w Rozdziale XVII ust. 5 SW Z wyraźnie wskazał, że dla części nr 1 zamówienia właśnie wartość brutto zamówienia podstawowego i prawa opcji za lata 2025 i 2026 stanowić będzie wartość do porównania ofert w tej części. W konsekwencji wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawiera w sobie oczywiste pytanie co do tego w jaki sposób cena oferty została obliczona. Skoro bowiem zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego cena oferty każdego z wykonawców musiała być obliczona w oparciu o szacunkowe, podane we wzorze formularza ilości odpadów, to tym samym przedstawienie sposobu obliczenia tej ceny w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny musiało w swoich założeniach odnosić się do tych ilości odpadów. Zważywszy na przywołane okoliczności, argumenty Remondis dotyczące rzekomych historycznych danych ilościowych, które wskazywałyby na znacznie mniejszy niż 100% wolumen odpadów należy uznać za mające charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niezależnie od powyższego, jak słusznie zauważył Przystępujący, Zamawiający jako przewidywane ilości odpadów, w oparciu, o które należało obliczyć cenę oferty wskazał: wywóz odpadów niesegregowanych 7 350,43 m 3/rok oraz wywóz odpadów segregowanych 4 773,90 m3/rok, tj. łącznie ok. 12 124,33 m3 odpadów. Z kolei z danych podanych przez Odwołującego, które – co istotne – nie zostały poparte żadnymi dowodami, wynika, że w 2024 r. licząc w oparciu o realizację umowy wyłącznie w okresie od marca do listopada średnioroczna ilość odpadów wyniosła: wywóz odpadów niesegregowanych 7194,84 m3/rok oraz wywóz odpadów segregowanych 3 414,6 m3/rok, tj. łącznie ok 10 606,44 m3 odpadów. Jednocześnie w referencjach z dnia 11 października 2024 r. (dowód nr 3 do pisma procesowego GENTOR z dnia 15 stycznia 2025 r.) 12 W OG wskazał, że w ramach umowy zrealizowanej przez Przystępującego w okresie od dnia 1 stycznia 2023 r. do dnia 29 lutego 2024 r. (od dnia 1 stycznia 2023 r. do dnia 31 grudnia 2023 r. – zakres podstawowy oraz od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 29 stycznia 2024 r. – prawo opcji) wywieziono 16 392,08 m 3 odpadów, a zatem więcej niż przewiduje Zamawiający na 2025 i 2026 r. Reasumując, dane historyczne ukazują niewielkie różnice w wolumenie odebranych odpadów w latach 2023, 2024 w odniesieniu do wolumenu zakładanego w niniejszym Postępowaniu. Kolejno Remondis zarzucił GENTOR, że wykonawca ten przyjął nieprawidłowe założenia co do gęstości odpadów. Tymczasem Przystępujący wyliczył masy odbieranych odpadów uwzględniając zamówienia realizowane na rzecz Zamawiającego w 2023 r. jako wykonawca i w 2024 r. jako podwykonawca. Innymi słowy GENTOR oparł się na doświadczeniu zdobytym w latach poprzednich, tj. posłużył się m.in. kwitami wagowymi wystawionymi przy realizacji zamówienia pn. „Wywóz nieczystości stałych i płynnych” (Nr referencyjny: U/46/12W OG/2022), które realizował jako wykonawca (dowód nr 4 do pisma procesowego GENTOR z dnia 15 stycznia 2025 r.) oraz fakturami z tytułu realizacji podwykonawstwa na odbiór odpadów segregowanych w 2024 r. pn. „Usługa wywozu nieczystości stałych i płynnych” (Nr referencyjny: U/38/12W OG/2023) (dowody nr 5-6 do pisma procesowego GENTOR z dnia 15 stycznia 2025 r.). Jak podkreślił Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 stycznia 2025 r. oraz podczas rozprawy, GENTOR w kalkulacji ceny oferty przyjął wyższe wartości, niż te wprost wynikające z danych historycznych gęstości odpadów, zabezpieczając w ten sposób przede wszystkim ryzyko ewentualnego zwiększenia masy odbieranych odpadów, ale także inne ryzyka, takie jak np. ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów w zakresie niepokrywanym waloryzacją wynagrodzenia. Powyższe twierdzenie Przystępującego koresponduje z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15 listopada 2024 r., w których GENTOR wskazał, że przez wiele lat realizował usługę wywozu odpadów komunalnych dla 12 W OG, a zatem posiada wiedzę na temat realnej masy odpadów, co pozwala dokładnie skalkulować największy koszt zagospodarowania odpadów. Tymczasem Odwołujący kwestionuje, przyjęte przez GENTOR do kalkulacji ceny oferty, wartości gęstości zmieszanych odpadów komunalnych, papieru i szkła, opierając się wyłącznie na wydrukach ze strony internetowej >. Na przywołanej stronie nie zostało podane źródło pochodzenia danych odpadów, co jest elementem kluczowym, który należy przyjąć w kalkulacji. Trafnie podniósł GENTOR w piśmie procesowym z dnia 15 stycznia 2025 r., że masa zmieszanych odpadów komunalnych na 1 m 3 może znacząco różnić się w zależności od podmiotu wytwarzającego z powodu czynników, które wpływają na skład, zagęszczenie oraz sposób wytwarzania odpadów (pkt 30-32 pisma procesowego z dnia 15 stycznia 2025 r.). Remondis swoją argumentację oparł zatem na statystycznych danych co do gęstości odpadów z losowej strony internetowej, a nie na faktycznej gęstości odpadów odbieranych od Zamawiającego, pomimo że jako podmiot realizujący analogiczne zamówienie na rzecz 12 W OG w 2024 r. dysponuje kwitami wagowymi odbieranych odpadów i mógłby z łatwością oprzeć obliczenia gęstości odpadów o te dokumenty. Podsumowując, GENTOR zdołał wykazać, że założenia Odwołującego są istotnie zawyżone w stosunku do realnych gęstości odpadów wytwarzanych przez Zamawiającego. Odnosząc się z kolei do zarzutów Remondis dotyczących wynagrodzenia pracowników Izba wskazuje, że sam fakt podania przez Przystępującego w Szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia w pozycji „ładowacz” miesięcznego wynagrodzenia w kwocie 4 300,00 zł nie mógł przesądzić o braku prawidłowości zaoferowanej ceny i w konsekwencji o uwzględnieniu niniejszego odwołania. Należy zauważyć, że – jak podniósł GENTOR w piśmie procesowym z dnia 15 stycznia 2025 r. – w pkt 5 umowy o pracę dla ładowacza, która stanowi załącznik do wyjaśnień z dnia 15 listopada 2024 r., została zawarta klauzula o następującej treści: „Wynagrodzenie pracownika podlega automatycznemu podwyższaniu wraz ze wzrostem stawki minimalnej, o której mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”. Tym samym z dniem 1 stycznia 2025 r., a zatem z dniem wejścia w życie rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. z dnia 12 września 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1362), wynagrodzenie ładowacza uległo automatycznemu podwyższeniu do nowej stawki minimalnego wynagrodzenia. Zauważenia wymaga, że z kalkulacji przedłożonej wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wprost wynika, że GENTOR w pozycji „dochód” założył bardzo duży margines w celu zabezpieczenia ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia. W Szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia Przystępujący przewidział dochód w wysokości 25 987,29 zł miesięcznie oraz 311 847,45 zł rocznie, co ma niebagatelne znaczenie w kontekście omawianego zarzutu. Kolejno, Odwołujący twierdzi, że miesięczne wynagrodzenie w kwocie 4 690,00 zł jakie będzie otrzymywał kierowca jest nierealne albowiem powszechnie dostępne dane, w tym analityczne opublikowane na stronie internetowej >pl.jooble.org< wskazują, że średnie wynagrodzenie operatora śmieciarki wynosi 5 792,00 zł. Należy jednak podkreślić, że z dowodu nr 7 dołączonego do odwołania wynika, że wynagrodzenia te mają pewien zakres rozpiętości, czyli niektórzy operatorzy śmieciarek zarabiają mniej niż średnia, a niektórzy więcej, a także, że wynagrodzenia te różnią się w zależności od miejsca wykonywania pracy. Należy podkreślić, że na potwierdzenie wiarygodności przyjętych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kalkulacji co do kosztów osobowych w odniesieniu do pozycji „kierowca” Przystępujący przedłożył umowę o pracę potwierdzającą wysokość wynagrodzenia pracownika na stanowisku: kierowca – operator śmieciarki – ładowacz nieczystości. Dodatkowo słusznie podniósł GENTOR, że Zamawiający nie określił w niniejszym Postępowaniu wymogu z zakresie ilości etatów. Natomiast osoby odbierające odpady od 12 W OG, w przypadku świadczenia tej usługi przez Przystępującego, będą jednocześnie dokonywały odbioru z innych punktów rozmieszczonych na terenie miasta Torunia, co zostało wyjaśnione przez GENTOR w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Mając więc na uwadze powyższe okoliczności oraz częstotliwość odbioru odpadów komunalnych wskazaną przez 12 W OG w Załączniku nr 12 do SW Z, uwzględnienie dwóch pełnych etatów do tej umowy przeczy twierdzeniom Remondis o zaniżeniu kosztów związanych z zatrudnieniem pracowniczym. Niezależnie od powyższego konieczne jest wskazanie, że Remondis nawet nie podjął próby wykazania wysokości kosztów osobowych, które jego zdaniem nie zostały uwzględnione przez GENTOR w stosunku do pracowników (kierowcy i ładowacza) w kalkulacji ceny oferty. Innymi słowy Remondis nie wykazał ewentualnego wpływu na wycenę zamówienia przez Przystępującego i w konsekwencji wpływu na wynik Postępowania. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że GENTOR skalkulował koszty zagospodarowania odpadów w oparciu o ceny właściwe dla 2024 r. pomijając wartości jakie będą obowiązywać w 2025 r., a tym bardziej jakie należy przyjąć w 2026 r. czy 2027 r., skład orzekający wskazuje, co następuje. Remondis podniósł, że zważywszy na nowy cennik opłat za usługi MPO sp. z o.o. w Toruniu niedoszacowanie kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych na 2025 r. wynosi 116 685,90 zł netto. Podkreślenia jednak wymaga, że cennik MPO sp. z o.o. w Toruniu, na który powołuje się Odwołujący, został opublikowany 17 grudnia 2024 r., a więc po terminie składania ofert, który został wyznaczony do dnia 29 października 2024 r. jak również po terminie sporządzenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. po 15 listopada 2024 r. Słusznie zatem podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 stycznia 2025 r. oraz podczas rozprawy, że jedyną możliwością było obliczenie ceny oferty w oparciu o oceny znane wykonawcom w momencie składania ofert i przyjęcie marginesu na ewentualne podwyżki. GENTOR tak właśnie uczynił przyjmując do wyliczenia ceny oferty gęstość, a w konsekwencji masę odpadów do zagospodarowania wyższą niż wynikająca z historycznych danych. Innymi słowy koszty zagospodarowania odpadów zostały przeliczone z bardzo dużym zapasem bezpieczeństwa, co zostało wykazane przez Przystępującego, natomiast Remondis nie przedstawił żadnego wiarygodnego kontrdowodu w tym przedmiocie. GENTOR zaznaczył, że pozycje kalkulacji ceny dotyczące zagospodarowania odpadów z podziałem na frakcje pokryją koszt zagospodarowania odpadów nawet w przypadku podwyżek. Co więcej, nie bez znaczenia jest również fakt, że kalkulacja zawiera dochód wykonawcy w wysokości 311 847,45 zł rocznie, z których możliwe jest pokrycie ewentualnych niedoszacowanych kosztów. W tym miejscu należy wskazać, że dowód nr 2 złożony przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w postaci tabeli obrazującej wzrost rocznego kosztu zagospodarowania odpadów w MPO sp. z o.o. w Toruniu na 2026 r., sporządzony na podstawie danych historycznych z okresu od 2024 r. do 2025 r., przedłożony przez Remondis na okoliczność wykazania niedoszacowania kwoty realizacji zamówienia przez GENTOR, stanowi wyłącznie estymację. Dodatkowo z cenników za unieszkodliwianie odpadów w MPO sp. z o.o. w Toruniu (z dnia 9 lutego 2022 r., z dnia 23 listopada 2022 r., z dnia 8 marca 2024 r. oraz z dnia 17 grudnia 2024 r.) wynika, że zmiany cen opłat za usługi MPO sp. z o.o. w Toruniu nie mają stałego charakteru zarówno co do czasookresu wprowadzanych zmian jak i wysokości podwyżki. Trudno zatem na podstawie takich danych przedstawić dowód, który miałby uwiarygodnić wysokość rocznego kosztu zagospodarowania odpadów na 2026 r., tym bardziej, że Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił mechanizmu przyjętych obliczeń. W zakresie pozostałych innych kosztów pominiętych lub zaniżonych, o których mowa w pkt VI uzasadnienia odwołania, Izba zwraca uwagę, że zarzuty w tym zakresie zostały skonstruowane na dużym poziomie ogólności. Innymi słowy przedstawiona argumentacja jest lakoniczna, gołosłowna i w przeważającej części niepoparta dowodami. Odwołujący nie operuje konkretnymi kwotami, które w jego ocenie nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty GENTOR. Z kolei Przystępujący wykazał zasadność przyjętych założeń stosownymi dowodami (załączniki nr 10-12 do pisma procesowego z dnia 15 stycznia 2025 r.). Ponadto skład orzekający wskazuje, że pominął dowód nr 9 załączony do odwołania, który został złożony wyłącznie w języku niemieckim oraz w języku angielski, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie bowiem z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Z kolei w myśl art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeśli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym dokument w języku obcym złożony jako dowód bez jego tłumaczenia na język polski nie mógł być przez Izbę wzięty pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Podsumowując, w ocenie składu orzekającego – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Przystępujący złożył szczegółowe i rzetelne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, z których wynika uzasadnienie realności zaoferowanej ceny. Przedłożone wyjaśnienia korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnień ceny oferty. GENTOR w co najmniej należyty sposób odpowiedział na skierowane do niego wezwanie, powołując się przy tym na obiektywne czynniki wpływające na możliwość zaoferowania ceny za realizację zamówienia na określonym poziomie. Zamawiający, opierając się na piśmie z dnia 15 listopada 2024 r., w tym na Szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia oraz na załączonych dowodach, prawidłowo uznał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępującego za wystarczające, niebudzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tymczasem Remondis nie wykazał okoliczności, które wskazywałyby, że oferta GENTOR winna podlegać odrzuceniu ze względu na obarczenie ceny ofertowej tego wykonawcy przymiotami ceny rażąco niskiej, w tym ze względu na nieuchylenie złożonymi przez Przystępującego wyjaśnieniami domniemania posiadania przez zaoferowaną przez GENTOR cenę takich przymiotów. W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym „(…) ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 PrZamPubl, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 PrZamPubl nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18). Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu z pkt I.1 petitum odwołania podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 4781/24 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1​ 3 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Medipol Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Prokuratura Okręgowa ​ Gliwicach w przy udziale: A.uczestnika wykonawcy: Ewy Grzybek prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PROMYCZEK” Ewa Grzybek z siedzibą w Bielsku - Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B.uczestnika wykonawcy: Agaty Bauerek prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. A.P. „FORTIS” Agata Bauerek z siedzibą w Skoczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Medipol Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Medipol ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Medipol Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Gliwicach kwotę 2 572 zł 70 gr (słownie: dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 4781/24 Uzasadnienie Prokuratura Okręgowa w Gliwicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: Świadczenie usług sprzątania w Prokuraturze Okręgowej w Gliwicach i podległych jej jednostkach (z podziałem na 3 części); znak sprawy: 3014-7.261.8.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia nie przekracza kwot progów unijnych, o których mowa ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00584931/01 z dnia 7 listopada 2024 r. W dniu 11 grudnia 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (dotyczy wszystkich części zamówienia). W dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Medipol Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w części 1 i 2 postępowania. Odwołujący w zakresie zadania nr 1 zarzucał zamawiającemu: 1.dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PROMYCZEK” Kiczyce, ul. Ochabska 90, 43-430 Skoczów (dalej „PROMYCZEK”) pomimo, iż oferta ta powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz odrzucona ze względu na brak potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2.zaniechanie podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci odrzucenia oferty wykonawców: PROMYCZEK oraz oferty Firma Usługowo-Handlowa A.P. FORTIS Agata Bauerek ul. Objazdowa 14/4A, 43-430 Skoczów (dalej „FORTIS”) pomimo, że powinny zostać uznane za oferty zawierające rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1. Odwołujący w zakresie zadania nr 2 zarzucał zamawiającemu: 1.dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę FORTIS pomimo, że oferta ​ta powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 2.zaniechanie podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci odrzucenia oferty wykonawców: PROMYCZEK i FORTIS pomimo, że powinny zostać uznane za oferty zawierające rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 2; 3.zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub poprawienia ​na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 omyłki pisarskiej ponieważ wykonawca, zgodnie ​z wezwaniem, wyjaśniał rażąco niską cenę tj. kwotę brutto. Wykonawca wysyłając wyjaśnienia błędnie w nagłówku tabeli wpisał kwota netto, pomimo, iż wyjaśniał kwotę brutto. Z wyjaśnień wprost wynika, iż podane kwoty cząstkowe są kwotami brutto ​co potwierdza podsumowanie i złożona przez wykonawcę oferta w ramach niniejszego postępowania. Zatem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, ponieważ nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawione wyjaśnienia w pełni potwierdzają, iż oferta nie jest rażąco niska. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 1 złożonej przez wykonawcę PROMYCZEK; 2.powtórzenia czynności badania ofert w zakresie zadania nr 1 oraz dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PROMYCZEK jako zawierającej rażąco niską cenę oraz odrzucenia jako ofertę złożoną przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3.powtórzenia czynności badania ofert w zakresie zadania nr 1 oraz dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FORTIS, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 4.dokonania ponownej oceny ofert w zakresie zadania nr 1 oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 5.unieważnienia czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 2 złożonej przez wykonawcę FORTIS; 6.powtórzenia czynności badania ofert w zakresie zadania nr 2 oraz dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FORTIS, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 7.powtórzenia czynności badania ofert w zakresie zadania nr 2 oraz dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PROMYCZEK, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 8.dokonania ponownej oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako rażąco niska cena i wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy; (1) Ewa Grzybek prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PROMYCZEK” Ewa Grzybek z siedzibą w Bielsku - Białej; (2) Agata Bauerek prowadząca działalność gospodarczą pod firmą F.U.H. A.P. „FORTIS” Agata Bauerek z siedzibą w Skoczowie. Zamawiający w piśmie z 7 stycznia 2024 r. - Odpowiedzi na odwołanie, złożonym do akt sprawy na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowiska zamawiającego, który w wyznaczonym dniu stawił się na posiedzeniu i rozprawie, złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę dla części 1 i 2 postępowania i ubiega się o to zamówienie. W zakresie zadania nr 1 oferta odwołującego uplasowała się na 3 pozycji. W przypadku natomiast odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców PROMYCZEK i FORTIS, to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Z kolei w zakresie zadania nr 2, oferta odwołującego po ponownej ocenie i braku odrzucenia uplasowałaby się na 3 pozycji. ​ przypadku natomiast odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców FORTIS W i​ PROMYCZEK, oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. ​W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, jak też inne wnioskowane przez strony, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) - Opis przedmiotu zamówienia jestświadczenie usługi sprzątania pomieszczeń biurowych wraz z przynależnymi korytarzami i sanitariatami w Prokuraturze Okręgowej w Gliwicach i podległych jej jednostkach (w podziale na 3 części). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 d​ o SWZ. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych: (1) część nr 1 -​ Świadczenie usług sprzątania w Prokuraturze Okręgowej w Gliwicach i Prokuraturach Rejonowych Gliwice-Wschód i Gliwice-Zachód w Gliwicach, ul. Dubois 16, (2) część nr 2 -​ Świadczenie usług sprzątania w Prokuraturze Rejonowej w Rudzie Śląskiej, ul. Kokota 168; Prokuraturze Rejonowej w Tarnowskich Górach, ul. Opolska 21; Prokuraturze Rejonowej ​ Zabrzu, ul. Pawliczka 1, (3) część nr 3 - Świadczenie usług sprzątania w Prokuraturze Rejonowej w Jastrzębiu-Zdroju, w ul. Północna 2; Prokuraturze Rejonowej w Raciborzu, u​ l. Wojska Polskiego 24; Prokuraturze Rejonowej w Rybniku, ul. B. Chrobrego 41; Prokuraturze Rejonowej w Wodzisławiu Śląskim, ul. Kubsza 28 C, D i Prokuraturze Rejonowej w Żorach, ul. Wodzisławska 1. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań w zakresie usług sprzątania. Zamawiający dopuszcza jedynie zlecenie usług mycia okien, ram okiennych i parapetów: (1) Zamawiający będzie żądał, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, Podwykonawców zaangażowanych w takie usługi, jeżeli są już znani. (​ 2) Wykonawca będzie zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w pkt 1), w trakcie realizacji zamówienia, a także przekaże wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację usług. (3) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. Jednocześnie, stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu ustawy z dnia 2​ 6 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465), osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj.: sprzątanie pomieszczeń biurowych wraz z przynależnymi korytarzami i sanitariatami (nie dotyczy osób myjących okna, ramy okienne i parapety). Wykonawca zatrudni wyżej wymienione osoby co najmniej na okres realizacji zamówienia. ​W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu wykonawca, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby. Izba ustaliła ponadto, że warunki udziału w postępowaniu opisane zostały w Rozdziale V SW Z. Zamawiający w tym zakresie wymagał: (1) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale VI niniejszej SWZ oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału ​ postępowaniu. (2) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (2.1) w zdolności do występowania w obrocie gospodarczym - zamawiający nie określa w tym zakresie żadnych szczególnych wymagań; (2.2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów ​- zamawiający nie określa w tym zakresie żadnych szczególnych wymagań; (2.3) sytuacji ekonomicznej i finansowej zamawiający nie określa w tym zakresie żadnych szczególnych wymagań; (2.4) zdolności technicznej i zawodowej: wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada doświadczenie w zakresie wykonywania przedmiotu zamówienia i w tym celu wykaże, że ​ okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w w tym okresie, została wykonana lub jest wykonywana należycie, c​ o najmniej jedna usługa sprzątania pomieszczeń wewnętrznych w budynkach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 Obwieszczenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 1​ 7 lipca 2015 roku w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 poz. 1225), która trwa/trwała co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, jednej umowy, o wartości dla: części nr 1 co najmniej 200.000 zł brutto, części nr 2 co najmniej 180.000 zł brutto, części nr 3 co najmniej 180.000 zł brutto. ​W przypadku usług będących w trakcie wykonywania wymaganie czasu wykonywania danej usługi dotyczy części umowy już zrealizowanej (tj. 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania ofert). Budynek użyteczności publicznej -​ należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, w tym także budynek biurowy i socjalny. W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę na kilka bądź wszystkie części zamówienia, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego powyżej, dopuszcza się wykazanie jednych i tych samych usług. Ważne jest, b​ y wykonawca wykazał się doświadczeniem o wartości największej wśród części, na które składa ofertę tzn.: w sytuacji zainteresowania wykonawcy częściami 1 i 2 warunkiem jest wskazanie 1 usługi, o wartości min. 200.000 zł brutto, w sytuacji zainteresowania wykonawcy częściami 2 i 3 warunkiem jest wskazanie 1 usługi, o wartości min. 180.000 zł brutto itd. Zamawiający w dniu 18 listopada 2024 r. dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: część 1​ : 256.000,00 PLN, część 2: 214.000,00 PLN, część 3: 220.000,00 PLN brutto. Otwarto oferty złożone przez następujących wykonawców: (1) Usługi Porządkowe KARW IKOL Michał Ławacz, ul. Główna 20, 44-109 Gliwice cena: część 1: 243.540,00 PLN; (2) MEDIPOL ​S p. z o.o., ul. Świętego Jana 11/4, 40-012 Katowice, cena: część 1: 236.160,00 PLN, część 2: 210.000,00 PLN, część 3: 210.780,00 PLN; (3) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „PROMYCZEK”, Kiczyce, ul. Ochabska 90, 43-430 Skoczów cena: część 1: 213.00,00 PLN, część 2: 183.000,00 PLN, część 3: 185.000,04 PLN; (4) Konsorcjum Firm: Lider: ERA ​S p. z o.o., ul. Katowicka 16B, 41-500 Chorzów, Członek: NOVIA Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 34, 41-500 Chorzów, cena: część 1: 423.110,16 PLN, część 2: 447.198,48 PLN, część 3: 554.105,16 PLN; (5) ODNOWA S.A., ul. Koraszewskiego 8-16, 45-011 Opole cena: część 1: 289.738,80 PLN; (6) JAK-BUD Jakub Budziński, Wola Podłężna, ul. Rudzicka 40i, 62-510 Konin, cena: część 1: 531.360,00 PLN, część 2: 464.940,00 PLN, część 3: 643.536,00 PLN; (7) F.U. M.A.D. SERVICE Mirosław Droń, Jemielnik Kolonia 11A, 21-450 Stoczek Łukowski cena: część 1: 664.200,00 PLN, część 2: 664.200,00 PLN, część 3: 693.720,00 PLN; (​ 8) Ekoenergia Sp. z o.o., ul. Niemodlińska 87, 45-864 Opole, cena: część 1: 258.300,00 PLN, część 2: 233.208,00 PLN, część 3: 246.501,00 PLN; (9) Firma Usługowo-Handlowa A.P. FORTIS Agata Bauerek, ul. Objazdowa 14/4a, 43-430 Skoczów, cena: część 1: 216.000,00 PLN, część 2: 181.800,00 PLN, część 3: 182.400,00 PLN; (10) Vaco Pure Sp. z o.o., u​ l. Dąbrowskiego 44, 50-457 Wrocław cena: część 1: 274.536,00 PLN, część 2: 283.392,00 PLN. Izba ustaliła ponadto, że pismami z 25 listopada 2024 r. wykonawcy: PROMYCZEK i FORTIS zostali wezwani do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ​ związku z tym, że cena całkowita oferty PROMYCZEK była niższa o 36,42 % (część nr 1), 47,83% (część nr 2) i w 52,32% (część nr 3) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Z kolei cena całkowita oferty wykonawcy FORTIS była niższa o 35,52% (część nr 1), 48,17% (część nr 2) i 52,99% (część nr 3) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający zażądał od nich wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i istotnych części składowych zaoferowanej ceny, ​ szczególności w zakresie: (1) kosztów zatrudnienia i zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których w wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz Dz.U. z 2024 r. poz. 1362) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (kalkulacja kosztów pracowniczych wynikających z umów o pracę, wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, itp.); (2) kosztów urządzeń i sprzętu oraz zakupu artykułów do sprzątania (wózki, wiadra, mopy, odkurzacze, ścierki, rękawice, gąbki, płyny itp.); (3) kosztów środków higienicznych i chemicznych (papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło w płynie, worki na śmieci, odświeżacze powietrza itp.); (4) innych kosztów mających wpływ na cenę oferty oraz zysk. Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień odrębnie dla każdej części. Pouczył wykonawców, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy oraz, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny a podstawę d​ o odrzucenia stanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podobne w swojej treści pismo zostało skierowane do odwołującego, którego cena całkowita oferty była niższa o 40,14% (część nr 2) i 45,68% (część nr 3) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Odpowiadając na powyższe wezwanie pismem z 28 listopada 2024 r. wykonawca PROMYCZEK i wykonawca FORTIS udzielili odpowiedzi na pytane zamawiającego, przedstawiając szczegółowe kalkulacje w zakresie kosztów realizacji zamówienia, dla każdej z części odrębnie. Wyjaśnienia przedstawił także odwołujący w piśmie z 28 listopada 2024 r. Izba ustaliła także, że wszyscy wykonawcy zadeklarowali w złożonych wyjaśnieniach, że posiadają zaplecze pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, którzy będą delegowani do realizacji usług dla zamawiającego. Zamawiający pismem z 12 grudnia 2024 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej dla części 1 wykonawcy PROMYCZEK, w części 2 i 3 - wykonawcy FORTIS. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ zawiera rażąco niska cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, że wykonawca, w n​ a wezwanie nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z przedstawionych wyliczeń wynika, że koszty realizacji zamówienia są niższe od cen zaproponowanych w ofercie tylko w przypadku Prokuratur Rejonowych w Rudzie Śląskiej, Zabrzu i Rybniku. W pozostałych jednostkach koszty realizacji przewyższają zaoferowane ceny. Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego i 16 grudnia 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty jeśli ta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty w zakresie, ​ jakim odwołujący wskazywał na wybór w części nr 1 i nr 2 ofert wykonawców PROMYCZEK oraz FORTIS, które w powinny zostać odrzucone jako zawierające rażąco niską cenę. Odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1, 2, 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wskazywał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców PROMYCZEK i FORTIS były ogólnikowe, zawierały błędy w wyliczeniach, przez co wykonawcy ci nie uzasadnili podanej ​ ofercie ceny i nie wykazali, że cena ta jest realna oraz nie przedstawili dowodów potwierdzających swoje stanowisko. w Na wstępie należy przypomnieć, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia w postępowaniu oferty jeśli stwierdzi, że ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który jest rozwinięciem poprzedniego przepisu - jeśli wykonawca wezwany przez niego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). w Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest bowiem w każdym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero jeśli ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie - zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy tym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, ale też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Ponadto zwrócić też należy uwagę, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi n​ a wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o​ działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia z​ a zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu d​ o wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i​ w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. W tym miejscu zwrócić także należy uwagę, że istotnym elementem składanych ​ postępowaniu wyjaśnień są dowody, które wykonawca zobligowany jest przedłożyć wraz w z​ treścią wyjaśnień. Powyższe wynika z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach na konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami uznając, że ma to istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy tym należy wskazać, iż przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy, byle ta pozwalała na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba w szczególności miała na uwadze, że o tym czy w danym przypadku mamy do czynienia z​ ceną rażąco niską decyduje przede wszystkim treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Jeśli zamawiający stwierdzi, w danych okolicznościach, że występuje podejrzenie rażąco niskiej ceny kieruje do wykonawcy stosowne wezwanie. Ten, wezwany do wyjaśnień ma obowiązek wykazać, zgodnie z ciężarem rozkładu dowodu, wynikającego z przepisów ustawy Pzp, że cena jego oferty jest ceną realistyczną, rynkową i, że za podaną cenę możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione” (tak też w wyroku KIO z 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 600/21). Jak wskazano powyżej, dla oceny składanych w toku postępowania wyjaśnień, istotne znaczenie ma przede wszystkim treść pytania skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego. To przez jego pryzmat, w tym zagadnień w nim poruszonych i​ sformułowanych oczekiwań należy oceniać czy wykonawca podołał ciążącemu na nim obowiązkowi tj. wykazał, że cena przez niego oferowana nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że zamawiający wezwał w dniu 25 listopada 2024 r. wykonawców PROMYCZEK i FORTIS do złożenia wyjaśnień, określając zakres wyjaśnień, jakich oczekuje. Zamawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia mają dotyczyć ​ szczególności: kosztów zatrudnienia i zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, kosztów urządzeń i w sprzętu oraz zakupu artykułów do sprzątania (wózki, wiadra, mopy, odkurzacze, ścierki, rękawice, gąbki, płyny itp.), kosztów środków higienicznych i chemicznych (papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło w płynie, worki na śmieci, odświeżacze powietrza itp.), jak też innych, mających wpływ na cenę oferty oraz zysk. Zamawiający oczekiwał przy tym złożenia wyjaśnień odrębnie dla każdej części. Wykonawcy, wezwani do ich złożenia, odpowiedzieli na wezwanie, prezentując przy tym koszty jakie poniosą w związku z realizacją zadań, o które się ubiegają. W ocenie Izby wyjaśnienia przez nich złożone pozwalają na uznanie, że wykonawcy ci udźwignęli leżący po ich stronie obowiązek tj. wykazali, że oferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Po pierwsze złożone wyjaśnienia stanowią odpowiedź na pytania sformułowane przez zamawiającego, przy czym nie stanowią jedynie formalnej odpowiedzi w tym znaczeniu, że w sposób kompleksowy odpowiadają na sformułowane przez zamawiającego w piśmie wątpliwości, wyjaśniają je, zawierają niezbędne elementy pozwalające stwierdzić w jaki sposób wykonawcy kalkulowali cenę swojej oferty przy przyjętych przez nich założeniach tak, że możliwe jest stwierdzenie, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rynkową. Dostrzec należy, że główne zarzuty odwołującego wobec treści złożonych wyjaśnień dotyczyły tego, że obaj wykonawcy uzasadniając poziom oferowanej ceny przyjęli osoby z​ orzeczeniami stopnia znacznego, z odpisem 3600 zł z PFRON, a tacy ludzie jego zdaniem najczęściej nie są dopuszczeni przez lekarza do fizycznej pracy. W tym zakresie należy wskazać, że żadne obowiązujące przepisy prawa nie wprowadzają zakazu zatrudniania osób mających znaczny stopień niepełnosprawności. Jak pokazuje doświadczenie to takie osoby często wykonują prace, dla których nie są wymagane szczególne kwalifikacje, jak np. prace w branży sprzątającej czy ochroniarskiej (tam, gdzie nie są wymagane uprawnienia). Wówczas takie osoby są obarczane mniej wymagającymi zadaniami, które mogą wykonywać. Gołosłowne są zatem twierdzenia w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje możliwość świadczenia pracy przez takie osoby i domaga się, aby wykonawcy przedłożyli dowody potwierdzające, że osoby wykonujące czynności są zdolne do wykonywania powierzonych im zadań (dopuszczenie do pracy przez lekarza). Co znamienne sam odwołujący zadeklarował w swoich wyjaśnieniach w przedmiocie rażąco niskiej ceny z 28 listopada 2024 r., że: „fakt posiadania przez naszą firmę zaplecza pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności na dowód czego w załączniku przedkładamy kopie orzeczeń (dla których niepełnosprawność nie stanowi bariery d​ o wykonywania zadań zgodnych z opz), a pozostały zysk zabezpiecza inne nieprzewidziane sytuacje mogące wystąpić sporadycznie podczas realizowania usługi”. Tym samym nie sposób nie zauważyć braku konsekwencji po stronie odwołującego, który z jednej strony podaje ​ wątpliwość możliwość kierowania osób z niepełnosprawnościami do tego rodzaju zadań, w z​ drugiej zaś w sporządzonej kalkulacji sam uwzględnia korzystanie z posiadanego przez siebie zaplecza takich pracowników. Odwołujący zarzucił także, że wykonawca PROMYCZEK pokazał w druku z PFRON, że takimi osobami dysponuje, natomiast nie sposób stwierdzić czy ci pracownicy nie są pracownikami np. biurowymi. W związku z tą argumentacją zamawiający zwrócił się pismem z 30 grudnia 2024 r. do tego wykonawcy z prośbą o ustosunkowanie się do tych zarzutów (dowód załączony przez zamawiającego do pisma procesowego odpowiedzi na odwołanie - pismo z 30 grudnia 2024 r.). W odpowiedzi z dnia 2 stycznia 2025 r. PROMYCZEK złożył stosowne wyjaśnienia stwierdzając, że każdorazowo pracownik podejmujący pracę w obiekcie sprzątanym przez jego firmę ma orzeczenie lekarskie, które świadczy o jego zdolności d​ o wykonywania takiej usługi, dlatego też nie ma żadnego niebezpieczeństwa, iż skierowana do pracy osoba nie będzie mogła wykonywać sprzątania obiektu. Dodatkowo zapewnił, ż​ e osoby te nie są pracownikami biurowymi (dowód zamawiającego załączony do pisma procesowego odpowiedzi na odwołanie: pismo zawierające wyjaśnienia PROMYCZEK z dnia 2 stycznia 2025 r.). Na marginesie jedynie należy wskazać, że powyższe wyjaśnienia stanowią jedynie odpowiedź na zarzuty odwołującego zawarte w odwołaniu, nie świadczą zatem w jakikolwiek sposób, że w wyjaśnieniach tego wykonawcy zabrakło jakichkolwiek elementów, na które odwołujący zwraca uwagę w treści złożonego odwołania. Powtórzyć należy, że treść odpowiedzi skierowanej przez wykonawcę PROMYCZEK w przedmiocie rażąco niskiej ceny stanowi odpowiedź na wezwanie wystosowane przez zamawiającego z 25 listopada 2024 r. Tym samym stopień szczegółowości złożonych wyjaśnień determinowana była ​ przeważającym stopniu zakresem pytań, jakie skierował do tego wykonawcy zamawiający. W tym przypadku treść w wezwania charakteryzowała się znacznym stopniem ogólności, stąd też odpowiedź wykonawcy PROMYCZEK czyniła zadość treści sformułowanego wezwania d​ o wyjaśnień. Kolejny zarzut podnoszony przez odwołującego dotyczy tego, że wykonawca PROMYCZEK nie ujął w tłumaczeniu swojej ceny wymaganego mycia 356 sztuk okien dwa razy w roku oraz polimeryzacji 460 m2 wykładzin PCV 2 razy w roku. Również w tym zakresie oczekiwania odwołującego co do tego, jakie elementy powinny znaleźć się w treści złożonych wyjaśnień, nie znajdują oparcia w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 2​ 5 listopada 2024 r. Zamawiający nie żądał i nie oczekiwał odniesienia się do tych elementów ceny w sposób tak szczegółowy jak chciałby tego odwołujący, stąd odpowiedź wykonawcy tych elementów nie uwzględniała. Izba wzięła przy tym pod uwagę wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę ​ przywołanym już wyżej piśmie z 2 stycznia 2024 r., w których odniósł się do przedmiotowej kwestii wyjaśniając, że w celowo nie zostały uwzględnione koszty polimeryzacji i koszty mycia okien, ponieważ są to usługi okresowe (2 lub 3 razy w roku) wykonywane przez pracowników zatrudnionych w PROMYCZEK, należących do tzw. grupy technicznej. Są oni stałymi pracownikami firmy i wykonują tego typu usługi zlecone na różnych obiektach, co zdaniem wykonawcy w sposób istotny ogranicza koszty wykonania takiej usługi, a jednocześnie nie powoduje bezpośredniego obciążenia rachunku, gdyż ten idzie z zysku właściciela. Z tych przyczyn kosztów tych wykonawca nie przypisuje bezpośrednio do kosztów sprzątania obiektów, gdyż pracownicy ci otrzymują i tak wynagrodzenie z firmy PROMYCZEK, idące z​ innych stałych prac wykonywanych na rzecz firmy. Izba oddaliła także zarzuty odwołania w tym zakresie z tej przyczyny, że odwołujący ​ żaden sposób nie wykazał, że oferty wykonawców PROMYCZEK oraz FORTIS zawierają cenę rażąco niską. Izba w pragnie w tym miejscu podkreślić, że wprawdzie w myśl art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeśli ten jest uczestnikiem postępowania. Jednakże owa szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na zamawiającego (podobnie w wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1225/22; wyroku KIO z dnia 12 marca 2024 r., sygn. akt KIO 633/24). W niniejszej sprawie odwołujący w treści odwołania oprócz kwestionowania wyliczeń i kalkulacji przygotowanych przez ww. wykonawców, w żaden sposób nie odniósł się do ceny globalnej podanej przez nich w ofercie i nie uzasadnił z jakich powodów, w warunkach tego konkretnego postępowania i przy tak sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia, nie jest możliwa jego realizacja za kwoty przez nich wskazane. Tym samym należało stwierdzić, że odwołujący oprócz kwestionowania złożonych wyjaśnień, mnożenia wątpliwości z jakich to powodów powinny one zostać przez zamawiającego ocenione negatywnie - nie przedłożył żadnego dowodu, który potwierdzałby, że za podaną w ofercie cenę realizacja zamówienia jest niemożliwa. Fakt, że przedstawia własną koncepcję tego jakie to informacje czy też dane powinny się znaleźć w treści wyjaśnień, kwestionuje przyjęte koszty pracownicze, stwierdzając jedynie, że te są zaniżone, nie przedstawiając jednak żadnych dowodów na tą okoliczność powoduje, że zarzut tak sformułowany, jako niepotwierdzony, należało oddalić. Za niezasadny należało także uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp, ponieważ zdaniem odwołującego wykonawca PROMYCZEK nie potwierdził spełniania warunków określonych przez zamawiającego w SW Z w zakresie budynków użyteczności publicznej oraz wartości kontraktu dla zadania nr 1. Powyższy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie już tylko z tej przyczyny, ż​ e odwołujący nie sprecyzował i nie opisał z jakich powodów kwestionuje wskazane zadanie, jako nie spełniające warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia czynności dokonywane przez zamawiającego w postępowaniu, jednakże bada powyższe wyłącznie ​ zakresie, w jakim odwołujący sformułuje zarzuty w odwołaniu. Przy czym, na co wielokrotnie zwracano uwagę w w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut to nie tylko podstawa prawna, ale także podstawa faktyczna, a więc dokładne opisanie co i z jakich przyczyn odwołujący kwestionuje w danym postępowaniu. Formułując przedmiotowy zarzut odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania, ż​ e wykonawca PROMYCZEK nie wykazał się referencjami należącymi do obiektów użyteczności publicznej oraz, że referencja nie potwierdza kwoty wymaganej przez zamawiającego tj. 200 000,00 zł. brutto. Izba stwierdziła, że zarzuty w tym zakresie nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postepowania. Jak ustalił skład orzekający, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale V SW Z wykonawcy mieli wykazać się posiadaniem doświadczenia w zakresie wykonywania przedmiotu zamówienia i w tym celu mieli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, została wykonana lub jest wykonywana należycie, co najmniej jedna usługa sprzątania pomieszczeń wewnętrznych w budynkach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 Obwieszczenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 17 lipca 2015 roku w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 poz. 1225), która trwa/ trwała co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, jednej umowy, o​ wartości dla części nr 1 co najmniej 200 000 zł brutto. Wykonawca PROMYCZEK, składając podmiotowe środki dowodowe, wykazał wykonanie usług sprzątania powierzchni biurowo-administracyjnych, pomieszczeń socjalnych, sal konferencyjnych, szatni, toalet, ciągów komunikacyjnych o powierzchni 4500 m2 dla BRW COMFORT Sp. z o.o. Słupy 42 10-381 Olsztyn Zakład w Andrychowie ul. Krakowska 83 L. Jak ustalił zamawiający pod tym adresem znajduje się sklep - Salon Meblowy Black Red White. Informację o tym można znaleźć m.in. na stronie https://www.brw.pl/siec-sprzedazy/ oraz ​ wyszukiwarce , na dowód czego przedstawił zrzuty z ekranu wskazujące na adres tego sklepu meblowego (dowody w załączone do pisma procesowego -​ Odpowiedzi na odwołanie). Skoro, zgodnie z SW Z, usługa sprzątania pomieszczeń wewnętrznych powinna być wykonana w budynkach użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 Obwieszczenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 17 lipca 2015 roku w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie a Rozporządzenie to zawiera w § 3 pkt 6 definicję budynku użyteczności publicznej, przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku należało odwołać się do zawartej tam definicji. Zgodnie z nią budynkiem użyteczności publicznej jest zatem budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, ​ tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w ​ transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do w wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W konsekwencji trafnie ocenił zamawiający, że usługa sprzątania, wykonywana ​ salonie meblowym (budynek handlu) mieści się w zakresie opisanym przez zamawiającego, jako warunek udziału w w postepowaniu. Z przedłożonego wykazu usług wynika również, że umowa ta jest wykonywana o​ d 1 października 2021 r., a wartość wykonanych usług za 38 miesięcy wyniosła 654 360,00 zł, czyli znacznie powyżej poziomu postawionego warunku. Przy tym bez znaczenia jest okoliczność, że z treści referencji nie wynika wskazywana wartość. Trafnie w tym zakresie zamawiający przywołuje w złożonym piśmie procesowym utrwaloną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i poglądy doktryny Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którymi referencje mają jedynie za zadanie potwierdzać, ż​ e zamówienia wymienione w wykazie robót budowlanych, dostaw czy usług zostały należycie wykonane, co wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i​ technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. ​W szczególności należy podkreślić, że treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Wiedzę na temat wykonanych usług może posiadać jedynie sam wykonawca oraz podmiot zlecający prace. Istotny jest zatem zakres wykonanych prac, a nie sposób, w jaki zostały one opisane czy też nazwane w referencjach (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 10 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1322/22, w wyroku z 16 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1727/21, w wyroku z 19 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1656/21). Odwołujący zarzucił ponadto zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 8 w związku z​ art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez błędne odrzucenie jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny oraz niepoprawienie zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp omyłki pisarskiej w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach ceny. Zarzut ten należy uznać za niewykazany. Jedyne uzasadnienie dla rzekomej niepoprawności odrzucenia oferty odwołującego znajduje się w części odwołania zatytułowanej: „Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy”. Odwołujący stwierdził tam, że wysyłając wyjaśnienia błędnie w nagłówku tabeli wpisał „kwota netto”, pomimo, iż jego zdaniem wyjaśniał kwotę brutto. Zdaniem odwołującego z wyjaśnień wynika, iż podane kwoty cząstkowe s​ ą kwotami brutto, co potwierdza podsumowanie i złożona przez wykonawcę oferta w ramach niniejszego postępowania. Stąd odwołujący wysnuł wniosek, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, ponieważ nie zawiera rażąco niskiej ceny, a przedstawione wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta nie jest rażąco niska. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do podstaw odrzucenia oferty, jakie wskazał zamawiający w uzasadnieniu faktycznym. W konsekwencji przy tak lakonicznym opisie trudno jest stwierdzić nawet z jakim stanowiskiem odwołujący polemizuje i z czym się nie zgadza. Podobnie w przypadku sformułowanego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki pisarskiej w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach ceny. Odwołujący nie wyjaśnił nawet jaką to omyłkę miałby poprawić zamawiający, w którym miejscu i na jakiej podstawie odwołujący się wykonawca twierdzi, że doszło do popełnienia omyłki. W tym zakresie pozostają aktualne uwagi poczynione powyżej w zakresie, w jakim Izba zwraca uwagę na sposób w jaki powinny być sformułowane zarzuty odwołania, aby skład orzekający miał możliwość oceny czy zamawiający w sposób prawidłowy wykonał czynności w prowadzonym przez niego postępowaniu. Z powyższych powodów nie sposób uznać także, że zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, wybierając jako najkorzystniejsze w części 1 ofertę wykonawcy PROMYCZEK, z kolei w części 2 ofertę wykonawcy FORTIS. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 2257/24 KIO 2261/24 KIO 2279/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: A. 28 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.C. H.E. „H I M”, M.O. z siedzibą w Raciborzu (sygn. akt KIO 2257/24) B.28 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „H I M” S.C. H.E., M.O. z siedzibą w Raciborzu oraz Auto-Trans Asfalty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach (sygn. akt KIO 2261/24) C.1 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.G. z siedzibą w Jaworzynce oraz MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle (sygn. akt KIO 2279/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2257/24 – wykonawcy FBSerwisSpółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2261/24 – wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2279/24 – wykonawcyMALDRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołania o sygn. akt KIO 2257/24, KIO 2261/24 oraz KIO 2279/24. 2.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2257/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.C. H.E. „H I M”, M.O. z siedzibą w Raciborzui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.C. H.E. „H I M”, M.O. z siedzibą w Raciborzu tytułem wpisu od odwołania. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2261/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „H I M” S.C. H.E., M.O. z siedzibą w Raciborzu oraz Auto-Trans Asfalty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „H I M” S.C. H.E., M.O. z siedzibą w Raciborzu oraz Auto-Trans Asfalty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach tytułem wpisu od odwołania. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2279/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.G. z siedzibą w Jaworzynce oraz MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.G. z siedzibą w Jaworzynce oraz MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt:KIO 2257/24 KIO 2261/24 KIO 2279/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich polegające na wykonaniu robót budowlanych, zimowego utrzymania oraz pielęgnacji i utrzymaniu zieleni z podziałem na 9 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2024 r. pod numerem 151250-2024. W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.C. H.E. „H I M”, M.O. z siedzibą w Raciborzu, dalej „Odwołujący I”, wnieśli odwołanie w zakresie części C, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10, art. 16 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta wykonawcy FBSerwis S.A. spełnia warunki zamówienia, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oraz nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 239 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego I jako najkorzystniejszej, mimo że oferta była ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w dokumentach zamówienia; 3) art. 223 ust. 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez FBSerwis S.A. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty w części C zamówienia; odrzucenia oferty FBSerwis S.A. w części C zamówienia oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego I jako najkorzystniejszej w części C zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej również „FBSerwis”. Pismem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. FBSerwis również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „H I M” S.C. H.E., M.O. z siedzibą w Raciborzu oraz Auto-Trans Asfalty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach, dalej „Odwołujący II”, wnieśli odwołanie w zakresie części I, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia w zakresie części „I”, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia w zakresie części „I”, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia w zakresie części „I”, podczas gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4) ewentualnie – naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Eurovia do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części „I”, podczas gdy istotna część składowa zaoferowanej przez wykonawcę ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach oraz wynikających z odrębnych przepisów. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części „I”; dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części „I”, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia; b) ewentualnie – nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcę Eurovia do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, dalej również „Eurovia”. Pismem z dnia 11 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Eurovia również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.G. z siedzibą w Jaworzynce oraz MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle, dalej „Odwołujący III”, wnieśli odwołanie w zakresie części H, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10, art. 16 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta wykonawcy MALDRÓG sp. z o. o. spełnia warunki zamówienia, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oraz nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 239 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta była ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w dokumentach zamówienia; 3) art. 223 ust. 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez MALDRÓG sp. z o. o. Odwołujący III wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty w części H zamówienia; odrzucenia oferty MALDRÓG sp. z o. o. w części H zamówienia oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego III jako najkorzystniejszej w części H zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca MALDRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej również „Maldróg”. Pismem z dnia 12 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Maldróg również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania o sygn. akt KIO 2257/24, KIO 2261/24 oraz KIO 2279/24 podlegają oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia, oferty wykonawców, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych przystępujących oraz Odwołującego II, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy wraz z przedłożonymi dowodami w dniu 17 lipca 2024 r. Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone przez wykonawcę FBSerwis oraz MALDRÓG do pism procesowych, a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. załącznik nr 1 i 2 do pisma procesowego FBSerwis oraz załącznik nr 3, 4, 5 do pisma procesowego MALDRÓG wraz z częściami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa z treści odwołań. Izba postanowiła nie udostępniać odwołującym ww. dokumentów zastrzeżonych przez przystępujących jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ byłoby to przedwczesne na tym etapie postępowania, ponieważ stanowiłoby to element wyjaśnienia oferty, gdyby doszło do wezwania w tym zakresie. Izba uznała, że w tym okolicznościach przedłożone dowody są składane na okoliczność uprawdopodobnienia, że nie ma potrzeby wzywania do wyjaśnień. Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich polegające na wykonaniu robót budowlanych, zimowego utrzymania oraz pielęgnacji i utrzymaniu zieleni z podziałem na 9 części: CZĘŚĆ A – POWIAT BĘDZIŃSKI DW 910, DW 913 CZĘŚĆ B – POWIAT BIERUŃSKO – LĘDZIŃSKI DW 780, DW 931, DW 934 CZĘŚĆ C - POWIAT CIESZYŃSKI I BIELSKI DW 937, DW 938, DW 941, DW 942, DW 943,DW 944 CZĘŚĆ D – POWIAT LUBLINIECKI DW 789, DW 905, DW 906, DW 907, DW 908 CZĘŚĆ E – POWIAT MIKOŁOWSKI DW 925, DW 926, DW 927, DW 928 CZĘŚĆ F – POWIAT TARNOGÓRSKI DW 789, DW 907, DW 908, DW 911, DW 912 CZĘŚĆ G – POWIAT WODZISŁAWSKI DW 937, DW 930, DW 932, DW 933, DW 936 CZĘŚĆ H – POWIAT ŻYWIECKI DW 781, DW 945, DW 946, DW 948, DW 942. CZĘŚĆ I – POWIAT RYBNICKI DW 919, DW 921, DW 923, DW 924, DW 925, DW 929, DW 932. W zakres prac (robót i usług) przewidzianych do wykonania w ramach bieżącego utrzymania dróg wojewódzkich wchodzą: − roboty budowlane związane z bieżącym letnim utrzymaniem dróg (oznaczone skrótem BUD), − zimowe utrzymanie dróg (oznaczone skrótem ZUD), − pielęgnacja i utrzymanie zieleni w pasie drogowym (oznaczone skrótem UZD). Szczegółowy opis i zakres każdej z ww. czynności znajduje się w odrębnych szczegółowych OPZ (BUD – załącznik A, ZUD – załącznik B, UZD – załącznik C) stanowiących integralną część dokumentów zamówienia. Szczegóły zadań opisane zostały w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Przedmiarach Robót dla każdej z części i dokumentach zamówienia. Stosownie do pkt 17.1 SW ZOferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku od towarów i usług). Jak stanowi pkt 35 SW ZW YMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAW IE STOSUNKU PRACY, W OKOLICZNOŚCIACH, O KTÓRYCH MOWA W ART. 95, JEŻELI ZAMAW IAJĄCY PRZEW IDUJE TAKIE WYMAGANIA a) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, b) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób, c) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Powyższe zostało określone w Projektowanych Postanowieniach Umowy oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy zgodnie z zapisami Projektowanych Postanowień Umowy. Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane z dnia 07 lipca 1994 r. Zgodnie z pkt 32 opisu przedmiotu zamówienia rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, których dotyczą wymagania z zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, to roboty bitumiczne i roboty brukarskie. Do oferty wykonawcy zobowiązani byli dołączyć kosztorys ofertowy dla każdej części, dla której składali oferty. Kosztorysy ofertowe miały być przygotowane na podstawie przedmiarów, które stanowiły załącznik numer 2 do SWZ. W kosztorysie ofertowym – załącznik nr 2C dotyczącym zimowego utrzymania dla części C FBSerwis S.A. w pozycji lp. 13.d.4 zaoferował za ręczne odśnieżania elementów pasa drogowego stawkę roboczogodziny w wysokości 26 zł. W przedmiarze numer 3 dla części „I” (Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich nr DW 919, 921, 923, 924, 925, 929, 932, 935 administrowanych przez ZDW w Katowicach na terenie powiatu rybnickiego) w pozycji „10 d 3” (ręczne odśnieżanie elementów pasa drogowego) wykonawca Eurovia wskazał cenę 27,00 zł za 1 roboczogodzinę. W kosztorysie ofertowym – załącznik nr 2H dotyczącym zimowego utrzymania dla części H MALDRÓG sp. z o. o. w pozycji lp. 13.d.4 zaoferował za ręczne odśnieżania elementów pasa drogowego stawkę roboczogodziny w wysokości 28 zł. Izba ustaliła, że Zamawiający ostatecznie nie wzywał przystępujących do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 18 i 19 czerwca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych w zakresie części C, H oraz I. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołania podlegały oddaleniu. KIO 2257/24 oraz KIO 2279/24 W ocenie Izby, w okolicznościach sprawy o sygn. akt KIO 2257/24 oraz KIO 2279/24, ze względu na fakt, iż treść odwołań oraz argumentacja jest de facto tożsama, dotyczy jedynie innych części postępowania, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący I oraz Odwołujący III nie przedstawili okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ustawy Pzp, zawierającego przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy. W zakresie zarzutu nr 1 z obu odwołań, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący ograniczyli się do stwierdzenia o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących wobec zaoferowania kosztów za ręczne odśnieżanie elementów pasa drogowego odpowiednio w kwocie 26 i 28 zł. Odwołujący nie sformułowali jednak w dalszej treści odwołań twierdzeń odnośnie tego, na jakiej podstawie oferty przystępujących winny zostać odrzucone. W szczególności Izba wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, co następuje. W skazywanie w treści odwołań na obowiązek określania stawek za ręczne odśnieżanie elementów pasa drogowego według ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę jest nieuzasadnione. Zgodnie z pkt 32 opisu przedmiotu zamówienia, rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, których dotyczą wymagania z zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, to roboty bitumiczne i roboty brukarskie. Zamawiający nie określił jakichkolwiek wymagań wobec osób wykonujących czynności związane z ręcznym odśnieżaniem elementów pasa drogowego. Wykonawca nie miał więc obowiązku zatrudniania na umowie o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie ręcznego odśnieżania elementów pasa drogowego. Na uwagę zasługuje również fakt, że w przypadku wykonawcy FBSerwis zarzuty odwołania zostały skonstruowane w sposób zawężony, przyjmując jako podstawę niezgodność oferty FBSerwis z minimalną stawką godzinową za zlecenie. W tym zakresie Odwołujący I odnosi się do niewłaściwej wartości wskazanej przez przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej (Dz. U. poz. 1893). FBSerwis wyjaśnił bowiem, że na potrzeby realizacji zamówienia publicznego zamierza zatrudniać na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności w ramach ręcznego odśnieżania elementów pasa drogowego, a nie w oparciu o umowy cywilnoprawne. Odwołujący I kwestionuje zgodność z prawem stawek godzinowych, przyjmując założenie, że kalkulacja tych stawek nastąpiła w oparciu o przepisy dotyczące umów cywilnoprawnych, podczas gdy FBSerwis oświadczyło, że dokonało kalkulacji przy uwzględnieniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Orzekanie w zakresie dotyczącym rzeczywistych założeń przyjętych przez Odwołującego I, dotyczących zatrudniania na podstawie umowy o pracę, byłoby niedopuszczalne w świetle art. 555 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego III należy wskazać, że MALDRÓG potwierdził, że pracownicy, którzy będą zatrudniani do wykonywania robót ręcznego odśnieżania będą otrzymywali wynagrodzenie minimalne lub wyższe, a stawka roboczogodziny w wysokości 28,00 zł, która została wzięta pod uwagę przy kalkulacji ceny uwzględnia szczególne okoliczności uzasadniające obniżenie stawki uwzględnionej w kalkulacji. W dalszej kolejności Izba uznała, że postawiony przez Odwołujących zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest lakoniczny i nieskonkretyzowany. Zarówno treść samego zarzutu, jak też jego uzasadnienia nie pozwala na ustalenie, jakiego dokładnie czynu nieuczciwej konkurencji mieliby dopuścić się przystępujący w ramach złożenia oferty. Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winni udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem Odwołujący wskazują jedynie, że oferowanie przez przystępujących realizacji zamówienia za ceny niższe niż wymagane, niejako automatycznie powoduje, że cena oferty Odwołującego I oraz Odwołującego III jest wyższa. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy dookreślono, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt KIO 2028/17,Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte sformułowanie „utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona. W ocenie Izby, Odwołujący stawiając powyższy zarzut w żaden sposób nie udowodnili ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie udowodnili, że działanie przystępujących nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a złożenie oferty stanowi zakazaną praktykę utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym bardziej, że pod ocenę może być brana tylko cena całkowita oferty, a nie jej wybrane elementy. Samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych części składowych zamówienia, nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Równocześnie, aby wykazać zasadność tego zarzutu Odwołujący winni udowodnić, że działanie przystępujących polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinni wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinni także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych okoliczności Odwołujący nawet nie spróbowali udowodnić. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 811/23W przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Określone zachowanie przedsiębiorcy, noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, powinny być najpierw zbadane w świetle przesłanek określonych w art. 5-17g ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie owe czyny zostały stypizowane, a następnie poddane ocenie według przesłanek określonych w art. 3 tej ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Samo zaoferowanie ceny jednostkowej niższej niż konkurent nie może świadczyć o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, jest to bowiem element klasycznej rywalizacji na wolnym rynku. Być może celem odwołań było wskazanie, iż Przystępujący dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemniej zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 951/23 stwierdzenie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk wymaga ustalenia wystąpienia dwóch przesłanek: po pierwsze, że doszło do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, a po drugie, że celem tych działań była eliminacja innych przedsiębiorców. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferowanie przez wykonawcę usług poniżej kosztów ich świadczenia wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Stwierdzenie powyższego następuje na podstawie oceny wyjaśnień wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny udzielonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie postępowanie wyjaśniające nie zostało przeprowadzone. W związku z tym, nie było możliwe stwierdzenie, że wykonawca KOMA zaoferował zamawiającemu świadczenie usług poniżej ich kosztów. W konsekwencji tego bezprzedmiotowe stało rozpatrywanie wystąpienia drugiej z ww. przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk. Przystępujący w niniejszych sprawach, podobnie jak miało to miejsce w powyższej sprawie, nie byli w ogóle wzywani do złożenia wyjaśnień z art. 224 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Zgodnie z wyrokiem KIO dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3060/23, błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, np. w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. Ponadto, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia i mają charakter nieusuwalny. Błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp., nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z treści ww. przepisu wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Zatem, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy nie poweźmie wątpliwości dotyczących treści oferty nie jest zobowiązany do żądania od wykonawcy przedstawienia wyjaśnień. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie skorzystał z możliwości, które dają wskazane przepisy ustawy Pzp. Niemniej należy podkreślić, że każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień. Izba uznała, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania przystępujących do złożenia wyjaśnień oferty. Pozostałe zarzuty odwołań Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru ofert najkorzystniejszych. Tym samym nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołujących w odwołaniach. KIO 2261/24 W pierwszej kolejności Odwołujący II podnosił, że wykonawca Eurovia w swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich opłat i podatków, a zatem jego oferta jest niezgodna z istotnym warunkiem zamówienia (pkt 17.1 SW Z wskazuje, że Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku od towarów i usług) i musi podlegać odrzuceniu. Odwołujący II wskazywał, że jednym z warunków zamówienia był obowiązek wykonawców do podania w stawce roboczogodziny wynagrodzenia bezpośredniego oraz wszystkich kosztów ubezpieczeń społecznych i podatków. Cena roboczogodziny dla części „I”, którą wykonawca Eurovia wskazał w kosztorysie ofertowym wynosi 27,00 zł, a zgodnie z obliczeniami zawartymi w odwołaniu, minimalna cena roboczogodziny obejmująca wszystkie koszty wynosi 30,54 zł. Różnica pomiędzy tymi dwoma wartościami wynosi więc 3,54 zł na 1 roboczogodzinie. Po pierwsze, jak już wspomniano powyżej, postanowienia SW Z nie mówią o zatrudnieniu wszystkich osób w oparciu o umowę o pracę. Pkt 32 opisu przedmiotu zamówienia jasno wskazuje rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, w kontekście art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie w zakresie robót bitumicznych i robót brukarskich. Zatem wymóg taki nie musi dotyczyć ręcznego odśnieżania elementów pasa drogowego. Po drugie, jak słusznie wskazał wykonawca Eurovia, Odwołujący II pomija w swojej argumentacji fakt, że przystępujący zamierza wykorzystać w zakresie czynności objętych zimowym utrzymaniem dróg (a w szczególności także w zakresie ręcznego odśnieżania pasa drogowego) podwykonawcę. Odwołujący II w żaden sposób nie uwzględnił tej okoliczności faktycznej w treści swojego odwołania, a jest ona istotna z punktu widzenia art. 1 ust. 1b) lit. a) ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, zgodnie z którym przyjmującym zlecenie (lub świadczącym usługi), do którego zastosowanie znajdzie omawiana ustawa, będzie osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami. Jeśli więc wykonawca Eurovia korzysta z podwykonawcy w zakresie zimowego utrzymania dróg, a ten zawiera umowy ze zleceniobiorcami (lub zatrudnia swoich pracowników) to ustawa o minimalnym wynagrodzeniu nie znajdzie w tym przypadku zastosowania do rozliczeń na linii wykonawca – podwykonawca. Po trzecie, Odwołujący II w swojej kalkulacji nie uwzględnił okoliczności, które są lub mogą być dostępne przystępującemu, tj. możliwość uzyskania przez podwykonawcę dofinansowania do wynagrodzenia ze strony Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych lub skorzystania przez wskazany podmiot z refundacji prac interwencyjnych z Funduszu Pracy pracodawcom z tytułu zatrudnienia skierowanego bezrobotnego. Dlatego też nie sposób zgodzić się z Odwołującym II, że działanie wykonawcy Eurovia należy zaklasyfikować jako działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub błąd w obliczeniu ceny. Dalej, Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Nie sposób twierdzić, że składnik cenotwórczy wskazany w pozycji 10.d.3 może zostać uznany za istotną część składową ceny. Kwestionowana przez Odwołującego II- pozycja kosztorysu wykonawcy Eurovia, tj. ręczne odśnieżanie elementów pasa drogowego będąca jedną z 15 pozycji kosztorysu dla branży zimowej (jeden z trzech) całego zamówienia w całości wyniosła 32.400 zł (tj. 27 zł x 1200). W konsekwencji, wartość tej pozycji w całej ofercie przystępującego wyniosła 0,316%. Odwołujący II nie wykazał, aby element o tak niskim udziale wartościowym miał tak istotne znaczenie, że mógłby zaważyć na możliwości prawidłowej realizacji zamówienia i osiągnięciu jego celów. Izba zwraca uwagę, że zarzut oparty na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu wynikającego z art. 537 ustawy Pzp, co oznacza, że to na Odwołującym II ciążył obowiązek wykazanie, że Zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości, co do realności cen zaoferowanych. Odwołujący II wykazał, że różnice w cenach rzeczywiście występują, ale nie wykazał, że takie różnice powinny powodować wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty przystępującego obiektywnie nie można zrealizować zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący II stawiając przedmiotowy zarzut winien dążyć do wykazania, że element, który w jego ocenie został zaniżony (kosztowo) przez wykonawcę w kontekście ceny całkowitej oferty nie pozwala na zrealizowanie zamówienia za cenę podaną w ofercie z uwzględnieniem odpowiedniego zysku. Tymczasem Odwołujący II w żadnym miejscu odwołania nie odniósł się do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (vide wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2516/18). Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 września 2019 r., sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19,Ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli – jak jest w okolicznościach sprawy – poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. Podobnie również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 28/21, 32/21 i Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 42/21. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, aby żądać od wykonawcy Eurovia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji powyższej argumentacji zarzut z odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 917/24 WYROK Warszawa, dnia 5 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2024 r. przez wykonawcę R.D. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: B.R. z siedzibą w Biłgoraju, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Jarosławski Starostwo Powiatowe w Jarosławiu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego R.D. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: B.R. z siedzibą w Biłgoraju, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 917/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Jarosławski - Starostwo Powiatowe w Jarosławiu, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie robót budowlanych w zakresie objętym Projektem dotyczącym scalenia gruntów położonych w obszarze wsi Rzeplin gmina Pruchnik realizowanym w ramach PROW na lata 2014-2020” (nr ref.: ZP.272.4.2024), dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00065340 z dnia 25 stycznia 2024. r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 19 marca 2024 roku Odwołujący – R.D. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: B.R. (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynność polegającej na wyborze oferty firmy Usługowo- Budowlanej M.D., pomimo tego, że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia wraz dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co winno skutkować jej odrzuceniem, jako oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez wybór oferty firmy Usługowo-Budowlanej M.D. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż, złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia wraz dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co winno skutkować odrzuceniu oferty, jako oferty z rażąco niską ceną, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż treść oferty firmy Usługowo-Budowlanej M.D. jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie obejmuje całego zakresu zamówienia wynikającego z SW Z, co wynika ze złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień - w tym m.in. kosztorysu ofertowego, w którym Wykonawca ten nie ujął kilku istotnych i kosztorysowych pozycji, co sprawia, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu - co doprowadziło do naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Firmy Usługowo-Budowlanej M.D., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Wykonawcy Firmy Usługowo-Budowlanej M.D.. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta uplasowała się na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający podjął zgodną z przepisami ustawy czynność, tj. odrzucił ofertę wykonawcy Firma Usługowo- Budowlana M.D. jako zawierającą rażąco niską cenę lub niezgodną z warunkami zamówienia, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a Odwołujący realizowałby przedmiotowe zadanie. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Firmę Usługowo-Budowlaną M.D . na wezwanie Zamawiającego w żadnym wypadku nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a tym samym Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty Wykonawcy złożonej w toku postępowania, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał także, że cena zaoferowana przez Firmę Usługowo- Budowlaną M.D. jest niższa o ponad 42,14% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, która wynosi 4 229 781,53 zł. Oferta ta jest jednocześnie o prawie 38% niższa od średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert, które nie ulegały odrzuceniu, ponad 41% niższa od najdroższej oferty, a także 35% niższa od oferty Odwołującego. Odwołujący nie zgodził się ze zdaniem Wykonawcy M.Dryla wyrażonym w wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny, gdzie stwierdza on, iż wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona przez osobę opracowującą kosztorys inwestorski lub przeszacowana biorąc pod uwagę ceny panujące w danej branży robót drogowych. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca M.D. nie przedstawił dowodów na okoliczność zatrudnienia 6 osób, ani potwierdzających wynagrodzenie w kwocie 4300,00 miesięcznie. Nie wiadomo, czy te osoby będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, czy umowę cywilnoprawną. Nie wiadomo, ile poszczególne osoby będą zarabiać: czy każdy po równo otrzymywać będzie minimalne wynagrodzenie za pracę, czy też niektóre osoby będą otrzymywać wynagrodzenie wyższe. Wykonawca M. Dryla nie przedstawił dowodów na okoliczność skalkulowania kosztów wynagrodzenia poszczególnych pracowników (w tym jaką formę zatrudnienia przyjął, w jaki sposób wyliczył ich wynagrodzenia, czy wartości te uwzględniają dodatkowe obciążenia pracodawcy tj. składki na ubezpieczenie społeczne, zawierają rezerwy urlopowe, absencję związaną z chorobą pracownika, koszty delegacji, wpłaty na PPK itp.). Wykonawca nie przedstawił kalkulacji stawki 30 złotych, ani żadnych dowodów na to, że osoby zatrudnione podczas realizacji zamówienia taką stawkę mają mieć wypłacaną, ani wyliczenia, z którego wynikałoby, że stawka ta rzeczywiście pokrywa wszystkie koszty związane z zatrudnieniem osób. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia Wykonawcy M.Dryla w zakresie wynagrodzenia są także wewnętrznie sprzecznew jednym miejscu Wykonawca wskazuje, iż pracownicy będą otrzymywać stawkę 30 zł za godzinę, aby następnie stwierdzić, iż pracownicy będą mogli zarobić nawet 7-8 tysięcy miesięcznie brutto. Przy zarobkach rzędu 8 tysięcy złotych miesięcznie brutto od pracownika, łączny koszt pracodawcy to ok. 9.638,00 zł uwzględniający wynagrodzenie brutto plus składki ZUS, co przedkłada się na kwotę 57,36 zł za roboczogodzinę (przy 8h pracy), a przy 10 h pracy- 73 zł (2 godziny nadliczbowe liczone po 150% stawki zasadniczej, zgodnie z kodeksem pracy). Odwołujący przedstawił także własne wyliczenia, z których wynikało, że oferta jest niedoszacowana na kwotę 477 771,32 zł lub – przy innych założeniach - 750 883,29 zł. Odwołujący wskazał, że w kosztach Wykonawcy M. Dryla brakuje ujęcia kosztów kierownika budowy. Wykonawca co prawda wskazał w wyjaśnieniach, że koszty wynagrodzenia geodety i kierownica budowy wynoszą 40.000,00 zł, z czego w kosztorysie jest ujęty wyłącznie koszt geodety na poziomie 21.000,00 zł, brak jest natomiast ujęcia kosztów kierownika budowy. Odwołujący zakwestionował też założenia co do przyjętej liczby roboczogodzin. Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca M. Dryl nie wyjaśnił, w jaki sposób posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, jak również dysponowania pracownikami na rynku lokalnym wpłynie na obniżenie ceny, nie przedstawił dowodów na te twierdzenia. Odwołujący wskazał, że nie wykazał własnego sprzętu i urządzeń do realizacji żadnym dowodem, podobnie jak nie wykazał zmagazynowanych zapasów materiałów. Co do referencji dostawców, które miały potwierdzać korzystanie z rabatów – Odwołujący wskazał, że nie dowodzą, ani jaki rabat uzyskał Wykonawca, ani jakich materiałów rabat dotyczy. Dostrzegł, że treść oświadczeń hurtowników wskazuje ponadto, że została przygotowana przez Wykonawcę i przedstawiona do podpisu (jest tożsama). Końcowo Odwołujący, przytaczając orzecznictwo Izby, wskazał, że wyjaśnienia są lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami, a przedłożone oferty dostawców kruszywa czy paliwa nie wskazują na konkretne ceny jakie uzyskuje firma Usługowo-Budowlana M.D., i o ile są one niższe w porównaniu do ofert jakie uzyskują inne podmioty. W zakresie zarzutu nr 2, Odwołujący dostrzegł, że w kosztorysie brak jest odrębnej wyceny: 1)prefabrykowanych ścian betonowych na wlocie i wylocie przepustu, czyli 160 szt. ścian betonowych- po 2 sztuki na każdy z 80 przepustów; 2)wykonania zasypki materiałem niewysadzinowym 80 szt. przepustów. (STW IORB Pt. 03.01.03A PRZEPUSTY POD KORONĄ DROGI) Pptk. 5.7 ZASYPKA; 3)wykonania zasypki materiałem niewysadzinowym rowu krytego o długości 233mb- brakuje ok. 420 ton zasypki; 4)załadunku i transportu namułu pozostałego z oczyszczania rowów poza teren budowy. Odwołujący skonstatował, że wykazał niedoszacowanie kosztorysu ofertowego Wykonawcy M.Dryla na poziomie co najmniej 721.147,00 zł (koszt robocizny strona 8 odwołania 477.771,32 zł + nieoszacowanie kosztu zakupu materiałówstrona 17 odwołania 243.376,00 zł) lub nawet w kwocie 994.259,00 zł (koszt robocizny strona 9 odwołania 750.883,29 +nieoszacowanie kosztu zakupu materiałów- strona 17 odwołania 243.376,00 zł). W ustawowym terminie, żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 3 kwietnia 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że zdaniem członków komisji przetargowej wyjaśnienia potwierdzają, że Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa za zaoferowaną w ofercie cenę ryczałtową w kwocie brutto 2 446 263,36 zł, a Kosztorys ofertowy dołączony do wyjaśnień, został sporządzony z uwzględnieniem wszystkich pozycji przedmiarowych zawartych w udostępnionych przez Zamawiającego przedmiarach robót. Ponadto Komisja Przetargowa odnośnie zarzutów Odwołującego stwierdziła, że: 1)pozycja w przedmiarze uwzględniającym prace melioracyjne uwzględnia zakres prac, który jest uszczegółowiony w dokumentacji projektowej, w której to zawarto zapis odnoszący się do wykonania wlotów i wylotów przepustów ściankami czołowymi, w związku z powyższym Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy obejmujący powyższy zakres robót, 2)Wykonawca Pan M.D. ujął w swojej wycenie wykonanie zasypki materiałem niewysadzinowym 80 sztuk przepustów, ponieważ przedmiar robót budowlanych, na podstawie którego Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy obejmował wykonanie zasypki, co potwierdza przedmiar dotyczący części melioracyjnej, 3)Wykonawca ujął w swojej ofercie zasypkę rowu krytego, gdyż jak w poprzedniej sytuacji pozycja w przedmiarze uwzględnia całkowity zakres prac związanych z wykonaniem rowu krytego, a poszczególne etapy robót, począwszy od montażu konstrukcji nośnej z rur, do wykonania przykrycia z zasypki na całej jego długości zostały szczegółowo przedstawione w opisie technicznym do projektu wykonawczego, 4)odnośnie stwierdzeń Odwołującego dotyczących braku pozycji załadunku i wywozu namułu z oczyszczonych rowów, przedmiar obejmuje załadunek oraz transport, który Wykonawca ujął w swoim Kosztorysie ofertowym w pozycji 3.4.2. W zakresie zarzutów dotyczących wynagrodzenia pracowników, Zamawiający podkreślił, że roboty budowlane w ramach Postępowania to w znaczącym stopniu roboty opierające się na podstawowej pracy fizycznej niewymagającej szczególnych uprawnień i specjalistycznej wiedzy. Nie mniej jednak na czas (szybkość), sposób ich wykonana i dokładność, a co za tym idzie jakość, bez wątpienia wpływ ma wprawa pracowników bezpośrednio zaangażowanych w realizację tych robót, jak i doświadczenie Wykonawcy w realizacji tego typu zamówień. Zamawiający przytoczył definicję roboczogodziny, jednostki obmiarowej oraz sposoby wyznaczania w kosztorysowaniu nakładów robocizny, podsumowując, że Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy, w którym wycenił 1 roboczogodzinę na 30 zł, zgodnie ze znaną Zamawiającemu i ogólnie obowiązującą metodyką. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podał, że z uwagi na siedzibę przedsiębiorstwa blisko miejsca wykonywania zamówienia Wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, zatem nie będzie musiał ponosić kosztów oddelegowania pracowników i opłat za noclegi, co w znacznym stopniu obniża koszty pracy. Zamawiający wskazał, że stosownie do Projektu umowy, stanowiącego Załącznik Nr 8 do SW Z, Zamawiający na podstawie art. 95 ust. 1 Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, w stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § l ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465, z późn. zm.). Przedstawił także wyliczenia, zgodnie z którymi, przy założeniu, że wszyscy pracownicy będą zarabiać minimalne wynagrodzenie za pracę i wszyscy będą korzystać z PPK łączny koszt pracodawcy dla sześciu pracowników w okresie 6 miesięcy wynosić będzie 192 425,04 zł, co stanowi około 61,71% łącznych kosztów robocizny wyliczonych przez Wykonawcę na kwotę 311 828,61 PLN. Odnośnie kosztów świadczenia usług przez Kierownika budowy i uprawnionego geodetę Zamawiający wskazał, iż stosownie do opinii Urzędu Zamówień Publicznych ,,…czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót, inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.”. Zamawiający potwierdził także, że M.D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowo-Budowlana M.D., posiada stosowne doświadczenie w zakresie wykonywania przedmiotowych robót budowlanych, bowiem należycie wykonał na zlecenie Zamawiającego inne zamówienie publiczne, o którego udzielenie ubiegał się także Odwołujący, składając najwyższą ofertę. Na dowód powyższego Zamawiający przedłożył protokół z ww. postępowania. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w zakresie objętym Projektem dotyczącym scalenia gruntów położonych w obszarze wsi Rzeplin gmina Pruchnik realizowanym w ramach PROW na lata 2014-2020. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły trzy oferty: Odwołującego na kwotę 3 784 712,46 złotych brutto oraz wykonawcy M.D. na kwotę 2 446 263,36 złotych brutto. W ramach badania i oceny ofert, pismem z dnia 12 lutego 2024 r., Zamawiający wezwał na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wykonawcę M.D. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 19 lutego 2024 r., tj. w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, wykonawca ten udzielił wyjaśnień w zakresie ceny, do których dołączył kosztorys ofertowy, wykaz sprzętu, referencje od dostawców oraz referencje od inwestorów. W dniu 14 marca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy M.D. jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, zaś podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień (art. 224 ust. 5 Pzp). Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Izba wskazuje, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie potwierdził, jakoby zaoferowana przez wykonawcę M.D. była ceną rażąco niską. Izba wskazuje, że sama, tak akcentowana przez Odwołującego, różnica w cenie oferty względem wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek lub oferty Odwołującego nie może per se przesądzać, że cena tej oferty jest rażąco niska. Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp różnica ta może obligować Zamawiającego do wezwania do przedłożenia wyjaśnień w zakresie ceny, lecz nie oznacza to automatycznego –jak zdaje się tego domagać Odwołujący – domniemania rażąco niskiej ceny. Co do twierdzenia Odwołującego odnośnie braku dowodów – Izba wskazuje, że wykonawca przedłożył dowody, w postaci przede wszystkim kosztorysu oraz wykazu sprzętu. Kosztorys ten stanowi oświadczenie własne, natomiast jako sporządzony przed terminem składania ofert (datowany na 5 lutego 2024 r.), wyjaśnia sposób kalkulacji zaoferowanej ceny. Na tym etapie wykonawca nie miał obowiązku zatrudniać faktycznie konkretnych osób, lecz jedynie oszacować niezbędny nakład pracy, co jak wynika z kosztorysu oraz dodatkowych obliczeń Zamawiającego, oszacował na wysokim, bezpiecznym poziomie z uwzględnieniem stawki 30 zł netto za godzinę, przekraczającej minimalne wynagrodzenie. Z dokumentacji zamówienia wynika, że wobec osób wskazanych przez Zamawiającego zachodzi obowiązek zatrudnienia w stosunku pracy, stąd też należało przyjąć w ofercie koszty wynikające z tego stosunku. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował, jakoby wskazana stawka za godzinę lub też liczba roboczogodzin w kosztorysie (ponad 10 tys.) były zaniżone czy nierealne – a tego wymaga skuteczne postawienie zarzutu. Odwołujący zakwestionował jedynie sposób wykazania przez wykonawcę czy metodę obliczeń – który został przez Zamawiającego prawidłowo oceniony, ponieważ każdy wykonawca ma prawo do dokonywania własnej kalkulacji i czynienia własnych założeń związanych z szacowaniem czasochłonności. Zamawiający także prawidłowo ocenił pozostałe dowody w postaci wykazu sprzętu czy referencji od dostawców oraz inwestorów, jak również uznał, że okoliczności takie jak bliskość inwestycji z siedzibą wykonawcy nie wymagają odrębnego dowodu, gdyż wynikają z dokumentów zamówienia oraz adresu wykonawcy ujawnionego chociażby w dokumentach rejestrowych. Podobnie co do stanów magazynowych – za niepotwierdzone należało uznać twierdzenia Odwołującego o konieczności wykazania posiadanych zasobów magazynowych, ponieważ wszystkie koszty materiałów niezbędne do realizacji zamówienia zostały ujęte w kosztorysie, jak również wskazać na brak jest obowiązku w ramach prowadzenia działalności gospodarczej inwentaryzacji zasobów własnych, z zastrzeżeniem właściwych przepisów o rachunkowości, które nie miały zastosowania w przedmiotowej sprawie. Izba miała na uwadze, że nie zawsze na wysokość ceny wpływają wyjątkowe nadzwyczajne okoliczności, takie jak pomoc publiczna czy oryginalność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych (o których przykładowo traktuje art. 224 ust. 3 Pzp), czemu odpowiadają możliwości dowodowe wykonawcy, składającego wyjaśnienia. Trzeba mieć zatem na względzie, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 Pzp, mają objaśniać przyjęty sposób wyliczenia ceny, zaś ciężarowi dowodu wykonawca M.D. sprostał w niniejszej sprawie. Za niezrozumiałe należy więc uznać stanowisko Odwołującego, jakoby wykonawca powołujący się na bliskość inwestycji obowiązany był wskazać rząd wielkości oszczędności – po pierwsze, nie wiadomo względem jakich wielkości miałoby to być porównane, zaś po drugie – okoliczność ta wpływa na szacowane koszty w oczywisty sposób, których to kosztów i ich wysokości Odwołujący nie zakwestionował. Podobnie co do stanowiska Odwołującego, jakoby należało wykazać o ile stawki dostawców, jakimi dysponuje są niższe od stawek uzyskiwanych przez innych wykonawców – kwestia stawek uzyskiwanych od innych wykonawców może być niejawna dla konkurentów, zaś w po drugie – wystarczające jest wykazanie założeń i prawidłowości kalkulacji własnej ceny. Co do wynagrodzenia uprawnionego geodety i kierownika robót – rację miał w tym zakresie Zamawiający co do samodzielnej funkcji w budownictwie, jaką pełnią te osoby, a ponadto wskazać należy, że stosownie do Polskich standardów kosztorysowania robót budowlanych (wyd. II, Warszawa 2017), wynagrodzenie tego rodzaju osób nie stanowi kosztu bezpośredniego, ujawnianego w kosztorysie jako odrębna pozycja, lecz jest kosztem pośrednim, który w przypadku spornych wyjaśnień, został zastrzeżony na odpowiednim poziomie ponad 60%, jak również był niekwestionowany przez Odwołującego. Wynagrodzenie tych osób wykonawca M.D. przewidział, literalnie wymieniając je w treści wyjaśnień, stąd też Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. W zakresie zarzutu oznaczonego numerem 2 w petitum odwołania, Izba wskazuje, że wskazane przez Odwołującego podstawa prawna oraz podstawa faktyczna zarzutu nie korespondują ze sobą. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Skonstruowanie zarzutu dotyczącego naruszenia przytoczonego przepisu wymaga zatem skonfrontowania treści oferty z treścią warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawy Odwołujący zarzucił, że przedłożony wraz z wyjaśnieniami kosztorys nie zawiera wszystkich wymaganych kosztów. W tym aspekcie zarzut nie potwierdził się, ponieważ kosztorys został sporządzony na podstawie przedmiaru robót, sporządzonego dla poszczególnych branż i stanowiącego element szczegółowe opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z roz. III ust. 5 SW Z. Zamawiający w dalszych ustępach zastrzegł, że przedmiary robót należy traktować poglądowo, jako materiał pomocniczy, mający ułatwić obliczenie ceny. Jednocześnie, zaoferowana cena w ofercie ma charakter ryczałtowy. Tymczasem Odwołujący zdaje się nadawać kosztorysowi dołączonemu do wyjaśnień w zakresie ceny, walor kosztorysu stanowiącego podstawę rozliczenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. W Postępowaniu przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe, zaś kosztorys został złożony celem wykazania, że zaoferowana cena została wyliczona w sposób uwzględniający opis przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Izba dała wiarę stanowisku Zamawiającego, że wskazane przez Odwołującego braki zostały zagregowane w innej pozycji kosztorysu. Odwołujący podczas rozprawy nie podjął polemiki z tym stanowiskiem, nie zaprzeczył jemu, a ponadto jest ono zgodne z zasadami sporządzania kosztorysów, przyjętymi chociażby we wspomnianych już Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych (wyd. II, Warszawa 2017), gdzie kosztem bezpośrednim jest składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, obejmujący koszty robocizny, materiałów podstawowych i pomocniczych oraz koszty pracy sprzętu i środków transportu technologicznego. Powyższe jest spójne z przyjętą w kosztorysie metodą kalkulacji oraz wskazanym KNR dla każdego elementu, referującego do przedmiaru robót. Jednocześnie, skoro wykonawca przyjął określony w przedmiarze robót poziom szczegółowości, zaś wezwanie do wyjaśnień nie precyzowało konkretnych wątpliwości, należało uznać, że podniesiony przez Odwołującego zarzut nie potwierdził się. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba nie zasądziła kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku ani spisu kosztów, które mogłyby stanowić podstawę ich zasądzenia. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 545/24 Sygn. akt: KIO 561/24 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 13 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.........................................................................................................................................w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy – sygn. akt KIO 545/24; B.........................................................................................................................................w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt KIO 561/24; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24, B. wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu o sygn. akt KIO 561/24, C. wykonawcy DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24 i KIO 561/24, oraz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o sygn. akt KIO 545/24 i KIO 561/24 orzeka: Sygn. akt KIO 545/24 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu nr 2; 1.2. zarzutu nr 11; 1.3. zarzutu nr 13 – w części dotyczącej żądania dookreślenia w § 18 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy wskaźnika zmian cen materiałów lub kosztów poprzez wskazanie na wskaźnik półroczny; 1.4. zarzutu nr 14 – w części dotyczącej żądania wydłużenia okresu wypowiedzenia wskazanego w § 11 ust. 1 wzoru umowy do trzech miesięcy; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 2.2. zarzutu nr 3 – w części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) podpunkt i) SWZ słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 2.3. zarzutu nr 7 i nakazuje zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 2.4. zarzutu nr 13 – w części dotyczącej ustalonego maksymalnego limitu dopuszczalnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy i nakazuje zamawiającemu podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia określonej w § 18 ust. 11 pkt 6) wzoru umowy z 3% do 10%; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 2/3 oraz zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce w części 1/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 083 zł 51 gr (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt trzy złote i pięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce na rzecz odwołującego Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 6 562 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Sygn. akt KIO 561/24 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu nr 10; 1.2. zarzutu nr 11; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 2.2. zarzutu nr 4 i nakazuje zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w części 4/5 oraz zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce w części 1/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 4.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce na rzecz odwołującego IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 724 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 545/24 Sygn. akt: KIO 561/24 Uzasadnienie Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (wewnętrzny identyfikator: MSS-DN-ZPP-26-5/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lutego 2024 r. pod numerem 84293-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 545/24 W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący” lub „Optima”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – wiedza i doświadczenie – w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego; 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału technicznego – w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum dwoma sztukami fabrycznie nowych pralnic podczas, gdy żądanie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia a ponadto dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują pralnicami, które nie są fabrycznie nowe ale np. używane przez jeden (1) miesiąc; 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny; oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania osobą legitymująca się doświadczeniem w podmiotach leczniczych o wielkości identycznej z wielkością szpitala Zamawiającego; 4. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego; oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem osobami posiadającymi „certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL” podczas, gdy żądanie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia a ponadto dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami przeszkolonymi do wykonywania dekontaminacji przy użyciu innych urządzeń niż ww. STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL; 5. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum 4 osobami, z których każda posiada: „co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od Wykonawcy”, podczas, gdy realizacja czynności polegających na gospodarowaniu odpadami medycznymi w zakresie wymaganym w opisie przedmiotu zamówienia nie wymaga uzyskania zezwoleń, pozwoleń lub innego rodzaju dopuszczeni ani od wykonawcy ani od osób, którymi dysponuje wykonawca i które mają realizować ww. czynności; 6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia, nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę posiadania Certyfikatami 9001:2015; 45001:2018; 14001:2015 dla usług o szczegółowo doprecyzowanym zakresie tożsamym z czynnościami składającymi się na przedmiot zamówienia: a) „Certyfikatu 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. b) Certyfikatu 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. c) Certyfikatu 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.” podczas, gdy żądanie, aby wykonawca legitymował się certyfikatem o zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia jest nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia, nadmierne, dyskryminujące oraz przekracza minimalne poziomy zdolności a ponadto jest sprzeczne z celem, któremu służą warunki udziału w postępowaniu i podmiotowe środki dowodowe - dokument w formie certyfikatu wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ma potwierdzać wyłącznie wdrożenie przez wykonawcę (przedsiębiorcę – zakład) odpowiednich norm produkcyjnych ISO a nie – jak żąda Zamawiający – potwierdzać, że usługa o zakresie określonym przez Zamawiającego i jednocześnie zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia została poddana certyfikacji pod względem normy ISO wybranej przez Zamawiającego; 7. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia; niemający znaczącego wpływu na jakość przedmiotu zamówienia a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy; 8. art. 95 w zw. z art. 96 ustawy Pzp w zw. z art. 26 a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w zw. z dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z 02.12.2000r.) oraz 183a § 1 i 4 Kodeksu Pracy poprzez zastrzeżenie o zakazie realizacji zamówienia przez osoby z niepełnosprawnościami w co stanowi przejaw dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność oraz dyskryminuje wykonawców, którzy zatrudniają osoby z niepełnoprawnościami i utrudnia ww. wykonawcom dostęp do postępowania; 9. Art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 Ustawy i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz formularza cenowego w sposób niezgodny z naturą przedmiotu zamówienia i zobowiązanie wykonawców w do złożenia ofert obliczonych przy zastosowaniu metody obliczeniowej skutkującej niewłaściwą stawką podatku VAT oraz w sposób niezgodny z wymogami co do opisu przedmiotu zamówienia; 10. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie sztucznego progu wartości usług przy pacjencie w całości wartości usługi skutkiem czego cena ofertowa (wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez Zamawiającego podczas, gdy to Wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania a także zasadami współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować treść ww. zobowiązania umownego; 11. art. 433 pkt. 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w treści wzoru umowy postanowień kontraktowych umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 12. art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 k.c. poprzez: a) określenie kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę; b) ustanowienie kar umownych za okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a tym samym opisanie okoliczności naliczenia kar umownych w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; c) ustanowienie kar za niedookreślone uchybienia w realizacji umowy; 13. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez: a) wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; b) nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 Ustawy podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać; 14. art. 8, art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez: a) ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez ustalenie we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu „wypowiedzenie umowy z zachowaniem 1 – miesięcznego okresu wypowiedzenia”, b) wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp. Odwołujący Optima wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia, która będzie skutkowała doprowadzeniem dokumentów zamówienia do zgodności z ustawą Pzp, tj. zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.: 1. w zakresie zarzutu 1) - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 50 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej oddziały: intensywnej terapii, szpitalny oddział ratunkowy, blok operacyjny, trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł brutto rocznie.”; 2. w zakresie zarzutu 2) – usunięcie z treści warunku sformułowania „fabrycznie nowych”; 3. w zakresie zarzutu 3) – usunięcie z treści warunku sformułowania: „wykształcenie wyższe medyczne” oraz „w podmiotach leczniczych o powierzchni minimum 48 000 m2” i zastąpienie go poniższym: „co najmniej 1 osobą – tzw. „koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie min. Średnie medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych. Koordynator musi dodatkowo posiadać aktualne szkolenia/certyfikaty z zakresu m.in.: podstawy higieny szpitalnej, gospodarki odpadami, obszarów i stref sanitarnych szpitala, usług opieki nad pacjentem, doboru środków i sprzętu lub pokrewne.” 4. w zakresie zarzutu 4) – całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia; 5. w zakresie zarzutu 5) - całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia; 6. w zakresie zarzutu 6) - całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia; 7. w zakresie zarzutu 7) - całkowite usunięcie kryterium Posiadane certyfikaty z treści dokumentów zamówienia 8. w zakresie zarzutu 8) - całkowite usunięcie zastrzeżenia z treści dokumentów zamówienia; 9. w zakresie zarzutu 9) - całkowite usunięcie zastrzeżenia „Obowiązująca w dniu składania ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT)” z Załącznika nr 3 do SWZ; 10. w zakresie zarzutu 10) - całkowite usunięcie zastrzeżenia „**** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty” z Załącznika nr 3 do SWZ; 11. w zakresie zarzutu 11) – wskazanie w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności we wzorze umowy, minimalnej gwarantowanej wielkości lub wartości zamówienia; 12. w zakresie zarzutu 12) – całkowite usunięcie postanowień § 8 ust. 1 i 11 pkt. 1) - 3) wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „§ 8 ust. 1: Zamawiający ma prawo naliczyć i pobrać od Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca nie świadczy usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli zaniecha czynności, która stworzy sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 2 000 zł. za każdy stwierdzony przypadek np. brak pracownika na zmianie, brak zastępstwa – opóźnienie powyżej 1 godz. od rozpoczęcia zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń, ciągów komunikacyjnych itp. w sytuacji zagrożenia epidemiologicznego” oraz „§ 8 ust. 11 pkt. 1) - 3): Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: 1) W przypadku naruszenia postanowień umowy, w tym także wynikających z nieprzestrzegania obowiązujących w Szpitalu procedur, programów, w tym Programu Higieny Szpitalnej, standardów, zarządzeń, regulaminów i instrukcji - w wysokości 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie, 2) W przypadku nie zapewnienia pracownikom niezbędnej odzieży ochronnej (załącznik nr 4 do umowy Zakres usług pkt III 2 b) – 0,5 % wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie, 3) W przypadku nie przekazania Zamawiającemu w terminie dokumentów, o których mowa w §1 ust. 6 umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie”; 13. w zakresie zarzutu 13) - całkowite usunięcie postanowień § 18 ust. 11 wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „Stosownie do postanowień art. 439 ust. 1 PZP Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1 i 2 niniejszej umowy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 1) Przez zmianę kosztów rozumie się wzrost kosztów, jak i ich obniżenie, względem cen wskazanych przez Wykonawcę w ofercie, 2) Zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie z użyciem odesłania do półrocznego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów 12 ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego 3) Strony mogą żądać zmiany wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik waloryzacyjny, o którym mowa w pkt. 2) przekroczy 0,5%. 4) Wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od dnia otwarcia ofert, a kolejny nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od daty ostatniej zmiany wysokości wynagrodzenia. Każda ze Stron umowy może zwrócić się do drugiej Strony z wnioskiem o waloryzację w terminie do 30 dni od dnia upływu 6 miesięcy od zawarcia Umowy lub od ostatniej waloryzacji. 5) Waloryzacja będzie dotyczyła jedynie wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone Wykonawcy i będzie obliczone w oparciu o wskaźnik określony w ust. 11 pkt 2). 6) Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia 15% względem ceny lub kosztu w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.” 14. w zakresie zarzutu 14) - całkowite usunięcie postanowień § 11 wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „1. Strony mogą wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego terminu wypowiedzenia. 2. W razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy. 3. Zaprzestanie wykonywania usługi przez Wykonawcę dają podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez prawa Wykonawcy do naliczania kar umownych.” Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 11, a także częściowo w zakresie zarzutu nr 13 i 14. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 561/24 W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący” lub „IZAN+”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w dokumentach zamówienia dot. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy o treści: "a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) [...]", który to warunek w wyżej wskazanym zakresie w jakim przewiduje wymóg wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w konkretnych oddziałach jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp a. przez zastrzeżenie w SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącym Zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby Certyfikaty: ISO 9001:2015, 45001:2018, 14001:2015 obejmowały czynności w zakresie: dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej -prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów, które to czynności są czynnościami okresowymi o niewielkim znaczeniu z punktu widzenia przedmiotu zamówienia a zatem wymóg ten jest nadmierny i nieproporcjonalny; b. przez zastrzeżenie w warunku udziału w postępowaniu żądania ISO 9001:2015 z zakresem certyfikacji takim samym jakim legitymuje się dotychczasowym wykonawca usługi Ever Cleaning sp. z o.o., co w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje tego wykonawcę, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu się co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL, w sytuacji gdy warunek ten jest nadmierny, nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, polegające na opisaniu kryteriów oceny ofert Posiadane Certyfikaty w sposób nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności albowiem: - Zamawiający nie przewidział zakresu szkoleń, jaki ma być objęty certyfikatami/zaświadczeniami; -Zamawiający nie przewidział w SWZ żadnych czynności dotyczących obsługi bądź innych czynności związanych z urządzeniami typu angiograf, tomograf, rezonans oraz brak jest jakichkolwiek zadań dla Wykonawcy w tym zakresie, a gdyby nawet Zamawiający takie zadania przewidział to stanowiłby one ułamek całego przedmiotu zamówienia; - uzyskanie certyfikatu nie jest związane z żadnymi obowiązującymi jakościowymi normami europejskimi czy międzynarodowymi, a uzależnione jest jedynie od wyrażenia chęci przeszkolenia pracowników przez producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, który nie ma obowiązku szkolić pracowników podmiotów, które nie są podmiotem nabywającym ww. sprzęt, a zatem utrudnione jest pozyskanie ww. szkoleń; - Zamawiający sztucznie zawyżył wagę kryterium oceny ofert „Posiadane Certyfikaty" nadając temu kryterium wagę aż 35 %, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebą Zamawiającego. 5. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 oraz art. 5 w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanych, nieprzejrzystych, a także niezapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców kar umownych za uchybienia przy świadczeniu umowy oraz niedostarczenie wykazu osób. 6. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy, że: "1. Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykona usługi w miejscach strategicznych szpitala tj.: oddział intensywnej terapii, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny." który to zapis jest niejasny i nieprecyzyjny, gdyż Zamawiający nie określił w sposób definitywny i wyczerpujący rozumienia 15 czasowego lub całkowitego zaprzestania wykonywania usługi, biorąc pod uwagę kompleksowość usługi, co może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym. 7. art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 4) załącznika nr do 13 SWZ - projektu umowy, że: "1. Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: [...] 4) jeżeli zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z przyczyn określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d przekroczy kwotę w: a) okresie styczeń –czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2024 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2024); b) okresie lipiec -grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2025); c) okresie styczeń –czerwiec 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2025); d) okresie lipiec-grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2026); e) okresie styczeń –czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2026); f) okresie lipiec-grudzień 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w 16 całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2027); g) okresie styczeń –czerwiec 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2027); h) okresie lipiec-grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2028 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2028);", co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy z 1-miesięcznym terminem wypowiedzenia, gdyż Zamawiający ma możliwość wypowiedzenia umowy w przypadku zaistnienia okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu i nie ponosi za nie odpowiedzialności. 8. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 2 załączniku nr 13 do SWZ projektu umowy, że: "2. Zamawiający wymaga aby w celu zapewnienia ciągłości wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości oraz zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania oddziałów szpitalnych Wykonawca zatrudniał min. 160 pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce.", co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego gdyż może prowadzić do powstania szkody majątkowej u Wykonawcy wykonującego zamówienie w związku z faktem, iż Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość zmniejszenia świadczenia Wykonawcy tj. ograniczenia wynagrodzenia bez jednoczesnego zmniejszenia liczby osób, których zatrudnienia wymaga. Jednocześnie zapis ten jest sprzeczny z zał. 4 do SWZ i umowy –Zakres usług. Z zapisów tabeli tam zawartej wynika, że Wykonawca musi zapewnić minimalna obsadę tj. 165 etatów, natomiast w zapisach projektu umowy (§3 ust. 2) wskazuje, że Wykonawca musi zatrudniać min. 160 pracowników na pełen etat. 9. art. 431 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania w § 7 ust. 10 i ust. 11 załączniku nr 13 do SWZ - projekcie umowy definicji sformułowania -ośrodków kosztów, co prowadzi do nieprzejrzystości w Umowie oraz możliwości powstania wątpliwości co do sposobu sporządzenia zestawienia prac zrealizowanych w okresie rozliczeniowym i wystawienia prawidłowej faktury. 10. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie określenia w załączniku nr 10do załącznika nr 13 do SWZ -projektu umowy tj. projekcie umowy dzierżawy stanu sprzętu w chwili zawarcia Umowy, który będzie podlegał wydzierżawieniu, co świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 11. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia w załączniku nr 13 do SWZ - wzorze umowy minimalnego progu wykonania umowy pomimo możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu świadczenia Wykonawcy, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia; 12. art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 2 Pzp poprzez przewidzenie w dokumentach zamówienia -w załączniku nr 3 do SWZ i umowy -formularz cenowy, że ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty w sytuacji gdy w pkt 2 tabeli tego formularza Pomoc w opiece nad pacjentem została objęta ryczałtem miesięcznym, co powoduje wewnętrzną sprzeczność tego dokumentu i brak przejrzystości postępowania. Odwołujący IZAN+ wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. w zakresie zarzutu nr 1: wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z pkt 5.1.9 Kryterium: Rodzaj Zdolność techniczna i zawodowa Opis: Zdolność techniczna zawodowa: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) [...]": oraz z SWZ z rozdziału II. PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 2.1 pkt 4 podpunkt a oraz z Rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt 7,8,9 następującego sformułowania: „posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu).” 2. w zakresie zarzutu nr 2: z treści SWZ PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU rozdziału II. ust. 2.1 pkt 4 podpunkt: „e) Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. f) Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu 19 odzieży pacjentów. g) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów" oraz rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1.: "Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego złoży dokumenty: 7) Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 8) Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 9) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych 20 i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów" sformułowań: „-dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, -prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej, -prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów” 3. w zakresie zarzutu nr 3: wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.9 Kryterium kwalifikacji "Kryterium: Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa d) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/ zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz Nocospray2 Oxy Pharm Airl firmy Greenpol," oraz z treść SWZ z rozdział II. PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU z ust. 2.1 pkt 4) Zdolności technicznej lub zawodowej: podpunktu d) iii o następującej treści: iv. co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL. oraz wykreślenie z rozdziału II WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt 3) ppkt d) SWZ o treści: "co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL." 4. w zakresie zarzutu nr 4: wykreślenie z dokumentów zamówienia -ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.10 Kryteria udzielenia zamówienia i SWZ z rozdziału XII -OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW zapisów dotyczących kryterium nr 3 "Posiadane Certyfikaty" i zastąpienie go kryterium związanym z przedmiotem zamówienia zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący proponuje wprowadzenie "Kryterium -Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny –20% Sposób oceny: Załączenie do oferty certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny –20 pkt Brak w ofercie certyfikatu – 0 pkt" oraz wprowadzenie kryterium "Używanie do świadczenia usługi biodegradowalnych środków chemicznych **15 pkt Sposób oceny: Zobowiązanie złożone przez Wykonawcę w formularzu oferty, że do wykonania usługi, pracownicy Wykonawcy będą używać biodegradowalnych środków chemicznych, wraz z podaniem nazwy producenta i nazwy środka chemicznego, ze wskazaniem czy dany 21 środek ulega biodegradacji w minimum 70% zostanie ocenione, zgodnie z poniższym: Brak deklaracji używania biodegradowalnych środków czystości –0 punktów. Deklaracja używania 1 rodzaju środka ulegającego biodegradacji w minimum 70% –5 punktów." Deklaracja używania 2 rodzajów środków ulegających biodegradacji w minimum 70% – 15 punktów." 5. w zakresie zarzutu nr 5: wykreślenie treści § 1 ust. 12 oraz § 8 ust. 1 załącznika nr 13 do SWZ -projekt Umowy; 6. w zakresie zarzutu nr 6: wykreślenie treści § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy; 7. w zakresie zarzutu nr 7: wykreślenie § 11 ust. 1 pkt 4) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy; 8. w zakresie zarzutu nr 8: określenie w dokumentach zamówienia jednoznacznej liczby pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce do których zatrudnienia zobowiązany jest Wykonawca oraz możliwość ograniczenia tej liczby w przypadku ograniczenia świadczenia Wykonawcy; 9. w zakresie zarzutu nr 9: zdefiniowanie w załączniku nr 13 do SWZ -projekcie umowy określenia "ośrodek kosztów"; 10. w zakresie zarzutu nr 10: a) odstąpienia od wymogu dzierżawy sprzętu przez wykonawcę od Zamawiającego względnie, b) określenie stanu sprzętu podlegającego dzierżawie na dzień zawarcia Umowy; 11. w zakresie zarzutu nr 11: wskazanie w treści załącznika nr 13 do SWZ -projekcie umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron zgodnie z treścią art. 433 pkt 4) Pzp. 12. w zakresie zarzutu nr 12: wykreślenie z załącznika nr 3 do SWZ -formularza cenowego zapisu: „****Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty." Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 11. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 545/24 w sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 561/24 w sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawi, a po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż obaj Odwołujący jako podmioty bezpośrednio zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążące do wyeliminowania wymagań, które w ich ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, wykazali, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba orzekając uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i pisma procesowe złożone w sprawie, jak również stanowiska Stron i Uczestników przedstawione na rozprawie. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestników w toku postępowania odwoławczego: W sprawie o sygn. akt KIO 545/24: 1. z dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care: 1) wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024); 2) wydruk odwołania Hospital service Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Świętochłowicach (nr ogłoszenia DUUE 104883-2024 z 20.02.2024); 3) ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-2022), Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023); 4) ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (1716772023), 105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014, wraz z informacją o wyniku), Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (117153-2014, wraz z informacją o wyniku), Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015, wraz z informacją o wyniku); 5) certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Hospital Service Sp. z o.o., certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Praxima Krakpol Sp. z o.o., certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Optima Care Sp. z o.o. (wraz z załącznikami), certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Ever Cleaning Sp. z o.o.; 6) wydruk formularzy cenowych i ofertowych w postępowaniach na świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości szpitala oraz czynności pomocniczych przy obsłudze pacjentów i transportu (postępowanie nr 31/ZP/2023/K - Szpital w Pilchowicach, postępowanie nr DSUiZP 252/JK/19/2021 – Zespół Opieki Zdrowotnej w miejsc. Końskie, postępowanie nr NLZ.2022.271.116 – Szpital Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy); 7) wydruk wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ z dnia 14 lutego 2024 r. w postępowaniu nr SZP/EZP/35/2024 prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Złotowie; 8) wydruk wyjaśnień treści SWZ z dnia 22 maja 2023 r. w postępowaniu nr SZM/DZ/340/07-8/2023 prowadzonym przez Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich; 9) wydruk formularzy cenowych złożonych w postępowaniu na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego w 2020 r. (MSS-TZP-ZPP-26-33/20) wraz z zestawieniem cen; 10) wydruk odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hospital Service Sp. z o.o. dnia 22 lutego 2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital w Łodzi; 11) wydruk wezwania i wyjaśnień złożonych w postępowaniu SPZOZ.AZ.2024 prowadzonym przez SPZOZ w Kędzierzynie – Koźlu wraz z zestawieniem cen; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do protokołu rozprawy. W sprawie o sygn. akt KIO 561/24: 1. z dokumentów załączonych do odwołania: 1) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 10 listopada 2023 r. (681409-2023 ) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (nr referencyjny: MSS-DN-ZPP-26-28/23); 2) certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Ever Cleaning Sp. z o.o. wraz z załącznikami; 3) wydruki korespondencji mailowej kierowanej do TMS Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2024 r., 30 listopada 2023 r., 17-18 listopada 2023 r., 4) zrzut ekranu ze strony ; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane w treści odwołania; 2. z dokumentów złożonych przez Odwołującego IZAN+ na rozprawie: 1) zestawienie warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez: Szpital Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy (nr postępowania NLZ.2022.271.116b wraz z wykazem klinik (oddziałów), uniwersyteckie centrum kliniczne w Gdańsku (nr 36/PN/2023), Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu (W.Sz.Z:TZ-280-59/23) wraz z wykazami oddziałów oraz specyfikacjami warunków zamówienia; 2) ogłoszenie o zamówieniu 2020/S 182-438721 dot. postępowania na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego 3) umowa nr 33/2021 z 21.01.2021 zawarta przez Zamawiającego z Przystępującym Konsorcjum Ever Medical Care; 4) wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 65/21; 5) pismo Odwołującego z dnia 7 marca 2024 r. do TMS Sp. z o.o.; 6) ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 146-465422 dot. postępowania prowadzonego przez Województwo Mazowieckie na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie angiografu na potrzeby Oddziału Kardiologii Interwencyjnej w szpitalu Zamawiającego na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Odwołującego do protokołu rozprawy; 3. z dokumentów złożonych przez Przystępującego Optima na rozprawie: 7) analiza sporządzona przez Przystępującego Optima w zakresie możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ; 8) wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024); 9) wydruk korespondencji mailowych dotyczących szkoleń z zakresu utrzymania tomografu, angiografu i rezonansu; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Optima do protokołu rozprawy; 4. z dokumentów złożonych przez Przystępującego DGP na rozprawie: 10) zestawienie dotyczące struktury 16 szpitali w Polsce; na okoliczności wynikające z treści dokumentu, podane przez Przystępującego DGP do protokołu rozprawy; 5. z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie: 11) protokół z wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 22 sierpnia 2023 r.; 12) fotografia sali operacyjnej; 13) karta gwarancyjna i warunki serwisu gwarancyjnego dotyczące urządzeń posiadanych przez Zamawiającego; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Zamawiającego do protokołu rozprawy; 6. z wymienionych powyżej dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 545/24, w zakresie w którym Przystępujący powołał się na nie na potrzeby sprawy o sygn. akt KIO 561/24, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Przystępującego do protokołu rozprawy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 545/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 7 pkt 1 - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; - art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 1 - zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. - Art. 95 ust. 1 - zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 240 i 641). - art. 96 ust. 1 - zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż określone w art. 95 ust. 1 wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia. W ust. 2 wskazano, iż wymagania, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zastosowania określonych środków zarządzania środowiskowego; 2) zatrudnienia: (…) e) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. - art. 99 ust. 1 Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 2 Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. - art. 99 ust. 4 Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - Art. 112 ust. 1 - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 116 ust. 1 - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. - art. 241 ust. 1 - Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. - Art. 241 ust. 2 - Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. - Art. 241 ust. 3 - Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. - art. 431 - zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,”umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. - art. 433 pkt. 4 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 436 pkt 4 ppkt b - Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2023 r. poz. 46) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. - art. 439 ust. 1 - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. oraz przepisów Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: - art. 5 - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 58 § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. - art. 353(1) - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - srt. 473 § 1 - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. - art. 483 § 1 - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). - art. 484 § 1 - W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Zarzut nr 1 Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, polegający na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego. Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto. Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.” Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) nieznacznie zmienił treść ww. warunku na poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto. Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów." Izba stwierdziła, iż powyższa modyfikacja SWZ stanowiła jedynie zmianę kosmetyczną, polegającą na zastąpieniu w opisie oddziałów, jakie posiadać miał szpital, którego dotyczy referencyjne doświadczenie, sformułowania „oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem” następującym: „oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem.” Powyższa zmiana nastąpiła na skutek pytania jednego z wykonawców, który zwrócił Zamawiającemu uwagę, iż z informacji wynikających z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Zamawiający nie dysponuje, w tym na oddziale neonatologii, łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem. Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał w tym zakresie zmiany SWZ, zaś w Księdze Rejestrowej (RPWDL) w poz. 24 zarejestrowana jest sala intensywnej terapii medycznej noworodka z liczbą łóżek 6. W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia w zakresie dotyczącym oddziałów szpitalnych, co stanowi warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji SWZ, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został ustalony z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższej regulacji wprost wynika, iż swoboda określania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego doznaje istotnego ograniczenia: warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i dotyczyć zdolności niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający musi także mieć na uwadze, iż warunki udziału w postępowaniu mają charakteryzować minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ustalając takie warunki zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Nie mogą być one sformułowane w sposób nadmierny, prowadzący do pozbawienia możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania. Jak podkreśla się w orzecznictwie, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowałby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., sygn. akt KIO 2390/22). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 13 października 2021 r., zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien prowadzić do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Podobnie w wyroku z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 455/23, stwierdzono, że zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE, m.in. w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano (ECLI:EU:C: 2009:808), w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ jest nieproporcjonalny i ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia w sposób nieuzasadniony. Izba stwierdziła, iż w świetle treści ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca chcący ubiegać się o zamówienie musi legitymować się doświadczeniem w wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich trzech lat od upływu terminu składania ofert usługi: a) obejmującej swoim zakresem usługi utrzymania czystości oraz usługi pomocnicze przy pacjencie, b) trwającej co najmniej 12 miesięcy, c) o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto, d) wykonanej (wykonywanej) na rzecz szpitala o ściśle określonej charakterystyce: - wielospecjalistycznego, - o powierzchni co najmniej 48 000 m2, - mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, - posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione kumulatywnie, w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuścił łączenia usług poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny z uwagi na wymaganie, aby usługa referencyjna wykonywana była w szpitalu posiadającym co najmniej konkretne, wskazane w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ oddziały. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami postępowania odwoławczego to, że lista oddziałów zawarta w treści warunku udziału w postępowaniu odpowiadała w znacznej mierze strukturze oddziałów funkcjonujących w szpitalu Zamawiającego. W tym kontekście należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu co do zasady nie powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia (czy jak w niniejszym przypadku – niemal identyczne), ale mają pozostawać w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, jako że służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób przez siebie narzucony, w szczególności nie wykazał, aby w zależności od rodzaju oddziału, usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie różniły się co do zakresu czy poziomu skomplikowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający jedynie wskazał, że jego struktura oddziałów jest szersza niż określona w warunku udziału w postępowaniu, a zapewnienie świadczenia usługi na wysokim poziomie oraz bezpieczeństwo pacjentów wymaga szczególnego doświadczenia firmy sprzątającej. Tego rodzaju hasłowe twierdzenie nie stanowi żadnego uzasadnienia dla wymagania, aby usługa referencyjna była wykonywana w szpitalu posiadającym ściśle określone oddziały. Słusznie też podnosił Odwołujący, że w opisie przedmiotu zamówienia brak jest postanowień różnicujących zakres usług w zależności od struktury czy rodzaju oddziałów, lecz wskazuje się tam zbiorczo na określone strefy czystości. Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o powierzchni co najmniej 48 000 m2, mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby już sama charakterystyka szpitala, w którym świadczona ma być usługa referencyjna, pozwala stwierdzić, że będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Siłą rzeczy każdy szpital wielospecjalistyczny ze względu na swoją funkcję charakteryzował się będzie różnorodną strukturą oddziałów, a Zamawiający dodatkowo wymaga by był to szpital o powierzchni co najmniej 48 000 m2, mieszczący nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów. Zamawiający nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów, które w jakikolwiek sposób podważałyby zdolność wykonawcy, który posiada doświadczenie w świadczeniu takiej usługi, do realizacji przedmiotowego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-2022), Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023)), Izba stwierdziła, iż co prawda w ww. postępowaniach ukształtowano warunki udziału w postępowaniu z wyszczególnieniem oddziałów, jakie posiadać powinien szpital, w którym świadczono usługę referencyjną, to jednak warunki te były zdecydowanie inne niż obecnie, tj. katalog oddziałów ograniczono tylko do kilku oddziałów (od jednego do czterech), do tego były to oddziały powszechnie występujące w szpitalach, takie jak sala operacyjna, SOR, intensywna terapia czy blok porodowy. Niezależenie od powyższego Izba wskazuje, iż ocena czy sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy instytucja zamawiająca będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający tego nie wykazał. Podkreślić ponadto należy, iż ani Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego stronie, nie odparli stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani dowodów, z kolei dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do powyższej kwestii się nie odnoszą. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie przesądza o tym, że sporny warunek udziału w postępowaniu w takim kształcie jak ustalony w SWZ, obejmujący ścisły wykaz oddziałów (dodatkowo ze wskazaniem w niektórych przypadkach liczby łóżek na danym oddziale), jakie posiadać powinien szpital, w którym zrealizowano usługę referencyjną, może spełnić wyłącznie podmiot świadczący usługi na rzecz Zamawiającego (w tym zakresie Izba pomocniczo odsyła do uzasadnienia przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 561/24). Okoliczność ta wprost wskazuje na ograniczenie konkurencji, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania poszczególnych elementów usługi. Izba ponownie podkreśla, iż sam fakt, że określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 224/23). W realiach niniejszej sprawy do takiego nieuzasadnionego utrudnienia doszło. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ nie określa minimalnego poziomu zdolności i prowadził do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Zarzut nr 2 W zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. c) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 2 w całości i usunie z treści warunku udziału w postepowaniu zakwestionowany wymóg dotyczący dysponowania „min. 2 szt. fabrycznie nowych pralnic.” Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.1 sentencji wyroku. Zarzut nr 3 Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp odnoszący się do warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ, Izba uznała za zasadny w części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu i bezzasadny w pozostałym zakresie. Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: i) co najmniej 1 osobą – tzw. „koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2.” W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż wymóg posiadania przez koordynatora zespołu wykształcenia wyższego medycznego nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami posiadającymi niezbędne w treści warunku doświadczenie, jednak mającymi średnie wykształcenie medyczne. Izba ponownie podkreśla, iż warunki udziału w postępowaniu mają wyrażać minimalny poziom zdolności i nie mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku. Zamawiający wymagał, aby koordynator zespołu znał specyfikę pracy w szpitalu oraz miał minimum 3 lata doświadczenia w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2. W ocenie Izby już tylko spełnienie powyższych wymagań gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora zespołu, skoro będzie on posiadał odpowiednie doświadczenie. Osoba taka posiadać też będzie wykształcenie medyczne (z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zakresem zaskarżenia nie była bowiem objęta okoliczność, że wykształcenie ma mieć charakter medyczny, lecz wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe). Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że oczekiwanie, aby koordynator zespołu miał wyższe wykształcenie medyczne, znajdowało jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie. Stanowisko Zamawiającego 37 wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż „z doświadczenia i wiedzy Zamawiającego wynika, iż osoby posiadające wykształcenie medyczne są to osoby z wykształceniem medycznym wyższym” nie odpowiada na pytanie dlaczego odpowiednio doświadczona osoba z wykształceniem średnim medycznym nie mogłaby z powodzeniem pełnić funkcji koordynatora zespołu, nadzorującego realizację usług utrzymania czystości. Również stanowisko Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care nie przekonało Izby. Izba nie neguje faktu, że koordynator zespołu jest personelem kluczowym ani tego, że poziom wykształcenia może dawać szerszą wiedzę z danej dziedziny. Niemniej w ocenie Izby nie oznacza to, że osoba posiadająca średnie wykształcenie medyczne oraz doświadczenie w nadzorowaniu usług utrzymania czystości stanowiących przedmiot zamówienia wymagane w treści warunku miałaby nie być w stanie należycie realizować usługi. Dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care w ocenie Izby nie wykazują tezy dowodowej Przystępującego, iż tego rodzaju wykształcenie i doświadczenie jest wymagane w innych postępowaniach na usługi utrzymania czystości placówek medycznych. Z ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (1716772023) wprost wynika, że warunek udziału w postępowaniu referował do dysponowania „osobą zarządzającą posiadającą wykształcenie wyższe oraz trzyletnie doświadczenie”, a nie wykształcenie wyższe medyczne. Jest to zasadnicza różnica. Podobnie w postępowaniu prowadzonym przez 105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014) warunek udziału w postępowaniu wskazywał na obowiązek dysponowania „kierownikiem obiektu z wyższym wykształceniem”, a nie z wyższym wykształceniem medycznym. W oparciu o te dowody można byłoby stwierdzić, że wystarczające jest to, aby koordynator zespołu posiadał dowolne wykształcenie wyższe (np. wykształcenie z dziedziny zarządzania) oraz odpowiednie doświadczenie praktyczne. Z kolei w dwóch innych postępowaniach wskazywanych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w 2014 r. oraz postępowanie prowadzone przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015) warunek udziału w postępowaniu nie ograniczał wymagania dotyczącego wyższego wykształcenia jedynie do wykształcenia medycznego, a dopuścił także wykształcenie związane z pracą w ochronie zdrowia. W żadnym z postępowań, na które wskazał Przystępujący, warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania koordynatorem zespołu nie określono w sposób analogiczny do obecnego postępowania. W konsekwencji powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) podpunkt i) SWZ słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego w zakresie, w jakim domagał się usunięcia wymagania, aby doświadczenie zostało zdobyte w podmiocie leczniczym o określonej powierzchni. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Wręcz przeciwnie, skoro przedmiotem doświadczenia referencyjnego miała być usługa sprzątania i czynności pomocnicze przy pacjencie, to rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Jak wynika z zasad logiki i doświadczenia życiowego nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług utrzymania czystości i pomocy przy pacjencie w dużym szpitalu. Nawet gdyby zgodzić się z Odwołującym, że być może wystarczającym na potrzeby przedmiotowego zamówienia byłoby dopuszczenie możliwości legitymowania się przez koordynatora zespołu doświadczeniem w realizacji usługi w szpitalu wielkopowierzchniowym, ale mniejszym niż 48 000 m2, czy doświadczeniem w koordynowaniu zespołu powyżej 150 osób, to z powyższymi twierdzeniami w żaden sposób nie koreluje postawione w odwołaniu żądanie. Odwołujący domagał się bowiem całkowitego usunięcia z treści warunku odesłania do powierzchni podmiotu leczniczego, na rzecz którego realizowano usługę, a nie jej odpowiedniego zmniejszenia czy też zdefiniowania doświadczenia poprzez liczebność zespołu, który koordynator nadzorował. Zarzut nr 4 Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp dotyczący warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ, stwierdzając, iż Odwołujący nie wykazał jego zasadności. Izba ustaliła, iż Zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 492/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu ​28 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​w dniu 14 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP Sp. ​z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Legionowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo ROMA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia „ROMA” R.S., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o​ sygn. akt: KIO 492/24 po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzucić odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW Sp. z o. o, z siedzibą ​w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekspert Security Duo Sp. z o. o. z siedzibą ​w Warszawie, Ekspert Security AP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….…… Sygn. akt: KIO 492/24 Uzasadnienie Zamawiający Sąd Rejonowy w Legionowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usługi - ochrona fizyczna osób i mienia z obsługą monitoringu budynku Sądu Rejonowego w Legionowie położonego przy ul. Sobieskiego 47 oraz ochrona mienia w pozostałych lokalizacjach Sądu Rejonowego ​ Legionowie znajdujących się w Legionowie przy ul. Husarskiej 15 (Archiwum Zakładowe) w i​ przy ul. Al. 3 Maja 24 (Ośrodek Kuratorski Nr 1) polegająca na reakcji patrolu – grupy interwencyjnej na alarm”, dalej: „Postępowanie”. W dniu 14 lutego 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie postępowania: Ekspert Security Duo Sp. z o.o. w Warszawie, Ekspert Security AP Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Ekspert Security MW Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum w Ekspert” wnieśli odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na: a)wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Estrady 70c, 01-932 Warszawa oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia R. R.S. z siedzibą w Warszawie przy ul. Estrady 70c, 01-932 Warszawa i zaniechaniu wezwania konsorcjum R. do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz odrzucenia oferty R. jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę; b)zaniechaniu odrzucenia oferty R.; c)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc podmiotowe Postępowanie naruszył następujące przepisy: a)art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp i 226 ust. 1 pkt. 8) Pzp w zw. ​z art. 359 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez R. ​w Postępowaniu, w sytuacji gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę 2024 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów i kosztów wynagrodzenia za pracę w roku 2024; b)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia ponownych wyjaśnień przez R. w sytuacji gdy pierwotne złożone budzą wątpliwości co do sposobu kalkulacji ofertowej i jej prawidłowości; c)art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2) Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu oferty R. podlegającej odrzuceniu pomimo iż, to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności oceny ofert winna być oceniana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu; d)art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty R. podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty R. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty R.; 4.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie R. do złożenia wyjaśnień ​w zakresie zaoferowanej ceny; 5.nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia badania oceny ofert ​w postępowaniu, w tym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SW Z postępowania; 6.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Wybór oferty poprzedzony był złożeniem przez R. odwołania z dnia 16 stycznia 2024 r., które było rozpoznawane pod sygn. akt KIO 175/24, w którym wykonawca ten zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, a ponadto odnoszą się do wszystkich elementów cenotwórczych oraz są poparte stosownymi dowodami; 2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołującego, w sytuacji gdy pierwotne wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego ​co do sposobu kalkulacji ceny oferty; 3. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przekazanie Odwołującemu wadliwej informacji ​o odrzuceniu oferty Odwołującego bez wskazania pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty; 4. art. 224 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekspert, w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ponadto nie odnoszą się do wszystkich elementów cenotwórczych oraz nie są poparte żadnymi dowodami; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekspert, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia bowiem wykazał realizację zamówień, które były wykonywane przez Lidera Konsorcjum wespół z innymi wykonawcami w ramach innego Konsorcjum, zaś Lider Konsorcjum wykazał doświadczenie realizowane w ramach innego konsorcjum w całości jako doświadczenie własne; 6. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu w zakresie doświadczenia dotyczącego realizacji zamówień, które były wykonywane przez Lidera Konsorcjum Ekspert wespół z innymi wykonawcami, zaś Lider Konsorcjum Ekspert wykazał doświadczenie realizowane w ramach innego konsorcjum jako doświadczenie własne; 7. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Zi jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert; 8. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający uwzględnił w całości złożone przez wykonawcę odwołanie. W związku z tym powinien w całości wykonać czynności objęte treścią zarzutów, tj. nie tylko unieważnić czynność wyboru konsorcjum Ekspert Security jako najkorzystniejszej i dokonać ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu, ale także wezwać R. do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Tego Zamawiający zaniechał. Odwołujący zwrócił uwagę, że odwołanie R. poprzedzone było jeszcze odwołaniem z dnia 19 grudnia 2023 r., złożonym przez konsorcjum Ekspert – również uwzględnionym przez Zamawiającego w całości. Zamawiający do tego stopnia podzielał argumentację Odwołującego, że przyjął ją jako własną przy uzasadnieniu odrzucenia oferty R.. Na skutek tego oferta R. została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez tego wykonawcę stawki roboczogodziny są zdaniem Odwołującego niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. ustalonego na podstawie właściwych przepisów i kosztów wynagrodzenia za pracę w roku 2024. Następnie to oferta Konsorcjum Ekspert została wybrana. Tym bardziej zaskoczenie Odwołującego budziła dalsza niekonsekwencja działań Zamawiającego. Z jednej bowiem strony przyznał rację Odwołującemu, że jak wynika ze złożonych przez R. wyjaśnień z dnia 30 listopada 2023 r. oferta R. zawiera rażąco niską cenę przez co zasługiwała na odrzucenie, a następnie bez dokonania ponownego wezwania do wyjaśnień znowu wybrał tę ofertę po uwzględnieniu odwołania R.. Zdaniem Odwołującego Zamawiający całkowicie gubił się w podejmowanych przez siebie działaniach pozostawiając niejako wybór oferty w gestii spierających się w kolejnych postępowaniach odwoławczych wykonawcom – nie taka jest rola Zamawiającego. Zdaniem konsorcjum Ekspert działania Zamawiającego polegające na ponownym wyborze oferty R. można by uznać za zasadne jedynie w przypadku poprzedzenia tej czynności, jak sugerował ten wykonawca ponownym wezwaniem do wyjaśnień zaoferowanej ceny, w którym by wyjaśnił sposób kalkulacji w taki sposób, aby jasne było, że uwzględnił on wszystkie elementy, a​ wątpliwości Konsorcjum Ekspert (poparte przez Zamawiającego w postaci uwzględnienia odwołania z 19 grudnia 2023 r.) obalą domniemanie wywołane wezwaniem z art. 224 ust. 1 Pzp, że cena jest rażąco niska. Zdaniem Odwołującego póki Zamawiający nie wezwał ponownie R. do złożenia ponownych wyjaśnień w zasadzie dokonuje wyboru oferty, którą uznał pierwotnie za zawierającą rażąco niską cenę. Co więcej sam wykonawca R. wskazał gotowość do wyjaśnienia swojej ceny –co zdaniem Odwołującego świadczy o tym, że dla prawidłowego przeprowadzenia procedury badania i oceny widzi konieczność podjęcia przez Zamawiającego takiej czynności. II uwagi ogólne i postanowienia dotyczące realizacji postępowania obowiązujące wszystkich wykonawców Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wielokrotnie podkreślał, iż wymaga od wykonawców zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co znajduje swoje odzwierciedlenie w SWZ w Załączniku nr 1 do SWZ oraz wzorze umowy tj.: 5. Wszyscy pracownicy skierowani do ochrony sądu muszą być zatrudnieni przez firmę świadczącą usługi w zakresie ochrony osób imienia i wszystkich podwykonawców na podstawie umowy o pracę. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy. Powyższy wymóg nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych. 10. Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp, min. 100% liczby osób skierowanych do realizacji usługi ochrony osób i mienia musi być zatrudnione na podstawie umowy umowę o​ pracę w wymiarze pełnego etatu przez cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany ilości godzin oraz zmianę ilości pracowników ochrony ​ sytuacjach, których w dniu podpisania umowy nie można przewidzieć. Zmiana godzin wykonywania usługi oraz liczby w pracowników ochrony, o której mowa nie wymaga aneksu do niniejszej umowy i będzie wykonywana w wyniku porozumienia Stron, nie wcześniej jednak niż po upływie 14 dni od dnia podpisania niniejszej umowy. 11. Wszyscy pracownicy skierowani do ochrony sądów muszą być zatrudnieni przez firmę świadczącą usługi w zakresie ochrony osób i mienia i wszystkich podwykonawców, n​ a podstawie umowy o pracę. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy. Powyższy wymóg nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych. 12. Pracownicy ochrony fizycznej nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. 17. osoby skierowane do realizacji usługi ochrony osób i mienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu przez cały okres realizacji zamówienia. 18. wykonawca wyraża zgodę na okazanie do wglądu przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających zatrudnianie przez Wykonawcę na podstawie umów o pracę osób wykonujących usługę ochrony osób i mienia w ramach realizacji zamówienia na każde żądanie Zamawiającego. 19. w trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie wykonawca przedłoży Zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. 20. oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności z zakresu ochrony osób i mienia. Oświadczenie to musi zawierać nazwę wykonawcy, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby osób, imion i nazwisk tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu wykonawcy; 21. poświadczona za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę kopia umów o​ pracę, osób wykonujących w trakcie realizacji przedmiotu czynności, których dotyczy ww. oświadczenie. Kopie umów muszą być zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z 29 sierpnia 1997 r., tj. Dz.U. 2016, poz. 922 ze zm. o ochronie danych osobowych (tj. bez adresów numer pesel pracowników). Imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu muszą być możliwe do zidentyfikowania. 31. Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę w oparciu o umowę o pracę wszystkich osób wykonujących ochronę fizyczną w wymiarze co najmniej 1 etatu (za wyjątkiem przyjazdu grupy interwencyjnej), której wykonanie polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. 32. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 5 dni roboczych, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami wykonującymi usługę ochrony, a​ także raporty RCA z ZUS oraz wyciągi z listy płac bądź naliczenia wynagrodzenia – w celu sprawdzenia terminowości wypłaty wynagrodzenia i od odprowadzania składek ZUS. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. 33. W przypadku nieprzedłożenia lub nieterminowego przedłożenia kopii umów lub raportu ​ RCA z ZUS oraz wyciągów z listy płac bądź naliczenia wynagrodzenia Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w umowną w wysokości 10% miesięcznej faktury brutto (za miesiąc, ​ którym doszło do naruszenia). w 37. Wykonawca celem zapewnienia uczciwej konkurencji jest zobowiązany uwzględnić poziom minimalnej płacy w cenie oferty w okresie od 31.01.2024 r. do 30.06.2024 r. nie niższej niż kwota 4242 zł brutto, natomiast od 01.07.2024 r. do 30.01.2026 r. nie niższej niż kwota 4300 zł. SWZ – Rozdział II Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszych Podwykonawców osób wykonujących wszelkie czynności, z​ a wyjątkiem przyjazdu grupy interwencyjnej, wchodzące w tzw. koszty bezpośrednie na podstawie umowy o pracę. Wymóg ten dotyczy osób, które wykonują czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem usługi w ramach realizacji zamówienia, czyli tzw. pracowników fizycznych (ochrony). Art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1976 r. – Kodeks pracy: poprzez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem w miejscu i w czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. 4. W trakcie realizacji zamówienia Zamawiający będzie uprawniony do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszych Podwykonawców wymogów zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane powyżej czynności. Szczegółowe zasady dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wyżej wymienionych osób, kontrola tego obowiązku przez Zamawiającego i przewidziane z tego tytułu sankcje zostały określone we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 8 do niniejszej SWZ. Wzór umowy – Załącznik nr 8 do SWZ Zgodnie z § 5: 11. W trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, każdorazowo na żądanie Zamawiającego i​ w terminie wskazanym przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia do wglądu Zamawiającego wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: a) oświadczenie Wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności z zakresu ochrony osób i mienia. Oświadczenie to musi zawierać nazwę Wykonawcy, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że już objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz ze wskazaniem liczby osób, imion i nazwisk tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu Wykonawcy. b) poświadczona za zgodność z oryginałem odpowiednio przez Wykonawcę kopię umów o​ pracę osób wykonujących w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie. Kopie umów muszą być z zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. tj. (Dz.U. 2019 poz. 1781, tj.) o ochronie danych osobowych (tj. bez adresów, nr pesel pracowników). Imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu muszą być możliwe do zidentyfikowania, c) zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez Wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę za ostatni okres rozliczeniowy, d) poświadczoną za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracowników przez pracodawcę do ubezpieczeń, zanonimizowaną, w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z​ przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2019 poz. 1781, tj.). Imię i nazwisko nie podlega anonimizacji. 12. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę dokumentów wymienionych w ust. 11 w terminie wskazanym przez Zamawiającego, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązków zatrudnienia na podstawie umowy o pracę pracowników fizycznych wykonujących czynności ​ zakresie realizacji zamówienia. w 13. Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy, jeżeli Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie udokumentuje, że pracownicy fizyczni wykonujący czynności ​ zakresie realizacji zamówienia są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. w Zgodnie z § 13: d) nieprzedłużenie lub nieterminowe przedłożenie przez Wykonawcę kopii umów zawartych przez Wykonawcę z pracownikami, a także raportów z RCA z ZUS, oraz wyciągów z listy płac bądź naliczeń wynagrodzeń w terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. e) niedopełnienie obowiązków (tj. nienależytego wykonania Umowy), o których mowa ​ Załączniku nr 2, 2a i 2b do Umowy, w tym niedopełnienie obowiązków zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, za w każde stwierdzone naruszenie. III. rażąco niska cena oferty R. i niezgodność oferty z ustawą w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Cena ofertowa Konsorcjum R. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencji Ochrony Osób i Mienia R. R.S. wynosi 1.628.224,75 zł brutto, jednakże jest to wartość, która nie pozwala na pokrycie kosztów związanych z realizacją usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami, SWZ i dokumentacją postępowania. W formularzu Informacji dodatkowych (zał. nr 10 do SW Z) wykonawcy składający ofertę mieli samodzielnie wskazać stawkę 1 rbh brutto, która stanowić będzie w przypadku wyboru ich oferty podstawę do wyliczenia należnego im wynagrodzenia. Wykonawca R. wskazał stawkę na poziomie 33,86 zł netto i (41,65 zł brutto). Powyższa stawka, zgodnie z wyjaśnieniami, jakie złożył na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawca R. „pozwala” na wygenerowanie zysku tylko i wyłącznie przy założeniu nota bene niezgodnym z zapisami zawartymi w dokumentacji przetargowej, że- uczestnik konsorcjum w osobie właściciela Agencji Ochrony R. R.S. będzie przepracowywał 117 godzin miesięcznie, co niejednokrotnie próbuje wykorzystywać ​ kolejnych postępowaniach R.. Fakt ten Zamawiający może potwierdzić kierując zapytania do Zamawiającego – Sądu w Rejowego w Otwocku. Odwołujący próbował samodzielnie uzyskać informacje w tym zakresie w procedurze dostępu do informacji publicznych, natomiast spotkał się z odmową z uwagi na fakt, że rzekomo informacje te nie są udostępniane w tej procedurze. Nie można zaprzeczyć, iż samo złożenie jest niewłaściwe lub też nierealistyczne, ale w tym konkretnym przypadku jest ono niezgodne z postanowieniami zawartymi przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej wymogami dotyczącymi zatrudnienia na podstawie umowy o​ pracę. Powyższe wymagania zostały jednoznacznie wyartykułowane w pkt. 5 i 10 (Zał. nr 1 do SW Z), tj. Wszyscy pracownicy skierowani do ochrony sądu muszą być zatrudnieni przez firmę świadczącą usługi w zakresie ochrony osób i mienia i wszystkich podwykonawców, na podstawie umowy o pracę. Wykonawca podczas składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób świadomy i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd nie uwzględniając kosztów jakie powinien ponieść z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy właściciela, który jak wskazano w wyjaśnieniach każdego miesiąca będzie przepracował w obiekcie 117 godzin. Odwołujący podkreślił, że R. przyjęła błędne założenia co do ilości pracowników, którzy będą otrzymywali dodatek za pracę w porze nocnej i wskazała, że będzie to 3 pracowników, których urlop wynosi 20 dni i 2 pracowników, których wymiar urlopu wynosi 26 dni. Pracowników z dodatkiem za pracę w porze nocnej nie może być mniej niż 9, czym zaniżyło koszty ich wynagrodzeń w stosunku miesięcznym o 1135,72 zł (4 pracownikówx283,93 zł). Dla uprawdopodobnienia rzetelności wyjaśnień R. wskazała dodatkowo 4 („tańszych”) pracowników, ale bez dodatku za pracę w porze nocnej ze względu na fakt, że łączna ilość pracowników, która jest niezbędna do realizacji umowy nie może być mniejsza niż 9, przy założeniu, że 117 godzin będzie przepracowywać właściciel. Powyższe wynika z faktu, iż ilość zakontraktowanych godzin w okresie całego zamówienia wyniesie 39096 godzin / 24 = 1629 godz. miesięcznie. Powyższa ilość godzin tj. 1629/168 godz. (średnia miesięczna norma czasu pracy) = 9,7 etatu. Przyjmując wyliczenia R. zawarte w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wskazane powyżej nieprawidłowości należy podkreślić, że są one przede wszystkim nierzetelne i niezgodne z wymaganiami jakie stawia wykonawcom Zamawiający. Koszty wynagrodzeń, jakie przedstawiła R. w pierwszym półroczu wynoszą 52.026,02 zł i są one wyliczone nieprawidłowo, co w konsekwencji sprawia, iż zostały one celowo zaniżone. ​P odobnie sprawa dotyczy rzeczywistych kosztów zatrudnienia właściciela, który ma przepracować miesięcznie 117 godz. na podstawie umowy o pracę, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Minimalny koszt jednej roboczogodziny przy założeniu minimalnego urlopu 2​ 0 dni bez dodatku za pracę w porze nocnej będzie wynosił 31,99 zł. W związku z powyższym całkowity miesięczny koszt zatrudnienia właściciela nie może być niższy niż 3.742,83 zł, zaś koszt pozostałych pracowników zgodnie z wyliczeniami wyniesie 52.026,02 zł. W konsekwencji całkowity miesięczny koszt wynagrodzeń (52.026,02 zł+3.742,83 zł) wyniesie 55.768,85 zł. W oparciu o powyższe wyliczenia strata na samych tylko wynagrodzeniach w stosunku miesięcznym wyniesie 610,91 zł (przychód – 55.157,94 zł – 55.768,85 zł koszty wynagrodzeń). Z powyższych wyliczeń wynika, że oferta wykonawcy R. zawiera rażąco niską cenę, gdyż koszty samych wynagrodzeń w stosunku miesięcznym są wyższe niż przychód, co generuje stratę w wysokości 610,92 zł oraz 500 zł na pozostałych kosztach wskazanych przez R., co stanowi, iż strata miesięczna wynosi 1110,92 zł. Odwołujący podkreślił, że powyższe stanowisko nie jest jego dowolną kalkulacją, a jedynie logiczną konsekwencją dokonania prawidłowych wyliczeń ceny ofertowej w warunkach wyznaczonych treścią dokumentacji postępowania i założeniami poczynionymi przez R.. Niesłusznie zatem byłyby potencjalne zarzuty o dowolności przedstawionych kalkulacji. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty i wyjaśnień, doszedłby do analogicznych wniosków - co w zasadzie uczynił popierając w całości argumentację Odwołującego z odwołania z dnia 19 grudnia 2023 r. Na podstawie analizy oferty, wymagań Zamawiającego określonych w SW Z oraz przytoczonych w aktach prawnych należy podkreślić, iż złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ​ zakresie rażąco niskiej ceny przez R. są nierzetelne i nie znajdują żadnego uzasadnienia faktycznego ani prawnego, a w tym samym winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1​ pkt 8 Pzp. Dopuszczalność takiego rozwiązania potwierdzono chociażby w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2021 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 702/21: „Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na zastosowane stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z​ przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową nieuwzględniającą założeń wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to podstawą działań Zamawiającego powinien być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie zaś 8​ 9 ust. 1 pkt 1 Pzp, z którego wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych i przepisów wykonawczych do ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej.” Podobnie KIO w wyrokach z dnia KIO 3466/20, KIO 3468/20 z 26 stycznia 2021 roku.Powyższe stanowisko KIO zachowuje aktualność także na gruncie obecnej obowiązującej ustawy Pzp, z​ uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązujących przesłanek odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zdaniem Odwołującego, oferta R. powinna ulec odrzuceniu, ponieważ zaoferowana cena nie pokrywa nawet kosztów wytworzenia usługi, a tym samym stawka ta nie jest możliwa do realizacji. Równocześnie jak przyjmuje się w doktrynie, oferta z rażąco niską ceną to oferta zawierająca cena „niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych zamówień, to jest ceną wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację zamówienia. Przedmiotem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę” (tak: R. Groński, Odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Lex 93494). Jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący zwrócił uwagę, że cena niepozwalające na pokrycie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników (jak w ofercie R.) w żadnym razie nie może być rozpatrywana w kategorii dopuszczalnej przez przepisy ceny „niższej” niż inne oferty cena. Cena niższa bowiem jest ceną pozwalającą na pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, wykazująca jeszcze zysk po stronie wykonawcy oraz zgodną z wymogami dokumentacją postępowania, a jedynie niższą ofertę oferowanych przez innych wykonawców. Z kolei w świetle orzecznictwa rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. Definicję tą spełnia cena zaoferowana przez R.. VI. Zaniechanie wezwania R. do złożenia ponownych wyjaśnień Odwołujący wskazał, że wobec działań Zamawiającego, który nie jest w stanie najwyraźniej jednoznacznie zdecydować czy wyjaśnienia złożone przez R. wyjaśniają cenę i obalają domniemanie, że cena jest rażąco niska uzasadnionym byłoby skierowanie ponownego wezwania do wyjaśnień. Pomimo, iż uwzględniając odwołanie R., Zamawiający zgodził się, że potrzeba podjęcia takiej czynności jest konieczne zaniechał tej czynności i jedynie skierował do tego wykonawcy wezwanie dotyczące wyrażenia zgody na wybór oferty w terminie związania ofertą. Obecnie w ocenie Odwołującego, Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której z jednej strony zdaje się widzieć nieprawidłowości wyjaśnień złożonych przez R., a równocześnie dokonuje wyboru takiej oferty bez dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę przebieg przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, w celu zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji można by uznać, że jeśli zasadnym mogłoby być ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień (abstrahując od tego, że zdaniem Odwołującego Zamawiający mógłby poprzestać jedynie na odrzuceniu oferty na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp). Jeżeli chodzi o możliwość wielokrotnego wzywania do wyjaśnień ceny oferty Odwołujący wskazał, ze to przepisy art. 224 Pzp inaczej niż art. 223 ust. 1 Pzp dopuszczają co do zasady tylko jednokrotne takie wezwanie. W wyjątkowych sytuacjach możliwe jest ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny oferty, tymi wyjątkowymi okolicznościami jest złożenie przez wykonawcę wyczerpujących wyjaśnień, a wątpliwości zamawiającego dotyczą okoliczności, na które zwrócił uwagę w wyniku udzielonych wyjaśnień i wcześniej się o te okoliczności zamawiający nie dopytywał. Takie stanowisko możemy odszukać w wyroku KIO 1903 /21 z dnia 28 lipca 2021 r. „W sytuacji, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości co do kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do ponownego wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie”. Z kolei w wyroku z 15 lipca 2021 r., sygn. KIO 1707/21, skład orzekający zwrócił uwagę, że: „celem udzielanych zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniały swoją rolę powinny być wyczerpujące, rzeczowe i zawierać stosowne dowody w zakresie okoliczności, na które odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego, w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania.” Odwołujący wskazał, że słusznie skonstatowano w wyroku z 9 czerwca 2021 r., o sygn. KIO 1166/21, iż: „Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne wyczerpujące wyjaśnienie, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Wówczas, gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie) zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałoby dodatkowego wyjaśnienia, czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia wykonawcy w sposób nieuprawniony - z naruszeniem zasady równego traktowania kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty”. Odwołujący podkreślił, że w celu zachowania prawidłowości procedury badania i oceny ofert oraz poszanowania podstawowych zasad prowadzenia postępowania przetargowego wyznaczonego przez Prawo zamówień publicznych właśnie w tym celu zamawiającemu są przyznane szerokie kompetencje niezbędne do badania składanych oświadczeń, dokumentów składanych przez wykonawców, które pozwalają na zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie do oceny dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób dokonał szeregu bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji nie doprowadziły do udzielenia Odwołującemu zamówienia. Każda z wyżej wymienionych czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego). Czynności podejmowane przez Zamawiającego opisane powyżej, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności, że ​ przypadku wykonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego uznana zostałaby za w najkorzystniejszą w Postępowaniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo ROMA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia „ROMA” R.S., zwany dalej: „Przystępującym” lub „Konsorcjum R.”. Izba stwierdziła, że przystąpienie spełniało wymogi określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba, na podstawie akt sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem, ustaliła, że Zamawiający w dniu 11 stycznia 2024 r. dokonał w Postępowaniu kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Konsorcjum Ekspert oraz odrzucił ofertę Konsorcjum R.. Konsorcjum R. w dniu 16 stycznia 2024 r. wniosło od powyższej czynności odwołanie i​ zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, a ponadto odnoszą się do wszystkich elementów cenotwórczych oraz są poparte stosownymi dowodami; 2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołującego, w sytuacji gdy pierwotne wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego ​co do sposobu kalkulacji ceny oferty; 3. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przekazanie Odwołującemu wadliwej informacji ​o odrzuceniu oferty Odwołującego bez wskazania pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty; 4. art. 224 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekspert, w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ponadto nie odnoszą się do wszystkich elementów cenotwórczych oraz nie są poparte żadnymi dowodami; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekspert, w sytuacji gdy Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia bowiem wykazał realizację zamówień, które były wykonywane przez Lidera Konsorcjum wespół z innymi wykonawcami w ramach innego Konsorcjum, zaś Lider Konsorcjum wykazał doświadczenie realizowane w ramach innego konsorcjum w całości jako doświadczenie własne; ewentualne naruszenie: 6. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekspert do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu w zakresie doświadczenia dotyczącego realizacji zamówień, które były wykonywane przez Lidera Konsorcjum Ekspert wespół z innymi wykonawcami, zaś Lider Konsorcjum Ekspert wykazał doświadczenie realizowane w ramach innego konsorcjum jako doświadczenie własne; 7. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania SW Zi jest ofertą najkorzystniejszą w poszczególnych kryteriach oceny ofert; 8. art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Konsorcjum R. wniosło o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego; 4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Ekspert; 5.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 6.ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że do Postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło Konsorcjum Ekspert, a Zamawiający uwzględnił odwołanie z dnia 16 stycznia 2024 r., złożone przez Konsorcjum R. oraz poinformował (pismo z 02.02.2024 r.), że unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 r. Wykonawcy – (Lider) Ekspert Security Duo sp. z o.o., pozostali Wykonawcy: Ekspert Security AP sp. z o. o., Ekspert Security MW sp. z o. o. oraz dokona czynności zgodnie żądaniami zawartymi w odwołaniu oraz przeprowadzi ponowne badanie i ocenę ofert pod warunkiem nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego po stronie Zamawiającego co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu. w Konsorcjum Ekspert nie wniosło sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania złożonego przez Konsorcjum R.. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 175/24 zostało umorzone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający ponowienie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Konsorcjum R. jako najkorzystniejszej. W dniu 14 lutego 2024 r. Konsorcjum Ekspert wniosło odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na: a)wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia R. R.S. i zaniechaniu wezwania konsorcjum R. do złożenia ponownych wyjaśnień ​w zakresie zaoferowanej ceny oraz odrzucenia oferty R. jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę; b)zaniechaniu odrzucenia oferty R.; c)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zgodnie z art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Przepis art. 528 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu Konsorcjum R. i wykonał czynności zgodnie z żądaniami zawartymi odwołaniu z 16 stycznia 2024 r. Izba ustaliła, że żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania Konsorcjum R. z​ 16 stycznia 2024 r. nie zawierało żądania wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołującego, ​ sytuacji, gdy pierwotne wyjaśnienia budziły wątpliwości, co do sposobu kalkulacji ceny oferty. w Wobec powyższego, Konsorcjum Ekspert, jako wykonawcy, który został wezwany w trybie art. 524 do przystąpienia do postępowania odwoławczego, w którym rozpoznawane było odwołanie Konsorcjum R. z 16 stycznia 2024 r., nie przysługiwały środki ochrony prawnej, o czym stanowi art. 527 ustawy Pzp. W konsekwencji, odwołanie Konsorcjum Ekspert, na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, podlegało odrzuceniu. Na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ​ przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. Do kosztów postępowania odwoławczego w został zaliczony wpis. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 3405/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 28 listopada 2023r. i 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa przy udziale: A.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.Finetech Construction Sp. z o.o., ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; D.Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; E.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; F.STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłas zającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie co do cofniętych zarzutów:- par. 5 ust. 18 , par. 5 ust. 20 , par. 5 ust. 21 , par. 5 ust. 25 , par. 6 ust. 13 pkt 1 i 2 , par. 7 ust. 14 , par. 8 ust. 10 , par. 9 ust. 2 , par. 14 ust. 2 pkt 13. 2.Uwzględnia zarzuty i nakazuje zmianę postanowień SW Z co do: terminu złożenia i otwarcia ofert z dodnia 6 grudnia 2023r. na do dnia 31 stycznia 2023r., par. 5 ust. 38, par. 7 ust. 11, par. 9 ust. 1 pkt 1, par. 9 ust. 5, par. 12 ust. 4 pkt 3 i 4, par. 14 ust. 2 wzoru umowy 3.Oddala odwołanie co do zmiany opisu kryterium ofert pn. nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), co do par. 8 ust. 1, par. 8 ust. 4a, par. 14 ust. 5 wzoru umowy. 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 4.2. zasądza od zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02787 Warszawa na rzecz odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023). Odwołanie Działając w imieniu PORR S.A. („Odwołujący”), na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tj.Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) dalej „Pzp” wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: -[zarzut nr 1] wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego; - [zarzut nr 2] nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, który wskazuje, że punktowane jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); - [zarzut nr 3] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane w zakresie: (i) obciążenia Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego Wykonawcę; (ii) wysokości łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy, (iii) procedury odbioru Dokumentacji; (iv) ustalenia katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego; (v)ustalenia procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych; (vi) sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego; (vii) możliwości wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców; (viii) ustalenia zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej; (ix) braku procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego; (x) przyjęcia zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw; (xi) braku procedury rozliczania robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych; (xii) braku terminu akceptacji kart materiałowych, dokumentacji warsztatowej; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023) przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. 1)Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: [zarzut nr 1] - art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. zi art. 138 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego po poprzednim Wykonawcy (SKANSKA); [zarzut nr 2] - art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp poprzez nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); [zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. ik.c. (oraz pozostałych przepisów Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści odwołania) poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, z uwagi na: (i)obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); (ii)ustalenie wygórowanego łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy (§9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy), (iii)ustalenie procedury odbioru Dokumentacji, która obciąża Wykonawcę odpowiedzialnością za zaniechania i opóźnienia występujące po stronie Zamawiającego (§ 5 ust. 18, ust. 20, ust. 21 wzoru umowy); (iv)ustalenie procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych (§6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2 wzoru umowy); (v)ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego (§9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy); (vi)ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego (§7 ust. 11 wzoru umowy); (vii)ustalenie zawieszenia zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców (§7 ust. 14 wzoru umowy); (viii)ustalenie zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej (§ 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy); (ix)brak procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego (§ 5 ust. 38 wzoru umowy); (x)przyjęcie zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw (§ 8 ust. 10 wzoru umowy); (xi)brak terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej (§ 5 ust. 25 wzoru umowy); (xii)brak zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’’Protokół Konieczności”). 2)Żądania Odwołującego. W imieniu Odwołującego wnoszę o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ w następujący sposób: a)przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 31.01.2024r. (pkt 5.1.12 ogłoszenia oraz rozdział XVI ust. 1 i ust. 2); b)zmianę opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne” (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z) poprzez jednoznaczne wskazanie, że gwarancja na elementy konstrukcyjne nie obejmuje robót wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); c)zmianę postanowień wzoru umowy w poniższy sposób (zmiany zaznaczono kolorem czerwonym) Postanowienie Umowy Proponowana zmiana wzoru umowy § 5 ust. 18 Brak opinii Zamawiającego w tym terminie nie uprawnia Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac i wykonania Umowy oraz zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie w jakim wydłużenie terminów realizacji umowy powoduje powstanie dodatkowych kosztów. § 5 ust. 20 Sk skreślenie § 5 ust. 21 21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. § 5 ust. 25 25. Wykonawca zobowiązany jest uzyskać uprzednią pisemną akceptację Zamawiającego (w postaci kart zatwierdzeń materiałów i urządzeń zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 19 do Umowy) na wbudowanie materiałów i zainstalowanie urządzeń przewidzianych dokumentacją projektową. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji/odrzucenia Karty Materiałowej złożonej zgodnie z Załącznikiem 19 niepóźnej niż w ciągu 3 dni. Powyższa akceptacja będzie ważna wyłącznie za potwierdzeniem inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego. Powyższe odnosi się także do dokumentacji warsztatowej. W przypadku odrzucenia Karty Materiałowej i/lub dokumentacji warsztatowej Zamawiający poda na piśmie uzasadnienie odrzucenia. W przypadku odstępstwa od tej zasady Wykonawca będzie odpowiedzialny za szkody z tym związane oraz poniesie wszelkie konsekwencje finansowe i prawne, włącznie z kosztami i organizacją przywrócenia danego zakresu prac do stanu zgodnego z Dokumentacją Przetargową oraz Dokumentacją. § 5 ust. 38 38. Jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. W terminie 5 dni od otrzymania powiadomienia wskazującego błąd czy nieścisłość w Dokumentacji Przetargowej 4. termin na wniesienie odwołania. 1. Termin na wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu wynosi 10 dni (art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp). 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3.11.2023r. pod nr 006715182023. Z uwagi na powyższe termin na wniesienie odwołania wobec treści SWZ został zachowany. d)Interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołującego 1)Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kubaturowego i zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. 2)Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. 3)Postanowienia SWZ zaskarżone w niniejszym odwołaniu (w tym w projekcie umowy) utrudniają Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia, tj. opracowanie oraz złożenie konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 7.04.2016 r., Sygn. akt: KIO 443/16). 4) W szczególności nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny i złożenie porównywalnych ofert w terminie do dnia 6.12.2023r. Zamawiający udostępnił bowiem bardzo obszerną Dokumentację Przetargową zawierającą m.in. Projekty Przetargowe, które zmieniają i uzupełniają oryginalną dokumentację projektową. W związku z tym kalkulacja ceny musi zostać poprzedzona szczegółową analizą Dokumentacji Przetargowej oraz jej konfrontacją z wynikami wizji lokalnej aktualnego stanu inwestycji. 5)Jednocześnie kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia wzoru umowy przerzucają na wykonawców odpowiedzialność za okoliczności pozostające poza strefa ich wpływów oraz generują dodatkowe ryzyka, których wystąpienie może spowodować nierentowność projektu lub nawet uniemożliwić jego wykonanie. 6)„Środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak że innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, i ż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.” (wyrok KIO z dnia 4.10.2010r., Sygn. akt: KIO 2036/10). 6. Termin publikacji ogłoszenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 3.11.2023r. pod numerem: 00671518-2023. [Stan faktyczny] 1.Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: RSS/SZP/P49/2023). 2.Zamówienie będzie realizowane w systemie „wybuduj i doprojektuj” w formule wynagrodzenia ryczałtowego. 3.Przedmiotem zamówienia jest: budowa obiektu laboratoryjno - dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 159 na terenie działki 114/2 obręb 1.10.12 oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie. 4.Roboty budowlane będą realizowane podstawie projektu budowlanego przekazanego przez Zamawiającego oraz projektu wykonawczego opracowanego przez Wykonawcę i zatwierdzonego przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem wykonanie dodatkowych prac projektowych polegających na wykonaniu projektu wykonawczego wraz z elementami dokumentacji warsztatowej jako uzupełnienie Dokumentacji Przetargowej w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. 5.Wykonawca zobowiązany jest zrealizować Przedmiot Umowy z uwzględnieniem istniejącego stanu zaawansowania robót budowlanych. Prace budowlane na Inwestycji zostały zakończone przez poprzedniego Wykonawcę na etapie kondygnacji -1, w ramach których zrealizowano wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. [Zarzut nr 1; Termin składania ofert] 1.Zamawiający wyznaczył termin składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert. 2.Niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem, którego celem jest wybór wykonawcy budynku laboratoryjnodydaktycznego. SKANSKA S.A., będąca pierwszym Wykonawcą, zakończyła realizację na etapie kondygnacji -1, w ramach których zrealizowano wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. 3.Stan zaawansowania prac określa Inwentaryzacja powykonawcza stanu istniejącego Inwestycji, na którą składają się: Decyzje, Opracowanie geotechniczne, Projekt Budowlany - Wypis, Projekt powykonawczy SKANSKA - Wypis oraz Zdjęcia stanu wykonanych prac (załącznik nr 12 do SWZ). 4.Opis przedmiotu zamówienia stanowią (oprócz ww. Inwentaryzacji powykonawczej stanu istniejącego Inwestycji Załącznik nr 12 SW Z): Projekt Przetargowy - Architektura (Załącznik nr 4 SW Z), Projekt Przetargowy - Konstrukcja (Załącznik nr 5 SW Z), Projekt Przetargowy - Zagospodarowanie Terenu, Zieleń, Drogi Załącznik nr 6 SW Z), Projekt Przetargowy - Instalacje Sanitarne (Załącznik nr 7 SW Z), Projekt Przetargowy - Elektryczny, Teletechniczny (Załącznik nr 8 SWZ), Projekt Przetargowy - BIM (Załącznik nr 9 SWZ), Projekt Przetargowy - Technologia (Załącznik nr 10 SWZ), STWiORB wielobranżowe (Załącznik nr 11 SWZ), Opis przedmiotu zamówienia - Uszczegółowienie (Załącznik nr 13 SWZ). 5.Ponadto Wykonawcy zobowiązani są do odbycia wizji lokalnej (pkt 111.1 SW Z), której wyniki wymagają szczegółowej analizy z uwagi na fakt, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest dokończenie inwestycji. Konieczna jest zatem ocena stanu wykonanych prac oraz odniesienie go do Projektów Przetargowych, które sanują braki, nieprawidłowości i błędy oryginalnej dokumentacji projektowej. 6.W takich okolicznościach faktycznych termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego jest nierealny. Termin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, a w konsekwencji ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyznaczył bowiem termin składania ofert nieznacznie dłuższy niż poziom minimalny, tj. dzień przekazania ogłoszenia do publikacji od dnia złożenia ofert - dzieli 37 dni (art. 138 ust.1 Pzp). 7.Natomiast „termin składania ofert w każdym postępowaniu powinien uwzględnić czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty. Zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia przedmiotu i rodzaju zamówienia, poziomu jego skomplikowania, wszystkich czynności, które należy wykonać, aby złożyć prawidłową ofertę" (wyrok KIO z dnia 24.03.2015r.; Sygn. akt: KIO 469/15). 8.Zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 9.Powyższy przepis „ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego na sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert" (Skubiszak-Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych, Komentarz aktualizowany, Lex). 10.Wykonawca powinien mieć bowiem czas na „dokładne zapoznanie się z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę" (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. VII, 2018). 11.Utrzymanie zatem terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 6.12.2023r. naraża potencjalnych oferentów na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia. Jednocześnie może spowodować rezygnację z udziału w niniejszym postępowaniu szeregu wykonawców, co ograniczy konkurencyjność niniejszego postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie inwestycji. Zaniechanie wydłużenia terminu składnia ofert z dużym prawdopodobieństwem spowoduje również, że Zamawiający otrzyma oferty niezgodne z SWZ oraz nieporównywalne. 12.Z uwagi na powyższe wniosek Wykonawcy o wydłużenie terminu składania ofert do dnia 31.01.2024r. jest w pełni uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Obszerność Dokumentacji Przetargowej oraz specyficzny opis przedmiotu zamówienia za pomocą Projektów Przetargowych wprowadzających zmiany i rozwiązania naprawcze pierwotnej dokumentacji projektowej, a także konieczność uwzględnienia aktualnego (w dacie składania ofert) stanu technicznego inwestycji powoduje, że Wykonawcom niezbędny jest dodatkowy czas na weryfikację Dokumentacji Przetargowej oraz wyników wizji lokalnej, a następnie przygotowanie poprawnej merytorycznie oferty. [Zarzut nr 2; Kryterium oceny ofert] 1.Zgodnie z pkt XX ust. 1 lit. C SW Z, Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert: „Gwarancja” może uzyskać 20 punktów. 2.Kryterium do rozbite zostało na podkryteria, w tym podkryterium „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, które umożliwia uzyskanie 5 pkt w przypadku zaoferowania 10-letniego okresu gwarancji. 3.Z opisu obecnego stanu inwestycji zawartego pkt III.3 SW Z, wynika, że poprzedni Wykonawca do czasu zakończenia realizacji wykonał wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. Wykonał on zatem „elementy konstrukcyjne” inwestycji. 4.Natomiast opis kryterium oceny ofert nie zawiera rozróżnienia na elementy konstrukcyjne wykonane przez poprzedniego i nowego Wykonawcę, co wskazuje, że w ramach ww. kryterium należy uwzględnić cały zakres robót polegających na wykonaniu elementów konstrukcyjnych bez względu na to, który z wykonawców je zrealizował. 5.Powyższy sposób konstrukcji kryterium oceny ofert jest nieprawidłowy. Wykonawca, który wygra niniejsze postępowanie nie może być bowiem obarczany odpowiedzialnością za roboty wykonane przez inny podmiot. Jednocześnie uzyskanie jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest możliwe jedynie w razie zaproponowania 10-letniego okresu gwarancji. 6.Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zamawiający nie może zatem ograniczyć się do wskazania jedynie nazwy kryterium. 7.W niniejszy postepowaniu z uwagi na okoliczności realizacyjne inwestycji przy ustalaniu kryterium oceny ofert Zamawiający powinien doprecyzować zakres wydłużonej gwarancji poprzez wyłączenie z niej robót wykonanych przez podmiot trzeci. 8.Opis kryteriów oceny ofert ma istotny wpływ na przygotowanie ofert. Kryterium w postaci „długość okresu gwarancji” ma bezpośredni wpływ na wysokość ceny oferty. Z tych względów opis powinien być jednoznaczny i umożliwiać jego jednolite rozumienie. Jedynie w takim przypadku możliwie jest uczciwe porównanie ofert z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. 9. Ponadto należy wskazać, że z uwagi na okoliczności faktyczne niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności, byłoby ustalenie w ramach kryterium oceny ofert wymagania udzielenia przez oferentów wydłużonej gwarancji na elementy konstrukcyjne wykonane przez inny podmiot. 10.Istotną część opisu przedmiotu zamówienia stanowią bowiem Projekty Przetargowe stanowiące projekty naprawcze pierwotnej dokumentacji projektowej. Zawierają one rozwiązania optymalizujące poprzedni projekt i dostosowujące go do aktualnego stanu inwestycji, w szczególności nośności wykonanych elementów. 11.W związku z tym jako nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego należałoby zakwalifikować sytuację, w której kryterium oceny ofert byłoby wymaganie udzielenia wydłużonej gwarancji na wszystkie elementy konstrukcyjne. 13.Celem kryteriów pozacenowych jest przede wszystkim wybór najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający dysponuje dużą swobodą w ich kreowaniu. Jednak ustalając ww. kryteria Zamawiający musi uwzględniać podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych. 14.Z uwagi na powyższe uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób ukształtował kryterium oceny ofert. Kryterium to może być bowiem odmiennie rozumienie przez poszczególnych oferentów, a więc niejednoznaczny opis powoduje naruszenie zasady przejrzystości. 15.Jednocześnie w sytuacji gdy intencją Zamawiającego było objęcie wydłużonym okresem gwarancji również elementów konstrukcyjnych wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), takie ukształtowanie kryterium selekcji jest nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej w stosunku do oferentów poprzez ustalenie zasad odpowiedzialności umownej z pominięciem specyfiki zamówienia, stopnia złożoności oraz warunków realizacyjnych. 16.Z uwagi na powyższe Odwołujący proponuje zmianę zaskarżonego kryterium selekcji poprzez jednoznaczne wskazanie, że w ramach tego kryterium nie jest punktowane objęcie 10-letnią gwarancją elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez poprzedniego Wykonawcę. [Zarzut nr 3; Treść umowy] 1.Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa podmiotowego. Zgodnie z art. 5 k.c., „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. 2. „Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w granicach swobody umów, aczkolwiek uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać” (wyrok KIO z dnia 28.01.2019r.; Sygn. akt: KIO 26/19). 3.W konsekwencji postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony (Zamawiający) lub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę (Wykonawca). „Wykonawca ma prawo do równego traktowania z zamawiającym, jak i uczciwej konkurencji jako podmiotu prawa cywilnego zobowiązanego do wykonania, w tym należytego wykonania, umowy (art. 7 ust. 1 p.z.p.)” (wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r., Sygn. akt: KIO 2163/17). 4.Powyższe wynika z zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c., zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego). „Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego” (wyrok KIO z dnia 2.02.2021 r.; Sygn. akt: KIO 3512/20). 5.Natomiast zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 6.W ocenie Odwołującego, Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. 7.„To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów, a wręcz ją narusza, ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r.; Sygn. akt: KIO 2163/17). 8.Z uwagi na powyższe uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego. (Termin zatwierdzania Dokumentacji; §5 ust. 18, § 5 ust. 20, § 5 ust. 21; § 5 ust. 25 wzoru umowy) 1.Zgodnie z § 5 ust. 18 wzoru umowy, brak opinii Zamawiającego (co do przedłożonej Dokumentacji) w terminie 5 dni roboczych (ustalonym w§ 5 ust. 17 wzoru umowy) nie uprawnia Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac. 2.Jednocześnie zgodnie z §5 ust. 21 wzoru umowy, przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. 3.Pozostawienie ww. postanowień umownych w dotychczasowym brzmieniu może spowodować paraliż w realizacji umowy oraz przerzuca na Wykonawcę ryzyko braku decyzyjności oraz uchybień Zamawiającego w wykonywaniu zobowiązań umownych (tj. obowiązku współdziałania z wykonawcą). W każdym przypadku wydłużenia terminu akceptacji dokumentacji powstają bowiem dodatkowe koszty ogólne (np. z tytułu utrzymania placu budowy, koszty pracownicze) oraz zagrożony jest termin końcowy inwestycji. 4.Powyższe zapisy są sprzeczne z art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c., ponieważ obarczają Wykonawcą odpowiedzialnością, za którą wyłączną winę ponosi Zamawiający. Postanowienia umowne referują bowiem do bezczynności Zamawiającego, której przyczyny leżą poza strefą wpływów Wykonawcy. 5.Z powyższych względów w pełni uzasadnione są zmiany zaproponowane przez Odwołującego, pozwalają bowiem zniwelować skutki zaniechań Zamawiającego poprzez zapewnienie pokrycia dodatkowych kosztów oraz wydłużenie terminu realizacji. 6.Jednocześnie w nadmierne i niemierzalne na etapie ofertowania obciążanie Wykonawcy przewiduje § 5 ust. 21 wzoru umowy. W myśl tego zapisu umowa nie limituje ilości cyklów zatwierdzeń Dokumentacji wytworzonej przez Wykonawcę. 7.W powiązaniu z postanowieniami § 5 ust. 18 oraz § 5 ust. 20 wzoru umowy (w zakresie zaskarżonym przez Odwołującego) powyższe uprawnienia Zamawiającego mogą sparaliżować realizację inwestycji. Zamawiający na podstawie tych postanowień umownych uprawniony jest bowiem, bez ponoszenia jakichkolwiek obciążań, do wielokrotnego zgłaszania uwag do przekazanej dokumentacji. 8.Powyższe uprawnienie nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach oraz praktyce rynkowej. Co więcej należy je zakwalifikować jako naruszające art. 433 pkt 3 Pzp, ponieważ przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za zaniechania Zamawiającego. 9.Zmawiający po otrzymaniu określonej części dokumentacji powinien być bowiem w stanie dokonać jej weryfikacji i oceny oraz zgłosić uwagi i zastrzeżenia w określonym, zamkniętym przedziale czasu. Natomiast Zamawiający w oparciu o zakwestionowane zapisy zamierza wielokrotnie zmieniać wytyczne i ocenę przedstawionych dokumentów, przy czym Zamawiający całkowicie pomija, że tego typu działania mają istotny wpływ na koszt i termin realizacji inwestycji. Zamawiający przewidział bowiem jedynie wydłużenie terminu danego etapu prac, pomijając konieczność wydłużenia w takich przypadkach również terminu końcowego. 10.W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oraz z uwagi na bardzo krótki termin realizacji w stosunku do stopnia skomplikowania inwestycji oraz historię budowy, § 5 ust. 20 wzoru umowy narusza również z art. 354 § 2 k.c. statuujący obowiązek współdziałania wierzyciela przy realizacji umowy. 11.Analogicznie należy zakwalifikować brak jakichkolwiek terminów akceptacji kart zatwierdzeń materiałów oraz dokumentacji warsztatowej w § 5 ust. 25 wzoru umowy. W przypadku tej procedury Zamawiający również nie jest ograniczony żadnymi terminami, co w sposób istotny może spowolnić realizację inwestycji oraz wygenerować dodatkowe koszty realizacji. Jednocześnie tego typu zapisy umowne zwiększają w sposób istotny ryzyka i obciążenia Wykonawcy, z uwagi na konieczność oszacowania niemierzalnych ryzyk. W związku z tym w pełni uzasadnione jest ustalenie ram czasowych ww. procedury w sposób wnioskowany przez Zamawiającego. 12.Jednocześnie należy zauważyć, że modyfikacja ww. postanowień umowy nie spowoduje zagrożenia dla jakości przedmiotu zamówienia, w szczególności z uwagi na fakt, że dokumentacja będzie wykonywana w standardzie BIM, a co umożliwia sprawną i szczegółową jej weryfikację. 13.Brak zatem jakiegokolwiek uzasadnienia konstruowania procedury odbioru dokumentacji w sposób narzucony przez Zamawiającego, tj. bez żadnych limitów i obciążań po stronie Zamawiającego, w szczególności gdy ustalenie zasad współpracy uwzględniających interesy obydwu stron umowy, wymaga od Zamawiającego jedynie podjęcia odpowiednich działań organizacyjnych, tj. zapewnienia zespołu osób o odpowiednich kwalifikacjach. Nie jest to przy tym zobowiązanie nadmierne w sytuacji, gdy Zamawiający zapewnił wykonywanie nadzoru autorskiego w trakcie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie Dokumentacji Przetargowej. (Termin usuwania wad Dokumentacji Przetargowej; §5 ust. 38 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §5 ust. 38 wzoru umowy, jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. 2.Powyższe postanowienie umowne nakłada na Wykonawcę obowiązek notyfikacji stwierdzonych wad Dokumentacji Przetargowej. Brak jednak procedury postępowania w takim przypadku, która umożliwiłaby sprawną realizację kontraktu. 3.Natomiast brak reakcji ze strony Zamawiającego może spowodować znaczne wydłużenie lub uniemożliwić dalszą realizację umowy. Z tych względów uzasadnione jest wprowadzenie ram czasowych działań Zamawiającego. 4.Ponadto uzasadnione jest przyznaje w takiej sytuacji Wykonawcy uprawnienia do żądania wydłużenia terminów realizacji Umowy i zwrotu kosztów związanych z takim wydłużeniem. 5.Dokumentację Przetargową przygotował bowiem Zamawiający. Fakt wystąpienia w niej błędów i nieprawidłowości, a następnie opóźnienia Zamawiającego w ich usuwaniu, nie może powodować dodatkowych obciążań po stronie Wykonawcy. Stanowiłoby to bowiem naruszenie art. 433 pkt 3 Pzp, z uwagi na obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną winę ponosi Zamawiający. (Zasady odbiorów; definicja wady istotnej; 6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy) 1.Zgodnie z §6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy, w trakcie odbioru Zamawiający może: 1)stwierdzić występowanie wad i usterek, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający może dokonać odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji; 2)stwierdzić występowanie wad istotnych, wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. 2.Przytoczone postanowienia umowne regulują zasady dokonywania odbiorów. Jednakże ich sposób redakcji powoduje, że Zamawiający nie jest zobligowany do dokonania odbioru w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych. 3.Ponadto brak definicji wady istotnej. W praktyce zatem ww. postanowienie umowne przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnej kwalifikacji wad stwierdzonych w trakcie odbioru. 4.Brak uzasadnienia dla przyznawania Zamawiającemu powyższych uprawnień. Odbiór robót budowlanych nie jest bowiem uzależniony od tego, czy są one całkowicie wolne od wad. W przypadku ujawnienia nieistotnych i drobnych wad lub usterek, brak podstaw do odmowy odbioru lub ponawiania czynności odbioru, a także odmowy zwolnienia udzielonych zabezpieczeń oraz wstrzymywania rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. 5.„W świetle art. 647 k.c. odbiór robót należy do obowiązków inwestora (odpowiednio - zamawiającego) i nie może być uzależniony od braku wad bądź usterek tych robót. Powołany przepis stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o "bezusterkowym" odbiorze robót. Wskazywanie więc na konieczność odbioru "bezusterkowego" statuuje przesłankę, której w zapisie ustawowym nie ustanowiono. Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.” (wyrok SA w Białymstoku z 27.10.2017r., sygn. akt:I ACa 321/17). 6.„Odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady. Gdy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a roszczenie jego staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000r., sygn.akt: I ACa 1027/99). 7.Ponadto należy podkreślić, że „skoro celem zawarcia umowy o roboty budowlane jest wybudowanie określonego w projekcie technicznym budynku, co wiąże się z obowiązkiem Wykonawcy do jego należytego wykonania, z którym związany jest obowiązek Zamawiającego jego odbioru i zapłaty wynagrodzenia, to uznanie, iż taki formalny odbiór będzie mógł mieć miejsce po usunięciu nawet najdrobniejszych usterek, w żaden sposób niewpływających na możliwość z niego korzystania i przesuwania w czasie spisania protokołu końcowego, także np. w sytuacji gdy nastąpiło przejęcie budynku, zawiera się w ograniczeniach swobody umów” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., KIO 2017/19, KIO 2027/19). 8.Z uwagi na powyższe zmiany wnioskowane przez Odwołującego są w pełni uzasadnione. (Rozliczenie wykonania zastępczego; §7 ust. 11 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §7 ust. 11 wzoru umowy, w przypadku przystąpienia do wykonania zastępczego na podstawie Umowy oraz/lub przepisów prawa, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o koszty wykonania zastępczego, w tym w szczególności o kwoty należne wykonawcy lub wykonawcom wykonującym zastępczo część lub całość Przedmiotu Umowy, chyba że Zamawiający zadecyduje o potrąceniu całości lub części kosztów wykonania zastępczego z wierzytelnościami Wykonawcy. 2.Zaskarżone postanowienie umowne w sposób nieprawidłowy, prowadzący do pokrzywdzenia Wykonawcy ustala zasady rozliczenia kosztów wykonania zastępczego. 3.Postanowienie w obecnym brzmieniu powoduje bowiem, że Wykonawca będzie finansował koszty wykonania zastępczego, a w konsekwencji Zamawiający otrzyma tę część zamówienia za darmo. 4.W przypadku bowiem wykonania zastępczego Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za tę cześć robót. W związku z tym w razie skorzystania przez Zamawiającego z wykonania zastępczego Wykonawca powinien być obarczony jedynie kwotą stanowiącą różnicę pomiędzy wynagrodzeniem Wykonawcy za ten zakres robót i wynagrodzeniem wykonawcy wykonującego zastępczo część przedmiotu zamówienia. (Zakres zawieszonej zapłaty; §7 ust. 14 wzoru umowy) 1.W myśl §7 ust. 14 wzoru umowy, w przypadku braku dostarczenia kompletu prawidłowych oświadczeń, o których mowa w ust. 12 lub 13 tego paragrafu, Zamawiający może wstrzymać płatność danej faktury do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń. 2.Oznacza to, że Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania całej kwoty również w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłoży jednego lub kilku oświadczeń podwykonawców. 3.Brak wszystkich oświadczeń może być spowodowany szeregiem różnych przyczyn, np. sporem pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą co do zakresu lub jakości robót czy opieszałością podwykonawcy w wystawianiu oświadczeń. Tego typu sytuacje będące naturalnym zjawiskiem w toku procesu budowlanego, nie powinny wstrzymywać wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia za prawidłowo wykonane roboty. 4.W przypadku zaistnienia tego typu sytuacji może być natomiast uzasadnione częściowe wstrzymanie zapłaty ograniczone do kwoty, w odniesieniu do której nie zostało przedłożone oświadczenie. 5.Odwołującego wnosi o modyfikację zaskarżonego postanowienia umownego w taki właśnie sposób. Należy przy tym podkreślić, że proponowana zmiana zapewni prawidłowe przepływy finansowe w trakcie realizacji oraz umożliwia sprawne rozliczenie kontraktu. (Wyłączenie odpowiedzialności roboty wykonane przez SKANSKA; §8 ust. 1 i ust. 4a wzoru umowy) 1.Zgodnie z § 8 ust. 1 wzoru umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi na wykonane roboty. 2.W aktualnym brzmieniu ww. postanowienie umowne nie rozstrzyga w sposób definitywny zakresu odpowiedzialności Wykonawcy, tj. czy obejmuje on również roboty zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA). 3.Z uwagi na powyższe uzasadnienie jest doprecyzowanie ww. zapisu poprzez jednoznaczne wskazanie, że Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi włącznie na wykonane przez siebie roboty (§ 8 ust. 1 wzoru umowy). 4.Z tych samych względów Odwołujący wnioskuje o dodanie §8 ust. 4a w następującym brzmieniu: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wady, usterki czy inne zmiany w przedmiocie umowy jeżeli przyczyna ich powstania tkwiła w robotach wykonanych przez SKANSKA lub została spowodowana błędem w Dokumentacji Przetargowej w szczególności ale nie wyłącznie wynikającymi z błędów w obliczeniach czy przyjęciu niewłaściwych założeń, którego wykonawca robót budowlanych działający z należytą starannością nie mógł wykryć, czy zastosowaniem się do plecenia Zamawiającego lub jakiegokolwiek z członków jego personelu”. 5.Natomiast gdyby intencją Zamawiającego było objęcie wydłużonym okresem gwarancji również elementów konstrukcyjnych wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), takie ukształtowanie zaskarżonego postanowienia umowy stanowi nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w stosunku do oferentów poprzez ustalenie zasad odpowiedzialności umownej z pominięciem specyfiki zamówienia, stopnia złożoności oraz warunków realizacyjnych. (Wydłużenie okresu gwarancji dla naprawianego elementu; §8 ust. 10 wzoru umowy). 1.W myśl § 8 ust. 10 wzoru umowy, okres gwarancji ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych. Postanowienie przewiduje zatem wydłużenie okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Jest to wymaganie nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. 2.Powyższe wymaganie jest zbyt restrykcyjne z uwagi na brzmienie art. 581 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli wymiana lub naprawa dotyczyły jedynie części rzeczy, wówczas termin gwarancji biegnie na nowo w odniesieniu do tej części, która była naprawiana lub wymieniana. 3.Utrzymanie zapisu w dotychczasowej formie spowoduje istotny wzrost cen ofertowych z uwagi na konieczność doliczenia dodatkowego ryzyka. (Kary umowne; §9 ust. 1 i ust. 5 wzory umowy) 1.W §9 ust. 1 wzoru umowy, wysokość kary umownej z tytuł odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca ustalono na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto. 2.Natomiast zgodnie z §9 ust. 5 wzory umowy, łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy wynosi 30% wartości brutto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 Umowy. 3.Zamawiający ukształtował zaskarżone zapisy w oderwaniu od wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia, a także pominął obwiązujące na rynku budownictwa kubaturowego standardy ustalania wysokości kar umownych. 4.Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). 6.W myśl art. 436 pkt 3 Pzp, obligatoryjnym postanowieniem umownym jest maksymalna wysokość kar umownych. Przepisy Pzp i przepisy k.c. nie określają jednak wysokości kar umownych ani ich limitów. W praktyce zamówień publicznych określenie górnego limit kar umownych dokonywane jest samodzielnie przez Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy. 7.Ustalając wysokość kar umownych Zamawiający powinien uwzględnić funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł (wyrok Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 maja 2022 r., sygn.akt: I AGa 144/21). 8.Kara umowna, w polskim systemie prawnym stanowi bowiem przede wszystkim surogat odszkodowania. Podstawową funkcją kar umownych jest zatem naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego. W związku z tym nie powinna stanowić źródła dodatkowego zysku Zamawiającego. 9.Należy zwrócić uwagę, że restrykcyjne lub nieproporcjonalne do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kary umowne, w sposób bezpośredni wpływają na konkurencyjność postępowania. Powodują bowiem, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. 10.Jednocześnie „z art. 7 ust. 1 p.z.p. wynika w szczególności, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienie zgodnie z zasadą proporcjonalności, która pozwala podmiotowi prowadzącemu takie postępowanie na zastosowanie wyłącznie takich środków, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Niewątpliwie wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego“ (wyrok KIO z dnia 30.10.2020r.; Sygn.akt: KIO 2652/20). 11.W niniejszym przypadku Zamawiający określając wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy oraz ich łączny limit skupił się na funkcji represyjnej kar umownych. W szczególności ustalenie górnego limitu kar umownych (30% wynagrodzenia umownego netto), stanowi zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania. 12.Należy również wskazać, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą sądów powszechnych, limit kar umownych, którego wysokość w stosunku do wartości umowy oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent, jest uznawany za nadmierny w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (np. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r.; sygn. akt: VI Ga 173/13, w którym za niewspółmierną uznano karę umowną w wysokości 43% wynagrodzenia). (Odstąpienie od umowy; §9 ust. 2, §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §9 ust. 2 wzoru umowy, w razie nie zrealizowania robót w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy w terminie kolejnych 90 dni. Odwołujący wnioskuje o skreślenie ww. postanowienia umownego. 2.Analogicznie Odwołujący wnioskuje o skreślenie §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy. 3.Wskazane postanowienia umowne umożliwiają bowiem Zamawiającemu odstąpienie w przypadku wystąpienia błahych uchybień nieuzasadniających rozwiązania umowy (§9 ust. 2 wzoru umowy). 4.W nieuzasadniony sposób uprzywilejowują Zamawiającego oraz stanowią zagrożenie dla trwałości stosunku prawnego. W rzeczywistości mogą bowiem posłużyć Zamawiającemu jako pretekst do wycofania się z umowy, jeżeli z jakichkolwiek względów Zamawiający uzna ją za niekorzystną lub nie będzie zainteresowany jej kontynuacją. 5.Natomiast prawo odstąpienia stanowi wyjątek od zasady trwałości stosunku prawnego. W związku z tym jego zastosowanie nie powinno być uzależnione od nieistotnych naruszeń postanowień umowy przez dłużnika (wykonawcę) lub jedynie arbitralnych ocen Zamawiającego. 6.Cechą umowy o zobowiązanie publiczne jest bowiem „trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron. Jest to całkowicie zrozumiałe, biorąc pod uwagę, iż wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko czy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć, przez jaki odcinek czasu strony umowy pozostaną nią związane.” (wyrok KIO z 22.01.2014 r.; KIO 24/14) (Zakres zmian umowy; §14 ust. 2 wzoru umowy) 1.W §14 ust. 2 wzoru umowy, zamieszczono katalog okoliczności, których wystąpienie uzasadnia zmianę umowy. 2.Nie wskazano jednak zakresu dopuszczalnych zmian (wynagrodzenie, termin wykonania umowy). 3.W związku z tym konieczne i uzasadnione jest doprecyzowanie tego zapisu poprzez jednoznaczne wskazanie, że wystąpienie okoliczności wymienionych w tym postanowieniu umownym uzasadnia zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz terminu realizacji. 4.Jednocześnie ww. katalog powinien zostać uzupełniony o dodatkową podstawę modyfikacji umowy, tj. z uwagi na okoliczności faktyczne realizacji niniejszego zamówienia (dokończenie budowy inwestycji w oparciu o poprawioną przez Zamawiającego Dokumentację Przetargową), o możliwość zmiany umowy w przypadku ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej. (Zasady wyceny robót zamiennych i dodatkowych; § 14 ust. 5 wzoru umowy) 1.Odwołujący wnosi o uzupełnienie postanowień umownych o zasady rozliczania robót zamiennych i dodatkowych. Brak jednoznacznych zasad rozliczania ww. robót może być przyczyną złożenia nieporównywalnych ofert, z uwagi na odmienną wycenę tego ryzyka przez poszczególnych oferentów z uwagi na przyjęcie odmiennych zasad rozliczania. 2.Zamawiający w pkt 27 wzoru umowy zamieścił jedynie definicję protokołu konieczności wskazując, że jest to dokument określający zakres rzeczowo-finansowy zmian w zakresie robót budowlanych dokonywanych w celu prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, sporządzany w przypadku wystąpienia robót dodatkowych, zamiennych lub potrzeby zaniechania wykonania niektórych robót, w celu prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający dopuścił zatem co do zasady możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku wystąpienia tego typu sytuacji. 3.W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, gdy określony zakres prac nie mieści się w zakresie zamówienia objętego tym wynagrodzeniem, Wykonawca może zatem wystąpić o zmianę wynagrodzenia ryczałtowego. 4.Powyższe zasady są w pełni zgodne z poglądem ustalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w myśl którego wszelkie niejasności przy opisie przedmiotu zamówienia należy interpretować na korzyść Wykonawcy, a także stanowiskiem prezentowanym również w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 12.03.2014r. (Sygn. akt: KIO ACa 846/13) Sąd Spelacyjny w Gdańsku podkreślił, że „ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego“. 5.Co więcej w sytuacji, gdy dane roboty nie są objęte ryczałtem wykonawca może wstrzymać się (bez negatywnych konsekwencji) z ich wykonaniem do czasu ustalenia wynagrodzenia z tytułu prac dodatkowych, np. w formie aneksu. 6.Z powyższych względów, tj. konieczności zapewnienia porównywalnych ofert oraz uniknięcia sporów i rozbieżności co do sposobu wyceny robót zamiennych i dodatkowych w trakcie realizacji inwestycji, w pełni uzasadniony jest wniosek Odwołującego uzupełnienia postanowień umowy o zapisy określające zasady wyceny tych robót. Załączniki: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 złotych; dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; aktualny odpis z KRS PORR S.A. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE W dniu 27.11.2023 r. Sygn. akt KIO 3405/23 Działając w imieniu Zamawiającego - Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez PORR S.A. (dalej jako “Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”, numer referencyjny: DINT.250.16.2023 („Postępowanie”), niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości, UZAS AD NIE NIE W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że w znaczniej mierze zarzuty odwołania są nieaktualne, gdyż w dniu 24 listopada 2023 r. udzielił wyjaśnień treści SW Z w przedmiocie kwestii podnoszonych w odwołaniu, a w związku z tym większość zarzutów odwołania jest bezprzedmiotowych. Niemniej, przechodząc do poszczególnych inkryminacji Zamawiający podnosi jak niżej. Ad. Zarzut nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023 r. W jego ocenie w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie oferty. Odwołujący zarzucił przy tym naruszenie następujących przepisów — art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1, art. 137 ust. 6 i art. 138 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiający zarzut jest niezasadny. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wyznaczył termin składania ofert zgodnie z przepisem art. 138 ust. 1 Pzp, a nawet jak sam przyznaje Odwołujący, jest to termin dłuższy, niż wymagany ustawą. Zauważyć trzeba, że ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w dniu 31.10.2023 r. Zatem termin, o którym mowa w art. 138 ust. 1 Pzp wynosi w niniejszym przypadku, aż 37 dni. Dodatkowo zaakcentować trzeba, iż postępowanie jest prowadzone w pełni elektronicznie, zatem minimalnym terminem zgodnie z art. 138 ust. 4 Pzp jest termin 30 dni. Tym samym Zamawiający wyznaczył termin na składanie ofert o tydzień dłuższy niż przewidują to przepisy ustawy. Trudno jest zatem w tej sytuacji mówić o naruszeniu przepisów wskazanych przez Odwołującego. Dodatkowo zauważyć trzeba, iż Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje żadnych argumentów przemawiających za jego tezą, że wyznaczony termin jest nierealny i uniemożliwia złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. W szczególności Odwołujący nie daje żadnego uzasadnienia faktycznego wraz ze wskazaniem przewidywanych terminów na wykonanie poszczególnych czynności, które uzasadniałoby wydłużenie terminu składania ofert o proponowany przez Odwołującego okres aż do 31.01.2024. r. (sic!). Zarzut odwołania opiera się wyłącznie na przywołaniu orzecznictwa bez dokonania jakiejkolwiek subsumpcji do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Oczywiście rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu na obecnym etapie byłoby już spóźnione, zatem ewidentnie zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 555 PZP stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie jest więc możliwe podniesienie nowych zarzutów, ani też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów, w tym także na rozprawie, a więc po upływie terminu na wniesienie odwołania: “Przy tym, co należy podkreślić, zarzut nie może sprowadzać się przykładowo jedynie do samego twierdzenia, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z naruszeniem wskazanego przypisu pzp., czy też, że cena oferty jest lub nie jest rażąco niska, gdyż warunkiem rozpoznania zarzutów odwołania jest to czy odwołujący w sposób dostateczny skonkretyzuje okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie określonych wniosków co do stwierdzonych w postępowaniu naruszeń przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 651/23). Ad. Zarzut nr 2 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, kwestionując punktowanie udzielenia gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę (SKANSKA). Odwołujący zarzucił przy tym naruszenie przepisów art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób punktowanie udzielenia dodatkowej gwarancji na elementy wykonane przez poprzedniego Wykonawcę jest sprzeczne z art. 240 Pzp, a także w jaki sposób ogranicza konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie zakazują możliwości objęcia gwarancją zakresu robót wykonanych przez innego wykonawcę na zasadzie ryzyka. W myśl zatem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. tego typu zobowiązanie może zostać przyjęte przez wykonawcę. Oczywiście wiąże się to z dodatkowym ryzykiem wykonawcy, jednakże takie ryzyko jest mierzalne i może zostać dodatkowo uwzględnione w cenie ofertowej wykonawcy. Wykonawca ma przecież obowiązek odbycia wizji lokalnej. Ponadto wykonawca ma prawne możliwości zabezpieczenia się przed takim ryzykiem poprzez chociażby zawarcie umowy ubezpieczenia obejmującej zakres robót wykonany przez innego wykonawcę. Kryterium jest opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały (wykonawca prawidłowo zrozumiał intencję zamawiającego), zatem nie dochodzi do naruszenia art. 240 ust. 1 Pzp. Kryterium te nie pozostawia także zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach — okresu zaoferowanej w ofercie gwarancji na elementy konstrukcyjne. Również i z tych względów nie można w niniejszym przypadku mówić o naruszeniu art. 240 ust. 2 Pzp. Każdy wykonawca składający ofertę ma równe szanse na zdobycie punktów w niniejszym kryterium, zatem nie dochodzi w niniejszej sprawie do naruszenia zasady wyrażonej w art. 16 ustawy. Dodatkowo podnieść trzeba, że Zamawiający ma uzasadnione potrzeby do wymagania gwarancji (zarówno minimalnej) jak i możliwości zaoferowania dłuższej gwarancji na elementy obejmujące także wykonanie prac przez poprzedniego wykonawcę. Jak słusznie zauważył Odwołujący, z OPZ wynika, że poprzedni Wykonawca do czasu zakończenia realizacji wykonał wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. W przypadku dokończenia Inwestycji przez innego wykonawcę, znaczna część robót zostanie zakryta, a w związku z tym Zamawiający będzie miał utrudnione zadanie (a raczej będzie to najprawdopodobniej niemożliwe) w ustaleniu czy ewentualna wada konstrukcji, która może w przyszłości zostać ujawniona, tkwi w robotach wykonanych przez poprzedniego wykonawcę, czy też w pracach zrealizowanych przez podmiot je kontynuujący. Wówczas cel inwestycji i zapisów dotyczących udzielonej gwarancji mógłby zostać zniweczony, bowiem każdy z wykonawców mógłby przerzucać między sobą odpowiedzialność za ewentualne wady. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający prawidłowo ukształtował kryterium oceny ofert, a zarzuty odwołania są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Ad. Zarzut nr 3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów związanych z ukształtowaniem postanowień przyszłej umowy. W ocenie Zamawiającego zarzuty są niezasadne, a w dużej mierze także bezprzedmiotowe, ponieważ większość tych postanowień została wyjaśniona oraz zmieniona przez Zamawiającego w dniu 24 listopada 2023 r. Przechodząc do poszczególnych postanowień, które są kwestionowane, Zamawiający podnosi jak niżej. Ad. (i) Odwołujący podobnie jak w zarzucie nr 2 kwestionuje postanowienia umowy (§ 8 ust. 1 wzoru umowy) dotyczące obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę. Zarzut jest bezpodstawny. Analogicznie jak w uzasadnieniu do Ad. Zarzut nr 2, Zamawiający podnosi, że przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie zakazują możliwości objęcia gwarancją zakresu robót wykonanych przez innego wykonawcę na zasadzie ryzyka. W myśl zatem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. tego typu zobowiązanie może zostać przyjęte przez wykonawcę. Oczywiście wiąże się to z dodatkowym ryzykiem wykonawcy, jednakże jest ono mierzalne i może zostać dodatkowo uwzględnione w cenie ofertowej wykonawcy. Wykonawca ma przecież obowiązek odbycia wizji lokalnej. Ponadto wykonawca ma prawne możliwości zabezpieczenia się przed negatywnymi konsekwencjami z tego tytułu poprzez chociażby zawarcie umowy ubezpieczenia obejmującej zakres robót wykonany przez innego wykonawcę. Jak już Zamawiający wskazał powyżej, Zamawiający ma obiektywne i uzasadnione potrzeby do żądania objęcia gwarancją elementów robót, które zostały wykonane przez poprzedniego wykonawcę, ze względu na chęć uniknięcia sytuacji, w której nie będzie możliwym ustalenie w czyich robotach tkwi wada. Ad. (ii) Odwołujący zarzuca, że w § 9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy ustalono wygórowany łączny limit kar umownych i stawki z tytułu odstąpienia od umowy. Zamawiający nie zgadza się z tak postawionymi zarzutami. W pierwszej kolejności podnieść należy, iż wskazanie we wzorze umowy maksymalnego limitu kar umownych wynika z treści art. 436 pkt 3) Pzp. Przepis ten nie określa maksymalnego, dopuszczalnego maksymalnego limitu kar umownych, trudno jest zatem mówić o jego jakimkolwiek naruszeniu. Ponadto Odwołujący niezasadnie utożsamia rażące wygórowanie kary umownej z limitem kar. Treść art. 483 § 1 KC odwołuje się wyłącznie do kary umownej, a nie do łącznej maksymalnej wysokości kar. W obrocie prawnym przyjmuje się, że limit kar wynoszący 30% wartości przedmiotu umowy jest jak najbardziej dopuszczalny, w szczególności jeżeli w umowie zastrzegane są kary z różnych tytułów. Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie chociażby w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r. o sygn. KIO 3098/21 Izba uznała limit kar na poziomie 30 % za akceptowalny, oddalając odwołanie wykonawcy, który domagał się zmniejszenia limitu do 10 %. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. KIO 2327/23, w którym Izba ustaliła za właściwy limit kar wynoszący 30 % wartości przedmiotu umowy. Przy określaniu maksymalnego limitu nie można także zapominać o tym, iż sama kara za odstąpienie od umowy wynosi 20 % wartości przedmiotu kontraktu, a przecież w trakcie realizacji prac mogą zostać jeszcze naliczone kary umowne także z innych tytułów. Oczywistym zatem jest, że limit ten musi wynieść więcej niż 20 % wartości przedmiotu umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych wysokość kary za odstąpienie wynosząca 20 % wartości przedmiotu umowy mieści się w granicach dopuszczalności: „Zastrzeżona kara umowna w wysokości 20 % wartości umowy nie nosi cech rażącego wygórowania jeśli uwzględnić, że wartość całej umowy to 203.000,00 euro, zaś kara umowna została wyliczona na kwotę 40.600,00 euro. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że gdyby trzeci etap umowy został wykonany powódka otrzymałaby wynagrodzenie w kwocie 79.000,00 euro czyli o 38.400,00 euro więcej niż obecnie domaga się z tytułu kary umownej. Powyższe także stanowi argument przemawiający za tym, że uzasadnione jest naliczenie kary umownej w pełnej wysokości żądanej przez powódkę bez odnoszenia jej wyłącznie do wyliczenia procentowego od wynagrodzenia przewidzianego do wypłaty po wykonaniu trzeciego etapu umowy.” (Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII GC 635/18). Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 18 października 2013 r. o sygn. I ACA 272/13. Nie może również ujść uwadze, iż rzeczona inwestycja jest poważnym przedsięwzięciem, którego wartość oscyluje wokół około 100 milionów złotych brutto. Dodatkowo przedmiotowa budowa jest kontynuacją prac po zejściu z budowy poprzedniego wykonawcy. Ponadto przedsięwzięcie jest dofinansowywane ze środków ministerialnych. Tym samym kary umowne mają za zadanie zmobilizować wykonawców do sprawnej realizacji robót, w taki sposób, aby umożliwić Zamawiającemu rozliczenie tych środków z instytucją finansującą w terminie. Tym bardziej mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia oraz stopień skomplikowania ww. przedsięwzięcia, należy uznać, iż ww. kary są jak najbardziej adekwatne. Ad. (iii) Odwołujący zakwestionował procedury odbioru, o których mowa w § 5 ust. 18, ust. 20 i ust. 21 wzoru umowy. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że w dniu 24 listopada 2023 r. dokonał wyjaśnień i zmian postanowień umowy w ww. zakresie. W szczególności zgodnie z żądaniem Odwołującego został zmieniony § 5 ust. 21 wzoru umowy na: „21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy”. Dodatkowo w przedmiocie zarzutu, co do obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za zaniechania Zamawiającego, Zamawiający odpowiedział w dniu 24.11.2023 r., że pokryje koszty przedłużenia, jeżeli będzie wynikało to z winy Zamawiającego: Pytanie 16: Pytanie dot. par. 5 ust. 18- Czy Zamawiający pokryje koszty przedłużenia, o którym mowa w tym postanowieniu? Odpowiedź: Tak. Jeżeli będzie to wynikało z winy Zamawiającego. Jednoznacznie zatem Zamawiający nie zamierza obciążać wykonawcy odpowiedzialnością za przedłużenie, jeżeli to przedłużenie będzie wynikało z winy Zamawiającego, a nie Wykonawcy. W zakresie § 5 ust. 20 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że przedmiotowy zapis należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku wniesienia zastrzeżeń przez Zamawiającego do dokumentacji i jego braku poprawy lub nienależytej poprawy niezgodnie z wytycznymi Zamawiającego, wówczas Zamawiający ma prawo jeszcze raz zgłosić takie zastrzeżenia i żądać od Wykonawcy poprawy, aż do doprowadzenia stanu zgodnego z wytycznymi. Nie jest intencją Zamawiającego wielokrotne zmienianie wytycznych jak sugeruje Odwołujący. Odwołujący dokonuje zatem nadinterpretacji ww. postanowienia umownego. Ad. (iv) Odwołujący zakwestionował procedurę odbioru przedmiotu umowy określoną w § 6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy, która zdaniem Odwołującego umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wad nieistotnych. Zamawiający podnosi, że zarzut jest bezprzedmiotowy. Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. doprecyzował ww. postanowienia umowne, zmieniając je w sposób następujący: „Odpowiedź: Zamawiający zgadza się na ww. propozycję i zmienia treść § 6 ust. 13 wzoru umowy nadając mu następujące brzmienie: „13. W trakcie odbioru Zamawiający może: 1) stwierdzić występowanie wad i usterek nieistotnych, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający dokonuje odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji, 2) stwierdzić występowanie wad istotnych (uniemożliwiających albo istotnie utrudniających użytkowanie Przedmiotu Umowy), wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. ” Ad. (v) Odwołujący zakwestionował ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy zawartego w § 9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 umowy, które w jego ocenie naruszają zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się z przedmiotowym zarzutem. Mając na uwadze zasadę swobody umów, Zamawiający ma prawo ukształtować katalog podstaw odstąpienia od umowy także w umowie o zamówienie publiczne. Wskazane podstawy odstąpienia od umowy są powszechnie stosowane w tego typu kontraktach. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia, z którymi dokładnie przepisami prawa ww. postanowienia umowne są niezgodne. Niemniej treść § 9 ust. 2 wzoru umowy została wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze odpowiedzi na pytania wykonawców. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ww. przepis będzie stosowany w przypadku gdy przekroczenie terminu realizacji będzie wynikało z winy Wykonawcy: „Pytanie 30: Dot. par. 9 ust. 2-prosimy o potwierdzenie, że postanowienie to dotyczy jedynie okoliczności zwłoki, a nie opóźnienia, niezawinionego przez, Wykonawcę; Odpowiedź: Tak, Zamawiający potwierdza. ” Jednocześnie wskazania wymaga, że w ocenie Zamawiającego powody do odstąpienia od umowy w § 12 ust. 4 pkt 3 i 4 wzoru umowy nie są błahe. Wydaje się, że Odwołujący bagatelizuje kwestie dotyczące obowiązku realizowania robót przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Zgodnie bowiem z treścią ww. postanowienia umownego Zamawiający może odstąpić od umowy, gdy: „3) trzykrotnie stwierdzono przypadek wykonywania robót wymienionych w § 1 ust. 5 Umowy przez osoby, które w dniu stwierdzenia tego faktu nie łączył stosunek pracy z Wykonawcą, podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą; 4) Wykonawca trzykrotnie nie przekazał w wyznaczonym mu terminie nie krótszym niż 2 dni robocze dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę;” Powyższe postanowienia mają za zadanie zmobilizować wykonawcę do realizowania obowiązków, które zostały nałożone w celu wypełnienia normy wynikającej z art. 95 ustawy Pzp oraz z art. 438 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: „W przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, przewidującej wymagania określone w art. 95 ust. 1, w jej treści zawiera się postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli pełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1.” Wyżej wskazane postanowienia umowne są wyrazem określenia przez Zamawiającego sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1 Pzp, a zatem są wypełnieniem norm ustawowych. Zarzuty odwołania są zatem w tym względzie bezpodstawne. Ad. (vi) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego, kwestionując treść § 7 ust. 11 wzoru umowy. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego i podnosi, że sposób rozliczenia wykonawstwa zastępczego został ustalony w sposób prawidłowy. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 24.11.2023 r. wyjaśnił jaki jest cel przedmiotowego postanowienia, oraz że nie zamierza niejako „podwójnie karać” wykonawców i nabywać wykonawstwa zastępczego niejako za darmo. Zamawiający wskazał, że ww. postanowienie nie dotyczy kosztów wykonania zastępczego przekraczających rzeczywistą szkodę Zamawiającego, lecz obejmuje wynagrodzenie wykonawcy zastępczego za wykonane zastępczo prace wraz z kosztami związanymi z tym wykonawstwem. Zamawiający poinformował także, że poprzez ww. postanowienie nie ma zamiaru uzyskania zysku z tytułu realizacji wykonawstwa zastępczego. Zamawiający nie zamierza uzyskać części przedmiotu umowy poddanej do realizacji wykonawcy zastępczemu za darmo. Wyżej wskazane postanowienie należy rozumieć w ten sposób, że kwota wynagrodzenia wykonawcy zastępczego wraz z kosztami związanymi z tym wykonawstwem zastępczym zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy przewidzianego Umową. W związku z powyższym zarzut jest niezasadny i bezprzedmiotowy. Ad. (vii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w postanowieniu określonym w § 7 ust. 14 wzoru umowy ustalił zawieszenie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców. Zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. w piśmie nr DINT/1238/2023 wyjaśnił, że wstrzymanie zapłaty nastąpi jedynie w zakresie odpowiadającym kwocie wynikającej z kwestionowanych lub niedostarczonych oświadczeń do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń. Ad. (viii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 14 wzoru umowy, ustalił zasady zmiany umowy w sposób nie dający wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej. Zarzuty są bezprzedmiotowe. Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. dokonał modyfikacji ww. postanowień umownych i wprowadził dodatkową przesłankę zmiany umowy umożliwiająca jej modyfikację w przypadku ujawnienia błędów i wad Dokumentacji Przetargowej: “Odpowiedź: Zamawiający dodaje do § 14 ust. 2 po punkcie 12 Umowy punkt 13 o treści: „13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej co zostanie jednoznacznie potwierdzone i udowodnione przez Stronę wnioskującą o taką zmianę”. W przedmiocie zakresu dopuszczalnych zmian, Zamawiający również zmodyfikował ww. postanowienia umowne w dniu 24.11.2023 r., w sposób następujący: Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje treść § 14 ust. 2 pkt 12) wzoru umowy nadając mu brzmienie: „12) zaistnienie sytuacji pozwalającej na obniżenie kosztów realizacji zamówienia (np. zmniejszenie zakresu robót lub czynności, zastosowania alternatywnych rozwiązań technologicznych), nie więcej jednak niż o 20 % całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto”. Ad. (ix) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 5 ust. 38 wzoru umowy nie przewidziano procedury błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego. W pierwszej kolejności żadne przepisy prawa nie nakładają na Zamawiającego obowiązku przewidzenia takiej procedury w postanowieniach umownych. Jednakże ww. kwestia była przedmiotem wyjaśnień treści SW Z, gdzie w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający potwierdził, że przewiduje możliwość przesunięcia terminów realizacji przedmiot Umowy w przypadku pojawienia się błędów w Dokumentacji, którą przygotował Zamawiający: „Par. 5 ust. 38 projektu umowy Mając na uwadze fakt, że Dokumentację Przetargową przygotował Zamawiający, to potencjalny fakt wystąpienia w niej błędów i nieprawidłowości, a następnie ewentualne opóźnienia Zamawiającego w ich usuwaniu, nie mogą powodować dodatkowych kosztów dla wykonawcy ani powodować powstania ekspozycji wykonawcy na ryzyka i sankcje na tle przesunięć czasowych po stronie Wykonawcy będących skutkiem działań czy zaniechań inwestora. Analogicznie jak w przypadku postulatu odnoszącego się do zapisu par. 5 ust. 20 każde wystąpienie okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, powinno skutkować automatycznym i jednocześnie odpowiednim przedłużeniem terminów wykonania danego etapu prac oraz powstaniem prawa do zwrotu kosztów wykonawcy wynikłych z przesunięcia. W związku z powyższym wnosimy o odpowiednie przeformułowanie zapisu tak aby fakt pojawienia się ww. błędów i nieprawidłowości i czas poświęcony na ich poprawę skutkował odpowiednim przesunięciem terminów i w razie ich pojawienia się powstaniem prawa do zwrotu wykonawcy kosztów pośrednich. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż w przypadku pojawienia się błędów w Dokumentacji, którą przygotował Zamawiający, a które będą miały wpływ na termin realizacji przedmiotu Umowy, Zamawiający przewiduje możliwość przesunięcia terminów realizacji przedmiotu Umowy.” Zarzut jawi się zatem jako bezpodstawny. Ad. (x) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 8 ust. 10 wzoru umowy przyjęto zasadę wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw. Zarzut jest bezprzedmiotowy, bowiem w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. postanowienia umownego do następującej postaci: „§8 ust. 10 Umowy — wnosimy o zmianę punktu na treść: Okres gwarancji danego elementu/zakresu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych dla danego elementu/zakresu podlegającego naprawie gwarancyjnej. Odpowiedź: Zamawiający zgadza się na zmianę i wprowadza następujące brzmienie § 8 ust. 10 Umowy: „Okres gwarancji danego elementu/zakresu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych dla danego elementu/zakresu podlegającego naprawie gwarancyjnej.” Ad. (xi) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 5 ust. 25 wzoru umowy nie określono terminu akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej. Zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający wprowadził termin wynoszący 5 dni roboczych: „Pytanie 41: Prosimy o doprecyzowanie warunków umowy o kwestie: •ustalenia zasad zmiany umowy w przypadku wykrycia wad objętych dyspozycją art. 651 KC- co do terminów reakcji Nadzoru Autorskiego, zasad wprowadzania korekty ceny; •jaki czas reakcji Nadzoru Autorskiego/ Zamawiającego należy przyjąć w przypadku złożenia powiadomienia o wykryciu wady dokumentacji przetargowej? Wykonawca proponuje 5 dni roboczych; •zdefiniowania terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej- Wykonawca proponuje 5 dni roboczych •zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’Protokół Konieczności”). Odpowiedź: Zamawiający dodaje do § 14 ust. 2 po punkcie 12 Umowy punkt 13 o treści: „13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej co zostanie jednoznacznie potwierdzone i udowodnione przez Stronę wnioskującą o taką zmianę”. zamawiający nie jest w stanie podać dokładnego czasu reakcji Nadzoru Autorskiego/Zamawiającego, gdyż taki czas reakcji uzależniony jest do od rodzaju wykrytej wady dokumentacji przetargowej, co powinny być oceniane ad casum. Zamawiający wprowadza termin na akceptację kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej wynoszący 5 dni roboczych. Zamawiający nie wprowadza zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych. ” Ad. (xii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak wprowadzenia zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych Zarzut jest bezpodstawny. Zamawiający wskazuje, iż żadne przepisy prawa nie nakładają na niego obowiązku wprowadzania do umowy zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych. Mając na uwadze powyższe wnoszę jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Załączniki: wyjaśnienia treści SW Z z dnia 24.11.2023 r., akt powołania Rektora, wyciąg ze Statutu SGGW, dowód przesłania odpowiedzi do Odwołującego i wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie wniesiono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023), zwanym dalej postępowaniem. Odwołujący zaskarżył postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) oraz postanowienie ogłoszenia o zamówieniu. Zaskarżeniu podlegały regulacje dotyczące projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz postanowienia co do terminu składania ofert i kryterium oceny ofert. Istotnym ustaleniem jest okoliczność, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte po raz drugi, w związku z tzw. zejściem z budowy poprzedniego wykonawcy w trakcie realizacji umowy i przedmiotowe postępowanie jest podjęte w celu kontynuacji przerwanego procesu inwestycyjnego. Podkreślenia wymaga fakt, że przerwano roboty budowlane na etapie fundamentu oraz poziomu „– 1”, po zabezpieczeniu wykonanych robót ziemnych, a po upływie ponad półtorarocznego okresu od zejścia z placu budowy poprzedniego wykonawcy, podjęto postępowanie zamówieniowe w celu kontynuacji budowy. Tak więc przedmiotem zamówienia jest budowa na podstawie uzyskanego przez zamawiającego pozwolenia na budowę, projektu budowlanego, projektu wykonawczego oraz tzw. dokumentacji przetargowej – budowlanej, dodatkowo zleconej przez zamawiającego. Dokumentacja przetargowo - budowlana została opracowana, na zlecenie zamawiającego w związku z przerwanymi robotami budowlanymi, w celu ustalenia stanu technicznego i zaawansowania robót na obiekcie laboratoryjno - dydaktycznym, po zejściu z budowy wykonawcy. Według wyjaśnień zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, przyczyną zejścia z budowy poprzedniego wykonawcy, były błędy w posiadanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, zwłaszcza wykonawczej. Przy czym odwołujący powoływał się na okoliczność odmowy zamawiającego, udostępnienia zainteresowanym zamówieniem wykonawcom, pełnej dokumentacji technicznej za czas prowadzonej budowy przez poprzedniego wykonawcę, w tym dziennika budowy. Odwołujący, jak i uczestnicy po jego stronie, w związku z brakiem wiedzy na temat stanu technicznego wykonanych i przerwanych ponad półtora roku wstecz robót, żądają zmiany postanowień projektu umowy, zwłaszcza z zakresu gwarancji za roboty przez nich niewykonane. Powyższe okoliczności skłoniły odwołującego, jak i przystępujących po jego stronie, także do żądania zmiany terminu składania i otwarcia ofert z 06.12.23r. do 31.01.24r. Jak również skłoniły do żądania zmiany kryterium oceny ofert, z tytułu wydłużenia okresu gwarancji za elementy konstrukcyjne za całość robót wykonanych, w tym wykonanych przez poprzedniego wykonawcę. Tak więc żądania wykonawców dotyczyły przede wszystkim odpowiedzialności, jak i premiowania za wykonane roboty przez wykonawcę, który zszedł z budowy, z uwagi na znaczenie wykonanego zakresu konstrukcyjnego budowy dla całego obiektu laboratoryjno - dydaktycznego. Zamawiający przed terminem złożenia odwołania, jak i w trakcie postępowania odwoławczego, udzielił licznych wyjaśnień na pytania wykonawców, jak i dokonał zmian w dokumentach postępowania, w tym w postanowieniach umowy (udzielone odpowiedzi na pytania w tym zmiany postanowień swz z 24 (dwa pisma z odpowiedziami) oraz 30 listopada 2023r. – w aktach sprawy). Na kolejnych posiedzeniach przed Izbą w dniach 28 listopada 23r, oraz 1 grudnia 23r., w związku z podejmowanymi w międzyczasie wyjaśnieniami i zmianami w dokumentach postępowania, odwołujący cofał szereg zarzutów i żądań co do postanowień projektowanej umowy, a powyższe docelowo skutkowało umorzeniem części zarzutów przez Izbę. W związku z przedstawieniem we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku treści odwołania jak i odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, Izba pomija argumentacje zarówno odwołującego, jak i zamawiającego, co do wnioskowanych przez odwołującego zmian dokumentów postępowania, jak i co do odmowy zmian przez zamawiającego. Odwołujący sformułował następujące zarzuty i żądania, jak poniżej. -[zarzut nr 1] wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego; - [zarzut nr 2] nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, który wskazuje, że punktowane jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); -[zarzut nr 3] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: -(i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane w zakresie: -(i) obciążenia Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego Wykonawcę; -(ii) wysokości łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy, -(iii) procedury odbioru Dokumentacji; -(iv) ustalenia katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego; -(v) ustalenia procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych; -(vi) sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego; -(vii) możliwości wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców; -(viii) ustalenia zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej; -(ix) braku procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego; -(x) przyjęcia zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw; -(xi) braku procedury rozliczania robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych; -(xii) braku terminu akceptacji kart materiałowych, dokumentacji warsztatowej; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023) przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. [zarzut nr 1] - art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. zi art. 138 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego po poprzednim Wykonawcy (SKANSKA); [zarzut nr 2] - art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp przez nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); [zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. ik.c. przez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, z uwagi na: (xiii)obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); (xiv)ustalenie wygórowanego łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy (§9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy), (xv)ustalenie procedury odbioru Dokumentacji, która obciąża Wykonawcę odpowiedzialnością za zaniechania i opóźnienia występujące po stronie Zamawiającego (§ 5 ust. 18, ust. 20, ust. 21 wzoru umowy); (xvi)ustalenie procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych (§6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy); (xvii)ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego (§9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy); (xviii)ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego (§7 ust. 11 wzoru umowy); (xix)ustalenie zawieszenia zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców (§7 ust. 14 wzoru umowy); (xx)ustalenie zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej (§ 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy); (xxi)brak procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego (§ 5 ust. 38 wzoru umowy); (xxii)przyjęcie zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw (§ 8 ust. 10 wzoru umowy); (xxiii)brak terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej (§ 5 ust. 25 wzoru umowy); (xxiv)brak zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’’Protokół Konieczności”). 2. żądania odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1.)uwzględnienie odwołania w całości, 2.)nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ w następujący sposób: a)przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 31.01.2024r. (pkt 5.1.12 ogłoszenia oraz rozdział XVI ust. 1 i ust. 2); b)zmianę opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne” (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z) przez jednoznaczne wskazanie, że gwarancja na elementy konstrukcyjne nie obejmuje robót wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); c)zmianę postanowień wzoru umowy w poniższy sposób, z zaznaczeniem zarzutów cofniętych, uwzględnionych oraz oddalonych przez Izbę: Postanowienie Umowy Prproponowana zmiana wzoru umowy § 5 ust. 18 Brak opinii Zamawiającego w tym terminie nie uprawnia cofnięty Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac i wykonania Umowy oraz zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie w jakim wydłużenie terminów realizacji umowy powoduje powstanie dodatkowych kosztów. § 5 ust. 20 cofnięty Sk skreślenie § 5 ust. 21 cofnięty 21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. § 5 ust. 25 cofnięty § 5 ust. 38 uwzględniony 25. Wykonawca zobowiązany jest uzyskać uprzednią pisemną akceptację Zamawiającego (w postaci kart zatwierdzeń materiałów i urządzeń zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 19 do Umowy) na wbudowanie materiałów i zainstalowanie urządzeń przewidzianych dokumentacją projektową. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji/odrzucenia Karty Materiałowej złożonej zgodnie z Załącznikiem 19 niepóźnej niż w ciągu 3 dni. Powyższa akceptacja będzie ważna wyłącznie za potwierdzeniem inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego. Powyższe odnosi się także do dokumentacji warsztatowej. W przypadku odrzucenia Karty Materiałowej i/lub dokumentacji warsztatowej Zamawiający poda na piśmie uzasadnienie odrzucenia. W przypadku odstępstwa od tej zasady Wykonawca będzie odpowiedzialny za szkody z tym związane oraz poniesie wszelkie konsekwencje finansowe i prawne, włącznie z kosztami i organizacją przywrócenia danego zakresu prac do stanu zgodnego z Dokumentacją Przetargową oraz Dokumentacją. 38. Jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. W terminie 5 dni od otrzymania powiadomienia wskazującego błąd czy nieścisłość w Dokumentacji Przetargowej Inwestor wyda Wykonawcy poprawione części Dokumentacji przetargowej lub udzieli niezbędnych wyjaśnień w celu umożliwiających niezakłóconą kontynuację prac przez Wykonawcę. Jeżeli termin nie zostanie dotrzymany, Wykonawca będzie uprawniony do wydłużenia terminów realizacji Umowy i zwrotu kosztów związanych z takim wydłużeniem. §6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) cofnięty §7 ust. 11 uwzględniony 13. W trakcie odbioru Zamawiający może: 1)stwierdzić występowanie wad i usterek, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający może dokonać dokona odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji 2)stwierdzić występowanie wad istotnych (przez które należy rozumieć wady powstałe z winy Wykonawcy, które trwale uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem), wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. 11. W przypadku przystąpienia do wykonania zastępczego na podstawie Umowy oraz/lub przepisów prawa, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o koszty wykonania zastępczego, stanowiące różnicę pomiędzy opłaconym przez Zamawiającego wynagrodzeniem wykonawcy zastępczego a wynagrodzeniem wykonawcy za ten sam zakres prac. §7 ust. 14 cofnięty § 8 ust. 1 oddalony dodanie § 8 ust. 4a oddalony §8 ust. 10- cofnięty §9 ust. 1 pkt 1 uwzględniony 14. W przypadku braku dostarczenia kompletu prawidłowych oświadczeń, o których mowa w ust. 12 lub 13 niniejszego paragrafu, Zamawiający może wstrzymać płatność danej faktury do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń w części odpowiadającej nieprzedstawionym oświadczeniom. Jeżeli Wykonawca nie dokona w terminie zapłaty na rzecz swoich podwykonawców (w tym w szczególności wykonawców robót budowlanych, usługodawców oraz dostawców) Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty takiej należności na rzecz podwykonawcy i odpowiednio obniżyć wynagrodzenie, lub potrącić całość lub część tej kwoty z wierzytelnościami Wykonawcy, również przed ich wymagalnością lub pokryć całość lub część tej kwoty z zabezpieczeń finansowych. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców Wykonawcy lub dalszych podwykonawców, Wykonawca również pokryje dodatkowe koszty związane z tą bezpośrednią zapłatą przez Zamawiającego, w tym koszty finansowe związane z różnicami między terminami płatności przewidzianymi w Umowie a terminami płatności przewidzianymi w umowach pomiędzy Wykonawcą i podwykonawcą oraz /lub w umowach między podwykonawcą i dalszym podwykonawcą. 8. Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi na wykonane przez siebie roboty. 4a. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wady, usterki czy inne zmiany w przedmiocie umowy jeżeli przyczyna ich powstania tkwiła w robotach wykonanych przez SKANSKA lub została spowodowana błędem w Dokumentacji Przetargowej w szczególności ale nie wyłącznie wynikającymi z błędów w obliczeniach czy przyjęciu niewłaściwych założeń, którego wykonawca robót budowlanych działający z należytą starannością nie mógł wykryć, czy zastosowaniem się do polecenia Zamawiającego lub jakiegokolwiek z członków jego personelu. 10. Okres gwarancji dla naprawionego elementu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych. 1) za odstąpienie od Umowy przez którąkolwiek ze Stron wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca - w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto, określonego w § 4 ust. 1 Umowy §9 ust. 5 uwzględniony 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy wynosi 20% wartości brutto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 Umowy. §9 ust. 2- cofnięto skreślenie § 12u4p3i4-uwzględniono § 14 ust. 2 2.Zmiana Umowy (wysokości wynagrodzenia oraz/lub terminu uwzględniono realizacji) może nastąpić w razie zaistnienia następujących okoliczności: § 14 ust. 2 pkt 13 13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej (dod…

…Sygn. akt: KIO 2286/22 KIO 2315/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: - 1 września 2022 r. przez wykonawcę W. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w Ozimku (KIO 2286/22), - 5 września 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW P. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim oraz P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW P. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (KIO 2315/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW P. K z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim oraz P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW P. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2286/22 przy udziale wykonawcy W. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w Ozimku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2315/22 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Zakład Budowlany „EKOBUDOWA” Spółka Cywilna z siedzibą w Sieradzu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2315/22 orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2286/22. 2. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt 2315/22 w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Zakład Budowlany „EKOBUDOWA” Spółka Cywilna z siedzibą w Sieradzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie o sygn. akt 2315/22 w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2286/22 obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2315/22 obciąża Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2 i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 5.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 2286/22 2315/22 Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja prawostronnego obwałowania rzeki Prosny Modlica-Lisewo od km 0+000 do km 8+330 - ETAP III, gm. Pyzdry powiat wrzesiński woj. Wielkopolskie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 076-206444. W dniu 1 września 2022 r. wykonawca W. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w Ozimku, dalej „Odwołujący” lub „F.”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne poprawienie tzw. innych omyłek w treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. S. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Zakład Budowlany „EKOBUDOWA” Spółka Cywilna z siedzibą w Sieradzu, dalej „Ekobudowa”, podczas gdy w ogóle nie spełniła się hipoteza tego przepisu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Ekobudowy, która to oferta nie powinna otrzymać maksymalnej punktacji, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności poprawienia tzw. innych omyłek w treści oferty EKOBUDOWA oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W dniu 5 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW P. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim oraz P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW P. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, dalej „Odwołujący” lub „Fransław”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ekobudowy, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ekobudowy oraz oferty F., pomimo tego, że zawierają one błędy w obliczeniu ceny; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Ekobudowy oraz oferty F. pomimo tego, że oferty te są sprzeczne w swej treści z warunkami zamówienia; 4. art. 223 ust. 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie poprawek oferty Ekobudowy mimo braku przesłanek do ich dokonania oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej przez Ekobudowę oferty, a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Ekobudowy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz jako oferty zawierającej rażącą niską cenę lub koszt, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a także odrzucenie oferty F. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili w ustawowym terminie: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW P. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim oraz P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW P. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (w sprawie o sygn. akt KIO 2286/22); - W. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych W. F. z siedzibą w Ozimku (w sprawie o sygn. akt KIO 2315/22); - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. S. oraz W. S.prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Zakład Budowlany „EKOBUDOWA” Spółka Cywilna z siedzibą w Sieradzu (w sprawie o sygn. akt KIO 2315/22). Pismami z dnia 8 i 14 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie. Przystępujący również złożyli pisma procesowe, wnosząc o oddalenie odwołań. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO 2286/22 zasługuje na oddalenie, a odwołanie o sygn. akt KIO 2315/22 zasługuje na uwzględnienie w części. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert Odwołujących, wyjaśnień Ekobudowy w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego F.. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołaniach, pismach procesowych przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 września 2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami. Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z pkt 4.1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, przedmiotowe zadanie będzie realizowane z podziałem na odcinki w danym roku. Odcinek 1 — realizacja rok 2022 dotyczy odcinka : 1+900 — 4+900 wraz z przejazdami wałowymi (6 szt.). Odcinek 2 — realizacja rok 2023 dotyczy odcinka : 4+900 — 8+330 wraz z przejazdami wałowymi (11 szt.). Postępowanie nie zostało podzielone na części. Jak stanowi pkt 4.8 SWZ: Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób, zwanych dalej pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą czynności: wykoszenie ręczne porostu ze skarp i korony wałów oraz pasa technologicznego, ułożenie bentomaty, prace umocnieniowe wykopów, operator koparki, operator spychacza. Liczba robotników biorących udział w realizacji zamówienia ma zapewnić terminową realizację przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 6.1-6.14, 6.17 SWZ: 6.1 Cena dla każdego odcinka zamówienia winna być określona odrębnie i posiadać odrębny kosztorys ofertowy uproszczony 6.2 Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich. 6.3 Cena dla każdego odcinka zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 6.4 Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty i wynikająca z kosztorysów ofertowych uproszczonych, które stanowią załącznik do oferty. Dla każdego zadania (odcinka realizowanego w danym roku) - w ramach opisu przedmiotu zamówienia Wykonawca winien dołączyć kosztorys ofertowy uproszczony. 6.5 W cenie oferty Wykonawca winien przewidzieć, także m.in.: ewentualne odszkodowania za czasowe zajęcie terenu i szkody w plonach oraz pozostałe koszty związane z realizacją robót, w tym koszty i czynności związane z wykonaniem robót towarzyszących robotom podstawowym, oraz koszty nadzoru przyrodniczego. 6.6 Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: wszystkie pozycje w podsumowaniu (pozycji) muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami, cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją wykonawczą i specyfikacją wykonania i odbioru robót. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SWZ. Zamawiający wymaga dokonania wyceny każdej pozycji przedmiaru. Wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji, spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ, nie dopuszcza się stosowania tzw. opustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych jak również do ogólnej ceny oferty), wartość robót przygotowawczych nie może przekraczać 10,0 % całkowitej wartości oferty, 6.7 Ostateczną cenę oferty stanowi suma wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych uproszczonych dla danych odcinków, wyrażona w złotych polskich w sposób jednoznaczny. 6.8 Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego właściwą stawką podatku VAT zastosowaną w przedmiotowym postępowaniu jest stawka: Odcinek 1 realizacja rok 2022 — 23 % podatku VAT Odcinek 2 realizacja rok 2023 — 23 % podatku VAT Jeżeli w treści SWZ została wskazana prawidłowa stawka VAT, którą Wykonawca był zobowiązany uwzględnić obliczając cenę oferty, a Wykonawca zastosuje inną stawkę podatku VAT, wówczas Zamawiający dokona poprawy oferty z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli Wykonawca nie zgadza się z zastosowaną/sugerowaną stawką podatku VAT, Wykonawca powinien zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ (zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp) w zakresie zastosowania innej stawki podatku VAT obowiązującej Wykonawcy. 6.9 Cena netto, podatek VAT muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia poniżej „5” należy końcówkę pominąć, powyżej i równe „5” należy zaokrąglić w górę). Cena brutto stanowi sumę ceny netto i wartości podatku VAT. 6.10 Podane ceny jednostkowe w kosztorysie ofertowym nie ulegną podwyższeniu w czasie realizacji całego przedmiotu zamówienia — z wyjątkiem przypadków określonych treścią niniejszej SWZ. 6.11 Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r, poz. 2207). 6.12 Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót oraz SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA” . 6.13 W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarami robót” stanowiącymi załącznik do SWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania, zażądać od Wykonawcy przedstawienia dla każdej pozycji kosztorysowej - kalkulacji wykonanej metodą szczegółową. 6.14 Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, KP, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym uproszczonym i w jego wszystkich odcinkach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania.(...) 6.17 Kosztorys ofertowy uproszczony winien zawierać: - Nazwę i adres Wykonawcy, - Określenie przedmiotu kosztorysowania (nazwa zadania, element, rodzaj robót), Cenę kosztorysową, (bez podatku VAT, wielkość i wartość podatku VAT, łącznie z podatkiem VAT w PLN - liczbowo i słownie), - Narzuty i stawki kosztorysu (stawka roboczogodziny, narzut kosztów pośrednich w %, narzut zysku w %) - Kalkulację wg metody uproszczonej, - Kwalifikowany podpis elektroniczny upoważnionego przedstawiciela wykonawcy. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęło siedem ofert, w tym Odwołującego F. z ceną 12 734 485,61 zł brutto (kosztorys ofertowy dla Odcinka 1 zawiera stawkę roboczogodziny w wysokości 35 zł, nadto narzut w postaci kosztów pośrednich wynosi 45%, kosztorys ofertowy dla Odcinka 2 zawiera stawkę roboczogodziny w wysokości 37 zł, a koszt narzutów w postaci kosztów pośrednich wynosi 40%), Odwołującego Fransław z ceną 20 063 171,96 zł brutto (wykonawca zastosował stawkę roboczogodziny w wysokości 28 zł/h) oraz Ekobudowy z ceną 13 716 059,70 zł brutto (wykonawca zastosował stawkę roboczogodziny w wysokości 21,50 zł/h). Zamawiający poinformował, że na realizację przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 26.790.884,97 zł brutto. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 20 lipca 2022 r. wezwał wykonawcę Ekobudowa, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty - wyliczenia ceny i jej istotnej części składowej. Zamawiający prosił w szczególności o wyjaśnienie sposobu kalkulacji zastosowanej stawki roboczogodziny - stanowiącej istotną część składową ceny oferty (kosztorysów), która budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podnosił, że stawka roboczogodziny musi spełniać wymogi przepisów w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. W wyliczeniach stawki roboczogodziny Zamawiający żądał podania poniższych narzutów: kwoty i stawki procentowej ubezpieczenia emerytalnego, kwoty i stawki procentowej ubezpieczenia rentowego, kwoty i stawki procentowej ubezpieczenia wypadkowego, kwoty i stawki procentowej Funduszu Pracy, kwoty i stawki procentowej Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, kwoty i stawki procentowej ubezpieczenia emerytalnego (jeżeli dotyczy), innych (jeżeli dotyczy). Zamawiający stwierdzał, że wykonawca winien również odnieść powyższe wyliczenia do obowiązującego minimalnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce w 2022 roku w wysokości 3010,00 zł brutto i średniego czasu pracy w tym roku wynoszącego 167 godzin/m-c. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zwrócił się również do Ekobudowy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający podnosił, że przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko wykonawcy, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Ponadto, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Ekobudowy o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie różnic w cenach jednostkowych następujących pozycji przedmiarowych: pozycje 9 cena: 46,39 zł i pozycja 39 cena: 129,72 zł dotyczy kosztorysu realizacja 2022 r. i realizacja 2023 r. pozycje 14 cena: 12,79 zł i pozycja 18 cena: 7,78 zł dotyczy kosztorysu realizacja 2022 r. i realizacja 2023 r. pozycje 38 cena: 29,86 zł i pozycja 43 cena: 32,18 zł dotyczy kosztorysu realizacja 2022 r. i realizacja 2023 r. W odpowiedzi na powyższe, EKOBUDOWA wyjaśniła, że zastosowana w kosztorysie ofertowym stawka roboczogodziny na poziomie 21,50 oraz przyjęte narzuty kosztorysu w wysokości 5% koszty pośrednie i 5% zysk dają wartość roboczogodziny 23,70 zł. Wykonawca oświadczył, że odprowadza wszystkie obowiązkowe składki. Wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę. Przestrzega przepisów prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego. Pracownicy są objęci zabezpieczeniem społecznym i ubezpieczeniem zdrowotnym, mają świadomość warunków zatrudnienia oraz przysługujących im uprawnień, a także możliwości ich dochodzenia. Równocześnie wykonawca wyjaśnił, że składając ofertę szczegółowo przeanalizował warunki SWZ, dokonał wizji lokalnej w terenie, uwzględniając swoje wieloletnie doświadczenie w realizacji modernizacji, przebudowy wałów przeciwpowodziowych i budowli hydrotechnicznych oraz realizacji innych zamówień publicznych o podobnym charakterze. Kalkulacja oferty uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją zadania, w tym koszty robocizny, sprzętu i materiałów oraz marżę. Przedstawił również podstawowe materiały mające znaczący wpływ na zaoferowaną cenę i oferty od dostawców potwierdzające zastosowany w kalkulacji poziom cen. Ponadto, stwierdził, że innym elementem mającym wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jest fakt posiadania własnego i nowoczesnego o dużej wydajności parku maszynowego, co pozwala na znaczną redukcję kosztów realizacji robót, a w ramach niniejszego zmówienia będzie korzystać wyłącznie z własnego sprzętu. Dalej, wykonawca Ekobudowa wskazał, że - pozycje 38 cena: 39,86 zł i pozycja 43 cena 32,18 zł (...) Rozbieżności w cenie jednostkowej w pozycjach 38 i 43 wynikają z zaczytania przez pogram kosztorysowy w poz. 43 dodatku za utrudnienia przy pracach na poboczu R i S = 1,55 co uwidacznia kosztorys szczegółowy załączony do wyjaśnień. W związku z powyższym wnosimy o zakwalifikowanie tej pozycji jako omyłki innej i wyrażamy zgodę na jej poprawę w pozycji 43 kosztorysów - pozycja 14 cena: 12,79 zł i pozycja 18 cena 7,78 zł Różnica w cenie jednostkowej poz. 14 i 18 wynika z błędu powstałego w programie kosztorysowym NORMA i błędnego zaczytania przez program nakładów na samochód samowyładowczy 5-10t w pozycji 18 kosztorysu. Z uwagi na zaistniałą omyłkę prosimy o zakwalifikowanie również tej pozycji jako omyłki innej i wyrażamy zgodę na jej poprawienie w pozycji 18 kosztorysu. Pismem z dnia 5 sierpnia 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił inne omyłki w treści oferty Ekobudowy, tj.: w poz. 43 kosztorysu ofertowego poprawił 32,18 zł na 29,86 zł, a w poz. 18 kosztorysu ofertowego poprawił 7,78 zł na 12,79 zł. Pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Ekobudowa wyraziła zgodę na poprawienie ww. omyłek przez Zamawiającego. W dniu 25 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Ekobudowa jako najkorzystniejszej, odrzucając równocześnie m.in. ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i wskazując, że w punkcie 6.14 SWZ zastrzegł, że „Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z ) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym uproszczonym i w jego wszystkich odcinkach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania”. Kosztorys ofertowy złożony przez Wykonawcę na wykonanie zadania: Modernizacja prawostronnego obwałowania rzeki Prosny Modlica - Lisewo od km 0+000 do km 8+330 gm. Pyzdry, pow. wrzesiński, woj. wielkopolskie . ETAP III - odcinek 1+900 - 4+900 (realizacja 2022 r.) zawiera stawkę roboczogodziny w wysokości 35 zł, nadto narzut w postaci kosztów pośrednich wynosi 45%. Natomiast kosztorys ofertowy złożony przez Wykonawcę na wykonanie zadania: Modernizacja prawostronnego obwałowania rzeki Prosny Modlica - Lisewo od km 0+000 do km 8+330 gm. Pyzdry, pow. wrzesiński, woj. wielkopolskie . ETAP III - odcinek 4+900 8+330 (realizacja 2023 r.) zawiera stawkę roboczogodziny w wysokości 37 zł, a koszt narzutów w postaci kosztów pośrednich wynosi 40%. Ceny składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów podane w kosztorysach ofertowych na wszystkich odcinkach, które będą realizowane w ramach jednej umowy nie są takie same. Oferta jest niezgodna z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi ustaleniami punktu 6.14 SWZ. Niezgodność opisana powyżej ma charakter zasadniczy i nieusuwalny w świetle powyższego oferta podlega odrzuceniu. (...) Zamawiający - w ramach zapisów treści SWZ i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - nie ma możliwości samodzielnego poprawienia tej oferty w sposób, który nie stanowiłby niedozwolonych negocjacji. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie o sygn. akt KIO 2286/22 zasługuje na oddalenie, a odwołanie o sygn. akt KIO 2315/22 zasługuje na uwzględnienie w części. Sygn. akt 2286/22 Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak stanowi art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący podnosił, że skoro w pkt 6.14 SWZ (z którym to sprzeczność stała się podstawą do odrzucenia jego oferty) użyto sformułowania w całym kosztorysie ofertowym uproszczonym, czyli w liczbie pojedynczej, to oznacza, że zgodność poszczególnych składników cenowych oraz narzutów, musi się ograniczać do jednego kosztorysu (odpowiednio dla Odcinka 1 lub 2). Tymczasem, sprzeczność, która stała się podstawą do odrzucenia jego oferty zachodzi pomiędzy kosztorysem dla Odcinka 1 a tym dla Odcinka 2, a więc jest to sprzeczność pomiędzy kosztorysami, a nie kosztorysem. Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż ceny składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów podane w kosztorysach ofertowych na wszystkich odcinkach, które będą realizowane w ramach jednej umowy nie są takie same. Oferta jest niezgodna z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi ustaleniami pkt 6.14 SWZ. Stosownie do pkt 6.14 SWZ 6.14 ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, KP, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym uproszczonym i w jego wszystkich odcinkach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. Bezsporne między stronami było, że przedmiotowe zadanie będzie realizowane z podziałem na odcinki w danym roku (Odcinek 1 i Odcinek 2), a Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Ponadto, poza sporem była okoliczność, że Odwołujący złożył dwa kosztorysy ofertowe, odrębnie dla Odcinka 1 i odrębnie dla Odcinka 2, a ceny składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów podane w kosztorysach ofertowych na obu odcinkach, nie były takie same. Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę treść pkt 6.14 SWZ wszystkie odcinki to Odcinki 1 i 2, a oba dotyczą jednej umowy (będą wykonywane w ramach jednej umowy). Ww. postanowienie przesądza o tym, że zgodność w zakresie tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów musi dotyczyć obu odcinków, a zatem obu kosztorysów ofertowych. Skład orzekający w cytowanym postanowieniu SWZ nie dopatrzył się żadnej niejednoznaczności uznając, iż pkt 6.14 SWZ był jasny i klarowny i nie pozostawiał żadnej dowolnej możliwości interpretacyjnej. Literalna wykładnia treści pkt 6.14 SWZ, w szczególności sformułowania takie same dla wszystkich, w jego wszystkich odcinkach oraz dotyczących jednej umowy, świadczą jednoznacznie, że wymogiem Zamawiającego było zastosowanie takich samych składników cenotwórczych oraz narzutów kosztów dla obydwu kosztorysów, tj. dla Odcinka 1 i Odcinka 2. Równocześnie, jak słusznie zauważył Przystępujący, bez znaczenia dla sprawy pozostają rozważania Odwołującego o sensowności przyjmowania takich samych stawek dla Odcinka 1 i Odcinka 2, np. w kontekście wzrostu kosztów realizacji zamówienia (m.in. wskutek inflacji) w 2023 r. Izba uznała więc zarzut rzekomego nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego za bezzasadny. Nie potwierdził się również zarzut bezpodstawnego poprawienie innych omyłek w treści oferty Ekobudowy, podczas gdy w ogóle nie spełniły się przesłanki z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 i 11 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3. Zatem zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest poprawić omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, a w przypadku zakwestionowania przez wykonawcę poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, może ofertę odrzucić. Zdaniem składu orzekającego wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zdaje sobie sprawę, że oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem umyślne działanie polegające na przygotowaniu oferty niezgodnej ze specyfikacją warunków zamówienia - ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej oferty - jest nielogiczne i bezcelowe (vide: wyrok KIO z 6 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1476/08). Za takie można uznać niedokładność spowodowaną niezawinionym błędem osoby lub urządzenia technicznego i wypełnienie kosztorysu ofertowego w formie elektronicznej przy stosowaniu tego samego nr KNR z równoczesnym innym opisem dotyczącym pojedynczych pozycji z zastosowaniem takiego samego numeru KNR. Wykonawca Ekobudowa w wyjaśnianiach podniósł, że pierwotne wartości nie wynikały z jego świadomej decyzji i działania, ale były skutkiem błędnego sczytania danych przez program kosztorysowy. Zdaniem składu orzekającego poprawienie tej omyłki nie spowodowało istotnej zmiany w treści oferty. Izba ustaliła, że załączone do oferty kosztorysy ofertowe składały się łącznie z ponad stu pozycji, a omyłka dotyczyła wyłącznie dwóch pozycji, co zostało wyjaśnione przez Przystępującego w piśmie z dnia 27 lipca 2022 r. Ponadto, bez znaczenia pozostaje fakt że poprawienie omyłek doprowadziło do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Okoliczność, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Sygn. akt KIO 2315/22 Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekobudowy, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący podnosił, że w jego ocenie wyjaśnienia Ekobudowy w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzają, że zaoferowana przez Ekobudowę cena, a w szczególności koszt, zawierają rażąco niską cenę. Izba ustaliła, że w obu kosztorysach uproszczonych Ekobudowy wskazano m.in.: 1) stawkę roboczogodziny na kwotę 21,50 zł (bez podatku VAT), a także narzuty: 1) Koszty pośrednie (Kp): 5%R (R oznacza robociznę), 5%S (S oznacza sprzęt), 2) Zysk (Z) 5% (R+Kp(R)) + 5% (S+Kp(S)), 3) VAT 23%. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień wskazał, że koszt robocizny podany w ofercie Ekobudowy w wysokości 21,50 zł musi uwzględniać minimalne wynagrodzenie oraz wszystkie narzuty (koszty pracy). W odpowiedzi na wezwanie Ekobudowa stwierdziła, że jej stawka godzinowa wynosi 23,70 zł uwzględniając przyjęte narzuty kosztorysu w wysokości 5% koszty pośrednie oraz 5% zysk (Zastosowana przez nas w kosztorysie ofertowym stawka roboczogodziny na poziomie 21,50 oraz przyjęte narzuty kosztorysu w wysokości 5% koszty pośrednie i 5% zysk dają nam wartość roboczogodziny 23,70 zł). Izba uznała, że takie działanie jest sprzeczne z postanowieniami SWZ, które nie dopuszczają liczenia kosztu robocizny wraz z kosztami pośrednimi i zyskiem. Zgodnie bowiem z pkt 6.17 SWZ Kosztorys ofertowy uproszczony winien zawierać: (...) - Narzuty i stawki kosztorysu (stawka roboczogodziny, narzut kosztów pośrednich w %, narzut zysku w %). Zatem, odrębnie należało wycenić wszystkie ww. elementy, tj. stawkę roboczogodziny, koszty pośrednie oraz zysk. Dlatego też za nieuprawnione należy uznać przerzucanie kosztów pośrednich i zysku do stawki roboczogodziny celem jej uzupełnienia, w sytuacji gdy Zamawiający wymagał podania wszystkich tych elementów odrębnie. W kontekście przywołanego wyżej postanowienia SWZ Izba uznała, że przeniesienie kosztów pośrednich i zysku do roboczogodziny jest niemożliwe. Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, przeniesienie ww. pozycji do stawki roboczogodziny oznaczałoby, że wykonawca nie podał tych dwóch elementów wymaganych postanowieniami SWZ. Skoro Zamawiający wymagał podania zarówno kosztów pośrednich, jak i zysku, to nieuprawnione jest przenoszenie ich na inne pozycje. Dodatkowo, zgodnie z pkt 6.6 SWZ cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją wykonawczą i specyfikacją wykonania i odbioru robót. Natomiast poddając analizie złożone przez Ekobudowę kosztorysy ofertowe oraz złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny kosztorysy szczegółowe należy dojść do wniosku, że w poszczególnych pozycjach kosztorysów (zarówno składanego wraz z ofertą, jak i wraz z wyjaśnieniami) Ekobudowa uwzględniła jedynie stawkę 21,50 zł. Wymaga również podkreślenia, że Ekobudowa powołała się na okoliczność, że jej pracownicy otrzymują wynagrodzenie minimalne i taka stawka została wskazana w ofercie i wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w żaden sposób powyższe nie zostało udowodnione, czy chociażby uprawdopodobnione. Skoro Ekobudowa twierdziła, że Wszyscy pracownicy (.) posiadają wieloletni staż pracy i doświadczenie w tego typu pracach to rację należy przyznać Odwołującemu, że mało realne wydaje się, aby osoby z takim doświadczeniem i stażem pracy gotowe były pracować za najniższe wynagrodzenie. Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, Ekobudowa nie tylko nie udowodniła, ale nawet nie wspomniała w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny o szeregu kosztach, które winny znaleźć swoje pokrycie, np. takich jak koszty budowy, koszty finansowe, koszty kierownictwa i nadzoru nad realizacją zamówienia, koszty pośrednie oraz ogólne przedsiębiorstwa. Skład orzekający doszedł do przekonania, że Ekobudowa swymi wyjaśnieniami nie obaliła domniemania rażąco niskiej ceny. Izba pominęła natomiast argumentację Odwołującego dotyczącą zasad kosztorysowania, rachunkowości oraz powoływanie się na dowód dotyczący minimalnej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie oraz w gospodarowaniu nieruchomościami w Polsce w 2022 jako niewnoszących nic do sprawy. Izba uznała, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekobudowa, pomimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący podnosił, że z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Ekobudowę wynika, że ujął on koszty robocizny w narzutach, tj. w kosztach pośrednich oraz zysku, co jest niezgodne ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w pkt 6 SWZ. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.6 SWZ cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją wykonawczą i specyfikacją wykonania i odbioru robót. Skoro Ekobudowa oświadczyła, że koszty pośrednie oraz zysk są elementem robocizny to oznacza, że kosztorysy złożone przez wykonawcę nie zawierają kosztów pośrednich oraz zysku, zatem zawierają błąd w obliczeniu ceny zgodnie z wymogami Zamawiającego. Skład orzekający uznał natomiast za bezzasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekobudowa, pomimo że oferta jest sprzeczna w swej treści z warunkami zamówienia. Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 Pzp przez bezpodstawne dokonanie poprawek oferty Ekobudowa mimo braku przesłanek do ich dokonania oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej przez Ekobudowa oferty, a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący podnosił, że skoro kosztorysy uproszczone Ekobudowy zawierały sprzeczności, dotyczy to poz. 14 i 18 oraz poz. 38 i 43, to nie mogły być poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, dlatego że poprawka ta dotyczy ceny. Po drugie, poprawka ta ma charakter niebagatelny, albowiem suma dokonanych zmian wyrażona kwotowo wynosi aż 326.168,75 zł (320.022,10 zł dla poz. 18 i 6.146,65 zł dla poz. 43). Nie jest to zatem drobna (nieistotna) kwota, jakby się wydawało tylko z porównania kwot dla cen jednostkowych. Po trzecie, aby móc dokonać poprawki należy najpierw ustalić, że doszło do omyłki, tymczasem okoliczności w tej sprawie nie wskazują, aby podanie różnych kwot było wynikiem omyłki wykonawcy. Izba wskazuje, że poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest uzależnione od spełnienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Po drugie, poprawienie niezgodności nie może spowodować istotnych zmian w treści oferty. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podstawę oceny w przedmiocie zgodności oferty z warunkami zamówienia powinno stanowić nie tylko jednostkowe, ujęte w formularzu, oświadczenie wykonawcy, ale całokształt dokumentów, jakie składają się na ofertę, a które opisują oferowany przedmiot. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że po pierwsze różnica w cenie oferty wykonawcy Ekobudowa po poprawieniu omyłki w stosunku do ceny oferty sprzed dokonania tej czynności kształtować się będzie na poziomie jedynie ok. tj. 2,3 % ceny ofertowej brutto. Omyłki dotyczyły nieznacznej ilości pozycji (dwóch spośród ponad stu). Po drugie, poprawienie omyłek nie jest wynikiem celowego działania wykonawcy. Dostrzeżenia wymaga również fakt, że w wyniku poprawy omyłki nie zmieniłby się w żaden sposób ranking ofert złożonych w postępowaniu. Zarówno przed jak i po poprawieniu omyłek oferty Ekobudowy, oferta ta uplasowałby się na tej samej pozycji w rankingu ofert. Jednocześnie brak było podstaw do przypuszczenia, że omyłki były wynikiem celowego działania wykonawców. Jak wyjaśniła Ekobudowa pierwotne wartości nie wynikały ze świadomej decyzji i działania wykonawcy, ale były skutkiem błędnego zaczytania danych przez program kosztorysowy, co również znalazło wyraz w jego wyjaśnieniach. Natomiast twierdzenia Odwołującego jakoby nie było możliwe automatyczne sczytanie danych w programie kosztorysowym, należy uznać za subiektywną opinię, niepopartą żadnymi dowodami. W kontekście powyższego Izba oddaliła też zarzut związany z prowadzeniem nieuprawnionych negocjacji dotyczących złożonej przez Ekobudowę oferty. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty F., pomimo że oferta jest sprzeczna w swej treści z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że w kosztorysie uproszczony (zarówno dla Odcinka 1 i Odcinka 2) złożonym wraz z ofertą F. wskazano, że dla poz. 24, 27, 37 obowiązuje tablica KNNR 10503-05, dla poz. 15 i 45 tablica KNNR 10409-07, a dla poz. 14 i 18 tablica KNNR 10206- 04. Pomimo tego, że dla tych poszczególnych pozycji istnieją te same tablice KNR to ceny jednostkowe w ofercie F. są inne. To oznacza zdaniem Odwołującego, że przy przygotowaniu oferty kosztorysant musiał zmienić nakłady w ramach danych tablic przyjmując je odmiennie dla innych pozycji, dla których obowiązywał ten sam KNR. Nie jest bowiem możliwe, aby bez ingerencji w tablicę i wskazane tam nakłady otrzymać inne wyniki. Z kolei każda zmiana nakładów rzeczowych oznacza, że dana kalkulacja nie jest kalkulację wg danego KNR i danej tablicy, a kalkulacją własną. Powyższe działanie F., według Odwołującego, samo w sobie jest dozwolone zgodnie z pkt 6.12 SWZ, ale tylko i wyłącznie wtedy, gdy dana pozycja zostanie opisana jako analogia lub wycena własna. Skoro zatem wykonawca F. liczył ww. pozycje wg kalkulacji własnej, ale oznaczył, że liczy wg danych tablic KNR sposób obliczenia ceny jest sprzeczny z warunkami zamówienia opisanymi w pkt 6.14 SWZ. Izba ustaliła, że w kosztorysie uproszczonym (zarówno dla Odcinka 1 i Odcinka 2) złożonym wraz z ofertą F. znajdują się następujące pozycje: - dział. 2.1 poz. 24. plantowanie, cena jednostkowa 2,35 zł, KNNR 10503-05, ST-02.00.00; - dział. 2.2 poz. 27. plantowanie, cena jednostkowa 5,86 zł, KNNR 10503-05, ST-02.00.00; - dział. 2.4 poz. 39. plantowanie, cena jednostkowa 5,86 zł, KNNR 10503-05, ST-02.00.00; - dział. 2.1 poz. 15. zagęszczenie nasypów, cena jednostkowa 3,52 zł, KNNR 10409-07, ST02.01.00; - dział. 2.4 poz. 45. zagęszczenie nasypów, cena jednostkowa 7,82 zł, KNNR 10409-07, ST- 02.01.00; - dział. 2.1 poz. 14. roboty ziemne koparkami, cena jednostkowa 7,43 zł, KNNR 10206-04, ST-02.01.00; - dział. 2.1 poz. 18. roboty ziemne koparkami, cena jednostkowa 7,79 zł, KNNR 10206-04, ST-02.01.00. Skład orzekający uznał za gołosłowne wyjaśnienia Odwołującego jakoby nie było możliwe, aby bez ingerencji w tablicę i wskazane tam nakłady otrzymać inne wyniki. Wykonawca F. wyjaśnił bowiem, że często tablice KNR (KNNR) zawierają szereg parametrów zależnych od konkretnego rodzaju robót i sposobu ich wykonania. Nawet mimo przywołania w przedmiarze robót tej samej tablicy KNNR dla dwóch różnych pozycji kosztorysowych, ich konkretny sposób wyceny może być zupełnie odmienny, z uwagi np. na zupełnie inny rodzaj sprzętu przewidziany dla danej konkretnej pozycji. Ponadto, tabele kosztorysowe zostały stworzone dla określonych abstrakcyjnych założeń (opisanych we wstępnej części danego KNR), a często spotykaną w praktyce sytuacją jest oparcie się na danej tabeli i jednoczesne zastosowanie określonych współczynników korygujących (dostosowujących wycenę do konkretnych robót wynikających ze szczegółowych opisów zawartych w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót). Izba za nieudowodniony i nieuzasadniony uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty F., pomimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny, który znalazł się jedynie w petitum odwołania, a następnie w ogóle nie został rozwinięty. Izba uznała, iż zarzut ten został przez Odwołującego wadliwie skonstruowany, bowiem skoro twierdził, że oferta F. zawiera błąd w obliczeniu ceny, to winien był wskazać konkretnie na czym taki błąd miałby polegać. Dopiero w wyniku takiego stwierdzenia, można byłoby rozpatrywać, czy rzeczywiście taki błąd zaistniał. Tymczasem zarzut ten nie został w odwołaniu nie tylko należycie uzasadniony, ale też nie został w ogóle rozwinięty. Odwołujący nie przytoczył żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, odnoszących się do obliczenia ceny w zakresie podnoszonego zarzutu. Nie odniósł się również do żadnych konkretnych treści oferty złożonej przez wykonawcę F., które świadczyłyby o błędzie w obliczeniu ceny. Jedynie w odniesieniu do zarzutu sprzeczności oferty F. z warunkami zamówienia stwierdził lakonicznie, że sposób obliczenia ceny jest błędny. Dlatego też Izba uznała powyższy zarzut za gołosłowny i bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W sprawie o sygn. akt KIO 2286/22 Izba oddaliła odwołanie w całości. Dlatego też kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. W sprawie KIO 2315/22, Izba uwzględniła dwa, spośród czterech zasadniczych zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami postępowania odwołującego i zamawiającego w części 1/2. W poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 20 000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł i zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 800,00 zł, stanowiącą uzasadnione koszty strony, zasądzając połowę wpisu od odwołania i połowę wynagrodzenia pełnomocnika tj. w takiej części, w jakiej zasadne okazały się zarzuty odwołania. Przewodniczący: .................................... 22 …

…Sygn. akt KIO 2083/22 WYROK z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Michał Pawłowski Przewodniczący:Protokolant: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez Wykonawcę ASSECO POLAND Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości, przy udziale Wykonawcy ATOS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2083/22 po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) poprzez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium dla usług utrzymaniowych w pkt 19.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz osób pełniących rolę inżyniera ds. baz danych w sposób niezgodny z ww. przepisami - przewidując odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy dane osoby nie osiągną wskazanego przez Zamawiającego pułapu poprawnych odpowiedzi w ramach przeprowadzonego testu kompetencji, oraz nakazuje Zamawiającemu - Ministerstwu Sprawiedliwości dokonanie zmiany postanowień zawartych w tabeli w pkt 19.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez usunięcie następujących zdań: 2.1. W zakresie „Osoba pełniąca rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych (6 osób)”, w rubryce „Dodatkowe kwalifikacje zawodowe, dodatkowe doświadczenie”: „W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”, uwzględniając zarazem konsekwencje wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 2.2. W zakresie „Osoba pełniąca rolę inżyniera ds. baz danych (4 osoby)”, w rubryce „Dodatkowe kwalifikacje zawodowe, dodatkowe doświadczenie”: „W przypadku, jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i BD2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”, uwzględniając zarazem konsekwencje wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 3. Oddala pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 1, 2, 5, 9, 20 i 24 odwołania. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości w 1/7 części oraz Odwołującego - wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w 6/7 części i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Zamawiającego - Ministerstwa Sprawiedliwości na rzecz Odwołującego - wykonawcy ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę 2 658 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2083/22 Uzasadnienie Ministerstwo Sprawiedliwości, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę dla systemu KRS”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. pod nr 2022/S 145-413886. W dniu 8 sierpnia 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawca ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP - poprzez określenie w punkcie 7.2.2. SWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności (zarzut nr 1), 2) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP - poprzez określenie w pkt 7.2.2. SWZ w sposób nieuzasadniony wymagań dla poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 2), 3) art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 ustawy PZP - poprzez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium dla usług utrzymaniowych w pkt 19.3. SWZ dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych w sposób niezgodny z ww. przepisami - przewidując odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy dane osoby nie osiągną wskazanego przez Zamawiającego pułapu poprawnych odpowiedzi w ramach przeprowadzonego testu kompetencji (zarzut nr 3), 4) art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, art. 241 ust. 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium dla usług rozwojowych w pkt 19.4. SWZ w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób dotyczący kwalifikacji zawodowych osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (dodatkowe punkty za dodatkowe certyfikaty Kierownika Projektu), mimo że nie ma to znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a stanowi ograniczenie konkurencji (zarzut nr 4), 5) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP - poprzez opisanie we wzorze Umowy (§ 3 ust. 18 lit. c) procedury organizacji spotkań cyklicznych w sposób, który nie jest wyczerpujący i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców (zarzut nr 5), 6) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP - poprzez opisanie w projekcie Umowy (§ 3 ust. 3 pkt 5) zobowiązania wykonawcy do świadczenia usług w budynku Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie w sposób, który jest nieprecyzyjny, uniemożliwiający wykonawcy wycenę usługi w sposób zgodny z zasadą efektywności, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do świadczenia usług w siedzibie Zamawiającego, które obiektywnie mogą być realizowane w formie zdalnej (zarzut nr 6), 7) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP - poprzez określenie w § 3 ust. 3 pkt 9 wzoru Umowy zobowiązania wykonawcy do przekładania dokumentów, materiałów i informacji w sposób nieprecyzyjny i niezgodny z zasadą proporcjonalności (zarzut nr 7), 8) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - poprzez uregulowanie we wzorze Umowy takie procedury wystawiania faktur, zgodnie z którą nie jest możliwe terminowe i zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług wystawianie faktur za usługi (zarzut nr 8), 9) art. 483 § 1 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP - poprzez zastrzeżenie we wzorze Umowy kar umownych, które nie pozostają w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia oraz ustalenie ich w wysokości rażąco wysokiej, nieproporcjonalnej względem sankcjonowanego naruszenia (zarzut nr 9), 10) art. 483 § 1 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17. ust. 1 ustawy PZP - poprzez zastrzeżenie we wzorze Umowy kar umownych na rażąco wysokim poziomie, przez co Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności oraz zasadę efektywności (zarzut nr 10), 11) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze Umowy (§ 12 ust. 3) obowiązku Wykonawcy do przestrzegania wytycznych Zamawiającego o ochronie udostępnianych Informacji w sposób, który nie jest wyczerpujący i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ponieważ Zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia żadnych wytycznych w tym zakresie (zarzut nr 11), 12) art. 95 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy w zw. z art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez wprowadzenie w § 3 ust. 1 wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy osób wykonujących czynności serwisu i wsparcia technicznego oraz modyfikacje Systemu w sytuacji, gdy świadczenie tego typu usług nie spełnia wymogów stosunku pracy, czym Zamawiający naruszył zasadę wolności gospodarczej zobowiązując wykonawców do określonego zachowania, które nie jest obligatoryjne na gruncie obowiązujących norm prawnych, a także utrudnił uczciwą konkurencję oraz naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, dyskryminując wykonawców, którzy w ramach swojej działalności gospodarczej opierają współpracę ze swoim personelem również na stosunkach cywilnoprawnych (zarzut nr 12), 13) art. 99 ust. 1 ustawy PZP i art. 454 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez zobowiązanie wykonawcy do realizacji zadań zgodnie z procedurami Zamawiającego, które nie zostały jednoznacznie, precyzyjnie i wyczerpująco opisane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut nr 13), 14) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy (§ 3 ust. 3 ppkt. 13) obowiązku spełnienia wymogów wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym z przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami w sposób, który nie jest wyczerpujący i precyzyjny i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 14), 15) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP - poprzez zrównanie wymagań dla dodatkowych osób skierowanych do realizacji przedmiotu Umowy z osobami, które są przedstawiane w ofercie na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisanie przez Zamawiającego kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia osób przedstawianych w ofercie na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który w świetle przedmiotu zamówienia nie zapewnia wykonawcy możliwości realizacji Umowy z zaangażowaniem odpowiedniego zespołu specjalistów (zarzut nr 15), 16) art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP - poprzez uregulowanie we wzorze Umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia na podstawie klauzuli waloryzacyjnej (§ 14 pkt 3) na poziomie, który nie uwzględnia bieżącej sytuacji ekonomicznej i stanowi w istocie klauzulę pozorną, czym Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności i zasadę efektywności (zarzut nr 16), 17) art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 464 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP - poprzez zobowiązanie wykonawcy w § 16 ust. 2 wzoru Umowy do przekazywania Zamawiającemu kopii zawartych umów z podwykonawcami w terminie 3 dni od ich zawarcia, co narusza swobodę umów stanowiąc nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego (zarzut nr 17), 18) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez określenie przedmiotu Umowy w § 2 ust. 1 pkt 1e) w sposób, który nie jest wyczerpujący i precyzyjny i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 18), 19) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez uregulowanie zobowiązań wykonawcy w załączniku nr 4 do Umowy w pkt 1. Ppkt 1), 2), 3) i 4) w sposób nieprecyzyjny i otwarty, który uniemożliwia dokonanie wyceny usług oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 19), 20) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez nieprecyzyjny opis zakresu świadczeń wykonawcy w ramach usług wsparcia odpowiednio dla: Administratorów Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych, co uniemożliwia dokonanie odpowiedniej ich wyceny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 20), 21) art. 471 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 431 ustawy PZP oraz art. 433 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP - poprzez zobowiązanie wykonawcy do naprawy błędów Użytkowników, zgodnie z pkt 1 ppkt 2) Załącznika nr 5 do wzoru Umowy, co w konsekwencji stanowi przerzucenie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności za zdarzenia, które są poza jego kontrolą, w okolicznościach, które nie zostały jednoznacznie i precyzyjnie opisane przez Zamawiającego (zarzut nr 21), 22) art. 30 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze Umowy (Załącznik nr 15, § 3 ust. 2 pkt 8) obowiązku prowadzenia przez podmiot przetwarzający rejestru wszystkich czynności przetwarzania, który stoi w sprzeczności z ww. przepisem ogólnego rozporządzenia o ochronie danych (zarzut nr 22), 23) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 431 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze Umowy (Załącznik nr 15 § 3 ust. 6) uprawnienia Administratora do przeprowadzenia audytu Podmiotu przetwarzającego w każdym czasie obwiązywania Umowy, również poza godzinami pracy Podmiotu przetwarzającego, bez poinformowania go z odpowiednim wyprzedzeniem o terminie rozpoczęcia audytu (zarzut nr 23), 24) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez nieprecyzyjny opis definicji kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia, zawartych w § 1 wzoru Umowy, uniemożliwiając w ten sposób dokonanie odpowiedniej wyceny oferty i sporządzenia rzetelnej oferty przez wykonawcę, co narusza zasady uczciwej konkurencji (zarzut nr 24). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego odwołania i dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia w następujący sposób: 1) w odniesieniu do zarzutu nr 1 - nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu 7.2.2. SWZ, w stosunku do osób: pełniącej funkcję Kierownika projektu, pełniącej funkcję Projektanta, pełniącej funkcję Programisty, pełniącej funkcję Inżyniera systemowego oraz pełniącej funkcję Specjalisty ds. systemów teleinformatycznych poprzez dopuszczenie możliwości wykazywania minimalnego doświadczenia, poprzez udział w projektach, które nadal są w realizacji, tj. nie są zakończone i odebrane przez zlecających. 2) w odniesieniu do zarzutu nr 2 - nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmian w opisach doświadczenia specjalistów w celu zapewnienia konkurencyjności poprzez dopuszczenie osób doświadczonych w wymaganych rodzajach rozwiązań, w następującym zakresie: a) dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu: 1 - sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii GlassFish. Wprowadzić opis następujący: 1 - sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach, w których wykonywał czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy uczestniczyła w pracach polegających na tworzeniu aplikacji biznesowych klasy JAVA EE. b) Dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu: 4 - a i 5 - a osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie technologii: IBM Websphere Application Server oraz IBM MQ Series i IBM DB2 na platformie z Windows realizujące logikę biznesową aplikacji w bazie danych. Wprowadzić opis następujący: 4 - ta i 5 - a osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach, w których uczestniczyła w tworzeniu aplikacji biznesowych klasy JAVA EE (np. IBM Websphree Application server, Red Hat JBoss Enterprise Application Server) z komunikacją poprzez systemy kolejkowe (np. IBM MQ Series, AMQ, RabbitMQ) oraz relacyjną bazą danych klasy enterprise (np. IBM DB2, MS SQL Server, OracleDB) implementujących logikę biznesową aplikacji w bazie danych. c) Dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu: 6 - ta i 7 - ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie (zakończonym i odebranym przez zlecającego), w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie technologii Liferay/WildFly. Wprowadzić opis następujący: 6 - ta i 7 - ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie, w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie rozwoju rozwiązań portalowych w modelu EJB (enterprise java beans). d) Dla specjalistów roli Inżynier systemowy w miejsce obecnego zapisu: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania szyną integracyjną JBoss FUSE ESB oraz środowiskiem Liferay. Wprowadzić opis następujący: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych, w których wykorzystywana była szyna integracyjna (np. JBoss Fuse, Apache Camel) oraz platforma portalowa (np. Liferay, JBoss). e) Dla specjalistów roli Inżynier systemowy w miejsce obecnego zapisu: 3 - cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty i Undertow. Wprowadzić opis następujący: 3 - cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych, dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformami serwerów WEB (np. IIS, Apache Tomcat, NGINX) z osadzonymi rozwiązaniami wytworzonymi w architekturze kontenerowej. f) Dla specjalistów roli Specjalista ds. aplikacji w miejsce obecnego zapisu: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis2, jak również HeatBeat, a także Apareo CAS. Wprowadzić opis następujący: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami kolejkowymi (np. AMQ, RabbitMQ, Artemis), zarządzała i monitorowała przetwarzanie komunikatów oraz administrowała rozwiązaniami wspierającym uwierzytelnienie użytkowników w modelu SSO (np. KeyCloak, Red Hat SSO, Apareo). g) Dla specjalistów roli Specjalista ds. aplikacji w miejsce obecnego zapisu: 3 - cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: WebSphere MQ oraz WebSphere Aplication Server. Wprowadzić opis następujący: 3 - cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami aplikacyjnymi klasy enterprise dla platformy Java wraz z obsługą brokera komunikatów (np. Red Hat JBoss EAP, IBM WebSphere MQ, IBM WebSphere Aplication Server, AMQ, RabbitMQ). h) Dla specjalistów roli Specjalista ds. sieciowych w miejsce obecnego zapisu: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania urządzeniami typu LOAD BALANCING F5. Wprowadzić opis następujący: 2 - ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego (firewall, loadbalancing). 3) w odniesieniu do zarzutu nr 3 - nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 19.3. SWZ poprzez: a) w zakresie osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych usunięcie zdania: „W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”; b) w zakresie osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych usunięcie zdania: „W przypadku, jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i DB2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”. 4) w odniesieniu do zarzutu nr 4 - usunięcie z kryteriów oceny ofert dla usług rozwojowych (pkt 19.4. SWZ) kryterium posiadania przez Kierownika Projektu dodatkowych certyfikatów, pozostawiając certyfikaty dotychczas obligatoryjne, tj. jeden z wymienionych przez Zamawiającego certyfikatów z zakresu uznanych i szeroko stosowanych certyfikatów w zakresu zarządzania projektami Certyfikat PRINCE2 na poziomie co najmniej Practitioner lub równoważny lub Certyfikat AgilePM na poziomie co najmniej Practitioner lub równoważny lub Certyfikat PMP Project Management Professional lub równoważny ewentualnie rozszerzając obligatoryjne wymagania dla roli Kierownika Projektu o certyfikat z zakresu zarządzania usługami ITIL lub z zakresu projektowania, wdrażania i zarządzania architekturą korporacyjną (TOGAF). 5) w odniesieniu do zarzutu nr 5 - o wykreślenie § 3 ust. 18 pkt c) Projektowanych Postanowień Umowy w obecnym brzmieniu i zastąpienie go zobowiązaniem Kierownika Projektu Wykonawcy do cyklicznego raportowania stanu i postępu prac projektowych. Ta aktywność powinna być zgodna z trybem i harmonogramem oraz odbywać się na zasadach i w formie ustalonej pomiędzy Stronami w uzgodnieniach realizacyjnych, o których mowa w § 3 ust. 18 pkt b) Projektowanych Postanowień Umowy. W szczególności zasady cyklicznego raportowania powinny znaleźć odzwierciedlenie w ramach uzgodnionego pomiędzy Stronami planu komunikacji (zawierającego kanały komunikacji oraz wykaz osób do kontaktu w poszczególnych zakresach tematycznych) oraz sposobu realizacji kluczowych elementów umowy (monitorowanie, modyfikacje, wdrożenie zmian, zarządzanie jakością, testowanie, dokumentacja), o których mowa w § 3 ust. 18 pkt b) ppkt iii oraz vi PPU. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w dokumentach zamówienia - § 3 ust. 18 lit. c) wzoru Umowy - sposobu organizowania spotkań cyklicznych, poprzez określenie limitu spotkań tygodniowych, wyposażenie Wykonawcy w uprawnienie w zakresie doboru personelu, który ma wziąć udział w spotkaniach cyklicznych oraz wprowadzenie stałych spotkań on - line (alternatywnie wyposażenie Wykonawcy w możliwość wnioskowania o spotkanie w formule on - line oraz zobowiązanie Zamawiającego do uzasadniania każdej odmowy akceptacji wniosków Wykonawcy w zakresie wyznaczenia, odwołania spotkania, zmiany terminu lub formuły spotkania). 6) w odniesieniu do zarzutu nr 6 - wykreślenie § 3 ust. 3 pkt 5 projektu Umowy w obecnym brzmieniu i zastąpienie go zapisem o treści: 5) świadczenia usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 w formie zdalnej z wykorzystaniem narzędzi i procedur przekazanych przez Zamawiającego; w szczególnych sytuacjach świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b) na wniosek jednej ze Stron może być realizowany w budynku Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie, ul. Czerniakowska 100 (obecna siedziba Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych); Zamawiający zapewni odpowiednie stanowiska pracy dla personelu Wykonawcy realizującego świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b). 7) w odniesieniu do zarzutu nr 7 - doprecyzowanie przepisu § 3 ust. 3 pkt 9 wzoru Umowy w następujący sposób: „przedkładania w terminie 7 dni Zamawiającemu, na jego pisemne żądanie, zgłoszone w każdym czasie obowiązywania Umowy, wszelkich dokumentów, materiałów i informacji w zakresie niezbędnym do realizacji procesu zarządzania usługami IT, związanych z realizacją Umowy, powstałych w toku jej realizacji na potrzeby Umowy”. 8) w odniesieniu do zarzutu nr 8 - wprowadzenie do § 7 PPU zapisów, umożliwiających rozliczenie usług opisanych w § 2 ust. 1 pkt 1) ppkt 3) PPU na podstawie potwierdzonego Protokołu odbioru szkoleń/warsztatów zgodnie ze wzorem 4 z Załącznika 11 do PPU oraz umożliwiających rozliczenie usług opisanych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt. 2) PPU na podstawie odpowiedniego Protokołu odbioru tych usług, podpisanego po zakończeniu realizacji danej usługi. 9) w odniesieniu do zarzutu nr 9 - wykreślenie z katalogu kar umownych § 8 ust. 18 wzoru Umowy. 10) w odniesieniu do zarzutu nr 10 - zastąpienie mechanizmu naliczania kar umownych w odniesieniu do usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 mechanizmem obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tych usług. Wysokość miesięcznego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 powinien zostać określony przez Zamawiającego i nie powinien być bardziej dotkliwy niż ten wynikający z obecnie obowiązujących zapisów SWZ. 11) w odniesieniu do zarzutu nr 11 - nakazanie Zamawiającemu opublikowania w dokumentach postępowania wytycznych o ochronie udostępnianych Informacji, do przestrzegania których zobowiązany jest Wykonawca, ewentualnie zaś usunięcie treści § 12 ust. 3 PPU. 12) w odniesieniu do zarzutu nr 12 - nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 13 ust. 1 PPU wymogu zatrudnienia na podstawie o pracę osób wykonujących czynności serwisu i wsparcia technicznego oraz modyfikacje Systemu określone w § 2 ust. 1 pkt 1) i 2), ewentualnie zaś dopuszczenie innych form nawiązania współpracy z osobami wykonującymi czynności serwisu i wsparcia technicznego oraz modyfikacje Systemu określone w § 2 ust. 1 pkt 1) i 2), jednak bez wymogu zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. 13) w odniesieniu do zarzutu nr 13 - wykreślenie w SWZ wszystkich zobowiązań Wykonawcy do realizacji procedur Zamawiającego, które nie są dołączone do SWZ, ewentualnie zaś załączenie do SWZ wszystkich procedur Zamawiającego, do których odwołują się zapisy SWZ i określenie w SWZ mechanizmów uzgadniania przez Strony procedur do realizacji przez Wykonawcę oraz ich wpływu na wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy. 14) w odniesieniu do zarzutu nr 14 - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania § 3 ust. 3 ppkt 13 PPU poprzez wskazanie konkretnych wymagań służących zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, które ma obowiązek spełnić wykonawca. 15) w odniesieniu do zarzutu nr 15 - zmianę treści SWZ, Tom II, Projektowane Postanowienia Umowy § 3 ust. 5 i 6 na następującą: ust. 5: Wykonawca zapewni zespół specjalistów dedykowanych do realizacji Umowy przez cały czas trwania Umowy z zastrzeżeniem postanowień ustępu 7 poniżej. Minimalne wymagania w zakresie Zespołu Wykonawcy oraz minimalny skład zespołu określone są w Załączniku nr 10 do Umowy. Wykonawca zobowiązuje się powierzać wykonanie przedmiotu Umowy wyłącznie osobom stanowiącym Zespół Wykonawcy. Wykonawca przed zawarciem Umowy przekaże Zamawiającemu listę osób wyznaczonych do wykonania Umowy, posiadających kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie zgodne z warunkami określonymi w Załączniku nr 10 do Umowy. ust. 6: Wykonawca ma prawo rozszerzyć Zespół Wykonawcy o osoby występujące w rolach spoza listy specjalistów dedykowanych, które są niezbędne wykonawcy do realizacji Umowy, a ich kwalifikacje, wiedza i doświadczenie nie zostały ujęte w SWZ. 16) w odniesieniu do zarzutu nr 16 - zmianę § 14 ust. 3 PPU na następujący: „W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, każda ze Stron może wnosić o odpowiednio podwyższenie bądź obniżenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy. W takim przypadku, stawka wynagrodzenia za świadczenie usługi zostanie zwaloryzowana o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych obwieszczany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, o ile wartość tego wskaźnika przewyższa 0,5% rok do roku, wstecznie, tj. ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego roku, z tym, że nie więcej niż 15% rok do roku”. 17) w odniesieniu do zarzutu nr 17 - nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 16 ust. 2 PPU. 18) w odniesieniu do zarzutu nr 18 - nakazanie Zamawiającemu usunięcia z przedmiotu zamówienia w całości punktu e) z § 2 ust. 1 pkt. 1) PPU, ewentualnie przeniesienia zakresu zlecenia opisanego PPU w § 2 ust. 1 pkt. 1) e) do zobowiązań opisanych w § 2 ust. 1 pkt. 2) PPU oraz jednoczesne jednoznaczne opisanie w SWZ zadania związanego z dostosowaniem Systemu do wytycznych WCAG (wymagany poziom dostosowania, specyfikacja kryteriów oceny spełnienia wymagań, dokładnie wskazane elementy/komponenty Systemu) oraz uwzględnienie w formularzu ofertowym pozycji związanej z wyceną prac polegających na dostosowaniu Systemu do wytycznych WCAG w zakładanym okresie 6 miesięcy od terminu określonego w § 2 ust. 17 Umowy. 19) w odniesieniu do zarzutu nr 19 - wykreślenie w Załączniku 4 do Umowy w pkt 1, ppkt 1), 2), 3) i 4) zwrotu „w szczególności” poprzedzającego wypunktowane zadania, które Wykonawca zobowiązany będzie realizować. 20) w odniesieniu do zarzutu nr 20 - sprecyzowanie warunków oraz zakresu wsparcia poprzez określenie tygodniowych lub miesięcznych limitów jednostkowych Zgłoszeń, które wykonawca zobowiązany będzie obsłużyć osobno dla usług opisanych w pkt 1, ppkt 1), pkt 1., ppkt 2), pkt 1., ppkt 3) w Załączniku 4 do Umowy oraz określenie uwarunkowań i zasad partycjonowania zgłoszeń w ramach usług wsparcia pomiędzy zamawiającego a wykonawcę. 21) w odniesieniu do zarzutu nr 21 - wykreślenie w Załączniku 5 do Umowy całego ppkt 2) z pkt 1 o treści: „2) Naprawa błędów Użytkowników Systemu za pomocą skryptów modyfikujących wartości w bazach danych.” 22) w odniesieniu do zarzutu nr 22 - nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 3 ust. 2 pkt 8) Załącznika nr 15 do PPU na następującą: „8) wykonywać obowiązki przewidziane w Rozporządzeniu dla podmiotu przetwarzającego oraz w przepisach powszechnie obowiązujących dotyczących ochrony danych osobowych, w tym prowadzić rejestr kategorii czynności przetwarzania dokonywanych w imieniu Administratora, o którym mowa w art. 30 ust. 2 Rozporządzenia”. 23) w odniesieniu do zarzutu nr 23 - nakazanie Zamawiającemu dodania w § 3 ust. 6 Załącznika nr 15 do PPU na jego końcu treści: „Administrator powiadomi Podmiot przetwarzający o terminie i zakresie audytu na co najmniej 7 dni przed jego planowanym rozpoczęciem. Audyt może odbywać się wyłącznie w godzinach pracy Podmiotu przetwarzającego”. 24) w odniesieniu do zarzutu nr 24 - wprowadzenie prawidłowych definicji Błędu oraz poszczególnych kategorii Błędów poprzez wykreślenie z definicji Błędu zwrotu „bez względu na jego przyczynę”, skorygowanie odwołania do Załącznika z Umowy oraz odniesienie poszczególnych kategorii błędu do stanu Systemu w odniesieniu do jego Dokumentacji poprzez wprowadzenie do SWZ definicji: Błąd Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji, skutkujący: - uniemożliwieniem poprawnego wykorzystania Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, - zakłóceniem pracy Systemu polegającym na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu, Błąd krytyczny - działaniem Systemu prowadzącym do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością Systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu, nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który prowadzi do: - utrudnionej realizacji procesów biznesowych; Błąd Zwykły - utrudnienia efektywnego wykorzystania Systemu lub funkcjonalności Systemu; Błąd nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. Błąd Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji Systemu skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które nie stanowią zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływają negatywnie na komfort pracy użytkownika, które prowadzą do nieergonomicznej pracy (np. Drobny format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniające uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Następnie pismem z dnia 31 sierpnia 2022 r. Odwołujący - po tym, gdy Zamawiający dokonał zmiany kilkunastu postanowień SWZ w wyniku rozpatrzenia zarzutów odwołania - wycofał swoje odwołanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23. Podtrzymane zostały zatem zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 9, 20 i 24 odwołania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający określając w pkt 7.2.2. SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób, którymi powinien dysponować wykonawca, uczynił to tak, że opis sposobu spełnienia tego warunku narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także odbywa się w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w tabeli, którą zawiera pkt 7.2.2. SWZ, w stosunku do osób pełniących funkcję Kierownika projektu, Projektanta, Programisty, Inżyniera systemowego oraz Specjalisty ds. systemów teleinformatycznych Zamawiający zażądał minimalnego doświadczenia, które może być wykazane jedynie przez udział w określonej roli w projektach, które są zakończone i odebrane przez zlecających. Zdaniem Odwołującego zakończenie i odebranie projektu nie są czynnikami determinującymi możliwość uznania, że dana osoba rzeczywiście nabyła konkretne doświadczenie, natomiast Zamawiający poprzez taki zapis w SWZ wyeliminował zupełnie możliwość wykazywania przez ww. osoby doświadczenia zdobytego na projektach, które nie są zakończone, lub które zostały zakończone, lecz nie zostały jeszcze odebrane przez zlecających. Odwołujący podkreślił też, że Zamawiający wprowadził dodatkowe ograniczenie tego katalogu do projektów zakończonych i odebranych w okresie ostatnich 5 lat, gdzie według Odwołującego w przypadku kompleksowych i długoletnich projektów sam brak zakończenia projektu lub brak jego odebrania przez zlecającego nie oznacza braku posiadania odpowiedniego doświadczenia. Odwołujący wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu rzeczywiste posiadanie odpowiedniego doświadczenia jest przez Zamawiającego zupełnie pomijane, ponieważ wiąże on możliwość posługiwania się posiadanym doświadczeniem od okoliczności zakończenia i odebrania projektu przez zlecających, co w większości przypadków nie jest zależne od ww. katalogu osób. Zdaniem Odwołującego wykonawca, którego personel posiada wystarczające doświadczenie, wynikające z zakończonych i odebranych projektów, będzie w lepszej sytuacji, niż wykonawca, którego personel posiada faktycznie doświadczenie przekraczające wymogi Zamawiającego, ale zdobyte na projektach, które nie są zakończone lub które zostały zakończone, a jeszcze nie zostały odebrane przez zlecających. W opinii Odwołującego ma to świadczyć o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, która oparta jest w prawie zamówień publicznych na zakazie dyskryminacji i polega na analogicznym traktowaniu porównywalnych sytuacji wykonawców. W dalszej części uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący zauważa, że ustawodawca dopuścił posługiwanie się doświadczeniem wynikającym z umów, które jeszcze są realizowane - w przepisie § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dale jako: „rozporządzenie”), postanowiono, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych. Zdaniem Odwołującego nie ma zatem wątpliwości, że w przypadku doświadczenia wykonawców prawodawca dopuścił możliwość posługiwania się doświadczeniem wynikającym z umów, które obejmują świadczenia wykonywane, a nie tylko wykonane. Z kolei w odniesieniu do osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego prawodawca w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wskazuje jedynie na doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia nie przesądzając, czy ma to być doświadczenie wynikające z umów już zrealizowanych, czy też nadal realizowanych. W ocenie Odwołującego także argumentacja a maiori ad minus potwierdza zasadność przedmiotowego zarzutu: skoro prawo zamówień publicznych dopuszcza wykazywanie doświadczenia wykonawcy z umów, które nadal są realizowane, to tym bardziej powinno się dopuszczać doświadczenie personelu wykonawcy z takich umów - a więc, na gruncie tego postępowania w projektach, które nie zostały zakończone i odebrane przez zlecających lub zostały zakończone, a nie zostały jeszcze odebrane przez zlecających. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący podał, że oprócz okoliczności opisanych w zarzucie nr 1 odwołania Zamawiający w punkcie 7.2.2. SWZ wskazał również na konkretnych producentów oprogramowania (konkretne narzędzia), z którymi dane osoby miały pracować. Zdaniem Odwołującego tak sformułowany sposób spełniania warunków nie ma żadnego związku z poziomem kompetencji lub doświadczenia, albowiem Zamawiający nie wskazał, jakich umiejętności i kompetencji oczekuje od danej osoby, a jedynie określił konieczność pracy na oprogramowaniu producenta, które Zamawiający zna. W konsekwencji Zamawiający żądając wykazywania się pracą na oprogramowaniu konkretnego producenta, bez wprowadzenia żadnych rozwiązań równoważnych, w istocie wypisał technologie oraz cechy architektury posiadanego przez siebie Systemu. Zawarte w SWZ wymagania w zakresie posiadanego doświadczenia dla ról Programista, Inżynier systemowy, Inżynier ds. baz danych, Specjalista ds. aplikacji, Specjalista ds. sieciowych opisane zostały z dokładnością do konkretnych narzędzi, często w dość nietypowych konstelacjach, które w większości projektów rynkowych nie występują z uwagi na niezasadność kosztową i techniczną. Odwołujący odniósł wrażenie, że doświadczenia takie mogły zdobyć wyłącznie osoby pracujące dotychczas w projekcie KRS. Ze względu na unikatowość każdego rozwiązania informatycznego tej skali, przyjęcie takiego sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu prowadzi do niezgodnego z normami prawa zamówień publicznych ograniczenia konkurencji. Brak dopuszczalności wykazywania się doświadczeniem w pracy na równoważnym (tej samej klasy) oprogramowaniu innych producentów jednocześnie doprowadził do nierównego traktowania wykonawców, których personel potencjalnie może dysponować porównywalnym doświadczeniem, jednak wynikającym z pracy na innym oprogramowaniu (w innym, równoważnym narzędziu realizującym te same funkcje). Tymczasem Zespół dedykowany do wsparcia utrzymania i rozwoju systemu Zamawiającego może - bez uszczerbku dla jakości działań wykonawcy - składać się ze specjalistów, którzy zdobyli doświadczenie w wielu różnych systemach, a także na wielu różnych spośród danej klasy produktach technologicznych. Powyższe działania Zamawiającego nie tylko naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - preferując wykonawców, którzy dysponują personelem pracującym dotychczas w projekcie KRS - lecz również zasadę proporcjonalności, wprowadzając wymagania dla personelu, które nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie spełniają kryterium konieczności. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący wskazał, że w pkt 19.3. SWZ Zamawiający wprowadził jakościowe kryterium oceny ofert dla usług utrzymaniowych, które będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób” w części B w zakresie kryterium oceny ofert. W kryterium dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz dla osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych, Zamawiający przewidział przeprowadzenie oceny na podstawie rozwiązanego testu. Jednak w obu przypadkach Zamawiający punktował nie tylko prawidłowe odpowiedzi, lecz również przewidział odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, w której dana osoba nie osiągnie określonego pułapu odpowiedzi prawidłowych, tj.: - dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych: „W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”; - dla osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych: „W przypadku, jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i DB2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”. Odwołujący powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 952/22 dotyczącej innego postępowania o udzielenie zamówienia na usługi informatyczne podkreślił, że Zamawiający najpierw ocenia, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty na podstawie przesłanek wskazanych w art. 226 ust. 1 ustawy PZP, a dopiero następnie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Podobnie jak w postępowaniu, którego dotyczył wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 952/22, również w tym postępowaniu Zamawiający wprowadził nową, dodatkową przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która nie została przewidziana w ustawie PZP. Odwołujący spuentował, że w postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 952/22 Izba nie miała żadnych wątpliwości, że takie działanie Zamawiającego narusza normy prawa zamówień publicznych i nakazała modyfikację kryteriów jakościowych poprzez usunięcie zdań dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na brak osiągnięcia określonego pułapu poprawnych odpowiedzi. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania Odwołujący wskazał, że_Zamawiający w § 3 ust. 18 lit. c) projektu Umowy uregulował sposób organizacji spotkań cyklicznych w sposób nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszając zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Według § 3 ust. 18 lit. c) projektu Umowy spotkania cykliczne są zwoływane w terminie wskazanym przez Zamawiającego, który również decyduje o składzie personalnym zespołu wykonawcy, który jest zobowiązany do wzięcia udziału w danym spotkaniu. Spotkania cykliczne mają być organizowane nie rzadziej niż raz na tydzień w wymiarze 1 - 3 godzin. Spotkanie może odbywać się online, lecz również może się odbywać w siedzibie Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że jeśli Zamawiający zacznie zwoływać spotkania cykliczne 2 - 3 razy w tygodniu w formule stacjonarnej, a więc w swojej siedzibie, żądając, żeby brał w nich udział cały zespół wykonawcy (kilkadziesiąt osób), to w istocie oznacza to faworyzowanie wykonawców z Warszawy, którym łatwiej będzie zorganizować udział w tych spotkaniach swojego personelu. Wykonawcy, którzy nie mają siedziby w Warszawie lub korzystają z personelu, który jest rozlokowany po całej Polsce, będą musieli uwzględnić w ofercie koszty, których faktycznie nie są w stanie oszacować - związane z logistyką i udziałem swojego zespołu w spotkaniach odbywających się w Warszawie. Według Odwołującego z zapisów SWZ nie wynika ile spotkań tygodniowo będzie wyznaczał Zamawiający i jakie dokładnie osoby (jaka liczba osób) zostaną zobowiązane do udziału w tych spotkaniach. Nie wiadomo, czy spotkania będą wyznaczane blokowo (np. 2 dni, jeden po drugim), czy też nie. Zamawiający nie przewidział również żadnego tygodniowego limitu spotkań cyklicznych. To powoduje praktycznie niemożliwość wyceny kosztów udziału personelu wykonawcy w takich spotkaniach. Dodatkowo należy podkreślić, że udział w spotkaniach cyklicznych nie stanowi zasadniczego przedmiotu Umowy. W związku z tym to wykonawca powinien decydować o składzie osobowym reprezentacji wykonawcy na tych spotkaniach. Nie ma żadnego uzasadnienia dla decydowania przez Zamawiającego o składzie personalnym zespołu wykonawcy na spotkaniach projektowych (w tym cyklicznych). Ponadto Odwołujący zauważył, że w obliczu rosnącej fali zachorowań na COVID- 19 Zamawiający powinien przewidzieć stałą możliwość odbywania spotkań cyklicznych w formule on- line, co pozwoliłoby efektywniej zarządzać personelem wykonawcy w trakcie realizacji Umowy, a także zminimalizowałoby ryzyko związane z ewentualnym niedoszacowaniem kosztów takich spotkań i zapewniło efektywność kosztową w tym zakresie. W dalszej części uzasadnienia tego zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, że nadmierne wykorzystywanie uprawnienia do wyznaczania terminów spotkań cyklicznych w formule stacjonarnej, może negatywnie wpłynąć na realizację przedmiotu zamówienia, skutecznie blokując prace personelu wykonawcy. W tym kontekście Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odmowy akceptacji wniosków wykonawcy w zakresie wyznaczenia, odwołania spotkania lub zmiany terminu spotkania bez podawania jakiegokolwiek uzasadnienia, co zdaniem Odwołującego narusza zasadę współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, przyznając Zamawiającemu możliwość do faktycznego nadużywania jego pozycji w danym postępowaniu, z pominięciem jakiejkolwiek interakcji z wykonawcą. Szczególnie jest to widoczne na przykładzie wniosków o przeprowadzenie spotkań w formule on-line, albowiem jeśli Zamawiający będzie odmawiał uwzględniania takich wniosków bez żadnego uzasadnienia, to może to doprowadzić do dezorganizacji, a wręcz paraliżu prac wykonawcy. Podsumowując Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu nie dotyczy organizacji spotkań - są one zupełnie pobocznym działaniem wykonawcy. Według Odwołującego takie spotkania powinny być uprawnieniem stron, a nie obowiązkiem wykonawcy, który jest obarczony ogromnym ryzykiem związanym ze skalkulowaniem oferty przy założeniu ciągłych spotkań w Warszawie. Przyjęcie takiego założenia może znacząco zwiększyć cenę oferty, co ewidentnie stoi w sprzeczności z uregulowaną w art. 17 ust. 1 ustawy PZP zasadą efektywności. W uzasadnieniu zarzutu nr 9 odwołania Odwołujący wskazał, że w § 8 Umowy, który określa „Kary umowne i odszkodowania”, w ust. 18 Zamawiający przewidział następującą karę umowną: „Za każdą nieobecność zaproszonego członka Zespołu Wykonawcy wskazanego w Załączniku nr 10 do Umowy na spotkaniu organizowanym przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), z wyjątkiem sytuacji, gdy nieobecność taka jest spowodowana działaniem siły wyższej lub zdarzeniem losowym, za które członek Zespołu Wykonawcy nie ponosi odpowiedzialności, i które to okoliczności zostaną udokumentowane przez Wykonawcę lub zdarzeniem planowanym (np. urlop), jeżeli taka planowana nieobecność była zgłoszona do Zamawiającego e - mailowo co najmniej 3 dni robocze przed wystąpieniem takiego zdarzenia planowanego”. Zdaniem Odwołującego przedmiotowa kara umowna została określona przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy: po pierwsze z uwagi na fakt, że nie jest ona związana z przedmiotem zamówienia, po drugie, że jej wprowadzenie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a po trzecie - nawet jeśli przyjąć, że kara wskazana w § 8 ust. 18 projektu Umowy jest związana z przedmiotem zamówienia, to niewątpliwie jest ona nieproporcjonalnie rażąco wysoka względem sankcjonowanego naruszenia. Przywołując treść zapisów PPU (tom II SWZ) i OPZ (tom III SWZ) określających przedmiot Umowy Odwołujący stwierdził, że spotkania organizowane przez Zamawiającego nie stanowią zasadniczego przedmiotu Umowy, a co za tym idzie stanowią poboczne zachowania wykonawcy. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2014 r. w sprawie KIO 487/14 Odwołujący uważa, że zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia, natomiast jeśli Zamawiający wprowadza do umowy w sprawie zamówienia publicznego kary umowne, które nie pozostają w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy wynikającymi z przedmiotu zamówienia, to de iure przekracza przysługujące Zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto jego zdaniem Zamawiający, kształtując treść umowy, powinien mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 KC, a także z art. 5 KC. Ponadto zdaniem Odwołującego kara umowna w wysokości 5000 zł, oceniana z perspektywy sankcjonowanego naruszenia, tj. nieobecności zaproszonego członka Zespołu wykonawcy na spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego, jest rażąco wysoka, co oznacza naruszenie przepisu art. 483 § 1 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP. Odwołujący podniósł, że opisywana kara jest w istocie oderwana od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów i zarazem narusza zasadę proporcjonalności poprzez przyjęcie przez Zamawiającego środków, które są nieadekwatne w stosunku do chronionych jego interesów. Odwołujący podniósł też, że na gruncie zarzutu nr 9 odwołania doszło do ukształtowania umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady współżycia społecznego. Powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2015 r. w sprawie KIO 2399/15, z dnia 6 czerwca 2018 roku w sprawach połączonych KIO 980/18 i KIO 983/18 oraz z 13 grudnia 2019 roku w sprawie KIO 2416/19 i stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych z marca 2018 r. dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z art. 483 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy, zwanej karą umowną, natomiast zgodnie z brzmieniem art. 471 KC przysługuje ona wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia. To z zasad prawa cywilnego wynika zatem, że kara umowna powinna odnosić się do naprawienia szkody. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, nawet mając na celu należyte zabezpieczenie interesu publicznego, nie może kształtować wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po swojej stronie. Odwołujący uważa, że kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody tak, aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych lub też aby wysokość kary wpływała na znaczne zwiększenie cen składanych ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 20 odwołania Odwołujący podał, że w Załączniku 4 do Umowy w pkt 1, ppkt 1), 2) i 3) Zamawiający określił usługi wsparcia, jakie wykonawca zobowiązany będzie świadczyć na rzecz Zamawiającego w ramach usług wsparcia odpowiednio dla: Administratorów Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych. Zamawiający jednak dla żadnej z tych grup nie podał, w jakim wymiarze etatowym oczekuje zapewnienia takiego wsparcia, nie określił tego wymiaru również przez limit zgłoszeń/jednostkowych zapotrzebowań w ramach poszczególnych grup użytkowników na takie wsparcie. Zdaniem Odwołującego brak tych danych powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować, w jakim wymiarze Zamawiający będzie tego wsparcia oczekiwał. Natomiast na podstawie obecnych zapisów SWZ Zamawiający może czysto uznaniowo decydować o rozmiarze takiego wsparcia, na jego wymiar wykonawca nie ma żadnego wpływu, wykonawca nie jest też w stanie oszacować kosztu tego zobowiązania i tym samym nie jest w stanie sporządzić rzetelnej oferty. Odwołujący uważa także, że nie można uznać, iż opis zakresu świadczeń wykonawcy w ramach usług wsparcia odpowiednio dla: Administratorów Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W opinii Odwołującego brak precyzji Zamawiającego powoduje, że naruszona zostaje zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zważywszy na fakt, że każdy wykonawca na podstawie tych samych dokumentów zamówienia może różnie interpretować zakres świadczeń, do których jest zobowiązany. W uzasadnieniu zarzutu nr 24 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ zdefiniował pojęcie „błędu” i jego poszczególnych kategorii w sposób całkowicie otwarty, przez co przy takich definicjach Zamawiający będzie mógł dowolne zdarzenia kwalifikować jako błędy w ramach ich poszczególnych kategorii. Zdaniem Odwołującego sposób sformułowania definicji „błędów” sprawia, że wykonawca na etapie przygotowania oferty nie może nawet szacunkowo ocenić liczby występujących „błędów”. Nie zostały one sformułowane w sposób zamknięty, pełny i jasny, co stanowi przejaw czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający jako „błąd” może wskazać zdarzenie, którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego, co wynika wprost ze sformułowania „bez względu na przyczynę zdarzenia czy zakłócenia”, a co jest oczywiście sprzeczne z przepisem art. 433 pkt 3 ustawy PZP. Zastrzegł przy tym, że zapisy § 2 ust. 5 i ust. 13 Tom II SWZ nie dotyczą istoty stawianego zarzutu, albowiem istotą zarzutu nr 24 jest to, że Zamawiający nie wskazuje w definicjach jednoznacznie, co stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez strony, czy w Systemie Informatycznym występuje „błąd” czy nie. Zdaniem Odwołującego podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja Systemu, gdyż opisuje ona całościowo system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie - jest to jedyny obiektywny punkt odniesienia dla działania systemu, jedyny istniejący obiektywny miernik. Tym samym Odwołujący wniósł aby definicje „błędów” odnosiły się do „Stanu Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji”. W dalszej części uzasadnienia zarzutu nr 24 Odwołujący wyraża obawę, że obecne definicje zawarte w SWZ powodują, że Zamawiający za „błąd” może uznać zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę, czyli że np. Zamawiający może jako „błąd” zgłosić fakt, że system nie wykonuje funkcjonalności, której w ogóle nie ma w Dokumentacji Systemu. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które okoliczności zostaną zakwalifikowane jako „błędy”, a które nie. Odwołujący spodziewa się, że jako „błędy” będą zgłaszane okoliczności, które nie mają żadnego wpływu na korzystanie z Systemu. Wobec tego nie ma możliwości przybliżonego chociaż oszacowania liczby błędów, jakie mogą być zgłaszane przez Zamawiającego, a do usunięcia których będzie zobowiązany wykonawca. Obecny poziom uznaniowości definicji „błędu” powoduje, że liczba zgłaszanych zdarzeń może być dowolnie duża. W tych okolicznościach Odwołujący uważa, że nie ma możliwości oszacowania ceny oferty, gdyż koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie usuwania błędów są niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Powołał się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 780/16 odnoszący się do zagadnienia prawidłowego definiowania pojęć związanych z obsługą błędów, awarii czy incydentów. Podsumowując uzasadnienie ostatniego zarzutu odwołania Odwołujący stwierdził, że konieczna jest taka zmiana definicji „błędów”, aby pozwalały one na ocenę kategorii „błędów” w odniesieniu do działania Systemu opisanego w Dokumentacji. Skoro Zamawiający dołączył do SWZ pełną dokumentację systemu, to zdaniem Odwołującego nic nie stoi na przeszkodzie, aby wprowadzić wnioskowane przez niego doprecyzowanie zapisów SWZ. Jako przykład skonstruowanych w sposób prawidłowy definicji „błędów”, zgodnych ze standardami obowiązującymi na rynku informatycznym, Odwołujący podał definicje z postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na „Budowę, utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych” (tak: tabela na str. 41 odwołania). Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności zapisy SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy ATOS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz stanowisko prezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę dla systemu KRS”. Numer referencyjny tego postępowania to BF-II.3710.2.2022. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. pod nr 2022/S 145-413886. W pkt 7.2.2. SWZ dotyczącym warunków udziału w postępowaniu Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli przedstawi osoby, które spełniają wymagania: Minimalna Rola liczba osób Wymagane kwalifikacje Minimalne doświadczenie zawodowe oraz wykształcenie W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co 1 z certyfikatów: Certyfikat PRINCE2 na poziomie co najmniej Practicioner lub najmniej 36 miesięcy pełniła rolę kierownika projektu w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), z których co najmniej: równoważny, lub Osoba pełniąca funkcję Kierownika 1 projektu Certyfikat AgilePM na poziomie co najmniej Practicioner lub równoważny, lub 2 projekty polegały łącznie na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości każdego z projektów co najmniej Certyfikat PMP Project Management Professional 1 000 000,00 złotych brutto lub równoważny; (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego), Wykształcenie wyższe informatyczne. 1 projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania Osoba pełniąca funkcję Analityka 3 Nie dotyczy gotowego). W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka Osoba pełniąca funkcję Projektanta 2 Nie dotyczy UML. W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę projektanta w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie projektowania systemów teleinformatycznych z zastosowaniem języka UML. Wykształcenie wyższe informatyczne 1-sza osoba: Osoba pełniąca 8 funkcję Programisty albo W ciągu ostatnich 5 lat pokrewne o co najmniej 1 z przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co kierunków: elektronika, najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii GlassFish. 2-ga i 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach cybernetyka, (zakończonych i odebranych telekomunikacja, przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie automatyka. budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii szyny integracyjnej FuseESB/EAP. 4-ta i 5-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie technologii: IBM Websphere Application Server oraz IBM MQ Series i IBM DB2 na platformie z Windows realizujące logikę biznesową aplikacji w bazie danych. 6-ta i 7-ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie (zakończonym i odebranym przez zlecającego), w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii Liferay/WildFly. 8-ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania C# - .NET Core 3.x, 5.x. Osoba pełniąca 6 Wykształcenie wyższe 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for informatyczne albo funkcję Inżyniera systemowego Windows oraz administrowania bazą danych IBM DB2 for Linux. pokrewne o co najmniej 1 z 2- ga osoba: kierunków: elektronika, cybernetyka, telekomunikacja, W ciągu ostatnich 5 lat automatyka; przed upływem terminu składania ofert przez okres dla 5-tej i 6-tej osoby Certyfikat Red Hat Certified co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła Architect [RHCA] rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach lub równoważny. (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania szyną integracyjną JBoss FUSE ESB oraz środowiskiem Liferay. 3- cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także Jetty i Undertow. 4- ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera systemów operacyjnych: Windows i Linux oraz serwer autoryzacji: Linux (Red Hat/Keycloak) SSO. 5- ta i 6-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera Red Hat OpenShift Container Platform. 1- sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w Co najmniej 1 z osób musi zakresie administrowania bazami danych DB2. posiadać Certyfikat IBM Certified Database Administrator - DB2 10.1 for 2- ga osoba: Linux, UNIX, and Windows lub wyższy lub równoważny. W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania bazami danych DB2. Osoba pełniąca funkcję Inżyniera ds. baz danych 4 1- sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania bazami danych MS SQL oraz Mongo DB. Co najmniej 1 z osób musi posiadać Certyfikat MCSASQL2016 lub równoważny. 2- ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania bazami danych MS SQL oraz Redis. 1) Certyfikat CISSP: Certified Information System Security Professional (), lub certyfikat CISA: Certified Information System Auditor ; 2) Uprawnienia audytora Osoba pełniąca funkcję Architekt bezpieczeństwa/ Architekta IT systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji 1 według normy Nie dotyczy bezpieczeństwa ISO27001 lub równoważnej lub ISO17799 lub równoważnej oraz uprawnienia audytora systemu zarządzania ciągłością działania i planów odtwarzania awaryjnego według normy BS25999 lub równoważnej, wydane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości w tym zakresie lub niezależny podmiot zajmujący się poświadczaniem w tym zakresie. W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę konsultanta i/lub inżyniera systemowego w co najmniej Osoba pełniąca funkcję Specjalisty ds. serwisu 6 Nie dotyczy systemów teleinformatycznych Osoba pełniąca Certyfikat ISTQB funkcję Specjalista 4 ds. testów Foundation (CTFL) lub certyfikat równoważny. 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) i wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie 24godzinnym. W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie testowania aplikacji. 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: Kibana oraz Logstach i Elasticsearch. Wykształcenie wyższe 2-ga osoba: informatyczne W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres Osoba pełniąca co najmniej 24 miesięcy funkcję Specjalista pokrewne o co najmniej 1 z wykonywała czynności w 3 zakresie administrowania ds. aplikacji kierunków: elektronika, aplikacji: ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis2, jak cybernetyka, również HeatBeat, a także Apareo CAS. telekomunikacja, albo automatyka. 3-cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: WebSphere MQ oraz WebSphere Aplication Server. Wykształcenie wyższe informatyczne albo Osoba pełniąca funkcję Specjalista ds. sieciowych 1-sza osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres 2 pokrewne o co najmniej 1 z co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w kierunków: zakresie administrowania siecią LAN oraz siecią elektronika, cybernetyka, WAN. telekomunikacja, automatyka. 1- sza osoba: Certyfikat ekspercki potwierdzający wiedzę z zakresu technologii Routing/Switching (CCIE R&S, JNCIE-ENT, HP 2-ga osoba: MASE lub równoważny). W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy Certyfikat ekspercki F5 na wykonywała czynności w poziomie Certified Solution zakresie administrowania urządzeniami typu LOAD Expert (F5-CSE) lub BALANCING F5. 2- ga osoba: równoważny tj. certyfikat potwierdzający znajomość BIG-IP Local Traffic Manager (LTM), BIG-IP Application Security Manager (ASM) oraz BIGIP Access Policy Manager (APM). Wykształcenie wyższe; Ukończone szkolenie lub kurs z obsługi klienta; Osoba pełniąca funkcję Konsultanta I linii wsparcia Ukończone szkolenie lub 5 ukończony kurs ITIL3 Foundation lub równoważny; W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie udzielania wsparcia użytkownikom systemów Biegła obsługa komputera teleinformatycznych. (oprogramowanie Microsoft Office). Poza tym Zamawiający przewidział, że w ramach zespołu osób nie dopuszcza się łączenia przez jedną i tę samą osobę różnych funkcji. W dniu 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający zmienił pkt 7.2.2. SWZ w odniesieniu do minimalnego doświadczenia dla poniższych osób w ramach danej roli w następujący sposób: Rola Minimalne doświadczenie 4-ta i 5-ta osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), w których uczestniczyła w tworzeniu aplikacji biznesowych klasy JAVA EE (IBM Websphree Application server, Red Hat JBoss Enterprise Osoba pełniąca funkcję Programisty Application Server) z komunikacją poprzez systemy kolejkowe (IBM MQ Series, AMQ, RabbitMQ) oraz relacyjną bazą danych klasy enterprise (IBM DB2, MS SQL Server) implementujących logikę biznesową aplikacji w bazie danych. 6-ta i 7-ma osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie (zakończonym i odebranym przez zlecającego), w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii Liferay/WildFly oraz w zakresie rozwoju rozwiązań portalowych w modelu EJB (Enterprise JavaBeans). 2-ga osoba: Osoba pełniąca funkcję Inżyniera Systemowego W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych, w których wykorzystywana była szyna integracyjna (JBoss Fuse) oraz platforma portalowa (Liferay, JBoss). 2- ga osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami kolejkowymi (AMQ, RabbitMQ, Artemis) oraz zarządzała i monitorowała przetwarzanie komunikatów, a także administrowała rozwiązaniami wspierającym uwierzytelnienie użytkowników w modelu SSO (KeyCloak, Red Hat SSO, Apareo, Osoba pełniąca funkcję Specjalista HeatBeat). ds. aplikacji 3- cia osoba: W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami aplikacyjnymi klasy enterprise dla platformy Java wraz z obsługą brokera komunikatów (Red Hat jBoss EAP, IBM WebSphere MQ, IBM WebSphere Aplication Server, AMQ, RabbitMQ). 2-ga osoba: Osoba pełniąca funkcję Specjalista W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności w zakresie ds. sieciowych administrowania urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego (firewall, loadbalancing F5). W punkcie 19.1. SWZ Zamawiający określił, jakie kryteria oceny ofert będzie stosował przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednym z kryterium jakościowych było kryterium dla usług utrzymaniowych o wadze 40%. Zgodnie z punktem 19.3. SWZ kryterium dla usług utrzymaniowych będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób” w części B w zakresie kryterium oceny ofert zgodnie z poniższym: Rola Dodatkowe kwalifikacje zawodowe, dodatkowe doświadczenie Liczba Punktów/Maksymalna liczba punktów (liczba osób) Osoba może otrzymać 2 pkt za Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli jeden dodatkowy projekt, inny niż Wykonawca wykaże poprzez przedstawienie, w warunku minimalnym. wskazanie, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu w zakresie zgodnym z Osoba może otrzymać 4 pkt za Osoba pełniąca wykazem osób w części A oraz wykaże, że dwa dodatkowe projekty, inne niż rolę Kierownika osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie w warunku minimalnym. (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego projektu (zakończonego i Projektu odebranego przez zlecającego), w zakresie Maksymalnie można uzyskać zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w 4 pkt. za to kryterium (1 osoba) celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli, z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże poprzez przedstawienie, wskazanie, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu w zakresie zgodnym z wykazem osób w części A oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych projektów (zakończonych i odebranych przez innych, różnych zlecających), w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli, z zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Certyfikat CBAP - Certified Business Analysis Professional Dotyczy 2 (dwóch) osób: Osoba otrzyma maksymalnie 2 pkt. za certyfikat CBAP Osoba pełniąca rolę Analityka (2 osoby) Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże poprzez przedstawienie, wskazanie, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Analityka spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu w zakresie zgodnym z wykazem osób w części A oraz wykaże, że osoba ta posiada kwalifikacje zawodowe w postaci (1) jednego Certyfikatu CBAP - Certified Business Analysis Professional w zakresie kryterium oceny ofert. Maksymalnie można uzyskać 4 pkt. za to kryterium (po 2 pkt. maksymalnie na jednego analityka). Dla osoby egzaminowanej z platformy Linux zostanie przyznane za: a) 6 prawidłowych odpowiedzi - 0 pkt, Ocena zostanie przeprowadzona na podstawie rozwiązanych testów. Każda z osób pełniąca rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych rozwiązuje dwa testy wiedzy: test dotyczący platformy Linux i test dotyczący Windows. b) 7 prawidłowych odpowiedzi 0,5 pkt., c) 8 prawidłowych odpowiedzi - 1 pkt., d) 9 prawidłowych odpowiedzi Każda z osób pełniąca rolę Specjalisty ds. systemów teleinformatycznych rozwiązuje test 1,5 pkt., wiedzy indywidulanie. e) 10 prawidłowych odpowiedzi - 2 Osoba pełniąca Każdy z dwóch testów będzie zawierał po 10 pkt. rolę Specjalisty pytań jednokrotnego wyboru dotyczących ds. serwisu odpowiednio wiedzy z zakresu platformy systemów teleinformatycz nych (6 osób) Linux i Windows. Dla osoby egzaminowanej z platformy Windows zostanie przyznane za: Zamawiający jednoznacznie opisuje i określa minimalne wymagania jakości poprzez wskazanie obszarów wiedzy w zakresie dotyczącym odpowiednio platformy Linux i a) 6 prawidłowych odpowiedzi - 0 Windows, co stanowi kryterium jakościowe w pkt, tym zakresie i jak poniżej. b) 7 prawidłowych odpowiedzi Zamawiający wyjaśnia, że w ramach 0,5 pkt., przedmiotowego kryterium oceny ofert wymaga by testowany kandydat udzielił prawidłowej odpowiedzi na: co najmniej 6 pytań z wiedzy na temat platformy Linux i na c) 8 prawidłowych odpowiedzi - 1 co najmniej 6 pytań z wiedzy na temat platformy Windows. Przedmiotowy test będzie pkt., składał się z 10 pytań (dla każdej platformy), z których 6 pytań będzie weryfikowało wiedzę d) 9 prawidłowych odpowiedzi kandydata w zakresie znajomości podstaw z zakresu odpowiednio platformy Linux albo 1,5 pkt., Windows. Zamawiający wymaga posiadania przez każdego z testowanych kandydatów wiedzy zakresie co najmniej znajomości e) 10 prawidłowych odpowiedzi - 2 podstaw odpowiednio platformy Linux albo pkt. Windows. Brak wiedzy w zakresie, o którym mowa w zdaniu poprzednim dyskwalifikuje Każda z egzaminowanych osób kandydata jako osobę, która będzie może maksymalnie uzyskać 4 realizowała przedmiot zamówienia. Mając punktów. Łącznie 6 osób może powyższe na uwadze brak odpowiedzi przez któregokolwiek z testowanych kandydatów na co najmniej 6 pytań z podstaw znajomości platformy odpowiednio Linux albo Windows będzie skutkowało odrzuceniem oferty z uwagi na brak spełnienia wymagań minimalnych. Pozostałe 4 pytania (z każdej z platform) będzie dotyczyło wiedzy specjalistycznej z zakresu znajomości przez testowanego kandydata odpowiednio platformy Linux albo Windows. Odpowiedzi na pytania w tym zakresie będą weryfikowały poziom dodatkowej wiedzy kandydata, wykraczającej ponad niezbędne minimum definiowane jako maksymalnie uzyskać 24 pkt. znajomość podstaw z zakresu odpowiednio platformy Linux albo Windows, i będą punktowane w kryteriach oceny ofert. Punkty zostaną przyznane tylko za udzielenie prawidłowych odpowiedzi. Nieudzielenie odpowiedzi albo zaznaczenie więcej niż jednej odpowiedzi na pytanie zostanie uznane jako udzielenie nieprawidłowej odpowiedzi. W przypadku jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. Ocena zostanie przeprowadzona na podstawie rozwiązanego testu. Każda z osób pełniąca rolę Inżyniera ds. baz danych rozwiązuje test wiedzy dotyczący Dla osoby egzaminowanej z platformy MS SQL i DB2 zostaną przyznane punkty według następujących zasad: g) za 26 prawidłowych odpowiedzi - 0 pkt., platformy MS SQL i DB2. Osoba pełniąca h) za 27 prawidłowych odpowiedzi rolę Inżyniera Każda z osób pełniąca rolę Inżyniera ds. baz - 0,5 pkt. danych rozwiązuje test wiedzy indywidulanie. ds. baz danych i) za 28 prawidłowych odpowiedzi Test będzie zawierał 30 pytań jednokrotnego wyboru, po 15 pytań dotyczących (4 osoby) 1 pkt. odpowiednio wiedzy z zakresu platformy MS SQL i DB2. j) za 29 prawidłowych odpowiedzi - 1,5 pkt. Zamawiający jednoznacznie opisuje i określa minimalne wymagania jakości poprzez wskazanie obszarów wiedzy w zakresie k) za 30 prawidłowych odpowiedzi dotyczącym platformy MS SQL i DB2, co stanowi kryterium jakościowe w tym zakresie i - 2 pkt. jak poniżej. Zamawiający wyjaśnia, że w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert wymaga by testowany kandydat udzielił prawidłowej odpowiedzi na co najmniej 26 pytań z wiedzy na temat platformy MS SQL i DB2. Przedmiotowy test będzie składał się z 30 pytań (łącznie dla platformy MS SQL i DB2), z których 26 pytań będzie weryfikowało wiedzę kandydata w zakresie znajomości podstaw z zakresu platformy MS SQL i DB2. Zamawiający wymaga posiadania przez każdego z testowanych kandydatów wiedzy zakresie co najmniej znajomości podstaw platformy MS SQL i DB2. Brak wiedzy w zakresie, o którym mowa w zdaniu poprzednim dyskwalifikuje kandydata jako osobę, która będzie realizowała przedmiot zamówienia. Mając powyższe na uwadze brak odpowiedzi przez któregokolwiek z testowanych kandydatów na co najmniej 26 pytań z podstaw znajomości platformy MS SQL i DB2 będzie skutkowało odrzuceniem oferty z uwagi na brak spełnienia wymagań minimalnych. Pozostałe 4 pytania (łącznie z obu platform) będzie dotyczyło wiedzy specjalistycznej z zakresu znajomości przez testowanego kandydata Każda z egzaminowanych osób może maksymalnie uzyskać 2 punkty. Łącznie 4 osoby mogą maksymalnie uzyskać 8 pkt. platformy MS SQL i DB2. Odpowiedzi na pytania w tym zakresie będą weryfikowały poziom dodatkowej wiedzy kandydata, wykraczającej ponad niezbędne minimum definiowane jako znajomość podstaw z zakresu platformy MS SQL i DB2, i będą punktowane w kryteriach oceny ofert. Punkty zostaną przyznane tylko za udzielenie prawidłowych odpowiedzi. Nieudzielenie odpowiedzi albo zaznaczenie więcej niż jednej odpowiedzi na pytanie zostanie uznane jako udzielenie nieprawidłowej odpowiedzi. W przypadku jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i DB2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. W § 3 ust. 18 lit. c Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający określił, że Wykonawca odpowiedzialny jest za zarządzanie i koordynację prac Zespołu Wykonawcy oraz koordynację współdziałania swojego Zespołu z Zamawiającym w realizacji zobowiązań umownych. Dobór metod i technik pracy właściwych dla efektywnej realizacji przedmiotu zamówienia leżą po stronie Wykonawcy, przy czym podlegają akceptacji Zamawiającego. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do organizowania cyklicznych spotkań Zespołu Wykonawcy z osobami wskazanymi przez Zamawiającego (nie rzadziej niż raz na tydzień w wymiarze 1-3 h) w drodze wideokonferencji przy wykorzystaniu systemu udostępnionego w tym celu Wykonawcy przez Zamawiającego bądź w siedzibie Zamawiającego. W trakcie spotkania omawiane będą przyszłe zlecenia oraz aktualne zadania realizowane przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1, 2 i 3. O konieczności wyznaczenia spotkania oraz o terminie decyduje Zamawiający. Zamawiający wskazuje Wykonawcy osoby z Zespołu Wykonawcy, które są zobowiązane do wzięcia udziału w danym spotkaniu. Zamawiający może odstąpić od wyznaczenia spotkania. Wykonawca może wnioskować o wyznaczenie, odwołanie spotkania lub zmianę terminu, a Zamawiający może odmówić akceptacji wniosku bez podawania uzasadnienia. Wykonawca sporządzi i dostarczy Zamawiającemu w ciągu - 2 Dni roboczych notatkę ze spotkania cyklicznego. W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ i nadał § 3 ust. 18 lit. c) Projektowanych Postanowień Umownych następujące brzmienie: „c) zobowiązany jest do organizowania cyklicznych spotkań Zespołu Wykonawcy z osobami wskazanymi przez Zamawiającego (raz na tydzień w wymiarze 1-3 h) w drodze wideokonferencji przy wykorzystaniu systemu udostępnionego w tym celu Wykonawcy przez Zamawiającego bądź w siedzibie Zamawiającego (w zależności od decyzji Zamawiającego). W trakcie spotkania omawiane będą przyszłe zlecenia oraz przede wszystkim aktualne zadania realizowane przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt. 3. O konieczności wyznaczenia spotkania oraz o terminie decyduje Zamawiający. Zamawiający wskazuje Wykonawcy osoby z zespołu Wykonawcy, które są zobowiązane do wzięcia udziału w danym spotkaniu. Wykonawca sporządzi i dostarczy Zamawiającemu w ciągu 2 Dni roboczych notatkę ze spotkania cyklicznego Zamawiający może odstąpić od wyznaczenia spotkania. Wykonawca może wnioskować o wyznaczenie, odwołanie spotkania lub zmianę terminu, a Zamawiający może odmówić akceptacji wniosku bez podawania uzasadnienia”. W § 8 ust. 18 Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający przewidział, że za każdą nieobecność zaproszonego członka Zespołu Wykonawcy wskazanego w Załączniku nr 10 do Umowy na spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5000 zł 00 gr (pięciu tysięcy złotych zero groszy), z wyjątkiem sytuacji gdy nieobecność taka jest spowodowana jest działaniem siły wyższej lub zdarzeniem losowym, za które członek Zespołu Wykonawcy nie ponosi odpowiedzialności, i które to okoliczności zostaną udokumentowane przez Wykonawcę lub zdarzeniem planowanym (np. urlop), jeżeli taka planowana nieobecność była zgłoszona do Zamawiającego e-mailowo co najmniej 3 dni robocze przed wystąpieniem takiego zdarzenia planowanego. W Załączniku nr 4 do Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający określił szczegółowe zasady realizacji i odbioru usługi udzielania wsparcia Administratorom Systemu, I i II linii wsparcia w zakresie pracowników wskazanych przez Zamawiającego i Użytkownikom wewnętrznym oraz Użytkownikom zewnętrznym: 1. Zakres realizowanych usług 1) Udzielanie wsparcia Administratorom Systemu i innym osobom odpowiedzialnym za działanie Systemu w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości, wskazanym przez Administratorów Systemu, w trybie 16 godzin (7.0023.00), 7 dni w tygodniu, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności: a) pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego, dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu; b) dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji, aktualizacji Oprogramowania dedykowanego jak i Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu; c) pomoc w kompilacji kodów źródłowych; d) pomoc dotyczącą tworzenia backupu i procedur backupowych oraz awaryjnego przywracania Systemu; e) pomoc, wykonywanie optymalizacji baz danych; f) pomoc w analizie logów; g) pomoc administratorom w zakresie pisania skryptów do baz danych; Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego. 2) Udzielanie wsparcia I i II linii wsparcia (obejmującej pracowników wskazanych przez Zamawiającego) w trybie 9 godzin (7.30-16.30), 5 Dni roboczych w tygodniu, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności: a) pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego, dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu; b) pomoc w przejściu procesu biznesowego dotyczącą funkcjonalności Oprogramowania/Systemu c) dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji, aktualizacji Oprogramowania dedykowanego, jak i Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu; d) pomoc w analizie logów; e) pomoc przy tworzeniu dokumentacji Systemu w szczególności instrukcji i procedur. Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego. 3) Udzielanie wsparcia Użytkownikom wewnętrznym w trybie 9 godzin (7.30-16.30), 5 Dni roboczych w tygodniu oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności: a) pomoc w przejściu procesu biznesowego dotycząca funkcjonalności Oprogramowania/Systemu; b) przekazywanie instrukcji i procedur oraz minimalnych wymagań odnośnie sprzętu i Oprogramowania/Systemu; c) pomoc w wykonywaniu przekazanych instrukcji i procedur; d) pomoc przy konfiguracji systemu operacyjnego do pracy z aplikacją, m. in. przeglądarek internetowych, dodatków i wtyczek np. typu Java, konfiguracji oprogramowania antywirusowego, sytemu płatności elektronicznych, obsługi certyfikatów kwalifikowanych i niekwalifikowanych oraz innych narzędzi niezbędnych do przejścia procesu biznesowego. Wykonawca działa według wymagań jakościowych oraz standardów wskazanych w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego. Dodatkowo w ramach usługi wsparcia Użytkowników wewnętrznych Wykonawca ma obowiązek zbierać oraz rejestrować w wykorzystywanym przez Zamawiającego systemie zgłoszeniowym sugestie i wnioski o modyfikację Systemu pochodzące od Użytkowników wewnętrznych oraz przedstawiać Zamawiającemu miesięczny raport dotyczący ww. sugestii i wniosków o modyfikacje Systemu. W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ w ten sposób, że w Załączniku nr 4 do Umowy pkt 1 ppkt 1 nadał następujące brzmienie: 1) Udzielanie wsparcia Administratorom Systemu i innym osobom odpowiedzialnym za działanie Systemu w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości, wskazanym przez Administratorów Systemu, w trybie 16 godzin (7.0023.00), 7 dni w tygodniu, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności: a) pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego, dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu; b) dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji, aktualizacji Oprogramowania dedykowanego jak i Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu; c) pomoc w kompilacji kodów źródłowych; d) pomoc dotyczącą tworzenia backupu i procedur backupowych oraz awaryjnego przywracania Systemu; e) pomoc, wykonywanie optymalizacji baz danych; f) pomoc w analizie logów; g) pomoc administratorom w zakresie pisania skryptów do baz danych. Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego. Procedury utrzymaniowe, o których mowa w zdaniu pierwszym ze względu na bezpieczeństwo Systemu zostaną przekazane Wykonawcy w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy. W § 1 pkt 2 Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający zdefiniował „błąd” jako zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na przyczynę tego zdarzenia lub zakłócenia skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy. Natomiast definicje pozostałych rodzajów „błędów” zostały ujęte w pkt 8 Załącznika nr 5 do Projektowanych Postanowień Umownych: a) „błąd drobny” to: Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu, ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: - nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp. b) „błąd zwykły” to: Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: - utrudnia realizację procesów biznesowych; - utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; - powoduje działanie Systemu niezgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. c) „błąd krytyczny” to: Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dzień przed rozprawą zarzutów nr 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23 odwołania postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu. W zakresie pozost…

…Sygn. akt: KIO 1790/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę: A. S.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Szeryf Security z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: Memling Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jako zawierająco rażąco niską cenę; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części 1/2, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 349 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta czterdzieści dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1790/22 UZASADNIENIE Województwo Pomorskie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi ochrony obiektów i mienia na terenie nieruchomości stanowiących własność Województwa Pomorskiego; znak sprawy: DAZ-Z.272.31.2022 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00125745/01. W dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę: A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Szeryf Security z siedzibą w Gdyni, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę: Memling Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Memling Security”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku nieudzielenia przez niego wyjaśnień w wyznaczonym terminie, określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 czerwca 2022 r.; 2. art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowanie Memling Security i innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu w zakresie oceny treści i formy udzielonych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów - z ostrożności procesowej - naruszenie przepisów: 3. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku udzielenia przez niego wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w szczególności przy uwzględnieniu stopnia niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz deklarowanej kwoty dofinansowania kosztów osobowych, jakie łączy się z zatrudnieniem pracowników ochrony w ramach zakładu pracy chronionej, a także wyjaśnień, które potwierdzają, że określone składniki kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (m.in. dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze oraz zwolnień chorobowych) zostały niedoszacowane w kalkulacji ceny ofertowej, a także braku wyjaśnień w zakresie obciążeń podatkowych Memling Security; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu w dniu 23 czerwca 2022 r. Memling Security do udzielenia wyjaśnień, na okoliczność dotyczącą przedstawienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wyliczenia kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze), która była już uprzednio przedmiotem wezwania Memling Security do udzielenia wyjaśnień w takim samym zakresie i na tym samym stopniu szczegółowości; 5. art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowanie Memling Security i odwołującego w zakresie oceny stopnia szczegółowości udzielonych przez nich wyjaśnień, w tym niepełnych informacji, przekazywanych przez Memling Security oraz braku uzasadnienia twierdzeń Memling Security w załączonym przez niego dokumencie (DRUK INF-1), dotyczącym wymiaru procentowego liczby pracowników, na których otrzymuje on dofinansowanie w związku z niepełnosprawnością w stopniu wyższym niż umiarkowany; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku jej niezgodności z warunkami zamówienia, albowiem zamierza on skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby niepełnosprawne w stopniu, który obiektywnie uniemożliwia lub co najmniej istotnie ogranicza wykonanie zamówienia, które wymaga m.in. pracy w porze nocnej, odporności na stres, dobrej kondycji psycho- fizycznej, pozwalającej na szybkie i stanowcze reakcje/ interwencje w sytuacjach zagrożenia, a także umiejętności organizacji i koordynacji (sprawowanie nadzoru), a tym samym oferta Memling Security jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”). Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Memling Security w zakresie części pierwszej zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz jego rozstrzygnięcie, zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 15 lipca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek, określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności, do których był zobowiązany tj. odrzucenia oferty Memling Security, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody, w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem IV SWZ jest usługa ochrony obiektów i mienia na terenie nieruchomości stanowiących własność Województwa Pomorskiego. Przedmiotowe zamówienie obejmuje: usługę ochrony w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej następujących nieruchomości: o Gdynia, ul. Rdestowa 65-71 (dz. nr 1043, 1044, 1045, 1046, 1047, 1048, 1051, 1053, 1055, 1056, 1057/3), o Strzelino 36A (dz. nr 170/2, 170/6, 170/7); usługę ochrony w formie zabezpieczenie technicznego nieruchomości w formie całodobowego monitoringu (urządzenia i systemy alarmowe) wspieranego bezpośrednią doraźną ochroną fizyczną następujących nieruchomości: o Słupsk, ul. Wojska Polskiego 50 (dz. nr 205), o Bytów, ul. Wąska 12 (dz. nr 77/2, 78). Zamówienie zostało podzielona na dwie części. Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) został określony w załączniku nr 1 do SWZ oraz wzorach umów, stanowiących załącznik nr 2.1 do SWZ dla części pierwszej zamówienia oraz załącznik nr 2.2 do SWZ dla części drugiej zamówienia. Zamawiający zawarł w SWZ wymagania, dotyczące zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia: (i) Na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz.U. z 2020 r., poz. 1320 ze zm.) osób (tj. pracowników ochrony) wykonujących bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia. (ii) Powyższy wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie ma zastosowania w przypadku, gdy ww. czynności (przez cały okres ich realizacji): będą powierzone osobom fizycznym prowadzącym działalność gospodarczą, które ww. czynności będą wykonywać osobiście na podstawie łączącego je z wykonawcą lub podwykonawcą stosunku cywilnoprawnego. Jeśli Wykonawca będzie wykonywał powyższe czynności samodzielnie (jako właściciel/ współwłaściciel) zamawiający uzna to za spełnienie warunku zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia. (iii) Wykonawca w umowie oświadczy, iż osoba lub osoby, wykonujące ww. czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia są lub będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy. Zgodnie z treścią załącznika nr 2.1 do SWZ przedmiot zamówienia dla części pierwszej zamawiający opisał w następujący sposób. Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi ochrony mienia, polegająca na zapewnieniu kontroli nad infrastrukturą obiektów. Usługa będzie realizowana przez pracowników ochrony (w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia) w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej w następujący sposób: (a) usługa ochrony będzie świadczona całodobowo (24 godziny na dobę), siedem dni w tygodniu - w dni robocze, niedziele i święta (dni ustawowo wolne od pracy) przez jednego pracownika ochrony; (b) usługa ochrony będzie podlegała kontroli pracowników ochrony przy zastosowaniu elektronicznych urządzeń rejestrujących - zamawiający przewiduje 11 zewnętrznych punktów kontrolnych (lokalizacja punktów zostanie wskazana wykonawcy przy podpisywaniu umowy); (c) usługa ochrony powinna być przeprowadzana przez jednakowo umundurowanych pracowników ochrony; (d) w razie wystąpienia sytuacji kryzysowej lub zagrożenia na terenie chronionej nieruchomości pracownicy ochrony muszą być wspierani doraźną grupą interwencyjną wykonawcy. Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia przybycia grupy interwencyjnej w czasie do 15 minut od powiadomienia centrum nadzorującego wykonawcy o wystąpieniu sytuacji zagrożenia na chronionej nieruchomości. Zamawiający nie poniesie z tego tytułu żadnych kosztów. Czas przybycia grupy interwencyjnej - maksymalnie do 15 min. UWAGA! Czas przyjazdu grupy interwencyjnej jest kryterium oceny ofert. Do obowiązków pracownika ochrony wykonawcy będzie należało: (a) wykonywanie codziennego obchodu nieruchomości przez pracownika ochrony co najmniej trzy razy między godz. 6:00 a godz. 18:00 oraz co najmniej 5 razy między godz. 18:00 a godz. 6:00, nie rzadziej niż co dwie godziny, w nieregularnych odstępach, godziny obchodów będą wpisywane w książkę dyżurów a sam obchód będzie przez pracownika potwierdzany na urządzeniach rejestrujących; (b) wykonywanie w trakcie obchodów, sprawdzenia prawidłowego zabezpieczenia drzwi, okien, krat, powiadamianie odpowiednich służb publicznych oraz osób upoważnionych przez zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach oraz zabezpieczenie zagrożonego miejsca do czasu podjęcia odpowiednich czynności przez zamawiającego; (c) przeciwdziałanie kradzieżom z włamaniem, napadom, dewastacji, uszkodzenia mienia znajdującego się w budynkach, pożaru i innym zakłóceniom spokoju; (d) zapewnienie kontroli nad infrastrukturą chronionego obiektu; (e) egzekwowanie zakazu dotyczącego przebywania na terenie chronionej nieruchomości osób nieupoważnionych; (f) otwieranie i zamykanie wejść do budynków, bram wjazdowych (jeśli istnieją) oraz wyznaczonych pomieszczeń zgodnie z upoważnieniem przekazanym przez zamawiającego; (g) powiadamianie centrum nadzorującego wykonawcy o wystąpieniu sytuacji zagrożenia na chronionej nieruchomości celem wezwania doraźnej grupy interwencyjnej, stanowiącego jego wsparcie; (h) ujęcie osób stwarzających w sposób oczywisty bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, a także dla chronionego mienia, w celu niezwłocznego oddania tych osób policji; (i) należyte przechowywanie powierzonych kluczy do chronionej nieruchomości oraz wydawanie użytkownikom wskazanym przez zamawiającego, korzystającym z nieruchomości; (j) bieżące prowadzenie książki dyżurów, w której odnotowuje się przebieg służby, prowadzonej dla nieruchomości - wpisywanie wszelkich spostrzeżeń, uwag oraz istotnych wydarzeń związanych ze sprawowaniem ochrony obiektu i mienia objętych przedmiotem zamówienia; (k) znajomość rozmieszczenia i obsługi głównych wyłączników prądu, instalacji ppoż., zaworów wody itp.; (l) znajomość numerów telefonów terenowo właściwych jednostek policji, straży miejskiej, straży pożarnej, pogotowia ratunkowego, ekipy pogotowia technicznego oraz Departamentu Majątku i Geodezji Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego w Gdańsku, w celu niezwłocznego informowania ww. w sytuacji zagrożenia. Wykonawca zobowiązany będzie do: (a) wyposażenia pracownika ochrony w jednolity ubiór, środki łączności, środki techniczne (np.: latarka itp.), materiały biurowe i inne elementy wyposażenia, stosownie do posiadanej przez pracownika licencji; (b) oznakowania chronionego obiektu w widocznym miejscu tabliczkami informującymi o fakcie, że obiekt podlega ochronie; tabliczka winna zawierać również dane wykonawcy wraz z telefonem kontaktowym; przewidziana ilość tabliczek na nieruchomości - 3; miejsca oznakowania do uzgodnienia z zamawiającym po podpisaniu umowy; (c) zapewnienia łączności telefonicznej z pracownikiem ochrony pełniącym służbę na obiekcie; (d) zapewnienia pracownikowi ochrony warunków sanitarnych; (e) w ramach realizacji usługi ochrony wykonawca zobowiązany będzie do zamontowania urządzeń rejestrujących obchód pracownika ochrony na swój koszt. Urządzenia zarówno w trakcie realizacji zamówienia jak i po zdemontowaniu będą stanowić własność wykonawcy. Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia wszelkich kosztów związanych z eksploatacją, naprawą i konserwacją zamontowanego systemu; (f) przedkładania zamawiającemu wydruków z urządzeń rejestrujących obchód pracownika ochrony; (g) przedkładania zamawiającemu książek dyżurów; (h) sprawowania nadzoru nad wszystkimi zagadnieniami merytorycznymi wynikającymi z realizacji przedmiotu zamówienia oraz sprawdzania wykonywania obowiązków ochrony w porozumieniu z Departamentem Majątku i Geodezji UMWP; (i) zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, które mają lub mogą mieć wpływ na stan bezpieczeństwa zamawiającego w czasie obowiązywania umowy oraz po jej zakończeniu; (j) informowania Departamentu Majątku i Geodezji UMWP o wszelkich zauważonych usterkach i nieprawidłowościach. Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizujący przedmiot zamówienia posiadał aktualną koncesję wydaną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2020r. poz. 838 ze zm.). Zamawiający zastrzega, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przedmiotową koncesję musi posiadać każdy wykonawca, który będzie wykonywał czynności w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Wykonawca zapewni łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych używanych przy wykonywaniu przedmiotu umowy, wynoszącym zgodnie z przepisem art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych: (a) od dnia 1 stycznia 2022 r. - co najmniej 10%, (b) od dnia 1 stycznia 2023 r. - co najmniej 20%. Ponadto przedłoży na każde wezwanie zamawiającego oświadczenie o spełnianiu powyższych wymogów. Termin realizacji zamówienia, określony w Rozdziale VI SWZ ustalono na 24 miesiące od dnia podpisania umowy. Przewidywany termin rozpoczęcia wykonania zamówienia od dnia 1 czerwca 2022 r. Z kolei w rozdziale XII SWZ opisano w jaki sposób będzie odbywała się komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. Zamawiający przewidział, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane winny być za pośrednictwem Platformy zakupowej za pomocą formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego". Z kolei w zakresie kwestii nieuregulowanych niniejszą SWZ obowiązujące są przepisy ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452). Izba ustaliła ponadto, że zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części pierwszej na kwotę 363 209, 37 zł. netto (446 747,52 zł. brutto), co wynika z przekazanej przez zamawiającego notatki służbowej, sporządzonej na okoliczność szacowania wartości zamówienia z 18 lutego 2022 r. Do dnia składania ofert, tj. do 5 maja 2022 r. oferty w postępowaniu, dla części pierwszej zamówienia, złożyło siedmiu wykonawców, w tym odwołujący (cena ofertowa 353 681,76 zł. brutto) oraz Memling Security (340 413,60 zł. brutto). Wykonawca Memling Security został wezwany przez zamawiającego trzykrotnie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, dotyczących złożonej oferty w zakresie części pierwszej zamówienia. W treści pierwszego wezwania (pismo z 17 maja 2022 r.) wskazał, że podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i zażądał złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, szczególnie mając na uwadze przepisy określające minimalne wynagrodzenie za pracę, przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań dotyczących zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności wskazane przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 3 SWZ. Zaznaczył także, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia. Zaznaczył ponadto, że lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty, potwierdzają rażąco niską cenę. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należy wskazać takie czynniki, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Należy przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę (w tym wykazanie zysku), tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Ponadto przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca Memling Security przedłożył wyjaśnienia w piśmie z 19 maja 2022 r. W pierwszej kolejności wskazał, że posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej, o którym mowa w przepisie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573), zwanej dalej „ustawą o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych”. W związku z powyższym w większości zatrudnia pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, zaś do wykonania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym zatrudnione będą wyłącznie takie osoby, z uwzględnieniem wymogu prawidłowego, zgodnego z wymaganiami wykonawcy, wykonania zamówienia publicznego (konkursu ofert). Na dowód przedłożył decyzję Wojewody Pomorskiego nr D/04/2010 z dnia 6 sierpnia 2010 r. W związku z powyższym faktem oraz zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, wykonawca uzyskuje stałe i comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, co pozwala obniżyć koszty pracy - a w konsekwencji złożyć konkurencyjną ofertę. Dalej zadeklarował, że cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, kwalifikujący się do możliwości uzyskania dodatkowego dofinansowania wynikającego z art. 26a ust. 1b pkt. 2 ustawy o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi, natomiast dofinansowanie na poziomie co najmniej równego temu, które otrzymuje pracodawca osoby ze stopniem umiarkowanym - powyżej 95%. Jako dowód, który potwierdza powyższą okoliczność Memling Security przedłożył druk INF-1 (składany co miesiąc do PFRON celem uzyskania dofinansowania) za poprzedni miesiąc 2021 r., odzwierciedlający poziom zatrudnienia osób, do których wynagrodzenia przysługuje dofinansowanie z PFRON. Wyjaśnił też, że w myśl przepisu art. 26a ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych maksymalne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników za okres 2021 r. i 2022 r. dla pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej (tutaj: dla wykonawcy) wynosiła odpowiednio: 1 950,00 zł. - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności; 1 200,00 zł. - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, 450,00 zł. w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. Zaznaczył, że wskazane wyżej kwoty dofinansowania w przypadkach określonych ustawą można zwiększyć o dodatkowe 900,00 zł. Kwota miesięcznego dofinansowania dla pracodawcy wykonującego działalność gospodarczą nie może przekroczyć 75% faktycznie i terminowo poniesionych miesięcznych kosztów płacy, jednak ten warunek również został uwzględniony w kalkulacji ceny ofertowej. Dalej wskazał, że mając na uwadze termin realizacji zamówienia, dla sporządzenia ceny ofertowej przyjął wszystkie wskaźniki dotyczące wielkości dofinansowania, obowiązujące w 2022 r., mając też na uwadze zapewniony wykonawcy zysk, objęty sporządzoną kalkulacją i złożoną ofertą. Dla podstawy kalkulacji wykonawca przyjął przy tym wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 3 010,00 zł., a zatem w takiej wysokości, w jakiej jest ono określone na 2022 r. I tak, przyjęta dla kalkulacji ceny ofertowej kwota 14,96 zł. netto za godzinę zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia, z uwzględnieniem marży zysku wykonawcy. W związku z tym, koszt całkowity utrzymania pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze etatu otrzymującego przyjęte wynagrodzenie w kwocie 3 010,00 zł. brutto jest na poziomie ok. 3.604,17 zł. (uwzględniając składki na ubezpieczenia społeczne, składkę wypadkową na poziomie 0,93%). Stosownie do powyższego, wykonawca otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1 200,00 zł. (stopień umiarkowany) oraz dodatkowe dofinansowanie w wysokości 900,00 zł. w związku z zatrudnieniem osób, do których zatrudnienia przysługuje dodatkowe dofinansowanie. Dalej przedstawił Tabelę 1, w której zaprezentował jak kształtuje się rzeczywisty koszt miesięcznego wynagrodzenia pracownika dla wykonawcy wyliczając, że średni ważony koszt 1 roboczogodziny w okresie wykonywania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym to 8,95 zł./h. Z kolei zawarta w ofercie cena za godzinę usługi wynosi 14,96 zł. netto za roboczą godzinę. Jest to przy tym stawka uwzględniająca obsadzenie obiektów zamawiającego zgodnie z warunkami oferty, wyłącznie pracownikami zatrudnionymi w oparciu o umowy o pracę, do których wynagrodzenia będzie przysługiwało wykonawcy dofinansowanie. Cena ofertowa jest zatem skalkulowana w sposób pozwalający pokryć także pozostałe koszty pracownicze, związane z badaniami lekarskimi itp. (przy założeniu wypłaty minimalnego wynagrodzenia), ale także i koszty stałe - w tym koszty środków ochrony osobistej, koszty szkoleń i wyposażenia w środki łączności wewnętrznej i zewnętrznej oraz koszty ogólnozakładowe (np. administracyjne). Nadto, po pomniejszeniu o powyższe koszty uzyskania przychodu, wypracowany zostanie także zysk wykonawcy. Jako potwierdzenie prawidłowości sporządzonej kalkulacji wykonawca przedstawił Tabelę 2, dotyczącą elementów cenotwórczych, składających się na cenę oferty złożonej w ramach przedmiotowego postępowania. Zapewnił także, że cena przez niego zaoferowana nie odbiega od cen rynkowych, o ile uwzględni się możliwość pozyskania wskazanej pomocy publicznej, pod warunkiem cechowania się strukturą zatrudnienia jaką posiada wykonawca. Proponowana cena jest wiarygodna, realistyczna i zapewniająca należyte wykonanie usługi. W nawiązaniu do powyższych wyjaśnień, zamawiający ponownie zwrócił się do Memling Security z prośbą o doprecyzowanie niektórych kwestii, poruszonych przez tego wykonawcę w treści pisma z 19 maja 2022 r. W piśmie, skierowanym do wykonawcy 9 czerwca 2022 r., zadał poniższe pytania, na które z kolei Memling Security udzielił odpowiedzi w piśmie z 14 czerwca 2022 r. Na pytanie: czy przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto, mając na względzie dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników otrzymywane ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zostały uwzględnione obciążenia podatkowe z tym związane (lub ewentualne zwolnienia w tym zakresie) Memling Security udzielił odpowiedzi, że kalkulacja łącznej ceny ofertowej brutto uwzględniała obciążenia podatkowe związane z wynagrodzeniami pracowników dotowanymi z PFRON. Kwota całkowitego kosztu brutto wynagrodzenia pracownika w wysokości 3 604,17 zł., przyjęta do kalkulacji uwzględnia wszystkie koszty składek na ubezpieczenia społeczne i podatkowe. Zwolnienia podatkowe nie zmniejszają obciążeń pracodawcy/ płatnika. Część PIT-4 nieodprowadzanego do Urzędu Skarbowego przekazuje się odpowiednio do PFRON, a część na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Dalej, na pytania dotyczące tego czy przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z wypłatą wynagrodzenia pracowników w porze nocnej oraz wszystkie koszty związane z kosztem zabezpieczenia wykonania usługi w czasie urlopu pracowników, przy uwzględnieniu wymiaru urlopu przysługującego osobom niepełnosprawnym, wraz z przedstawieniem sposobu ich wyliczenia udzielił następujących wyjaśnień. Kalkulacja uwzględnia pełny koszt wypłaty dodatku za pracę w godzinach nocnych, liczonego jako 20 % stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia (stosownie do treści art. 1518 § 1 kodeksu pracy) Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. Przyjmuje się, że w miesiącu jest godzin nocnych średnio (31x8 godz. / 5 pracowników = 49,6 godziny średnio na osobę). Stawka godzinowa dodatku zgodnie z przepisem to wynagrodzenie miesięczne 3 010,00 zł. brutto / 168 godz. = 17,91* 20% = 3,58 zł.), co daję 49,6 godzin* 3,58 zł. = 177,57 zł. (w kalkulacji wskazano kwotę o 10 % większą tj. 195,20 zł. celem zabezpieczenia wahania kwoty dodatku wynikającego z zastosowanych uśrednień). Kalkulacja uwzględnia pełny koszt wynagrodzenia za urlop z uwzględnieniem przepisów ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co przekłada się na roczny wymiar urlopu - 36 dni. Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, co pozwala pokryć wymagane godziny pracy określone kontraktem i godziny 36 dni urlopu x 5 osób. Ilość dni urlopu - 36 x 8 godzin = 288 godzin (288 godzin x 8,95 zł. stawka godzinowa wskazana w kalkulacji po uzyskaniu dofinansowania) = 2 577,60 zł. 2 577,60 zł./ 12 miesięcy = 214,80 zł. (miesięczna stawka na jednego pracownika pokrycia kosztów wynagrodzeń za czas urlopu wskazana w kalkulacji). Zamawiający poprosił także o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją zawartą w złożonych wyjaśnieniach, zgodnie z którą "Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi” oraz braku potwierdzenia wysokości wyżej wskazanego wskaźnika w załączonym do złożonych wyjaśnień dokumencie (DRUK INF-1). Memling Security wyjaśnił, że wartość 80% osób z dofinansowaniem większym niż dofinansowanie dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dotyczy rynku lokalnego Trójmiasta i okolic, stanowiących główne centrum działalności spółki z uwagi na jej siedzibę. Stwierdził także, że nie posiada jednolitego dokumentu potwierdzającego taki fakt (przedstawienie danych wrażliwych z listy płac nie jest możliwe). Nie zmienia to faktu, że INF-1 potwierdza zatrudnianie prawie 400 osób z dofinansowaniem zbliżonym do kwoty 2 000,00 zł. Potwierdza to łatwość obsadzenia obiektu będącego przedmiotem postępowania przetargowego pięciorgiem pracowników, o wskazanym w kalkulacji stopniu dofinansowania. Nadmienił, że informacja ta miała charakter pomocniczy i uzupełniający i nie ma wpływu na przedstawioną kalkulację. W odpowiedzi na pytanie zamawiającego czy przy dokonywanej kalkulacji oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych wraz z przedstawieniem szczegółowego sposobu ich wyliczenia (ewentualnie wyjaśnienie braku takich kosztów), Memling Security zadeklarował, że wszystkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych zostały uwzględnione w pozycji „Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem, koszt patrolu interwencyjnego - usługa oraz inne koszty obsługi związane z realizacją usługi” - 130 zł m-c. Uwzględniając plan zatrudnienia 5 pracowników daje to kwotę 650,00 zł. miesięcznie (7 800,00 zł. rocznie). Nadmienił, że jako firma świadcząca usługi dla ponad 200 zleceniodawców dysponuje sprzętem, którego dotyczy pytanie i nie musi dokonywać zakupu 14 nowego sprzętu i ponosić zewnętrznych kosztów instalacji, z uwagi na zatrudnianie specjalisty instalatora w ramach firmy. Z uwagi na ten fakt zostało to ujęte w zbiorczej pozycji o charakterze ogólnym, trudno bowiem wyodrębnić koszt cząstki etatu i amortyzacji sprzętu. Zamawiający poprosił także, aby wykonawca udzielił odpowiedzi na pytanie czy cena ofertowa brutto została skalkulowana w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie w szczególności z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573 z późn. zm.). Memling Security potwierdził, że kalkulacja przez niego przygotowana uwzględnia ww. przepisy a dodatkowo, że punktem wyjścia obszernej kalkulacji przedstawionej w piśnie z 19 maja 2022 r. było założenie, że pracownicy będą osiągać minimalne wynagrodzenie określone w przywołanych przepisach i pochodne naliczone od jego wartości. Powtórzenie tych informacji wydaje się zbędne, chyba że zamawiający wskaże w jakim obszarze tych wyjaśnień dopatruje się wątpliwości. W kolejnym wezwaniu (pismo z 23 czerwca 2022 r.) zamawiający poprosił po raz kolejny o doprecyzowanie kwestii, które wzbudziły jego wątpliwości, w związku z wyjaśnieniami udzielonymi przez wykonawcę w piśmie z 14 czerwca 2022 r. Memling Security odpowiedział na wezwanie i jak ustalił skład orzekający odpowiedź została udzielona zamawiającemu w dniu 27 czerwca 2022 r. pomimo, że pismo było datowane na 14 czerwca 2022 r. W dokumencie nie wskazano osoby, która złożyła przedmiotowe wyjaśnienia, sam dokument został utworzony w formacie Word. Plik przesłano za pomocą platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty elektronicznej (e-maila) wykonawcy wyszczególnionej w jego ofercie (co ustalono na podstawie dokumentacji postępowania oraz dowodu złożonego przez zamawiającego w postaci wydruku historii korespondencji prowadzonej między zamawiającym a wykonawcą Memling Security). W piśmie tym Memling Security udzielił odpowiedzi na następujące pytania zamawiającego. W odpowiedzi na prośbę o przedstawienie sposobu wyliczenia obciążenia pracodawcy wynikającego ze zwolnienia z obciążenia podatkowego, jakie zostało uwzględnione przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto, mając na względzie dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników otrzymywane ze środków PFRON - kwot przekazywanych do PFRON zakładowy fundusz rehabilitacji osób niepełnosprawnych - w przesłanej odpowiedzi brak takich wyliczeń Memling Security wyjaśnił, że zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub innych ustaw, pracodawca prowadzący działalność gospodarczą posiadający status zakładu pracy chronionej posiada przywileje podatkowe: (a) na podstawie art. 7 ust.2 pkt 4 ustawy o podatkach i lokalnych opłatach - zwolnienie z podatku od nieruchomości; (b) jest zwolniony od podatku od czynności cywilnoprawnych - jeżeli czynność przez niego dokonana pozostaje w bezpośrednim związku z prowadzeniem zakładu; (c) zwolnienie od podatku rolnego. Powyższe nie ma wpływu na kalkulację przedstawioną w złożonej ofercie i nie były uwzględniane. Stosownie zaś do treści art. 38 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych zakłady pracy chronionej przekazują zaliczki na podatek dochodowy w wysokości 40 proc. na PFRON, a w 60 proc. na ZFRON. Kwestia ta jest neutralna z punktu widzenia złożonej oferty. Pracodawcy niebędący takimi zakładami wpłacają zaliczki bezpośrednio do administracji skarbowej. Kwota zaliczek jest taka sama, jak i innych pracodawców. Wskazał, że 60% zaliczek podatku dochodowego od osób fizycznych (pracowników) trafia na ZFRON, co pozwala pracodawcy zrekompensować koszty dodatkowych obciążeń związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych (np. rehabilitacja, refundacja leków itp.), których inni pracodawcy nie ponoszą. Różnica w sposobie wpłat zaliczek na PIT, z uwagi na powyższe nie rzutuje na ofertę przedstawioną w postępowaniu przetargowym. Odpowiadając na prośbę o przedstawienie informacji czy przy wyliczeniach uwzględniono składki odprowadzane na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych wraz z załączonym wyliczeniem złożył wyjaśnienie, że na mocy zapisów regulaminu wynagradzania Memling Security, u pracodawcy nie tworzy się Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, stosownie do zapisu art. 4 ust. 2 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych. Nie uwzględniono więc w kalkulacji tego obciążenia pracodawcy. Zamawiający poprosił także o przedstawienie wyliczenia kwoty związanej z wypłatą wynagrodzenia pracowników w porze nocnej zawartej w łącznej cenie ofertowej brutto, gdyż jak stwierdził przedstawione wcześniej wyliczenia uwzględniają jedynie kwotę wynagrodzenia miesięcznego brutto i nie odnoszą się do całkowitego kosztu brutto wynagrodzenia pracownika. Memling Security wskazał, że stawka godzinowa dodatku zgodnie z przepisem to wynagrodzenie miesięczne 3 010,00 zł. brutto/ 168 godz. = 17,91* 20% = 3,58 zł.), co daję 49,6 godzin* 3,58 zł. = 177,57 zł. Dalej wskazał, że w wyliczeniu przyjęto średnią stawkę 16 godzinową dodatku nocnego wyliczoną w oparciu o kwotę brutto minimalnego wynagrodzenia. Przyjmując, że koszt całkowity pracodawcy to kwota brutto 3,58 zł., powiększona o składki na ubezpieczenia społeczne leżące po stronie pracodawcy 19,74% (emerytalna 9,76%; rentowa 6,5%; wypadkowa 0,93%, FP 2,45%, FGŚP 0,10%) to 4,29 zł., co przekłada się na miesięczną kwotę 212,78 zł. (uśrednionego kosztu dodatku nocnego na pracownika). W kalkulacji wskazano kwotę o 10 % od pierwotnie wskazanej większą tj. 195,20 zł., celem zabezpieczenia wahania kwoty dodatku wynikającego z zastosowanych uśrednień. Różnica między kosztem brutto dodatku nocnego powiększonym o składki pracodawcy to 17,58 zł, co podzielone przez 168 godzin daje 10 groszy. W pierwotnie przedstawionej kalkulacji wykonawca wskazał zysk w wysokości 1,86 zł. (ponad 10 % stawki godzinowej) na każdej godzinie usługi z uwagi na fakt, że kwota taka stanowi bufor zabezpieczający wystąpienie rozbieżności w kalkulacjach. Przyjmując, że zysk zostanie pomniejszony o koszt dodatku nocnego na 1 roboczogodzinę - 10 groszy, niedoszacowany w pierwotnym wyjaśnieniu oferty, wskazać należy, że nie wpływa to na ogólne stwierdzenie, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę. W zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia obciążenia pracodawcy, jakie zostało uwzględnione przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop oraz kosztów obciążeń chorobowych, wykonawca Memling Security stwierdził, że ten element jest czynnikiem kosztowym fakultatywnym. Nie jest możliwe skalkulowanie go lub jednoznaczne wskazanie, że w ogóle wystąpi. Średnio dla firmy wynagrodzenia chorobowe stanowią 1 % budżetu wynagrodzeń. Przyjmując, że proporcjonalnie, w przypadku danego kontraktu, wystąpi koszt na tym poziomie, zabezpieczenie go w kwocie założonej marży przekraczającej 10 % jest wystarczającym zabezpieczeniem do stwierdzenia, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę. Marża przekraczająca 5 % jest wystarczającym wynagrodzeniem zamawiającego. Kwota przewyższająca ją stanowi zaplanowany bufor potencjalnych kosztów. Zadeklarował także, że przedstawiona przez niego kalkulacja uwzględnia pełny koszt wynagrodzenia za urlop z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co przekłada się na roczny wymiar urlopu - 36 dni. Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, co pozwala pokryć wymagane godziny pracy określone kontraktem i godziny 36 dni urlopu x 5 osób. Ilość dni urlopu - 36 x 8 godzin = 288 godzin, 288 godzin x 8,95 zł (stawka godzinowa wskazana w kalkulacji po uzyskaniu dofinansowania) = 2577,60 zł. 2577,60 zł./ 12 miesięcy = 214 ,80 zł. (miesięczna stawka na jednego pracownika pokrycia kosztów wynagrodzeń za czas urlopu wskazana w kalkulacji). Odpowiadając na pytanie dotyczące przedstawienie skali i formy opodatkowania wykonawcy wraz z wyliczeniami udzielił odpowiedzi, że Memling Security jest opodatkowana podatkiem CIT w wysokości 19%. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i pismem z 30 czerwca 2022 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty wykonawcy Memling Security. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części tj. w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security, w sytuacji udzielenia przez tego wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak też art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do wykonawcy Memling Security wezwania w dniu 23 czerwca 2022 r., w którym zamawiający wzywał do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym tych aspektów wyliczenia ceny ofertowej, które były już uprzednio przedmiotem wezwania. Izba uznała, że na oddalenie zasługuje z kolei zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security z tego powodu, że ten nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 czerwca 2022 r., czym zamawiający naruszył także przepis art. 16 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba ustaliła, że sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu został opisany w Rozdziale XII SWZ. Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane miały być za pośrednictwem Platformy zakupowej za pomocą formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego". Zamawiający nie określił, że zastrzega dla określonych pism czy też oświadczeń, składanych w toku postępowania, szczególną formę. Z kolei w zakresie kwestii nieuregulowanych niniejszą SWZ, odesłał do obowiązujących przepisów ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020, poz. 2452) - dalej „Rozporządzenie”. W tym miejscu należy wskazać na poniższe przepisy ustawy Pzp oraz regulacje Rozporządzenia, które odnoszą się do zasad prowadzenia postępowania, w tym w zakresie obowiązującej wykonawców formy, w jakiej przekazywać mają dokumenty i oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia. I tak, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków w niej przewidzianych, prowadzi się pisemnie. Przez pisemność, zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy Pzp, należy rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy tym, jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy Pzp określenie „pisemnie” stosowane w ustawie w odniesieniu do komunikacji, oznacza sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (tak w Uzasadnieniu do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624). Co istotne, jeśli mowa jest o pisemności, mamy na myśli sposób przekazywania i wyrażania przekazywanych informacji, które musi mieć miejsce w formie tekstowej, pozwalającej na ich odczytanie i umożliwiającej ich kopiowanie. Informacje te mogą jednak przybrać postać papierową lub elektroniczną. W tych postępowaniach, w których komunikacja między zamawiającym a wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, informacje te powinny być składane w postaci elektronicznej. Odwołujący dopatruje się wady złożonego przez wykonawcę Memling Security oświadczenia w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z tego powodu, że przesłany dokument, zawierający te wyjaśnienia nie zawierał podpisu, ani też wskazania osoby, która oświadczenie takie złożyła. Takie stanowisko jest nieprawidłowe z tego powodu, że wymóg dotyczący pisemności nie oznacza automatycznie, że dla ważności i skuteczności złożonego oświadczenia musi być zachowana jednocześnie forma pisemna, w rozumieniu przepisów art. 78 §1 kodeksu cywilnego. To dla zachowania formy pisemnej konieczne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Co istotne, jeśli przepisy ustawy Pzp wymagają zachowania tej formy, wyraźnie wskazują na taki wymóg (np. zachowania takiej formy wymaga zawarcie umowy w postepowaniu - art. 432 ustawy Pzp). Należy też wskazać, że na gruncie przepisów ustawy Pzp wymóg komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w powiązaniu z zasadą pisemności oznacza, że korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami musi obejmować oświadczenia i dokumenty sporządzone w postaci elektronicznej. Dodatkowo należy podkreślić, że jedynie dla niektórych elementów korespondencji, takich jak oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wnioski, o których mowa w treści art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, albo też w przypadku oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i art. 63 tejże ustawy, poza koniecznością sporządzenia w postaci elektronicznej, została zastrzeżona szczególna forma ich złożenia (forma elektroniczna pod rygorem nieważności). Tylko w takich przypadkach dla ważności złożenia oświadczenia wymagane jest jego opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy tym, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne na potrzeby złożenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jako wystarczające uznał ustawodawca złożenie ich, także pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Szczególna forma zatem nie będzie wymagana w przypadku składania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż dla tego rodzaju oświadczenia nie została ona zastrzeżona. Wbrew stanowisku odwołującego, nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że jest to oświadczenie szczególnego rodzaju, jako składane w toku postępowania, a mające uzasadniać prawidłowość i rzetelność kalkulacji ceny ofertowej. Należy je traktować jak każde inne oświadczenie, składane w toku procedury przetargowej, a zatem zgodnie z § 2 ust. 2 wyżej wskazanego Rozporządzenia mogło zostać sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub też jako tekst, wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 3 ust. 1 Rozporządzenia. Rację ma zatem zamawiający, który uznał, że dokument przesłany przez Memling Security, przekazany za pomocą platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty elektronicznej (e-maila) wykonawcy wyszczególnionej w jego ofercie w postaci pliku w formacie Word, załączonym do wiadomości mailowej - jest prawidłowy, gdyż spełnia wymagania zawarte w SWZ, jak też obowiązujących w tym zakresie przepisów. W szczególności ponownie należy podkreślić, że zamawiający nie miał podstaw wymagać, aby wyjaśnienia były opatrzone podpisem elektronicznym, zaufanym, osobistym lub własnoręcznym przez wykonawcę składającego oświadczenie. Nie sposób także zgodzić się, że zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp, traktując w sposób uprzywilejowany wykonawcę Memling Security, akceptując taką formę złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wymagania w tym zakresie były bowiem takie same dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie i wynikały z treści SWZ, jak też przepisów ustawy Pzp i Rozporządzenia. Także odwołujący mógł złożyć wyjaśnienia w tożsamej formie i zamawiający powyższe miał obowiązek przyjąć. Mając na uwadze powyższe, zarzuty odwołującego w tym zakresie należało oddalić. Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący wskazywał, że wykonawca ten zamierza skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby niepełnosprawne w stopniu, który obiektywnie uniemożliwia lub co najmniej istotnie ogranicza wykonanie zamówienia, które wymaga m.in. pracy w porze nocnej, odporności na stres, dobrej kondycji psycho- fizycznej, pozwalającej na szybkie i stanowcze reakcje/ interwencje w sytuacjach zagrożenia, a także umiejętności organizacji i koordynacji (sprawowanie nadzoru). Przyczyną takiej decyzji Izby była okoliczność, iż zarzut ten został przez odwołującego wadliwie skonstruowany. Mianowicie, skoro twierdził on, że oferta Memling Security nie była zgodna z treścią SWZ, to powinien był wskazać konkretne zapisy zawarte w dokumentach postępowania i zestawić je z ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Dopiero w wyniku takiego porównania, można byłoby rozpatrywać, czy rzeczywiście do niezgodności doszło i czy naruszenia niniejsze są istotne. Tymczasem zarzut ten nie został w odwołaniu ani rozwinięty, ani też należycie uzasadniony. Oprócz przytoczenia zapisów SWZ, odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w części pierwszej i wskazaniu, że uwzględniając zasoby osobowe, skierowane przez Memling Security do realizacji zamówienia, zachodzi podejrzenie, że zamówienie nie zostanie wykonane w sposób należyty, odwołujący nie odniósł się do żadnych konkretnych treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, które świadczyłyby o braku zgodności z treścią SWZ. Rację ma zamawiający, że skoro w SWZ nie zawarł żadnych ograniczeń co do możliwości skierowania do realizacji zamówienia osób o określonym stopniu niepełnosprawności, ani też jaki poziom zatrudnienia tych osób wykonawca winien przyjąć, to tak sformułowany zarzut należało ocenić jako polemiczny, gołosłowny i oczywiście bezzasadny. Izba podzieliła natomiast ocenę odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał naruszenie przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security w sytuacji, gdy udzielone przez niego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają zadeklarowanej przez niego w ofercie kwoty za realizację przedmiotowego zamówienia. W pierwszej kolejności, Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, w okolicznościach niniejszej sprawy, o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc tą należy odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym to rolą zamawiającego jest ocena, czy w danym przypadku zachodzi podejrzenie, że zaproponowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, a następnie w takim przypadku skierowanie do wykonawcy wezwania i ocena złożonych wyjaśnień. Jeśli zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę - zamawiający odrzuca ofertę. Tym samym zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób pełny, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane, a następnie ocenić czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy. W kontekście powyższych rozważań, nie sposób zatem podzielić stanowiska zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że skoro w ogóle nie był zobligowany do badania oferty wykonawcy Memling Security pod kątem rażąco niskiej ceny, a co więcej jak oświadczył na rozprawie cena tej oferty nie budziła jego wątpliwości - to nie miał też przesłanek, aby uważać, że zaoferowana cena może być rażąco niska. Przypomnieć należy, że już samo skierowanie takiego wezwania do wykonawcy z jednej strony wprowadza domniemanie, że oferta wezwanego wykonawcy zawiera cenę, która może być rażąco niska, z drugiej zaś strony aktualizuje to po stronie wezwanego wykonawcy obowiązek wykazania, że z taką ceną nie mamy do czynienia w danym przypadku. To wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt I Ca 117/12: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone”. Orzeczenie to co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność. Zamawiający miał zatem obowiązek ocenić złożone przez Memling Security wyjaśnienia, kierując się w tym zakresie swoją wiedzą i odnosząc je do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Nie istnieją wprawdzie sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega jednak wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień podlega kontroli Izby w toku postępowania odwoławczego. W toku takiej kontroli Izba uznała, że rację ma odwołujący twierdząc, że pomimo kierowania do wykonawcy Memling Security trzykrotnego wezwania do wyjaśnień (wyjaśnienia udzielone odpowiednio w dniu 19 maja 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r.; w dniu 14 czerwca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 9 czerwca 2022 r.); w dniu 27 czerwca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 23 czerwca 2022 r.) - ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że z taką ceną nie mamy do czynienia. Zamawiający w dniu 17 maja 2022 r. skierował do Memling Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w którym jednoznacznie sprecyzował swoje oczekiwania odnośnie elementów, jakie należy uwzględnić odpowiadając na wątpliwości w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający oczekiwał między innymi informacji na temat kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, które miały zostać zaprezentowane w sposób szczegółowy i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę. Zwrócił też uwagę, że wyjaśnienia powinny uwzględniać aspekty związane z zatrudnieniem pracowników i związanym z tym obowiązkiem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zaznaczył też, że wyjaśnienia należy poprzeć stosownymi dowodami, z których w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwości wynikało, że cena oferty nie została zaniżona. Zestawiając powyższe wymogi z wyjaśnieniami Memling Security, złożonymi 19 maja 2022 r. Izba doszła do wniosku, że wykonawca w żaden sposób nie sprostał nałożonym przez zamawiającego obowiązkom. Na taką ocenę złożyły się zasadniczo dwa elementy: brak przedstawienia kalkulacji w wymaganym zakresie, co już odbiera możliwość sposobu weryfikacji obliczenia ceny oraz brak przedstawienia stosownych dowodów, na okoliczności wskazane w treści pisma. Brak pierwszego z elementów de facto uniemożliwił ocenę poprawności sporządzonej kalkulacji, gdyż wykonawca złożył swoje wyjaśnienia wyłącznie w zakresie odnoszącym się do kosztów pracy, pomijając inne elementy, które składały się na przedmiot zamówienia, jak choćby wynikający z OPZ obowiązek zamontowania systemu punktów kontrolnych (element całkowicie pominięty w wyjaśnieniach), czy też kwestie zapewnienia pracownikom odzieży ochronnej, szkoleń, koszty patrolu interwencyjnego (które zostały podane jako uśrednione miesięczne koszty, w przeliczeniu na godzinę pracy jednego pracownika). Nie sposób jednak w żaden sposób prześledzić, wyłącznie na podstawie tych wyjaśnień, jak też ocenić czy wszystkie elementy, składające się na OPZ zawarty w SWZ, zostały uwzględnione w kalkulacji, ani tym bardziej czy ustalono je na rynkowym poziomie. Sam zamawiający dostrzegł te uchybienia, co potwierdza treść kolejnego wezwania, skierowanego do Memling Security 9 czerwca 2022 r., w którym w jednym z pytań zwraca się z pytaniem czy przy dokonanej kalkulacji zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych oraz przedstawienie sposobu ich wyliczenia. Co istotne, nawet na tak precyzyjnie zadane pytanie, wykonawca udzielił odpowiedzi, że koszty te skalkulował w innej pozycji „Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem, koszt patrolu interwencyjnego - usługa oraz inne koszty związane z realizacją usługi”, co nie wynikało ani z nazwy tej pozycji, ani nie sposób jest stwierdzić jakie faktycznie koszty wykonawca będzie musiał ponieść i czy te w ofercie skalkulował. Uzasadnione wątpliwości budzą również wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do tego elementu, któremu wykonawca Memling Security poświęcił najwięcej miejsca w swoim piśmie tj. w zakresie dotyczącym kosztów osobowych. W wyjaśnieniach z 19 maja 2022 r. zadeklarował, że posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej, w związku z czym zatrudnia osoby niepełnosprawne, a co więcej tylko takie zamierza zatrudnić do realizacji przedmiotowego zamówienia. Był to zatem ten czynnik, który jak sam uznał wykonawca Memling Security, w stopniu najwyższym przyczynił się do możliwości obniżenia ceny ofertowej. Otrzymywane przez niego dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników ze środków PFRON, w sposób znaczący wpływa na sposób kalkulacji wynagrodzeń, a te w przypadku zamówienia na usługi ochrony obiektów i mienia, stanowią przeważającą, a nawet kluczową część wszystkich ponoszonych przez wykonawcę kosztów. Memling Security w treści wyjaśnień z 19 maja 2022 r. zadeklarował, iż otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1 200,00 zł. (stopień umiarkowany) oraz dodatkowe dofinansowanie w wysokości 900,00 zł., w związku z zatrudnieniem osób, do których zatrudnienia przysługuje dodatkowe dofinansowanie, wynikające z 26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji. Z kolei cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy, z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, kwalifikujący się do możliwości uzyskania dodatkowego dofinansowania wynikającego z 26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji. Jednocześnie oświadczył, że w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi, natomiast dofinansowanie na poziomie co najmniej równego temu, które otrzymuje pracodawca osoby ze stopniem umiarkowanym - powyżej 95%. W konsekwencji, pełny koszt 1 h pracy z uwzględnieniem dofinansowania netto, przy założeniu: pełen etat = 168 h miesięcznej normy czasu pracy wynosi 8,95 zł/h. Jako dowód, mający potwierdzać przyjęte przez Memling Security założenia odnośnie kosztów zatrudnienia, przedstawia informację miesięczną o zatrudnieniu (DRUK INF-1). Zgodnie z zawartymi tam danymi (tabela oznaczona C.1), gdzie przedstawione są informacje o zatrudnieniu pracowników ogółem, łączna liczba osób zatrudnionych to 917 (pozycja 19). Jak wyliczył odwołujący z dokumentu tego wynika, że wykazana liczba osób niepełnosprawnych, za które przysługuje wykonawcy dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności to 350, z kolei 556 pracowników posiada stopień niepełnosprawności umiarkowany lub lekki. Memling Security z kolei podał współczynnik osób niepełnosprawnych, którym przysługuje dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżony do poziomu 80% załogi, a taki nie wynika z przedłożonego dowodu. Po wyliczeniach stopień ten osiąga zaledwie 38,17%. Tym samym wskaźnik podawany w wyjaśnieniach całkowicie odbiega od stanu faktycznego, a w konsekwencji założenia, przyjęte przez Memling Security nie są w tym aspekcie wiarygodne. W konsekwencji nie sposób uznać, że prawidłowo została sporządzona kalkulacja w tabeli nr 1 wyjaśnień z 19 maja 2022 r., w której przyjęto średnioważony koszt 1 roboczogodziny - 8,95 zł/h, uwzględniając 100% zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zamawiający dostrzegł powyższą rozbieżność, gdyż poprosił wykonawcę Memling Security o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją, zgodnie z którą "Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi” oraz braku potwierdzenia wysokości wyżej wskazanego wskaźnika w załączonym dokumencie DRUK INF-1 (pismo zamawiającego z 9 czerwca 2022 r.). W odpowiedzi na powyższe wezwany wykonawca stwierdził, że wartość 80 % osób z dofinansowaniem większym niż dofinansowanie dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dotyczy rynku lokalnego Trójmiasta i okolic, stanowiących główne centrum działalności spółki z uwagi na jej siedzibę. Ponadto wskazał, że nie posiada jednolitego dokumentu potwierdzającego taki fakt (przedstawienie danych wrażliwych z listy płac nie jest możliwe). Nie zmienia to w jego ocenie faktu, że DRUK INF-1 potwierdza zatrudnianie prawie 400 osób z dofinansowaniem zbliżonym do kwoty 2 000,00 zł. W jego ocenie potwierdza to łatwość obsadzenia obiektu będącego przedmiotem postępowania przetargowego pięciorgiem pracowników o wskazanym w kalkulacji stopniu dofinansowania. Nadmienił, że informacja ta miała charakter pomocniczy i uzupełniający i nie ma wpływu na przedstawioną kalkulację. W kontekście powyższych wyjaśnień należy ponownie przypomnieć, iż każdorazowo punktem wyjścia dla oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winna być treść samego wezwania. Jak ustalono, jeśli chodzi o żądanie przedłożenia dowodów, to zmawiający w sposób bardzo jasny i precyzyjny w piśmie z 17 maja 2022 r. żądał złożenia dowodów „w zakresie wyliczenia ceny"; uszczegółowił przy tym, że oczekuje takich dowodów „z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia”. Z kolei dowód w postaci DRUKU INF-1 takiego waloru z pewnością nie posiada, gdyż nie potwierdza prawidłowości sporządzonej kalkulacji i przyjętych założeń. Gdyby bowiem przyjąć faktyczny współczynnik na poziomie 38,17% (wynikający z treści dowodu), średnioważony koszt 1 roboczogodziny powinien wynosić 12,27 zł netto/h, a zatem taka kwota powinna zostać wpisana w tabeli nr 2, jako średnioważony koszt godziny pracy pracownika po dofinansowaniu z PFRON. Co więcej, zapytany o tą kwestię Memling Security przyznaje, że z treści dokumentu nie wynikają takie założenia, które przyjął w swojej kalkulacji. Tłumaczy, że współczynniki przyjęte przez niego należy odnieść do rynku lokalnego i to wówczas warunek ten będzie spełniony. Trafnie identyfikuje przy tym dowody, które mogłyby zostać przedłożone na okoliczność potwierdzenia, że faktycznie do realizacji tego zamówienia skieruje osoby niepełnosprawne, ale jak twierdzi nie może ich przedstawić, gdyż są to dane wrażliwe. W tym miejscu jedynie należy przypomnieć, że wielokrotnie w postępowaniach o zamówienie publiczne takie dokumenty są przedstawiane. Wykonawca może przecież ukryć dane wrażliwe, ma także możliwość objęcia pewnych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa (jeśli zachodzą ku temu opisane w ustawie Pzp przesłanki). W niniejszym przypadku, składając swoje wyjaśnienia, Memling Security ani nie usunął wątpliwości w zakresie aktualnego stanu (w okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień złożenia oferty) zatrudnienia osób niepełnosprawnych, na które miało zgodnie z jego deklaracją przysługiwać dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego zbliżone do 80% załogi oraz nie przedstawił dowodu na potwierdzenia takiej okoliczności. Izba podziela pogląd odwołującego, zaprezentowany w odwołaniu, że okoliczność związana z określeniem aktualnego stanu zatrudnienia osób ze wskazanym stopniem niepełnosprawności, a także liczbą takich pracowników zaangażowanych do realizacji zamówienia, ma istotne znaczenie w procesie weryfikacji ceny ofertowej, a adekwatne dowody, potwierdzające taką okoliczność, były w tym wypadku niezbędne dla oceny realności przyjętych do kalkulacji założeń. Nie jest zatem tak, jak stwierdzi Memling Security w piśmie z 19 maja 2022 r., że dane w tym zakresie mają wyłącznie charakter pomocniczy i uzupełniający i nie mają wpływu na przedstawioną kalkulację. Już sama ta okoliczność powodowała, że złożone wyjaśnienia należało uznać za niepełne i nie poparte stosownymi dowodami, a w konsekwencji przedstawione kalkulacje za nierzetelne. Ponadto, jak trafnie dostrzegł odwołujący, wzywany do wyjaśnień Memling Security dokonywał zmian i korekt w przedstawionej kalkulacji, zależnie od tego jakie kwestie próbował wyjaśnić zamawiający i jak szczegółowe pytania do wykonawcy kierował. Tym samym nie tylko, że błędne są, gdyż nie poparte żadnymi dowodami, przedstawione wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników, to mamy też do czynienia z brakiem konsekwencji w przedstawieniu sposobu ich wyliczenia. Jako przykład można wskazać sposób obliczenia dodatku za pracę w porze nocnej, oraz zabezpieczenia z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze. Wystarczy jedynie zacytować treść ostatnich wyjaśnień, złożonych zamawiającemu 27 czerwca 2022 r., gdzie Memling Security sam przyznał, że „koszt dodatku nocnego na 1 roboczogodzinę - 10 groszy, został niedoszacowany w pierwotnym wyjaśnieniu oferty”, jednak w jego ocenie „nie wpływa to na ogólne stwierdzenie, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę.” Taka zmiana w zakresie przyjętych założeń i okoliczność, że wykonawca przyznał się do przedstawienia zamawiającemu błędnych wyliczeń, dyskwalifikuje przedstawione kalkulacje, także te składane na wcześniejszym jego etapie. Jakkolwiek zmiana ta dotyczy jedynie jednego elementu kalkulacji, nie zmienia to jednak okoliczności, że składane w taki sposób wyjaśnienia, w których w zależności od poruszonego przez zamawiającego zagadnienia i zadanego pytania, dochodzi do zmiany stanowiska wykonawcy, w tym przyjętych do kalkulacji założeń - nie mogą stanowić o obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia należy bowiem uznać za niespójne, nielogiczne, a w konsekwencji nierzetelne. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII zs 138/21, oceniając sytuację w której wykonawca dokonywał zmian i modyfikacji wyliczeń w składanych przez niego wyjaśnieniach: „Bez znaczenia dla przedmiotowych wniosków była natomiast okoliczność, czy wprowadzone zmiany w wyjaśnieniach dotyczących ceny poszczególnych pozycji miały wpływ na prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej. Istotne było bowiem w świetle art. 224 ust. 5 nPzp, aby wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniały zaoferowaną cenę. (...) Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Takie podejrzenie nie może być zaś oddalone w przypadku, gdy wykonawca w uzupełniającym wyjaśnieniu podaje inne kwoty niż w pierwotnym. To bowiem świadczy o nieprawidłowości przygotowania pierwszego wyjaśnienia, a tym samym niewypełnienia obowiązku z art. 224 ust. 5 nPzp, bez względu na „wagę” wprowadzonych zmian”. Sąd Okręgowy w swoim wyroku jednoznacznie stwierdził zatem, że fakt dokonywania modyfikacji w pierwotnie składanych wyjaśnieniach, na skutek popełnionych w kalkulacji błędów, co do których istnieje konieczność modyfikacji wyjaśnień, a nie ich uszczegółowienia, powoduje konieczność odrzucenia oferty takiego wykonawcy. W takiej sytuacji bowiem wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Już tylko zatem z wymienionych powyżej powodów zamawiający winien uznać, że oferta wykonawcy Memling Security winna zostać odrzucona. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się obowiązek dowodowy wykazania, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Mieliśmy tu więc nie tylko do czynienia z przeniesieniem ciężaru dowodu, ale również z domniemaniem faktycznym, że cena zaproponowana przez Memling Security jest rażąco niska. Przepisy ustawy Pzp nakładały więc na niego konkretne obowiązki, zwłaszcza dowodowe, którym nie sprostał. Okoliczność, że wyjaśnienia te były niepełne, jak też fakt dokonywania zmian i modyfikacja stanowiska, zajmowana w kolejno składanych wyjaśnieniach również czyni te wyjaśnienia nierzetelnymi. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez Memling Security, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba uznała za zasadne również zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu w dniu 23 czerwca 2022 r. Memling Security do udzielenia wyjaśnień, na okoliczność dotyczącą przedstawienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wyliczenia kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze), które to były już uprzednio przedmiotem wezwania Memling Security do udzielenia wyjaśnień w takim samym zakresie i na tym samym stopniu szczegółowości. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że wprawdzie przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to jednak należy pamiętać, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności, wynikający z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego. Nie można także zapominać o kluczowej zasadzie, jaką jest zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, która nakazuje zamawiającemu dokonać oceny wyjaśnień wykonawców, biorąc pod uwagę w szczególności rzetelność i kompletność złożonych wyjaśnień. Nie można zatem akceptować takich, które są niepełne i nie odpowiadają na wezwanie zamawiającego i w kolejnych pismach doprecyzowywać zadane wcześniej pytania, a tym bardziej je powtarzać, dając wielokrotnie szansę wykonawcy na złożenie kompletnego, pełnego uzasadnienia przyjętej w ofercie ceny. W niniejszej sprawie właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia. Zamawiający, pomimo że wykonawca w piśmie z 19 maja 2022 r. nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, jak też dowodów na potwierdzenie przyjętych założeń co do istotnej okoliczności, która miała uprawniać go do znaczącego obniżenia ceny ofertowej, wzywał ponownie do złożenia wyjaśnień, w tym pytając o te same kwestie. Widać to na przykładzie wskazywanym przez odwołującego, dotyczącym powtórzenia wezwania w zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia kosztów osobowych pracowników (analogiczne pytania zadano w pismach z 9 czerwca 2022 r. i 23 czerwca 2022 r.). Nie ulega jednak wątpliwości, że już wezwanie kierowane do Memling Security z 9 czerwca 2022 r., zawierało powtórzenie okoliczności, wymagających wyjaśnienia i umożliwiało temu wykonawcy złożenie dodatkowych wyjaśnień i uzupełnienie tych kwestii, które był zobowiązany przedstawić w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w pierwotnie wyznaczonym terminie, jak chociażby poruszona przez zamawiającego kwestia czy w kalkulacji zostały uwzględnione koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu również w tej części, w której odwołujący zarzucał zamawiającemu nieuprawnione, wielokrotne wzywanie wykonawcy Memling Security do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniła dwa, spośród czterech zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami postępowania odwołującego i zamawiającego w części 1/2. W poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 7 500,00 zł. i zasądzono od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 349,00 zł., stanowiącą uzasadnione koszty strony, zasądzając połowę wpisu od odwołania i połowę wynagrodzenia pełnomocnika tj. w takiej części, w jakiej zasadne okazały się zarzuty odwołania. Przewodniczący : .................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19 WYROK z dnia 31 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyAnna Chudzik Danuta Dziubińska Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. i 29 października 2019 r. w Warszawie: A) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) (sygn. akt KIO 1833/19), B) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach (sygn. akt KIO 1875/19) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1833/19 i KIO 1875/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia oba odwołania i unieważnia umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, 2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) a także Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców, 2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19 Uz as adnienie Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, udzieliła zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem była „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”. 9 września 2019 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 173-422065 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki i udzieleniu zamówienia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zwani dalej „odwołującym Sprint”, zaś w dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach, zwani dalej „odwołującym Indra”. Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww. odwołań zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1833/19 oraz sygn. akt KIO 1875/19. Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania. Odwołujący Sprint zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu; b) art. 67 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo niezakończenia postępowania w tym samym przedmiocie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/l 8/TG/PMP ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S 168-382059; c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek udzielenia wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych, d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez nieudzielenie zamówienia w trybie podstawowym pomimo braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy zawartej w toku postępowania pod nazwą „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, numer referencyjny: 197/BŁiI/19/RG/PMP. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Sprint podniósł, że zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do system standard ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/18/TG/PMP. Argumentował, że zamawiający 21 maja 2019 r. wybrał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący Motorola”). Oferta ta nie spełniała wymagań SIWZ wobec czego pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym odwołujący, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 lipca 2019 r. wyrokiem o sygn. akt KIO 999 oraz 1000/19 uwzględniła wniesione odwołania i nakazała odrzucić ofertę przystępującego Motorola. W dniu 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty oraz unieważnił postępowanie. Zdaniem odwołującego decyzja ta była bezzasadna i opierała się na nadinterpretacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 999/19 oraz KIO 1000/19. W związku z tym wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym przystępujący Motorola w dniu 9 sierpnia 2019 r., wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania odwołującego Sprint i odwołującego Indra wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. i unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołujących i czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący Motorola cofnął swoje odwołanie na dzień przed terminem rozprawy, tj. 22 sierpnia 2019 r. Odwołujący Sprint wskazał, że w dniu 9 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2019/S 173422065. W ogłoszeniu wskazano, że z przystępującym Motorola została zawarta umowa na przedmiotowe zamówienie w dniu 9 sierpnia 2019 r. Jako podstawę prawną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podano: „w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”. Odwołujący Sprint argumentował, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Sprint udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza przywołany przepis. Odwołujący Sprint wskazał, że w chwili udzielenia zamówienia z wolnej ręki toczyło się (i nadal toczy) postępowanie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP. Według odwołującego Sprint oczywistym zatem jest, że zamówienie 197/BŁiI/19/RG/PMP zostało udzielone pomimo braku ustawowych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint podkreślił, że dzień 9 sierpnia 2019 r. był ostatnim dniem na wnoszenie odwołań na czynność unieważnienia postępowania. Wykonawcy skorzystali z prawa do zakwestionowania decyzji zamawiającego a Izba unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra oraz czynność unieważnienia postępowania. Tym samym nie spełniła się podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w chwili udzielania zamówienia z wolnej ręki postępowanie przetargowe o nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP nie było zakończone. Ponadto odwołujący Sprint wskazał, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest możliwe, gdy „wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia”. Wskazywał, że jego oferta nie została odrzucona ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego Sprint w tym zakresie uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia jest nieprawdziwe. Odwołujący Sprint wywiódł, że niezależnie od tego, iż decyzja o odrzuceniu jego oferty była błędna, to ponadto odrzucenie to nastąpiło z uwagi na rzekomo niejednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i wynikającą z tego niemożliwość potwierdzenia zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Według odwołującego Sprint zamawiający nie formułował zarzutów niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący Sprint stwierdził, że nie została także spełniona przesłanka udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki polegająca na odrzuceniu ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Według odwołującego Sprint udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i złamanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący Sprint podniósł bowiem, że został pozbawiony możliwości zawarcia tej umowy. W uzasadnieniu wniosku o unieważnienie umowy odwołujący Sprint wskazał, że wnosi o unieważnienie umowy zawartej z przystępującym Motorola. Stosownie do art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący Sprint wywiódł, że stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint stwierdził, że w sprawie spełniły się przesłanki unieważnienia umowy. Z ostrożności procesowej odwołujący Sprint podniósł, że unieważnienie umowy jest podstawową, zasadniczą decyzją, która powinna zostać podjęta w przypadku jej zawarcia za naruszeniem przepisów określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego Sprint wskazuje na to konstrukcja przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp i zawarta tam kolejność możliwych do podjęcia decyzji. Nadto, wniosek taki wynika z tzw. dyrektywy odwoławczej w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Zgodnie z art. 2d ust. 1 lit a) dyrektywy odwoławczej uznanie umowy za nieskuteczną jest zasadniczym rozwiązaniem w przypadku, gdy instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE. Odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w ust. 3 art. 2d i wymaga wykazania, że istnieją nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym, które wymagają zachowania skutków umowy w mocy. Stosownie do akapitu trzeciego, „nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi, koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia oraz koszty zobowiązań prawnych wynikających z nieskuteczności”. Odwołujący Sprint wskazał, że analogiczną normę zawiera ust. 5 art. 192 ustawy Pzp: „Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.”. Mając powyższe na uwadze, odwołujący Sprint wywiódł, że w sprawie nie wystąpiły nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym czy też ważny interes publiczny. W szczególności odwołujący Sprint wskazał, że zamawiający ma możliwość szybkiego udzielenia zamówienia w przedmiocie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, dzięki czemu zaspokojona zostanie jego potrzeba udzielenia zamówienia. Warunkiem tego jest jedynie wykonanie zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i zawarcie umowy z odwołującym Sprint, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu. Wywiódł, że nie sposób mówić o tym, że utrzymanie bezprawnie zawartej umowy leży w ważnym interesie publicznym. Ów interes publiczny może być zaspokojony z łatwością i zgodnie z prawem poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo odwołujący Sprint zwrócił uwagę na to, że już wcześniej zamawiający wystąpił do Izby o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z przystępującym Motorola przed wydaniem wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu 3 lipca 2019 r. Izba wydała postanowienie o sygn. KIO/W 13/19 odmawiające uchylenia zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Odwołujący Indra zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP, wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu ich niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy faktyczną przyczynę odrzucenia ofert stanowiła wyłącznie rzekoma formalna niezgodność z treścią SIWZ, a Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/18 uznała wadliwość czynności odrzucenia ofert dwóch z wykonawców (w tym oferty odwołującego Indra) i nakazała unieważnienie tych czynności, jak i również unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania; oraz - z ostrożności procesowej, wobec nieudostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania - przez zmianę istotnych warunków zamówienia w postępowaniu w stosunku do określonych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (162/BŁiI/18/TG/PMP); b) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym mimo, że nie zaszły przesłanki uprawniające do skorzystania z tego trybu, c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne i instrumentalne stosowanie przepisów ustawy Pzp, nakierowane na udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacji policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA" przystępującemu Motorola, przy jednoczesnym wyeliminowaniu pozostałej konkurencji, w tym odwołującego Indra, co rażąco uchybia zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne, d) art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez podjęcie przez zamawiającego działań i czynności zmierzających do obejścia przepisów ustawy Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 ustawy Pzp przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez nadużycie uprawnień podmiotowych nadanych zamawiającemu przez przepisy prawa i podejmowanie działań (w tym unieważnienie postępowania, wnoszenie skarg od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej) tylko w celu udzielenia zamówienia wykonawcy niewyłonionemu w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu lecz obok prowadzonego jednocześnie postępowania w tym samym przedmiocie, f) art. 67 ust. 1 pkt 4 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego przez pozorne stosowanie przepisów ustawy Pzp mimo udzielenia zamówienia bez zastosowania procedury wymaganej bezwzględnie przepisami ustawy Pzp. Odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia w całości, ze skutkiem od dnia zawarcia, umowy zawartej w wyniku postępowania z przystępującym Motorola o zawarciu której zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia opublikowanym w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (art. 192 ust. 3 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 1 i art. 146 ust. 3 ustawy Pzp); b) w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do unieważnienia ww. umowy w całości - o unieważnienie umowy w części od dnia wydania orzeczenia i nałożenia na zamawiającego kary pieniężnej w kwocie odpowiadającej wartości 10% wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, z uwagi na szczególnie rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, dokonane w wyniku z góry powziętego zamiaru, w konsekwencji skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego o znacznej wartości w sposób całkowicie dowolny (art. 193 ustawy Pzp). W uzasadnieniu odwołujący Indra podniósł, że zamawiający od września 2018 r. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W postępowaniu oferty złożyły trzy konsorcja, w tym odwołujący Indra, jak również przystępujący Motorola. Odwołujący Indra wywiódł, że w dniu 15 marca 2019 r. zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący Indra odwołał się od tej decyzji uznając ją za całkowicie bezpodstawną. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 513/19) nakazała zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego Indra. Odwołujący wskazywał, że w dniu 8 kwietnia 2019 r. odwołujący Sprint wniósł odwołanie kwestionując wynik testów sprzętu oferowanego przez przystępującego Motorola. Wniesione odwołanie de facto koncentrowało się jednak na niezgodności oferty Motorola z treścią SIWZ, w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala. Odwołanie to zostało jednak odrzucone jako spóźnione postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 (sygn. akt KIO 649/19). Postanowienie to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1045/19). Odwołujący Indra argumentował, że w dniu 30 kwietnia 209 r. wykonawca Motorola wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty odwołującego Indra, w szczególności w zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w trakcie testów „Infrastruktury Systemowej obejmującej węzły Systemu SwMi". W odwołaniu tym przystępujący Motorola żądał odrzucenia oferty odwołującego Indra jako niezgodnej z SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 801/19) oddaliła odwołanie przystępującego Motorola. Następnie, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pomimo oczywistej niezgodności tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Indra zaznaczył, iż zamawiający był w pełni świadomy niezgodności oferty przystępującego Motorola z treścią SIWZ w momencie dokonywania jej wyboru, albowiem wady tej oferty zostały już wskazane i opisane w odwołaniu odwołującego Sprint zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 649/19. Odwołujący Indra wskazał, że kolejne dwa odwołania po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wniósł on i odwołujący Sprint. Odwołujący Indra kwestionował wówczas prawidłowość oferty przystępującego Motorola i odwołującego Sprint. Odwołujący Sprint kwestionował prawidłowość oferty Motorola. Oba odwołania zostały uwzględnione w części dot. zgodności oferty Motorola z SIWZ w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19). Wyrokiem wydanym w ww. sprawach KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Motorola, oraz nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący Indra podkreślił, że zamawiający w ww. postępowaniu wnioskował do Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość zawarcia umowy z przystępującym Motorola przed wydaniem wyroku Izby. Wniosek ten został oddalony. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego o konieczności niezwłocznego zawarcia umowy z tym konkretnie wykonawcą - przystępującym Motorola. Odwołujący Indra wskazał, że wobec rozstrzygnięcia Izby dot. konieczności odrzucenia oferty Motorola, zamawiający nie podjął kroków zmierzających do weryfikacji następnej w kolejności oferty, lecz manipulując tezami ww. wyroku, wypaczając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej i wykorzystując instrumentalnie (do celów odmiennych od sentencji Izby) ustalenia Izby w zakresie, który ani nie był przedmiotem żadnego odwołania ani w zakresie którego Izba nie wypowiedziała się w uzasadnieniu wyroku, dokonał odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego Indra, odwołującego Sprint oraz przystępującego Motorola (rozszerzając podstawę faktyczną odrzucenia w stosunku do tego wykonawcy, analogicznie jak w przypadku pozostałych wykonawców). Każda z tych ofert odrzucona została z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, co - w ocenie zamawiającego - polegało na zaniechaniu podania w formularzu ofertowym informacji dot. elementów zamówienia rzekomo wymaganych treścią SIWZ i wzorem formularza ofertowego. Odwołujący Indra argumentował, że zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony i wybiegając poza wymagania SIWZ zrównał sytuację przystępującego Motorola, który w ogóle nie podał w ofercie modelu ani wersji terminala, z sytuacją odwołującego Indra, który w sposób wymagany w SIWZ oznaczył oferowany sprzęt. W związku z ww. odrzuceniem wszystkich złożonych ofert, zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący Indra wywiódł, że od czynności zamawiającego odwołali się wszyscy wykonawcy, domagając się unieważnienia czynności odrzucenia ofert, oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Każde z tych odwołań zostało doręczone zamawiającemu i złożone w KIO w dniu 9 sierpnia 2019 r. Nieoczekiwanie przystępujący Motorola wycofał swoje odwołanie jeszcze przed otwarciem rozprawy (sygn. akt KIO 1557/19) w dniu 23 sierpnia 2019 r., rezygnując tym samym z ochrony prawnej w zakresie kwestionowania podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty, wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. Decyzja o odrzuceniu oferty przystępującego Motorola stała się zatem ostateczna, zarówno w zakresie nieprawidłowego oznaczenia terminala (wyrok KIO w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19), jak i w zakresie podstaw faktycznych wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. (na skutek wycofania odwołania). Odwołujący Indra podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. uwzględniła natomiast w całości pozostałe odwołania (sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19), nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia zarówno oferty odwołującego Indra jak i odwołującego Sprint, a w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 r. nie został przez zamawiającego wykonany do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Natomiast w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przystępującemu Motorola. Zamówienie to - zgodnie z treścią ogłoszenia - zostało udzielone w dniu 9 sierpnia 2019 r., a więc w dniu, w którym wszyscy trzej wykonawcy biorący udział w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnieśli odwołania od bezprawnie podjętych przez zamawiającego czynności, zmierzających do jego unieważnienia. Zdaniem odwołującego Indra decyzja o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została najprawdopodobniej podjęta w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jakim było udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola, pomimo wyroku KIO zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia tej oferty. Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, iż zamawiający miał świadomość bezprawności tej decyzji, a w związku z tym przewidywał i godził się na to, iż Krajowa Izba Odwoławcza nakaże jej unieważnienie. Według odwołującego Indra celowo zatem zamawiający unieważnił postępowanie, mając pełną świadomość braku podstaw do jego unieważnienia, a następnie niezwłocznie, jeszcze przed terminem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki i zawarł umowę z wykonawcą, z którym nie udało mu się zawrzeć umowy w trybie konkurencyjnym. Zdaniem odwołującego Indra wszystkie te działania stanowią o rażącym naruszeniu ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 i 67 ust. 1 pkt 4. Czynności podejmowane przez zamawiającego świadczą o wypaczeniu zasad prawa zamówień publicznych, instrumentalnym zastosowaniu procedury z pełną świadomością pogwałcenia wszelkich norm prawa zamówień publicznych a nawet celu, jakiemu ta ustawa miała służyć. Zawierając umowę z przystępującym Motorola zamawiający wiedział zatem o wniesionych odwołaniach oraz o możliwości unieważnienia czynności, które stanowiły podstawę dokonania wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Według odwołującego Indra zamawiający dołożył ponadto wszelkich starań, aby jak najdłużej utrzymać w tajemnicy przed konkurentami fakt zawarcia umowy z przystępującym Motorola. Zamawiający nie tylko zrezygnował z publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, lecz ponadto zaniechał niezwłocznego przekazania publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, czyniąc to dopiero w 26 dniu od zawarcia umowy. Wskazywał, że zamawiający odmawia mu dostępu do protokołu z postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, co powoduje istotne utrudnienie w możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Pomimo złożenia zamawiającemu w dniu 11 września 2019 r. wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie został on przesłany odwołującemu do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Zdaniem odwołującego Indra powyższy kontekst historyczny oraz postępowanie zamawiającego pokazują, iż przesądzając o unieważnieniu umowy, o co wnosi odwołujący, na dalszy plan odsuwają się konsekwencje takiego unieważnienia, interes publiczny, okoliczności dopuszczone w ustawie, czy zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa. Przepis art. 192 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje uwzględnić tu wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż od dnia 8 kwietnia 2019 r. (data wniesienia odwołania przez odwołującego Sprint, zarejestrowanego pod sygnaturą KIO 649/19) Zamawiający był świadom istnienia w ofercie przystępującego Motorola wad uniemożliwiających dokonanie jej wyboru. Mimo to, całkowicie ignorując przepisy prawa oraz pozostałe wyżej wskazane kwestie, zamiast dokonać odrzucenia oferty wykonawcy Motorola najszybciej jak to możliwe, i kontynuować postępowanie z możliwością wyboru jednej z dwóch pozostałych ofert, zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego Motorola, a następnie uwikłał się w liczne i kosztowne postępowania sądowe zarówno przed KIO jak i Sądem Okręgowym, w celu obrony tej wadliwej decyzji. Po wydaniu przez KIO wyroku nakazującego wprost odrzucenie oferty przystępującego Motorola, bezprawnie zdecydował o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, z pełną świadomością wadliwości tej czynności, w celu pozornego otwarcia sobie możliwości zawarcia umowy z przystępującym Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Indra podniósł, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nie tylko było niezgodne z ustawą Pzp, co orzekła KIO w wyroku, lecz było również czynnością pozorną. Odwołujący Indra wskazał, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego znajdują zastosowanie, nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące wad oświadczenia woli. Podniósł, że zgodnie z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny, nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego). W ocenie odwołującego Indra, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną, dokonaną jedynie dla ukrycia innej czynności prawnej, tj. udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podjął czynności pozorne aby ukryć brak respektowania przepisów ustawy Pzp i zawarcie umowy z ich całkowitym pominięciem - ustalenie takie skutkowałoby bowiem uznaniem zawartej w postępowaniu umowy za nieważną z mocy prawa na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. W świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stosowanie przez zamawiającego procedury pzp (postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki) ma charakter pozorny, instrumentalny i fasadowy. De facto jednak zmierza do rażącego naruszenia ustawy Pzp przez jej niestosowanie, a nawet pogwałcenie jej podstawowych zasad. Zamawiający bowiem udziela zamówienia działając rzekomo w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji gdy ma prawną możliwość udzielenia zamówienia we wszczętym postępowaniu w trybie konkurencyjnym posiadając dwie ważne oferty (odwołującego Indra i odwołującego Sprint). Prawidłowość tych ofert nie budziła żadnej wątpliwości zamawiającego do czasu nakazania przez KIO odrzucenia oferty przystępującego Motorola. Obecnie obaj wykonawcy mają prawo żądania wyboru ich oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Oferty mieszczą się w budżecie. Zamawiający natomiast w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji podejmując nadzwyczajne i nielegalne czynności preferujące wykonawcę, który złożył ofertę niezgodną z SIWZ. Odwołujący Indra podniósł, że wszczęcie postępowania na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek: 1) postępowanie było uprzednio prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego; 2) nie wpłynął wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania; 3) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Odwołujący Indra podniósł, że w treści uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, zawartego w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, zamawiający wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 162/BŁil/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Indra z powyższego bezsporne jest jedynie, iż postępowanie nr 162/BŁil/18/TG/PMP było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie to jednak nie zostało skutecznie unieważnione ponieważ obaj wykonawcy, którzy złożyli ważne i prawidłowe oferty odwołali się od czynności unieważnienia postępowania i odwołania te Izba uwzględniła. Na dzień wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki zamawiający miał zatem pełną wiedzę, że decyzja o unieważnieniu postępowania zostanie zakwestionowana, co więcej zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w dniu, w którym wpłynęły odwołania. Na dzień orzekania w tej sprawie mamy stan faktyczny, w którym decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania została skutecznie zakwestionowana przez wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jej unieważnienie i kontynuację postępowania z uwzględnieniem dwóch ważnych ofert. Jest to decyzja organu umocowanego do orzekania w sprawie. Nie zmienia tego ustalenia fakt, że zamawiający wniósł skargę od tego orzeczenia. Działanie to jedynie potwierdza tezę o instrumentalnym stosowaniu przez zamawiającego instytucji skargi do Sądu Okręgowego. Treść wniesionej skargi wskazuje na jej oczywistą bezzasadność. Ma ona zatem na celu nie tyle ochronę praw zamawiającego, co wytworzenie stanu braku formalnej prawomocności orzeczenia KIO, i wykorzystania tego argumentu w celu usankcjonowania wadliwej decyzji zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Samo wniesienie skargi w tej sprawie należy uznać za czynność pozorną dążącą jedynie do „przykrycia” wadliwości obecnego postępowania to co istotne nie zmienia ono faktu, że zamawiający działa nielegalnie, co zostało potwierdzone przez właściwy w sprawie organ Krajową Izbę Odwoławczą. Według odwołującego Indra uznanie działania zamawiającego za prawidłowe prowadziłoby do absurdalnej konstatacji, że zawsze zamawiający może „w trakcie postępowania" odrzucić bezzasadnie wszystkie oferty złożone w postępowaniu a następnie, nie czekając na rozstrzygnięcie Izby, zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, a następnie ją zrealizować prowadząc w tym czasie postępowania odwoławcze i skargowe i narażając wykonawców biorących udział w legalnej procedurze konkurencyjnej na znaczne koszty. Takie działanie stanowi przykład nadużycia uprawnień zamawiającego i prowadzi do wypaczenia przepisów i celu ustawy Pzp. Odwołujący Indra podniósł ponadto, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zawęża sytuację faktyczną w której może być ta przesłanka zastosowana jedynie do sytuacji, w której wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zatem jego zastosowanie w sytuacji gdy oferty zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ jak to ma miejsce w zbliżonej przesłance dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) ale jedynie do takiej niezgodności, która polegała na merytorycznej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty odwołującego Indra w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 162/BŁil/18/TG/PMP) nie było ustalenie przez zamawiającego niezgodności oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia lecz rzekome braki w opisaniu właściwego modelu lub wersji oferowanego sprzętu w formularzu ofertowym. Choćby zatem z tego powodu nie było możliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Według odwołującego Indra, ostatnią z przesłanek, która musi się ziścić, jest tożsamość warunków postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i tego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wobec faktu, iż zamawiający zwleka z udostępnieniem odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest możliwe zweryfikowanie przez odwołującego, czy rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności odwołujący Indra podniósł, że również w tym zakresie zamawiający mógł zlekceważyć przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków postępowania w stosunku do tych wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w szczególności w zakresie terminu realizacji zamówienia. Odwołujący Indra argumentował, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prowadzenia postępowania na podstawie trybu konkurencyjnego, a przesłanki stosowania trybu niekonkurencyjnego winny być interpretowane ściśle. W ukształtowanych w ustawie zasadach (rozdział 2 ustawy) oraz poszczególnych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby udzielania zamówień publicznych znajdują odzwierciedlenie cele i zasady zawarte w przepisach prawa europejskiego. Podstawowa regulacja w zakresie wyboru trybu w jakim zostaje udzielone zamówienie zawarta jest w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Obowiązkiem zamawiającego, który korzysta z innego trybu udzielenia zamówienia (art. 10 ust. 2 ustawy) niż tryb podstawowy (art. 10 ust. 1 ustawy) jest wykazanie, że zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił zamówienia. Odwołujący Indra wskazał, że ciężar udowodnienia spoczywa na zamawiającym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący Indra argumentował, że także Sąd Najwyższy jak i Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA 2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca 2001, sygn. akt III RN 16/01) wielokrotnie podkreślały, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 roku, C- 20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C126/03). Odwołujący Indra wywiódł, że w orzecznictwie wskazuje się również na konieczność dokonania badania, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 kodeksu cywilnego, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Odwołujący Indra wywiódł, że postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Wskazał, że art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców". Zdaniem odwołującego Indra działanie zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na korzyść przystępującego Motorola. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wnieśli o oddalenie odwołań. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy). Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2019/S 173-422065 z dnia 9 września 2019 r., wniosek Adriana Bura o udostępnienie protokołu postępowania z 11 września 2019 r. pismo zamawiającego z 25 września 2019 r. o przedłużeniu terminu rozpoznania wniosku, wniosek Adriana Bura z 25 września 2019 r. o ponowne rozpoznanie wniosku, sporządzone przez zamawiającego zestawienie różnic w dokumentacji postępowania prowadzonego przez Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP z dokumentacją przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a także: specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP, protokół prezentacji systemu Tetra z 27 marca 2019 r., wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 999/10 i KIO 1000/19, skargę zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok KIO z 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19, zawiadomienie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, zawiadomienie zamawiającego z 30 lipca 2019 r. o unieważnieniu ww. postępowania, wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, skargę zamawiającego z 11 września 2019 r. na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowań złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1875/19 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki i udzielił zamówienia w tym trybie innemu wykonawcy. Obaj odwołujący wywodzili, że są zdolni do wykonania zamówienia, a także że są uczestnikami trwającej równolegle procedury konkurencyjnej dotyczącej tego samego przedmiotu zamówienia, w ramach której mogą uzyskać zamówienie i domagali się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp a także unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w 2018 r. wszczął i do chwili obecnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, sprawa nr 162/BŁiI/18/TG/PMP. Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059. Zgodnie z pkt. 14. wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ w ww. przetargu wykonawcy mieli zaoferować: 1) Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management Infrastructure:...................................................................(wpisać producenta, wersję). 2) Stacje bazowe - BS (ang. Base Station) :................................(wpisać producenta, model/wersję). 3) Konsole:.............................................................................(wpisać producenta, model/wersję). 4) Radiotelefony noszone:...........................................................(wpisać producenta model/wersję). 5) Terminale biurkowe:...........................................................(wpisać producenta model/wersję). 6) Radiotelefony przewoźne:........................................................(wpisać producenta model/wersję). Zgodnie z pkt 3.1 zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ. W kolejnych punktach OPZ zamawiający przedstawił szczegółowe dane dot. przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie. W dalszej kolejności ustalono, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego złożono 3 oferty pochodzące od następujących wykonawców: 1) konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa (dalej: oferta przystępującego Motorola), 2) konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej zwana również ofertą odwołującego Sprint), 3) konsorcjum Indra Sistemas Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej zwana również ofertą odwołującego Indra). Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w ww. postępowaniu konkurencyjnym nr 162/BŁiI/18/TG/PMP (por. dowód złożony przez odwołującego Indra w aktach sprawy), wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści formularza ofertowego odwołujący Indra i Sprint oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz radiotelefon przewoźny jako „Sepura SRG3900”. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Odwołujący Indra wpisał w pkt. 14.4 „Sepura SC2020”, odwołujący Sprint - Sepura SC20 Series wersja SC2020, zas przystępujący Motorola - „producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR 17.3”. Zgodnie z pkt 14.1 formularza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management Infrastructure:................................................................... (wpisać producenta, wersję). Odwołujący Indra zaoferował system „Rohil TerfraNode Exchange R-827. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera Tetra Core SOS Pv11. Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solution, wersja: platforma xCore wersja oprogramowania z linii 9.0.2.”. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu lub wersji oferowanych stacji bazowych (pkt. 14 ppkt. 2 wzoru formularza ofertowego). Odwołujący Indra zaoferował urządzenie ROHILL BSS-R8070. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera DIB-R5 advanced. Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solutions; Model MTS-4 wersja oprogramowania z linii 9.0.2.”. W pkt 14.3. wzoru formularza ofertowego zamawiający wymagał podania producenta, modelu lub wersji oferowanej konsoli. Odwołujący Indra wpisał LDS Chameleon R-915. Odwołujący Sprint wpisał „Hytera MVND 1.1 version Hytera-ATOS Accesnet-T IP®VII (wersja 11). Przystępujący Motorola wpisał: producent: Motorola Solutions: Model MCC7500C i MCC7500S wersja oprogramowania z linii 9.0.2. Ustalono także, że 21 maja 2019 r. zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego Motorola. Ustalono także, że wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 maja 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. Ustalono także, że wyrokiem z dnia 18 lipca 2019 r. wydanym w sprawach o sygn.. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 999/19 i KIO 1000/19). Ustalono także, że 29 lipca 2019 r. zamawiający wniósł skargę wobec ww. wyroku wnosząc o oddalenie odwołań (por. skarga złożona jako dowód do akt sprawy przez odwołującego Indra). Ustalono także, że 30 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia o unieważnieniu postępowania konkurencyjnego nr 162/BŁiI/18/TG/PMP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający powiadomił także ww. wykonawców o odrzuceniu ofert odwołującego Sprint, odwołującego Indra i przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności, że oferta odwołującego Indra podlega odrzuceniu z uwagi na: 1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty Wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900". SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z karą katalogową „SRG3900 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z OPZ. 2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz.. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja/ model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ 3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech różnych wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferowali odwołujący 1, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to, że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „Sepura SC2020". Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC2020” nie zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (patrz karta katalogowa „SC20 series hand-portables"), które nie zostały sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: a. „Sepura SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; b. „Sepura SC202” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); c. „Sepura SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowanie AIE, E2EE. d. „Sepura SC2020" są oferowane w opcjach z DMO Repeater, TMO/DMO Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. 8. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W pkt 14.1 oferty wykonawca wpisał „Rohil TertraNode Exchange R-827". Zgodnie z kartą katalogową „Rohill R-827 TetraNode High End" urządzenie jest oferowane wraz z innymi urządzeniami (posiadającymi własne oznaczenia modeli / wersji) wchodzącymi w skład systemu zbudowanego z użyciem R-827. Są to przykładowo urządzenia oznaczone symbolami: R-809, R-816, R-880, R-1810 i inne. Wykonawca nie zawarł w ofercie informacji o oferowanych elementach, choć niewątpliwie zadeklarowanie określonych urządzeń jest konieczne do potwierdzenia wymagań OPZ i stanowi uzupełnienie funkcjonalności zaoferowanego jako wyłączne urządzenia R-827. Z tego powodu nie można uznać, że oferta odwołujących 1 spełnia OPZ w zakresie wymagań co do infrastruktury systemowej. 9. W pkt 14.2 oferty zaoferowano dostawę stacji bazowych „Rohill BSS-R8070” bez wskazania, jakie wersje tych stacji są oferowane, Materiały z dialogu technicznego z firmą Rohill wskazują, że istnieją przynajmniej stacje BS z dwoma lub czterema modułami R-8070. Z oferty nie można wykluczyć dostawy BS z jednym modułem R-8070, a to byłoby w sprzeczności z OPZ 6.4 i OPZ 25.21. 10. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ 11. Złożona oferta dopuszcza zaoferowanie stacji bazowej posiadającej pojedynczy BR co jest niezgodne z OPZ. 12. W pkt. 14.3 oferty Wykonawca wpisał „LDS Chameleon R-915”. Oferta nie zawiera nazwy producenta konsoli. Nie pozwala to zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ. 13.Istnieją wersje oprogramowania konsoli LDS Chameleon R-915 (np. szyfrowanie E2E jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu LDS Chameleon R-915. W momencie ówczesnego wdrożenia jej wersja była oznaczona numerem 2.10.2. Brak sprecyzowania wersji LDS Chameleon R-915 skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Tym bardziej, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty. 14.Zaoferowany „LDS Chameleon R-915” zgodnie z kartą katalogową zawiera „standardowy” komputer PC. W ofercie nie wskazano, jaki komputer został zaoferowany, a oferowanych jest na rynku dziesiątki tzw. „standardowych” komputerów niespełniających wymagań OPZ (np. co do wielkości monitora). Dopiero wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają informacje o producencie rozwiązania sprzętowego konsoli, tj. Fujitsu: komputer Celsius j580 oraz monitor Display E24-9 TOUCH. Zamawiający zauważył, że już użytkuje konsole oparte o oprogramowanie LDS Chameleon R-915 gdzie zastosowana platforma produkcji firmy DELL. Zatem na informacji z oferty zamawiający nie może potwierdzić jej zgodności z OPZ, ponieważ nie identyfikuje ona jednoznacznie nie tylko modelu/wersji ale również producenta rozwiązania. 15. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać w pkt. 14.1 oferty: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMI". Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to że jedynym. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja infrastruktury systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. Oferta nie zawiera nawet informacji jednoznacznie identyfikującej wersję węzła Systemu-SwMI. Rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 zostało doprecyzowane kartą katalogową przez wykonawcę podczas prezentacji systemu co znalazło odzwierciedlenie w protokole z testów. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty, co również mogło być doprecyzowane dopiero na etapie testów. Ponadto zgodnie z kartą katalogową producenta rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 posiada wiele wersji opcjonalnych. 16. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 17. Istnieją różne wersje oprogramowania oferowanej konsoli (np. szyfrowanie E2E jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu LDS Chameleon R-915 i wie, że w zależności od wersji, posiada ona funkcjonalności. 18. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz model/wersja nie zostały doprecyzowane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co za tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ Żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19 nie może podlegać poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z postępowania na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z uwagi na: 1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900”. SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z kartą katalogową „SRG39 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ. 2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo - SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, że wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji urządzenia, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ. 3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferował wykonawca, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa) — Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AB, E2EE. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „Sepura SC20 Series wersja SC2020”. Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC20 Series wersja SC2020” nie jest wystarczająco precyzyjne, ponieważ zgodnie z wyrokiem KIO oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (karta katalogowa „SC20 series hand-portables”), które nie zostały sprecyzowane w ofercie, co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: a. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; b. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); c. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowaniem AIE, E2EE oraz bez tych opcji. d. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z DMO TMO/DMO Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną, dodatkowo płatną licencją oprogramowania, co wynika dopiero z wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy SPRNT. 8. Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli „HyteraMVND 1.1 Version HytemATOS Acceessnet-T IP(R)PVII (wersja 11) w sposób jednoznaczny nie precyzuje urządzenia, które zostanie dostarczone. 9. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMIW”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ, ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 10. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI, oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz model/wersja nie zostały wskazane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ. 12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający poinformował także, że oferta przystępującego Motorola podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na: 1. Wskazanie w ofercie radiotelefonu noszonego „Model MTP seria 3000” to wskazanie serii a nie konkretnego modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Uniemożliwia to jednoznaczną Identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ (wykonanie wyroku KIO 999/19 i 1000/19). 2. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu SwMI”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI skoro może ale nie musi być z nim integrowany: W formularzu ofertowym w polu dot. Infrastruktury Systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 3. „Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 4. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też parametrarni. Wykonawca nie sprecyzował w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. 5. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie MTM5400, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowane radiotelefony MTM5400; MTM5500 posiadają wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. 7. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt MTM5400 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów ale zgodnie z Wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19 nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Powyższe ustalono, na podstawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert z 30 lipca 2019 r. załączonego jako załącznik nr 12 do odwołania KIO 1875/19. Ustalono także, że 31 lipca 2019 r. zamawiający wszczął postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, nr postępowania 197/BŁiI/19/RG/PMP w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tej dacie skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji (pkt 6 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu zamawiający wskazał: W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. (pkt 4 protokołu postępowania). Negocjacje z przystępującym Motorola prowadzono w dniach 1 - 8 sierpnia 2019 r. (pkt 9 protokołu). Ustalono, że w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki zawarł z przystępującym Motorola umowę nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199, której przedmiotem jest modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA (§ 2 ust. 1 ww. umowy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że wobec ww. czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, a także wobec czynności odrzucenia swych ofert w tym postępowaniu w dniu 9 sierpnia 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. Ustalono także, że wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra i dokonanie ponownej oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 1553/19 i KIO 1558/19). Powyższe ustalono na podstawie ww. wyroku, załączonego jako załącznik nr 15 do odwołania KIO 1875/19. Ustalono także, że w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (ogłoszenie w aktach sprawy). Z ogłoszenia tego wynika, że postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA nr sprawy 197/BŁiI/19/RG/PMP prowadzone jest na podstawie dyrektywy 2014/24/UE (s.1/5 ogłoszenia). W ogłoszeniu wskazano, że zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu wskazano, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (pkt IV.1.1. ogłoszenia, s. 4/5). W ogłoszeniu wskazano także, że umowa została zawarta 9 sierpnia 2019 r. z przystępującym Motorola. Ustalano także, że zamawiający 11 września 2019 r. wniósł skargę wobec wyroku Izby z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19 domagając się oddalenia obu odwołań (dowód: kserokopia skargi złożona do akt sprawy przez odwołującego Indra). Odwołania zasługują na uwzględnienie. Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Izba po rozpoznaniu odwołań stwierdziła, że zamawiający udzielając w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu Motorola naruszył ww. przepisy ustawy Pzp. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww. przepisy art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zostały zamieszczone w rozdziale II ustawy Pzp zatytułowanym „zasady udzielania zamówień”. Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Nie ulegało wątpliwości, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi wyjątek od naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, to jest zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika z faktu, że istota trybu zamówienia z wolnej ręki polega na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Przepis stanowi także wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze. Udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach jest reglamentowane przez ustawodawcę, gdyż może odbywać się tylko w przypadkach określonych w ustawie. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), tzw. dyrektywy klasycznej. Przepis ten stanowi, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda. Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Konieczność uwzględnienia przy wyrokowaniu wykładni prounijnej stosowanego przepisu wynika z faktu, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 S. v. C. i E. K. przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie v. C.); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie D. H. przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie H.); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 S. J. M. v. M. przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32. Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Przy interpretacji przepisu należało zatem uwzględnić również motywy regulacji opisane przez prawodawcę unijnego oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w motywie 50 dyrektywy klasycznej prawodawca unijny jasno stwierdził, że procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Tak jest w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła. Wyłączność może również wynikać z innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy sytuacja ta nie została stworzona przez samą instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i prymatu procedur podstawowych, tak daleko idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję, należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także piśmiennictwo. Przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r. (C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1) wskazał, iż w pierwszym rzędzie przypomnieć należy główny cel uregulowań unijnych w zakresie zamówień publicznych, jakim jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Jego realizacja wymaga zobowiązania wszystkich instytucji zamawiających do stosowania właściwych uregulowań unijnych, gdy spełnione są przewidziane w nich warunki (pkt 44 wyr.). Każdy wyjątek od tego obowiązku podlega w rezultacie wykładni zawężającej. Trybunał orzekł zatem w odniesieniu do zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, że art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50/ EWG, „przewidujący taką procedurę jako odstępstwo od uregulowań mających na celu zapewnienie skuteczności uprawnień przyznanych w Traktacie WE w sektorze zamówień publicznych na usługi, powinien podlegać wykładni zawężającej i na podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo” (pkt 46 wyr.) (za pośrednictwem: Jakub Pawelec, Komentarz do art. 32, w Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2017, wydanie I). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji należy interpretować w sposób ścisły i zawężający, ciężar udowodnienia zaś, iż zostały one spełnione, każdorazowo spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tego skutki prawne (zob. m.in. wyr. TSUE: z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb.Orz. 1994, s. I-01569; z 28.3.1996 r. w sprawie C-318/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna Niemiec, Zb.Orz. 1996, s. I-01949; z 14.9.2004 r. w sprawie C-385/02, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, Zb.Orz. 2004, s. I-08121; z 4.6.2009 r. w sprawie C250/07, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Zb.Orz. 2009, s. I-04369) (za pośrednictwem: W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). Nie ulegało również wątpliwości, że ciężar wykazania wszystkich przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki spoczywał na zamawiającym, jako na tym, który na taki wyjątek się powoływał i który z faktu tego wywodził skutek prawny. Okoliczność, że obowiązek udowodnienia istnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki spoczywa na zamawiającym została również jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W tym kontekście należy wymienić przykładowo wyroki TS UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich vs Republika Włoska, czy wyrok w sprawie C-107/92. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powinno nastąpić na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, co wynika wprost z przepisu. W rozpoznawanej sprawie zamawiający udzielił zamówienia w dniu 9 sierpnia 2019 r. W tej bowiem dacie zamawiający podpisał umowę z przystępującym Motorola. Zatem to na ten moment przesłanki trybu powinny być spełnione. Kierując się powyższymi przepisami, wskazówkami interpretacyjnymi pochodzącymi od samego prawodawcy unijnego, a także wynikającymi z orzecznictwa TS UE i piśmiennictwa Izba stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy Pzp udzielił zamówienia przystępującemu Motorola. Izba stwierdziła, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem wszystkich reguł wykładni prawniczej, w tym literalnej, systemowej, celowościowej, prounijnej należy interpretować w tej sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki dopiero po bezskutecznym zakończeniu procedury konkurencyjnej z powodu braku ofert lub odrzucenia wszystkich nieodpowiednich ofert. Prezentowana przez zamawiającego i przystępującego Motorola przeciwna interpretacja, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest do udzielenia zamówienia z wolnej ręki wykonawcy przed upływem terminu na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert w postępowaniu konkurencyjnym okazała się sprzeczna z art. 7 ust. 1 i 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby interpretacja ta rażąco godziła w zasadę prymatu trybów podstawowych oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także pozostawała w sprzeczności z celem samej regulacji. Jak słusznie wskazywali odwołujący, przy przyjęciu takiej interpretacji, zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej mógłby pod jakimkolwiek pozorem odrzucić wszystkie oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a następnie udzielić zamówienia dowolnie wybranemu przez siebie wykonawcy, spośród tych którzy uczestniczą w tej procedurze, lub nawet spoza niej. Idąc tym tokiem rozumowania zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp obok wciąż trwającej procedury konkurencyjnej nie bacząc na to, że procedura ta dalej trwa, że wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert itd. Na cel zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, rozumiany jako bezcelowość prowadzenia nowej procedury konkurencyjnej dopiero w razie bezskuteczności poprzedniej procedury wielokrotnie wskazywano w piśmiennictwie. Możliwość udzielenia zamówienia publicznego bez publikowania ogłoszenia w oparciu o art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE wynika z założenia, iż skoro w ramach procedur zapewniających pełną konkurencję pomiędzy wykonawcami nie złożono żadnej oferty ani żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniających potrzeby i wymagania instytucji zamawiającej, to ich powtórne przeprowadzanie na takich samych zasadach zapewne nie przyniesie odmiennych rezultatów. Ponowne wszczynanie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie procedury otwartej lub ograniczonej byłoby zatem bezcelowe oraz mogłoby narazić instytucję zamawiającą na utratę czasu oraz poniesienie dodatkowych kosztów (por. W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). Na powyższy cel regulacji wskazywał również Prezes UZP w informatorze nr 10/2010 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Prezes UZP wskazał, co następuje: Wobec powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes UZP wskazał w tej publikacji także, że poprzez wymóg bezskuteczności poprzedniego postępowania realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu zamówień publicznych. Nie było sporne między stronami, że zamawiający rzeczywiście wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkurencyjnym trybie przetargu nieograniczonego (postępowanie na „modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP). Nie było także sporne miedzy stronami, że 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj. na dzień 9 sierpnia 2019 r., procedura konkurencyjna jeszcze trwała. Zgodnie z przepisem art. 182 ustawy Pzp, wobec czynności unieważnienia postępowania konkurencyjnego i czynności odrzucenia ofert wykonawcom przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w 10 dniowym terminie wskazanym w ww. przepisie. Z prawa tego skorzystali m.in. odwołujący Sprint i odwołujący Indra wnosząc w ww. terminie, w dniu 9 sierpnia 2019 r., odwołanie do Prezesa KIO. Zatem na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki zamawiający wiedział, że procedura konkurencyjna jeszcze trwa. Zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie wykazał, aby w dniu 9 sierpnia 2019 r. prowadzona przez niego procedura zakończyła się bezskutecznie z powodu odrzucenia wszystkich ofert lub niezłożenia żadnej oferty. Na dzień udzielenia zamówienia zamawiający wykonał jedynie czynność odrzucenia wszystkich ofert, o której poinformował 30 lipca 2019 r. Zamawiający nie może jednak utrzymywać, jak pisze w odpowiedzi na odwołanie, że na datę 9 sierpnia 2019 r. odrzucenie ofert było ostateczne, skoro zgodnie z art. 182 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołań wobec tej czynności upływał dopiero 9 sierpnia 2019 r. o g. 24.00. Na marginesie jedynie można wskazać, że również na moment wyrokowania w niniejszej sprawie procedura konkurencyjna w dalszym ciągu trwała. Odwołujący Sprint i Indra, których oferty odrzucono w przetargu nieograniczonym, skorzystali bowiem z przysługujących im środków ochrony prawnej wnosząc 9 sierpnia 2019 r. odwołania wobec czynności odrzucenia ich ofert. Co więcej środki te okazały się skuteczne skoro Izba wyrokiem z 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 uwzględniła odwołania, uznając czynność odrzucenia ofert Indra i Sprint za niezgodną z prawem. Biorąc pod uwagę, że wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia z trybie z wolnej ręki powinno nastąpić na dzień 9 sierpnia 2019 r., za chybioną uznano argumentacją zamawiającego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że przesłankę odrzucenia wszystkich ofert będzie mógł udowodnić w terminie późniejszym niż data udzielenia zamówienia, a mianowicie w dniu, w którym Sąd Okręgowy rozpoznając skargę zamawiającego ewentualnie zmieni wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydany w sprawach KIO 1553 i KIO 1558/19. Z tych samych powodów za bezzasadną uznać należało argumentację zamawiającego i przystępującego Motorola, którzy wywodzili, iż zamawiający nie miał obowiązku powstrzymania się z udzieleniem zamówienia do czasu zakończenia procedury konkurencyjnej. Jak wyjaśniono wcześniej, wszystkie reguły wykładni prawniczej prowadziły do wniosku, że przesłanką do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest kwalifikowana bezskuteczność uprzednio prowadzonej procedury konkurencyjnej, która musi zaistnieć w chwili udzielenia zamówienia, to jest w dniu podpisania umowy w trybie z wolnej ręki. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje mu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki przed upływem terminu na zakwestionowanie czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Uszło uwadze zamawiającego, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do przesłanek „udzielenia zamówienia”. Przypomnieć należy, że „wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia” należy odróżniać od „udzielenia zamówienia”. Wszczęcie postępowania należy utożsamiać z jego początkiem, zaś rezultatem wszczętego i przeprowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia. Udzielenie zamówienia następuje zaś z chwilą podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszczęcie postępowania w analizowanej sprawie nastąpiło w dniu 31 lipca 2019 r., kiedy zamawiający skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Natomiast do udzielenia zamówienia doszło 9 sierpnia 2019 r., tj. w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia z ww. wykonawcą. Wszczęcie postępowania nie jest więc tożsame z udzieleniem zamówienia, zaś postępowanie wszczęte może być unieważnione na ogólnych zasadach określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zostały spełnione również z tego powodu, że powodem odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu konkurencyjnym nie była ich „niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia” w rozumieniu tego przepisu. Przy interpretacji tego pojęcia, należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z ogólną regułą interpretowania wyjątków, również i ten wyjątek należało interpretować ściśle. Na konieczność ściślej wykładni tego właśnie wyjątku wskazał wprost Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C 2…