Wyrok KIO 545/24 z 18 marca 2024

Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (wewnętrzny identyfikator: MSS-DN-ZPP-26-5/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lutego 2024 r. pod numerem 84293-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

Sygn. akt

KIO 545/24

W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Odwołujący” lub „Optima”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – wiedza i doświadczenie – w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego;
2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału technicznego – w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum dwoma sztukami fabrycznie nowych pralnic podczas, gdy żądanie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia a ponadto dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują pralnicami, które nie są fabrycznie nowe ale np. używane przez jeden (1) miesiąc;
3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny; oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania osobą legitymująca się doświadczeniem w podmiotach leczniczych o wielkości identycznej z wielkością szpitala Zamawiającego;
4. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego; oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem osobami posiadającymi „certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL” podczas, gdy żądanie to nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia a ponadto dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami przeszkolonymi do wykonywania dekontaminacji przy użyciu innych

urządzeń niż ww. STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL;

1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej – potencjału kadrowego/kwalifikacji zawodowych - w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowania minimum 4 osobami, z których każda posiada: „co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od Wykonawcy”, podczas, gdy realizacja czynności polegających na gospodarowaniu odpadami medycznymi w zakresie wymaganym w opisie przedmiotu zamówienia nie wymaga uzyskania zezwoleń, pozwoleń lub innego rodzaju dopuszczeni ani od wykonawcy ani od osób, którymi dysponuje wykonawca i które mają realizować ww. czynności;
2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia, nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj.: na żądaniu wykazania się przez wykonawcę posiadania Certyfikatami 9001:2015; 45001:2018; 14001:2015 dla usług o szczegółowo doprecyzowanym zakresie tożsamym z czynnościami składającymi się na przedmiot zamówienia: a) „Certyfikatu 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. b) Certyfikatu 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. c) Certyfikatu 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów.” podczas, gdy żądanie, aby wykonawca legitymował się certyfikatem o zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia jest nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia, nadmierne, dyskryminujące oraz przekracza minimalne poziomy zdolności a ponadto jest sprzeczne z celem, któremu służą warunki udziału w postępowaniu i podmiotowe środki dowodowe - dokument w formie certyfikatu wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ma potwierdzać wyłącznie wdrożenie przez wykonawcę (przedsiębiorcę – zakład) odpowiednich norm produkcyjnych ISO a nie – jak żąda Zamawiający – potwierdzać, że usługa o zakresie określonym przez Zamawiającego i jednocześnie zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia została poddana certyfikacji pod względem normy ISO wybranej przez Zamawiającego;
3. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia; niemający znaczącego wpływu na jakość przedmiotu zamówienia a ponadto w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy;
4. art. 95 w zw. z art. 96 ustawy Pzp w zw. z art. 26 a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w zw. z dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z 02.12.2000r.) oraz 183a § 1 i 4 Kodeksu Pracy poprzez zastrzeżenie o zakazie realizacji zamówienia przez osoby

z niepełnosprawnościami w co stanowi przejaw dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność oraz dyskryminuje wykonawców, którzy zatrudniają osoby z niepełnoprawnościami i utrudnia ww. wykonawcom dostęp do postępowania;

1. Art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawy o VAT) oraz art. 8 Ustawy i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz formularza cenowego w sposób niezgodny z naturą przedmiotu zamówienia i zobowiązanie wykonawców w do złożenia ofert obliczonych przy zastosowaniu metody obliczeniowej skutkującej niewłaściwą stawką podatku VAT oraz w sposób niezgodny z wymogami co do opisu przedmiotu zamówienia;
2. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie sztucznego progu wartości usług przy pacjencie w całości wartości usługi skutkiem czego cena ofertowa (wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez Zamawiającego podczas, gdy to Wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania a także zasadami współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować treść ww. zobowiązania umownego;
3. art. 433 pkt. 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w treści wzoru umowy postanowień kontraktowych umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;
4. art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 k.c. poprzez: a) określenie kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości zamówienia, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę; b) ustanowienie kar umownych za okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a tym samym opisanie okoliczności naliczenia kar umownych w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; c) ustanowienie kar za niedookreślone uchybienia w realizacji umowy;
5. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez: a) wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; b) nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 Ustawy podczas, gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną miedzy stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać;
6. art. 8, art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez: a) ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez ustalenie we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu „wypowiedzenie umowy z zachowaniem 1 – miesięcznego okresu wypowiedzenia”, b) wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp.

Odwołujący Optima wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia, która będzie skutkowała doprowadzeniem dokumentów zamówienia do zgodności z ustawą Pzp, tj. zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.:

1. w zakresie zarzutu 1) - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 50 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej oddziały: intensywnej terapii, szpitalny oddział ratunkowy, blok operacyjny, trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł brutto rocznie.”;
2. w zakresie zarzutu 2) – usunięcie z treści warunku sformułowania „fabrycznie nowych”;
3. w zakresie zarzutu 3) – usunięcie z treści warunku sformułowania: „wykształcenie wyższe medyczne” oraz „w podmiotach leczniczych o powierzchni minimum 48 000 m2” i zastąpienie go poniższym: „co najmniej 1 osobą – tzw. „koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie min. Średnie medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych. Koordynator musi dodatkowo posiadać aktualne szkolenia/certyfikaty z zakresu m.in.: podstawy higieny szpitalnej, gospodarki odpadami, obszarów i stref sanitarnych szpitala, usług opieki nad pacjentem, doboru środków i sprzętu lub pokrewne.”
4. w zakresie zarzutu 4) – całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
5. w zakresie zarzutu 5) - całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
6. w zakresie zarzutu 6) - całkowite usunięcie warunku z treści dokumentów zamówienia;
7. w zakresie zarzutu 7) - całkowite usunięcie kryterium Posiadane certyfikaty z treści dokumentów zamówienia
8. w zakresie zarzutu 8) - całkowite usunięcie zastrzeżenia z treści dokumentów zamówienia;
9. w zakresie zarzutu 9) - całkowite usunięcie zastrzeżenia „Obowiązująca w dniu składania ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT)” z Załącznika nr 3 do SWZ;
10. w zakresie zarzutu 10) - całkowite usunięcie zastrzeżenia „**** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty” z Załącznika nr 3 do SWZ;
11. w zakresie zarzutu 11) – wskazanie w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności we wzorze umowy, minimalnej gwarantowanej wielkości lub wartości zamówienia;
12. w zakresie zarzutu 12) – całkowite usunięcie postanowień § 8 ust. 1 i 11 pkt. 1) - 3) wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „§ 8 ust. 1: Zamawiający ma prawo naliczyć i pobrać od Wykonawcy kary umowne jeżeli Wykonawca nie świadczy usługi przez okres dłuższy niż 2 godziny lub jeśli zaniecha czynności, która stworzy sytuację zagrożenia zdrowia, życia pacjentów – w wysokości 2 000 zł. za każdy stwierdzony przypadek np. brak pracownika na zmianie, brak zastępstwa – opóźnienie powyżej 1 godz. od rozpoczęcia zmiany, zaniechanie dekontaminacji pomieszczeń, ciągów komunikacyjnych itp. w sytuacji zagrożenia epidemiologicznego” oraz „§ 8 ust. 11 pkt. 1) - 3): Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne:
13. W przypadku naruszenia postanowień umowy, w tym także wynikających z nieprzestrzegania obowiązujących w Szpitalu procedur, programów, w tym Programu Higieny Szpitalnej, standardów, zarządzeń, regulaminów i instrukcji - w wysokości 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie, 2) W przypadku nie zapewnienia pracownikom niezbędnej odzieży ochronnej (załącznik nr 4 do umowy Zakres usług pkt III 2 b) – 0,5 % wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie,
14. W przypadku nie przekazania Zamawiającemu w terminie dokumentów, o których mowa w §1 ust. 6 umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,5% wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie”;
15. w zakresie zarzutu 13) - całkowite usunięcie postanowień § 18 ust. 11 wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „Stosownie do postanowień art. 439 ust. 1 PZP Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 7 ust 1 i 2 niniejszej umowy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 1) Przez zmianę kosztów rozumie się wzrost kosztów, jak i ich obniżenie, względem cen wskazanych przez Wykonawcę w ofercie, 2) Zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie z użyciem odesłania do półrocznego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów 12 ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego 3) Strony mogą żądać zmiany wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik waloryzacyjny, o którym mowa w pkt. 2) przekroczy 0,5%. 4) Wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od dnia otwarcia ofert, a kolejny nie może być złożony wcześniej niż po 180 dniach od daty ostatniej zmiany wysokości wynagrodzenia. Każda ze Stron umowy może zwrócić się do drugiej Strony z wnioskiem o waloryzację w terminie do 30 dni od dnia upływu 6 miesięcy od zawarcia Umowy lub od ostatniej waloryzacji. 5) Waloryzacja będzie dotyczyła jedynie wynagrodzenia, które nie zostało zapłacone Wykonawcy i będzie obliczone w oparciu o wskaźnik określony w ust. 11 pkt 2). 6) Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia 15% względem ceny lub kosztu w celu ustalenia

wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie.”

1. w zakresie zarzutu 14) - całkowite usunięcie postanowień § 11 wzoru umowy i zastąpienie ich następującymi postanowieniami: „1. Strony mogą wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3 miesięcznego terminu wypowiedzenia. 2. W razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy. 3. Zaprzestanie wykonywania usługi przez Wykonawcę dają podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez prawa Wykonawcy do naliczania kar umownych.”

Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 11, a także częściowo w zakresie zarzutu nr 13 i 14. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Sygn. akt

KIO 561/24

W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawca IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący” lub „IZAN+”), wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w dokumentach zamówienia dot. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy o treści: "a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) [...]", który to warunek w wyżej wskazanym zakresie w jakim przewiduje wymóg wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji w konkretnych oddziałach jest nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia.
2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp a. przez zastrzeżenie w SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącym Zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby Certyfikaty: ISO 9001:2015, 45001:2018, 14001:2015 obejmowały czynności w zakresie: dekontaminacja i fumigacja pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej -prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów, które to czynności są czynnościami okresowymi o niewielkim znaczeniu z punktu widzenia przedmiotu zamówienia a zatem wymóg ten jest nadmierny i nieproporcjonalny; b. przez zastrzeżenie w warunku udziału w postępowaniu żądania ISO 9001:2015 z zakresem certyfikacji takim samym jakim legitymuje się dotychczasowym wykonawca usługi Ever Cleaning sp. z o.o., co w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje tego wykonawcę, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
3. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu się co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL, w sytuacji gdy warunek ten jest nadmierny, nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, polegające na opisaniu kryteriów oceny ofert Posiadane Certyfikaty w sposób nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności albowiem: - Zamawiający nie przewidział zakresu szkoleń, jaki ma być objęty certyfikatami/zaświadczeniami; -Zamawiający nie przewidział w SWZ żadnych czynności dotyczących obsługi bądź innych czynności związanych z urządzeniami typu angiograf, tomograf, rezonans oraz brak jest jakichkolwiek zadań dla Wykonawcy w tym zakresie, a gdyby nawet Zamawiający takie zadania przewidział to stanowiłby one ułamek całego przedmiotu zamówienia; - uzyskanie certyfikatu nie jest związane z żadnymi obowiązującymi

jakościowymi normami europejskimi czy międzynarodowymi, a uzależnione jest jedynie od wyrażenia chęci przeszkolenia pracowników przez producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, który nie ma obowiązku szkolić pracowników podmiotów, które nie są podmiotem nabywającym ww. sprzęt, a zatem utrudnione jest pozyskanie ww. szkoleń; - Zamawiający sztucznie zawyżył wagę kryterium oceny ofert „Posiadane Certyfikaty" nadając temu kryterium wagę aż 35 %, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebą Zamawiającego.

1. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 oraz art. 5 w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanych, nieprzejrzystych, a także niezapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców kar umownych za uchybienia przy świadczeniu umowy oraz niedostarczenie wykazu osób.
2. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy, że: "1.

Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: 1) jeżeli Wykonawca co najmniej dwukrotnie nie wykona usługi w miejscach strategicznych szpitala tj.: oddział intensywnej terapii, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział neonatologiczny, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny." który to zapis jest niejasny i nieprecyzyjny, gdyż Zamawiający nie określił w sposób definitywny i wyczerpujący rozumienia 15 czasowego lub całkowitego zaprzestania wykonywania usługi, biorąc pod uwagę kompleksowość usługi, co może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym.

1. art. 431 w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) przez zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt
2. załącznika nr do 13 SWZ - projektu umowy, że: "1. Zamawiający może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 1 miesięcznego terminu wypowiedzenia, a w tym w szczególności w następujących przypadkach: [...] 4) jeżeli zmiana wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z przyczyn określonych w § 18 ust. 2 pkt 8 lit. b – d przekroczy kwotę w: a) okresie styczeń –czerwiec 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2024 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2024); b) okresie lipiec -grudzień 2025 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2025); c) okresie styczeń –czerwiec 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2025 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2025); d) okresie lipiec-grudzień 2026 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2026); e) okresie styczeń –czerwiec 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2026 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2026); f) okresie lipiec-grudzień 2027 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w 16 całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2027); g) okresie styczeń –czerwiec 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za II półrocze roku 2027 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala (gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie VII –XII 2027); h) okresie lipiec-grudzień 2028 roku stanowiącą iloczyn przychodu z NFZ za I półrocze roku 2028 i wskaźnika 1,20% jako udziału procentowego kosztów usługi sprzątania i opieki nad pacjentem w całkowitych kosztach rodzajowych szpitala ( gdzie przychód z NFZ to kwota należnego wynagrodzenia z umów zawartych przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w okresie I –VI 2028);", co stanowi nadużycie pozycji dominującej

Zamawiającego i może prowadzić do nadużyć ze strony Zamawiającego w zakresie możliwości wypowiedzenia umowy z 1-miesięcznym terminem wypowiedzenia, gdyż Zamawiający ma możliwość wypowiedzenia umowy w przypadku zaistnienia okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu i nie ponosi za nie odpowiedzialności.

1. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 ze zm.) poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 2 załączniku nr 13 do SWZ projektu umowy, że: "2. Zamawiający wymaga aby w celu zapewnienia ciągłości wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości oraz zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania oddziałów szpitalnych Wykonawca zatrudniał min.

160 pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce.", co stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego gdyż może prowadzić do powstania szkody majątkowej u Wykonawcy wykonującego zamówienie w związku z faktem, iż Zamawiający przewidział nieograniczoną możliwość zmniejszenia świadczenia Wykonawcy tj. ograniczenia wynagrodzenia bez jednoczesnego zmniejszenia liczby osób, których zatrudnienia wymaga. Jednocześnie zapis ten jest sprzeczny z zał. 4 do SWZ i umowy –Zakres usług. Z zapisów tabeli tam zawartej wynika, że Wykonawca musi zapewnić minimalna obsadę tj.

165 etatów, natomiast w zapisach projektu umowy (§3 ust. 2) wskazuje, że Wykonawca musi zatrudniać min. 160 pracowników na pełen etat.

1. art. 431 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie podania w § 7 ust. 10 i ust. 11 załączniku nr 13 do SWZ - projekcie umowy definicji sformułowania -ośrodków kosztów, co prowadzi do nieprzejrzystości w Umowie oraz możliwości powstania wątpliwości co do sposobu sporządzenia zestawienia prac zrealizowanych w okresie rozliczeniowym i wystawienia prawidłowej faktury.
2. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie określenia w załączniku nr 10do załącznika nr 13 do SWZ -projektu umowy tj. projekcie umowy dzierżawy stanu sprzętu w chwili zawarcia Umowy, który będzie podlegał wydzierżawieniu, co świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
3. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia w załączniku nr 13 do SWZ - wzorze umowy minimalnego progu wykonania umowy pomimo możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu świadczenia Wykonawcy, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia;
4. art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 2 Pzp poprzez przewidzenie w dokumentach zamówienia -w załączniku nr 3 do SWZ i umowy -formularz cenowy, że ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty w sytuacji gdy w pkt 2 tabeli tego formularza Pomoc w opiece nad pacjentem została objęta ryczałtem miesięcznym, co powoduje wewnętrzną sprzeczność tego dokumentu i brak przejrzystości postępowania.

Odwołujący IZAN+ wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. w zakresie zarzutu nr 1: wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z pkt 5.1.9 Kryterium: Rodzaj Zdolność techniczna i zawodowa Opis: Zdolność techniczna zawodowa: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) [...]": oraz z SWZ z rozdziału II. PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 2.1 pkt 4 podpunkt a oraz z Rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt 7,8,9 następującego sformułowania: „posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu).”
2. w zakresie zarzutu nr 2: z treści SWZ PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU rozdziału II. ust. 2.1 pkt 4 podpunkt: „e) Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium.

Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. f) Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu 19 odzieży pacjentów. g) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów" oraz rozdziału II. WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1.: "Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego złoży dokumenty: 7) Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 8) Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. 9) Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych 20 i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów" sformułowań: „-dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalu pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia, -prowadzenie magazynów bielizny czystej i brudnej, -prowadzenie depozytu/magazynu odzieży pacjentów”

1. w zakresie zarzutu nr 3: wykreślenie z ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.9 Kryterium kwalifikacji "Kryterium: Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa d) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/ zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz Nocospray2 Oxy Pharm Airl firmy Greenpol," oraz z treść SWZ z rozdział II. PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU z ust. 2.1 pkt 4) Zdolności technicznej lub zawodowej: podpunktu d) iii o następującej treści: iv. co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL. oraz wykreślenie z rozdziału II WYKAZ OŚWIADCZEŃ i DOKUMENTÓW ust. 3.1 pkt 3) ppkt d) SWZ o treści: "co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL."
2. w zakresie zarzutu nr 4: wykreślenie z dokumentów zamówienia -ogłoszenia o zamówieniu z rozdziału 5.1.10 Kryteria udzielenia zamówienia i SWZ z rozdziału XII -OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW zapisów dotyczących kryterium nr 3 "Posiadane Certyfikaty" i zastąpienie go kryterium związanym z przedmiotem zamówienia zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący proponuje wprowadzenie "Kryterium -Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny –20% Sposób oceny: Załączenie do oferty certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny –20 pkt Brak w ofercie certyfikatu – 0 pkt" oraz wprowadzenie kryterium "Używanie do świadczenia usługi biodegradowalnych środków chemicznych **15 pkt Sposób oceny: Zobowiązanie złożone przez Wykonawcę w formularzu oferty, że do wykonania usługi, pracownicy Wykonawcy będą używać biodegradowalnych środków chemicznych, wraz z podaniem nazwy producenta i nazwy środka chemicznego, ze wskazaniem czy dany 21 środek ulega biodegradacji w minimum 70% zostanie ocenione, zgodnie z poniższym: Brak deklaracji używania biodegradowalnych środków czystości –0 punktów. Deklaracja używania 1 rodzaju środka ulegającego biodegradacji w minimum 70% –5 punktów." Deklaracja używania 2 rodzajów środków ulegających biodegradacji w minimum 70% – 15 punktów."
3. w zakresie zarzutu nr 5: wykreślenie treści § 1 ust. 12 oraz § 8 ust. 1 załącznika nr 13 do SWZ -projekt Umowy;
4. w zakresie zarzutu nr 6: wykreślenie treści § 11 ust. 1 pkt 1) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy;
5. w zakresie zarzutu nr 7: wykreślenie § 11 ust. 1 pkt 4) załącznika nr do 13 SWZ -projektu umowy;
6. w zakresie zarzutu nr 8: określenie w dokumentach zamówienia jednoznacznej liczby pracowników zatrudnionych na pełen etat realizujących usługę na terenie MSS w Ostrołęce do których zatrudnienia zobowiązany jest Wykonawca oraz możliwość ograniczenia tej liczby w przypadku ograniczenia świadczenia Wykonawcy;
7. w zakresie zarzutu nr 9: zdefiniowanie w załączniku nr 13 do SWZ -projekcie umowy określenia "ośrodek kosztów";
8. w zakresie zarzutu nr 10: a) odstąpienia od wymogu dzierżawy sprzętu przez wykonawcę od Zamawiającego względnie, b) określenie stanu sprzętu podlegającego dzierżawie na dzień zawarcia Umowy;
9. w zakresie zarzutu nr 11: wskazanie w treści załącznika nr 13 do SWZ -projekcie umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron zgodnie z treścią art. 433 pkt 4) Pzp.
10. w zakresie zarzutu nr 12: wykreślenie z załącznika nr 3 do SWZ -formularza cenowego zapisu: „****Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20 krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty."

Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 11. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 545/24 w sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: IZAN+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 561/24 w sposób skuteczny przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawi, a po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż obaj Odwołujący jako podmioty bezpośrednio zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążące do wyeliminowania wymagań, które w ich ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość złożenia oferty i warunki realizacji zamówienia, wykazali, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba orzekając uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przekazaną przez Zamawiającego i pisma procesowe złożone w sprawie, jak również stanowiska Stron i Uczestników przedstawione na rozprawie. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestników w toku postępowania odwoławczego:

W sprawie o sygn. akt KIO 545/24:

1. z dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care:
2. wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024);
3. wydruk odwołania Hospital service Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Świętochłowicach (nr ogłoszenia DUUE 104883-2024 z 20.02.2024);
4. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-2022), Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023);
5. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (1716772023), 105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014, wraz z informacją o wyniku), Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (117153-2014, wraz z informacją o wyniku), Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015, wraz z informacją o wyniku);
6. certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Hospital Service Sp. z o.o., certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Praxima Krakpol Sp. z o.o., certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Optima Care Sp. z o.o. (wraz z załącznikami), certyfikat ISO 14001:2015 wystawiony dla Ever Cleaning Sp. z o.o.;
7. wydruk formularzy cenowych i ofertowych w postępowaniach na świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości szpitala oraz czynności pomocniczych przy obsłudze pacjentów i transportu (postępowanie nr 31/ZP/2023/K - Szpital w Pilchowicach, postępowanie nr DSUiZP 252/JK/19/2021 – Zespół Opieki Zdrowotnej w miejsc. Końskie, postępowanie nr NLZ.2022.271.116 – Szpital Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy);
8. wydruk wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ z dnia 14 lutego 2024 r. w postępowaniu nr SZP/EZP/35/2024 prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Złotowie;
9. wydruk wyjaśnień treści SWZ z dnia 22 maja 2023 r. w postępowaniu nr SZM/DZ/340/07-8/2023 prowadzonym przez Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich;
10. wydruk formularzy cenowych złożonych w postępowaniu na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego w 2020 r. (MSS-TZP-ZPP-26-33/20) wraz z zestawieniem cen;
11. wydruk odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hospital Service Sp. z o.o. dnia 22 lutego 2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital w Łodzi;
12. wydruk wezwania i wyjaśnień złożonych w postępowaniu SPZOZ.AZ.2024 prowadzonym przez SPZOZ w Kędzierzynie – Koźlu wraz z zestawieniem cen; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do protokołu rozprawy.

W sprawie o sygn. akt KIO 561/24:

1. z dokumentów załączonych do odwołania:
2. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 10 listopada 2023 r. (681409-2023 ) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (nr referencyjny: MSS-DN-ZPP-26-28/23);
3. certyfikaty ISO 14001:2015 i ISO 9001:2015 wystawione dla Ever Cleaning Sp. z o.o. wraz z załącznikami;
4. wydruki korespondencji mailowej kierowanej do TMS Sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2024 r., 30 listopada 2023 r., 17-18 listopada 2023 r.,
5. zrzut ekranu ze strony ; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane w treści odwołania;
6. z dokumentów złożonych przez Odwołującego IZAN+ na rozprawie:
7. zestawienie warunków udziału w postępowaniach prowadzonych przez: Szpital Uniwersytecki nr 1 w Bydgoszczy (nr postępowania NLZ.2022.271.116b wraz z wykazem klinik (oddziałów), uniwersyteckie centrum kliniczne w Gdańsku (nr 36/PN/2023), Wojewódzki Szpital Zespolony w Toruniu (W.Sz.Z:TZ-280-59/23) wraz z wykazami oddziałów oraz specyfikacjami warunków zamówienia;
8. ogłoszenie o zamówieniu 2020/S 182-438721 dot. postępowania na usługę kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu Zamawiającego
9. umowa nr 33/2021 z 21.01.2021 zawarta przez Zamawiającego z Przystępującym Konsorcjum Ever Medical Care;
10. wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 65/21;
11. pismo Odwołującego z dnia 7 marca 2024 r. do TMS Sp. z o.o.;
12. ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 146-465422 dot. postępowania prowadzonego przez Województwo Mazowieckie na zakup, dostawę, montaż i uruchomienie angiografu na potrzeby Oddziału Kardiologii Interwencyjnej w szpitalu Zamawiającego na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Odwołującego do protokołu rozprawy;
13. z dokumentów złożonych przez Przystępującego Optima na rozprawie:
14. analiza sporządzona przez Przystępującego Optima w zakresie możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ;
15. wydruk odwołania Federacji Przedsiębiorców Polskich z dnia 21 lutego 2024 r. wniesionego wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego (22/2024);
16. wydruk korespondencji mailowych dotyczących szkoleń z zakresu utrzymania tomografu, angiografu i rezonansu; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Przystępującego Optima do protokołu rozprawy;
17. z dokumentów złożonych przez Przystępującego DGP na rozprawie:
18. zestawienie dotyczące struktury 16 szpitali w Polsce; na okoliczności wynikające z treści dokumentu, podane przez Przystępującego DGP do protokołu rozprawy;
19. z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie:
20. protokół z wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 22 sierpnia 2023 r.;
21. fotografia sali operacyjnej;
22. karta gwarancyjna i warunki serwisu gwarancyjnego dotyczące urządzeń posiadanych przez Zamawiającego; na okoliczności wynikające z treści dokumentów, podane przez Zamawiającego do protokołu rozprawy;
23. z wymienionych powyżej dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 545/24, w zakresie w którym Przystępujący powołał się na nie na potrzeby sprawy o sygn. akt KIO 561/24, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Przystępującego do protokołu rozprawy.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

KIO 545/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 7 pkt 1 - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3

ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz.

1. , nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; - art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 1 - zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług,

oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. - Art. 95 ust. 1 - zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach

zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 240 i 641). - art. 96 ust. 1 - zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż

określone w art. 95 ust. 1 wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia. W ust. 2 wskazano, iż wymagania, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zastosowania określonych środków zarządzania środowiskowego; 2) zatrudnienia: (…) e) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. - art. 99 ust. 1 Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 2 Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót

budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. - art. 99 ust. 4 Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - Art. 112 ust. 1 - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 116 ust. 1 - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki

dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. - art. 241 ust. 1 - Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. - Art. 241 ust. 2 - Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te

dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. - Art. 241 ust. 3 - Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego

wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

• art. 431 - zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są

współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,”umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. - art. 433 pkt. 4 - Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu

zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 436 pkt 4 ppkt b - Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: w przypadku umów

zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2023 r. poz. 46) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. - art. 439 ust. 1 - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy

niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. oraz przepisów Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: - art. 5 - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 58 § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że

właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. - art. 353(1) - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego

treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - srt. 473 § 1 - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte

wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. - art. 483 § 1 - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). - art. 484 § 1 - W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się

wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Zarzut nr 1

Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, polegający na żądaniu wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w usłudze realizowanej na rzecz szpitala specjalistycznego o zakresie działalności identycznej z zakresem działania Zamawiającego.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co

najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.

Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.”

Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) nieznacznie zmienił treść ww. warunku na poniższą:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej jedną usługę, która polega na świadczeniu usług utrzymania czystości oraz usług pomocniczych przy pacjencie, na rzecz szpitala wielospecjalistycznego o powierzchni co najmniej 48 000,00 m2 oraz mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), trwającą co najmniej 12 miesięcy, której wartość wynosiła co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto.

Powyższy warunek musi być spełniony w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuszcza łączenia usług celem wykazania spełniania powyższego warunku poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów."

Izba stwierdziła, iż powyższa modyfikacja SWZ stanowiła jedynie zmianę kosmetyczną, polegającą na zastąpieniu w opisie oddziałów, jakie posiadać miał szpital, którego dotyczy referencyjne doświadczenie, sformułowania „oddział neonatologii z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem” następującym: „oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem.” Powyższa zmiana nastąpiła na skutek pytania jednego z wykonawców, który zwrócił Zamawiającemu uwagę, iż z informacji wynikających z Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Zamawiający nie dysponuje, w tym na oddziale neonatologii, łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem. Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał w tym zakresie zmiany SWZ, zaś w Księdze Rejestrowej (RPWDL) w poz. 24 zarejestrowana jest sala intensywnej terapii medycznej noworodka z liczbą łóżek 6. W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia w zakresie dotyczącym oddziałów szpitalnych, co stanowi warunek nadmierny i nieproporcjonalny. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji SWZ, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został ustalony z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności.

Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższej regulacji wprost wynika, iż swoboda określania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego doznaje istotnego ograniczenia: warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i dotyczyć zdolności niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający musi także mieć na uwadze, iż warunki udziału w postępowaniu mają charakteryzować minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Ustalając takie warunki zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Nie mogą być one sformułowane w sposób nadmierny, prowadzący do pozbawienia możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania. Jak podkreśla się w orzecznictwie, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowałby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie - w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., sygn. akt KIO 2390/22). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 13 października 2021 r., zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Minimalny poziom wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien prowadzić do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z

postępowania. Podobnie w wyroku z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 455/23, stwierdzono, że zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę TSUE, m.in. w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano (ECLI:EU:C: 2009:808), w którym wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ jest nieproporcjonalny i ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia w sposób nieuzasadniony. Izba stwierdziła, iż w świetle treści ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca chcący ubiegać się o zamówienie musi legitymować się doświadczeniem w wykonaniu (wykonywaniu) w okresie ostatnich trzech lat od upływu terminu składania ofert usługi: a) obejmującej swoim zakresem usługi utrzymania czystości oraz usługi pomocnicze przy pacjencie, b) trwającej co najmniej 12 miesięcy, c) o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł. brutto, d) wykonanej (wykonywanej) na rzecz szpitala o ściśle określonej charakterystyce: - wielospecjalistycznego, - o powierzchni co najmniej 48 000 m2, - mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, - posiadającego co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co

najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łóżkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu), Wszystkie wyżej opisane wymagania musiały być spełnione kumulatywnie, w ramach jednej usługi. Zamawiający nie dopuścił łączenia usług poprzez sumowanie ich poszczególnych elementów m.in.: wartości, czasu trwania powierzchni, oddziałów.

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż ww. warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób nadmierny z uwagi na wymaganie, aby usługa referencyjna wykonywana była w szpitalu posiadającym co najmniej konkretne, wskazane w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ oddziały. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami postępowania odwoławczego to, że lista oddziałów zawarta w treści warunku udziału w postępowaniu odpowiadała w znacznej mierze strukturze oddziałów funkcjonujących w szpitalu Zamawiającego. W tym kontekście należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu co do zasady nie powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia (czy jak w niniejszym przypadku – niemal identyczne), ale mają pozostawać w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, jako że służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W ocenie Izby już w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego można stwierdzić, że nie tylko wykonawca, który realizował usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie w szpitalu o strukturze oddziałów i liczbie łóżek identycznej jak u Zamawiającego, będzie wykonawcą zdolnym do należytej realizacji zamówienia.

Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób przez siebie narzucony, w szczególności nie wykazał, aby w zależności od rodzaju oddziału, usługi utrzymania czystości i usługi pomocnicze przy pacjencie różniły się co do zakresu czy poziomu skomplikowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający jedynie wskazał, że jego struktura oddziałów jest szersza niż określona w warunku udziału w postępowaniu, a zapewnienie świadczenia usługi na wysokim poziomie oraz bezpieczeństwo pacjentów wymaga szczególnego doświadczenia firmy sprzątającej. Tego rodzaju hasłowe twierdzenie nie stanowi żadnego uzasadnienia dla wymagania, aby usługa referencyjna była wykonywana w szpitalu posiadającym ściśle określone oddziały. Słusznie też podnosił Odwołujący, że w opisie przedmiotu zamówienia brak jest postanowień różnicujących zakres usług w zależności od struktury czy rodzaju oddziałów, lecz wskazuje się tam zbiorczo na określone strefy czystości.

Zamawiający ponadto nie wyjaśnił dlaczego legitymowanie się doświadczeniem w realizacji usług utrzymania czystości i usług pomocniczych przy pacjencie w szpitalu wielospecjalistycznym o powierzchni co najmniej 48 000 m2, mieszczącego nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów, do tego trwających co najmniej 12 miesięcy i o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, nie gwarantowałoby należytego poziomu usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby już sama charakterystyka szpitala, w którym świadczona ma być usługa referencyjna, pozwala stwierdzić, że

będzie to duży szpital o zróżnicowanej strukturze oddziałów (o różnych specjalizacjach). Siłą rzeczy każdy szpital wielospecjalistyczny ze względu na swoją funkcję charakteryzował się będzie różnorodną strukturą oddziałów, a Zamawiający dodatkowo wymaga by był to szpital o powierzchni co najmniej 48 000 m2, mieszczący nie mniej niż 500 łóżek dla pacjentów. Zamawiający nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów, które w jakikolwiek sposób podważałyby zdolność wykonawcy, który posiada doświadczenie w świadczeniu takiej usługi, do realizacji przedmiotowego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach prowadzonych przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie Sp. z o.o. (553197-2022), Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy (652421-2023), Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L.

Zamenhofa w Białymstoku (340399-2023)), Izba stwierdziła, iż co prawda w ww. postępowaniach ukształtowano warunki udziału w postępowaniu z wyszczególnieniem oddziałów, jakie posiadać powinien szpital, w którym świadczono usługę referencyjną, to jednak warunki te były zdecydowanie inne niż obecnie, tj. katalog oddziałów ograniczono tylko do kilku oddziałów (od jednego do czterech), do tego były to oddziały powszechnie występujące w szpitalach, takie jak sala operacyjna, SOR, intensywna terapia czy blok porodowy. Niezależenie od powyższego Izba wskazuje, iż ocena czy sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności jest ściśle zależna od specyfiki danego zamówienia i od tego, czy instytucja zamawiająca będzie w stanie wykazać, że dane wymaganie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i niezbędne, aby zagwarantować, że wybrany wykonawca będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający tego nie wykazał.

Podkreślić ponadto należy, iż ani Zamawiający, ani Uczestnik przystępujący po jego stronie, nie odparli stanowiska Odwołującego, iż na terenie kraju nie istnieje drugi szpital o zakresie działalności identycznym z opisanym w treści kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych twierdzeń ani dowodów, z kolei dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care do powyższej kwestii się nie odnoszą. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie przesądza o tym, że sporny warunek udziału w postępowaniu w takim kształcie jak ustalony w SWZ, obejmujący ścisły wykaz oddziałów (dodatkowo ze wskazaniem w niektórych przypadkach liczby łóżek na danym oddziale), jakie posiadać powinien szpital, w którym zrealizowano usługę referencyjną, może spełnić wyłącznie podmiot świadczący usługi na rzecz Zamawiającego (w tym zakresie Izba pomocniczo odsyła do uzasadnienia przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 561/24). Okoliczność ta wprost wskazuje na ograniczenie konkurencji, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający nie dopuścił możliwości sumowania poszczególnych elementów usługi. Izba ponownie podkreśla, iż sam fakt, że określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji takiego samego przedsięwzięcia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 224/23). W realiach niniejszej sprawy do takiego nieuzasadnionego utrudnienia doszło.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ nie określa minimalnego poziomu zdolności i prowadził do eliminacji z postępowania wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. a) SWZ wymagania, aby szpital wielospecjalistyczny, którego dotyczyć ma referencyjne doświadczenie, posiadał co najmniej następujące oddziały: oddział intensywnej terapii z co najmniej 9 łóżkami intensywnej opieki medycznej, oddział neonatologii, sala intensywnej terapii medycznej noworodka z co najmniej 5 łózkami intensywnej terapii nad noworodkiem, oddział kardiologii interwencyjnej z pracownią hemodynamiki, oddział neurologiczny, oddział chirurgii naczyniowej, oddział pediatryczny, oddział położniczo-ginekologiczny z salą cięć, oddział onkologiczny, oddział obserwacyjno-zakaźny, szpitalny oddział ratunkowy, oddział psychiatrii, oddział uzależnień od alkoholu, blok operacyjny, w którym to szpitalu mieści się co najmniej 9 sal operacyjnych (suma sal operacyjnych w szpitalu) oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.

Zarzut nr 2

W zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. c) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów.

W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 2 w całości i usunie z treści warunku udziału w postepowaniu zakwestionowany wymóg dotyczący dysponowania „min. 2 szt. fabrycznie nowych pralnic.”

Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 odwołania.

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.1 sentencji wyroku.

Zarzut nr 3

Zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp odnoszący się do warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ, Izba uznała za zasadny w części dotyczącej wymaganego wykształcenia koordynatora zespołu i bezzasadny w pozostałym zakresie.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt i) SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: i) co najmniej 1 osobą – tzw. „koordynator zespołu” /kadra kierownicza/ do nadzoru i kontroli nad realizowaną usługą zgodnie z SWZ, która to osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe medyczne z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zna specyfikę pracy w szpitalu, z minimum 3 letnim doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2.”

W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż wymóg posiadania przez koordynatora zespołu wykształcenia wyższego medycznego nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego i dyskryminuje wykonawców, którzy dysponują osobami posiadającymi niezbędne w treści warunku doświadczenie, jednak mającymi średnie wykształcenie medyczne. Izba ponownie podkreśla, iż warunki udziału w postępowaniu mają wyrażać minimalny poziom zdolności i nie mogą niezasadnie utrudniać konkurencji na rynku. Zamawiający wymagał, aby koordynator zespołu znał specyfikę pracy w szpitalu oraz miał minimum 3 lata doświadczenia w zakresie zarządzania, nadzoru personelem wykonującym usługę sprzątania i czynności pomocniczych przy pacjencie w podmiotach leczniczych o powierzchni min. 48 000,00 m2. W ocenie Izby już tylko spełnienie powyższych wymagań gwarantować będzie wystarczający do realizacji usługi poziom zdolności koordynatora zespołu, skoro będzie on posiadał odpowiednie doświadczenie. Osoba taka posiadać też będzie wykształcenie medyczne (z wyłączeniem fizjoterapeutów, laborantów i techników radiologii, zawodu farmaceuty), zakresem zaskarżenia nie była bowiem objęta okoliczność, że wykształcenie ma mieć charakter medyczny, lecz wyłącznie poziom tego wykształcenia (wykształcenie wyższe).

Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że oczekiwanie, aby koordynator zespołu miał wyższe wykształcenie medyczne, znajdowało jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie.

Stanowisko Zamawiającego 37 wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż „z doświadczenia i wiedzy Zamawiającego wynika, iż osoby posiadające wykształcenie medyczne są to osoby z wykształceniem medycznym wyższym” nie odpowiada na pytanie dlaczego odpowiednio doświadczona osoba z wykształceniem średnim medycznym nie mogłaby z powodzeniem pełnić funkcji koordynatora zespołu, nadzorującego realizację usług utrzymania czystości. Również stanowisko Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care nie przekonało Izby. Izba nie neguje faktu, że koordynator zespołu jest personelem kluczowym ani tego, że poziom wykształcenia może dawać szerszą wiedzę z danej dziedziny. Niemniej w ocenie Izby nie oznacza to, że osoba posiadająca średnie wykształcenie medyczne oraz doświadczenie w nadzorowaniu usług utrzymania czystości stanowiących przedmiot zamówienia wymagane w treści warunku miałaby nie być w stanie należycie realizować usługi. Dowody złożone przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care w ocenie Izby nie wykazują tezy dowodowej Przystępującego, iż tego rodzaju wykształcenie i doświadczenie jest wymagane w innych postępowaniach na usługi utrzymania czystości placówek medycznych. Z ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu (1716772023) wprost wynika, że warunek udziału w postępowaniu referował do dysponowania „osobą zarządzającą posiadającą wykształcenie wyższe oraz trzyletnie doświadczenie”, a nie wykształcenie wyższe medyczne. Jest to zasadnicza różnica. Podobnie w postępowaniu prowadzonym przez 105 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Żarach (83763-2014) warunek udziału w postępowaniu wskazywał na obowiązek dysponowania „kierownikiem obiektu z wyższym wykształceniem”, a nie z wyższym wykształceniem medycznym. W oparciu o te dowody można byłoby stwierdzić, że wystarczające jest to, aby koordynator zespołu posiadał dowolne wykształcenie wyższe (np. wykształcenie z dziedziny zarządzania) oraz odpowiednie doświadczenie praktyczne. Z kolei w dwóch innych postępowaniach wskazywanych przez Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care (postępowanie prowadzone przez Zamawiającego w 2014 r. oraz postępowanie prowadzone przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu (271576-2015) warunek udziału w postępowaniu nie ograniczał wymagania dotyczącego wyższego wykształcenia jedynie do wykształcenia medycznego, a dopuścił także wykształcenie związane z pracą w ochronie zdrowia. W żadnym z postępowań, na które wskazał Przystępujący, warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania koordynatorem zespołu nie określono w sposób analogiczny do obecnego postępowania.

W konsekwencji powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) podpunkt i) SWZ słowa „wyższe” w odniesieniu do stopnia wykształcenia koordynatora zespołu oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.

Natomiast Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego w zakresie, w jakim domagał się usunięcia wymagania, aby doświadczenie zostało zdobyte w podmiocie leczniczym o określonej powierzchni. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wielkość powierzchni podmiotu leczniczego miałaby nie mieć znaczenia dla prawidłowej organizacji usługi. Wręcz przeciwnie, skoro przedmiotem doświadczenia referencyjnego miała być usługa sprzątania i czynności pomocnicze przy pacjencie, to rozmiar placówki medycznej pośrednio wskazywał na skalę tej usługi. Jak wynika z zasad logiki i doświadczenia życiowego nie sposób porównywać doświadczenia zdobytego w małym podmiocie leczniczym (mniejsza powierzchnia do sprzątania, mniejsza różnorodność pomieszczeń, mniejsza liczba pacjentów) z doświadczeniem zdobytym prze realizacji usług utrzymania czystości i pomocy przy pacjencie w dużym szpitalu. Nawet gdyby zgodzić się z Odwołującym, że być może wystarczającym na potrzeby przedmiotowego zamówienia byłoby dopuszczenie możliwości legitymowania się przez koordynatora zespołu doświadczeniem w realizacji usługi w szpitalu wielkopowierzchniowym, ale mniejszym niż 48 000 m2, czy doświadczeniem w koordynowaniu zespołu powyżej 150 osób, to z powyższymi twierdzeniami w żaden sposób nie koreluje postawione w odwołaniu żądanie. Odwołujący domagał się bowiem całkowitego usunięcia z treści warunku odesłania do powierzchni podmiotu leczniczego, na rzecz którego realizowano usługę, a nie jej odpowiedniego zmniejszenia czy też zdefiniowania doświadczenia poprzez liczebność zespołu, który koordynator nadzorował.

Zarzut nr 4

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp dotyczący warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ, stwierdzając, iż Odwołujący nie wykazał jego zasadności.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt iv) SWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu STENTINEL ROOM 20 firmy UnitedMed oraz NOCOSPRAY2 OXY PHARM AIRL firmy GREENPOL.”

Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) zmienił treść ww. warunku na poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: iv) co najmniej 3 osobami przeszkolonymi do obsługi aparatów do dekontaminacji pomieszczeń i sprzętu z użyciem 39 nadtlenku wodoru, z których każda posiada certyfikat/zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie upoważniające do obsługi aparatu SENTINEL ROOM firmy UnitedMed.”

W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się potencjałem kadrowym posiadającym certyfikaty/zaświadczenia upoważniające do obsługi określonych urządzeń (po modyfikacji – urządzenia SENTINEL ROOM firmy UnitedMed), podczas gdy Odwołujący wskazywał, że sprzęt ten nie posiada żadnych nadzwyczajnych cech i stawianie takiego wymagania jest nadmierne. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie znajduje odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, co miałoby wskazywać na jego nadmierność i dyskryminujący charakter. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej analizy wymagań wynikających z dokumentów zamówienia w tym zakresie. Odwołujący jedynie podnosił, że to wykonawca decyduje, jakiego sprzętu do dekontaminacji będzie używał, co jednak nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach SWZ. Zgodnie z treścią załącznika nr 4 do SWZ – Zakres prac „Firma świadcząca usługę sprzątania zobowiązuje się do obsługi urządzeń do dekontaminacji pomieszczeń będących na wyposażeniu szpitala oraz wszystkich urządzeń do dekontaminacji pomieszczeń, w które zostanie zaopatrzony szpital w trakcie trwania umowy.” Nie było w sprawie sporne to, że Zamawiający posiada na stanie urządzenia do dekontaminacji SENTINEL ROOM firmy UnitedMed – jak wyjaśnił podczas rozprawy dysponuje on aktualnie siedmioma takimi urządzeniami. Wykonawca będzie zatem realizował usługi z użyciem ww. sprzętu Zamawiającego. Ponadto z załącznika nr 5 do umowy - Procedura dekontaminacji pomieszczeń i sprzętu przy użyciu urządzeń do dekontaminacji wprost wynika, iż cały proces dekontaminacji musi być wykonywany, monitorowany i nadzorowany przez pracownika posiadającego certyfikat w zakresie obsługi urządzeń. Tych wymagań Odwołujący nie kwestionował. W ocenie Izby nie jest niczym zaskakującym, że Zamawiający dysponując kosztownym sprzętem, który ma być używany do dekontaminacji, oczekuje, aby przynajmniej osoby nadzorujące proces dekontaminacji posiadały stosowne zaświadczenie, że odbyły szkolenie z jego obsługi.

Odwołujący nie wykazał także, aby przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu był nieproporcjonalny, nadmierny. W szczególności nie przedstawił żadnych twierdzeń ani dowodów, które pozwalałby stwierdzić, że zdobycie stosownego zaświadczenia dotyczącego obsługi urządzeń posiadanych przez Zamawiającego przez 3 osoby spośród minimum 160 osób skierowanych do realizacji zamówienia jest niemożliwe czy w jakikolwiek sposób utrudnione. Argumentacja zawarta w odwołaniu, która sprowadzała się do stwierdzenia, że dekontaminacja jest zwykłą czynnością, jedną z wielu wykonywanych w ramach zamówienia, nie jest wystarczająca dla uznania, że przedmiotowy warunek narusza przepisy ustawy Pzp. Ponadto Izba wskazuje, iż jeżeli Odwołujący uważał, że na potrzeby zapewnienia minimalnych zdolności do realizacji zamówienia wystarczające byłoby posłużenie się zaświadczeniem potwierdzającym

przeszkolenie z obsługi innego sprzętu do dekontaminacji czy doświadczeniem praktycznym w wykonywaniu dekontaminacji pomieszczeń, to powinien odpowiednio z tym skorelować postawione żądanie, a nie domagać się jedynie wykreślenia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu.

Zarzut nr 5

Nie potwierdził się zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp dotyczący warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt v) SWZ Ww. warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej miał następujące brzmienie:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: v) min. 4 osoby, z których każda posiada: co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od Wykonawcy."

Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach modyfikacji dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo datowane na 16 lutego 2024 r.) zmienił treść ww. warunku na poniższą: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej poniżej wskazanymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia: v) min. 2 osoby, z których każda posiada: co najmniej 6-cio miesięczne doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej uzyskane w okresie ostatnich 12 miesięcy przed składaniem ofert oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od Wykonawcy.”

W ocenie Izby wprowadzenie ww. modyfikacji w opisie warunku udziału w postępowaniu pozostawało bez wpływu na istotę sporu, który pozostawał aktualny i dotyczył tego, że Zamawiający wymagał legitymowania się osobami posiadającymi doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej oraz zaświadczenia potwierdzające przeszkolenie z zakresu gospodarowania odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej wydane przez podmiot niezależny od wykonawcy, co zdaniem Odwołującego nie jest usprawiedliwione potrzebami Zamawiającego. Dlatego też Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut z uwzględnieniem dokonanych modyfikacji, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w kontekście zapowiedzianych przez Zamawiającego w złożonych w toku postępowania odwoławczego pismach dalszych zmiany treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. d) ppkt v) SWZ, Izba wskazuje, iż do czasu zamknięcia rozprawy nie zostały one dokonane, wobec czego nie mogą być wzięte pod uwagę przy rozstrzygnięciu.

Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu nie był uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikami, że podczas realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia pracownicy wykonawcy będą mieli do czynienia z odpadami medycznymi. Zamawiający jest zobowiązany do gospodarowania odpadami w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i uzasadnionym z perspektywy jego sytuacji jest zagwarantowanie, żeby personel wykonawcy realizujący usługi kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu miał doświadczenie w postepowaniu z tego rodzaju odpadami, aby zminimalizować ryzyko nieprawidłowości, których ewentualne skutki mogą być niezwykle istotne dla zdrowia pacjentów szpitala i jego personelu (zagrożenia epidemiologiczne, zakażenia). Już tylko powyższe wskazuje, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu znajduje odzwierciedlenie w przedmiocie zamówienia. Jest to w ocenie Izby także warunek proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, trudno bowiem uznać, aby obowiązek dysponowania minimum 2 osobami (po modyfikacji z dnia 20 lutego 2024 r.), które posiadają doświadczenie w pracy z odpadami medycznymi w placówkach opieki zdrowotnej oraz zaświadczenie potwierdzające przeszkolenie z tego zakresu, przy wymaganej liczbie co najmniej 160 pracowników skierowanych do realizacji umowy, był wymaganiem nadmiernym.

Izba stwierdziła ponadto, iż bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż realizacja czynności polegających na gospodarowaniu odpadami medycznymi w zakresie wymaganym w opisie przedmiotu zamówienia nie wymaga uzyskania zezwoleń, pozwoleń lub innego rodzaju dopuszczeń ani od wykonawcy ani od osób, którymi dysponuje wykonawca i które mają realizować ww. czynności. Zamawiający nie wymaga od wykonawcy posiadania żadnych zezwoleń ani nie wymaga, by pracownicy legitymowali się jakimikolwiek uprawnieniami, Zamawiający chce jedynie, żeby wykonawca skierował do realizacji zamówienia dwie osoby posiadające wiedzę z tej dziedziny – potwierdzoną doświadczeniem oraz odbyciem szkolenia. Nie jest dla Izby zrozumiałe stanowisko Odwołującego, dlaczego tego rodzaju wymóg miałby prowadzić do eliminacji wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, zwłaszcza że Odwołujący nie wskazywał, że warunek ten jest faktycznie dla niego trudny do spełnienia, że na rynku usług ciężko pozyskać dwóch takich pracowników czy ciężko jest zdobyć stosowne zaświadczenie. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że tego rodzaju szkolenia są dostępne na rynku bez większych problemów.

W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego dotyczących braku wskazania przez kogo zaświadczenie o szkoleniu miałoby zostać wystawione, Izba stwierdziła, iż trudno z faktu, że Zamawiający poprzestał na wskazaniu, iż ma to być podmiot niezależny od wykonawcy, wywodzić nieproporcjonalność czy zbędność przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (a na to powoływał się Odwołujący), skoro takie sformułowanie daje wykonawcom dużą elastyczność i wręcz ułatwia im spełnienie spornego wymagania. Ponadto Izba miała na uwadze, iż z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie zostało skorelowane żądanie odwołania. Odwołujący nie domagał się wykreślenia z treści warunku

wymogu złożenia zaświadczenia o przeszkoleniu czy też doprecyzowania kto ma takie zaświadczenie wydać, tylko usunięcia całego warunku, co nie było w ocenie Izby uzasadnione w realiach przedmiotowego postępowania. Izba wskazuje, iż wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób precyzyjny i staranny określić nie tylko zarzuty i ich podstawy faktyczne, ale także swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Jakkolwiek Izba nie jest związana co do zasady żądaniami odwołania, to jednak podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania, a jednocześnie prowadzić będą do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dlatego postulowane do wprowadzenia zmiany powinny korelować z argumentacją wskazywaną na poparcie określonego zarzutu.

Zarzut nr 6

Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób oderwany od oceny zdolności (umiejętności) wykonawcy do realizacji zamówienia, nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, polegający na żądaniu wykazania się przez wykonawcę Certyfikatami 9001:2015; 45001:2018; 14001:2015 dla usług o szczegółowo doprecyzowanym zakresie, tożsamym z czynnościami składającymi się na przedmiot zamówienia.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. e)-g) SWZ postawił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:

„e) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 9001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. f) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 45001:2018 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów. g) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że posiada Certyfikat 14001:2015 w zakresie: usług utrzymania czystości i higieny obszarów medycznych i niemedycznych w obiektach szpitalnych i ochrony zdrowia; Dekontaminacji i fumigacji pomieszczeń w Szpitalach i obiektach ochrony zdrowia; Usługi transportu wewnętrznego na potrzeby Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Wykonywanie czynności pomocniczych na potrzeby obsługi pacjentów Szpitali/ obiektów ochrony zdrowia; Dekontaminacji narzędzi, sprzętu i innych wyrobów medycznych. Transportu wewnątrzszpitalnego odpadów medycznych i niemedycznych; Prowadzenia magazynów bielizny czystej i brudnej oraz transportu bielizny czystej/brudnej. Transportu zwłok do prosektorium. Prowadzenia depozytu/magazynu odzieży pacjentów."

Uzasadniając zarzut Odwołujący podnosił, iż żądanie, aby wykonawca legitymował się certyfikatem o zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia jest nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia, nadmierne, dyskryminujące oraz przekracza minimalne poziomy zdolności a ponadto jest sprzeczne z celem, któremu służą warunki udziału w postępowaniu i podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący wskazywał, iż dokument w formie certyfikatu wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ma potwierdzać wyłącznie wdrożenie przez wykonawcę odpowiednich norm produkcyjnych ISO a nie – jak żąda Zamawiający – potwierdzać, że usługa o zakresie określonym przez Zamawiającego i jednocześnie zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia została poddana certyfikacji pod względem normy ISO wybranej przez Zamawiającego.

Izba stwierdziła, iż w odwołaniu nie przedstawiono argumentacji, która wykazywałaby, że faktycznie wymaganie, aby wykonawcy posiadali certyfikaty ISO 9001:2015, 45001:2018 oraz 14001:2015 było nadmierne i nieuzasadnione przedmiotem zamówienia. Nie budzi wątpliwości Izby iż fakt posiadania tego rodzaju certyfikatów pozwala stwierdzić, że wykonawca wdrożył w swojej organizacji odpowiednio system zarządzania jakością, system zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy oraz system zarządzania środowiskowego zgodne z ww. normami ISO, co niewątpliwie powinno przekładać się na jakość świadczenia usług i odpowiednie zarządzanie procesami zachodzącymi w przedsiębiorstwie wykonawcy. Spełnienie przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością czy zarządzania środowiskowego może być oceniane w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Dlatego też w ocenie Izby wymaganie, aby wykonawca posiadał określone certyfikaty ISO jako takie jest wymaganiem uzasadnionym.

Dyskusji mógłby podlegać jedynie opisany dość szeroko w treści warunku zakres certyfikacji, jak wskazywał bowiem Odwołujący i co potwierdzają składane w postępowaniu dowody w postaci posiadanych przez wykonawców certyfikatów ISO, wykonawcy mają różnie określony zakres certyfikacji. Niemniej Odwołujący nie skupił się w swoim wywodzie na tym, które konkretnie elementy usług opisane w treści warunku udziału w postępowaniu, mające być objęte certyfikacją, można byłoby uznać za nadmierne czy nieuzasadnione przedmiotem zamówienia. Odwołujący podważał cały określony przez Zamawiającego zakres certyfikacji, co trudno uznać za uzasadnione. Co więcej, Odwołujący ani nie domagał się usunięcia konkretnych elementów usług z opisu warunku, ani nawet całego wyszczególnionego zakresu usług, lecz żądał usunięcia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale II punkt 2.1.4) lit. e)-g) SWZ w całości. Po raz kolejny zatem pomiędzy uzasadnieniem faktycznym zarzutu a żądaniem zabrakło właściwej korelacji. Nie było ponadto sporne w sprawie, że zakres certyfikacji jest pochodną tego, jak zdefiniuje go wykonawca we wniosku.

Wykonawca zobowiązany jest określić zakres, w jakim wdrożył określone systemy zarządzania w swojej firmie.

Odwołujący nie przedstawił twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby, że w takiej sytuacji uzyskanie certyfikatów ISO w zakresie wymaganym przez Zamawiającego jest niemożliwe czy w jakimś stopniu utrudnione. Odwołujący jedynie w sposób hasłowy wskazał, iż jedynym podmiotem, który mógł poddać certyfikacji usługi opisane przez Zamawiającego jest dotychczasowy wykonawca, niemniej nie przedstawił przekonującej argumentacji ani dowodów w tym zakresie.

Zarzut nr 7

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp kwestionujący kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty.”

Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale XII SWZ zawarł opis kryteriów oceny ofert. Zgodnie z punktem 2 tego rozdziału Zamawiający będzie oceniał oferty na podstawie: 1) Kryterium (C) - Cena brutto oferty – 60%, 2) Kryterium (X) – Dostępność – 5 %, 3) Kryterium (Y) – Posiadane certyfikaty – 35%. Odnośnie Kryterium „Posiadane certyfikaty” w SWZ wskazano:

„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie posiadanie certyfikatów/zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania czystości.

Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z zasadami wynikającymi z poniższej tabeli:

Lp. Posiadane certyfikaty/zaświadczenia Liczba punktów

1. Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical Systems 12,50 pkt
2. Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare 12,50 pkt
3. Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips 10,00 pkt

*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby 1 osoba miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno urządzenie.

UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:

W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa środek dowodowy w postaci Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej wymienionych urządzeń skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania czystości, wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta.

Dokumenty te w ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą ww. dokumentów Wykonawca otrzyma 0,00 pkt.

Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”

Izba ustaliła ponadto, iż w ramach modyfikacji SWZ dokonanych w dniu 20 lutego 2024 r. (pismo z 16 lutego 2024 r.)

Zamawiający nieznacznie zmienił brzmienie opisu kryterium „Posiadane certyfikaty” na następujące:

„Kryterium Nr 3 „Posiadane Certyfikaty” (Y) – w ramach kryterium oceniane będzie posiadanie certyfikatów/zaświadczeń dotyczących przeszkolenia min. 2 osób na każde z poniżej wymienionych urządzeń tj. angiograf, tomograf, rezonans, realizujących zamówienie w zakresie utrzymania czystości. Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z zasadami wynikającymi z poniższej tabeli:

Lp. Posiadane certyfikaty/zaświadczenia Liczba punktów

1. Certyfikat/zaświadczenie dot. Angiografu firmy Canon Medical Systems 12,50 pkt
2. Certyfikat/zaświadczenie dot. Tomografu firmy GE Healtcare 12,50 pkt
3. Certyfikat/zaświadczenie dot. rezonansu firmy Philips 10,00 pkt

*Do każdego urządzenia muszą być przeszkolone min. 2 osoby, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby 1 osoba miała certyfikat/zaświadczenie wystawione na więcej niż jedno urządzenie.

UWAGI DOT. KRYTERIUM NR 3:

W celu uzyskania punktów w w/w kryterium oceny ofert, Wykonawca wraz z ofertą składa środek dowodowy w postaci Certyfikatu/zaświadczenia dla min. 2 osób na każde z powyżej wymienionych urządzeń, realizujących zamówienie w zakresie utrzymania czystości, wystawiony przez Producenta lub autoryzowany podmiot Producenta. Dokumenty te w ramach kryterium oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą ww. dokumentów Wykonawca otrzyma 0,00 pkt.

Wykonawca w kryterium może uzyskać maksymalnie 35,00 pkt.”

Izba stwierdziła, iż przedmiotowa zmiana pozostawała bez znaczenia dla istoty sporu i dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu.

W ocenie Izby tak sformułowane kryterium oceny ofert narusza przepisy ustawy Pzp, prowadząc w efekcie do zaburzenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jak podkreśla się w orzecznictwie, ocena, czy dane kryterium jest zgodne z ustawą, musi być dokonana wszechstronnie, w tym z uwzględnieniem zakazu ograniczania konkurencji i wprowadzania nieuzasadnionych preferencji dla określonych wykonawców. Celem wprowadzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę, czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku, pod warunkiem, że instytucja zamawiająca wykaże rzeczywiste i uzasadnione potrzeby, jakie mają być zrealizowane poprzez przyjęcie takich, a nie innych kryteriów oceny ofert. Bez szczegółowej identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych korzyści jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określonego wykonawcy czy określonego rozwiązania (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 16 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1128/22). Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności. Kryteria pozacenowe muszą być jednoznaczne, obiektywne i stanowić gwarancję możliwości konkurowania wykonawców.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający ustalił pozacenowe kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” jako kryterium o bardzo dużej wadze (35%), a zatem mające istotny wpływ na końcową ocenę ofert. Tymczasem w oparciu o treść dokumentów zamówienia trudno w ogóle zidentyfikować taki związek tego kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia, który uzasadniałby jego wprowadzenie, a do tego jego adekwatność do skali i zakresu zamówienia. Po pierwsze, już sam opis kryterium jest w ocenie Izby niejednoznaczny - Zamawiający wymagał posiadania przez min. 2 osoby realizujące usługi utrzymania czystości certyfikatu/zaświadczenia na każde z wymienionych urządzeń (odpowiednio angiograf firmy Canon Medical Systems, tomograf firmy GE Healthcare, rezonans firmy Philips), wystawionego przez producenta lub autoryzowany podmiot producenta, jednak z opisu kryterium nie wynika nawet czego konkretnie ten dokument miałby dotyczyć, tj. przeszkolenie z jakiego obszaru miałby on potwierdzać – czy na przykład z obsługi urządzenia, czy z serwisowania urządzenia, czy z utrzymania czystości urządzenia, czy może jeszcze jakiegoś innego aspektu. Po drugie, z treści dokumentów zamówienia nie wynikają żadne obowiązki wykonawcy z zakresu obsługi tych urządzeń czy ich serwisowania ani żadne szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie utrzymania czystości tych właśnie sprzętów. W SWZ nie zawarto w tym zakresie żadnych wytycznych poza wskazaniem na konieczność „sprzątania, mycia i dezynfekcji wyposażenia i sprzętu znajdującego się w komórkach organizacyjnych Szpitala.” Jeśli Zamawiający uważał, że nie może sobie pozwolić na awarię czy zniszczenie wymienionych w opisie kryterium urządzeń, które są urządzeniami wysokiej klasy oraz wartości, to powinien w opisie przedmiotu zamówienia określić konkretne wymagania związane z utrzymaniem tych urządzeń, w tym wskazać na konieczność stosowania się do określonych instrukcji czy wymagań gwarancyjnych nałożonych przez producenta. Tymczasem Zamawiający nie przewidział nawet postanowień, z których wynikałoby, że osoba wskazana w ramach kryteriów oceny ofert jako posiadająca wymagany certyfikat/zaświadczenie, ma w ogóle nadzorować czy wykonywać usługi utrzymania czystości urządzenia, którego ten dokument dotyczy.

Jedynie jako dodatkowy argument Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze wykazało, że uzyskanie certyfikatu/zaświadczenia na wymienione urządzenia (angiograf, tomograf, rezonans) wystawionego przez producenta lub autoryzowany przez producenta podmiot jest istotnie utrudnione, a co więcej, że Zamawiający ma świadomość istnienia po stronie innych niż obecny wykonawców trudności w uzyskaniu tego rodzaju zaświadczeń czy certyfikatów.

Sam Zamawiający wskazywał, iż wykonawcy mogą taki certyfikat uzyskać dopiero wykonując usługi, a sprzęt, z obsługi którego wykonawca powinien zostać przeszkolony jest sprzętem dedykowanym dla szpitala. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż wprowadzone pozacenowe kryterium oceny ofert nie stanowi obiektywnej gwarancji możliwości konkurowania wykonawców, lecz preferuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę aktualnie świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi, który rzeczone certyfikaty pozyskał właśnie realizując te usługi, przechodząc szkolenie na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego. W tym kontekście Izba odsyła do dalszej części uzasadnienia, dotyczącej zarzutu nr 4 w sprawie o sygn. akt KIO 561/24, gdzie odniesiono się do przedstawionych w tym zakresie przez Strony

dowodów oraz do wypowiedzi Zamawiającego z rozprawy.

W konsekwencji Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i nakazała Zamawiającemu wykreślenie kryterium oceny ofert „Posiadane certyfikaty” określonego w Rozdziale XII punkt 2.3) SWZ oraz dokonanie odpowiednich zmian w tym zakresie w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.

Przy czym Izba nie neguje tego, że wymóg przeszkolenia pracowników z zakresu utrzymania czystości urządzeń takich jak tomograf, rezonans czy angiograf mógłby być uzasadniony, chociażby z uwagi na znaczenie i wartość tych urządzeń. Niemniej w ocenie Izby w realiach przedmiotowego postępowania, jeśli Zamawiający dostrzega taką potrzebę, to powinien taki obowiązek przewidzieć w opisie przedmiotu zamówienia i umożliwić przeszkolenie pracowników wykonawcy na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego na wstępnym etapie realizacji umowy, a nie premiować posiadanie zaświadczenia o szkoleniu jako kryterium oceny ofert, w dodatku o wadze istotnie wpływającej na ocenę ofert.

Zarzut nr 8

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 95 w zw. z art. 96 ustawy Pzp w zw. z art. 26 a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych w zw. z dyrektywą Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. Urz. WE L 303 z 02.12.2000r) oraz 183a § 1 i 4 Kodeksu Pracy poprzez zastrzeżenie o zakazie realizacji zamówienia przez osoby z niepełnosprawnościami, co stanowi przejaw dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność oraz dyskryminuje wykonawców, którzy zatrudniają osoby z niepełnoprawnościami i utrudnia ww. wykonawcom dostęp do postępowania.

Izba ustaliła, iż zakresem zaskarżenia objęto wymaganie zawarte w Rozdziale I pkt 17.2 SWZ, gdzie wskazano:

„Zamawiający zastrzega, że z uwagi na charakter wykonywanych czynności, Wykonawca nie może skierować osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia w następującym zakresie: - Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 1 „Zakres usług” (Załącznik nr 4 do SWZ i umowy) pn.

„Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu na następujących oddziałach: blok operacyjny wraz z salami hybrydowymi, sala porodowa, przy zabiegach cesarskiego cięcia, intensywna terapia, oddział neonatologii z salą intensywnej terapii noworodka, SOR”; - - Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 2 „Zakres usług” (Załącznik nr 4

do SWZ i umowy) pn. „Pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane”; - Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 3 „Zakres usług” (Załącznik nr 4 do SWZ i umowy) pn.

„Transport wewnętrzny”; - Wykonywanie czynności opisanych w Rozdziale II ust. 4 pkt 4.2 „Zakres usług.”

Rozstrzygając przedmiotowy zarzut w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż jako organ właściwy do rozpoznawania odwołań wnoszonych na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (por. art. 473 ust. 1 pkt 1 oraz art. 513 ustawy Pzp), nie jest 50 uprawniona do rozstrzygania w przedmiocie zgodności działań instytucji zamawiającej z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, dyrektywy Rady 200/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającą ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy czy Kodeksu Pracy. Tym samym nie podlega ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego w petitum odwołania naruszenie przepisów ww. ustaw i ww. dyrektywy.

Odnosząc się do podnoszonego naruszenia przepisów ustawy Pzp Izba wskazuje, iż ustawodawca w art. 96 ust. 1 ustawy Pzp przewidział narzędzie umożliwiające zamawiającym określenie szczególnych warunków odnoszących się do sposobu realizacji zamówienia, obejmujących m.in. aspekty społeczne czy aspekty związane z zatrudnieniem. Jak wskazano w Komentarzu opublikowanym przez Urząd Zamówień Publicznych (red. H. Nowak, M. Winiarz, Wydanie II) regulacja ta stanowi „jeden z instrumentów wspierających realizację celów innych polityk, w tym przede wszystkim polityki ochrony środowiska, polityki społecznej czy też rozwoju innowacji, z pomocą których zamawiający mogą stosować w swojej praktyce zakupowej tzw. zielone zamówienia czy społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne.

Mogą też stawiać wymagania w zakresie innowacyjności czy też inne wymogi, które są uzasadnione potrzebami konkretnego zamówienia. W odróżnieniu od regulacji przewidzianej w art. 95 ustawy Pzp norma określona w art. 96 ustawy Pzp ustanawia uprawnienie, a nie obowiązek dla zamawiających.” Już tylko z tego powodu trudno przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez wyłączenie możliwości realizacji pewnego zakresu zamówienia przez osoby niepełnosprawne. Przewidziane w art. 96 ustawy Pzp uprawnienie służy wsparciu instytucji zamawiającej w realizacji innych celów, jakie na nią nałożono. Realizacja zaś tych innych celów – jak w tym przypadku polityki społecznej – leży poza zakresem oceny dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Ewentualne naruszenie przepisów ustawy Pzp mogłoby być w tym przypadku rozpatrywane w kategorii naruszenia innych przewidzianych w ustawie Pzp regulacji, na przykład zasady uczciwej konkurencji, jeżeli tego rodzaju zakaz dyskryminowałby w określony sposób wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne.

Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący oparł swoją argumentację na przerzuceniu na Zamawiającego ciężaru wykazania, że ze względu na swój szczególny interes jest uprawniony do ograniczenia możliwości skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych, podczas gdy sam nie przedstawił żadnej argumentacji, która chociażby uprawdopodabniałaby, że realizacja zakresu zamówienia opisanego w Rozdziale I pkt 17.2 SWZ przez osoby niepełnosprawne jest możliwa. Odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że „Zamawiający wyłączył z realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami niezależnie od stopnia i rodzaju niepełnosprawności. Ponadto zakaz wprowadzony przez Zamawiającego dotyczy wszelkich czynności podczas, gdy oczywistym jest, że niektóre z zadań wykonywanych w ww. miejscach szpitala mogą i są realizowane przez osoby z niepełnosprawnościami”, podczas gdy powinien był wskazać konkretnie, które zadania w jego ocenie mogłyby wykonywać osoby niepełnosprawne i o jakim stopniu niepełnosprawności. Tego rodzaju argumentacja pozwoliłaby na dokonanie oceny czy faktycznie w omawianym przypadku mogłoby dojść do utrudnienia konkurencji poprzez dyskryminację wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych konkretnych twierdzeń na to wskazujących. Ponadto wbrew stanowisku Odwołującego zastrzeżenie dotyczące skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych nie dotyczyło wszelkich czynności, lecz zostało ograniczone do skonkretyzowanego w Rozdziale I pkt 17.2 SWZ zakresu. Zamawiający dopuścił możliwość realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne w innym niż zdefiniowany zakresie, a zatem np. w zakresie obsługi magazynów rzeczy pozostawionych przez pacjentów (pkt 4.1 załącznika nr 4 do SWZ) czy w zakresie Zakładu Żywienia (pkt 4.3 załącznika nr 4 do SWZ). Również w zakresie usług utrzymania czystości w Rozdziale I pkt 17.2 wskazano jedynie kilka newralgicznych w tym aspekcie oddziałów/elementów usługi: blok operacyjny wraz z salami hybrydowymi, sala porodowa, przy zabiegach cesarskiego cięcia, intensywna terapia, oddział neonatologii z salą intensywnej terapii noworodka, SOR.

W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie była oparta na kompleksowej analizie postanowień dokumentów zamówienia i nie wykazywała zasadności zarzutu. Jednocześnie Odwołujący domagał się całkowitego usunięcia zastrzeżenia przewidzianego w Rozdziale I pkt 17.2, co nie było niczym uzasadnione. Jak wyjaśnił Zamawiający, kwestionowany zakaz miał na względzie troskę o bezpieczeństwo pacjenta, jak i dobro osób zatrudnionych, gdyż niewłaściwe wykonanie czynności (np. przywoływanych podczas rozprawy czynności przy pacjencie) mogłoby prowadzić do sytuacji stanowiących zagrożenie życia lub zdrowia pacjentów, personelu, czy osoby z niepełnosprawnością.

Zarzut nr 9

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 pkt 1 w zw. z art. 134 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 5, art. 29a i art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług oraz art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz formularza cenowego w sposób niezgodny z naturą przedmiotu zamówienia i zobowiązanie wykonawców w do złożenia ofert obliczonych przy zastosowaniu metody obliczeniowej skutkującej niewłaściwą stawką podatku VAT oraz w sposób niezgodny z wymogami co do opisu przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła, iż w Rozdziale XI SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wskazał m.in.:

„1. oferowana cena, wyrażona w PLN, musi uwzględniać wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. (…)

1. Wymagane obliczenia ceny oferty (patrz Załącznik Nr 3 do SWZ i umowy – Formularz cenowy):
2. Wartość usługi netto za 1 m-c według wzoru: Faktyczna ilość m² powierzchni użytkowej /ryczałt miesięczny x cena jednostkowa usługi netto za 1 m2 za 1 m-c = wartość netto usługi za 1 miesiąc.
3. Wartość usługi brutto za 1 m-c według wzoru: wartość usługi netto za 1 miesiąc + kwota podatku VAT za 1 mc = wartość usługi brutto za 1 miesiąc.
4. Łączna wartość usługi brutto w okresie obowiązywania umowy tj. w okresie 48 miesięcy = wartość usługi brutto za 1 miesiąc x 48 miesięcy.
5. Wartość usługi brutto za 1 m-c według wzoru: ryczałt netto za 1 m-c + kwota podatku VAT za 1 m-c = ryczałt brutto za 1 m-c
6. Łączny ryczałt brutto w okresie obowiązywania umowy tj. w okresie 48 miesięcy = ryczałt brutto za 1 m-c x 48 miesięcy.
7. Wartość usługi Strefa czystości 0-3 Techniczna - dotyczy sprzątania na zlecenie płatne wg stawki z formularza cenowego ilość metrów wskazana każdorazowo w zleceniu-maksymalna ilość metrów podana w formularzu cenowym
8. Zamawiający wskazuje, że w przypadku pozycji formularza cenowego – usługi kompleksowego utrzymania czystości, która dotyczy zakresu wskazanego w rozdziale II pkt 1 Załącznika nr 4 do SWZ (Zakres usług) nie wycenia się usług wykonywanych przy pacjencie. (…)
9. Wykonawca w ofercie zobowiązany jest określić stawkę podatku VAT.
10. Prawidłowe ustalenie stawki należnego podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki należnego podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.”

Ponadto Izba ustaliła, iż we wzorze formularza cenowego (zał. nr 3 do SWZ) zawarta została tabela obrazująca poszczególne rodzaje usług/czynności, które zostały podzielone na grupy: 1. Usługa kompleksowego utrzymania czystości (w podziale na 7 stref czystości); 2. Pomoc w opiece nad pacjentem - pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej, gdzie indziej niesklasyfikowane zwolnione z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług. ****, 3. Transport wewnętrzny, 4. Usługi dodatkowe. W tabeli jedna z kolumn jakie należało wypełnić odnosiła się do podatku VAT – Zamawiający wymagał wskazania Stawki %* oraz kwoty podatku za miesiąc. Pod tabelą zawarto następujące adnotacje:

„* Obowiązująca w dniu składania ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT). ** Zamawiający wskazuje, że w przypadku pozycji kompleksowego utrzymania czystości, nie wycenia się usług przy pacjencie (1) * ** pomieszczenia strefy 0-3 Technicznej sprzątane są na zlecenie, płatne wg stawki z formularza cenowego, ilość metrów wskazywana jest każdorazowo w zleceniu, podana w formularzu wartość 6281,8 m2 to wartość maksymalna * *** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20-krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty."

Odwołujący uzasadniając zarzut wskazywał, iż pomimo, że usługi sprzątania i usługi pomocowe nie są usługami tożsamymi, to są wykonywane na terenie szpitala w tych samych miejscach, a mimo tego Zamawiający narzucił na wykonawcę obowiązek sztucznej wyceny ww. usług. Odwołujący podnosił, iż dokonanie prawidłowej wyceny w formularzu cenowym jest niemożliwe, ponieważ zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca w ww. strefach czynności zobowiązany jest wykonywać zarówno sprzątanie, jak i usługi pomocowe, a ponadto – niejako dodatkowe – czynności pomocowe wyodrębnione w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa argumentacja Odwołującego jest niezrozumiała, Odwołujący nie wskazał w sposób rzeczowy, dlaczego dokonanie prawidłowej wyceny z uwzględnieniem wytycznych wynikających z formularza cenowego miałoby w praktyce być niemożliwe. Zamawiający w formularzu cenowym podzielił usługi rodzajowo, wymagając przedstawienia wyceny za usługę kompleksowego utrzymania czystości z podziałem na strefy (wykonawca ma podać ceny jednostkowe za m2) oraz odrębnej wyceny usług rozliczanych w ramach miesięcznego ryczałtu (w tym usług pomocy w opiece nad pacjentem). Wycena poszczególnych czynności – różnych rodzajowo (sprzątanie, pomoc w opiece nad pacjentem, transport, usługi dodatkowe) – nie powinna nastręczać trudności wykonawcy, który zawodowo świadczy tego rodzaju usługi. Okoliczność, iż usługi będą wykonywane w tym samym miejscu bynajmniej nie powoduje, że nie jest możliwe ich odrębne wycenienie. Nie mamy także tutaj do czynienia z sytuacją, w której cena za usługi sprzątania (poz. 1 tabeli) miałaby obejmować także inne rodzajowo usługi, jak wskazywane przez Odwołującego czynności pomocowe, ponieważ w adnotacji ** zawartej w formularzu cenowym Zamawiający wprost wskazał, że w przypadku pozycji kompleksowego utrzymania czystości (poz. 1 tabeli), nie wycenia się usług przy pacjencie (usługi te wycenia się w poz. 2 tabeli). Analogiczna okoliczność wynika z Rozdziału XI pkt 7 SWZ. Jak wykazał Przystępujący Konsorcjum Ever Medical Care za pomocą złożonych dowodów (formularzy cenowych/ofertowych z innych postępowań na usługi podobne do przedmiotu zamówienia), rozdzielanie w formularzach cenowych usług z zakresu czystości od usług pomocniczych przy pacjencie jest praktyką zamawiających i nie powoduje po stronie wykonawców trudności.

Nie jest także zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy twierdzenie zawarte w odwołaniu, że Zamawiający wymaga wyceny poszczególnych stref utrzymania czystości z uwzględnieniem stawki VAT 23%, takie wymaganie nie wynika z treści SWZ. To wykonawcę obciąża obowiązek prawidłowego ustalenia stawki należnego podatku VAT (por. Rozdział XI pkt 11 SWZ). Niezależnie jednak od tego Odwołujący nie przedstawił merytorycznej argumentacji, dlaczego jego zdaniem wobec części czynności wykonywanych na strefach czystości szpitala należałoby zastosować stawkę inną niż 23%, jakie miałyby to być czynności, skoro czynności z zakresu opieki nad pacjentem zostały wskazane w osobnej pozycji. W odwołaniu nie przedstawiono nawet żadnej analizy, jaką stawkę VAT zdaniem Odwołującego należałoby przyjąć dla poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i jak zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało skonstruować formularz cenowy. Argumentacja Odwołującego miała charakter wyłącznie hasłowy, Odwołujący jedynie przywołał regulacje wynikające z ustawy o podatku od towarów i usług, podnosząc, że zmuszony jest dokonać wyceny niezgodnie z przepisami podatkowymi, nie przełożył jednak tych teoretycznych rozważań na realia przedmiotowego postępowania i konkretny zakres zamówienia. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym domaganie się przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 9 usunięcia z formularza cenowego zastrzeżenia „*Obowiązująca w dniu składania ofert stawka podatku od towarów i usług (VAT).” Odwołujący powoływał się na nieprawidłową konstrukcję formularza cenowego i narzucenie wykonawcom sposobu kalkulacji ceny ofertowej, a jednocześnie nie przedstawił żądań w tym zakresie, lecz domagał się usunięcia adnotacji, która w praktyce nie miała istotnego znaczenia – wykonawca i tak zobowiązany jest składając ofertę uwzględnić właściwą stawkę podatku VAT, taki obowiązek wynika chociażby z Rozdziału XI pkt 10 i 11 SWZ.

Zarzut nr 10

Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp i art. 5 oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie sztucznego progu wartości usług przy pacjencie w całości wartości usługi skutkiem czego cena ofertowa (wynagrodzenie wykonawcy) jest kształtowana przez Zamawiającego podczas, gdy to Wykonawca jest podmiotem, który zgodnie z naturą tego zobowiązania a także zasadami współżycia społecznego powinien samodzielnie kształtować treść ww. zobowiązania umownego.

Zakresem zaskarżenia w tym przypadku objęta została adnotacja zawarta w formularzu cenowym o treści: **** Ryczałt za m2 z tytułu wykonania czynności nie może przekroczyć 20-krotności wartości ceny za m2 poniesionych dla usług podstawowych (średniej ważonej) ze stref 3 oraz 4 tj. usług kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty.” Odwołujący domagał się jej usunięcia wskazując, że tego rodzaju postanowienie bezpośrednio wpływa na sposób wyliczenia ceny przez wykonawcę, jest bezpodstawne i nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani prawnym sprawy.

Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która wykazywałaby, że doszło w tym przypadku do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 9 stanowisko Odwołującego nie zostało skonkretyzowane, opierało się na hasłowych, niczym nie popartych stwierdzeniach, że zastosowanie wymaganej proporcji ma charakter sztuczny. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że SWZ, w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz umowa, nie zawierają jednoznacznego podziału na czynności ze względu na stawkę podatku VAT, pomija okoliczność, iż podział czynności przewidziany w formularzu cenowym koreluje z zakresem usług opisanym w załączniku nr 4, gdzie scharakteryzowano poszczególne czynności, w tym m.in. zawarto szczegółowy wykaz czynności wymaganych przez Zamawiającego przy realizacji pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowanych, czyli usług do których odnosi się pozycja 2 formularza cenowego, do której zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego w opisie tej pozycji stosuje się zwolnienie z podatku VAT. Skoro Odwołujący twierdzi, iż „ma świadomość jakie usługi składają się na zamówienie, potrafi je kwalifikować, zna koszty ich realizacji i ceny rynkowe ww. usług i dokładnie wie ile będzie kosztowała dana usługa” to powinien być w stanie też zidentyfikować na podstawie dokumentów zamówienia, które usługi według Zamawiającego stanowią usługi z poz. 2 formularza cenowego, czyli usługi zwolnione z VAT. Jeżeli zdaniem Odwołującego w zakres usługi kompleksowego utrzymania czystości, których wyceny dokonuje się w poz. 1 formularza cenowego, mogą wchodzić jakieś inne niż objęte poz. 2 tego formularza cenowego czynności, do których zastosowanie znajdowałaby inna stawka podatku VAT niż dla „standardowych” usług sprzątania, to powinien przedstawić konkretne twierdzenia, w tym przede wszystkim wskazać jakie to są czynności. Odwołujący poprzestał na czysto teoretycznych wywodach, bez konkretnego odniesienia się do opisu przedmiotu zamówienia i czynności nim objętych.

Ponadto Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie tyle nie udowodnił, co nawet nie uprawdopodobnił, że przyjęta przez Zamawiającego w formularzu cenowym proporcja miesięcznego ryczałtu w stosunku do ceny za m2 usług podstawowych jest niewłaściwa. Odwołujący jedynie zaznaczył, że „sposób kwalifikacji usług pomocowych wynikający z utrwalonej linii orzeczniczej sądów oraz interpretacji zarówno ogólnej jak i indywidualnych dotyczących sprawy, wskazuje, że proporcja ta jest inna niż określona w ww. zastrzeżeniu,” nie wskazując dlaczego proporcja ta miałaby być niewłaściwa ani jaka w jego ocenie proporcja byłaby miarodajna. Nie wyjaśnił też jakie to interpretacje podatkowe stały u podstaw jego stanowiska, do jakich konkretnie usług pomocowych się odnosiły. Tymczasem Zamawiający wskazał, że jego celem było to, aby wykonawcy nie zaniżali kwoty za m2 sprzątania powierzchni (z czym miał do czynienia wcześniej) i nie przerzucali kosztów do miesięcznego ryczałtu za czynności opieki nad pacjentem, dlatego obliczył na podstawie posiadanych danych proporcję, jaka w jego ocenie jest właściwa i jaka pozwala na zaoferowanie cen rzeczywistych. Prawidłowość tej proporcji nie została przez Odwołującego w sposób skuteczny podważona.

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego podział procentowy skutkuje wieloma ryzykami, a przede wszystkim kreuje sztuczną inżynierię cenową. Wręcz przeciwnie, w ocenie Izby tego rodzaju zastrzeżenie może ustrzec Zamawiającego przed wspomnianą inżynierią cenową i nieuzasadnionym podwyższeniem wartości usług podlegających zwolnieniu z VAT rozliczanych w ramach miesięcznego ryczałtu, a obniżeniem cen za czynność sprzątania rozliczaną za m2. Izba za wiarygodne uznała w tym zakresie stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Konsorcjum Ever Medical Care, że z uwagi na różne rozumienie usług pomocowych przez wykonawców i kwalifikowanie jako usług przy pacjencie czynności wątpliwych takich jak np. sprzątnie wokół łóżka, wprowadzenie rozdzielenia w formularzach cenowych usług z zakresu utrzymania czystości od usług pomocniczych i ustalenie stosownej proporcji pomiędzy poszczególnymi kosztami, przy uwzględnieniu że podlegają one różnym stawkom VAT może być uzasadnione jako sprzyjające transparentności i gwarantujące faktyczną porównywalność ofert.

Jak wynika z dowodów przedstawionych przez Przystępującego (wydruk wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ z dnia 14 lutego 2024 r. w postępowaniu nr SZP/EZP/35/2024 prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Złotowie, wydruk wyjaśnień treści SWZ z dnia 22 maja 2023 r. w postępowaniu nr SZM/DZ/340/07-8/2023 prowadzonym przez Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich, wydruk odwołania wniesionego przez Konsorcjum Hospital Service Sp. z o.o. dnia 22 lutego 2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Specjalistyczny Szpital w Łodzi; wydruk wezwania i wyjaśnień złożonych w postępowaniu SPZOZ.AZ.2024 prowadzonym przez SPZOZ w Kędzierzynie – Koźlu wraz z zestawieniem cen) brak doregulowania przedmiotowej kwestii może prowadzić do wątpliwości w zakresie ustalenia, które czynności jak zakwalifikowano i jaką stawkę VAT zastosowano. Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nie wskazał także w czym tak naprawdę upatruje tutaj naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, skoro zaskarżone zastrzeżenie jest transparentne i nie prowadzi do uprzywilejowanie któregokolwiek z wykonawców, a więc nie zachodzi niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia ani sytuacja, w której opis

przedmiotu zamówienia może utrudniać konkurencję. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby proporcja pomiędzy określonymi pozycjami formularza cenowego została określona na niewłaściwym poziomie.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nr 11

W zakresie zarzutu nr 11, tj. zarzutu naruszenia art. 433 pkt. 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w treści wzoru umowy postanowień kontraktowych umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzut w całości i dokona stosownej zmiany treści SWZ poprzez wprowadzenie następującego postanowienia: „Zamawiający zobowiązuje się do wykorzystania 70% wartości umowy ( z wyłączeniem sytuacji określonych w §11 niniejszej umowy).”

Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - Konsorcjum Ever Medical Care na posiedzeniu w dniu 5 marca 2024 r. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 11.

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2 sentencji wyroku.

Zarzut nr 12

Zarzut naruszenia art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. oraz art. 58 k.c., odnoszący się do problematyki kar umownych zastrzeżonych we wzorze umowy, Izba uznała za nieuzasadniony.