Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 691/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W., Mogilno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Bochnia, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... Sygn. akt: KIO 691/23 UZASADNIENIE W dniu 13 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W., Mogilno (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Bochnia (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy” (dalej „Postępowanie”): 1) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. pkt 5) i 10) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy budowlanej G. P. G., która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (jest to oferta częściowa i wariantowa) i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; 2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. pkt 5) i 10) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowana wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O., która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (jest to oferta częściowa i wariantowa) i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zmawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty firmy budowlanej G. P. G., odrzucenie oferty Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O., powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, po dokonaniu czynności badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu wniosków płynących z niniejszego odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu SIWZ na okoliczność opisu i sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ; odpowiedzi nr 2 na zapytanie z dnia 06.02.2023 r. do postepowania na zadanie „Budowa Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy” na okoliczność (i) wskazywania "konania ścian fundamentowych z bloczków betonowych; (ii) bezwzględnie wiążących dla Wykonawców odpowiedzi udzielanych w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia; oferty oraz kosztorysu firmy budowlanej G. P. G. (z zaznaczeniami Odwołującego) na okoliczność (i) ich niezgodności z warunkami zamówienia; (ii) błędów w obliczeniu ceny; (m) zapoznania i akceptacji treści SIWZ wraz udzielonymi odpowiedziami; oferty oraz kosztorysu firmy Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O. (z zaznaczeniami Odwołującego) na okoliczność (i) ich niezgodności z warunkami zamówienia; (ii) błędów w obliczeniu ceny; (iii) zapoznania i akceptacji treści SIWZ wraz udzielonymi odpowiedziami; pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. na okoliczność (i) wcześniejszego informowania Zamawiającego przez Odwołującego o niezgodności ofert z treścią SIWZ, ich wariantowego i częściowego charakteru ; (ii) braku reakcji Zamawiającego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, na podstawie aft. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z dnia 2022.06.16 ze zm.) pn: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy”. Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. rozstrzygnął postępowanie oraz przekazał Odwołującemu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy budowlanej G. P. G.. Analiza treści SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego, ofert wykonawców, warunków zamówienia prowadzi do wniosku, że oferta zarówno najkorzystniejsza, jak i uplasowana na drugiej pozycji powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał jednoznacznie: 1. w punkcie III ppkt 7, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych; 2. w punkcie XIV ppkt 1, że złożenie większej ilości ofert lub oferty zawierającej propozycje wariantowe podlegać będą odrzuceniu. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający wyjaśnił wiążących odpowiedzi nr 2 na zapytania z dnia 06.02.2023 r., w tym w szczególności w punkcie 16: „W opisie projektu punkt 1.7 Technologia budynku Zamawiający wskazuje wykonanie fundamentów z bloczków betonowych gr. 24 cm natomiast w przedmiarze z bloczków silikatowych gr. 25. Prosimy o wskazanie jakiego materiału należy użyć do wykonania fundamentów ODP. Ściany fundamentowe należy przewidzieć z bloczków betonowych. O tych i innych kwestiach opisanych niżej, Odwołujący informował Zamawiającego 24 lutego 2023 r., jednakże nie wpłynęło to na podejmowane decyzje w postępowaniu. Firma budowlana G. P. G. W ocenie Odwołującego, oferta przedłożona przez wykonawcę: a) jest niezgodna z treścią SIWZ oraz wiążącymi wyjaśnieniami Zamawiającego; b) jest ofertą wariantową stosunku do opisanego (przedmiarem robót) i uszczegółowionego przedmiotu zamówienia, jaki Zamawiający nakazał wycenić dla spełnienia warunku ważności oferty; c) nie obejmuje całego zakresu robót do wykonania; d) jest ofertą częściową. Odwołujący wskazał, że w przygotowanej ofercie, Oferent w dział 1.4 poz. 39 zaoferował wariantowe wykonanie murów fundamentowych z bloków sylikatowych, a nie jak nakazał Zamawiający w swoich wyjaśnieniach do SWZ, jako ściany z bloczków betonowych. Dodatkowo, zaoferował (dział 1.5 poz. 51 kosztorysu ofertowego) tylko połowę ilości robót wskazywanych przez Zamawiającego do wykonania. W dziale 1.16 poz. 318 przedstawił większą ilość robót do wykonania niż wskazał Zamawiający. W poz. 344 kosztorysu, Oferent również zmienił ilość wycenianych jednostek. W dziale 2.8 poz. 368, zamiast wycenić wskazywane przez Zamawiającego ilość robót do wykonania, zwiększa je poprzez zmianę znaku minus na plus. To samo powtarza w poz. 388. W poz. 564, Oferent oferuje inne urządzenie niż opisane przedmiotem zamówienia. Zakład Remontowo Budowlany „BUDOLEX” S. O. Odwołujący wskazał, że oferta przedłożona przez wykonawcę: a) jest niezgodna z treścią SIWZ oraz wiążącymi wyjaśnieniami Zamawiającego; b) jest ofertą wariantową w stosunku do opisanego (przedmiarem robót) i uszczegółowionego przedmiotu zamówienia, jaki Zamawiający nakazał wycenić dla spełnienia warunku ważności oferty; c) nie obejmuje całego zakresu robót do wykonania; d) jest ofertą częściową. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi nr 2 na zapytania z dnia 06.02.2023 r., w tym w szczególności w punkcie 16: „W opisie projektu punkt 1.7 Technologia budynku Zamawiający wskazuje wykonanie fundamentów z bloczków betonowych gr. 24 cm natomiast w przedmiarze z bloczków silikatowych gr. 25. Prosimy o wskazanie jakiego materiału należy użyć do wykonania fundamentów ODP. Ściany fundamentowe należy przewidzieć z bloczków betonowych”. Do wyceny należało przyjąć mury fundamentowe z bloczków betonowych, a nie jak wskazano w ofercie z pustaków sylikatowych. W ofercie/kosztorysie ofertowym dla robót budowlanych, Dział 1, poz. 6 wyceniono część zakresu robót. Zamiast wycenić 100 jednostek obmiaru, wyceniono ob 10. W dziale 1.4 Mury fundamentowe w poz. 2 wyceniono ściany fundamentowe z bloków sylikatowych, nie jak nakazał Zamawiający z pustaków betonowych. W dziale 1.11 oferty, zmieniono ilość wycenianych okien aluminiowych. W zakresie oferowanych robót branży sanitarnych w dziale 2.3.1. poz. 369 kosztorysu ofertowego (to samo dotyczy poz. 389) zamiast znaku minus, czyli potrącenia wysokości demontowanych studni doliczono wartość za dalszą wysokość. W uzasadnieniu prawnych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy p.z.p. Odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy tamowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; — zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21. Ponadto Odwołujący wskazał, że prawo zamówień publicznych reguluje zasady przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jedną z jego głównych zasad jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która gwarantuje prowadzenie postępowania na jednakowych zasadach dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Te zaś narzucają Zamawiającemu wynikającą z nich konieczność podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w ustawie PZP oraz przepisach wykonawczych. Daje to gwarancję uczciwego przeprowadzenia postępowania oraz uczciwej rywalizacji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o zamówienie. Nieuzasadnione preferowanie niektórych wykonawców i ułatwianie im uzyskanie zamówienia publicznego stanowi czyn ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Podejmując czynności niezgodne z Prawem zamówień publicznych Zamawiający naruszył tym samym art 16 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, powyższe wystąpiło w niniejszej sprawie. Dodatkowo, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (Por. Wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Danii) Ponadto Odwołujący wskazał, że treść wyjaśnień Zamawiającego w niniejszej sprawie jest niezwykle istotną kwestią albowiem odnosi się do kwestii przygotowywania ofert przez Oferentów. Jak jednoznacznie wskazuje się w orzecznictwie, odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część swz i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści siwz przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).”. Ponadto Odwołujący wskazał, że złożone w postępowaniu przez wskazane w petitum firmy, miały charakter ofert wariantowych, a co za tym idzie powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienny sposób realizacji zamówienia nie oznacza dowolności, bowiem musi pozostawać zgodny z warunkami realizacji zamówienia określonymi w SWZ, a więc i z bezwzględnie obowiązującymi wyjaśnieniami Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy”. W Rozdziale XIV SWZ, Zamawiający wskazał: Ofertę stanowi: • Załącznik Nr 1 – Formularz ofertowy • Załącznik Nr 2 – Oświadczenie z art. 125 ust.1 ustawy PZP Kosztorys uproszczony sporządzony przez Wykonawcę zgodnie z załączonymi przedmiarami robót (może być jako 1 plik lub 3 oddzielne dla każdej branży) • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru) lub wskazanie w formularzu ofertowym strony internetowej z której Zamawiający sam uzyska te dokumenty lub informacje; • • odpowiednie pełnomocnictwa, wymagane postanowieniami niniejszego Rozdziału ust.5 oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które roboty i usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (jeżeli dotyczy) - wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ • zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy (jeżeli dotyczy) - wzór zobowiązania stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ • W Rozdziale XV SWZ - Sposób obliczania ceny oferty – Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oferta musi obejmować całość zamówienia. Obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie kosztorysowe. 3. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie 3 przedmiarów (branża budowlana, sanitarna i elektryczna) załączonych do niniejszej SWZ. 4. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w każdym przedmiarze. Wartość poszczególnych pozycji należy obliczyć jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek. Wartość netto każdego kosztorysu należy obliczyć jako sumę wartości jego poszczególnych pozycji. Następnie do wyliczonej ceny netto doliczyć należy podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości. 5. Cenę brutto oferty stanowić będzie suma wartości brutto poszczególnych kosztorysów, którą należy wpisać jako cenę do formularza oferty. 6. Przy kalkulacji ceny oferty Wykonawca nie może pominąć jakiejkolwiek pozycji wymienionej w załączonym przedmiarze. 7. W cenie oferty należy skalkulować wszystkie koszty i czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia robót m.in. koszty materiałów, montażu i robocizny, koszty robót porządkowych, wyposażenia, obsługi geodezyjnej i inne. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Lp Nazwa (firma) Wykonawcy i adres siedziby Wykonawcy Cena Okres gwarancji 1. Firma Handlowa "M." A. M. 60% 40% 5489304,21 84 m-ce Biała Niżna 504 33-330 Grybów 2. Firma Budowlana G. P. G. 4657000,22 84 m-ce ul. Boczna 11 34-600 Limanowa 3. T. S. BUDOWA+ 5996362,80 84 m-ce ul. św. Marcina 190 34-114 Marcyporęba 4. Zakład Remontowo Budowlany "BUDOLEX" S. O. 4974042,19 84 m-ce Ujanowice 109 34-603 Ujanowice 5. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych OLEXBUD P. O. 5643488,03 84 m-ce Kąty 95 32-862 Porąbka Iwkowska 6. Zakład Ogólnobudowlany J. W. 5499000,00 84 m-ce Koniuszowa 136 33-326 Mogilno 7. MATEO Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo -Handlowe J. F. 4959097,11 84 m-ce ul. Lwowska 134a 33-100 Tarnów Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę P. G. o stwierdzonych omyłkach w ofercie. Zamawiający wskazał: W kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę: dotyczącym robót budowlanych: 1) Dla działu 1.4: MURY FUNDAMENTOWE poprawiono opis pozycji 39 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Ściany budynków wielokondygnacyjnych o wysokości do 4,5 m i grubości warstwy konstrukcyjnej 25 cm z bloków betonowych silikatowych wykonane na zaprawie tradycyjnej” 2) Dla działu 1.5: ROBOTY MUROWE poprawiono opis pozycji 51 dodając opis „krotność 2” 3) Dla działu 1.6: ELEMENTY KONSTRUKCYJNE - dla elementu 1.6.1 Stropy, wieńce poprawiono obmiar pozycji z 10,014 na 10,013 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 5 658,69 na kwotę 5 658,05. 4) Dla działu 1.8: PODKŁADY NA GRUNCIE w pozycji 100 poprawiono obmiar z 63,807 na 63,806 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 27 308,25 na kwotę 27 308,33. 5) Dla działu 1.12: ELEWACJE poprawiono opis pozycji 155 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Przyklejenie płyt styropianowych na ścianach- gr 20 15 cm” 6) Dla działu 1.16: KOMINY – w pozycji 318 poprawiono obmiar z 1,230 na 1,200 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 615,00 na kwotę 600,00. - w pozycji 319 poprawiono jednostkę miary ze szt. na m3. dotyczącym branży sanitarnej: 1) dla działu 2.3: ROBOTY MONTAŻOWE w pozycji 344 poprawiono jednostkę miary z „odc.200m” na „odc.” 2) dla działu 2.6: ROBOTY MONTAŻOWE - w pozycji 362 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „m” - w pozycji 363 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „kpl” 3) dla działu 2.8: Roboty demontażowe kan. deszczowej w pozycji 368 poprawiono obmiar z 8,000 na minus 8,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 721,55 na kwotę minus 721,55. 4) dla działu 2.10: Roboty montażowe - w pozycji 388 poprawiono obmiar z 4,000 na minus 4,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 1 351,00 na kwotę minus 1 351,00. - w pozycji 393 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „m” - w pozycji 394 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „kpl” 5) dla działu 2.13: Roboty montażowe - w pozycji 408 poprawiono jednostkę miary z „m” na „szt” 6) dla działu 2.24: Technologia kotłowni gazowej poprawiono opis pozycji 564 z „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm” na „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u.” Ponadto Zamawiający na mocy art. 223 ust. 2 pkt 2 poprawia oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, tj. wyliczył wartość netto pozycji wskazanych w załączniku do niniejszego zawiadomienia, wg metodologii opisanej w ust. 4 rozdz. XV SWZ dotyczący sposobu obliczania ceny oferty, tj. „Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w każdym przedmiarze. Wartość poszczególnych pozycji należy obliczyć jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek”, przyjmując cenę jednostkową wskazaną przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych. W konsekwencji dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym zmienia się: - Wartość kosztorysowa robót netto z kwoty 3 786 179,04 zł na kwotę 3 781 822,08 zł - Podatek VAT z kwoty 870 821,18 zł na kwotę 869 819,08 zł - Ogółem wartość kosztorysowa robót z kwoty 4 657 000,22 zł na kwotę 4 651 641,16 zł Uwzględniając poprawioną wartość kosztorysu ofertowego zmienia się cena brutto Państwa oferty określona w formularzu ofertowym na kwotę 4 651 641,16 zł przedstawiona liczbowo oraz słownie na następującą; cztery miliony sześćset pięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset czterdzieści jeden złotych 16/100. Ponadto, Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę S. O. o stwierdzonych omyłkach w ofercie. Zamawiający wskazał: „W kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę: dotyczącym robót budowlanych: 7) Dla działu 1.1: STOLARKA w pozycji 6 poprawiono obmiar z 10,00 na 100,00 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 3 205,53 na kwotę 32 055,30. 8) Dla działu 1.4: MURY 9) FUNDAMENTOWE poprawiono opis pozycji 39 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Ściany budynków wielokondygnacyjnych o wysokości do 4,5 m i grubości warstwy konstrukcyjnej 25 cm z bloków betonowych silikatowych wykonane na zaprawie tradycyjnej” 10) Dla działu 1.10: PODKŁADY NA GRUNCIE w pozycji 101 poprawiono obmiar z 63,807 na 63,806 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 36 441,84 na kwotę 36 441,27. 11) Dla działu 1.11: STOLARKA w pozycji 113 poprawiono obmiar z 60,23 na 55,11 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 125 062,72 na kwotę 114 431,45. 12) Dla działu 1.11: STOLARKA w pozycji 114 poprawiono obmiar z 21,66 na 23,28 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 85 132,88 na kwotę 91 500,15. 13) Dla działu 1.16: WYPOSAŻENIE, element 1.16.4 Siatki ochronne na okna wykreśla się pozycję 221 dotyczącą „Dostawa i montaż - siatka ochronna wg dokumentacji -D.14”, która została dodatkowo dodana przez wykonawcę. Wskazany opis znajduje się pod pozycją 220 kosztorysu ofertowego. Tym samym zmniejsza się wartość netto kosztorysu o 11 536,00 zł netto. 14) dla działu 1.20: ELEMENTY ZEWNĘTRZNE, a) element 1.20.6 Drogi, dojazdy poprawiono opis pozycji 301 z „Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm na podsypce cementowo-piaskowej -krawężnik najazdowy” na „Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x22 cm na podsypce cementowo-piaskowej - krawężnik najazdowy” b) element 1.20.10 Kominy w pozycji 320 poprawiono obmiar z 0,10 na 0,01 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 4,08 na kwotę 0,41. dotyczącym branży sanitarnej: 7) dla działu 2.3: ZEWNĘTRZNA KANALIZACJA DESZCZOWA, a) element 2.3.1 Roboty demontażowe kan. deszczowej w pozycji 369 poprawiono obmiar z 8,000 na minus 8,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 809,52 na kwotę minus 809,52. b) element 2.3.3: Roboty montażowe - w pozycji 389 poprawiono obmiar z 4,000 na minus 4,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 1 793,29 na kwotę minus 1 793,29. - w pozycji 393 poprawiono opis z „Rury ochronne o śr.nom.100, Przejście przez łącznik Sali gimnastycznej” na „Rury ochronne o śr.nom.100 [Rura ochronna dwudzielna o śr 110 mm HDPE- krzyżowanie z kablami energ. i teletech.]” W konsekwencji dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym zmienia się: - Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT z kwoty 4 043 936,74 zł na kwotę 4 002 612,46 zł - Podatek VAT z kwoty 930 105,45 zł na kwotę 920 600,86 zł - Ogółem wartość kosztorysowa robót z kwoty 4 974 042,19 zł na kwotę 4 923 213,32 zł Uwzględniając poprawioną wartość kosztorysu ofertowego zmienia się cena brutto Państwa oferty określona w formularzu ofertowym na kwotę 4 923 213,32 zł przedstawiona liczbowo oraz słownie na następującą; cztery miliony dziewięćset dwadzieścia trzy tysiące dwieście trzynaście złotych 32/100. Izba ustaliła, że wykonawca S. O. nie zakwestionował zmian dokonanych przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 marca 2023 r. rozstrzygnął postępowanie oraz przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy budowlanej G. P. G.. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne. Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pkt 10, ustawodawca wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odrzucenie oferty wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia to czynność zamawiającego, której dokonanie musi poprzedzać ustalenie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: przepis powyższy został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Omawiana regulacja ma na celu umożliwienie poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią swz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z treścią swz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów swz. Warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Ocenie podlega również wpływ dokonanych zmian na wartość oferty. W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, że w wyniku dokonania korekty kosztorysu ofertowego w pozycjach zakwestionowanych przez Odwołującego doszło do istotnej zmiany oświadczenia woli kwestionowanych wykonawców. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu w odniesieniu do istotności lub jej braku w zakresie korekt dokonanych przez Zamawiającego w kosztorysach. Argumentacja Odwołującego zmierzała, zdaniem Izby, do wykazania niezgodności ofert wykonawców z warunkami zamówienia, pomijając całkowicie możliwość sanowania stwierdzonych błędów w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał korekty kosztorysów wykonawcy P. G. oraz S. O., odpowiednio w pismach z dnia 28 lutego oraz 1 marca 2023 r. Zamawiający szczegółowo opisał każdy błąd w kosztorysach wykonawców oraz konsekwencje rachunkowe stwierdzonych omyłek. Odnosząc się do oferty P. G. w zakresie zarzutu dotyczącego bloków betonowych/silikatowych, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne. Nie było sporne w sprawie, że w odpowiedzi na zapytanie nr 2 z dnia 6 lutego 2023 r. Zamawiający wskazał, że do wykonania fundamentów ODP należy użyć bloczków betonowych. Jak wyjaśnił jednakże Zamawiający w kwestionowanej pozycji zachodziła sprzeczność pomiędzy treścią udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania, a zaktualizowanym przedmiarem, który nadal posługiwał się opisem „bloczków silikatowych”. Zamawiający słusznie uznał, że błąd w przedmiarze nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji względem wykonawców składającego ofertę. Prawidłowo Zamawiający dokonał poprawienia oferty wykonawcy w tym zakresie. Wykonawca zmianę zaaprobował. Zdaniem Izby błąd zawarty w opisie pozycji w przedmiarze robót stanowił wyłączenie omyłkę pisarską wynikającą z braku dostosowania opisu do zmian wynikającej z udzielnej przez Zamawiającego odpowiedzi. Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy są związani treścią udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści SWZ. Zatem, również wykonawca P. G. był związany treścią udzielonej odpowiedzi, a w konsekwencji był zobowiązany do wyceny kosztów realizacji zamówienia z uwzględnieniem bloków betonowych. Aprobując zatem korektę dokonaną przez Zamawiającego w kosztorysie potwierdził, że taką właśnie wycenę przeprowadził. Odwołujący zaś w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości wyceny zawartej w kosztorysie. Nie wykazał, że koszty uwzględnione przez wykonawcę P. G. dotyczą bloków silikatowych, nie zaś betonowych. Odwołujący wyłącznie zakwestionował możliwość dokonania korekty przez Zamawiającego. Izba nie podziela takiego stanowiska. Zdaniem Izby z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca posłużył się błędnym opisem pozycji kosztorysowych przekazanych przez Zamawiającego. Korekta dokonana przez Zamawiającego dotyczy zatem tylko formalnej zmiany opisu pozycji kosztorysowej. Zmiana ta była wynikiem pierwotnego oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r. Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu w celu wykazania, że oferta wykonawcy P. G. została przygotowana i wyceniona w oparciu do błędne założenia co do materiałów, z jakich należy wykonać ściany fundamentów. Odnosząc się do pozostałych błędów w ofercie wykonawcy P. G. tj. poz. 51, dział 1.5, poz. 318, dział 1.16, poz. 344, poz. 368, dział 2.8 oraz poz. 388 Izba uznała, że Zamawiający również prawidłowo skorygował w/w pozycje kosztorysu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Część w/w zmian dotyczy nieprawidłowego określenia jednostek miary, obmiaru czy drobnych błędów związanych pominięciem znaku „minus”. Zdaniem Izby błędy te są typowymi błędami popełnianymi w kosztorysach ofertowych. Odwołujący w tym zakresie nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie ich istotnego charakteru czy ewentualnego wpływu na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości oferty i przedmiotu zamówienia. Z pisma Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r. wynika, że dokonane przez Zamawiającego korekty nie miały istotnego wpływu na cenę ofertową zaproponowaną przez wykonawcę P. G.. Odwołujący również nie wykazał w żaden sposób istotnego charakteru wprowadzanych zmian z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do poz. 564 i dokonanej przez Zamawiającego zmiany z „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm” na „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u…..” , Izba uznała stanowisko Zamawiającego na zasadne. Jak wyjaśnił Zamawiający, w zaktualizowanym przedmiarze zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazano KNR 2-15 0408-02 wskazujący na zawór o śr. nom. 20 mm z równoczesnym opisem „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u.” Był to niezamierzony błąd Zamawiającego, bowiem dla żądanej średnicy DN 15 winien być wskazany KNR 2-15 040801. W programie kosztorysującym w opisie pozycji KNR 2-15 0408-02 jest „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm”, a więc urządzenie, które wykonawca zamieścił w swoim kosztorysie ofertowym, oferując średnicę większą od żądanej, natomiast opis „zawór kulowy” zawiera się w opisie „Zawory przelotowe i zwrotne”. Zdaniem Izby, powyższe stan rzeczy był wynikiem niedokładności samego Zamawiającego i nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Dokonanie korekty w kosztorysie wykonawcy stanowiło doprecyzowanie treści kosztorysu ofertowego do opisu zawartego w zaktualizowanym przedmiarze poprzez usunięcie sprzeczności pomiędzy opisem, a dedykowanym do niego KNR 2-15 0408-02. Ponadto Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał istotnego charakteru dokonanej zmiany, ani w zakresie wartości ewentualnego wpływu na koszty realizacji zamówienia czy istotności z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w oferta wykonawcy jest ofertą wariantową. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 403 ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić w ogłoszeniu o zamówieniu złożenie oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia: 1) minimalne wymagania, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, oraz wszelkie szczególne wymagania dotyczące ich składania, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej; 2) kryteria oceny ofert w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej jak i oferty wariantowej. Zdaniem Izby, oferta wariantowa to oferta, w której wykonawca proponuje odmienny od wynikającego ze postanowień SWZ sposób wykonania zamówienia. Chodzi tu zatem od odmienny rodzaj technologii wykonania, rozwiązań technologicznych. Zdaniem Izby, zaproponowanie materiałów/urządzeń niezgodnych z wymaganiami określonymi w SWZ nie stanowi oferty wariantowej. Okoliczność taka może być rozpatrywana w kategorii ewentualnej niezgodności oferty z postanowieniami SWZ lub też zaproponowaniem rozwiązań równoważnych, o ile wykonawca powołuje się na takie rozwiązanie. W analizowanym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że wykonawca P. G. popełnił wyłącznie omyłkę w treści kosztorysu. Nie ma zatem podstaw do uznania, że złożył ofertę wariantową. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzuty Odwołującego dotyczące oferty wykonawcy P. G. za niezasadne. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty S. O., Izba również uznała, że są one niezasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego bloczków silikatowych, Izba w pełni podtrzymuje swoje stanowisko wskazane powyżej w zakresie oferty wykonawcy P. G.. Zarzut Izba uznała za niezasadny. Również za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący wskazania niewłaściwej jednostki obmiaru w poz. 6, dział 1.1. Zdaniem Izby jest to typowa omyłka pisarka. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób jej istotności z punktu widzenia wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do poz. 1.11, dokonane zmiany w ilości nie mają, zdaniem Izby, istotnego znaczenia. Korekty wprowadzone przez Zamawiającego zgodnie z przedmiarem miały niewielki wpływ na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał w żaden sposób istotności wprowadzonych zmian. Podobnie zmiany w poz. 369 oraz 389 nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Są to wyłącznie błędy rachunkowe wykonawcy, spowodowane błędnymi obliczeniami (wykonaniem dodawania, zamiast odejmowania). Nie można ich kwalifikować jako istotnych z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Nie mają one wpływu na wzrost kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu złożenia przez wykonawcę ofertę wariantowej, Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone powyżej w zakresie zarzutów dotyczących oferty P. G.. Zdaniem Izby również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest zarzutem niezasadnym. Z treści argumentacji zawartej w odwołaniu wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia w/w przepisu ustawy w tym, że kwestionowani wykonawcy przyjęli nieprawidłowy zakres prac do wyceny, a zatem wycenili tylko część wymaganego przez Zamawiającego świadczenia, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny. Izba wskazuje, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w swz i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W omawianym stanie faktycznym omyłki w kosztorysach kwestionowanych wykonawców skutkowały jednocześnie obliczeniem cen w tych kwestionowanych pozycjach niezgodnie z wymogami swz tj. niezgodnie z przyjętymi jednostkami obmiaru, zakresem wynikającym ze swz czy poprzez niewłaściwą kalkulację danej pozycji. Niemniej jednak wskazać należy, że cena i sposób jej obliczenia (określone w kosztorysie) to niewątpliwie treść oferty, a zatem sytuacja ta podlega ocenie pod kątem zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli błąd w obliczeniu ceny może i powinien (przepis obligatoryjny) być poprawiony, gdyż nie będzie to powodowało istotnych zmian w treści oferty, to nie będzie powodu do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. W zakresie zarzutu dotyczącego bloczków silikatowych, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w tej pozycji zostały wycenione bloczki silikatowe, zamiast betonowych. Jak Izba wskazała powyżej, zasadne jest przyjęcie, że wykonawcy znali treść odpowiedzi Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r., zaś błąd w kosztorysie w zakresie opisu wycenianej pozycji był wyłącznie błędem formalnym i konsekwencją nieprawidłowego opisu zamieszczonego przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy faktycznie wycenili bloczki silikatowe, nie betonowe. Tym samym Izba uznała zarzut za zasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. .U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... 19 …

…Sygn. akt:KIO 269/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę: Rotomat Sp. z o.o. (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul.Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującegokwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 100 % należnego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) (dalej: „Ustawa” lub „PZP”)przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław) (dalej: „Zamawiający”) na: poprawę brd na przejściach dla pieszych na DK8 w Rejonie we Wrocławiu. Numer referencyjny: O/W R.D3.2411.44.2022 (dalej “Postępowanie”)w dniu 30 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę, którym jest Rotomat Sp. z o.o. (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław) (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”). W Postępowaniu warunki udziału opisane zostały w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MTB DROG sp. z o.o. (dalej: „MTB”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej o których mowa w pkt. 8.2 ppkt 4a oraz pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SWZ. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez uznanie, iż oferta MTB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 ppkt. 4a SW Z dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych Wykonawcy tj. że wykonawca ten w ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonał jedno zadanie polegające na budowie lub przebudowie oświetlenia drogowego dróg lub ulic o wartości 60 000,00 zł brutto; 2.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez uznanie, iż oferta MTB spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SW Z dotyczący doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez MTB na stanowisko kierownika budowy; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, MTB pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2 ppkt. 4a SWZ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, MTB pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w pkt. 8.2 ppkt. 4b pkt. 1 SWZ; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTB, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie MTB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie w jakim MTB przedstawił wprowadzające w błąd informacje na temat: a) wykonania na rzecz ZNAKSERW IS A.P. zadania pn. Budowa doświetlenia przejść dla pieszych na drogach publicznych powiatu Kłobuszowskiego podczas, jak wynika z informacji udzielonych przez tego zamawiającego wykonawca ZNAKSERW IS A.P. w trakcie realizacji zamówienia nie korzystał z usług podwykonawców; b) doświadczenia osoby wskazanej na stanowiska kierownika budowy tj. w zakresie przedstawienia informacji, iż Pan M.M. przy realizacji zadania pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 2707G na odc. Starogard Gdański - Linowiec w zakresie budowy ścieżki rowerowej, zjazdów, wykonanie trzech aktywnych przejść́ dla pieszych wciągu drogi powiatowej nr 2707G podczas gdy osoba ta z uwagi na brak odpowiednich wymagań nie mogła i nie pełniła na w/w zadaniu funkcji kierownika budowy; 6.art. 16 pkt 1 i 2) PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i PZP; W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty MTB jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert; wykluczenia Wykonawcy MTB oraz odrzucenie jego oferty jako oferty niespełniającej warunku udziału w postępowaniu oraz oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji. Na dowód zasadności odwołania Odwołujący załączył pismo Zarządu Dróg w Stargardzie Gdańskim z dnia 30 stycznia 2023 r., w którym znalazło się oświadczenie o tym, że Pan M.M. nie pełnił na zadaniu pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2707G na odc. Starogard Gdański – Linowiec w zakresie budowy ścieżki rowerowej, zjazdów, wykonanie trzech aktywnych przejść́ dla pieszych w ciągu drogi powiatowej nr 2707G” funkcji kierownika budowy funkcji kierownika budowy ani innej funkcji technicznej. Pismem procesowym z dnia 6 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o tym, że w wyniku wniesionego odwołania uwzględnił część zarzutów, a mianowicie: zarzuty nr 1-4 w całości, zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, dokonując jednocześnie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w celu ponownej oceny ofert oraz wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 5 w całości i zarzutu nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutem nr 5. Zamawiający załączył potwierdzenie dokonania czynności w ramach Postępowania tj. pismo skierowane do wykonawców z dnia 6 lutego 2023 r. zatytułowane UNIEWAŻNIENIE CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT, w którym Zamawiający poinformował, że: „w związku z wniesieniem odwołania w dniu 30 stycznia 2023 r. przez: ROTOMAT SP. Z O.O. adres siedziby: 54-062 Wrocław, ul. Stabłowicka 134 numer KRS: 0000270704 REGON: 930634035 NIP: 897-001-56-21 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu podstawowego pn. „Poprawa brd na przejściach dla pieszych na DK8 w Rejonie we Wrocławiu” uwzględnia część zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu tj.: 1) zarzuty nr 1-4 w całości, 2) zarzut nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4, W związku z powyższym Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty: MTB DROG SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ adres siedziby: ul. Rydza Śmigłego 60 KRS: 0000790110 REGON: 383591688 NIP: 5252792173 (pismo nr O/W R.D- 3.2411.44.2022.8.umb z dnia 25 stycznia 2023 r.) oraz informuje, iż powtórzy procedurę badania i oceny ofert złożonych w wyżej wymienionym postępowaniu.” Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Odwołujący oświadczył, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr 1-4 w całości oraz nr 6 w części tj. wyznaczonej zarzutami nr 1-4, cofa zarzut odwołania nr 5 oraz zarzut odwołania nr 6 w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Izba stwierdziła, że Zamawiający i Odwołujący przesłali wzajemnie pisma procesowe. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. W związku z dokonaniem przed rozprawą przez Zamawiającego czynności opisanych w piśmie skierowanym do wykonawców z dnia 6 lutego 2023 r. wobec uwzględnienia części zarzutów Odwołującego przedstawionych w odwołaniu (zarzutów nr 1-4 w całości i zarzutu nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4) tj. unieważnienia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty MTB oraz poinformowania o woli powtórzenia procedury badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz złożenia pisma z dnia 7 lutego 2023 r. informującego o uwzględnieniu części zarzutów i dokonaniu czynności w ramach Postępowania wraz z żądaniem oddalenia odwołania w pozostałym zakresie bez przesądzania o zasadności wykluczenia MTB oraz wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu złożonego odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego a także wobec braku zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania w trybie art. 568 pkt. 1 i pkt. 2 Ustawy. Odwołanie zostało w zakresie nieuwzględnionym skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”. Izba uznała, wobec treści oświadczenia Odwołującego, że czynności Zamawiającego opisane pismem z dnia 7 lutego 2023 r. i 6 lutego 2023 r. stanowią faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania (nr 1-4 w całości i nr 6 w części tj. w zakresie wyznaczanym zarzutami 1-4) i dokonane zostały przed otwarciem posiedzenia. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy, który dotyczy uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego będącej czynnością proceduralną, lecz norma art. 568 pkt 2 Ustawy. Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny w zakresie dokonanych przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia wypełnia przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. Jednocześnie Odwołujący cofnął odwołanie w pozostałym zakresie, co czyni zasadnym umorzenie postępowania w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 1663/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 (31-580 Kraków) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul Hutniczej 10 (40-241 Katowice) oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach przy Britanniahutte 14 (51469 Bergish Gladbach, Republika Federalna Niemiec), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1663/22 Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw Sztucznych - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer sprawy: TZ/EG/2/2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 036-092382. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego; - zaniechaniu udostępnienia dokumentów o które wnioskował odwołujący; - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Sutco-Polska Sp. z o.o. (Lider); Sutco RecyclingTechnik GmbH (Partner) (zwanego dalej jako: „Konsorcjum Sutco”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a doszło do nadużycia prawa do weryfikacji przesłanki rażąco niskiej ceny, a następnie odrzucenia oferty, mimo że brak było podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do przyjętej ceny przez odwołującego jako adekwatnej do złożonego zamówienia i doprowadzenia do sytuacji wyboru oferty Konsorcjum Sutco mimo, że oferta odwołującego była korzystniejsza; 2) art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy przy uwzględnieniu oferty odwołującego - oferta odwołującego była ofertą korzystniejszą; 3) art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie udostępnienia wnioskowanych dokumentów, w tym m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Sutco; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2) przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu dokonania: - uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, - udostępnienia dokumentacji złożonej przez Konsorcjum Sutco zgodnie z żądaniem odwołującego z dnia 10 czerwca 2022 r.; - dokonania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. Odwołujący oświadczył, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione jej odrzucenie prowadzi do pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia. Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy Ekotechnika, zatem w sytuacji unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżona czynność ma także mieć wpływ na wynik postępowania - zamawiający bowiem wybrał jako najkorzystniejszą ofertę najdroższą - zatem uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę wybranego wykonawcy (i jednocześnie pozwoli zamawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji projektu o ponad 6 milionów złotych). W pierwszej części uzasadnienia odwołujący opisał uwarunkowania postępowania. W tym kontekście wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, które jest funkcjonalnie związane z postępowaniami: a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych - TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione); b b) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE TZ/EG/3/2022, efektem realizacji wszystkich trzech zamówień ma być wybudowanie zakładu recyklingu tworzyw sztucznych. W ramach postępowania wskazanego w pkt a) (TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE - postępowanie wskazane w pkt b) (TZ/EG/3/2022). Aktualnie: - postępowanie w zakresie budowy hali jest prawomocnie unieważnione i kolejne nie zostało ogłoszone; - w postępowaniu w zakresie instalacji recyklingu folii nie dokonano wyboru wykonawcy. Tym samym odwołujący wskazał na brak uzasadnienia do narzucania dużego tempa postępowania i wyznaczania wykonawcom skrajnie krótkich terminów na dokonywanie uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wezwanie do wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiej” ceny zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2022 r., wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień 6 maja 2022 r. Odwołujący zwracał się o wydłużenie tego terminu, jednak zamawiający odmówił. Istotnym dla całościowej oceny sytuacji jest sposób prowadzenia postępowania przetargowego w okresie przed złożeniem oferty oraz dokonywanie zmian w zakresie wymaganej dokumentacji do sporządzenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w reakcji na jego wniosek usunął opisane w odwołaniu wymaganie złożenia części dokumentacji wraz z ofertą - co umożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Biorąc pod uwagę informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie KIO 1221/22, KIO 1234/22 analogiczna sytuacja miała miejsce wobec wykonawcy Ekotechnika decyzja o złożeniu oferty zapadła po dokonaniu ww. zmian. W ocenie odwołującego jak pokazuje obecna sytuacja, jego przewidywania wyrażone w treści pytania były całkowicie słuszne - gdyby nie dokonano wnioskowanej zmiany, w postępowaniu złożona zostałaby jedna oferta - Konsorcjum Sutco. Tym samym dokonując oceny postępowania zamawiającego należy wziąć pod uwagę wyżej wskazany kontekst - w ocenie odwołującego wskazujący na to, że celem zamawiającego było doprowadzenie do wyboru oferty Konsorcjum Sutco - czy to w drodze takiego ukształtowania treści SWZ, że będzie to jedyna oferta w postępowaniu czy później prowadzonych czynności wobec innych ofert - w taki sposób że zostaną one odrzucone. Marginalnie tylko według odwołującego należało wskazać, że historia udziału firmy Sutco w postępowaniach publicznych wskazuje, że w ogromnej większości przypadków postępowania w których bierze ona udział są postępowaniami gdy jej oferta jest jedyną złożoną ofertą z ceną bliską granicy możliwości finansowych zamawiających. Odwołujący wyjaśnił, że zidentyfikował co najmniej 15 postępowań przetargowych w okresie ostatnich 3 lat, w których oferta Sutco była jedyną ofertą, bądź oferty konkurencji zostały odrzucone, przy czym np. w postępowaniu „Rozbudowa i automatyzacja linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych Barycz w Krakowie. Numer referencyjny: TZ/EG/3/2017” pozyskało zamówienie również składając jedyną ofertę w postępowaniu (co potwierdza TED 2017/S 209-433216). W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do działań zamawiającego wobec jego oferty. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że został wezwany do złożenia wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny. Analizując treść wezwania, wskazał, że: - zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (co należy rozumieć jako całość zamówienia); - skierowane do odwołującego wezwanie w żaden sposób nie wskazywało, która cena (z jakich powodów, w jakim zakresie) budzi wątpliwości zamawiającego i co powoduje, że są to wątpliwości tego rodzaju, że powodują obawy co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane - ogólnie - przez Zamawiającego zakresy, tj.: Tabela „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny” - cena odwołującego stanowiła 87% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 4% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 13% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów” - cena odwołującego stanowiła 86% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 14% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,84% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki wraz z szafami sterowniczymi” - cena odwołującego stanowiła 58% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 42% różnica w tej pozycji przekłada się na 2,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty” - cena odwołującego stanowiła 38% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 8% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 62% różnica w tej pozycji przekłada się na 4,96% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Usługi” poz. „Montaż instalacji” - cena odwołującego stanowiła 45% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 55% różnica w tej pozycji przekłada się na 3,3% wartości przedmiotu zamówienia. Łącznie zatem różnice, które rzekomo budziły wątpliwości zamawiającego - na poziomie „co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” obejmowały 12,14% wartości zamówienia - przy czym zwrócić należy uwagę, że pośród wymienionych w ofercie 17 pozycji cena odwołującego przewyższa średnią arytmetyczną w 12 przypadkach, a jest niższa od średniej w 5 przypadkach. Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert i odbiega od tej średniej o zaledwie 3,76%. W ocenie odwołującego analiza okoliczności związanych wezwaniem jak i jego treści była w pełni uzasadniona w niniejszym postępowaniu, gdyż - z jednej strony wyrok KIO wskazany w uzasadnieniu decyzji zamawiającego nie jest prawomocny i na dzień składania odwołania nie minął jeszcze termin do złożenia skargi, - z drugiej zaś rozstrzygnięcie to nie może stanowić podstawy do orzekania w sprawie niniejszej, gdyż orzeczenie to nie dotyczy najdalej idących konsekwencji w postaci odrzucenia oferty (co pozbawia odwołującego możliwości pozyskania zamówienia), które to konsekwencje na moment wydawania tamtego rozstrzygnięcia jeszcze nie nastąpiły. Skutek nadużycia prawa - w postaci rzekomego wezwania do wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny - nastąpił w momencie odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Odwołującego taki skutek był zaplanowany już od samego początku, w celu wyboru oferty Konsorcjum Sutco - zawierającej cenę rażąco wysoką. W kolejnym fragmencie uzasadnienia odwołujący wskazał na pozorny - w jego ocenie charakter wezwania zamawiającego i nadużycie prawa. Odwołujący wyjaśnił, że Powyższe fakty wskazywały na pozorny charakter wezwania zamawiającego w kontekście badania rażąco niskiej ceny oraz realny cel tego wezwania w postaci doprowadzenia do odrzucenia oferty odwołującego - co jest nadużyciem prawa. Zdaniem odwołującego analiza treści przepisu wskazuje, że jego celem jest prowadzenie weryfikacji ceny, która wydaje się rażąco niska i powoduje wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. To stanowisko zostało także wskazane w treści wezwania zamawiającego. Wobec tego, że pojęcie „rażąco niska cena” nie posiada definicji legalnej, należy dokonać jego wykładni. Zgodnie z rozumieniem językowym słowo rażący należy rozumieć: „1. «rzucający się w oczy» 2. «o ujemnych cechach, zjawiskach itp.: wyraźny, bardzo duży»” - https://sjp.pwn.pl/sjp/razacy;2514202.html „1. nieprzyjemny, zwłaszcza dla oczu; 2. o cechach ujemnych: wyraźny, bardzo duży” - Zatem zgodnie z ww. definicjami słownikowymi różnica ceny powinna być wyraźna, rzucająca się w oczy, bardzo duża. Odnosząc się do powyższego oraz powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo, odwołujący stwierdził, że można przyjąć konsekwentnie, iż dla uznania ceny za rażąco niską konieczne jest to aby różnica tej ceny w stosunku do innych była bardzo duża, rzucająca się w oczy. W ocenie odwołującego taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła - cena ofertowa odwołującego zarówno jako całość była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu (różnica wynosi zaledwie 3,76%), jak również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym są cenami najbardziej zbliżonymi do średnich cen wszystkich ofert w postępowaniu. Odnosząc się do poglądu zamawiającego odwołującego się do cen jednostkowych, odwołujący podkreślił, że: - cena w postępowaniu ma charakter ryczałtowy - co powoduje że dla uzyskania wynagrodzenia konieczna jest realizacja całości przedmiotu zamówienia, - zamówienie ma charakter „zaprojektuj i zbuduj” - zatem oczywistym jest że wszelkie założenia dokonane na etapie ofertowania mogą podlegać zmianom i ostatecznie szczegółowy i kompletny przedmiot zamówienia zostanie określony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Tym samym w ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności i racjonalny punkt widzenia, brak było podstaw do przyjęcia że jakakolwiek cena ofertowa (całościowa czy cząstkowa) odwołującego mogła wydawać się rażąco niska i prowadzić do wzbudzenia wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Powołując się na okoliczności sprawy odwołujący stwierdził, że zamawiający dysponował pełną wiedzą, iż odwołujący w momencie składania oferty nie będzie dysponował szczegółowymi danymi na poziomie wynikającym z wykreślonych wymagań. Odwołujący bowiem wyraźnie wskazał w treści swojego wniosku, że bez usunięcia tych wymagań nie będzie w stanie złożyć oferty a wykonanie takich opracowań zajmie mu ok. 3 miesięcy. Zamawiający miał pewność że to dzięki usunięciu tych wymagań odwołujący złożył ofertę zatem miał także pewność, że tych szczegółowych danych na dzień złożenia oferty nie posiadał. Odwołujący skonstatował, że zamawiający wzywając go o wyjaśnienia - rzekomo dotyczące rażąco niskiej ceny - w istocie zastawił na niego pułapkę, gdyż wiedział, że nie posiada szczegółowych danych i nie będzie w stanie przedstawić satysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień (w szczególności w krótkim terminie) - gdyż ich przedstawienie w istocie wymagałoby posiadania przygotowanych informacji i dokumentów, które zostały usunięte z wymagań. Do takiego wniosku (że wezwanie było pułapką) doprowadziła odwołującego także sekwencja zdarzeń: - wezwanie zostało skierowane w dniu 28 kwietnia późnym popołudniem - a zatem przed tzw. „długim weekendem” z wyznaczeniem terminu złożenia wyjaśnień na 6 maja - co miało stworzyć pozór adekwatnego terminu, przy faktycznie maksymalnym jego skróceniu; - zamawiający odmówił przedłużenia wyznaczonego terminu, pomimo braku jakiejkolwiek presji na termin rozstrzygnięcia postępowania (ważność ofert do 25 lipca 2022 r., brak nawet wszczętego postępowania obejmującego budowę hali), wskazująca na to, że w istocie zamawiający nie dążył do uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień, a jedynie uzasadnienia dla uznania, że została spełniona przesłanka umożliwiająca odrzucenie oferty odwołującego z powodu niesatysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdzały w ocenie odwołującego dalsze fakty: - zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp. Odwołujący wskazał, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień czy uzupełnień złożonych wyjaśnień jest możliwe i w pełni zasadne - w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że wezwanie z dnia 28 kwietnia ma charakter ogólny i nie wskazuje szczegółowo jakie elementy oferty i w jakim zakresie budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, które uważał za niewystarczające mógł wezwać o ich uzupełnienie, wskazując konkretne elementy których wyjaśnienia oczekuje. Brak takiego wezwania oraz jednoczesny brak wskazania w decyzji którą/które ceny i w jakim zakresie zamawiający uznał za rażąco niską wskazuje, że w istocie ta okoliczność nie była przedmiotem troski zamawiającego - a jedynie dążył on do uzyskania formalnych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W opinii odwołującego wskazane powyżej okoliczności potwierdzały, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia miało charakter „pułapkowy” - zamawiający w swojej decyzji w istocie krytykował całość oferty odwołującego i starał się stworzyć wrażenie, że była ona całkowicie nieprofesjonalna i nie odpowiadała wymaganiom przetargu. Odwołujący wskazał, tytułem przykładów elementy składające się na treść wezwania, które w jego opinii miały potwierdzać okoliczność, że zamawiający pod pozorem wyjaśnień rażąco niskiej ceny żądał informacji, z których zrezygnował zmieniając SWZ. W podsumowaniu kwestii rażąco niskiej ceny i odniesienia się do sytuacji rynkowej odwołujący wyjaśnił, że praktyka rynkowa potwierdza pogląd o pozorności wezwania i ukierunkowaniu go na odrzucenie jego oferty. Powołanie się odwołującego na jego wieloletnie doświadczenie na rynku publicznym miało wskazać, że zamawiający nie wzywają do wyjaśnień pod pozorem badania rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy ceny ofertowe są zbliżone do siebie. W postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia: - postępowanie obejmujące „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” - nr sprawy 3/ZP/2021 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 8,8% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”, - postępowanie obejmujące „Dostawę i montaż linii technologicznej wraz z zaprojektowaniem i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej oraz przebudową i rozbudową istniejącego placu na odpady budowlane z przeznaczeniem na plac na bioodpady i polepszacz glebowy, w ramach projektu pn. „Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o.” - nr ref.: ZP/ZZO/4/2022 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 18,2% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”. W ocenie odwołującego miało wskazywać, że różnica na poziomie poniżej 4% średniej ceny ofert w żaden sposób nie uzasadniała przyjęcia, że cena taka jest rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Na to, że w istocie przeprowadzenie procedury wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” było pozorne i służyło uzyskaniu formalnej podstawy do odrzucenia oferty odwołującego wskazywała, w opinii tego wykonawcy, także treść pisma zawierającego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w treści pisma miał zdaniem odwołującego koncentrować się na jego krytyce jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty odwołującego. Z treści uzasadnienia jasno wynikało, że zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że w przedłożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich elementów ceny ofertowej. Wobec braku wskazania przez zamawiającego czego konkretnie dotyczą jego „wątpliwości”, odwołujący stwierdził, że przedstawił wyjaśnienia w jego ocenie potwierdzające, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie jego oferty. Ponadto działania polegającego na odrzuceniu oferty z ceną najbardziej zbliżoną do średniej cen ofertowych odwołujący nie był w stanie uznać za racjonalne, leżące w interesie publicznym i będącego realizacją zasad prawa zamówień publicznych. W szczególności zwrócił uwagę, że działania zamawiającego doprowadziły do dokonania wyboru oferty rażąco drogiej - o ponad 6 milionów złotych droższej, w sytuacji gdy zamawiający ze względu na brak środków finansowych zmuszony był unieważnić postępowanie na halę w której ma się mieścić instalacja będąca przedmiotem niniejszego postępowania a Miasto Kraków zmuszone jest podnosić pobierane od mieszkańców opłaty za odbiór odpadów komunalnych. W zakresie zarzutu odnoszącego się do kwestii niezgodności oferty z SWZ odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do wskazanej jako podstawa odrzucenia oferty kwestii rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należało uznać, że stwierdzenie takie było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zapisów SWZ. Zamawiający przewidział bowiem, że przedmiotowe środki dowodowe w zakresie, który wskazał jako podstawa odrzucenia oferty podlegają wyjaśnieniom i uzupełnieniom. Zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, co czyni stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia przedwczesnym. Odnosząc się do kwestii merytorycznej, odwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do zaniechania udostepnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 czerwca 2022 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wezwań i odpowiedzi (zwłaszcza w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) złożonych przez Konsorcjum Sutco oraz kompletnej oferty technicznej Konsorcjum Sutco z uwzględnieniem załącznika nr 9 do SWZ (podpunkty b, c oferty technicznej) wraz z innymi wymaganymi dokumentami. Dokumenty te stanowią istotny element pozwalający na ocenę prawidłowości dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej i zaniechanie ich udostępnienia narusza prawo odwołującego do skorzystania ze środka odwoławczego wobec decyzji wyborowej w tym zakresie. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu żądanych dokumentów. Zaniechanie to po raz kolejny utwierdziło odwołującego w przekonaniu, że działania zamawiającego były ukierunkowane na wybór rażąco drogiej oferty Konsorcjum Sutco, gdyż uniemożliwia on weryfikację tej oferty zgodnie z regułami prawa zamówień publicznych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach. W dniu 11 lipca 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) i 5) Pzp, w związku z tym, że odwołujący powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt. KIO 1221/22, KIO 1234/22 wniesionego przez odwołującego, a także czynności jakie podważa zostały usankcjonowane przez Izbę, ewentualnie oddalenia odwołania; oraz - w pozostałym zakresie tj. pkt. 5 i 6 odwołania o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w tym również oddalenie odwołania w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego. W dniu 13 lipca 2022 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o nieuwzględnienie odwołania, gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu były prawidłowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum Sutco”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Tym samym Izba oddaliła wnioski odwołującego i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2), 3), 4) i 5) Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 4) Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wynika z treści ww. przepisu odwołujący nie może ponownie składać odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na te same okoliczności faktyczne. Wydanie orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, opartego na określonych okolicznościach faktycznych wywołuje skutek w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej, który stanowi negatywną przesłankę procesową. Skład orzekający ustalił, że odwołujący w dniu 4 maja 2022 r. wniósł odwołanie wobec czynności wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została dokonana w dniu 28 kwietnia 2022 r. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Izba wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. oddaliła powyżej wskazane odwołanie. Przekładając powyższe ustalenia na przedmiotową sprawę Izba stwierdziła, że co prawda znaczna część argumentacji odwołującego w obecnej sprawie stanowiła bezpośrednie powielenie argumentacji podniesionej przy okazji sprawy o sygn. akt KIO 1221/22 i odwołujący w niniejszej sprawie powołał się w znacznym zakresie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez niego i oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, dotyczącego tego samego postępowania, jednakże taka okoliczność nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania zawarta w art. 528 pkt 4) Pzp wskazuje na powoływanie się przez odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący oprócz szerokiego odniesienia się do wcześniejszej sprawy i przytoczenia w zdecydowanej większości tych samych okoliczności, jednak w uzasadnieniu odwołania podał także inne okoliczności, które odnosiły się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, czyli do czynności odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym nie można było uznać, że odwołujący w zakresie czynności badania jego oferty w kontekście rażąco niskiej ceny powołał się wyłącznie na te same okoliczności co w sprawie wcześniejszej. W przywołanej przez odwołującego argumentacji pojawiły się jednak pewne elementy, które należało uznać jako inne okoliczności w porównaniu z wcześniejszą sprawą, które przesądziły, że odwołanie należało skierować do merytorycznego rozpoznania, abstrahując w tym miejscu uzasadnienia od jakości i zasadności tych okoliczności. Z podobnych względów skład orzekający nie znalazł powodów do odrzucenia odwołania na podstawie przesłanki określonej w art. 528 pkt 5) Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono powyżej Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22, które dotyczyło czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i siłą rzeczy nie rozstrzygała kwestii prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto Izba ustaliła, że w odwołaniu właściwym dla przedmiotowej sprawy zostały przywołane pewne okoliczności, które odnosiły się do czynności odrzucenia jego oferty i nie były tożsame z okolicznościami podniesionym przy okazji wcześniejszej sprawy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie odnoszącym się do czynności odrzucenia oferty odwołującego, mając na uwadze argumentację podaną w odwołaniu, a odnoszącą się do tej czynności. Nie można było także uznać, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty odwołującego w odniesieniu do argumentacji podanej w odwołaniu i odnoszącej się do tej czynności, to nie można było uznać, że odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu i czynność odrzucenia dotyczyła jego oferty. Ponadto czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w dniu 10 czerwca 2022 r., zatem odwołanie dotyczące tej czynności wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r., należało potraktować jako wniesione w terminie określonym w ustawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę odwołującego wraz z załącznikami; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp; - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 4 maja 2022 r. od czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 6 maja 2022 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 kwietnia 2022 r.; - pismo z dnia 10 czerwca 2022 r. zawierające informację wraz z uzasadnieniem w zakresie odrzucenia oferty odwołującego; - pismo z dnia 21 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty przystępującego; 2) załączoną do odwołania tabelę postępowań Sutco; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego: - opracowanie zawierające porównanie składników cenotwórczych w poszczególnych ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert; - opracowanie zawierające porównanie treści wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego oraz wykonawcę Ekotechnika; - opracowanie odnoszące się do oferty odwołującego wskazujące wyszczególnienie zakresu czynność realizowanych przez podwykonawców oraz osobiście przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje Pismem z dnia 28 kwietnia 2022 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie zamawiającego budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 4 maja 2022 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień istotnych części składowych ceny oferty. W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień jako terminu zbyt krótkiego, uniemożliwiającego rzetelne przygotowanie odpowiedzi. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1221/22. Pismem z dnia 6 maja 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in., że w związku z faktem złożenia w dniu 4 maja 2022 r. odwołania na czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma zostały złożone z ostrożności procesowej i z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zamawiający nie powinien: dokonywać ich analizy, prowadzić żadnych czynności na ich podstawie, udostępniać ich innym osobom, podejmować decyzji w postępowaniu do momentu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Odwołujący nie wniósł skargi na ww. orzeczenie. W dniu 10 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Z treści uzasadnienia wynikało, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego części składowe oferty nie są rażąco niskie i gwarantują możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego urządzenia (5 szt.), tj. separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający wskazał, że za jakość (czystość materiałową) odpadów pozyskiwanych na instalacji odpowiadają przede wszystkim separatory optyczne, a co za tym idzie zaproponowanie rozwiązań prototypowych (niesprawdzonych dla danego rodzaju odpadów) spowoduje brak pewności uzyskania wymaganej (koniecznej) jednorodności i czystości materiałowej folii PE przekazywanej do recyklingu. W treści uzasadnienia zamawiający podniósł, m. in. że w treści wskazanego przez odwołującego załącznika nr 2 nie została wykazana ani jedna lokalizacja wskazująca na to, że oferowany model separatora optycznego już został wykorzystany i funkcjonuje - co potwierdzałoby, iż nie jest prototypem. Ponadto informacja o istnieniu wskazanego przez wykonawcę do zastosowania typu urządzenia nie znajdowała także potwierdzenia w katalogu producenta tego urządzenia. Również w przypadku proponowanych przenośników odwołujący poinformował, że zaproponowane w ofercie rodzaje i typy przenośników zostaną uruchomione we wrześniu 2022 r., co stało w sprzeczności z obowiązkiem zaoferowania rozwiązań sprawdzonych, a nie nigdy wcześniej nie instalowanych w konkretnej instalacji. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego, że w odpowiedzi na wniosek z dnia 10 czerwca 2022 r. w zakresie udostępnienia oferty wykonawcy Konsorcjum Sutco, przesyła odwołującemu dokumenty, które odtajnił w dniu 9 czerwca 2022 r., natomiast pozostałe dokumenty niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa zostały przesłane w dniu 15 czerwca 2022 r. oraz w poprzedniej korespondencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 8 Pzp - 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.; - art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 74 ust. 2 Pzp - Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 107 ust. 2 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie zdecydowała się odrzucić odwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp wychodząc z założenia, że odwołujący w zakresie przedmiotowego odwołania nie powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, jednakże należało wskazać, że te okoliczności, na które powołał się odwołujący przy okazji tego odwołania były w znacznym zakresie identyczne z tymi, które zostały powołane przy okazji wcześniejszej sprawy. W zasadzie całość stanowiska odwołującego w przedmiotowej sprawie odnosiła się do okoliczności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. Zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny była badana przez Izbę w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1221/22. Izba w przedmiotowym wyroku oddaliła odwołanie kwestionujące czynność wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2022 r. tym samym czynność tą należało uznać za prawidłową. Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący nie wniósł skargi do sądu na przedmiotowe orzeczenie. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie Izba nie miała żadnych możliwości prawnych w zakresie ponownego rozstrzygania, co do zasadności czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym Izba w pełnej rozciągłości przyjęła i podtrzymała ustalenia poczynione przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1221/22. Jak słusznie wskazał przystępujący odwołujący podniósł jako uzasadnienie stawianych przez siebie zarzutów mających prowadzić do wzruszenia czynności odrzucenia jego oferty m. in. następujące argumenty: a) brak zasadności wezwania ze względu na brak różnic cenowych pomiędzy cenami ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym „nadużycie prawa” przez zamawiającego poprzez wystosowanie do odwołującego wezwania do wyjaśnień ceny; b) charakter ryczałtowy wynagrodzenia a zatem brak podstawy do żądania wyjaśnień w zakresie części składowych ceny; c) rezygnacja przez zamawiającego w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania z przedstawiania wraz z ofertą szczegółowych rozwiązań technicznych, a w konsekwencji brak podstaw do żądania szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny na etapie po złożeniu ofert („zastawienie pułapki na odwołującego” por. akapit 1 str. 10 odwołania); d) zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny. Wszystkie ww. okoliczności faktyczne zostały rozstrzygnięte w wyroku w sprawie KIO 1221/22, w którym Izba jednoznacznie wskazała, że czynność wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień była prawidłowa: Ad. a) Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego terminie było możliwe. Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco niskie, a w konsekwencji mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli tak, to czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny. Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z postawionymi przez niego wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Ze stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1 Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.; Ad. b) Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego badane pod względem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, podobnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to rzetelnie, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i sposobu jego realizacji, zaś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień.; Ad. c) Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich skierowania do wykonawców, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał poza przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z postanowieniami SWZ. Jak zostało bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z § 2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a ich dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W sytuacji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to przygotowany.; Ad. d) Nie zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to wynika z ich treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny. Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich ofert oraz wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało wskazane, w jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień w zakreślonym terminie. Podsumowując, kwestia prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została ostatecznie przesądzona w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. (wydanego w sprawach połączonych oznaczonych sygn. akt KIO 1221/22, KIO 1234/22), tym samym także argumentacja odwołującego, stanowiąca de facto powtórzenie stanowiska tego wykonawcy zaprezentowanego przy okazji tamtej sprawy, nie mogła zostać uznana za prawidłową i prowadzić do uwzględnienia odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba mogła jedynie zweryfikować złożone przez odwołującego wyjaśnienia oraz to czy stanowiły one podstawę do odrzucenia oferty przez zamawiającego, mając na uwadze argumentację podniesioną w odwołaniu. Odwołujący tymczasem skupił się przede wszystkim na ponownym kwestionowaniu już raz rozstrzygniętych zagadnień, zamiast na wykazaniu, że złożone wyjaśnienia są wystarczające dla oceny, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie skład orzekający stwierdził, że spośród całej argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu, do czynności odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się w zasadzie cztery ogólnikowe zdania, w ramach których odwołujący wskazał, że: - Zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych Odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - Zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.; - Zamawiający w treści pisma koncentruje się na krytyce Odwołującego jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty Odwołującego.; - Z treści uzasadnienia jasno wynika, że Zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których Zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Na podstawie tak ogólnikowych i gołosłownych stwierdzeń nie można było uznać słuszności stanowiska odwołującego. Po porównaniu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. z argumentacją odwołującego przytoczoną powyżej, Izba nie miała żadnych wątpliwości co słuszności stanowiska zamawiającego. Właściwie jedyny dość konkretny wniosek odwołującego wynikający z jego stanowiska sprowadzał się do stwierdzenia, że zamawiający powinien ponownie wezwać go do wyjaśnień ceny. W kontekście powyższego wniosku Izba przyjęła za słuszną argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający nie miał żadnych podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto odwołujący wnioskował na rozprawie, aby szerzej spojrzeć na przedmiotową sprawę uznając, że nadużycie prawa w okolicznościach niniejszej sprawy dotyczyło całości instytucji badania rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do wniosku odwołującego Izba doszła do przekonania, że oferta odwołującego słusznie została odrzucona. Skład orzekający stwierdził, że każde wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy, które nie zostało unieważnione przez Izbę lub sąd w wyniku złożonego przez wykonawcę środka ochrona ochrony prawnej lub które nie zostało unieważnione przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Taka sama reguła wystąpiła również w przedmiotowym przypadku. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i tym samym po jego stronie pojawił się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ponadto Izba na mocy wyroku w sprawie KIO 1221/22 potwierdziła zasadność ww. wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się nadużycia prawa w procesie badania oferty odwołującego, ponieważ zgodność z przepisami czynności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem, co oznaczało, że odwołujący na obecnym etapie powinien skupić się na kwestionowaniu czynności odrzucenia jego oferty w kontekście uzasadnienia podanego przez zamawiającego. Tymczasem strategia procesowa przyjęta przez odwołującego, opierająca się na ponownym kwestionowaniu czynności wezwania do wyjaśnień nie mogła znaleźć uznania składu orzekającego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty odwołującego z SWZ, Izba ustaliła, że zamawiający w informacji z dnia 10 czerwca 2022 r. wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, że zaoferowane separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający, podobnie jak w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, wskazał okoliczności, którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z ww. powodu m.in. brak potwierdzenia zgodności z SWZ, brak istnienia wskazanego przez wykonawcę typu urządzenia w katalogu producenta. Jak słusznie zauważył przystępujący, odwołujący poza ogólnym zaprzeczeniem i wskazaniem na zasadność wezwania do uzupełnienia wyjaśnienia dokumentów, nie odniósł się do argumentów powołanych w informacji o odrzuceniu oferty, ani nawet nie uprawdopodobnił, że takie wezwanie byłoby zasadne. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Taką argumentację Izba uznała za niewystarczającą. Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił bardziej szczegółowe stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu, niemniej Izba w całości je pominęła, uznając argumentację w tym zakresie za spóźnioną. Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego, który wskazał, że art. 107 ust. 2 Pzp wprowadza przepis dotyczący obowiązku uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego, jeśli nie został on złożony lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Odwołujący załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdziły wymagań zamawiającego. Trudno zatem było uznać, że w tej sytuacji przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub były niekompletne. Przepis art. 107 ust. 2 Pzp, aczkolwiek przewidziany w SWZ, nie służy naprawieniu oferty tylko ewentualnemu uzupełnieniu w przypadku braku lub niekompletności dokumentu. Nie jest dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli potwierdzają one, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Dodatkowo należało podkreślić, że w sytuacji zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty ze względu na niewystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 stało bezprzedmiotowe, ponieważ zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp, nie stosuje się przepisów dotyczących wezwania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych o ile oferta podlega odrzuceniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, skład orzekający ustalił, że udostępnienie dokumentów odwołującemu nastąpiło m. in. w następujących terminach: 20 maja 2022 r., 6 czerwca 2022 r. (treść oferty), 15 czerwca 2022 r. (korespondencja prowadzona z Konsorcjum Sutco) oraz 21 czerwca 2022 r. (wyjaśnienia ceny przystępującego). Z poczynionych ustaleń wynikało, że odwołującemu zostały udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące oferty i dokumentów składanych w trakcie postępowania przez przystępującego w zakresie, w jakim nie zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności, odwołującemu zostały bez części tajnej przekazane: oferta Konsorcjum Sutco, wyjaśnienia ceny oraz podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 Pzp jednocześnie nie kwestionując skutecznego częściowego zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji przedstawionej w złożonych przez Konsorcjum Sutco wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa i nie polemizował z podnoszonymi tam okolicznościami wykazującymi spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zakwestionował również sposobu, w jaki Konsorcjum Sutco zapobiegło ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W ocenie Izby, odwołujący po otrzymaniu w dniu 21 czerwca 2022 r. dokumentów odnoszących się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, mógł podjąć dalsze działania przez wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego lub na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Jak ustaliła Izba odwołujący pomimo otrzymania od zamawiającego żądanych dokumentów nie podjął dalszych kroków w stosunku do oferty przystępującego, co oznaczało, że przedmiotowy zarzut okazał się bezprzedmiotowy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia nie mógł znaleźć także zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Na marginesie Izba wskazała, że przywołany przez odwołującego art. 239 Pzp dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, stąd podniesienie zarzutu w zakresie tego przepisu, przy jednoczesnym niekwestionowaniu w uzasadnieniu odwołania procesu oceny oferty w zakresie przyznanej punktacji w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert, należy uznać za zupełnie chybione. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 1221/22 KIO 1234/22 WYROK z dnia 25 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 4 maja 20221 roku przez wykonawcę CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (sygn. akt KIO 1221/22) B. w dniu 6 maja 20221 roku przez wykonawcę Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 129 lok U8, 03-186 Warszawa (sygn. akt KIO 1234/22) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Sutco-Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą lidera w Katowicach, ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 1221/22 i KIO 1234/22 orzeka: 1. Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 1221/22 i KIO 1234/22; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2.2. w sprawie KIO 1221/22 zasądza od CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony; 2.3. w sprawie KIO 1234/21 zasądza od Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1221/22 KIO 1234/22 Uza s a d ni e ni e Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw Sztucznych - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer referencyjny: TZ/EG/2/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 036-092382. Zamawiający 28 kwietnia 2022 r. wezwał wykonawców CONTROL PROCESS S.A. (dalej: „Odwołujący Control”) oraz Ekotechnika sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Ekotechnika”) do wyjaśnień ceny istotnych elementów składowych ofert złożonych przez tych wykonawców. Z zachowaniem terminu ustawowego ww. wykonawcy wnieśli odwołania, w których zakwestionowali czynność wezwania ich do wyjaśnień ceny. Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie ich do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu: 2) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu do złożenia wyjaśnień, uniemożliwiającego rzetelne przygotowanie odpowiedzi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wnieśli o uwzględnienie złożonych przez nich odwołań i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania ich do złożenia wyjaśnień ceny oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. żądania: 2) nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień w taki sposób, aby obejmował on co najmniej 14 dni. W uzasadnieniu Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wskazali m.in., że przedmiotowe postępowanie jest funkcjonalnie związane z postępowaniami: a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych - TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione), b) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE - TZ/EG/3/2022. Efektem realizacji wszystkich trzech zamówień ma być wybudowanie zakładu recyklingu tworzyw sztucznych W ramach postępowania wskazanego w pkt a) (TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE - postępowanie wskazane powyżej w pkt b) (TZ/EG/3/2022). Takie jednoznacznie wynika z OPZ niniejszego postępowania. Wobec unieważnienia postępowania TZ/EG/1/2022 w dniu 20 kwietnia 2022 r. (ogłoszenie w TED 2022/S 084-223316) istnieją podstawy do przyjęcia, że udzielenia przedmiotowego zamówienia jest niemożliwe, gdyż może prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, wobec braku hali produkcyjnej w której należy zamontować instalację będącą przedmiotem niniejszego postępowania. W związku z unieważnieniem postępowania TZ/EG/1/2022 doszło do dezaktualizacji terminu realizacji zamówienia, gdyż termin ten został wyznaczony jako data sztywna. Ewentualne ponowne wszczęcie procedury przetargowej na budowę hali produkcyjnej wymaga dodatkowego czasu, co wpłynie na moment rozpoczęcia prac. Wskazane wyżej okoliczności wskazują na istotne wątpliwości co do możliwości rozstrzygnięcia niniejszego postępowania przez Zamawiającego, co - zgodnie z zasadą proporcjonalności - winno zostać wzięte pod uwagę przy prowadzeniu czynności wobec Wykonawców. Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika stwierdzili, że z treści zaskarżonego wezwania wynika, że w ocenie Zamawiającego istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający nie wskazał w żądaniu żadnych podstaw swojego stanowiska, poza lakonicznym stwierdzeniem, że „cena zaproponowana dla niżej wymienionych pozycji odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu”. Zamawiający pomija, że samo odbieganie cen od siebie jest normalne w warunkach konkurencji rynkowej i to, że Wykonawcy składają oferty z różnymi cenami jest całkowicie naturalne, zaś instytucja o której mowa w art. 224 Pzp służy badaniu ceny rażąco niskiej, a nie ceny odbiegającej od średniej. Ustawodawca ustanowił próg 30% różnicy od średniej arytmetycznej ofert lub wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego jako obligujący do badania rażąco niskiej ceny, a taka sytuacja nie występuje w postępowaniu. Odwołujący Control podał dodatkowo, że cena jego oferty odbiega od średniej cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu zaledwie o 3,76%: Konsorcjum Sutco zaoferowało bowiem cenę 45.075.404,10 PLN, co stanowi 112,27 % średniej, Ekotechnika Sp. z o.o. zaoferowała cenę 36.737.253,26 PLN, co stanowi 91,5 % średniej, a CONTROL PROCESS S.A. zaoferowała cenę 38.639.718,15 PLN, co stanowi 96,24 % średniej, która wynosi 40.150.791,84 PLN i jednocześnie jest ceną najbardziej zbliżoną do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. Zdaniem tego Odwołującego wskazuje to, że pogląd Zamawiającego, iż cena ta spełnia wymagania do powzięcia wątpliwości co do jej rażąco niskiego charakteru i możliwości zrealizowania zamówienia nie znajduje oparcia w faktach. Odwołujący wskazali także, że w postępowaniu cena jest ceną ryczałtową, co wynika z pkt XVI.4 SWZ. Zdaniem Odwołującego Control oznacza to, że elementy składowe ceny są bez znaczenia dla Zamawiającego, gdyż w żaden sposób nie będą one wpływać na rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, zgodnie bowiem z § 8 ust. 1 projektu Umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe. Odwołujący Ekotechnika podkreślił, że cena obejmuje ewentualne pomyłki, niedokładności, rozbieżności, braki lub inne wady wynikające z treści załącznika nr 1 do SWZ, co wynika z pkt XVI.5 SWZ. Ewentualne niedoszacowania obciążają zatem Wykonawcę i są bez znaczenia dla Zamawiającego, gdyż nie wpływają na rozliczenia między stronami umowy. Nie można ich także uznać za zagrażające realizacji zamówienia. Odwołujący powołali przywołali w tym zakresie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18 i wskazali, że orzeczenie to zapadło pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy - prawo zamówień publicznych, jednak w ich ocenie zachowuje pełną aktualność w stanie faktycznym niniejszego postępowania, gdyż Zamawiający wskazał na koniunkcję okoliczności, czyli uznał, że cena stanowiąca 96,24% średniej arytmetycznej wszystkich cen „budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia”. Następnie Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wskazali na poglądy doktryny w zakresie wykładni pojęcia rażąco niska i stwierdzili, że ich zdaniem, należy uznać, że żądanie Zamawiającego nie jest oparte na faktycznych wątpliwościach, a jest dążeniem do pozyskania dodatkowych informacji (nieprzewidzianych w SWZ). Nadto stwierdzili, że działania Zamawiającego w postępowaniu winny być podporządkowane zasadzie proporcjonalności, a w ich ocenie poza bezprawnością wezwań, są one nieproporcjonalne - wymagają bowiem od Wykonawców dużego nakładu pracy w skrajnie krótkim terminie, co do którego Zamawiający odmówił wydłużenia, w sytuacji gdy z powodów powyżej wskazanych dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jest mało prawdopodobne. W uzasadnieniu zarzutu podniesionego z ostrożności, Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wskazali, że Zamawiający w wezwaniu z 28 kwietnia 2022 r. wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 6 maja 2022 r.. Niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, Odwołujący Control zwrócił się z wnioskiem o wydłużenie terminu, jednak Zamawiający odmówił uwzględnienia tego wniosku. Biorąc pod uwagę fakt, że okres 1-3 maja jest od dawna w Polsce okresem tradycyjnie urlopowym i zdaniem Odwołującego Control dysponuje on zaledwie 3 dniami roboczymi na przygotowanie szczegółowej odpowiedzi w sytuacji, gdy w celu udzielenia odpowiedzi konieczna jest współpraca z podwykonawcami, w szczególności podmiotami zagranicznymi. Również zdaniem Odwołującego Ekotechnika nie jest to termin odpowiedni, wystarczający do spełnienia żądania bowiem faktyczny okres na udzielenie odpowiedzi został z przyczyn od niego niezależnych skrócony, w stopniu uniemożliwiającym przygotowanie szczegółowej odpowiedzi. Tym bardziej, że jej udzielenie wymaga pozyskania odpowiednich informacji, dokumentów od podmiotów z nim współpracujących. Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika stwierdzili, że brak wydłużenia przez Zamawiającego terminu na złożenie odpowiedzi na wezwanie nie wskazuje na to, że celem Zamawiającego jest uzyskanie faktycznych, rzetelnych wyjaśnień, a postawienie Odwołujących przed zadaniem niemożliwym do wykonania i być może odrzuceniem ich ofert w oparciu o przesłanki formalne. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2017 r. (KIO/KD 18/17) termin do złożenia wyjaśnień ma mieć charakter realny, a biorąc pod uwagę stopień skomplikowania zadania i jego wartość nie sposób uznać aby kilka dni roboczych było terminem realnym dla przygotowania odpowiedzi na żądanie Zamawiającego. Pismami z 20 maja 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż zadaniem instalacji stanowiącej przedmiot postępowania jest zapewnienie właściwego materiału wsadowego do instalacji recyklingu folii PE; tj. jak najbardziej jednorodnego pod względem materiałowym (co najmniej 90% czystości materiałowej) w podziale na folię transparentną i kolorową mix. Wymaga to zastosowania odpowiednio wyposażonej i wysoko wydajnej linii sortowniczej. Źle skonfigurowany ciąg technologiczny prowadzi do niewłaściwego oddzielenia poszczególnych frakcji albo dokonania niekontrolowanego zmieszania sortowanych odpadów polietylenowych pod kątem np. ich gęstości (zmieszanie LDEP z HDPE). Takie negatywne zdarzenie technologiczne spowoduje zakłócenia procesu recyklingu materiałowego w tym, mielenia i mycia a przede wszystkim wytłaczania regranulatu, który jest finalnym wyrobem procesu recyklingu przeznaczonym do dalszego przetwórstwa (wytłaczania czy wtryskiwania). Spowoduje to wytwarzanie regranulatu o pogorszonych parametrach mechanicznych, przetwórczych i użytkowych w stosunku do zakładanych. Wytworzone z takiego regranulatu np. worki do selektywnej zbiórki odpadów będą się rwały a zgromadzone w środku odpady będą się wysypywały z tych worków. Jeżeli proces przygotowania surowców do recyklingu będzie niewłaściwy to cała inwestycja za ok. 200 mln jest zbędna. W związku z czym strategiczny jest wybór najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, bowiem ewentualne unieważnienie tego postępowania niweczy zasadność realizacji kolejnych postępowań związanych z Budową Centrum Recyklingu. Zamawiający nie chce wybudować jakiejkolwiek linii sortowniczej, bowiem takie posiada, a linię sortowniczą, która zapewni mu odzysk wsadu na zakładanym poziomie czystości, a taki rezultat daje jedynie linia spełniająca wszystkie wymagania. Bez znaczenia jest argumentacja Odwołujących sprowadzająca się do podnoszonych wątpliwości co unieważnionego postępowania TZ/EG/1/2022, oraz realnej możliwości rozstrzygnięcia tego postępowania. Tym bardziej, że wątek ten jest całkowicie bez znaczenia dla wniesionego odwołania. Następnie Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem Odwołujący mylą instytucje prawne, co powoduje, że wniesione odwołania są bezzasadne. Całość odwołań, przedstawionej argumentacji oraz przytoczonego orzecznictwa odnosi się bowiem do sytuacji, w której badana jest rażąco niska cena rozumiana jako całość, a więc jest badana w oparciu o przepis art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy w tym przypadku Zamawiający bada istotne części składowe oferty i podane w ofertach ceny dotyczące elementów ceny ofertowej, które wzbudziły jego wątpliwości, a więc działa w oparciu o uprawnienie jakie wynika z art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym bez znaczenia jest argumentacja, o kilkuprocentowym odstępstwie ceny ofertowej Odwołującego od średniej cen innych złożonych ofert lub od wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, że zakres wezwania dotyczy elementów istotnych. Jak wynika, że stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej - treść odwołania musi być precyzyjna a nie blankietowa, w związku z czym ewentualna argumentacja co do tego czy Zamawiający miał prawo wezwać do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych elementów ceny oferty winna wynikać z treści Odwołania. Zdaniem Zamawiającego w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do tego, aby wezwać wykonawców do wyjaśnień. Bardzo rzetelnie przeanalizował wszystkie oferty i w ramach tej czynności wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień w zakresie pozycji, które odbiegały od średnich cen wszystkich złożonych ofert w tym samym obszarze. Ma bowiem świadomość wielkości tej inwestycji i tego jak ważne jest prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, aby uniknąć ewentualnych problemów i nieporozumień w toku realizacji umowy. W wezwaniu skierowanym do Odwołującego Control Zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących: 1) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny”, 2) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów”, 3) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki wraz z szafami sterowniczymi”, 4) dla tabeli „Maszyny i urządzenia”, poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty”, 5) „dla tabeli „Usługi” poz. „Montaż instalacji”. W wezwaniu skierowanym do Odwołującego Ekotechnika Zamawiający oczekiwał wyjaśnień dotyczących: 1) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny”, 2) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Instrukcje rozruchu i ruchu próbnego, instrukcje obsługi i eksploatacji wraz z instrukcjami BHP i P.poż. oraz dokumentacja powykonawcza”. 3) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów”, 4) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Separatory odpadów” 5) dla tabeli „Maszyny i urządzenia”, poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty”, 6) „dla tabeli „Usługi” poz. „Montaż instalacji”. Zamawiający zaznaczył, że w skierowanych do wykonawców wezwaniach precyzyjnie wskazał do których części składowych ceny ma wątpliwości i co konkretnie w ramach tych pozycji wymaga wyjaśnienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących nie są to wezwania ogólnikowe, co miałoby świadczyć o tym, że żądanie Zamawiającego nie jest oparte na faktycznych wątpliwościach, a jest dążeniem do pozyskania dodatkowych informacji (nieprzewidzianych w SWZ), Zamawiający bowiem wezwał do wyjaśnienia pozycji formularzy cenowych, co do których istniały rozbieżności przekraczające przyjęty przez niego próg tj. 10 %, mając na uwadze treść złożonych ofert. Wezwał Odwołującego Control i Odwołującego Ekotechnika o wyjaśnienie ceny projektu technologicznego z uwagi na poleganie na potencjale podmiotu trzeciego i konieczności udziału tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia, oraz siedzibę podmiotu trzeciego wzywając do wyjaśnienia kosztów związanych z przejazdami technologa / projektanta. Kosztów konstrukcji stalowych, podestów i przejść, podania informacji czy wykonawca wkalkulował ten koszt w cenę urządzeń lub gdzie skalkulował zakres związany z wykorzystaniem elementów stalowych. Wykonawca Control miał wyjaśnić czy pozycje wyszczególnione dla urządzeń zawierają tylko urządzenia czy jeszcze np. konstrukcje, podesty i przejścia, które zgodnie z SWZ należało uwzględnić odrębnie. Ceny Wykonawcy wskazane w pozycjach są istotne z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia, rozliczenia inwestycji, udzielanych zaliczek a ponadto wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Szczególnie istotne dla Zamawiającego było wyjaśnienie zakresu czynności oraz ujęcie wszystkich materiałów i kosztów koniecznych do realizacji zamówienia, stąd skierowane wezwanie. Od wykonawcy Ekotechnika Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia kosztów urządzeń tj. rozdrabniarki czy separatorów, których wyjaśnienie nie może rodzić żadnych problemów, bowiem koszty tych urządzeń musiały być znane na etapie składania ofert. Wykonawca miał wyjaśnić czy pozycje wyszczególnione dla urządzeń zawierają tylko urządzenia czy jeszcze np. konstrukcje, podesty i przejścia, które zgodnie z SWZ należało uwzględnić odrębnie. W obydwu przypadkach koszt montażu także był istotny ponieważ zgodnie z SWZ wykonawcą dla tej osoby ma obowiązek zatrudnienia jej na podstawie umowy o pracę. Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, że podstawą skierowania wezwania jest to, że oferta Odwołującego odbiega o 3,76% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, bowiem Zamawiający nie wzywał na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp, a do wyjaśnienia istotnych części składowych Podstawą skierowania wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem odwoływanie się do wartości 30%, jako granicznej w zakresie średniej arytmetycznej złożonych ofert czy wartości szacunkowej zamówienia jest bezpodstawne i nie wnosi nic do sprawy. Istotne jest bowiem to, że w ofercie Odwołującego ceny w wyszczególnionych w wezwaniu pozycjach odbiegają od dokonanych przez Zamawiającego szacunków oraz cen wskazanych w tych pozycjach w pozostałych ofertach. Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma zawsze prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji, w której ma wątpliwości co do dokonanych kalkulacji. Brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest w tym zakresie bezdyskusyjne i wskazuje na fakultatywną przesłankę wezwania, polegająca na uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca winien wyjaśnić wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty w niektórych pozycjach. W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że niezasadne są twierdzenia Odwołujących, że skoro cena w niniejszym postępowaniu jest ceną ryczałtową to oznacza, że elementy składowe ceny są bez znaczenia dla Zamawiającego, bowiem Wykonawca i tak otrzyma wyłącznie wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający bowiem sformułował formularze cenowe, które co do zakresu i wartości mają istotne znaczenie bowiem mają odniesienie zarówno w zakresie odbiorów § 4 umowy oraz rozliczenia cząstkowego § 8 umowy. Ma to szczególnie znaczenie wobec okoliczności, że „zaniżenie ceny nie musi być zawsze wynikiem zamierzonego zaoferowania ceny niepokrywającej kosztów wykonania usługi, ale także omyłkowego niewliczenia w cenę kosztu elementu przedmiotu zamówienia, którego Zamawiający wymagał, a Wykonawca przez omyłkę czy przeoczenie nie skalkulował. Wówczas cena też może budzić wątpliwości co do swojej realności i w ramach wyjaśnień można ustalić, że Wykonawca nie zaoferował wykonania całości przedmiotu zamówienia” (KIO 2278/18). W zakresie terminu do złożenia wyjaśnień ceny Zamawiający stwierdził m.in., że przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w SIMAP w dniu 16 lutego 2022 r., które zostało opublikowane w SIMAP i zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 21 lutego 2022 roku. Ostateczny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 20 kwietnia 2022 roku co oznacza, że na przygotowanie ofert wszyscy Wykonawcy mieli 59 dni (od daty przekazania ogłoszenia o zamówieniu do SIMAP do dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert upłynęło 64 dni). Okres od publikacji treści SWZ do dnia składania ofert to zdaniem Zamawiającego czas w jakim Wykonawca w sposób należyty jest zobowiązany do zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania, ale również zgromadzenia wszelkich informacji, dokumentów pozwalających na dokonanie kalkulacji ceny oferty w sposób rzetelny i staranny. Tym bardziej, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający wychodząc naprzeciw wnioskom wykonawców przesuwał termin składania ofert, zmieniał zakres/ilość dokumentów wymaganych na etapie postępowania. Pismem z dnia 21.03.2022 r. ograniczył ilość przedmiotowych środków dowodowych z 9 do 3 zezwalając na ich sporządzenie i złożenie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Tym samym zakres czynności dla wykonawców został sprowadzony do minimum. Zamawiający skierował wezwania w dniu 28 kwietnia 2022 roku (czwartek) i wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 6 maja 2022 roku (piątek) - oznacza to, że Wykonawcy poza dniem skierowania wezwania (28.04) mieli co najmniej 8 dni na sporządzenie wyjaśnień - w tym co najmniej 5 dni roboczych (29.04, 02.05, 04.05, 05.05, 06.05). Niezasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego Control, że miał on tylko 3 dni robocze, bowiem nie ma powodu do tego, aby pomijać dzień 2 maja, który jest dniem pracującym oraz dzień 6 maja, bowiem Zamawiający nie wyznaczył terminu końcowego konkretną godziną, a zatem Wykonawca miał czas na złożenie wyjaśnień do końca dnia 6 maja. W związku z tym wyznaczony na sporządzenie wyjaśnień termin był realny i rozsądny czas, szczególnie, że Wykonawcy mieli 59 dni na przygotowanie swoich ofert, w tym na zdobycie ofert poddostawców i podwykonawców. W ocenie Zamawiającego nie ma zatem przeszkód, aby w terminie 8 dni kalendarzowych, a 5 dni roboczych przygotować stosowne wyjaśnienia, szczególnie że skierowane wezwanie precyzyjnie wskazuje wyjaśnień których elementów ceny Zamawiający oczekuje. Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumentami od podwykonawców czy poddostawców Wykonawca winien dysponować już na etapie złożenia oferty, bowiem jeśli takich dokumentów nie ma, to w jaki sposób skalkulował cenę swojej oferty? Czy zadeklarował udział tych podmiotów w realizacji zamówienia? Brak takiej dokumentacji może tylko potwierdzać słuszność obaw Zamawiającego, że Odwołujący mógł swojej ofercie źle oszacować pewne elementy zamówienia, w tym na przykład któreś z nich zupełnie pominąć. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: SutcoPolska sp. z o.o., Sutco RecyclingTechnik GmbH (dalej wspólnie: „Przystępujący”)) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie z 23 maja 2022 r. Przystępujący wniósł o oddalenie obydwu odwołań jako bezzasadnych. Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, zestawienia projektów Sutco-Polska, korespondencji e-mail z podwykonawcą (bez daty) oraz Zamawiającego w postaci: Wykazu cen, ujednoliconego wzoru umowy, ustalenia szacunkowej wartości zamówienia z 1 lutego 2022 r., tabeli porównawczej składników w poszczególnych ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert (odpowiednio dla asortymentu), tabeli porównawczej składników w poszczególnych ofertach do wyceny MPO sp. z o.o. (odpowiednio dla asortymentu), oferty dotyczącej automatycznej belownicy z 15 lutego 2022 r., zestawienia przedmiotowych środków dowodowych, których Zamawiający pierwotnie wymagał w SWZ, a z których zrezygnował na wniosek wykonawcy z 10 marca 2022 r., 3 plików zdjęć obrazujących elementy stalowe z zaznaczeniem na jednym z plików, że zdjęcia dotyczą sortowni odpadów selektywnie zbieranych. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika podali m.in., że złożyli ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnień może prowadzić do pozbawienia ich możliwości pozyskania zamówienia lub znacznego opóźnienia rozstrzygnięcia postępowania, co wiąże się nie tylko ze szkodą dla Odwołujących w postaci niepozyskania zamówienia, bądź pozyskania go w późniejszym terminie, co oznacza znaczny wzrost kosztów jego realizacji, ale także z ujawnieniem istotnych informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujących w zakresie kluczowych informacji mających wpływ na funkcjonowaniu na rynku inwestycji ekologicznych. Zaskarżona czynność może także mieć wpływ na wynik postępowania. Bezpodstawne badanie składowych cen w ofercie wydłuży proces przetargowy, co może wpłynąć na wygaśnięcie ważności ofert i doprowadzić do utraty możliwości zawarcia umowy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba oddaliła opozycję Odwołującego Control i Odwołujacego Ekotechnika wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego konsorcjum Konsorcjum: Sutco-Polska Sp. z o.o., Stucto Recycling Technik GmbH z uwagi na brak podniesienia przez Odwołujących, a w konsekwencji brak uprawdopodobnienia, że wykonawca ten nie ma interesu w tym, aby odwołania zostały rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. Stosownie bowiem do przepisu art. 526 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym wypadku Izba oddala opozycję. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ zawierającym sposób obliczenia ceny, cena oferty musi wynikać z załączanego do oferty wypełnionego Wykazu cen sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. Stosownie do załącznika nr 3 do SWZ Formularz ofertowy: (...) 1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” my niżej podpisani deklarujemy, iż podejmujemy się realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ za kwotę (cenę oferty): BRUTTO:.............. zł (słownie złotych:.........................) VAT: .........% tj................................zł. NETTO: ..................... zł (słownie złotych:...........................................................) Cena ta została obliczona na podstawie formularza Wykazu cen sporządzonego według wzoru stanowiącego zał. nr 8 do SWZ, który stanowi zał. nr......do niniejszej oferty. 2. Oświadczamy, że w cenie oferty, o której mowa w pkt. 1, uwzględniliśmy wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia wynikających wprost z treści SWZ jak również te nieujęte w SWZ, a bez których nie można wykonać zamówienia zgodnie z normami i obowiązującymi przepisami. (.) Zgodnie z załącznikiem 8 do SWZ: WYKAZ CEN Zestawienie Opis Kwota netto [PLN] Tabela Nr 1 Dokumentacja projektowa Tabela nr 2 Maszyny i Urządzenia Tabela Nr 3 Usługi SUMA CAŁKOWITA NETTO [PLN] (do przeniesienia do formularza oferty) NALEŻNY PODATEK VAT (do przeniesienia do formularza oferty) CENA OFERTY BRUTTO [PLN] (do przeniesienia do formularza oferty) Podatek VAT zostanie zapłacony w kwotach należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie podatku VAT. Tabela Nr 1 DOKUMENTACJA PROJEKTOWA Kwota netto L.p. Opis [PLN] 1 Projekt technologiczny 2 Dokumentacja Techniczno - Ruchowa*) Instrukcje rozruchu i ruchu próbnego, instrukcje obsługi i 3 eksploatacji wraz z instrukcjami BHP i P.poż oraz dokumentacja powykonawcza RAZEM (NETTO) (do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen) *) Koszt Dokumentacji Techniczno- Ruchowej należy ująć w cenie dostaw maszyn i urządzeń. Tabela Nr 2 MASZYNY I URZĄDZENIA Kwota L.p. Jednostka Ilość*) netto Opis [PLN] 1 Rozrywarka drutu 2 Przenośniki taśmowe 3 Rozdrabniarka odpadów szt. kpl szt. Kwota L.p. Jednostka Ilość*) netto Opis [PLN] 4 5 6 7 8 Przesiewacz wibracyjny kaskadowy Separator elektromagnetyczny Separatory optyczne Automatyczna prasa belująca Automatyczna stacja załadunku kontenerów Sterownia wraz z instalacją sterowania i szt. szt. szt. szt. kpl 9 kpl automatyki wraz z szafami sterowniczymi 10 Konstrukcje stalowe i pomosty RAZEM (NETTO) kpl (do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen) *) ilość winna wynikać z oferowanych przez Wykonawcę rozwiązań projektowych Uwaga: W w/w tabeli Wykonawca winien wyszczególnić wszystkie maszyny i urządzenia w ilościach wynikających z oferowanych przez Wykonawcę rozwiązań projektowych. Poszczególne pozycje tabeli będą stanowiły podstawę do odbiorów częściowych dostaw. Tabela Nr 3 USŁUGI Kwota netto L.p. Opis 1 2 3 4 5 Koszt organizacji zaplecza Montaż instalacji Rozruch i ruch próbny Szkolenie personelu Serwis w okresie gwarancyjnym RAZEM (NETTO) [PLN] (do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen) Należny podatek VAT Załącznik nr 2 do SWZ, zawierający projekt umowy zawiera postanowienia: § 1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiot Umowy stanowi kompletna w pełni zmechanizowana i zautomatyzowana instalacja przygotowania (poprzez proces sortowania) odpadów tworzyw sztucznych folii PE do recyklingu i w szczególności obejmuje: 1) zaprojektowanie technologii, 2) dostawę i montaż wyposażenia technologicznego, 3) szkolenie personelu Zamawiającego, 4) rozruch i ruch próbny instalacji, 5) przeglądy i usługi serwisowe w okresie gwarancji jakości, 6) zapewnienie nadzoru autorskiego w zakresie objętym przedmiotem Umowy w okresie realizacji całego przedsięwzięcia (■■■) § 2 OBOWIĄZKI WYKONAWCY 1. Wykonawca zobowiązany jest także do: (■■■) 4) przedłożenia Zamawiającemu w terminie 10 dni roboczych od daty podpisania Umowy: a) rysunków z propozycją rozmieszczenia poszczególnych elementów linii technologicznej z uwzględnieniem obejść i pomostów dla przeprowadzenia konserwacji i przeglądów, b) danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media, co najmniej dla zakresów: energii elektrycznej, powietrza technologicznego i wody; c) danych dotyczących emisji zanieczyszczeń w zakresie powietrza, ścieków oraz poziomu hałasu d) wytycznych do projektu budowlanego i projektów wykonawczych w zakresie: posadowienia maszyn i urządzeń, lokalizacji, wielkości otworów technologicznych i kanałów technologicznych, lokalizacji bram wjazdowych, wentylacji z uwzględnieniem odpylania, zasilania i oświetlenia, instalacji wodnokanalizacyjnych itp. e) innych ważnych informacji dotyczących zaproponowanej technologii, f) oświadczenia Wykonawcy, iż wszystkie dostarczone w ramach przedmiotu Umowy: - przenośniki wznoszące, podające, przyspieszające do separatorów optycznych zostały wytworzone przez jednego producenta, - separatory optyczne zostały wytworzone przez jednego producenta. oraz spełniają wszystkie wymagania określone w treści Specyfikacji warunków zamówienia (wraz z załącznikami). § 4 ODBIÓR ROBÓT 1. Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów: 1) odbiory częściowe, zgodnie z formularzem Wykazu cen Wykonawcy, zwanym dalej „Wykazem cen”, stanowiącym integralną część zał. nr 1 do Umowy, 2) odbiór końcowy, 3) odbiór gwarancyjny. 2. Zamawiający będzie dokonywał odbiorów dostaw i usług stanowiących przedmiot Umowy z uwzględnieniem następujących postanowień: 1) W odniesieniu do odbiorów częściowych: a) odbioru częściowego dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń z Wykonawcą zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w Wykazie cen i zasadami określonymi w § 8 ust. 2 Umowy tj.: - odbiory za realizację dokumentacji projektowej (tabela nr 1 Wykazu cen) zostaną dokonane w nie więcej niż 2 etapach (częściach), - odbiory za realizację dostawy maszyn i urządzeń (tabela nr 2 Wykazu cen) zostaną dokonane w nie więcej niż 10 etapach (częściach), - odbiory za realizację usług (tabela nr 3 Wykazu cen) zostaną dokonane w nie więcej niż 5 etapach (częściach). b) podstawę odbiorów częściowych stanowić będą zrealizowane w całości poszczególne elementy (pozycje) tabeli nr 1, tabeli nr 2 oraz tabeli nr 3 Wykazu cen. 2) W odniesieniu do odbioru końcowego: a) odbioru końcowego dokonuje się po zakończeniu realizacji całego przedmiotu Umowy, b) odbioru końcowego dokonuje się na podstawie przedłożonego przez przedstawiciela Wykonawcy (koordynatora projektu) oświadczenia o zakończeniu realizacji przedmiotu Umowy, c) odbiór końcowy jest przeprowadzany komisyjnie przy udziale upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego oraz w obecności Wykonawcy, w terminie 5 dni roboczych od daty zgłoszenia wykonania całości dostaw i usług objętych zakresem przedmiotu Umowy, d) w czasie odbioru końcowego Wykonawca winien dostarczyć Zamawiającemu kompletną dokumentację powykonawczą w 3 egzemplarzach w wersji papierowej i w wersji elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do dokonania koniecznych pomiarów, sprawdzeń i prób, przed zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego, e) komisja dokonująca odbioru końcowego sporządza protokół odbioru końcowego przedmiotu Umowy. Odbiór końcowy potwierdza wykonanie i zakończenie realizacji całego zakresu prac objętego przedmiotem Umowy. (.) § 8 Wynagrodzenie Wykonawcy 1. Wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu Umowy otrzyma ryczałtowe wynagrodzenie w łącznej kwocie (cena oferty): NETTO: .... zł (słownie złotych: .. 00/100) VAT: 23 % tj. ... złotych BRUTTO: ..... zł (słownie złotych: .......... 00/100) 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 płatne będzie w etapach zgodnie z formularzem Wykazu cen (tabela nr 1, tabela nr 2 oraz tabela nr 3) z tym zastrzeżeniem, że dla etapów wskazanych w tabeli nr 2 Wykazu cen: 1) 80 % wartości dla każdego z etapów tam wskazanych płatne będzie na podstawie protokołu odbioru częściowego, 2) pozostała część wynagrodzenia zostanie zapłacona Wykonawcy po podpisaniu protokołu odbioru końcowego, wystawionego po zakończonym (z wynikiem pozytywnym) rozruchu i ruchu próbnym. 3. Podstawą do wystawienia faktur z tytułu wykonania przedmiotu Umowy (poszczególnych etapów) są podpisane przez Strony protokoły odbioru częściowego, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt. 1 Umowy a w odniesieniu do wykonania całego zakresu przedmiotu Umowy - protokół odbioru końcowego. § 10 Zaliczki 1. Zamawiający dopuszcza wypłatę Wykonawcy zaliczki na poczet zakupu wraz z dostawą maszyn i urządzeń, o których mowa w tabeli 2 Wykazu cen na następujących zasadach: 1) wysokość zaliczki do 30 % wartości maszyn i urządzeń, o których mowa w Wykazie cen, 2) zaliczka zostanie wypłacona po zatwierdzeniu przez Zamawiającego projektu technologii instalacji, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt. 3 Umowy, 3) zaliczka będzie rozliczana z płatności przysługujących Wykonawcy za realizację zadań wskazanych w tabeli nr 2 Wykazu cen do jej wyczerpania. (...) W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący Control, Odwołujący Ekotechnika oraz Przystępujący. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień cen wskazanych w wezwaniach elementów ceny ich ofert. W wezwaniach skierowanym do Odwołującego Control i Odwołującego Ekotechnika Zamawiający jako podstawę wezwania podał przepis z art. 224 ust. 1 Pzp i wskazał, że wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie Zamawiającego budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z tym, że cena zaproponowana dla niżej wymienionych pozycji odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu tym samym budzi wątpliwości Zamawiającego: (...). Zamawiający wskazał pozycje odnośnie których oczekuje wyjaśnień, które zostały przedstawione w powyżej przytoczonej odpowiedzi na odwołanie wraz ze wskazaniem czego w szczególności powinny dotyczyć wyjaśnienia. Izba zważyła, co następuje: Odwołania w sprawach KIO 1221/22 i KIO 1234/22 podlegają oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nich postawione, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 224 ust. 1 Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego terminie było możliwe. Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco niskie, a w konsekwencji mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli tak, to czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny. Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z postawionymi przez niego wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Ze stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1 Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert. Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich skierowania do wykonawców, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał poza przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z postanowieniami SWZ. Jak zostało bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z § 2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a ich dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W sytuacji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to przygotowany. W swojej kalkulacji ceny oferty każdy z wykonawców powinien uwzględnić wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia oraz związane z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Należy bowiem mieć na uwadze, że kalkulacja ceny oferty musi być sporządzona rzetelnie i uwzględniać oczekiwania Zamawiającego przedstawione w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby wbrew stanowisku Odwołującego Control i Odwołującego Ekotechnika elementy składowe ceny mają znaczenie dla Zamawiającego, gdyż będą one wpływać na rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zostało wykazane przez Zamawiającego, że potrzeba uzyskania wyjaśnień wynika ze specyfiki zamówienia i przyjętego systemu odbiorów, w tym odbiorów częściowych i związanych z tym rozliczeń, jak również wypłatą zaliczek. Jak słusznie zauważyli Odwołujący, wynagrodzenie za wykonanie zamówienia zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, co wynika m.in. z § 8 ust. 1 projektu Umowy przedstawionego powyżej, jednak uszło uwadze Odwołujących, że zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, miało być ono obliczone na podstawie formularza Wykazu cen, sporządzonego według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SWZ i stanowiącego załącznik do oferty, jak też, że Zamawiający przewidział odbiory i płatności częściowe, a także zaliczki. Załącznik nr 8 do SWZ Wykaz cen obejmował 3 tabele: nr 1 - Dokumentacja projektowa, nr 2 - Maszyny u urządzenia, nr 3 - Usługi. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 zostały ustalone odbiory częściowe, zgodnie z formularzem Wykazu cen Wykonawcy, stanowiącym integralną część załącznika nr 1 do umowy, które w myśl ust. 2 pkt 1 mają być dokonywane w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń z Wykonawcą, zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w Wykazie cen i zasadami określonymi w § 8 ust. 2 umowy. Z § 8 ust. 3 umowy wynika, że podstawą do wystawienia faktur z tytułu poszczególnych etapów umowy są podpisane przez Strony protokoły odbioru częściowego, a w odniesieniu do wykonania całego zakresu zamówienia - protokół odbioru końcowego. Z kolei z § 10 ust. 1 wynika, że Zamawiający dopuścił wypłatę na rzecz Wykonawcy zaliczek na poczet zakupu wraz z dostawą maszyn i urządzeń, o których mowa w tabeli nr 2 Wykazu cen na określonych zasadach. Jest zatem zrozumiałe oczekiwanie wyjaśnień w zakresie sposobu skalkulowania tych elementów. Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego badane pod względem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, podobnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to rzetelnie, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i sposobu jego realizacji, zaś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że gdy przed złożeniem oferty w postępowaniu wykonawcy mieli pozyskane właściwe oferty od podwykonawców, pozwalające na sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny ich oferty, znajdowali się w sytuacji, w której udzielenie odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie powinno nastręczać problemów, co potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci oferty na zakup automatycznej belownicy, jak też, to, że obaj Odwołujący to uczynili, tj. złożyli swoje wyjaśnienia w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Nadto Odwołujący Ekotechnika złożył w postępowaniu odwoławczym pismo z 15.04.2022 r. wskazujące na posiadanie propozycji cenowych wymienionych usług i maszyn dla przedmiotowego zadania w tej dacie, a zatem przed otrzymaniem wezwania do wyjaśnień. Powyższe potwierdza to realność zakreślonego przez Zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień. W posumowaniu należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Zamawiający dla istotnych elementów wyceny ofert stwierdził ww. różnice w cenach, mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia oraz przyjęty system odbiorów i płatności, wykazując staranność w działaniu, kierując do Odwołujących wezwania do wyjaśnień, nie naruszył ww. przepisu Pzp. W skierowanych do Odwołujących wezwaniach do wyjaśnień Zamawiający nie tylko określił elementy, które wymagają wyjaśnień, ale też podał jakich wyjaśnień oczekuje. Wykonawcy mieli zatem wiedzę co do zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący Ekotechnika, sprostanie oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, byłoby możliwe w zakreślonym przez niego terminie, gdyby Zamawiający nie zrezygnował z ww. oczekiwań co do przedmiotowych środków dowodowych, wymienionych w Rozdziale VI lit. b, c, d, f, g, i. Jak natomiast wyżej wskazano, oczekiwania te zostały jedynie przesunięte na okres po wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem obciążały wykonawców, bowiem musieli się liczyć z ich przygotowaniem i uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Nie zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to wynika z ich treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny. Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich ofert oraz wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało wskazane, w jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień w zakreślonym terminie. Odwołujący nie wykazali, że wezwania do wyjaśnień wykraczają poza to, co jest potrzebne dla osiągnięcia zakładanego celu wyjaśnień, tj. usunięcia wątpliwości Zamawiającego co do realistycznego charakteru cen istotnych elementów zamówienia i możliwości należytego wykonania zamówienia. Nie zostało wykazane, aby wymagany dla udzielenia wyjaśnień nakład pracy i koszty były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W zwykłym toku czynności wykonawcy powinni natomiast posiadać rzetelne dane potrzebne do prawidłowego skalkulowania składanych w postępowaniu ofert przed ich złożeniem. Wskazania wymaga, że w świetle twierdzeń Zamawiającego na rozprawie odnośnie jego zamierzeń, polegających na wyodrębnieniu postępowania na budowę hali na instalację z infrastrukturą, której czas realizacji jest krótszy, niż cała pierwotnie zamawiana hala, ponieważ wynosi ok. 9 miesięcy, zaś w obecnym postępowaniu termin realizacji został wyznaczony na marzec 2024 roku, argumentacja Odwołujących dotycząca unieważnienia wcześniej przeprowadzanego postępowania na budowę hali, nie wskazuje na zasadność zarzutów odwołań. W sytuacji gdy Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zamierza wyodrębnić budowę hali na instalację z infrastrukturą, co wiąże się z krótszym czasem realizacji zamierzenia, niż zakładany przy wcześniejszym zakresie postępowania, które zostało unieważnione, trudno przyjąć, że wskazywane przez Odwołujących unieważnienie postępowania na budowę wskazuje na postawienie wykonawcom wymagań nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a jedynie stanowiących dla nich zbędne utrudnienia w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołujących przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem obydwu odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanych Izba oddaliła odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponoszą Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika strony, wynikającej w ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ................................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1988/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie orzeka: 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, że zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna stanowić załącznik do protokołu, z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 909 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia ​- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1988/21 UZASADNIENIE Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi ​w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie w podziale n​ a 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r. W dniu 29 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętej przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r., zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas, gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, ​co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp); 4.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wszystkie złożone wnioski ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 5.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku ​z odrzuceniem oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; ponownego zbadania i oceny ofert, uwzględniając złożoną przez niego ofertę w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych; uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu a także nakazanie udostępnienia odwołującemu „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 r. izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochownią oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r., poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 27 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, ż​ e zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Pzp powinna stanowić załącznik do protokołu. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Ponadto odwołujący, odpowiadając na argumentację zamawiającego zawartą ​ odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty odwołującego, treścią wyjaśnień składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z​ postępowania, a tym samym uniemożliwił mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. ​W ocenie odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót budowlanych i elektrycznych z podziałem na etapy: prace ziemne i odkrywkowe murów i​ bastionu I, II, III,dokończenie prac przy bastionie I. W Sekcji V 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4, art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5 Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zostało powielone w treści SW Z, gdzie w pkt XII, jako podstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który pismem z 22 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy wykonawca nie wykonał należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z 19 lipca 2016 r. p​ n. „Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - Kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV." Zamawiający stwierdził ponadto, że w związku z​ niewywiązywaniem się wykonawcy z realizacji obowiązków wynikających z rękojmi za wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych wad i​ usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r. Odwołujący w piśmie z 25 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, ż​ e nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zaszły wszystkie okoliczności wymienione w treści cytowanego przepisu, które upoważniałyby zamawiającego do dokonania powyższej czynności. Zamawiający ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, o czy poinformował go stosownym pismem. ​W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił, że wykonawca do oferty załączył formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania", w którym oświadczył między innymi, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy wykluczenia. Zamawiający z​ kolei posiada odmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał on należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z dnia 19.07.2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" kontynuacja wykonania dachu, prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV, co skutkowało ujawnieniem się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedstawił następujące fakty. W 2016 roku wykonawca realizował dla Zarządu Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej „ZBK”) umowę w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni -​ etap IV. Wykonawca udzielił 120 m-cy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. ​Na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i usterki Referat Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 roku izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochowniami oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 ​ Krakowie" uprawnionemu rzeczoznawcy budowlanemu mgr inż. T. J. Wyniki ekspertyzy potwierdziły błędy i w nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. O powstałych wadach i usterkach odwołujący został poinformowany 29 października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada 2020 r. wysłano ostateczne przedsądowe wezwanie do usunięcia usterek, z terminem wykonania do 11 grudnia 2020 r. Wykonawca nie przystąpił do usuwania usterek, nie uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny termin, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem zawarcia porozumienia ws roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał na propozycje zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą 23.02.2021 r. Odwołujący został poinformowany o odkrytej izolacji i jej stanie technicznym. Na tę okoliczność spisano notatkę. Do dnia 26.02.2021 r. odwołujący miał przedstawić sposób naprawy i zająć ostateczne stanowisko ws. izolacji, tymczasem 1.03.2021 r. wystosował pismo, w którym poinformował, że nie ponosi odpowiedzialności za wady i​ usterki. Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie w ramach wykonania zastępczego tj. Firmie BUDMEX. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający wykazał, że: wykonawca ten nie wykonał w wyznaczonym terminie robót naprawczych związanych z usunięciem wad i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i​ gwarancji; ujawnione w okresie rękojmi i gwarancji wady i usterki miały charakter istotny, gdyż niewłaściwe wykonanie izolacji spowodowało zalewanie ścian i stropów w prochowniach, ​ których musiały zostać wstrzymane prace realizowane w kolejnym etapie robót przez innego wykonawcę, związane z w realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie, roboty instalacyjne, roboty posadzkowe, montaż kotłów gazowych). Konieczne jest osuszanie pomieszczeń, ponadto celem wykonania robót naprawczych konieczne było zabezpieczanie prac wcześniej wykonanych (w tym przypadku drogi wałowej wykonanej i odebranej w 2020 r.) a wartość robót naprawczych w 2021 r. jest znacząca, gdyż jest to kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku (wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy, ze względu na błędy w wykonawstwie i nienależyte wykonanie robót. Powyższe doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stał się podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; powyższe miało charakter istotny; niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; a ponadto konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym co kluczowe, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie - wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Izba zwraca także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również ​ przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji w zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. ​W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było t​ o np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie ​z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a​ ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Podkreślić zatem należy, ż​ e aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek - przyczyna), co musiałoby jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (warunek drugi -​ skutek). Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak jest na przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany - zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki wykluczenia. Zarówno zaistnienie bowiem samej przyczyny bez skutku, jak i skutku bez przyczyny - uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia. Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że ​ okolicznościach opisywanych przez zamawiającego brak było skutku, który został wskazany w treści przesłanki w opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający wskazał przede wszystkim na fakt, że w 2016 r. odwołujący realizował dla zamawiającego umowę ​ sprawie zamówienia publicznego nr 007/36141/16/Z z dnia 19 lipca 2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" w kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV. Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. W toku postępowania odwoławczego ustalono jednak, co przyznał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie, że na mocy postanowień zawartej z odwołującym umowy (§ 13 ust. 1) odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za wady, zgodnie z​ cytowanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r. Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie, a​ także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione ​ dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego w o​ tych okolicznościach pismem z 29 października 2020 r. nie precyzując przy tym, czy zgłasza roszczenia z rękojmi czy z gwarancji. Następnie w piśmie z 23 listopada 2020 r. zamawiający wystosował wezwanie do usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi. Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu gwarancji, albowiem przyznał, że okres rękojmi już upłynął. Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje wyłącznie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie wykonał zamówienie (skorzystanie z rękojmi nie będzie dotoczyło przypadku niewykonania zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem do rzeczy przekazanej już zamawiającemu, w której ten stwierdza wady) i to nienależyte wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu lub zakresie - zamawiający może zastosować powyższy przepis. Nie mogą być więc podstawą podjęcia takiej decyzji zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, ale też co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - realizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli więc naprawa wad przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia. Dalej zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i​ usterki zlecił w marcu 2021 r. wykonanie ekspertyzy technicznej, która potwierdziła błędy i​ nieprawidłowości w wykonaniu izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. Pomimo, że odwołujący został powiadomiony o zaistniałych wadach i usterkach, nie przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z tym, zamawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja 2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX. Zamawiający na rozprawie wywodził, że wykonanie zastępcze, polegające na zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Wykonanie zastępcze to instytucja często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie z niej jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu zobowiązania, powodująca konieczność zlecenia jego wykonania, na koszt wykonawcy, innemu podmiotowi. Tylko zatem w takim wypadku omawiana przesłanka wykluczenia zmaterializuje się. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej przedmiotem - odebrane. W konsekwencji nie można w niniejszej sprawie mówić o wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego. Tym samym wyżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że nie spełniła się przesłanka wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż nie zaistniał skutek w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, gdyż umowa została zrealizowana a prace z niej wynikające - odebrane czy też wypłacenia odszkodowania (okoliczności bezsporne), ale też nie doszło w tym przypadku do zlecenia wykonania zastępczego (nie są nim roboty, zlecone w związku z koniecznością usunięcia wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z tytułu rękojmi za wady (a z kolei realizacja roszczeń z tytułu gwarancji nie mieści się w dyspozycji tego przepisu). Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z​ postępowania dopuścił się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też innych przepisów wskazywanych w treści złożonego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 875/24 WYROK Warszawa dnia 8 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań przy udziale przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe Tel-Poż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61022 Poznań tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznańna rzecz odwołującego: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Warbud S.A. - Lider konsorcjum ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo- Usługowe TelPoż-System "Iskra" sp. z o.o. - Członek konsorcjum ul. Krańcowa 11, 61- 022 Poznańkwotę 23.600 zł 00gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie odwołanie „Konsorcjum Warbud" wniosło odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu dalej „Zamawiający" w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy SZW/DZP/129/2023. II.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023 III.ZARZUTY Odwołujący zarzuca zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie dalej „Mostostal" do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. IV.ŻĄDANIA ODWOŁANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających, spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w SW Z w pkt 9.2.1) pkt 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób z którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez osoby wskazane na stanowiska: Kierownika budowy, Kierownika robot sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 4.Wezwanie Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. Wykazu osób uzupełnionego o osobę lub osoby będące pracownikami Wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5.Unieważnienie wezwania Wykonawcy Mostostal do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024r. i odrzucenie oferty Mostostal; 6.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. V.ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1.Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 8 marca 2024 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 18 marca 2024r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu na jego wniesienie. 2.Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI.INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która uplasowała się na drugiej pozycji. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia dokumentów, która to czynność w przypadku jej prawidłowego przeprowadzenia może doprowadzić Zamawiającego do odrzucenia oferty Mostostal, a także zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal, oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Uzasadnienie odwołania VII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. 1.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób (Rozdział 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SWZ po modyfikacji z dnia 8.12.2023r.): Wykaz osób Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000 zł brutto (sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, c)minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala / budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264), o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). 2.Zamawiający wymagał, aby każda z ww. osób posiadała minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika budowy lub kierownika robót potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego Warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. 3.Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 4.Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 5.Ogólne oświadczenie, że osoby posiadają minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (robót) potwierdzone wpisami do dziennika budowy jest nieweryfikowalne. Zamawiający nie powinien domniemywać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z, ale to Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości spełnianie warunku wykazać poprzez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. 6.Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2021 r. KIO 3422/21, zgodnie z którym: „Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego." 7.Zgodnie z Informacją o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14: „Jak wynika z opisu warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał 3 - letniego doświadczeniu w pełnieniu ściśle określonych funkcji. Niewątpliwie, z wykazów osób przedstawionych przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe 5.A. oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie wynika, że zaoferowane osoby posiadają 3 - letnie doświadczenie w pełnieniu wymaganych funkcji. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia budowlane przez okres dłuższy niż 3 lata, bowiem samo posiadanie uprawnień budowlanych nie jest tożsame z posiadaniem doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji w budownictwie. Podobnie ogólna informacja, że osoba posiada 25 lat doświadczenia, nie oznacza, iż doświadczenie to zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. Ponadto, wobec opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób, które będą realizowały zamówienie, za niewystarczające należy uznać dokonanie oceny spełniania tego warunku wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osób zaoferowanych na stanowiska: Kierownik Budowy, Kierownik robót drogowych, Kierownik robót mostowych oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do uzupełnienia informacji na temat doświadczenia osoby zaoferowanej na stanowisko Kierownika Budowy, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp." 8.Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 sierpnia 2013r. sygn. akt: KIO 1784/13 „Podkreślić należy, że "doświadczenie zawodowe", nawet 38 - letnie, nie potwierdza szczegółowego wymagania w zakresie "8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Wskazanie kilku projektów zrealizowanych od 1 kwietnia 1988 r. do chwili obecnej nie jest również wystarczające do potwierdzenia spełniania tego warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający, z informacji tej nie wynika, czy pomiędzy realizacją poszczególnych projektów wystąpiły jakieś przerwy czasowe lub też, czy realizacja pewnych projektów nie pokrywała się w czasie. Z tego względu wystąpiła niewątpliwie sytuacja, w której zastosowanie ma art. 26 ust. 3 Pzp, tj. konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w powyższym zakresie - ponowne przedstawienie dokumentu, z treści którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania ww. warunku. Stosownie do powyższego zamawiający w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wykazu osób odnośnie osoby p. i R. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie odwołujący uzupełnił wykaz osób dnia 18 czerwca 2013 r. W wykazie tym zamieścił dokładne daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć obejmujących projektowanie obiektów o charakterze szpitalnym (obiektów użyteczności publicznej), w których brał udział p. L R. Z uzupełnionego wykazu nie wynika jednak 8 - letnie doświadczenie wskazanej osoby w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Poprawiony wykaz potwierdza 84 miesiące doświadczenia, tj. siedem lat, podczas gdy zgodnie z treścią rozdz. 6 pkt 1.4 lit a) SIW Z wykonawcy mieli obowiązek dysponowania osobą kierownika zespołu projektowego z minimum 8 - letnim doświadczeniem w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że zgodnie z wezwaniem z dnia 12 czerwca 2013 r. uzupełnił wykaz i "doprecyzował daty rozpoczęcia oraz zakończenia przedsięwzięć polegających na projektowaniu obiektów użyteczności publicznej". Odwołujący przyznał również, że faktycznie w uzupełnionym wykazie "wskazał głównie na projekty obiektów o charakterze szpitalnym". Odwołujący zgodził się też z zamawiającym, iż wykonywanie tej samej funkcji w tym samym czasie nie wlicza się podwójnie do okresu doświadczenia oraz potwierdził w odwołaniu, że wykazał w poprawionym wykazie 84 - miesięczne doświadczenie kierownika zespołu projektowego w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej o charakterze szpitalnym, co łącznie daje 7 lat doświadczenia. Nie ma zatem sporu co do tego, że uzupełniony wykaz nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu." 9.W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Mostostal do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych do kierowania budową/robotami budowlanymi. VIII.Zaniechanie wezwania Wykonawcy Mostostal do uzupełnienia Wykazu osób o osobę/osoby będące pracownikami Wykonawcy posiadającymi certyfikaty/przeszkolenie o których mowa w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli. 1.Zamawiający w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca dysponuje min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającymi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000" b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES" c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia." 2.Z treści ww. warunku wynika, iż osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS - „Certyfikowany Integrator Systemu LIST" lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy. Dodatkowo, ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w § 17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 3.Jak wynika z Wykazu osób, udostępnionego Odwołującemu w dniu 6 marca 2024r. osoba wskazana przez Mostostal na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli - Pan A.W. - nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal, a jedynie osobą, którą Mostostal dysponuje na podstawie odrębnej umowy cywilno-prawnej. Tym samym Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu osób o osobę będącą pracownikiem Wykonawcy i posiadającą stosowny certyfikat, a w braku uzupełnienia odrzucić ofertę Wykonawcy Mostostal jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. 4.Niezależnie od powyższego, jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. 5.Postawiony przez Zamawiającego warunek ma swoje uzasadnienie w konstrukcji wydawanych certyfikatów, co w szczególności dotyczy certyfikatu CIS („Certyfikowany Integrator Systemu LIST"). Certyfikaty te wydawane są na firmę oraz konkretną osobę w nim wskazaną. 6.Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy STEC GmbH jest firma: Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Jak wynika z informacji przekazanej przez Pana A.W. z Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach, właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych przekazanych po zakończeniu szkolenia i pozytywnym wyniku egzaminu osoby zatrudnionej i oddelegowanej na szkolenie, jest określony podmiot gospodarczy (firma). Oddelegowana osoba, po pomyślnym ukończeniu szkolenia zostaje wpisana z imienia i nazwiska do certyfikatu. W przypadku odejścia przeszkolonego i wpisanego do certyfikatu pracownika, traci on prawo do posługiwania się nabytymi w ten sposób umiejętnościami. Analogicznie, podmiot gospodarczy, w takiej sytuacji, ma obowiązek oddelegowania kolejnej osoby w celu jej przeszkolenia i tym samym podtrzymania zdobytych uprawnień. 7.Zatem do ważności i skuteczności Certyfikatu potrzebne są 2 elementy: a.podmiot, będący właścicielem klucza licencyjnego zawartego w certyfikacie CIS, oprogramowania, dokumentacji oraz specjalistycznych materiałów technicznych, który skierował konkretną osobę na szkolenie, b.przeszkolona osoba, która została wpisana do certyfikatu z imienia i nazwiska i która w ramach danej firmy będzie wykonywała czynności objęte Certyfikatem. 8.W przypadku zmiany miejsca pracy przez daną osobę certyfikat nie „przechodzi" za pracownikiem i jednocześnie podmiot będący właścicielem klucza, nie może z niego korzystać, dopóki nie przeszkoli kolejnej osoby. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby niebędącej pracownikiem Wykonawcy. 9.Podsumowując, jak wynika z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego: a.osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w SW Z w pkt 9.2. 1) pkt 2 tabeli nie jest pracownikiem Wykonawcy Mostostal; b.wskazana w tabeli osoba posiada certyfikaty, wymagane w SWZ, jednak żaden nie został wystawiony na Mostostal; tym samym Mostostal nie jest uprawniony do posługiwania się osobą wskazaną w wykazie w zakresie czynności, do których realizacji niezbędne jest posiadanie wymaganych certyfikatów. 10.Niezależnie od powyższego, poważne wątpliwości budzi kwestia, w jaki sposób Mostostal w ogóle zamierza zrealizować tę część zamówienia. Jak wynika z treści uzupełnionego „Zobowiązania do udostępnienia zasobów" instalacje teletechniczne wykona Acciona, czyli podmiot, który ani nie posiada wymaganych certyfikatów, ani nie dysponuje pracownikami, którzy takie certyfikaty posiadają. Natomiast podmioty Exavo sp. z o.o. i ART KIK widniejące na certyfikatach, nie zostały wskazane w ofercie Mostostal ani jako podmioty udostępniające zasoby, ani nawet jako podwykonawcy. 11.W opinii Konsorcjum Warbud, wymóg posiadania przez pracowników Wykonawcy odpowiednich certyfikatów w zakresie instalacji Systemu Sygnalizacji Pożarowej, Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego oraz liniowej czujki ciepła jest kluczowy do utrzymania w należytym stanie istniejących instalacji oraz podtrzymania warunków gwarancyjnych na powyższe systemy zgodnie z polityką producentów i został on w sposób prawidłowy, i nie budzący żadnych wątpliwości, opisany w takiej formie w SWZ przez Zamawiającego. a. W dokumentacji projektowej, na rysunku nr 05201 „SSP schemat ideowy" znajduje się informacja o konieczności wykonania sieciowania centrali SSP projektowanej z centralą SSP istniejącą POLON 6000. Aby móc taki zabieg wykonać konieczna jest ingerencja w najważniejszy element istniejącego systemu. Wykonywanie tej czynności przez osoby nieuprawnione, mogłoby doprowadzić do destabilizacji całości instalacji SSP w istniejących budynkach Szpitala, a co za tym idzie utratę znaczącej ochrony budynków na wypadek wystąpienia zagrożenia pożarowego. b. W opisie technicznym dotyczącym instalacji SSP w punkcie nr 12.3 „Wytyczne dla wykonawcy" również znajduje się informacja o poniższej treści: „Wszelkie prace instalacyjne oraz uruchomieniowe powinien wykonywać odpowiednio „ przeszkolony personel posiadający co najmniej: Aktualne potwierdzenie odbycia przeszkolenia z zakresu montażu i uruchomienia danego producenta systemu sygnalizacji pożaru, Certyfikat kwalifikacji potwierdzający ukończenie szkolenia z zakresu instalacji Systemów Sygnalizacji Pożarowej," c.Analogiczne wymaganie znajduje się również w części opisu technicznego dotyczącego instalacji Dźwiękowego Systemu Ostrzegawczego w punkcie 5.3 „Wytyczne dla Wykonawcy". Z rysunku 05101 „DSO - Rzut Parteru" jasno wynika, że zmodyfikowana zostanie cześć istniejącej instalacji DSO w obrębie pomieszczeń przylegających obecnie do klatki schodowej I oraz windy nr 18. Ze względu na zmianę przeznaczenia tych pomieszczeń zmianie ulegnie ilość oraz rozmieszczenie istniejących głośników. Również w tym przypadku wymagane jest, aby prace związane z modyfikacją istniejącej instalacji DSO wykonywały osoby posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie podparte właściwym certyfikatem, ponieważ nieprawidłowa ingerencja w system może spowodować jego uszkodzenie i utratę gwarancji producenta. d.W przypadku systemu liniowej czujki ciepła LISTEC, jak wynika z rysunku nr 05206 „Rzut poziomu +1 Liniowe czujki ciepła", w związku z inwestycją będzie prowadzona nowa instalacja w obrębie istniejącego korytarza przylegającego do klatki schodowej E (klatka przy wejściu D) w którym obecnie zainstalowana jest liniowa czujka ciepła pracująca w systemie z centralą dList. Prowadzenie prac w obrębie obszarów, w których znajdują się zainstalowane już liniowe czujki ciepła będzie wiązało się z odpowiednią modyfikacją oraz przeprogramowaniem systemu na czas trwania prac. Z informacji od firmy Creatio (pismo z dnia 12.02.2024 r. złożone podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 - w załączeniu) wynika, że wszelkie modyfikacje w systemie może wykonywać tylko firma, która posiada certyfikat CIS (Certyfikowany Integrator Systemu) wraz z kluczem licencyjnym systemu, oprogramowaniem oraz zatrudniająca przeszkoloną w tym zakresie osobę, a każdy nieautoryzowany dostęp lub próby dostępu przez osoby bez wymaganego certyfikatu CIS, przeróbki/modyfikacje stanowią standardowe podstawy do wypowiedzenia udzielonej gwarancji. 12.W konsekwencji, Wykonawca Mostostal winien być wezwany do uzupełnienia Wykazu osób, o pracownika posiadającego stosowne certyfikaty, a w razie jako nieuzupełnienia, oferta Mostostal powinna zostać odrzucona. IX.Prowadzenie nieuprawnionych negocjacji treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp i 223 ust. 1 zd.2 Pzp. 1.Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przepisu tego wywodzony jest zakaz powierzania podwykonawcy realizacji całości zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023r. sygn. akt 907/23 oferta Konsorcjum zawierającą oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 2.W ocenie Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Accionę wynika, iż Acciona wykona całość zamówienia. Do analogicznych wniosków doszedł również Zamawiający, gdyż w dniu 7 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę Mostostal na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Co istotne, Zamawiający nie ograniczył się jedynie do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, ale przygotował dla Wykonawcy Mostostal odpowiedź na zadane pytanie o następującej treści: „Oświadczamy, że Podwykonawca Acciona Construcción S.A. Madryt będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział. *niepotrzebne skreślić" 3.Takie działanie Zamawiającego jest niespotykane i nieprzewidziane przepisami Pzp. Zamawiający zadał Wykonawcy pytanie i sam skonstruował na nie odpowiedź w taki sposób, żeby Wykonawca mógł odpowiedzieć zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Powyższe działanie Zamawiającego narusza, wyrażony w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zgodnie z treścią tego przepisu niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 4.Co znamienne, oświadczenie tej treści nie było zawarte w SW Z, a zostało przygotowane przez Zamawiającego tylko i wyłącznie dla Wykonawcy Mostostal, na etapie powtórzonej oceny ofert po wyroku KIO. 5.W ocenie Odwołującego, Zamawiający przygotowując gotową odpowiedź dla Wykonawcy Mostostal, na zadane przez siebie pytanie, przekroczył uprawnienia wynikające z treści art. 223 ust. 1 Pzp. Jak bowiem wskazała Izba w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023, sygn. akt: KIO 907/23 „Izba podkreśla, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Za nieuprawnione - zdaniem Izby - jest wzywanie wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, której treść oferty jest jasna i nie budzi wątpliwości, nawet jeśli ta oferta jest sprzeczna ze SW Z. Procedura wyjaśnień oferty nie stanowi bowiem narzędzia do zmiany treści oferty wykonawcy, ale wyłącznie do ustalenia jej znaczenia, w sytuacji istniejących, obiektywnych wątpliwości interpretacyjnych co do jej treści." 6.Tym samym, Zamawiający, wzywając Mostostal do wyjaśnienia treści oświadczenia woli w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę i jednocześnie przygotowując to oświadczenie za Wykonawcę, niewątpliwie naruszył art. 223 ust. 1 Pzp. Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. X.Mając na uwadze powyższe odwołanie jest zasadne i konieczne i wnoszę o jego uwzględnienie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 29 marca 2024r. wnosi o oddalenie odwołania w całości. Ad.1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający wymagał złożenia wypełnionego załącznika nr 5, a zatem wymagał podania w wykazie informacji ścisłe wg założeń wzoru oświadczenia. Tak przygotowane oświadczenie wypełnił Mostostal Warszawa S.A. (zwany dalej Mostostal). W oświadczeniu zatem znalazły się wszystkie wymagane informacje. W żadnym miejscu nie żądał Zamawiający wpisów określających kiedy i gdzie pełniono funkcje kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych w okresie ostatnich 8 lat, poza wymaganą informacją o posiadanym doświadczeniu w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy przy budowie obiektów szpitalnych o powierzchni min. 9 000 mkw o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto. W oświadczeniu taka informacja się znajduje. Skoro zatem znajduje się w wykazie wskazanie pełnienia funkcji odpowiednio do zakresu, przy budowie Szpitala Wojewódzkiego we Wrocławiu oraz Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy, a Odwołujący nie przekazał żadnych argumentów mogących wskazać na nieprawdziwość tychże oświadczeń, to tym bardziej Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w tym zakresie. Ad.2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. Na wstępie należy wskazać, że jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 września 2022 r.; sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia, wskazywał na konieczność DYSPONOWANIA min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (...). Kluczowy jest zatem zapis o konieczności dysponowania, a w żaden sposób z treści dalszego wskazania nie można wywieść tezy, że to dysponowaniem ma opierać się o pracowniku zatrudnionym na umowę o pracę. Klauzula społeczna bowiem znajduje się w §17 wzoru umowy, gdzie wymieniono wprost pracowników, co do których istnieje wymóg zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy, mogą wykonywać prace na bazie umów cywilnoprawnych. Niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że dane czynności wykonywane w ramach pkt 4 załącznika nr 5 do SW Z, podlegają pod wskazany wyżej §17 wzoru umowy, to i tak Zamawiający nie mógłby wymagać aby te osoby już na etapie oferty posiadały stosunek pracy oparty na umowie o pracę. Wskazanie przez Zamawiającego wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, dotyczy bowiem etapu realizacji umowy i niedopuszczalne jest aby ten wymóg odnosił się do etapu ofertowania. Wykonawca bowiem może być kontrolowany co do obowiązku istnienia stosunku pracowniczego, dopiero na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania ofert. Reasumując jeżeli nawet Zamawiający w katalogu wskazanym w §17 objął osoby wymienione w załączniku nr 5 pkt 4 SW Z, to nie jest to warunek udziału w postępowaniu, objęty podmiotowymi środkami dowodowymi, ale warunek wykonawczy materializujący się w momencie podpisania umowy i jej realizacji. Niezrozumiały jest również zarzut, wskazujący na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych na Mostostal. Przedmiotem badania jest wykaz osób, o którym mowa w §9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może (...) Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 a więc kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia osób wskazanych w tymże wykazie, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego. Nie jest to zatem wykaz §9 ust. 1 pkt 2, który odnosi się do wykonawcy. Zatem przedmiotem badania jest ocena posiadanych kwalifikacji przez osoby wykazane w wykazie. W każdym z przedłożonych dokumentów osobami certyfikowanymi/przeszkolonymi jest osoba A.W.. Trudne do pogodzenia z zasadami logicznego rozumowania, jest twierdzenie, że zmiana miejsca pracy lub wskazanie w certyfikacie z ramienia jakiej firmy uczestniczył ktoś w szkoleniu, powoduje utratę nabytego doświadczenia, jakby wymazanie pamięci takiej przeszkolonej osoby. Ad.3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten należy uznać za chybiony. W formularzu ofertowym wykonawca Mostostal Warszawa S.A. wskazał, iż zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał podania przez wykonawców % udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia oraz nie zastrzegał jakie części realizacji musi wykonać osobiście przez Wykonawcę. W treści oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia złożonego przez podwykonawcę Acciona Construcction S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.03.2024 r. (jako jedna z dyspozycji zawartej w wyroku KIO 460/24) jednoznacznie wskazał: (...) w tym kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Tym samym niewątpliwie już z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, iż podwykonawca będzie wykonywał kluczowe elementy wskazanych robót a nie całość jak sugeruje odwołujący. Rzeczywiście Zamawiający wezwał Wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. w dniu 07.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie jego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem mógł, choć nie musiał, dokonać wezwania, w celu dokonania należytej oceny złożonej oferty, co nie może być poczytywane jako prowadzenie negocjacji z Wykonawca. Mostostal bowiem nie zmodyfikować w żaden sposób swojej oferty, która przecież pozostaje niezmienna. Stanowisko przystępującego z dnia 29 marca 2024r. wskazuję, co następuje, a także wnoszę o: (1)o oddalenie odwołania w całości, oraz (2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności w nim wskazane. 1.Odwołanie z dnia 18 marca 2024 r. („Odwołanie”] wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie w składzie: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System „Iskra” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) jest niezasadne i powinno zostać oddalone w całości z przyczyn szczegółowo omówionych poniżej. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 2.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Mostostal do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do Dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia. 3.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Odwołujący wskazał zapisy SW Z określające podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zawarte w pkt 2 tabeli w pkt 9.2. ppkt 1 SWZ. 4.Na podstawie przywołanych zapisów SW Z Odwołujący twierdzi, że aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 8 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, potwierdzone wpisami do Dziennika Budowy. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Mostostal w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane wykazie posiadają co najmniej 8 letnie doświadczenie w pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do Dziennika budowy. 5.Dalej Odwołujący twierdzi, że aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku Wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą funkcję. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem określonym w SWZ. 6.Powyższe twierdzenia Odwołującego nie wynikają jednakże z jakichkolwiek zapisów SW Z. W pkt 9.2. ppkt 1 SW Z wskazane zostało bowiem, że Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w tabeli. Jednym z takich podmiotowych środków dowodowych był wykaz osób. W tym miejscu Zamawiający zdecydował się określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób jakimi powinien dysponować Wykonawca dopełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia, tj. kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W żadnym jednakże z postanowień SW Z Zamawiający nie określił w jaki konkretnie sposób Wykonawca miałby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę wskazaną do pełnienia określonej funkcji doświadczenia zawodowego. Zastrzec przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony w świetle przepisów PZP oraz aktów wykonawczych do PZP do żądania jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie spełniania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganego doświadczenia oraz nie wskazał w SW Z jakichkolwiek wymagań co do sposobu podania informacji dotyczących osoby wskazanej do pełnienia odpowiedniej funkcji, to brak jest podstaw do uwzględnienia twierdzeń Odwołującego co do tego jaki zakres informacji dotyczących doświadczenia zawodowego takich osób powinien zostać podany w wykazie osób złożonym przez Mostostal. 7.Żadne z zapisów SW Z nie dają podstaw do twierdzenia, tak jak chciałby tego Odwołujący, że wykonawcy mieli obowiązek wskazania w Wykazie osób, inwestycji przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane funkcje, a także okresu ich pełnienia potwierdzonego wpisami do Dziennika Budowy, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła funkcję. Czym innym jest bowiem określenie warunków udziału w postepowaniu a czym innym określenie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu ich wykazania przez wykonawców. Dowód: SWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 8.Skoro zatem Mostostal oświadczył w wykazie osób w odniesieniu do każdej z osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, że osoby te posiadają ponad 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy/kierownika robót sanitarnych/kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy, to brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego uzupełnienia takich oświadczeń w jakimkolwiek zakresie. Oświadczenie to bowiem jest wystarczające dla oceny, że każda ze wskazanych w wykazie osób do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek w zakresie doświadczenia. Dowód: wykaz osób złożony przez Mostostal na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 9.Należy przy tym zwrócić uwagę, że przywoływane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”] czy informacja z kontroli uprzedniej nie potwierdzają zasadności twierdzeń Odwołującego w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego doświadczenia zawodowego osób wskazanych przez Mostostal w wykazie osób do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. W stanach faktycznych na gruncie których zostały wydane przywołane w odwołaniu orzeczenia jak również w stanie faktycznym w postępowaniu, którego dotyczy informacja o kontroli uprzedniej, stwierdzono, że w oświadczeniach wykonawcy brak jest w ogóle informacji pozwalającej na ustalenie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. I tak, w postepowaniu w którym KIO orzekała w sprawie o sygn. akt KIO 1784/13, opis doświadczenia nie zawierał informacji potwierdzającej wymagany przez zamawiającego okres 8 letniego doświadczenia w projektowaniu obiektów użyteczności publicznej. A więc w stanie faktycznym rozpoznawanej przez KIO sprawy ocenie nie podlegał sam okres doświadczenia zawodowego a okres doświadczenia zawodowego przy realizacji określonych przez zamawiającego projektów dotyczących obiektów użyteczności publicznej, i właśnie brak informacji dotyczących charakteru projektów stanowił podstawę rozważań KIO co do braku wykazania przez wykonawcę spełniania tego warunku. Również w sprawie odwoławczej rozpoznawanej przez KIO pod sygn. akt KIO 3422/21, Izba wskazywała na brak podania przez wykonawcę informacji odnoszących się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które dotyczyło liczby projektów o określonych przez zamawiającego wymaganiach. Izba w orzeczeniu tym nie zakwestionowała zatem wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach co do zasady, a jedynie w odniesieniu do kryterium które dotyczyło nie okresów realizacji projektów a ich liczby oraz spełniania przez projekty określonych wymogów. Także ustalenia zawarte w informacji z o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, odnoszą się do odmiennego stanu faktycznego, w związku z czym stwierdzenia tam zawarte nie mogą prowadzić do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oceny spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie bowiem jak w ww. orzeczeniach KIO, w postępowaniu którego dotyczy informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 5 czerwca 2014 r. KU/60/14, wykonawca nie podał w ogóle informacji odnoszących się do określonego warunku. Nie było zatem kwestionowane to, że wykonawca podał ogólnie długość doświadczenia zawodowego jako 25 lat, tylko to, że nie wskazał pełnionych w tym czasie funkcji, co uniemożliwiło ocenę, że doświadczenie zostało nabyte przy pełnieniu wymaganych przez zamawiającego funkcji. 10.Mostostal podał w wykazie osób wszystkie informacje niezbędne dla oceny spełniania warunku w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych. Z wykazu osób wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że wskazane osoby posiadają doświadczenie o wymaganej długości (ponad 8 lat doświadczenia zawodowego] przy pełnieniu określonych funkcji potwierdzone wpisami do dziennika budowy (w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy potwierdzone wpisami do dziennika budowy/w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych potwierdzone wpisami do dziennika budowy /w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych potwierdzone wpisami do dziennika budowy). Zapisy te pozwalają na zweryfikowanie przez Zamawiającego spełniania przez te osoby warunków określonych w SW Z, bez konieczności domniemywania w jakimkolwiek zakresie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej funkcji rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 PZP W ZW IĄZKU Z ART. 112 UST. 2 PKT 4 PZP ORAZ ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) i C) PZP i W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP 11.Zarzut odwołania opiera się zasadniczo na twierdzeniu przez Odwołującego, że określony w pkt 2 tabeli zamieszczonej w pkt 9.2. ppkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych) nie został spełniony przez Mostostal Warszawa, ze względu na specyfikę określonych w warunku certyfikatów, w szczególności certyfikatu CIS. 12.W odwołaniu Odwołujący twierdzi, że „(...) osoba lub osoby posiadające ww. kwalifikacje muszą być zatrudnione na umowę o pracę, a dodatkowo osoba posiadająca ważny certyfikat CIS — Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny musi być pracownikiem Wykonawcy.”. Odwołujący stwierdza także, że ww. osoby mieszczą się w katalogu osób zawartym w §17 ust. 1 Wzoru umowy, co do których Zamawiający wymagał, aby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 13.Z powyższym stwierdzeniem nie sposób jednakże się zgodzić przede wszystkim z tego względu, że Zamawiający w SW Z nie zastrzegł kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Skoro zatem w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia realizowanych przez ww. osobę, Mostostal może posiłkować się podwykonawcami, to nieuzasadnione jest żądanie aby, osoba wskazana w warunku udziału w postępowania była pracownikiem Mostostal, i to już na etapie składania ofert. 14.Narzucany przez Odwołującego a nieznajdujący oparcia w zapisach SW Z wymóg bycia pracownikiem przez osobę mającą uczestniczyć w realizacji zamówienia, zarówno w odniesieniu do Mostostal jaki i w odniesieniu do podwykonawców, nie jest uzasadniony zapisami § 17 ust. 1 Wzoru umowy. Pośród czynności wykonywanych przez pracowników wskazanych w § 17 ust. 1 Wzoru umowy Zamawiający nie przewidział teletechników. Należy przy tym zastrzec także, że powyższe wymogi odnoszą się do etapu realizacji zamówienia a nie etapu postępowania w sprawie jego udzielenia. 15.Na brak konieczności zatrudnienia osoby posiadającej wymagane przez Zamawiającego szkolenia/certyfikaty, czy to przez Wykonawcę czy też przez podwykonawców, wskazuje także charakter czynności wykonywanych w trakcie realizacji Umowy. Osoba taka nadzoruje roboty wykonywane w ramach przedmiotowego zamówienia - prace montażowe systemów teletechnicznych a następnie będzie programować centrale dla systemów SAP oraz DSO, a także uruchamiać systemy poprzez odpowiednie programowanie (konfiguracje] oraz testy. W przedmiotowym zamówieniu konfiguracja oraz testy muszą doprowadzić do współdziałania zakresu instalacji wykonanej w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jak i tej która już istnieje na pozostałej części szpitala. Są to zatem czynności wykonywane przez osoby posiadające wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie, co do których nie można mówić o wykonywaniu pracy w warunkach zatrudnienia na umowę o pracę określonych w Kodeksie pracy. 16.Z tych też względów należy przyjąć użycie przez Zamawiającego określenia „pracownik” w znaczeniu funkcjonalnym, określającym osobę wykonującą pracę rozumianą jako wykonywanie czynności, nie koniecznie pozostającą w pracowniczym stosunku zatrudnienia. Dla podmiotów przeprowadzających opisane w warunku udziału w postepowaniu szkolenia czy wydających określone certyfikaty stosunek prawny łączący osobę szkoloną/certyfikowaną z podmiotem kierującym na szkolenie pozostaje bez znaczenia. 17.Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że żądanie przez Zamawiającego posiadania określonych szkoleń czy certyfikatów przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia ma wykazywać jej znajomość systemów oraz doświadczenie w ich obsłudze. Na to wskazuje również zastrzeżenie wyjaśniające w warunku - żądnie dysponowania taką osobą wynika z charakteru zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych. Dla spełniania warunku w zakresie posiadania przez wskazaną osobę ważnego certyfikatu CIS nie jest zatem konieczne wystawienia tego certyfikatu także na Mostostal. Warunek dotyczący posiadania certyfikatu CIS dotyczy bowiem osoby, którą wykonawcy ma dysponować, nie zaś samego wykonawcy. W odniesieniu do warunków dotyczących samego wykonawcy Zamawiający nie określił natomiast warunku dotyczącego posiadania na tym etapie certyfikatu CIS przez wykonawcę. 18.Z przedstawionego przez Odwołującego przebiegu certyfikacji nie wynika, aby podmiot certyfikujący uzależniał przeprowadzenie szkolenia wskazanej przez podmiot kierujący na szkolenie osoby od okazania umowy o pracę zawartej pomiędzy tym podmiotem a osobą kierowaną przezeń na szkolenie. Przede wszystkim jednak rodzaj łączącego osobę oraz podmiot wskazany na certyfikacie CIS stosunku prawnego, którym powinna być umowa o pracę nie wynika z treści certyfikatu CIS. Poza bowiem wskazaniem imienia i nazwiska osoby fizycznej oraz firmy w certyfikacie nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym, jaki stosunek prawny łączy osobę fizyczną z firmą. Odnosząc powyższe do certyfikatu CIS dla A.W., należy wskazać, że A.W. jest udziałowcem oraz jedynym członkiem zarządu spółki Exavo sp. z o.o. (KRS nr 0000757686], i na żadnym etapie procesu certyfikacji nie było wymagane czy też weryfikowane to, czy jest on pracownikiem zatrudnionym przez Exavo sp. z o.o. na umowę o pracę. 19.Odwołujący twierdzi przy tym, że jak wynika z treści certyfikatów udostępnionych Odwołującemu w dniu 6 marca 2024 r. żaden z nich nie został wystawiony na Wykonawcę Mostostal, co oznacza, iż Mostostal nie może się nimi posługiwać przy realizacji zamówienia. Przedmiotem oceny na tym etapie postepowania jest jednak spełnianie warunków udziału w postepowaniu a nie sposób realizacji zamówienia przez Mostostal. Należy bowiem zwrócić uwagę, że certyfikaty CIS wydawane są na czas oznaczony. Jak wynika z przedłożonego przez Mostostal certyfikatu CIS dla Pana A.W., certyfikat został wydany dnia 20 grudnia 2023 r. i jest ważny dla osoby i firmy wymienionej powyżej do 19 grudnia 2024 r. W trakcie zatem realizacji przez Mostostal zamówienia w części, w której certyfikat CIS miałby być wymagany, certyfikat wydany dla A.W. nie będzie już ważny. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że na czas realizacji zamówienia nie zostanie zapewniony dla A.W. certyfikat CIS. 20.Z samej zatem treści certyfikatu CIS nie wynika, aby Mostostal nie był uprawniony do wykazywania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób osoby, dla której wydano wymagane certyfikaty. Co jednak istotniejsze powyższe nie wynika z zapisów SW Z. W postępowaniu odwoławczym toczącym się w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy tymi samymi stronami pod sygnaturą KIO 460/24, Izba oceniła, że „Przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności czego tak naprawdę Zamawiający wymagał. Zasadą jest, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postepowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postepowaniu. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w specyfikacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia, na żądania Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień, to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od Uczestnika postępowania.". Skoro zatem Zamawiający nie mógł żądać od Mostostal certyfikatu CIS na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu to ocena wykazania spełniania warunku przez wykonawcę powinna opierać się przede wszystkim na wymaganiach określonych w tym zakresie przez Zamawiającego w SW Z, nie zaś na treści certyfikatu, nawet w przypadku, gdy certyfikat taki został przedłożony przez Mostostal z własnej inicjatywy. Ocena wymagań określonych w SW Z powinna zostać przy tym dokonana przy uwzględnieniu zasady wyrażonej przez KIO w powyższych rozważaniach, zgodnie z którą wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, a ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuacje wykonawców biorących udział w postępowaniu. 21.Na marginesie należy wskazać, że sposób wydawania oraz obowiązywania certyfikatów CIS opisany przez Odwołującego wskazuje na faktyczny brak możliwości wykazania się certyfikatem równoważnym. Jak wynika bowiem z odwołania certyfikat CIS jest wydawany na terenie RP wyłącznie przez osobę będącą generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy LISTEC GmbH - A.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Creatio A.W. z siedzibą w Miłochowicach. Certyfikat ten odnosi się bowiem wyłącznie do produktów jednego producenta LISTEC GmbH. W ZAKRESIE ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP W ZW. Z ART. 462 UST. 1 PZP ORAZ W ZW. Z ART. 223 UST. 1 ZD. 2 PZP 22.Odwołujący konstruuje powyższy zarzut na stwierdzeniu, że wezwanie Mostostal przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art 462 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP stanowiło naruszenie wyrażonego w art. 223 ust. 1 zd. 2 PZP zakazu prowadzenia negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. 23.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zwrócenie się przez Zmawiającego do Mostostal o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez Podwykonawcę, nie stanowi negocjacji dotyczących złożonej oferty. W wyniku złożenia oświadczenia przez Mostostal nie doszło bowiem do zmiany treści oświadczenia Mostostal co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy Acciona Construcción SA. 24.Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z treści uzupełnionego przez Mostostal zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Acciona Construcción SA nie wynika, że Acciona Construcción SA wykona całość zamówienia. W oświadczeniu tym nie wymieniono bowiem takich zakresów prac jak prace związane z przygotowaniem frontu robót tj. uzyskanie decyzji i wykonanie wycinki drzew i krzewów, przebudowa sieci będących w kolizji z planowaną rozbudową: wod.-kan., gazowe i elektryczne, prace rozbiórkowe obiektów będących w kolizji z planowanym budynkiem (np. schody terenowe], roboty ziemne oraz konstrukcję żelbetową podstawową, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu, tj. wykonanie dróg dojazdowych i parkingów dla samochodów osobowych pacjentów i odwiedzających, montaż małej architektury, wykonanie prac zieleniarskich - nasadzenia kompensacyjne drzew, zieleń. Zakresy te wykona w całości samodzielnie Mostostal, a zakresy te nie zostały także wskazane w formularzu oferty jako przeznaczone do wykonania przez podwykonawcę. Dowód: oświadczenie Acciona Construcción SA o udostępnieniu zasobów Mostostal (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], formularz oferty (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). 25.O tym, że Acciona Construcción SA miałaby wykonać 100% zamówienia jako podwykonawca nie przesądza też to, że Zmawiający zwrócił się do Mostostal o wyjaśnienie dotyczące treści oświadczenia woli, w zakresie wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę. Zaproponowanie treści oświadczenia w sposób jaki uczynił Zamawiający w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. nie oznacza, że Zamawiający przygotował Mostostal odpowiedź na zadane pytanie. Zamawiający poprzez alternatywne sformułowania w wezwaniu z dnia 07 marca 2024 r. określił zakres udzielanych wyjaśnień poprzez wskazanie czy podwykonawca Acciona Construccion S.A. będzie bądź nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy, oraz czy Mostostal Warszawa S.A. będzie bądź nie będzie brać czynny udział w realizacji zamówienia. Wykorzystując wzór przygotowany przez Zamawiającego Mostostal mógł złożyć oświadczenia różnej treści - to do Mostostal należała decyzja jakiej treści złoży oświadczenie odpowiednio do stanu faktycznego realizacji zamówienia. W związku z tym, że Mostostal nie zamierza powierzyć Acciona Construcción SA realizacji zamówienia w całości, złożył oświadczenie o odpowiedniej treści, z którego wynika, że Acciona Construccion S.A. nie będzie wyłącznie realizowała przedmiotu umowy a Mostostal Warszawa S.A. też w nim będzie brać czynny udział. Dowód: wezwanie z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego], oświadczenie Mostostal z dnia 07 marca 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego]. 26.Należy przy tym podkreślić, że w wyniku udzielonych przez Mostostal wyjaśnień poprzez złożenie oświadczenia z dnia 07 marca 2024 r. nie doszło do zmiany oświadczenia złożonego przez Mostal w formularzu oferty co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom. Co równie istotne, oświadczenie co do zakresów zamówienia które Mostostal zamierza powierzyć podwykonawcom składane na formularzy oferty nie stanowi oferty sensu stricto i ma charakter wyłącznie informacyjny (tak w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowaka M. Winiarza, UZP 2021, str. 1236). W odniesieniu zatem do przedmiotowych informacji nie może być mowy o tym, że wyjaśnienia w zakresie określonym przez Zamawiającego stanowią negocjacje dotyczące złożonej oferty. 27.Brak jest zatem podstaw do uznania, że Zarówno wezwanie jak i odpowiedź powinny być unieważnione, a oferta Mostostal odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. 28.Mając powyższe na uwadze Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu" - znak sprawy u zamawiającego: SZW/DZP/129/2023. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 14.11.2023r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023. W toku prowadzonego przedmiotowego postępowania przez zamawiającego kilkakrotnie czynności czy też zaniechania zamawiającego były przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. I tak w sprawach o sygn. akt: KIO 3508/23, 3513/23, 3521/23 kolejno były podnoszone zagadnienia związane z postanowieniami swz (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie warunków udziału zarówno przedmiotowymi, jak i podmiotowymi, jak i kryterium oceny ofert. Kolejno ich przedmiotem były zagadnienia związane z sytuacją finansową i ekonomiczną wykonawców, doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, doświadczeniem wymaganym od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, kryterium oceny ofert (Sygn. akt KIO 3508/23). Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wobec zmian dokonanych przez zamawiającego w swz wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uwzględniła powyższy wniosek umarzając postępowanie odwoławcze (Sygn. akt KIO 3508/23 postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.). Kolejne odwołanie dotyczyło również warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych oraz warunków umowy w zakresie między innymi kar umownych, odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia, biegu terminu rękojmi i gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, co spowodowało po stronie odwołującego częściowe cofnięcie zarzutów. Wskutek powyższej sytuacji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o Sygn. akt KIO 3513/23 w dniu 8 grudnia 2023 roku. Kolejne wniesione odwołanie w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 3521/23 dotyczyło naruszenia ustawy Pzp w zakresie postanowień umowy między innymi przez: wprowadzenie uznaniowości po stronie zamawiającego przy odbiorach, zdefiniowania pojęć wad i usterek, terminów na ich usunięcie, rażąco wygórowanych kar umownych za nieprzedłożenie do akceptacji umów o podwykonawstwo, braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zwłoki wykonawcy w dochowaniu któregokolwiek z innych terminów umownych, odstąpienia od umowy zamawiającego, przyjęcia limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 35% kwoty wynagrodzenia, modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, obciążenia wykonawcy ryzykiem robót dodatkowych oraz w ogóle zwiększenia ilości robót jak i ryzyk związanych z brakiem inwentaryzacji istniejących mediów oraz terminem płatności faktur w tym ryzk związanych z uzyskaniem niezbędnych decyzji koniecznych do realizacji inwestycji. Wniesione odwołanie również, jak powyżej wymienione odwołania zawierało zarzuty odnoszące się do warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, gdzie każde z dwóch zadań o wartości minimum 100 milionów złotych miało polegać na realizacji: robót konstrukcyjnych, ogólnobudowlanych w tym drogowych, elektrycznych, sanitarnych (wentylacja i klimatyzacja, wod - kan, c.o. c.t., sieci), certyfikowanej instalacji gazów medycznych wraz z dostawą paneli nad łóżkowych. Odwołanie również dotyczyło wymogu minimum 10 - letniego doświadczenia kierowników wyodrębnionych robót potwierdzonych wpisami do dziennika budowy. Odwołujący w przedmiotowej sprawie cofnął odwołanie wobec czego na posiedzeniu Izby umorzono postępowanie odwoławcze (postanowienie z dnia 8 grudnia 2023r.w sprawie o Sygn. akt KIO 3521/23). Izba włączyła z urzędu powyżej wymienione akta sprawy (Sygn. akt KIO 3508/23, Sygn. akt KIO 3513/23, Sygn. akt KIO 3521/23) do niniejszej rozpoznawanej sprawy, z uwagi na przedmiot i zakres podnoszonych w nich zarzutów. Okazało się jednak, że pomimo ustalenia warunków swz z użyciem procedury odwoławczej, w dalszym toku postępowania przed zamawiającym, postanowienia swz rozumie się rozbieżnie, przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. Niniejszą sprawę, poprzedza wyrok Izby z dnia 1 marca 2024r. o Sygn. akt KIO 460/24, który zawiera merytoryczne rozstrzygnięcie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, częściowo uwzględniający zarzuty odwołania. W wyniku wykonania przez zamawiającego wyroku Izby, w tym przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przez wezwania wykonawcy poprzednio wybranego do wyjaśnień czy też oświadczeń, zamawiający ponownie dokonał wyboru tego samego wykonawcy. Celem przedstawienia pełnego przebiegu wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, Izba przywołuje zarzuty odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24, które przedstawiają zarzuty odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba przywołuje zarzuty oraz argumentacje odwołania, które zostały uwzględnione i spowodowały unieważnienie poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności zamawiającego, z kolei zaskarżone niniejszym odwołaniem. Tymi zarzutami odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 były: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił Wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w SWZ w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 2.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. Wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. mimo że zastrzeżone przez Mostostal informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także Wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia Odwołującemu Wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES”; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — „Certyfikowany Integrator Systemu LIST” lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Wybrana argumentacja z poprzedniej sprawy (Sygn. akt KIO 460/24)(….)”Mostostal zastrzegł w całości Wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024r. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”. (…)”W ocenie Odwołującego jedynym celem zastrzeżenia Wykazu osób przez wykonawcę Mostostal jest uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w Wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu”. (…)”Zastrzeżenie całości dokumentów. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Mostostal, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem Wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy”. (…)”Brak waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS -„Certyfikowany Integrator Systemu LIST” gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie RP generalnym przedstawicielem handlowym i technicznoszkoleniowym firmy LISTEC GmbH jest firma: Creatio A.W. ul. Platanowa 26/2, 55-080 Pietrzykowice. Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem, do innego pracodawcy. Skoro zatem Zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku, certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą”. (…)”Zarzut nr 3 Treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania Acciona Construccion SA, biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do Mostostal z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym Mostostal. Ponadto Mostostal przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby Acciona Construction SA, która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto”. (…)”Zarzut nr 4 Mostostal przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem SW Z 9.2.1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może...(j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu, dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w SW Z znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla Wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu”. Powyżej fragmentarycznie przywołane zarzuty, jak i do nich argumentacja wskazują, przede wszystkim na fakt, że dopiero nakazy wyroku o Sygn. akt KIO 460/24 w tym nakaz odtajnienia wykazu osób w ofercie wybranej, dała możliwość i podstawę do przedstawienia zarzutów niniejszego odwołania. Izba zważyła W tym miejscu Izba odnosząc się do zarzutów odwołania stwierdza, że podziela argumentację odwołującego (vide powyżej w uzasadnieniu wyroku zamieszczono odwołanie w tym jego argumentację formalną i prawną), uwzględniając zarzut odrzucenia oferty wykonawcy ponownie wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Bowiem zamawiający wskutek wykonania wyroku Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 460/24 ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w sprawie, a odwołujący ponownie zaskarżył czynność zamawiającego. Izba przechodząc do meritum sprawy stwierdza, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, powoduje bezprzedmiotowość zarzutów pierwszorzędnych co do wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Natomiast, na podstawie zarzutów pierwszorzędnych, Izba nakazałaby zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Izba dokonała oceny tychże zarzutów i stwierdza, że zarzuty pierwszorzędne zasługują również na uwzględnienie, ale zarzut odrzucenia oferty jest dalej idący w postępowaniu, dla pozycji wykonawcy wybranego. Izba dokonała następującej oceny przedstawionych zarzutów, podzielając argumentację odwołania. Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż Wykonawca Mostostal zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. Acciona Construcción SA z siedzibą w Madrycie (dalej „Acciona") i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Izba uwzględnia powyższy zarzut odwołania, stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdza, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art.462 ust.1 o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy. Zamawiający w sposób bezskuteczny usiłował naprawić powyższą niezgodność oferty z przepisami ustawy, przez przygotowane oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., gdzie wbrew treści złożonej oferty o zakresie podwykonawstwa, zamierzał doprowadzić do jej zmiany. Bowiem zamawiający przygotowując do wypełnienia treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024r., doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie Mostostal też w nim będzie brał czynny udział. Nie broni się także argumentacja zamawiającego, że przez uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, do którego zamawiający wezwał 05-03-24r. nastąpiło doprecyzowanie, że podwykonawstwo obejmuje kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych. Bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zakresy zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom przedstawione w formularzu oferty nie stanowią treści oferty i mogą być doprecyzowane czy też określane po złożeniu oferty czy to w wyjaśnieniach treści oferty, czy w uzupełnieniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (podwykonawcę). Tym samym wyjaśnienia w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 07-03-24r. jak i uzupełnienie co do udostępnienia zasobów na wezwanie z 05-03-24r. stanowią negocjacje dotyczące treści oferty, po jej złożeniu. Na marginesie Izba wskazuje, że ustawa Pzp (chociażby art.462 ust.1) nie przewiduje tzw. generalnej realizacji inwestycji, a wykonawca tylko w części może posłużyć się podwykonawcą. Zamawiający, wzywając wykonawcę wybranego do wyjaśnienia treści oświadczenia woli co do podwykonawstwa to jest czy w całości, czy też w części, jednocześnie przygotowując to oświadczenie za wykonawcę, naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Bowiem w tej sprawie, zarówno wezwanie jak i odpowiedź stanowią negocjację dotyczącą złożonej oferty, a co jest niedopuszczalne po jej złożeniu, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. Wykazu osób w odniesieniu do: Kierownika budowy, Kierownika robót sanitarnych i Kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wykonawca wybrany wypełniając wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie, nie wskazał miejsca doświadczenia zdobytego na budowach jako kierownik budowy, kierownicy robót, przez odniesienie się do wpisów w konkretnym dzienniku budowy (inwestor, zadanie, czas realizacji). Stanowisko zamawiającego co do możliwości wykazania doświadczenia przez fakt opłacania składek na rzecz Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa jest iluzoryczne, ponieważ nie jest dowodem na faktyczne wykonywanie funkcji uprawnionych do pełnienia stosownych funkcji w budownictwie, czyli w ogóle nie odnosi się do posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym skoro zamawiający wymagał wskazania doświadczenia przez wpisy do dziennika budowy to oznacza, że nie wyłączył zarówno sobie prawa, jak i pozostałym wykonawcom do sprawdzenia czy wskazane doświadczenie jest wiarygodne i rzeczywiste. Stanowisko zamawiającego w tym zakresie, że wystarczy kontrola w Związku co do okresu opłacania składek członkowskich jest wbrew postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak szczegółowego w tym zakresie opracowania wykazu osób przez zamawiającego (nazwane rubryki do wypełnienia wykazu) nie zwalnia wykonawców z wskazania doświadczenia osób funkcyjnych z podaniem wpisów z dzienników budowy przez możliwość identyfikacji doświadczenia, a w konsekwencji jego sprawdzenia. Takie podejście zamawiającego i przystępującego narusza podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest przejrzystość postępowania i zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w myśl art.16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, w związku z postanowieniami swz dla osób funkcyjnych (kierownik budowy, kierownicy robót). Bowiem zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób w Rozdziale 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SW Z po modyfikacji z dnia 8.12.2023r. Reasumując Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że swz nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia w wykazach możliwych do identyfikacji doświadczeń osób wskazanych na funkcje kierownika budowy, kierowników robót ze wskazaniem okresów, inwestycji, inwestorów i pełnionych funkcji przez te osoby. Co do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a)System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe POLON 6000 zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej POLON 6000"; b)System dźwiękowego systemu ostrzegawczego (Ambient Multives zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego MULTIVES"; c)System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala ​ - wymagany ważny certyfikat CIS-„Certyfikowany Integrator Systemu UST" lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami Wykonawcy. Izba w pełnym zakresie podziela argumentację odwołującego, przedstawioną powyżej w prezentacji odwołania, zgodnie z którą wykonawca wybrany powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu dla potwierdzenia faktu posiadania wymaganego certyfikatu. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na Mostostal (wystawiony jest na firmę Exavo sp. z o.o. Poznań), ani na osobę (wystawiony jest na A.W.), która jest pracownikiem Mostostalu. Z oferty wykonawcy wybranego (formularz ofertowy pkt 2 lit. c) wynika, że jedynym podwykonawcą jest Acciona Construcción S.A. Natomiast z przedstawionego dowodu przez odwołującego wynika, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo Creatio A.W. Miłochowice 20H 56-300 Milicz). Na dowód, że certyfikat wystawiany jest na osobę certyfikowaną i firmę, odwołujący przedstawił przykładowe certyfikaty dla M.Z. firma PPHU TEL-POŻ-SYSTEM „Iskra” Sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla A.W. firma Exavo sp. z o.o. Poznań, certyfikat dla Z.E. firma ZUE-ENERGIA Sp. z o.o. Grudziądz. W związku z powyższym zarzutzaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest zasadny. Reasumując Izba uwzględnia podniesione zarzuty odwołania w całości, podzielając argumentację odwołującego zarówno co do zarzutów braku wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jak i zarzutu najdalej idącego to jest nakazania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, mając na uwadze, że naruszone przepisy ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równowagi stron, przejrzystości postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 23.600 zł 00gr tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2344/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. prz ez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo WytwórczoHandlowe „WIP” M.S. z siedzibą w Rybniku, zgłaszającego przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2344/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2344/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej z siedzibą we Wrocławiu- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), dalej „ustawa pzp”, pn. „Dostawa sprzętu komputerowego dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej z podziałem na 2 zadania” (numer referencyjny: DZOB.281.15.2023). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu4 lipca 2023 r., za numerem 2023/BZP 00288262. W dniu 7 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. z siedzibą w Piekarach Śląskich – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie postępowania dotyczącego zadania nr 1, polegających na: 1​ . wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy PW H W IP M.S., ul. Władysława Stanisława Reymonta 23, 44-200 Rybnik (dalej: „PW H W IP”), pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami SW Z; 2. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty PW H W IP, pomimo jej niezgodności z treścią SW Z. Zamawiającemu zarzucił Odwołujący naruszenie przepisów: a​ ) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp, poprzez zaniechanie, z​ naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty PW H W IP M.S., pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzeń niespełniających minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) art. 218 ust. 2 ustawy pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy PW H W IP, c) art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez naruszenie reguł uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez wybór i​ udzielenie zamówienia w tej części wykonawcy PW H W IP. Odwołujący, mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 n. ustawy pzp wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym ewentualnie na rozprawie, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert, 4​ .2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie 4.3. odrzucenia oferty PWH WIP, 4​ .4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty PWH WIP, ​4.5 wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie o​ d Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, ​ tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika – jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony w na rozprawie. W dniu 10 sierpnia 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku (kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 8 sierpnia 2023 r. drogą elektroniczną, przez platformę e-zamówienia). W dniu 11 sierpnia 2023 r. Przystępujący wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2023 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ zakresie zadania nr 1 i informacją o ponownym podjęciu czynności badania i oceny ofert, wniósł na podstawie art. 568 w pkt 2 ustawy pzp o umorzenie postępowania odwoławczego ​ niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że w wyniku unieważnienia zaskarżonej przez Odwołującego czynności wyboru w oferty najkorzystniejszej dalsze postępowanie stało się z​ innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający (przed otwarciem rozprawy) złożył oświadczenie, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i powtarza czynność badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy pzp wykonawca M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą w Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Izba ustaliła z urzędu, iż na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2023 r. opublikował zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, wskazał tam także, ż​ e czynność unieważnienia nie dotyczy czynności odrzucenia ofert wykonawców: 1. CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o., Wolność 8 lok. 4, 26-600 Radom, 2. FAXPOL A.I. Sp. z o.o., Dzielna 15, 01-029 Warszawa, które te decyzje pozostają w mocy, a​ także Zamawiający poinformował, że niezwłocznie podejmie czynności badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, złożonych w postępowaniu na zadanie nr 1. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 sierpnia 2023 r. jak tego żądał Odwołujący znajduje zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt III CZP 55/18, w którym Sąd Najwyższy analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj ​ rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny w nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie ​ kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. w ​W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał żądanego przez Odwołującego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 sierpnia 2023 r., które w ocenie Izby czyni zadość postawionym w odwołaniu zarzutom. Zarzuty odwołania dotyczyły niezgodnego z ustawą pzp wyboru oferty wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty, i z zarzutami tymi związane było żądanie odwołania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „W IP” M.S. z siedzibą w Rybniku. Zamawiający dokonał w dniu 10 sierpnia 2023 r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i poinformował o przystąpieniu d​ o ponownego badania i oceny ofert, co powoduje bezprzedmiotowość postawionych zarzutów. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 p​ kt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy p​ zp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, to jest obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok Sądu Najwyższego z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy n​ a moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmian odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność i zaniechanie czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności i zaniechania czynności, które już nie mają miejsca, nie daje podstaw Izbie d​ o stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą d​ o wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie Izby należy, ​iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności i nieistniejącego zaniechania czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 108/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania 20 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 roku przez odwołującego Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1)Torpol spółki akcyjnej z siedzibą w Poznaniu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 2)PORR spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie,zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 3)Swietelsky Rail Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie,zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 4)Skanska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 5)Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, postanawia: 1)umorzyć postępowanie odwoławcze, 2)nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Strabag spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 108/23 UZASADNIENIE Odwołujący, tj. Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 20 stycznia 2023 r. tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Opracowanie projektu wykonawczego i wykonanie robót budowlanych dla zadania 1: LOT-B3 granica województwa – Kozłów i zadania 2: LOT-B2-2 Sędziszów (bez stacji) granica województwa, w ramach projektu inwestycyjnego pn.:„Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku SkarżyskoKamienna – Kielce – Kozłów, etap II: odcinek Sitkówka Nowiny – Kozłów”.Nr postępowania 3030/IREZA3/25289/06726/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 033 - 006635. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Na podstawie akt postępowania ustalono, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego, zgłosili następujący wykonawcy: 1)Torpol spółka akcyjna z siedzibą w Poznaniu, 2)PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, 3)Swietelsky Rail Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, 4)Skanska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, 5)Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący:………......................... …

…Sygn. akt: KIO 2999/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 listopada 2022r. przez odwołującego: bezpieczne.it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie (Plac Krasińskich 2/4/6 00-207 Warszawa), przy udziale wykonawcy: ITT- PRO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lekka 3/U4, 01910 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie punktu 4.2): zarzutu zaniechania odrzucenia z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp ofert: wykonawcy FYR Systems oraz wykonawcy ITT-PRO; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: bezpieczne.it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie (Plac Krasińskich 2/4/6 00-207 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2999/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 11 listopada 2022 r. przez wykonawcę bezpieczne.it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w trybie przetargu niegraniczonego, pn. „Dostawa sprzętu wraz z oprogramowaniem do modernizacji środowiska kopii zapasowych i archiwum danych na potrzeby sądów apelacji warszawskiej Część nr 2 - dostawa 2 szt. deduplikatorów sprzętowych”; Nr referencyjny: ZP-765-8/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. U. UE dnia 12.08.2022 r pod numerem 2022/S 155-440358. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie: 3) (...) od (...) czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. 1) odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SWZ pomimo tego, że oferta jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania; 3) błędnej podstawy faktycznej uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, poprzez odnoszenie się Zamawiającego do dostępnych na stronach producenta informacji handlowych i marketingowych zamiast do rozwiązania, które jest przedmiotem oferty Odwołującego (tj. EXAGRID EX220G—SEC); 4) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez przykładanie innej miary do oferty Odwołującego i ofert konkurencyjnych FYR Systems Sp. z o.o. (.) („FYR Systems”) oraz ITT-PRO Sp. z o.o. (.) („ITT-PRO”) i nieodrzucenie ofert FYR Systems oraz ITT-PRO, pomimo tego, że treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia. We wskazanych ofertach konkurencyjnych brakuje wskazania parametrów oferowanego sprzętu, które powinny być podane w kolumnie nr 4 pn. Parametry oferowanego sprzętu, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia - Formularz Produktowy Część nr 2 pomimo wyraźnego wskazania na końcu tabeli o tym, że Kolumnę nr 4 wypełnia Wykonawca co jest niezgodne z warunkami zamówienia i prowadzi do tego, że nie wiadomo jaki konkretnie sprzęt jest przedmiotem ww. oferty oraz czy spełnia warunki zamówienia oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Brak prawidłowego oznaczenia oferowanego sprzętu przez ww. wykonawców jest sprzeczne z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ zgodnie z którym „Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę na daną część, zawierającą jedną, jednoznacznie opisaną propozycję”. 5) Zaniechanie odrzucenia ofert FYR Systems oraz ITT-PRO pomimo naruszenia przez tych wykonawców zasady, że w postępowaniu przetargowym składa się jedną ofertę; 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1) 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wskazanie okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie oferty, które w rzeczywistości nie odnoszą się do oferty Odwołującego. 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert FYR Systems oraz ITT-PRO pomimo tego, że treść oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, naruszenia zasady niezmienności oferty poprzez dostosowanie treści oferty do warunków zamówienia już po jej złożeniu i naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości Postępowania oraz braku dokładnego oznaczenia przedmiotu oferty pomimo tego, że zgodnie z SWZ wykonawcy powinni dokładnie oznaczyć co jest przedmiotem ich oferty i wykazać, że ich oferta spełnia warunki zamówienia oraz złamania zasady, że wykonawca w postępowaniu może złożyć jedną ofertę. 5. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania ofert i wyboru ofert; 3) odrzucenia ofert ITT-PRIO i FYR Systems 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. (...) 8. Odwołujący posiada interes we wnoszeniu niniejszego odwołania, w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy PZP. Odwołujący złożył ofertę w postepowaniu o udzielenie Zamówienia, a jego oferta ma najkorzystniejszy z niepodlegających odrzuceniu ofert bilans punktowy wg. kryteriów zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym Zamówieniem. Odwołujący jest podmiotem wykonującym profesjonalnie i stale dostawy objęte Zamówieniem. Odwołujący jest zainteresowany tym, żeby Postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami ustawy PZP. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę. Odrzucenie oferty Odwołującego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania Zamówienia. Odwołujący ma interes prawny w prowadzeniu postępowań przetargowych zgodnie z przepisami ustawy PZP. Dlatego nawet w przypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 1, Odwołujący posiada interes w odrzuceniu ofert konkurencyjnych. (...). 9. Na podstawie art. 531 w zw. z art. 534 ust. 2 ustawy PZP wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1) Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania ExaGird Systems Inc z dnia 7.10.2022 r. (w aktach Postępowania); 2) Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania ExaGird Systems Inc z dnia 25.10.2022 r. (w aktach Postępowania); 3) Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania ExaGird Systems Inc z dnia 9.11.2022 r. (załączone do odwołania); - na fakt tego, że rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego jest zgodne z warunkami zamówienia, nieprawidłowej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, nieprawidłowego uzasadnienia oferty odwołującego. 4) korespondencji prowadzonej w przez Zamawiającego i Marka Kabaj z 28.10.2022 r. i 3 listopada 2022 r. (w aktach postępowania) - na fakt: (1) że: oferta wykonawcy ITT - PRO jest niejednoznaczna i wykonawca ten w sposób nieprecyzyjny oznaczył treść swojej oferty co narusza zasadę niezmienności oferty; (2) sprzeczności oferty ITT- PRO z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ W uzasadnieniu zarzutów podał: Ad zarzut nr 1. 10. Wykonawca w niniejszym Postępowaniu złożył ofertę w oparciu o rozwiązanie konfiguracji typu GRID Exagrid EX220-G-SEC. W dniu 30 września 2022, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, wskazując, ze oferowany sprzęt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Następnie na skutek złożonego przez Odwołującego odwołania, Zamawiający zrewidował swoją decyzje. Zamawiający cofnął czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznając argumentację Odwołującego. 11. Po ponownym badaniu i ocenie ofert, Zamawiający po raz kolejny próbuje wykazać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ. W ocenie Odwołującego ponowna decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest sprzeczna z ustawą PZP. 12. Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań dotyczących deduplikacji określonych w pkt 7 Szczegółowego OPZ . To stwierdzenie nie koresponduje z prawdą. 13. Ze względu na to, że oferta Odwołującego w przeciwieństwie do ofert ITTPRO oraz FYR była bardzo drobiazgowo sprawdzana, Odwołujący przedkładał Oświadczenia Producenta oferowanego rozwiązania, które nie tylko potwierdzały zgodność oferty z SWZ, ale również tłumaczyły w jaki sposób funkcjonuje oferowane rozwiązanie. Odwołujący do złożonych wyjaśnień załączył Oświadczenie Producenta z 25.10.2022 r. W rzeczonym oświadczeniu przedstawiciel producenta opisał proces deduplikacji. Zgodnie z treścią Oświadczenia z 25.10.2022 r. (vide: ad zarzut do pkt 4). „W ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. usługę Veeam VDMS, Virtual Data Mover Service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Dzięki takiemu rozwiązaniu w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wysokowydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (RT).” Zamawiający swoja decyzje o odrzuceniu oferty Odwołującego, oparł o to, że w Oświadczeniu Producenta znalazło się słowo „wstępnie”. W Oświadczeniu został opisany proces deduplikacji. Sam Zamawiający używa pojęcia proces. Każdy proces ma złożoną naturę i składa się z kilku elementów. Każdy proces ma swój etap wstępny i końcowy. Wnioski, które wyciąga Zamawiający o tym, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ w treści złożonego Oświadczenia Producenta znajduje się słowo wstępnie są zbyt daleko idące i nie korespondują ani z Oświadczeniem Producenta ani OPZ. Brak jest postanowień w Szczegółowym OPZ które by zakazywały wykonawcom oferowania powyższego rozwiązania. 14. Odwołujący zaoferował technologię deduplikacji, która wykorzystuje algorytm bazujący na zmiennym, dynamicznym bloku, automatycznie dopasowuje się do otrzymywanego strumienia danych, urządzenie dzieli otrzymany pojedynczy strumień danych na bloki o różnej długości. Deduplikacja zmiennym blokiem jest wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane. Deduplikacja jest globalna w ramach całego urządzenia - tj. jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencje (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. Jedna baza de-duplikacji. Proces deduplikacji odbywa się inline przed zapisem na nośnik dyskowy. Rozwiązanie Odwołującego nie jest sprzeczne z OPZ. 15. Zamawiający stawia błędną tezę jakoby zaoferowane przez Odwołującego urządzenie EX220G-SEC nie spełniało wymagań w zakresie użytej technologii deduplikacji, we wszystkich punktach nawiązujących do deduplikacji i deduplikacji in-line. Ponownie pozostaje to w bezpośrednim związku z brakiem rozeznania technologii, oferowanej przez Odwołującego. Rozwiązanie Exagrid cechuje się wielopoziomową deduplikacją, opartą o mechanizmy własne producenta urządzenia oraz o natywną, trwałą integrację z używanym przez Zamawiającego oprogramowaniem Veeam Backup&Replication. W ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Dzięki takiemu rozwiązaniu w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna (przy czy nie oznacza ona „nie pełnej” i nie całkowitej deduplikacji) deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (Landing Zone, LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (Retention Tier, RT) danych, niezależnie od protokołu, którym zostały zapisane. 15. Deduplikacja Veeam Data Moover jest jedną z wielu deduplikacji, które składają się na jeden proces, który określa deduplikację globalną Exagrid, skąd inąd najefektywniejszą z dostępnych aktualnie na rynku. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego zgodnie z którymi rozwiązanie zastosowane przez Odwołującego nie spełnia wymagania z Szczegółowego OPZ zgodnie z którym „Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/poolu deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągnięcie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. Proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy”. Odwołujący stanowczo zaprzecza jakoby aby proces ten w oferowanym urządzeniu został osiągnięty przez użycie „innego rozwiązania sprzętowego lub programowego” niż oprogramowanie układowe EXAGRID. W wyjaśnieniach zawarta została informacja o mikrokodzie VEEAM DATA MOVER EXAGRID. Do rozwiązania nie są dołączane żadne inne elementy sprzętowe lub programowe. Na mocy umowy programu WITH VEEAM, ExaGrid oraz VEEAM nawiązały współpracę implementując technologię Veeam w produktach ExaGrid, z zachowaniem praw autorskich. Na bazie niniejszej współpracy w oprogramowanie układowe ExaGrid wbudowano fragment mikrokodu VEEAM którego nie da się wydzielić czy odseparować, wyłączyć lub zmienić, gdyż stanowi mikrokod urządzenia ExaGrid EX220-G-SEC. Nie jest on widzialny dla administratora i stanowi fabrycznie wbudowaną całość systemu operacyjnego urządzenia. Użytkownik nie może wyłączyć VEEAM DATA MOVER EXAGRID, nie może go konfigurować, odinstalować lub przenieść, lub dokupić do urządzenia ExaGrid. Nie istnieje oddzielna pozycja cenowa na ten fragment mikrokodu, który stanowi oprogramowanie układowe. Cały mikrokod, jest objęty gwarancją producenta, w tym Użytkownik nie może go zbyć czy dokupić, lub zmieniać. Fragment mikrokodu jest integralną częścią oprogramowania niskopoziomowego EXAGRID. Zaoferowane rozwiązanie nie posiada też odrębnych baz/pooli deduplikacji. Co więcej wszystkie zobowiązania gwarancyjne realizuje tylko i wyłącznie ExaGrid bez udziału żadnego innego producenta. Wyjaśnienia dotyczące wbudowania fragmentu mikrokodu zostały zawarte w oświadczeniu z dnia 7 października 2022. Do pkt 5 na końcu dodać Deduplikacja oferowana przez bezpieczne.it jest prowadzona przez integralne rozwiązanie sprzętowe i programowe. VEEAM DATA MOVER EXAGRID to nierozerwalna część składowa rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego zatem ww. warunek został spełniony. 16. Wbrew stanowisku Zamawiającego, zaoferowany przez Odwołującego proces deduplikacji odbywa się inline przed zapisem na nośnik dyskowy. Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakiegokolwiek fragmentu strumienia danych przychodzących do urządzenia. Zamawiający uzasadniając swoją decyzje nie potrafi znaleźć konkretnych niezgodności. Próbuje wyrywać z kontekstu niektóre słowa z Oświadczeń złożonych przez Producenta sprzętu i nadawać im inne znaczenie niż wynika to z ich literalnego brzmienia. Nadto, Zamawiający sięga po informacje znajdujące się na stronie producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania zamiast skierować bezpośrednio zapytanie do producenta albo polegać na już otrzymanych Oświadczeniach Producenta. Na stronie , znajdują się jedynie materiały promocyjno-reklamowe ExaGrid Inc. Materiały te nie dotyczące specyfikacji technicznej ofertowanego rozwiązania konfiguracji GRID EX220-G-SEC. Pomimo widocznej na pierwszy rzut oka słabości takiej argumentacji Zamawiający po nią sięga. Powyższe zostało wyjaśnione w oświadczeniach 7 października 2022 i 25 października 2022. Tym samym niżej wymienione pliki, na które powołuje się Zamawiający nie stanowią dokumentacji technicznej umożliwiającej weryfikację specyfikacji. . . .pdf, Architecture.pdf Mając na uwadze powyższe Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, ponieważ w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty posługiwał się materiałami zupełnie nie dotyczącymi oferty Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO 965/22: „odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny”, zgodnie zaś z wyrokiem KIO 305/22: „Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego przez wykonawcę oświadczenia woli. Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym warunkiem zamówienia, lecz konieczne jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SWZ”. Oferta Odwołującego jest zgodna SWZ. Odrzucenie Oferty Odwołującego sprzeczne z przepisami ustawy PZP. Warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jest precyzyjne i jednoznaczne określenie w jakim zakresie oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dowód: - Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania Exa-Gird Systems Inc z dnia 7.10.2022 r. (w aktach Postępowania); - Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania Exa-Gird Systems Inc z dnia 25.10.2022 r. (w aktach Postępowania); - Oświadczenia producenta oferowanego przez Odwołującego rozwiązania Exa-Gird Systems Inc z dnia 1.11.2022 r. (załączone do odwołania); Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawę PZP oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Ad zarzut nr 2 17. Zamawiający przykłada inną miarę do oferty Odwołującego a ofert konkurencyjnych tj. FYR Systems oraz ITT-PRO. Oferta Odwołującego jest drobiazgowo weryfikowana również w oparciu o niesprawdzone informacje z Internetu nie odnoszące się bezpośredni do oferty Odwołującego. Zamawiający natomiast nie badał w sposób należyty dokumentów przedłożonych przez konkurentów Odwołującego. Treść ofert wykonawców FYR Systems oraz ITT-PRO jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do stwierdzenia tego nie potrzeba dogłębnej analizy, opinii biegłych. Już pobieżna analiza ofert złożonych przez ww. wykonawców powinna u Zamawiającego nasunąć refleksje o tym, że ci wykonawcy złożyli oferty niezgodnie z warunkami zamówienia. 18. Wskazana wyżej niezgodność dotyczy tego, że w ofertach konkurencyjnych nie wskazano parametrów oferowanego sprzętu w kolumnie nr 4 w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia - Formularz Produktowy Część nr 2. Należy zauważyć, że wykonawcy konkurencyjni nie wypełnili Kolumny nr 4 pomimo wyraźnego wskazania na końcu tabeli o tym, że Kolumnę nr 4 wypełnia Wykonawca. Jest to niezgodne z warunkami zamówienia. Wykonawcy poprzestali na sformułowaniu „Zgodne z warunkami Zamawiającego” i nie podali parametrów oferowanego sprzętu. Braki w ofertach konkurencyjnych powodują, że nie wiadomo co jest przedmiotem ofert ww. wykonawców. Zamawiający w dokumentacji przetargowej w Szczegółowym OPZ nad wspomnianą tabelą której nie wypełnili wykonawcy FRY Systems oraz ITT-PRO zgodnie z którym :„wypełnia Wykonawca; niewskazanie producenta i pełnego oznaczenia oferowanego Sprzętu w sposób stosowany przez producenta i pozwalający jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanego Sprzętu z określonymi w SWZ wymogami, skutkować może odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ!” Brak uzupełnienia przez konkurencyjnych wykonawców tabeli i prowadzi do tego, że nie wiadomo jakie konkretnie rozwiązania są przedmiotem ofert ww. wykonawców, oraz naruszenia zasady oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący dodaje, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej wymagał wypełnienia formularza produktowego według załącznika nr 1 do SIWZ wg. wzoru stanowiącego Załącznik do 1 do SIWZ i Umowy. 19. Brak podania przez wykonawcę ITT-PRO parametrów zaoferowanego sprzętu powoduje, że nie można jednoznacznie określić jaki jest model i konfiguracja oferowanego urządzenia. Ze względu na brak wypełnienia kolumny nr 4 pn. Parametry oferowanego nie wiadomo jakie konkretnie rozwiązanie ww. wykonawca zaoferował. Poszczególnych parametrów nie da się także wywieźć z oferty ww. Wykonawcy. Rynkowa rozpiętość modeli i parametrów jest bardzo duża, przy czym część z rozwiązań odpowiadających produktowi wskazanemu w ofercie nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego opisanych w SIWZ. Powyższe powoduje to, że Zamawiający może jedynie poszukiwać informacji o realnym przedmiocie zamówienia poza ofertą Wykonawcy. W dniu 13 października 2022, Odwołujący wysłał pismo do Zamawiającego wskazując na niejednoznaczność oferty ITT-PRO i FYR SYSTEMS. Z dokumentów przywołanych w niniejszym piśmie oraz z czynności podjętych przez Zamawiającego celem ustalenia przedmiotu zamówienia wynika, że ITT-PRO wskazało jedynie serię urządzeń nie podając modelu oferowanego rozwiązania oraz nie podając parametrów technicznych podanych we wzorze tabeli które mogłyby identyfikować model lub parametry urządzeń. Dowód: Pismo z dnia 13 października 2022 (w aktach postępowania) Wobec braku podania tych parametrów Zamawiający w ofercie ITT-PRO poszukiwał potwierdzenia u Producenta, formułując zapytanie ograniczone jedynie do parametrów pojemnościowych rozbudowy do 720 TB netto ograniczonych wysokością 19 U. Z informacji mailowej od producenta Quantum z dnia 3 listopada wynika, że „urządzenie Quantum DXI9000 występuje w zależności od potrzeb z różnymi pojemnościami użytkowymi i różnymi pólkami dyskowymi HD i SD. W obu konfiguracjach (HD i SD) urządzenie skaluje się do minimum 720 TB netto i wtedy zajmuje nie więcej niż 19 U.” Już sam fakt istnienia dwóch różnych wersji powoduje niepewność Zamawiającego co do produktu oferowanego nie wynikającego z treści oferty. Dowód: korespondencja prowadzona w przez Zamawiającego i M. K. z 28.10.2022 r. i 3 listopada 2022 r. (w aktach postępowania) W świetle postanowień Rozdziału III ust. 1 pkt 1 SWZ „Każdy Wykonawca może złożyć tyko jedną ofertę na daną część, zawierającą jedną, jednoznacznie opisaną propozycję”. 20. Powyższa korespondencja dowodzi tego, że wykonawca ITT-PRO sporządził swoją ofertę w sposób niejednoznaczny co jest sprzeczne z zapisami SWZ. Na skutek braku jednoznacznego określenia co oferuje wykonawca ITT-PRO, wykonawca ten dopiero po wyborze będzie się zastanawiał czy zaoferował wersję HD czy SD. Została złamana zasada wyrażona w art. 218 ust. 1 ustawy PZP zgodnie z którą wykonawca może złożyć 1 ofertę. W rzeczywistości wykonawca ITT-PRO złożył bowiem 2 oferty. W świetle wyroku KIO 1040/21, „stosownie do przepisów PZP Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Co więcej, nawet oferta złożona na jednym formularzu ofertowym ale zawierająca dwie różne ceny, w praktyce oznacza złożenie dwóch różnych ofert.” W tym przypadku mamy 1 cenę ale dwie oferty w zakresie oferowanego rozwiązania oraz różne ich warianty konfiguracyjne. Zmawiający zaniechując odrzucenia ofert konkurencyjnych doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W świetle wyroku o sygn. akt KIO 1040/21, „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. W sytuacji, gdy Wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych Wykonawców, zdecydowanie stanowi to naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców, gdyż stawia jednego z Wykonawców w pozycji uprzywilejowanej, innej i znacznie korzystniejszej niż innych. Właśnie dlatego w przypadku niejednoznaczności ceny, Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty i nie jest dopuszczalne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Gdyby było to możliwe, Wykonawca nie wyjaśniałby treści oferty, ale dokonywał wyboru jednej z cen, co byłoby zarówno niedopuszczalne, jak i naruszałoby zasadę równego traktowania Wykonawców.” 21. Nadto, w zakresie oferty ITT-PRO. Brak wskazania konkretnego modelu rozwiązania (SD czy HD) uniemożliwia weryfikację wielu parametrów OPZ (pkt 1 - rozmiar). W pkt 2-4 że nie wiadomo wcale jakie urządzenie jest oferowane. Zwracamy uwagę, że zamawiający wymagał podania „model (numer/symbol/wersja)”. Wersja urządzenia nie została podana. Quantum w modelu 9K dla dysków poza SSD używa DDP, nie spełnia warunków równoważności z wymaganym RAID-6 i hot spare (nie ma tam typowych dysków hot spare). Z oferty nie wynika, że w ogóle ITT-PRO uwzględniła wymagane porty 10GbE i 25GbE. 22. W ten sam sposób (nieprawidłowy) swoja ofertę sporządził wykonawca FYR Systems. Wbrew wyraźnemu poleceniu nie wypełnił kolumny nr 4. Nie jest jasne co jest przedmiotem jego oferty i czy jego oferta jest zgodna z SWZ. Oferta zawiera jedynie wskazanie kontrolera urządzenia, gdyż na tę pozycję PowerProtect DD9400 210-BCJB wskazuje konfigurator rozwiązania. Brak wskazania modelu i wersji. Poza nazwą oferowanego kontrolera oferent powinien wyspecyfikować jakie półki dyskowe stanowią wspólnie z kontrolerem kompletną konfigurację urządzenie. Bez tej informacji nie można zweryfikować czy faktycznie urządzenie spełni np. pkt. 3 OPZ (pojemność) oraz zmieści się w wymaganej przestrzeni w szafie (pkt. 1 OPZ oraz tym bardziej pkt. 2 OPZ tzn. jaka będzie wielkość urządzenia w przypadku rozbudowy). Zamawiający nie może domyślać się intencji wykonawcy i interpretować treści jego oferty pod własne wymagania. Takie zachowanie mogłoby narazić zamawiającego na zarzut naruszenia zasady zachowani uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2022 r., sygn. KIO 84/22). 23. Brak wypełnionego formularza produktowego skutkuje tym, ze mamy do czynienia z ofertą niejednoznaczną. Uniemożliwia to weryfikacje oferty co do parametrów jakościowych, rozbudowy i pojemności. Wykonawcy FYR Systems oraz ITT-PRO poprzez złożenie wieloznacznej oferty złamali zakaz złożenia 1 oferty. Wykonawcy ci złożyli w istocie na 1 druku po dwie lub wiecej ofert w zakresie oferowanych rozwiązań. 24. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i przejrzystości postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada przejrzystości, nazywana też zasadą transparentności, oznacza, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. Wypełnienie przez ITT PRO i FYR Sp. z o.o. formularza ofertowego w sposób niedokładny i z pominięciem istotnych danych sprawia, że ich oferty są niezgodna z warunkami zamówienia i powinny zostać odrzucone. 25. Przedstawiona powyżej argumentacja Odwołującego jest zgodna z orzecznictwem Izby: a) wyrok KIO 84/22: „Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje dorozumianej formy treści oferty, a wszelkiego rodzaju zobowiązania, których wymaga zamawiający obowiązują w równym stopniu wszystkich wykonawców. Przeciwne twierdzenie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. To zamawiający, jako gospodarz postępowania podejmuje określone decyzje, jakie oświadczenia, mające wpływ na essentialia negotii przyszłego stosunku prawnego, łączącego strony umowy, zobowiązani są mu złożyć wykonawcy, w ramach - co istotne treści oferty. Niezłożenie ich w ramach treści oferty powoduje jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz niezgodność z treścią SWZ i konsekwentnie powoduje jej odrzucenie. Wykonawcy decydujący się na uczestnictwo w przetargu są obowiązani spełnić wymogi stawiane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ. Jeżeli treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, jest on zobowiązany do jej odrzucenia. Wykonawca zatem, występując w roli podmiotu profesjonalnego, musi dołożyć szczególnej staranności, aby złożona przez niego oferta była poprawna pod względem formalnym, a także aby była jednoznaczna i zrozumiała w swojej treści. Zamawiający nie może domyślać się intencji wykonawcy i interpretować treści jego oferty pod własne wymagania. Takie zachowanie mogłoby narazić zamawiającego na zarzut naruszenia zasady zachowani uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). b) wyrok KIO 958/21: „Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ co do treści oferty”. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Treścią oferty jest oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń(...) c) W doktrynie podkreśla się, że: „Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W wyroku KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21, Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Izba podkreśliła, że nie ulega wątpliwości, że każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest elementem treści merytorycznej oferty” (.). d) wyrok KIO 1115/22: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający nie powinien domyślać się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawionej ustanie na rozprawie do protokołu wskazując na akta sprawy o sygn. akt: KIO 2662/22 w zakresie zarzutów z punktu 4. 2 odwołania wniósł o ich odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Natomiast w pozostałym zakresie w związku z punktem 4.1 odwołania wniósł o oddalenie odwołania. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca ITT-PRO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując w piśmie procesowym z dnia 22/11/22 w szczególności: (...) [zarzut odrzucenia oferty] 1. Sąd Apelacyjny w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, że zaoferowany przez Odwołującego deduplikator sprzętowy nie spełnia wymagań przedstawionych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. 2. Czynność tą zaskarżył Odwołujący wskazując, że jego oferta jest zgodna z SWZ, wskazane okoliczności faktyczne mające uzasadniać odrzucenie oferty nie odnoszą się do jego oferty, a ponadto swoim zachowaniem Zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Przystępujący odniesie się do tych zarzutów wykazując ich bezzasadność. 3. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego oferta jest niezgodna z SWZ, a ściślej - z pkt 7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - formularza produktowego. 4. Punkt ten określał wymagania w zakresie technologii deduplikacji zaoferowanego produktu. Kluczowym będzie wyjaśnienie na czym polega deduplikacja, co ułatwi zrozumienie słuszności podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty. 5. Deduplikacja polega na znalezieniu takich samych bloków danych w różnych plikach. Proces wykrywając taki sam blok danych zapisuje tylko jedną jego kopię, tworząc jednocześnie referencje, odniesienie do pozostałych nadmiarowych bloków. Pozwala to na znaczącą redukcję wykorzystywanej przestrzeni dyskowej w środowiskach, gdzie dane są powielane. Mechanizmy deduplikacji danych wykorzystywane są w systemach backupowych, ale także np. jako systemy przechowywania plików użytkowników. Obrazowe przedstawienie procesu deduplikacji przedstawia załącznik nr 1 do niniejszego pisma. 6. Deduplikację można podzielić na dwa rodzaje ze względu na czas w jakim jest ona wykorzystywana - wyróżniamy deduplikację in-line, działającą od razu i zapisującą na przestrzeni dyskowej jedynie unikalne bloki, oraz deduplikację postprodukcyjną, w trakcie której dane są zapisywane w niezmienionej formie na dyskach, a po wykonaniu tego zapisu uruchamiany jest algorytm deduplikujący, który wykrywa nadmiarowe dane. 7. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakiegokolwiek fragmentu strumienia danych przychodzących do urządzenia. Nie było to jedyne wymaganie wobec oferowanego deduplikatora. Zamawiający wskazał również, że deduplikacja zmiennym blokiem musi być wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane(...). Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie spełnia tych wymagań. 8. Po pierwsze, Odwołujący sam potwierdził (pkt 13 odwołania), powtarzając informacje z przedkładanego oświadczenia producenta, że proces deduplikacji zachodzi na dwóch poziomach. W oczywisty sposób Odwołujący wymienił w przytoczonym fragmencie dwie różne poole deduplikacji. Zamawiający w jednoznaczny sposób wymagał aby cały proces deduplikacji danych został zakończony przed zapisem na urządzenie docelowe (proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy). Tymczasem Odwołujący wskazuje opisując swoje rozwiązanie w odwołaniu, że w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wysokowydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (RT). 9. W wymaganiach Zamawiającego określonych w OPZ nie ma żadnej informacji o „wstępnym” procesie deduplikacji in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Jeśli Odwołujący miał wątpliwość do tego postanowienia powinien zadać pytanie w toku prowadzenia postępowania, czego zaniechał. 10. Co istotne, również w kolejnych punktach odwołania Odwołujący potwierdza niezgodność oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazał - w ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. Usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Fragment ten należy zestawić z pkt. 7 Szczegółowego: Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. We wskazanym fragmencie odwołania Odwołujący podkreśla, że dla spełnienia wymagań potrzebuje skorzystać z deduplikacji z rozwiązania programowego w tym przypadku deduplikacji Veeam. Jest to jednoznacznie sprzeczne z przytoczonym fragmentem OPZ i tym samym wymaganiami Zamawiającego. 11. Jednocześnie Odwołujący nie wyjaśnia w odpowiedzi na odrzucenie w jaki sposób ma działać deduplikacja na urządzeniu Exagrid bez użycia zewnętrznego oprogramowania Veeam , a Zamawiający będzie chciał użyć innego protokołu np. protokołu SMB/CIFS, NFS, wymaganych w SWZ. Zamawiający w pkt 12 Szczegółowego OPZ szczegółowo specyfikuje protokoły jakie muszą być wspierane i wymaga, żeby deduplikacja in-line była w trybie in-line niezależnie od wykorzystanego protokołu. Tymczasem Odwołujący odnosi się tylko do jednego protokołu pomijając kompletnie wskazane przez Zamawiającego protokoły CIFS/SMB, NFS, których obsługa też jest wymagana. 12. W tym fragmencie Odwołujący zaledwie potwierdza strukturę rozwiązania Exagrid na część tzw. landing zone, gdzie dane są zapisywane przed procesem deduplikacji (w przypadku kiedy nie ma użytego VDMS; nie ma mowy nawet o „wstępnej” deduplikacji z poziomu Veeam) oraz części Retention Tier gdzie zapisywane są unikalne dane uzyskane w procesie postprodukcyjnej deduplikacji. 13. Jak słusznie zauważył Zamawiający urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie zapewnia też globalnej deduplikacji na urządzeniu. 14. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - formularza produktowego, deduplikacja musi być globalna w ramach całego urządzenia - tj. musi być jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencje. Oznacza to, że unikalne bloki muszą referować z danymi, bez względu jak te dane zostały dostarczone do urządzenia (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. 15. Jeśli oferowane przez Odwołującego urządzenie miałoby spełnić warunek posiadania globalnej duplikacji, konieczne byłoby wyłączenie deduplikacji Veeam. Dokonując tego naruszony zostanie jednak inny wymóg punktu 7 - „Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakiegokolwiek fragmentu strumienia danych przychodzących do urządzenia”. 16. Jeśli Odwołujący na oferowanym przez siebie urządzeniu włączy deduplikację Veeam w celu osiągnięcia funkcjonalności deduplikacji in line, wtedy kopie zapasowe będą zapisane dwoma różnymi algorytmami deduplikacyjnymi (różnych producentów) przez co brak będzie spełnienia warunku: a) globalnej deduplikacji - czyli punkt 7 - fragment „Deduplikacja musi być globalna w ramach urządzenia”, b) jednej wspólnej bazy/pooli deduplikacji na kopie zapasowe - czyli punkt 7 - fragment „Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu”. 17. Powyższe obrazuje poniższa grafika. Deduplikacja po zapisie (post process) = 45 obiektów 18. Wszystkie te powyższe informacje, na które wskazywał Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, potwierdzają, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia i tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Czynność Zamawiającego była więc prawidłowa. 19. W drugiej części tego zarzutu Odwołujący twierdzi, że Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty posługiwał się materiałami, które nie dotyczą jego oferty. Odnosząc się bardziej szczegółowo - Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że przy weryfikacji i ocenie jego oferty nie poprzestał na przedkładanych przez niego oświadczeniach producenta, ale wykorzystał również oficjalne dokumenty producenta. 20. W celu prawidłowej oceny ofert i dokonania wyboru tej najkorzystniejszej Zamawiający weryfikuje informacje przedstawiane przez wykonawców. Oczywistym jest, że może w tym celu zwrócić się do producenta oferowanych przez wykonawców rozwiązań lub do ich oficjalnych informacji. 21. Materiały, na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty są oficjalnymi dokumentami producenta i potwierdzają jego twierdzenia o niespełnianiu przez Odwołującego warunków zamówienia. Producent pokazuje w nich zasadę działania urządzeń Exagrid, z której jednoznacznie wynika, że stosują one strefę buforową, na której wykonuje się proces deduplikacji w odróżnieniu od deduplikacji inline. Z załączonej poniżej grafiki, która pochodzi z oficjalnej strony producenta jasno wynika, że Exagrid dystansuje się od deduplikacji inline, która jest wymagana przez Zamawiającego. Skorzystanie z oficjalnych informacji bezpośrednio od producenta pozwoliło Zamawiającemu potwierdzić, że oferta Odwołującego nie spełnia jego wymagań. 22. Należy podkreślić, że takie informacje mają zdecydowanie większy walor niż oświadczenia, które przedłożył Odwołujący, a które złożył kierownik ds. sprzedaży, a więc osoba nietechniczna. Na marginesie oświadczenie to nie można uznać za oświadczenie producenta, a raczej opinie jej przedstawiciela handlowego. Podkreślić też należy, że samo oświadczenie, mimo obszernej treści w sposób bardzo ogólny odnosi się do stanowiska Zamawiającego pomijać kluczowe kwestie związaną z np. globalną deduplikacją. 23. W odniesieniu do elementu tego zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców i braku przejrzystości postępowania w uzasadnieniu Odwołujący wskazał w tym zakresie jedynie, że jego oferta była bardzo drobiazgowo weryfikowana w odróżnieniu od ofert innych wykonawców. Jest to gołosłowne, absolutnie nieweryfikowalne twierdzenie, które nie zasługuje na uwzględnienie jako całościowe uzasadnienie zarzutu w tym zakresie. [zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego] 24. Drugi z zarzutów Odwołującego dotyczył zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępującego oraz Fyr-Systems sp. z o.o. W poniższej części uzasadnienia Przystępujący odniesienie się jedynie do argumentów dotyczących zaniechania odrzucenia jego oferty, chociaż będą one w analogiczny sposób dotyczyć również drugiej, nieodrzuconej w postępowaniu oferty. 25. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ww. ofert pomimo tego, że treść ich ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia, naruszenie zasady niezmienności oferty poprzez jej zmianę już po złożeniu, brak dokładnego oznaczenia przedmiotu oferty, złożenie więcej niż jednej oferty, a także ponownie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Również ten zarzut należy uznać za bezzasadny. 26. Po pierwsze, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa - zamawiający może odrzucić ofertę jedynie wówczas, gdy ustali w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji, a tym samym zaoferowane świadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom ( M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Taka sytuacja tutaj nie nastąpiła. 27. Oferta Przystępującego spełnia wszystkie wymagania określone w dokumentacji postępowania, co ten potwierdził w kolumnie 4 formularza produktowego. Interpretacja Odwołującego, że należało w tej kolumnie wskazać dokładne parametry oferowanego produktu nie znajduje uzasadnienia w SWZ ani jej załącznikach. Z pewnością wypełnienia tego formularza w sposób, jaki uczynił to Odwołujący również należy uznać za prawidłowy, ale nie, jak próbuje wskazywać, jedyny. Potwierdza to zresztą sposób w jaki formularz wypełniło Fyr-Systems sp. z o.o. Nie sposób więc przyjąć, że oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, a tym samym słusznie nie została odrzucona. 28. Nie sposób także przyznać racji Odwołującemu, że w przypadku Przystępującego doszło do naruszenia zasady niezmienności oferty czy też złożenia więcej niż jednej oferty. Co ciekawe, Odwołujący dopatruje się tych dwóch, wykluczających się naruszeń w jednym zachowaniu Przystępującego. 29. Odwołujący zarzuca, że Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym jedynie, że oferuje deduplikator Quantum DXI9000, który występuje w dwóch wersjach- SD i HD. Zmienność oferty miałaby polegać na tym, że Przystępujący doprecyzuje konfiguracje wybranego modelu, natomiast złożenie więcej niż jednej oferty - na tym, że oferowany model ma dwie konfiguracje. Oba te zarzuty są bezzasadne. 30. Przystępujący zaoferował jedno urządzenie, które można skonfigurować w różny sposób w zależności od szczegółowych wymagań Zamawiającego. Co najważniejsze, oferowany przez Przystępującego deduplikator, o określonym modelu DXI9000, niezależnie od konfiguracji, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Podkreśla to sam Przystępujący przytaczając odpowiedź producenta Quantum, z której wynika, że niezależnie od konfiguracji urządzenie skaluje się do minimum 720 TB netto i wtedy zajmuje nie więcej niż 19 U. 31. Z pewnością nie można w takim przypadku mówić o dwóch ofertach. Nie można w tak bezrefleksyjny sposób, w jaki czyni to Odwołujący, odnosić orzeczeń dotyczących ofert zawierających dwie różne ceny do ofert, gdzie zaoferowane jedno urządzenie ma dwie możliwe konfiguracje. Kluczowe w tych orzeczeniach jest zdanie, które zresztą sam Odwołujący wyróżnił - w sytuacji gdy Wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych Wykonawców, zdecydowanie stanowi to naruszenie. Przystępujący zaoferował jedno urządzenie (z dwiema możliwymi konfiguracjami) za jedną cenę. Jest to więc jedna oferta, która nie narusza ani zasady wynikającej z art. 218 ust. 1 Pzp. 32. Nie dochodzi również do naruszenia zasady niezmienności oferty. Używając analogii gdyby przedmiotem zamówienia była dostawa samochodu i zamawiający wymagałby, żeby pojazd miał określoną moc silnika, wyposażenie i ilość drzwi, to czy zaoferowanie przez wykonawcę samochodu, który spełnia te wymagania, za określoną kwotę, a następnie wybór koloru tego samochodu spośród dwóch dostępnych byłaby zmianą oferty? Oczywiście należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Podobnie w niniejszym przypadku nie sposób uznać, że oferta Przystępującego podlega zmianom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu wykonawca bezpieczne.it Sp. z o.o. wskazał w jego punkcie 4 na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podnosząc zarzut niezasadnego odrzucenie oferty Odwołującego podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ. Także wskazał na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wskazanie okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie oferty, które w rzeczywistości nie odnoszą się do oferty Odwołującego. (pkt 4.2). odwołania) 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem III ust. 1 pkt 1 SWZ w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia ofert FYR Systems oraz ITT- PRO z uwagi na niezgodność treści ofert tych wykonawców z warunkami zamówienia SWZ, naruszenia zasady niezmienności oferty poprzez dostosowanie treści oferty do warunków zamówienia już po jej złożeniu i naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości Postępowania oraz braku dokładnego oznaczenia przedmiotu oferty pomimo tego, że zgodnie z SWZ wykonawcy powinni dokładnie oznaczyć co jest przedmiotem ich oferty i wykazać, że ich oferta spełnia warunki zamówienia oraz złamania zasady, że wykonawca w postępowaniu może złożyć jedną ofertę. Izba, rozpoznając wniosek Zamawiającego o odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp zarzutu wskazanego w punkcie 4.2) odwołania, na podstawie akt sprawy o sygn. KIO 2662/22 (które to dokumenty dopuściła jako dowód z urzędu) ustaliła: Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 30 września 2022 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, ze oferowany sprzęt nie spełnia wymagań SWZ. Następnie - jak wskazuje Odwołujący w punkcie 10 uzasadnienia tego odwołania - na skutek złożonego przez Odwołującego odwołania w dniu 10/10/2022, Zamawiający zrewidował swoją decyzje i cofnął czynność odrzucenia oferty Odwołującego uznając argumentację Odwołującego. Izba ponadto ustaliła, że w piśmie z dnia 30 września 2022 r. Zamawiający poinformował także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITT-PRO sp. z o.o. i przyznanej punktacji ofercie FYR-Systems Sp. z o.o., zaznaczając ich zgodność z wymaganiami SWZ. W odwołaniu z dnia 10 października br Odwołujący podniósł zarzuty dotyczące wyłącznie niezasadnego odrzucenia jego oferty, a mianowicie - jak wskazała Izba w Postanowieniu z dnia 17/10/2022 w sprawie o sygn. akt: KIO 2662/22: „Wdniu 10 października 2022 r. Odwołujący - bezpieczne.it Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętych jak i zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które polegały na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ, 2) naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, 3) błędnym uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty poprzez odnoszenie się Zamawiającego wyłącznie do dostępnych na stronach producenta informacji na temat pojedynczych rozwiązań 1xEX52 oraz 2xEX84 zamiast do rozwiązania które jest przedmiotem oferty Odwołującego (tj. EXAGRID EX220G-SEC), 4) ewentualnym zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z SWZ, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wskazanie okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie oferty, które w rzeczywistości nie odnoszą się do Odwołującego. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Odwołujący sformułował zarzut ewentualny zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zarzucanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 2) powtórzenie czynności badania ofert i wyboru ofert, 3) ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, 4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.” W powiadomieniu z dnia 4 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował także o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, ze oferowany sprzęt nie spełnia wymagań Zamawiającego. Poinformował również o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITT-PRO sp. z o.o. i przyznanej punktacji ofercie FYR-Systems Sp. z o.o., zaznaczając - podobnie jak w piśmie z dnia 30.09.2022 r. - ich zgodność z wymaganiami SWZ Tym samym uwzględniając odpowiednio przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust.1 pkt 1 tej ustawy zarzut wskazany w pkt 4.2) odwołania - zgodnie z wnioskiem Zamawiającego - należało odrzucić. W myśl wskazanego art. 515 ust.1 pkt 1 lit. a) Pzp: „1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, (.). Tym samym w niniejszej sprawie - z uwagi na treść powiadomienia z dnia 30 września br - termin na wniesienie odwołania wobec ofert wykonawców: ITT-PRO sp. z o.o. i FYR-Systems Sp. z o.o., z żądaniem ich odrzucenia z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu z dnia 11/11/2022 upłynął w dniu 10 października br. W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. Izba uznała bowiem, że Odwołujący nie wykazał, że złożona oferta w oparciu o rozwiązanie konfiguracji typu GRID Exagrid EX220-G-SEC spełnia wymaganie deduplikacji opisane w punkcie 7 załącznika nr 1 do SWZ. Zarzut z pkt 4.1) odwołania - naruszenia 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - dotyczy: a) niezasadnego odrzucenie oferty Odwołującego , która jest zgodna z SWZ; b) naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania z uwagi na przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) wskazanie okoliczności faktycznych mających uzasadniać odrzucenie oferty, które w rzeczywistości nie odnoszą się do oferty Odwołującego. Zamawiający, informując o odrzuceniu oferty wykonawcy bezpieczne.it Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w uzasadnieniu decyzji w szczególności podał: (...). Wykonawca wraz z ofertą złożył powyższy formularz produktowy dla części nr 2 i wskazał w nim Deduplikator sprzętowy: ExaGrid model EXAGRID EX220-G-SEC. Zaoferowany Sprzęt nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia formularzu produktowym w następującym zakresie: - w pkt 7 (Deduplikacja) Zamawiający wskazał, że — „Technologia deduplikacji musi wykorzystywać algorytm bazujący na zmiennym, dynamicznym bloku. Algorytm ten musi samoczynnie i automatycznie dopasowywać się do otrzymywanego strumienia danych. Oznacza to, że urządzenie musi dzielić otrzymany pojedynczy strumień danych na bloki o różnej długości. Deduplikacja zmiennym blokiem musi być wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane. Deduplikacia musi być globalna w ramach całego urządzenia — tj. musi być jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencie. Oznacza to, że unikalne bloki muszą referować z danymi, bez względu jak te dane zostały dostarczone do urządzenia (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągnięcie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązanie sprzętowe lubli programowe. Proces deduplikacii musi odbywać sie in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakimkolwiek fragmentem strumienia danych przychodzących do urządzenia.” Wymagana przez Zamawiającego deduplikacja inline odbywa się podczas procesu przesyłania danych. Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie zawiera rozwiązanie, które najpierw wstępnie (a nie w pełni — co wprost potwierdzają złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia) deduplikuje dane na oprogramowaniu backupowym, a następnie proces ten kontynuowany jest na Landing zone na nośniku dyskowym. Tymczasem na bazie wymagań określonych w SWZ niedopuszczalna jest wstępna deduplikacja oraz przesyłanie wstępnie zdeduplikowanych danych i następnie przetwarzanie tych danych na oferowanym urządzeniu. W wyjaśnieniach dot. deduplikacji in-line Wykonawca wskazał: „Exagrid w swoich urządzeniach oferuje wielopoziomową deduplikację, opartą o mechanizmy własne producenta urządzenia (patenty) oraz o natywną, trwałą integrację z używanym przez Zamawiającego oprogramowaniem Veeam Backup&Replication. W ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Dzięki takiemu rozwiązaniu w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (Landing Zone, LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (Retention Tier, RT) danych, niezależnie od protokołu, którym zostały zapisane.” Wyjaśnienia Wykonawcy na ten temat sprowadzają się do twierdzenia, że wymagania te są osiągnięte poprzez wysyłanie danych do urządzenia za pośrednictwem programu Veeam Backup&Replication. Zamawiający nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem, szczególnie, że nie jest to zgodne z fragmentem pkt 7 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia formularza produktowego, tj. „Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lubli programowe. Proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy”. Ponadto zgodnie z ogólnodostępną, oficjalną dokumentacją wskazaną na stronie przestrzeń dyskowa Sprzętu podzielona jest na dwie części: „Landing Zone” oraz „Retention Tier”. Według informacji wskazanych na stronie w sekcji „Fastest Restores, Recoveries, VM Boots and Tape Copies” zawarta jest informacja o różnicach w deduplikacji inline oraz deduplikacji sprzętowej opartej na Landing Zone producenta Exagrid. Ponadto w dokumentacji udostępnionej na stronie internetowej - DS-1 .pdf, na str. 7 tego dokumentu, w sekcji „Data Backup Performance” wskazany jest schemat, który wyjaśnia różnicę deduplikacji Inline w porównaniu z deduplikacją stworzoną przez producenta Exagrid, gdzie w tekście czytamy „ExaGrid deduplicates in parallel with backups coming in but performs no inline processing which allows for at least a 3X performance advantage over inline deduplication appliances”, co w tłumaczeniu oznacza, że „Exagrid deduplikuje równolegle napływające kopie zapasowe, ale nie wykorzystuje przetwarzania Inline.” W dokumencie ze strony internetowej producenta (link: DS.pdf, na str. 2), w akapicie opisującym działanie odzyskiwania danych po awarii jest napisane: „Adaptive Deduplication identifies when to perform deduplication processing and data replication during the backup cycle; ił will deduplicate and replicate data to the disaster recovery (DR) site during the backup window (in para//e/ with the backups) but not inline between the backup application and the disk”, co dalej opisuje że DR nie działa inline. W dokumencie ze strony producenta (link: DS-1 .pdf, na str. 2), opisany jest tiered backup storage który określa wszędzie opisywaną Landing Zone jako: „Fastest backups — avoids inline deduplication bottlenecks” co w tłumaczeniu oznacza wręcz unikanie deduplikacji inline. W dokumencie ze strony producenta, który opisuje dlaczego wybrać Exagrid (link: , na str. 11), napisane jest: „Unique front-end Landing Zone. Backups write direct to disk with no inline deduplication to slow backups down. Performance is fast due to: - No inline deduplication” co w tłumaczeniu oznacza brak deduplikacii inline. W dokumencie referencyjnym dla współpracy Veeam z Exagrid (link: , na str. 10) jest napisane „ExaGrid writes backups directly to a disk landing zone, avoiding inline processing” co w tłumaczeniu oznacza, że Exagrid zapisuje kopie zapasowe na Landing zone i unika deduplikacji inline. Tylko w jednej z nich występuje globalna deduplikacja, tak więc Sprzęt nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego, aby deduplikacja była globalna w ramach całego urządzenia. Z opisu sposobu odbywania się deduplkacji na oficjalnej stronie producenta wynika, że zaoferowany przez Wykonawcę Sprzęt nie spełnia również wymagania w zakresie procesu deduplikacji, który odbywa się inline przed zapisem na nośnik dyskowy. W związku z powyższym zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Exagrid nie spełnia wymagań Zamawiającego w każdym punkcie Specyfikacji Warunków Zamówienia, który nawiązuje do deduplikacji inline. Podsumowując powyższe niezgodności, oferta Wykonawcy podlega w całości odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia”. Izba miała także na uwadze treść wezwania z dnia 20/10/2022 r., w którym Zamawiający - w zakresie spornym - wskazując na informacje jakie pozyskał dla urządzenia „Deduplikator sprzętowy oznaczony nazwą producenta: „ExaGrid” oraz nazwą modelu „EXAGRID EX220-G-SEC” - zamieszczonej na stronie producenta (..) oferowanego rozwiązania, a w szczególności, że „Exagrid deduplikuje równolegle napływające kopie zapasowe ale nie wykorzystuje przetwarzania Inline.” - prosił m.in. o wyjaśnienie: (.) 1. Czy sprzęt EX220 wykonuje deduplikację Inline, tj. dane przed zapisem na dyski urządzenia są deduplikowane i kompresowane przed zapisem wykorzystując tylko mechanizmy urządzenia Exagrid, bez używania zewnętrznego oprogramowania? 2. (...) Treść wezwania nie była kwestionowana w procedurze odwoławczej, jednakże wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 25/10/2022 w uwagach wstępnych - jak zaznaczył w zakresie wyjaśnienia treści oferty dotyczące parametrów technicznych - stwierdził: „1. Zamawiający modyfikuje zapisy OPZ, po otwarciu ofert. Zamawiający na etapie oceny ofert formułuje nowe wymagania, które nie zostały opisane w formularzu OPZ, i stanowią jego niedozwoloną modyfikację. Zauważam fakt, że pod pretekstem żądania wyjaśnień Zamawiający formułuje nowe wymagania oczekując odpowiedzi Wykonawcy w kwestii parametrów, które nie były opisane w dokumentacji przetargowej. Wszystkie te przypadki zostały wskazane przez Wykonawcę w treści wyjaśnień. 2. Zamawiający oczekuje wyjaśnień treści oferty formułując nowe wymagania. Żądanie wyjaśnień Wykonawcy daleko wykracza ponad wykładnię istniejącej treści oferty, która została przez Wykonawcę wskazana w tabeli formularza produktowego w kolumnie nr 4, na marginesie należy zaznaczyć, że Wykonawca jako jedyny uczestnik postępowania wypełnił tabelę w części 2 niniejszego postępowania, wskazując parametry oferowanego sprzętu. 3. Do pytań w których Zamawiający zmienia parametry OPZ Wykonawca odniósł się szczegółowo w treści wyjaśnień. 4. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń (art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze NPzp). Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, które pojawiły się w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty zgodnie z formalnymi wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający oczekiwał wypełnienia formularza produktowego, czemu Wykonawca zadośćuczynił, co pozwoliło Zamawiającemu w ocenie Wykonawcy dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. 5. W dacie składania wyjaśnień przeważająca większość odpowiedzi na pytania Zamawiającego jest Zamawiającemu znana, ponieważ została wyjaśniona w treści odwołania złożonego do niniejszego postepowania, do którego załączono wyjaśnienie Wykonawcy oraz oświadczenie Producenta. Niniejsze wyjaśnienia należy czytać łącznie z tymi dokumentami. Nie powielając dokumentów załączamy Oświadczenie Producenta z dnia 07.10.2022. Ponadto składam Oświadczenie producenta nr 2 z dnia 25 października 2022 (...) Dalej w pkt I PARAMETRY TECHNICZNE - odpowiadając na wskazane pytanie lit. b): podał: „W pamięci operacyjnej urządzenia Producent Exagrid zaszył na poziomie oprogramowania układowego otwarte API udostępnione przez producenta VEEAM w kwietniu 2019 roku. Zapowiadany program WITH VEEAM miał na celu sięganie po nowy rynek, który zdefiniowano następująco „Łącząc innowacje wiodących dostawców pamięci masowych i HCI, tworzenie kopii zapasowych i danych Veeam zapewnia klientom nowe opcje wdrażania i użytkowania, a jednocześnie zapewnia najlepsze w swojej klasie wyniki zarządzania dodatkową pamięcią masową i kopiowaniem danych od sprawdzonych dostawców korporacyjnych ”Wynikiem tej kooperacji stało się wykorzystanie fragmentu kodu źródłowego VEEAM przez Exagrid i stworzenie VEEAM EXAGRID DATA MOVERA, jako oprogramowania układowego należącego do dostawcy hardware. W ten sposób urządzenia oferowane przez Exagrid Inc., zawierają w sobie komponent oprogramowania systemowego, zaimplementowany w pamięć operacyjną urządzenia. Wskazany zatem element VEEAM DATA MOVER, nie jest oprogramowaniem zewnętrznym, ale należy do mikrokodu oferowanych urządzeń. Ponownie należy przywołać tu przytoczyć fragment odpowiedzi 4.a) Exagrid w swoich urządzeniach oferuje wielopoziomową deduplikację, opartą o mechanizmy własne producenta urządzenia (patenty) oraz o natywną, trwałą integrację z używanym przez Zamawiającego oprogramowaniem Veeam Backup&Replication. W ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Dzięki takiemu rozwiązaniu w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (Landing Zone, LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (Retention Tier, RT) danych, niezależnie od protokołu, którym zostały zapisane. Wskazany wyżej fragment kodu oprogramowania nie jest osobno licencjonowany, nie można go usunąć ani odinstalować, jest trwałym elementem niskopoziomowego oprogramowania układowego EXAGRID. Reasumując: • Deduplikacja jest globalna w ramach całego urządzenia, tj. istnieje jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencje, niezależnie od tego, jakim protokołem i interfejsem dane zostały dostarczone do urządzenia. • Proces deduplikacji odbywa się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Na dyskach nie są zapisywane żadne dane nie poddane wcześniejszej deduplikacji”. Do wyjaśnień dołączył Oświadczenie producenta z dnia 25 października 2022, w którym wskazani także na Oświadczenie z dnia 2022-10-07 i te czytane łącznie - zdaniem wykonawcy - wyjaśniają wszystkie wątpliwości. Przedmiotem zamówienia w części 2 jest dostawa „Deduplikatora sprzętowego”. Dla tego sprzętu Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - formularz produktowy w kolumnie 2 wskazał na Opis 23 wymagań , a w kolumnie 3 na „Wymagania podstawowe” dla każdego wymagania. Sporne wymaganie z punktu 7 w zakresie technologii deduplikacji zaoferowanego produktu nie było przedmiotem zapytania ze strony wykonawcy, a zatem należy uznać, że jego brzmienie było dla wykonawców jednoznaczne, wymaganie nie budziło wątpliwości, co do jego zgodności z przepisami Pzp. Według tego punktu: „7. Deduplikacja (kol.1 i 2) Technologia deduplikacji musi wykorzystywać algorytm bazujący na zmiennym, dynamicznym bloku. Algorytm ten musi samoczynnie i automatycznie dopasowywać się do otrzymywanego strumienia danych. Oznacza to, że urządzenie musi dzielić otrzymany pojedynczy strumień danych na bloki o różnej długości. Deduplikacja zmiennym blokiem musi być wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane. Deduplikacia musi być globalna w ramach całego urządzenia — tj. musi być jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencie. Oznacza to, że unikalne bloki muszą referować z danymi, bez względu jak te dane zostały dostarczone do urządzenia (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągnięcie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązanie sprzętowe lubli programowe. Proces deduplikacii musi odbywać sie in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Na wewnętrznych dyskach nie mogą być zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakimkolwiek fragmentem strumienia danych przychodzących do urządzenia.” (kol.3) Tak jak wskazywał w piśmie procesowym Przystępujący (w pkt 5): „Deduplikacja polega na znalezieniu takich samych bloków danych w różnych plikach. Proces wykrywając taki sam blok danych zapisuje tylko jedną jego kopię, tworząc jednocześnie referencje, odniesienie do pozostałych nadmiarowych bloków. Pozwala to na znaczącą redukcję wykorzystywanej przestrzeni dyskowej w środowiskach, gdzie dane są powielane. Mechanizmy deduplikacji danych wykorzystywane są w systemach backupowych, ale także np. jako systemy przechowywania plików użytkowników”. I dalej jak podał: „Deduplikację można podzielić na dwa rodzaje ze względu na czas w jakim jest ona wykorzystywana - wyróżniamy deduplikację in-line, działającą od razu i zapisującą na przestrzeni dyskowej jedynie unikalne bloki, oraz deduplikację postprodukcyjną, w trakcie której dane są zapisywane w niezmienionej formie na dyskach, a po wykonaniu tego zapisu uruchamiany jest algorytm deduplikujący, który wykrywa nadmiarowe dane”. W tym postępowaniu Zamawiający wskazał na proces deduplikacji w trybie in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Zatem - według tego wymagania - na wewnętrznych dyskach - jak podnosił Zamawiający i Przystępujący - nie mogą być „zapisywane dane w oryginalnej postaci (niezdeduplikowanej) z jakiegokolwiek fragmentu strumienia danych przychodzących do urządzenia”. Przystępujący w piśmie procesowym słusznie zauważył, że nie było to jedyne wymaganie wobec oferowanego deduplikatora. Z opisu wymagań w tym punkcie wynika również, że deduplikacja zmiennym blokiem musi być wykonywana dla wszystkich protokołów nieważne jakim interfejsem dostępowym zostały one zapisane(.). Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego nie spełnia tych wymagań. Odwołujący nie potwierdził, że złożona oferta w oparciu o rozwiązanie konfiguracji typu GRID Exagrid EX220-G-SEC spełnia wymaganie deduplikacji opisane w punkcie 7 załącznika nr 1 do SWZ. Zdaniem Izby, należało zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący powtarzając informacje z przedkładanego oświadczenia producenta, potwierdził że proces deduplikacji zachodzi na dwóch poziomach, które dotyczą dwóch różnych poole deduplikacji. Zamawiający wymagał aby cały proces deduplikacji danych został zakończony przed zapisem na urządzenie docelowe (proces deduplikacji musi odbywać się in-line przed zapisem na nośnik dyskowy). Natomiast Odwołujący, w cytowanych dokumentach, także w odwołaniu, opisując rozwiązanie wskazuje, że w procesie tworzenia kopii zapasowej następuje wstępna deduplikacja inline (uwzględniająca mechanizm deduplikacji na źródle), po której dane wstępnie zdeduplikowane zapisywane są we wspomnianej wcześniej przestrzeni bufora wydajnościowego (LZ), a następnie przetwarzane są dodatkowo przez wysokowydajne algorytmy urządzenia, tworząc pojedynczą, spójną bazę deduplikatów dla całości zapisanych na urządzeniu w przestrzeni retencji długoterminowej (RT). Wymagania w punkcie 7 nie zezwalają na „wstępny” proces deduplikacji in-line przed zapisem na nośnik dyskowy. Jak Izba zauważyła, to wymaganie nie było przedmiotem zapytań w procedurze dozwolonej ustawą Pzp. Zdaniem Izby Przystępujący wykonawca prawidłowo zauważył, że także w odwołaniu Odwołujący potwierdza niezgodność oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazał bowiem - „w ramach tej integracji w oprogramowaniu urządzenia zaimplementowano fragment mikrokodu (tzw. Usługę Veeam VDMS, virtual data mover service), który pozwala na jednoczesne użycie mechanizmów deduplikacji producenta oprogramowania backupowego oraz deduplikacji sprzętowej. Fragment ten należy zestawić z pkt. 7 Szczegółowego: Niedopuszczalne jest posiadanie kilku baz/pooli deduplikacji na jednym urządzeniu lub osiągniecie efektu globalnej deduplikacji przez inne rozwiązania sprzętowe lub/i programowe. We wskazanym fragmencie odwołania Odwołujący podkreśla, że dla spełnienia wymagań potrzebuje skorzystać z deduplikacji z rozwiązania programowego w tym przypadku deduplikacji Veeam”, co nie jest zgodne z opisem wymagania podstawowego w punkcie 7 załącznika. Odwołujący kwestionując ustalenia, co do niezgodności z punktem 7 zał. nie wyjaśnia w jaki sposób ma działać deduplikacja na urządzeniu Exagrid bez użycia zewnętrznego oprogramowania Veeam , a Zamawiający będzie chciał użyć innego protokołu np. protokołu SMB/CIFS, NFS, które są wymagane w punkcie 12 załącznika. Wskazany punkt (jak już podano kolejny z 23) szczegółowo specyfikuje protokoły jakie muszą być wspierane i wymaga, żeby deduplikacja in-line była w trybie in-line niezależnie od wykorzystanego protokołu. Odwołujący odnosi się tylko do jednego protokołu pomijając wskazane w OPZ. Także urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nie zapewnia jak wskazał Zamawiający globalnej deduplikacji na urządzeniu. Zgodnie z wymaganiami pkt 7 deduplikacja musi być globalna w ramach całego urządzenia, a mianowicie musi być jedna baza deduplikatów, która globalnie obsługuje wszystkie referencje. Oznacza to, jak wskazywał Zamawiający, że unikalne bloki muszą referować z danymi, bez względu jak te dane zostały dostarczone do urządzenia (tj. nieważne jakim protokołem i interfejsem) oraz jak zostały logicznie podzielone w ramach danego protokołu. Tym samym wskazane przez Zamawiającego okoliczności faktyczne w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, potwierdzają, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie spełnia warunków zamówienia i oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto wskazane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne mające uzasadniać odrzucenie tej oferty - wbrew twierdzeniom Odwołującego - odnoszą się do tej oferty. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega oddaleniu. Izba zwraca również uwagę, że w celu prawidłowej oceny ofert i dokonania wyboru tej najkorzystniejszej, Zamawiający mógł weryfikować informacje przedstawiane przez wykonawców i w tym celu zwrócić się do producenta oferowanych przez wykonawców rozwiązań lub opierać się na oficjalnych dokumentach producenta udostępnianych na stronach internetowych, szczególnie w sytuacji gdy przedłożenia takich dokumentów nie wymagał w SWZ od wykonawców. W przypadku tego postępowania Zamawiający stosował te same narzędzia wobec każdego z wykonawców dla oceny ich oferty. Tym samym także zarzut dotyczący nierównego traktowania wykonawców i braku przejrzystości postępowania, a także co do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITT-PRO sp. z o.o. i przyznanej punktacji ofercie FYR-Systems Sp. z o.o. nie podlega uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 31 …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Magdalena Rams Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez: 1. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22), 2. wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź przy udziale: 1. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2304/22 po stronie odwołującego, 2. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2311/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 Uzasadnienie Województwo Łódzkie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup taboru kolejowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2022 r., nr 2022/S 135-382929. KIO 2304/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „Odwołującym PESA”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w dniu 24 sierpnia 2022 r. zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, mocą której Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie obejmującym kryteria oceny ofert w postępowaniu, wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, w którym Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy określił założenia i zasady, wedle których oceniać będzie złożone oferty. Odwołujący PESA zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie i ukształtowanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w sposób nieuwzględniający istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieodnoszący się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia oraz niegwarantujący najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, który prowadzi finalnie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący PESA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 sierpnia 2022 r.; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PESA kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Nadto Odwołujący PESA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania oraz przedłożonych w załączeniu do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PESA wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. wprowadził do SWZ nowe, wcześniej nieprzewidziane, kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” o wadze 10% (maksymalna punktacja w kryterium: 10 pkt). Jednocześnie Zamawiający zmienił wagi dotychczasowych kryteriów oceny. Zamawiający wskazał, że zgodnie z metodologią oceny w ramach nowego kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” przyznawać będzie ofertom punktację w sposób następujący: 1) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 10 pkt (punktację maksymalną); 2) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 6 pkt; 3) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 3 pkt; 3 4) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” dokonał zmiany rozdziałów: 17.1.1, 17.1.3, 17.1.5, 17.1.6, 17.1.7 IPU (tj. Części III SWZ - Istotne Postanowienia Umowy). IPU nie zawiera jednak jednostek redakcyjnych wskazanych przez Zamawiającego (zaś § 17 IPU nie dotyczy kwestii kryteriów oceny ofert), zaś Zamawiający wedle wszelkiego prawdopodobieństwa popełnił w tym zakresie oczywistą omyłkę pisarską, odnosząc się w rzeczywistości do ww. rozdziałów IDW (tj. Części I SWZ Instrukcja dla Wykonawców), której rozdział 17 istotnie odnosi się do kryteriów oceny ofert. Odwołujący PESA zaznacza niniejszą okoliczność z najdalej posuniętej ostrożności wskazując, że prezentując w odwołaniu zarzuty i twierdzenia, Odwołujący PESA odnosi się każdorazowo do zmiany w zakresie kryteriów oceny i faktu wprowadzenia przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w brzmieniu opisanym przez Zamawiającego w ww. piśmie z dnia 19.08.2022 r., opublikowanym dnia 24 sierpnia 2022 r. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia - równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do podmiotu (względnie podmiotów), który dysponuje już na chwilę obecną gotowym pojazdem pod wymogi Zamawiającego i nie będzie w rzeczywistości musiał przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania ani procedury uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu, która jest o kilka miesięcy dłuższa niż procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem. Skutek wprowadzenia omawianego kryterium jest w istocie tożsamy z uprzednio przewidywanym przez Zamawiającego (a następnie, wskutek wniesionych odwołań, zmodyfikowanym przez Zamawiającego) bezwzględnym terminem dostawy pierwszego Pojazdu, tj. zawężenia realnej konkurencji w postępowaniu do predeterminowanych przez Zamawiającego podmiotu/podmiotów. Jak wynika z ukształtowanego przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, jakiekolwiek punkty w tym kryterium uzyskać może wyłącznie podmiot, który zaoferowałby termin dostawy pierwszego Pojazdu istotnie krótszy niż 36 miesięcy od zawarcia umowy - w tym maksymalną punktację w kryterium tym otrzyma podmiot, który zaoferuje o połowę krótszy termin dostawy pierwszego Pojazdu (18 miesięcy od zawarcia umowy). Zamawiający pomija przy tym szereg istotnych okoliczności mających wpływ na termin dostawy pierwszego Pojazdu. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostawy pierwszego Pojazdu, które będą przez niego punktowane w ramach omawianego kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realiów realizacji zamówienia, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium i opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia Zamawiający nie może tym samym konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa Pojazdów, które zostaną wyprodukowane „na miarę” pod konkretne indywidualne wymagania Zamawiającego określone w SWZ, jak i ustalone z Zamawiającym w pierwszej fazie realizacji zamówienia, w ramach procedury uzgodnień (vide przykładowo: § 18 ust. 1 lit. a i § 19 IPU). Na rynku pojazdów kolejowych, ze względu na specyficzne wymagania każdego przewoźnika, nie istnieje bowiem praktyka oferowania pojazdów tzw. „z półki”, które mogą spełnić wymagania każdego zamawiającego bez żadnych zmian technicznych. Z uwagi chociażby na inne wymagania w zakresie pojemności pojazdów czy konfiguracji wnętrza pojazdów konieczne jest każdorazowo, przy każdym zamówieniu, wykonanie chociażby podstawowego zakresu prac projektowych. Czas dostawy pierwszego Pojazdu (Pojazdu niehomologowanego) wynosi co najmniej 36 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (z którym to momentem wykonawca może rozpocząć proces realizacyjny, w tym podjąć ewentualne działania związane z zamówieniami i zakupami komponentów na potrzeby realizacji zamówienia). Wniosek ten wynika z uwzględnienia wszystkich czynności składających się na harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, który musi uwzględniać czynności takie jak: uzgodnienia techniczne i projektowanie (prace projektowe), zamówienie komponentów do produkcji pojazdów i oczekiwanie na ich dostawę, zabudowę i montaż pojazdu (w tym czynności takie jak: produkcja konstrukcji pojazdu, wózków, zabudowa pojazdu), uruchomienia, testy oraz uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Dodatkowo należy podkreślić, że czas trwania ww. etapów realizacji zamówienia jest w przeważającej części niezależny od wykonawcy, wynika z obiektywnych uwarunkowań i dlatego nie może być skrócony. W szczególności, w ramach dostawy Pojazdów Wykonawca zobowiązany jest m.in. dokonać z Zamawiającym wszelkich niezbędnych uzgodnień ostatecznych indywidualnych rozwiązań, jakie zastosowane zostaną w Pojazdach. Proces takich uzgodnień trwa - zgodnie z § 18 ust. 1 lit. a IPU i § 19 IPU - do 2 miesięcy. Kolejnych kilkanaście tygodni zajmuje proces projektowania Pojazdów, w ramach którego wykonywane są m.in. obliczenia matematyczne rozwiązań konstrukcyjnych Pojazdów, w zakresie umożliwiającym zamówienie komponentów od dostawców. Terminy dostaw komponentów (spowodowane m.in. kryzysem na globalnych rynkach surowców oraz występującymi zaburzenia łańcuchów dostaw) w odniesieniu do komponentów strategicznych (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynoszą natomiast do 14 miesięcy. Należy podkreślić, że komponenty te produkowane są przez wysoko wyspecjalizowane podmioty, których zastąpienie jest praktycznie niemożliwe lub znacznie utrudnione. Z komponentów produkowanych przez tych dostawców korzystają wszyscy producenci taboru kolejowego, w mniejszym lub większym zakresie. Warunki oferowane przez te podmioty dotyczą więc w równym stopniu wszystkich wykonawców. Komponenty te mogą być przy tym zamówione dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu odpowiedniej fazy prac projektowych. Oprócz wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy uwzględnić czasy niezbędne do wykonania prac związanych z produkcją konstrukcji pojazdu (4,5 miesiąca), jego malowaniem (1 miesiąc), produkcją wózków (2,5 miesiąca), prac montażowych pojazdu (3,5 miesiąca) i przeprowadzenia uruchomienia i testów pojazdu (2,5 miesiąca), które nie są możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych komponentów. Dostawa pierwszego Pojazdu wiąże się nadto z dodatkowymi formalnościami względem pojazdów kolejnych, związanymi z koniecznością wykonania badań homologacyjnych przez Jednostkę Notyfikowaną, opracowania raportów z badań i przeprowadzenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego procedury administracyjnej uzyskania zezwolenia na dopuszczenie Pojazdu do eksploatacji, co łącznie zajmuje do 14-15 miesięcy i wynika z faktycznych terminów realizacji czynności przez Jednostki Notyfikowane, doświadczeń w tym zakresie, jak i obowiązujących przepisów prawa. Czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia dla typu pojazdu (procedura administracyjna przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego) wynika w szczególności z przepisów: art. 34 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 04.04.2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (zgodnie z którym: Podmiot udzielający zezwolenia i zainteresowane krajowe organy ds. bezpieczeństwa właściwe dla obszaru użytkowania oceniają, każde we własnym zakresie, kompletność wniosku zgodnie z art. 32 w terminie jednego miesiąca od daty otrzymania wniosku. Podmiot udzielający zezwolenia informuje wnioskodawcę o wynikach oceny.), art. 34 ust. 2 tego rozporządzenia (zgodnie z którym: Jeżeli wnioskodawca otrzymuje informację, że przekazana przez niego dokumentacja jest kompletna, ostateczną decyzję o wydaniu zezwolenia dla typu pojazdu lub zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu podejmuje się nie później niż w terminie czterech miesięcy od potwierdzenia, że dokumentacja jest kompletna). Zatem, z uwzględnieniem powyższych okoliczności, termin realizacji dostawy pierwszego (niehomologowanego) Pojazdu nie może być obiektywnie krótszy niż 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący PESA podniósł także, że powyższe kwestie stanowiły przedmiot rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, analogicznego do niniejszego postępowania. W wyroku z dnia 01.06.2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22), w którym Izba rozpoznawała m.in. zarzuty nieprawidłowego ukształtowania terminów dostaw pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) podobnych do tych, których dostawa stanowi przedmiot Postępowania, Izba - nakazując Zamawiającemu odpowiednie wydłużenie terminów realizacji zamówienia - stwierdziła, że: „określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. (...) żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego (...) Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a ta obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.”. Możliwość zrealizowania dostawy pierwszego Pojazdu w terminie krótszym aniżeli wskazane 36 miesięcy od daty zawarcia umowy zachodzić będzie jedynie w przypadku całkowitego pominięcia fazy pierwszej realizacji, tj. fazy uzgodnień i projektowania pojazdu oraz w przypadku gdy pojazd jest zgodny z dopuszczonym wcześniej typem, co pozwoli na skrócenie procedury uzyskania zezwolenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego. Jest to zaś możliwe wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca dysponuje już teraz dokładnie takim pojazdem, jak opisany w SWZ i ma już wykonane z Zamawiającym wszelkie uzgodnienia techniczne. W praktyce oznacza to, że jakąkolwiek punktację w omawianym kryterium (a w konsekwencji jedyną realną szansę na uzyskanie zamówienia) może uzyskać podmiot, który już dostarczył do Zamawiającego identyczne pojazdy. Okoliczność ta powoduje tym samym nieuzasadnione zawężenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców do tych, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego. Kryteria oceny ofert, które - jak wskazuje art. 241 ust. 1 ustawy Pzp - muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 ustawy Pzp): uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w postępowania do pośrednio konkretnie wskazanych przez Zamawiającego wykonawców (wykonawcy). Odwołujący PESA podniósł także, że nie jest realnie możliwym zniwelowanie 10punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) wykonawcy/wykonawcom, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego w drodze zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert („Cena dostawy brutto”, „Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu”, „Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh”, „Cykl przeglądowy PI”). Zaznaczyć należy, że co do zasady pozostałe pozacenowe kryteria oceny mają charakter deklaratywny. W przypadku natomiast kryterium cenowego („Cena dostawy brutto”), zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż ok. 25% ceny jednego Pojazdu) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 9 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego PESA, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu PESA i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych KIO 2311/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym Stadler”, wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 24 sierpnia 2022 r. treści SWZ, tj. Części I - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej „IDW” oraz części III - Istotnych Postanowień Umowy, zwanych dalej „IPU” - wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia rozdz. 17.1.1. IDW oraz 17.1.6 IDW a także § 18 ust. 1 lit. b) IPU, tj. wprowadzonego tam kryterium oceny ofert oraz towarzyszących temu zmianom. Odwołujący Stadler zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego pojazdu, które to kryterium nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, jest nieefektywne oraz narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie wykonawcy, który w momencie wszczęcia postępowania dysponuje już gotowym, homologowanym pojazdem, zgodnym z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. przez modyfikację SWZ polegającą na: a) wprowadzeniu w pkt 17.1.1. IDW nowego kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego Pojazdu, o wadze 10%; b) ukształtowaniu kryterium oceny ofert - Termin dostawy pierwszego Pojazdu w ten sposób, że maksymalna liczna punktów, tj. 10 punktów, przyznawana jest za zaoferowanie dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i kolejno: 6 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 3 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 0 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; c) a także, w następstwie powyższego, zmianę § 18 ust. 1 lit. b) IPU, poprzez nadanie mu brzmienia: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż.....miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odwołujący Stadler wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie SWZ, tj. Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców do stanu zgodności z prawem przez: 1. rezygnację z kryterium oceny ofert w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu, a w konsekwencji jego wykreślenie i przywrócenie pierwotnych kryteriów oceny ofert oraz wagi początkowo im nadanej; 2. przywrócenie poprzedniego brzmienia § 18 ust. 1 lit b IPU, nadanego wyjaśnieniami SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. , tj.: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy". Odwołujący Stadler wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego, jak również z treści odwołań oraz pism Zamawiającego i postanowień KIO w sprawach o sygn. akt: 1944/22 i KIO 2126/22 - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, a także akt postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Stadler wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. dokonał Modyfikacji SWZ - zmodyfikował kryteria oceny ofert, wprowadzając nowe kryterium w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu o wadze 10% i kształtując na nowo kryteria oceny ofert. Sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosku, iż Zamawiający próbując wprowadzić odpowiednie zapisy SWZ, które prowadziłyby do szybszej dostawy pojazdów, de facto preferuje jednego z wykonawców, który posiada na ten moment w swojej ofercie gotowy, homologowany pojazd, spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego określone w aktualnym postępowaniu. Pierwotna wersja SWZ, w brzmieniu na dzień jej publikacji, zakładała bardzo krótkie, nierealne terminy dostawy Pojazdów, określone bezwzględnymi datami dziennymi, tj.: 1) Strony ustalają następujące terminy wykonania dostawy Pojazdów: a. przekazanie projektu design u Pojazdów Zamawiającemu do uzgodnienia - w terminie 30 dni od zawarcia Umowy, b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż do dnia 31 grudnia 2023 roku, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niż do dnia 31 marca 2024 roku, Wykonawca dnia 25 lipca 2022 r. odwołał się m.in. od powyższej treści SWZ. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 1944/22. Zamawiający uwzględnił powyższe odwołanie, modyfikując wyjaśnieniami z dnia 29 lipca 2022 r. zapisy SWZ (IDW oraz IPU) i określając terminy dostawy w następujący sposób: § 18 ust. 1 lit. b. i c. IPU otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niź w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niź w terminie 39 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” Jednocześnie Zamawiający wprowadził na mocy ww. modyfikacji SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. wymóg odbioru produkcyjnego w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, który miał odbyć się w Łodzi: „b. przekazanie pierwszego Pojazdu do odbioru produkcyjnego obejmującego weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w §19 ust 1 Umowy, przed rozpoczęciem prób stacjonarnych i ruchowych Pojazdu - w terminie do 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odbiór produkcyjny zakładał weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w § 19 ust. 1 IPU, a więc: ustalenia szczegółowe dotyczące kolorystyki wnętrza i zewnętrza Pojazdu, jak również materiałów wykończeniowych wnętrza Pojazdów. Odbiorowi produkcyjnemu miał więc podlegać w zasadzie gotowy Pojazd, na którego wyprodukowanie Zamawiający przewidywał termin 15 miesięcy. Jednocześnie Pojazd ten nie był jeszcze homologowany (przeprowadzenie tej procedury wymaga kolejnych co najmniej 12 miesięcy), a jego ostateczny odbiór i możliwość użytkowania przez Zamawiającego mogłyby nastąpić po prawie dwóch kolejnych latach. Brzmienie SWZ nadane omawianą modyfikacją, kształtowało więc takie warunki dostawy, w których Zamawiający otrzymywałby pierwszy Pojazd nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy niezmienionych kryteriach oceny ofert (brak premiowania szybszego terminu dostawy pierwszego Pojazdu), z zastrzeżeniem obowiązku poddania w zasadzie gotowego Pojazdu obiorowi Produkcyjnemu już w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (przy jednoczesnym braku możliwości eksploatacji takiego Pojazdu, która materializowałaby się dopiero za prawie dwa lata). Takie zapisy SWZ jasno wskazywały, że Zamawiający próbuje forsować zapisy, które w sposób oczywisty preferują wykonawcę, który posiada gotowy Pojazd, a jednocześnie nie dawały Zamawiającemu żadnych realnych korzyści w postaci możliwości wcześniejszej jego eksploatacji. Wobec takich postanowień SWZ Wykonawca złożył w dniu 16 sierpnia 2022 r. kolejne odwołanie, któremu nadano sygn. akt: KIO 2126/22. Odwołane te również zostało uwzględnione przez Zamawiającego drogą Modyfikacji SWZ opublikowanej 24 sierpnia 2022 r., stanowiącej przedmiot niniejszego odwołania. Zamawiający, modyfikacją z dnia 24 sierpnia 2022 r. zrezygnował z obowiązku przeprowadzania odbioru produkcyjnego, pozostawił niezmienione maksymalne terminy dostaw Pojazdów, a jednocześnie wprowadził nowe kryterium oceny ofert, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, któremu nadał wagę 10% i przypisał wartości punktowe wskazane w cytowane wyżej. Utrata takiej liczy punktów w zasadzi przekreśla szanse Odwołującego na skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. W ślad za odwołaniami w sprawach KIO 1944/22 oraz KIO 2126/22 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie toczącej się pod sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 przyznała rację odwołującym się wykonawcom, iż czas niezbędny na dostawę pojazdu uprzednio niehomologowanego wynosi co najmniej 36 miesięcy, zaś homologowanego - 20 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. wskazała, iż terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny znajdować oparcie w warunkach rynkowych. Nadto Odwołujący podniósł, że w cytowanym wyroku Izba zakwestionowała nawet 24-miesięczny termin dostawy niehomologowanego pojazdu, jako zbyt krótki, bowiem uwzględniający jedynie czas potrzebny na produkcję i homologację, wskazując jednocześnie, iż „nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowań”. Okres dostaw kluczowych komponentów od poddostawców (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynosi w niektórych wypadkach nawet do 14 miesięcy. Wiele komponentów może być zamówionych dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu prac projektowych. Dodatkowo, aktualne uwarunkowania geopolityczne i makroekonomiczne powodują nieprzewidywalne problemy w dostępności surowców i komponentów, w tym występowanie zaburzeń w łańcuchu dostaw, co tym bardziej uzasadnia konieczność wyznaczania realnych dla wykonawców, zwłaszcza w obecnych uwarunkowaniach, terminów dostaw. Do wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy doliczyć co najmniej 3-miesięczny okres niezbędny do wykonania prac montażowych i przeprowadzenia uruchomienia pojazdu, które nie są możliwe do zrealizowania przed ich dostawą i zamontowaniem. Ponadto, wraz z dostawą Pierwszego Pojazdu Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu m. in.: (a) zezwolenie niezbędne do wprowadzenia Pojazdu do obrotu jako zgodnego z TSI, (b) deklarację weryfikacji WE podsystemu tabor, (c) pełne kopie wszystkich sprawozdań z badań wykonanych przez jednostkę badawczą w ramach badań homologacyjnych. Procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest wysoce sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie trwa zazwyczaj co najmniej od 12 do 15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego gotowego pojazdu i rozpoczęcia jago badań. Tym samym kryteria oceny ofert wprowadzone skarżoną modyfikacją w zasadzie premiują wyłącznie wykonawcę, który posiada już aktualnie pojazd spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego. Pozostali wykonawcy potrzebują co najmniej 36 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na dostawę Pojazdu, co w konsekwencji prowadzi do nieuzyskania punktów w kryterium „termin dostawy pierwszego Pojazdu” i zamyka im drogę do skutecznego ubiegania się o to zamówienie. Takie działanie Zamawiającego stanowi przejaw braku poszanowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i jest nieproporcjonalny do celu, jaki chce uzyskać w tym Postępowaniu. Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na szybkim uzyskaniu Pojazdu, który może eksploatować, tj. gdyby szybka dostawa faktycznie wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, wówczas nie dopuściłby do sytuacji takiej, jak ukształtowana modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2022 r., w której wykonawcy mogą dostarczyć pierwszy Pojazd w terminie do 36 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, a termin dostawy w żadne sposób nie jest dodatkowo punktowany. Zamawiający tymczasem wprowadził wówczas dodatkowy odbiór produkcyjny, który miałby odbyć się już po 15 miesiącach od daty zawarcia umowy, podczas którego należałoby zaprezentować w zasadzie gotowy pojazd, którego zamawiający, zgodnie z postanowieniami SWZ i tak nie mógłby eksploatować jeszcze przez długi czas. Zamawiający sam jednak wycofał się z tych zmian, w odpowiedzi na zdecydowaną i konsekwentną reakcję Odwołującego oraz kolejnego Odwołującego PESA Bydgoszcz S.A. Sekwencja omówionych zdarzeń w Postępowaniu prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający forsując na różne sposoby szybki termin dostawy, motywowany jest nie jakimikolwiek obiektywnymi własnymi potrzebami, ale zmierza do promowania rozwiązań wyłącznie jednego z wykonawców. Kwestionowane kryterium oceny ofert nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, lecz prowadzi do zachwiania zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Ustanowione tego kryterium „terminu dostawy pierwszego Pojazdu” w żaden sposób nie zapewnia, w konsekwencji jego zastosowania, wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, z jednoczesnym poszanowaniem naczelnych zasad systemu prawa zamówień publicznych. Obecnie tylko jeden wykonawca działający na rynku będzie w stanie zaoferować termin dostawy, pozwalający uzyskać mu punkty w tym kryterium. Pozostali wykonawcy, którzy nie dysponują gotowym Pojazdem, nie uzyskają żadnych punktów w omawianym kryterium. Zaoferowanie terminu dostawy krótszego niż 36 miesięcy wiązałoby się dla nich z koniecznością wkalkulowania kosztów opóźnienia w dostawie pierwszego Pojazdu, co w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. A ponadto, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego Stadler, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu Stadler i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczeniai stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego PESA i Odwołującego Stadler w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PESA i wykonawcy Stadler do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2304/22 i KIO 2311/22 po stronie Odwołującego Stadler i Odwołującego PESA. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego PESA i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Tabelę zawierającą proces produkcji pojazdu zgodnego z OPZ (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 3). 2. Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-1); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-2); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-3) i Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-4). 3. Opinię na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu EZT zgodnego z wymaganiami TSI w Polsce (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 5). 4. OPZ aktualnie prowadzonego postępowania (określony przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-1); Dane techniczne elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-2). 5. Zestawienie pojazdów dostarczonych Zamawiającemu przez wykonawcę NEWAG z wyciągami prasowymi dotyczącymi dostawy pojazdów wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 7). 6. Symulację punktowa sporządzona z uwzględnieniem aktualnych kryteriów oceny ofert (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 8). 7. Zestawienie cen ofert pochodzących z innych postępowań (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 9). Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Stadler i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Decyzję z dnia 30 października 2018 r. dopuszczającą do eksploatacji typ pojazdu kolejowego zgodnego z TSI - elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd kolejowego. 2. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 3. Zestawienie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego (zgodnie z OPZ) z parametrami pojazdu, który był już Zamawiającemu dostarczany przez wykonawcę NEWAG. 4. Zestawienie taboru kolejowego Zamawiającego. 5. Raport roczny Zamawiającego z 2020 roku. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie: 1. Wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 2. Wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 3. Uwierzytelnioną kopię strony 14 umowy z dnia 13 grudnia 2012 roku na dostawę 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z ich utrzymaniem oraz uwierzytelniona kopia harmonogramu dostaw. 4. wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania w ramach projektu "Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap II". 5. Uwierzytelnioną kopię strony 1 i 13 umowy z dnia 29 czerwca 2022 roku na dostawę 3 sztuk dwunapędowych zespołów trakcyjnych. 6. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 2. 7. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 1. 8. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 29 czerwca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Newag S.A.. 9. Tabelę z danymi pojazdów zhomologowanych przez Odwołującego 1, Odwołującego 2 i Newag S.A.. 10. Wydruk Rozdziału XX.2.3) SWZ sporządzonej dla postępowania prowadzonego przez Województwo Pomorskie. oraz zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy, tj. : 1. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 2. Zezwolenie z dnia 31 sierpnia 2017 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 21WEa). 3. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 23 maja 2022 r. (wykonawcy NEWAG). 4. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 27 października 2021 r. (wykonawcy Stadler). Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego PESA w załączeniu do odwołania, tj. : 1. Odwołanie PESA z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-1); Odwołanie Stadler z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-2); Odwołanie NEWAG z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-3) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-4); 2. Odwołanie PESA z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-1); Odwołanie Stadler z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-2) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 19 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-3); gdyż składane były w innych sprawach i związku z postępowaniami wywołanymi ich wniesieniem oraz inną podstawę prawną i faktyczną, będącą podstawą wniesionych odwołań a co za tym idzie rozstrzygnięcia w tych sprawach. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że obydwa odwołania podlegają oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu odwołań): Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r.) poinformował wykonawców o modyfikacji treści SWZ, publikując wprowadzone zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w rozdziale 17.1.1. SWZ podał, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria, tj.: Cena Dostawy brutto - 40% (40 pkt), Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu) - 25% (25 pkt), Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu* w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh**) - 15% (15 pkt), Cykl przeglądowy P1 - 10% (10 pkt) i Termin dostawy pierwszego Pojazdu - 10% (10 pkt). Zamawiający w rozdziale 17.1.6. podał: „Zasady punktacji ofert w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu" Liczba punktów w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” zostanie obliczona zgodnie z zasadami określonymi w poniżej tabeli: gdzie: Tx - ilość punktów w kryterium Max. Punktacja L.p. Wyszczególnienie liczba Metodologia oceny Tx pkt Termin dostawy 1. pierwszego 10 Pojazdu Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy 10 6 Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 3 terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 0 terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy Wprowadzenie tego kryterium zakwestionowali dwaj wykonawcy, wnosząc odwołania i żądając usunięcia tego kryterium Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Oznacza to, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kryterium termin realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to (kryterium realizacji) jest więc kryterium dopuszczalnym, a więc takim, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom. Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie takiego kryterium, musi jednak wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując modyfikacji SWZ w dniu 24 sierpnia 2022 r., poza kryterium cenowym i wcześniej wprowadzonymi trzema kryteriami pozacenowymi wprowadził kolejne kryterium pozacenowe, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” z wagą „10%”. Zamawiający poza ceną przewidział bowiem 4 kryteria, spośród których tylko to kryterium („Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) zakwestionowali obydwaj odwołujący się wykonawcy. Kryterium to jest dla niego celowe, gdyż wcześniejsze, a więc szybsze zrealizowanie choć części przedmiotu zamówienia (dostawa choć jednego pojazdu) przysporzy Zamawiającemu korzyści. Będzie wiązało się bowiem ze zwiększeniem liczby połączeń a co za tym idzie pasażerów i pozwoli na sprawne realizowanie zadań samorządu województwa z zakresu użyteczności publicznej. Zamawiający, opisując kryteria oceny ofert, nie mógł i nie określił ich w sposób dowolny, ale oparł je - jak wykazał na rozprawie - na swych uzasadnionych potrzebach. Postępowanie obejmujące dostawę pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) jest bowiem drugim etapem realizacji projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego”. Zamówienie realizowane w ramach tego etapu (etapu drugiego) jest nierozerwalnie związane z dostawą autobusów hybrydowych, które mają być dostarczone w ramach pierwszego etapu realizacji tego projektu. Połączenia realizowane tymi autobusami - jak wynika z analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dla zamówienia realizowanego w ramach projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego” - zaczną funkcjonować od 2023 roku jako połączenia dowozowe tzw. „ostatniej mili” do kolei. Tak więc uzupełnienie taboru kolejowego ma na celu doprowadzenie do jak najszybszej integracji połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych na terenie województwa łódzkiego. To z kolei ma za zadanie zwiększenie dostępności transportowej regionu m.in. poprzez rozwój parku taborowego do przewozów pasażerskich a tym samym likwidację wykluczenia komunikacyjnego. Dlatego też tak istotna jest dla niego jak najszybsza dostawa nowych pojazdów kolejowych. Strategia rozwoju publicznego transportu zbiorowego oparta jest bowiem na kolei. Wobec czego Zamawiający obawia się, że brak szybkiego uzupełnienia taboru spowoduje, że mieszkańcy, nie mając możliwości skorzystania z dotychczasowych połączeń, będą rezygnować z publicznego transportu. Tymczasem Zamawiający konsekwentnie zwiększa dostępność połączeń. W tej sytuacji pożądana jest bardzo szybka integracja połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych. Dlatego też każde nawet najmniejsze skrócenie terminu dostawy pojazdów ma dla niego kluczowe znaczenie. Zamawiający nie miał wpływu na kolejność rozpatrywanych wniosków o dofinansowanie. W pierwszej kolejności rozpatrzono więc wniosek dotyczący zakupu autobusów hybrydowych. Wobec czego jako pierwsze przeprowadził postępowanie dotyczące ich zakupu a obecnie przeprowadza postępowanie na dostawę pojazdów kolejowych. Jest to więc okoliczność niezależna od niego, która determinuje działania prowadzone w ramach tego postępowania. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołujących się wykonawców, nie faworyzuje żadnego wykonawcy i pojazdu. Na rynku nie istnieje pojazd gotowy, który spełnia wszystkie określone w OPZ wymogi Zamawiającego, jak i taki, który jest prawidłowo zhomologowanym elektrycznym zespołem trakcyjnym - posiadającym zezwolenie dla typu pojazdu zgodnego z aktualnie obowiązującym TSI. Zamawiający wskazał bowiem, że ostatnie prowadzone przez niego postępowanie było w 2016 r. a zmiany dotyczące Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności (TSI) zostały wprowadzone Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) z 2019 r. i wobec tego żaden pojazd tej zmodyfikowanej TSI nie posiada. Zestawienie wykaz pojazdów zhomologowanych faktycznie pokazuje, że w stosunku do wyspecyfikowanych w nim pojazdów (pojazdów trzech działających w tej branży wykonawców) konieczne będzie, wbrew twierdzeniom obydwu Odwołujących, przeprowadzenie uzupełniającej procedury celem uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu. Czas uzyskania takiego zezwolenia, jak dowodził Zamawiający, będzie jednak krótszy. Żaden z wykonawców nie znajduje się więc w bardziej uprzywilejowanej sytuacji. Identyczne pojazdy z tymi, które są obecnie przedmiotem zamówienia, nie były dostarczane Zamawiającemu przez żadenego z wykonawców. Zamawiający - jak podkreślał - prowadził dotychczas trzy postępowania. Dwa z nich dotyczyły elektrycznych zespołów trakcyjnych a jedynie jedno hybrydowych pojazdów kolejowych. Każde z tych postępowań dotyczyło więc dostawy pojazdów o innych parametrach technicznych. Zamawiający i tym razem nie oczekuje prototypu. Oczekuje pojazdów o określonych parametrach technicznych, parametrach które mogą spełnić pojazdy wszystkich wykonawców. Istotnie zmiany, które powinny być wprowadzone w pojazdach posiadanych w ofercie wszystkich wykonawców mogą wymagać dostosowania konstrukcji do oczekiwań OPZ a nawet przeprojektowania pojazdu w określonym zakresie. W konsekwencji będzie to wymagało uzgodnień także z Zamawiającym, które - jak konsekwentnie podkreślał - zawsze przebiegają sprawnie i szybko. A ponadto każdy z potencjalnych wykonawców posiada już zezwolenie na dopuszczenie 3-trakcyjnego pojazdu do użytkowania dla określonych typów pojazdu. Nie istnieje natomiast i nie wykazali tego obydwaj Odwołujacy, pojazd zgodny z wymaganiami technicznymi Zamawiającego postawionymi w OPZ, ani też pojazd zhomologowany na zgodność z aktualnie obowiązującymi TSI. Cały proces przeprojektowania pojazdu i uzgadniania będzie dotyczył pojazdu każdego z potencjalnych wykonawców i proces ten nie powinien powodować przedłużania terminu realizacji zamówienia. Nie ma bowiem pojazdu o identycznych parametrach jak wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Ze złożonych przez odwołujących się wykonawców decyzji i zezwoleń wynika, że pojazd kolejowy wykonawcy NEWAG (typ 36WED) także wymaga modyfikacji a więc podobnie jak pojazdy obydwu odwołujących. Warte podkreślenia jest i to, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził także badanie rynku pod kątem możliwości dostarczenia pojazdu w możliwie najkrótszym terminie. Odwołujący PESA, odpowiadając na pytanie Zamawiającego wskazał, że „niezbędny czas na wyprodukowanie i dostawę pierwszych 5 pojazdów to minimum 26 do 30 miesięcy od daty podpisania umowy”. Z kolei inny wykonawca (NEWAG) podał, że „termin dostawy pierwszego pojazdu to 24 miesiące od daty podpisania umowy”. W kontekście powyższego nie jest więc nierealne zrealizowanie chociażby części zamówienia poprzez dostarczenie pierwszego pojazdu w terminie, który pozwoli uzyskać punkty w kwestionowanym kryterium. Możliwość dostarczenia pojazdu w terminie wynikającym z kryterium i pozwalającym na uzyskanie punktów przez wykonawców działających na rynku kolejowym wynika także z doświadczenia Zamawiającego. Wykonawca Stadler (drugi Odwołujący się wykonawca) dostarczył Zamawiającemu pojazd mimo konieczności jego rozbudowy, a więc i przeprojektowania do trzech członów, w kilkanaście miesięcy od dnia podpisania umowy (umowę podpisano w grudniu 2012 r. a pojazd został przekazany Zamawiającemu w czerwcu w 2014 r.). Co prawda Odwołujący Stadler podnosił, że wynikało to wyłącznie z tego, że pojazd mógł być dostarczony z zezwoleniem ograniczonym. Stąd też krótki termin dostawy. Niemniej jednak wprowadzenie takiego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. Wykonawca nie będzie przecież od początku projektował pojazdu, ale będzie modyfikował pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. „Zestawienie czasu niezbędnego na dostarczenie pojazdu - 36” zawiera termin realizacji zamówienia optymalny dla składającego zestawienie. Nie oznacza to jednak, że czas ten w odniesieniu do poszczególnych jego elementów nie może być skrócony. Zamawiający konsekwentnie bowiem podkreślał, że nie oczekuje poważnych, niemal rewolucyjnych zmian. Z korespondencji prowadzonej z dostawcami Odwołującego PESA także nie wynika, że terminy dostaw niektórych z elementów pojazdów uległy zmianie i czas oczekiwania będzie się przedłużał. Wskazano w nich jedynie przybliżone terminy w jakich te elementy mogą być faktycznie dostarczone. Niemniej jednak kryterium to nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniu prowadzonym przez województwo pomorskie takie kryterium również było wprowadzone i z informacji dostępnych na stronie internetowej tamtego Zamawiającego wynika, że kryterium to nie było kwestionowane. W tym konkretnym przypadku chodzi o punkty za dostawę pierwszego pojazdu (realizację jedynie części zamówienia), a nie dostawę całości przedmiotu zamówienia, części która już pozwoliłaby Zamawiającemu na realizację celów ujętych w strategii dotyczącej rozwoju komunikacji kolejowej w regionie. Kwestia wagi tego kryterium, jaki i sposób jego oceny nie budził wątpliwości. Obydwaj odwołujący się wykonawcy w tym zakresie nie podnosili żadnych argumentów, dążąc konsekwentnie i jedynie do usunięcia tego kryterium a nie jakiejkolwiek jego modyfikacji. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2454/21 WYROK z dnia 15 października 2021 roku Danuta Dziubińska Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Szymon Grzybowski Przewodnicząca: Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie, ul. Inwalidzka 5, 41- 506 Chorzów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i unieważnia umowę z 28 lipca 2021 r. nr DO/370/21, zawartą przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł.G. ŁG ROAD; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie w 2/3 oraz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w 1/3, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie na rzecz odwołującego Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 2/3 wpisu uiszczonego przez odwołującego; 3.3. znosi wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2454/21 Zamawiający - Tramwaje Śląskie S.A. 9 sierpnia 2021 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021 / S 152405672 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego z wolnej ręki pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15”, nr ref. UE/JRP/B/395/2021. Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie zostało opublikowane. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „Sweco”) wniósł odwołanie wobec udzielenia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G.zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu dla stanu faktycznego, w którym nie wystąpiła przesłanka uprawniająca Zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykraczając poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych; 3) art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.- dalej jako: „ustawa ZNK”) poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy, którego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) unieważnienie umowy z 28 lipca 2021 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. dotyczącej udzielenia zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, ewentualnie 2) stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający realizuje Projekt o nazwie: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego.” Projekt realizowany jest Etapami (Etap I i Il) i łącznie obejmuje realizację następujących zadań inwestycyjnych: Etap l: a) Zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”; b) Zadanie nr 5.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Świętochłowicach, od skrzyżowania z ul. Chorzowską do skrzyżowania z ul. Krasickiego”; c) Zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”; d) Zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”; e) Zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej”; f) Zadanie nr 8.6 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Niedurnego w Rudzie Śląskiej”; g) Zadanie nr 8.7 pn.: „Wymiana 4 szt. rozjazdów na pętli tramwajowej Chebzie w Rudzie Śląskiej”; h) Zadanie nr 12 pn.: „Modernizacja układu torowo - sieciowego na terenie Zakładu Usługowo Remontowego w Chorzowie”; i) Zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”; j) Zadanie nr 2.1 pn • Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”; k) Zadanie nr 2.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli "Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli "Będzińska" w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”; l) Zadanie nr 2.3 pn • Przebudowa torowiska w jezdni w ciągu ul. Mariackiej i ul. Żeromskiego w Sosnowcu”; m) Zadanie nr 2.7 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego wydzielonego w ciągu Kasprzaka w Dąbrowie Górniczej od skrzyżowania ul. Piłsudskiego i ul. Kasprzaka do skrzyżowania ul. Kasprzaka i ul. Zaplecze”; n) Zadanie nr 3 pn Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86’\ o) Zadanie nr 6.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Zabrzu, wzdłuż ul. Powstańców Śląskich i ul. Religi od ul. Wolności do skrzyżowania z ul. Stalmacha wraz z odgałęzieniami’; p) Zadanie nr 6.3 pn • Przebudowa obiektu mostowego nad potokiem Julka w Zabrzu wraz z torowiskiem do przejazdu przez ul. Stara Cynkownia w Bytomiu’; q) Zadanie nr 6.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Zabrzańskiej w Bytomiu od ul. Modrzewskiego do ul. Baczyńskiego’; r) Zadanie nr 7,1 pn.: „Przebudowa torowiska od przystanku Arki Bożka do ul. Siemianowickiej w Bytomiu’; s) Zadanie nr 7.2 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Bytomiu w ul. Katowickiej na odcinku od Pl. Sikorskiego do ul. Siemianowickiej (dobudowa drugiego toru)’ , t) Zadanie 7.3 pn.: „Przebudowa torowiska w ul. Piekarskiej w Bytomiu wraz z ul. Sądową w Bytomiu’; u) Zadanie nr 7.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Centrum Bytomia od skrzyżowania ul. Powstańców Warszawskich z ul. Sądową do Zajezdni Stroszek’; v) Zadanie nr 8.1 pn.: „Przebudowa przejazdu drogowo - tramwajowego ul. Knurowskiej z ul. Wolności na granicy miast Gliwic i Zabrza’; w) Zadanie nr 8,2 pn • Przebudowa torowiska w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania z ul. Piłsudskiego do skrzyżowania z ul. Miarki’; x) Zadanie nr 8.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wolności w Zabrzu od skrzyżowania ul. Wolności z ul. Floriana (Browaru) do granicy z Rudą Śląską’; y) Zadanie nr 9 pn.: „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmana w Katowicach. Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód zachód biegnących ul. Chorzowską oraz ul. Gliwicką’; z) Zadanie nr 10 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców’, Etap Il: a) Zadanie nr 2.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru); b) Zadanie nr 2.5 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od Pętli KWK Paryż do Al. Róż; c) Zadanie nr 2.6 Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka; d) Zadanie nr 2.8.1 Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka; e) Zadanie nr 2.8.3 Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja; f) Zadanie nr 5.1 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru); g) Zadanie nr 5.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Katowickiej, od granicy z Chorzowem do ul. Żołnierskiej; h) Zadanie nr 5.3 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach; i) Zadanie nr 6.2 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami; j) Zadanie nr 7.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Bytomiu w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Sądową do skrzyżowania z ul. Moniuszki wraz z dobudową nowego torowiska w ciągu ul. Powstańców Warszawskich od skrzyżowania z ul. Moniuszki w kierunku Placu Wolskiego do skrzyżowania z ul. Jagiellońską; k) Zadanie nr 7.6 Przebudowa torowiska tramwajowego w Chorzowie na odcinku od wiaduktu przy Hucie Kościuszko do ul. Metalowców; l) Zadanie nr 8.4 Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu; m) Zadanie nr 15 Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą; Na potrzeby świadczenia usług nadzoru nad częścią z ww. zadań Zamawiający udzielił z wolnej ręki zamówienia objętego odwołaniem. Przedmiot zamówienia udzielony wykonawcy ŁK ROAD Ł.G. w części pokrywa się z zakresem zamówień udzielonych pierwotnie Odwołującemu w trybach konkurencyjnych na podstawie postępowań o udzielenie zamówienia: a) postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inżynier kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego” (nr ref. UE/JRP/B/645/2016); b) postępowania w trybie zapytania ofertowego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura Środowisko (nr ref. UE/JRP/B/230/2018). Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zadań inwestycyjnych (w szczególności zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono wykonawcy LG ROAD Ł.G.) na podstawie umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: „Umowa 1”) oraz umowy DO/461/18 z dnia 14 września 2018 r. (dalej: „Umowa 2”). Zgodnie z treścią Umów 1 i 2, Pan Ł.G. został wskazany jako jedna z osób Personelu Kluczowego, tj. jako Koordynator Nadzoru Inwestorskiego (vide par. 1 1 ust. 1 Umowy 1 oraz par. 1 Aneksu nr 1 do Umowy 1 i par. 11 ust. 1 Umowy 2). Sweco wykonywało Umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy z Panem Ł.G. Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r. (dalej: „Umowa Zlecenie”), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł.G. zobowiązany był do pełnienia funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego dla poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł.G., mimo ciążących na nim obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących cześć przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco na negatywne skutki ze strony Zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł.G. na naradach czy brak podpisywania przez p. Ł.G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i Umowy 2, np. Zamawiający wskazuje, iż pomimo wielokrotnych wezwań Wykonawcy, Wykonawca w dalszym ciągu nie dotrzymując terminów wskazanych przez Zamawiającego do przedstawienia wymaganych opinii, stanowisk i raportów, nie wykazuje należytej inicjatywy w zakresie zarządzania robotami i ich nadzoru, personel Wykonawcy nie jest dostępny w zakresie wymaganym Umowami (w szczególności dotyczy to permanentnej nieobecności pana Ł.G. - koordynatora nadzoru inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II). Zamawiający informował o możliwości naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym rozwiązania umów ze Sweco co ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez Zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r. oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m.in. na nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł.G. Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje, jako nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych. Spór między Stronami zasadza się bowiem w kluczowym zakresie na tle kwestii, czy Sweco, jako podmiot świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych, jest zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na zlecenie Zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a Zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem Projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (POIŚ), zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłoby prowadzić do nałożenia na Zamawiającego znacznych korekt finansowych dla Projektu. Konflikt między Stronami narastał, a Sweco uzyskało informację, że jego Personel jest „przejmowany” i jest mu obiecywane „przekazanie” części zakresu realizowanego przez Sweco. W związku z tym podjęło próbę polubownego załatwienia sprawy z Zamawiającym, prosząc o nie wykorzystywanie Personelu Sweco, bowiem brak ww. osób uniemożliwi de facto dalszą realizację zadań przewidzianych Umowami. Pismem z 6 maja 2021 r. (nr DI/JRP-B/0795/21) Zamawiający oświadczył, iż rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym Umowę 1 i Umowę 2 w części, tj.: a) w zakresie Umowy 1: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. „Modernizacja infrastruktury torowosieciowej na linii tramwajowej nr 14 w Mysłowicach w ciągu ulic: Bytomska, Starokościelna, Szymanowskiego, Powstańców (zadanie nr 10); b) w zakresie Umowy 2: w zakresie pełnienia usługi Inżyniera Kontraktu, nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego nad zadaniami pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Sobieskiego i ul. Królowej Jadwigi w Dąbrowie Górniczej, od pętli KWK Paryż do Al. Róż” (zadanie 2.5); „Przebudowa torowiska wydzielonego w ciągu ulicy Królowej Jadwigi i ul. Piłsudskiego w Dąbrowie Górniczej na odcinku od Al. Róż do ul. Kasprzaka” (zadanie 2.6); „Przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: - ul. Gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, - ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka” (zadanie 2.8.1); Zamawiający powołał się na art. 70 k.c. w zw. z art. 746 § 1 k.c. i postanowienia § 10 ust. 1 lit. a, b, e Umów, podnosząc, że Sweco jako Inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w realizacji Umów, skutkujących ziszczeniem się po stronie Zamawiającego uprawnienia do rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Sweco nie zgodziło się ze stanowiskiem Zamawiającego, czemu dato wyraz w piśmie z dnia 20 maja 2021 r. W efekcie, wobec braku polubownego rozwiązania sporu pomiędzy Stronami oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją Umów, w tym w zakresie kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez Zamawiającego ze Sweco przy realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawionym pozbawieniem Sweco kluczowej części wynagrodzenia poprzez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r., Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Spór między Stronami nie został dotychczas rozstrzygnięty. W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących braku spełnienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wskazał m.in., że udzielając zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ŁG ROAD Ł.G., Zamawiający jako podstawę powołał treść art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który wymaga łącznego wystąpienia następujących okoliczności: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; zaistnienie tej sytuacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć; wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; nie można zachować terminów określonych dla innych trybów. Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym wyłącznie w wymienionych w ustawie sytuacjach, gdy zastosowanie innego trybu nie jest możliwe (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 1 września 2001 r., Il SA 2074/00; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2003 r., C—20/01, C-28/01; wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2004 r., C-126/03). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ze względu na całkowicie niekonkurencyjny co do samej istoty i zupełnie wyjątkowy charakter tego trybu, musi być poprzedzone stwierdzeniem, że dochowanie trybu o wyższym stopniu konkurencyjności nie jest obiektywnie możliwe. Tym samym, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 16 Pzp zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i zasada przejrzystości, doznawałaby ograniczenia na skutek działań Zamawiającego, uniemożliwiających przeprowadzenie i rozstrzygnięcie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego w sprawie nie ziściły się przesłanki ustawowe, tj.: sytuacja nie jest sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nadto Zamawiający mógł sytuację przewidzieć, jak też można zabezpieczyć świadczenie usług na czas przeprowadzenia postępowania, sytuacja wyjątkowa nie dotyczy całego czasu realizacji inwestycji. Nie zachodzi zatem przesłanka braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W zakresie dwóch pierwszych z ww. elementów przesłanki, Odwołujący wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o nieprawidłowościach w dokumentacji projektowej już w roku 2018, kiedy Sweco przekazywało Zamawiającemu raporty z weryfikacji dokumentacji, które miały być podstawą do realizacji robót na poszczególnych zadaniach. W licznych przypadkach Zamawiający, zorientowawszy się, iż odebrane przezeń dokumentacje projektowe od podmiotów trzecich zawierają błędy i mogą uniemożliwiać, bądź istotnie negatywnie wpływać na realizację już przygotowanych na ich podstawie zadań inwestycyjnych, zlecał (w formie odrębnych zleceń) Odwołującemu wykonanie takiej dodatkowej dokumentacji projektowej. Prawidłowość twierdzeń i uwag Sweco znalazła potwierdzenie w rzeczywistości, co wynika z licznych aneksów zawieranych z wykonawcami umów inwestycyjnych. Wykorzystywanie przez Zamawiającego pozycji inwestora (dysponującego instrumentami sankcyjnymi jak kary umowne, możliwość pociągnięcia gwarancji, itp. i wymaganie od Sweco poprawiania w ramach zawartych Umów dokumentacji projektowej uprzednio pozyskanej przez Zamawiającego od podmiotów trzecich, a także wyraźne sprzeciwianie się Odwołującego wobec takiego procederu miało miejsce od początku realizacji Umów przez Odwołującego, tj. od roku 2017 (w przypadku Umowy 1) i od roku 2018 (w przypadku Umowy 2). Zatem, prawidłowo działający zamawiający winien doprowadzić do usprawnienia ścieżki procedowania z projektantami, uzyskiwania w wymaganym czasie brakujących elementów dokumentacji projektowej lub dokumentacji zamiennej lub kart nadzoru autorskiego, co zlikwidowałoby problem kluczowy na Projekcie. Tymczasem w niejasnych dla Sweco okolicznościach zaobserwował on „przechodzenie” inspektorów zatrudnionych w Sweco do zadań Zamawiającego, uchylanie się przez osoby pełniące funkcje kluczowe od realizacji obowiązków związanych z nadzorowanymi zadaniami, co de facto pozbawiało Odwołującego możliwości prawidłowego działania i realizacji zamówienia, choć Sweco w każdym przypadku zabezpieczało interes Zamawiającego wykonując czynności przy wykorzystaniu innych osób z Personelu. W ocenie Sweco, Zamawiający współdziałając z ww. osobami doprowadził do wykreowania podstawy dla rozwiązania Umów ze Sweco, by następnie udzielić tego zamówienia podmiotom, które zapewne zgodziły się „naprawiać” dokumentację w tzw. trybie roboczym bez prawidłowej procedury uzgodnieniowej z projektantami. Motywem takiego działania Zamawiającego było „pozbycie się” Odwołującego z Projektu, by w dokumentach np. protokołach konieczności, czy innych świadczących o sytuacji na budowie, nie zostały ujawnione nieprawidłowości z etapu przygotowania inwestycji, bowiem to wiązałoby się z ryzykiem korekty finansowej dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, nie można mówić ani o wyjątkowej sytuacji, ani o przypadku, którego Zamawiający nie mógł przewidzieć, czy przypadku, do którego zamawiający się nie przyczynił. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i poglądami doktryny, poprzez „wyjątkową sytuację”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć takie zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie zdarzeniom losowym i niezależnym od Zamawiającego, wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, takim jak awarie, klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy i wypadki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2012 r., KIO 1833/12, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15). Wyjątkowość sytuacji jest przy tym związana z dużą rzadkością występowania określonego zjawiska i jego szczególnością, osobliwością (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14). Okoliczność uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi przy tym powstać z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego. W zakresie trzeciego z ww. elementów Odwołujący wskazał, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez Zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której Zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD 23/15; opinia Urzędu Zamówień Publicznych: „Usuwanie skutków nawałnic z 11.8.2017r. w świetle przepisów PrZamPubl”, Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017). Zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (tak np. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18, orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji) w orzecznictwie wskazuje się bowiem, że ustawodawca przewidział inne niż wolna ręka tryby dla udzielania zamówień pilnych, jako że tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to - jak wskazuje orzecznictwo - z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wystąpienie wyjątkowej sytuacji w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp (jakkolwiek, jak wskazano wyżej, sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszej sprawie) nie może zatem uzasadniać powierzenia z wolnej ręki pełnienia usług nadzoru na cały (często jeszcze kilkunastomiesięczny) okres realizacji zadań inwestycyjnych w ramach Projektu. Tym samym, jeśli nawet można byłoby mówić o „wyjątkowej sytuacji” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - to w zakresie zamówienia udzielanego z wolnej ręki można by rozważać co najwyżej czas niezbędny do zapewnienia usługi do wyłonienia nowego Inżyniera w ramach konkurencyjnej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że przedmiotowa sytuacja i udzielenie zamówienia musi zostać także poddana ocenie w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”). Z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wynika, że w postępowaniu została złożona oferta. Nawet gdyby nie była złożona - ww. regulacje przepisu czytać należy łącznie z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp, gdzie ustawa nakazuje udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji, co oznacza, że w żadnym trybie nie można dopuścić do zawarcia umowy, gdy występuje czyn nieuczciwej konkurencji. Umowa o zamówienie publiczne nie może zostać zawarta jeśli miałaby sankcjonować czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał art. 3 ust. 1 ustawy ZNK i wskazał powołując się na orzecznictwo, że: „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ('Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., sygn. akt: III CKN 271 /01; podobnie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: I CSK 796/10 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.11.2014 r., sygn. akt I ACa 877/13). Tym samym, dla uznania działania wykonawcy za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wystarczające jest stwierdzenie spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, tj. ustalenie, że działanie wykonawcy: jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami; zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 01.12.2004 r. (sygn. akt: III CK 15/04): „odpowiedzialność wywodzona z art. 3 i 10 uznk wypływa z samej bezprawności działania, która dla roszczeń określonych w art. 18 ust. 1 pkt 1 i 3 uznk stanowi wystarczającą przesłankę, bez konieczności stwierdzenia winy sprawcy tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego w omawianej sprawie stwierdzić należy występowanie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe uzyskując od Zamawiającego kwoty wynagrodzenia wyższe, niż uzyskałby od Sweco, zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego’ uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego nadzorowanych inwestycji, wskazując na ryzyka z tym związane, w szczególności w kontekście wydatkowania środków publicznych. Wskutek tego działania uszczerbku doznaje interes Sweco, które: traci zamówienie, ponosi szkodę zamiast zysku z tego zadania; narażone jest, na utratę bez swojej winy, gwarancji należytego wykonania zamówienia, co związane jest z negatywnymi konsekwencjami płynnościowymi i wiarygodności podmiotu przed instytucjami - gwarantami; narażone jest na długotrwałe i drogie procesy sądowe; zmuszony jest prezentować i zwalczać w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia informacje dot. jednej z przesłanek wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego istotna dla sprawy jest chronologia zdarzeń, tj.: w czasie realizacji Umów 1 i 2 Sweco wyraża niezależne opinie dot. błędów projektowych i aneksów do umów z wykonawcami; majczerwiec 2021 r. - Pan Ł.G. opuszcza narady, na które winien się stawiać na mocy łączących go ze Sweco umów, nie podpisuje na bieżąco dokumentów kontraktowych; Zamawiający wskazuje, że Pan Ł.G. nieprawidłowo wykonuje swoje obowiązki; 06.05.2021 r. - Zamawiający rozwiązuje umowę z Odwołującym; 21.05.2021 r. Pan Ł.G. składa oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego „ze względów osobistych’; 28.07.2021 r. Zamawiający podpisuje umowę z ŁK ROAD Ł.G. na część zadań pokrywających się z zamówieniami udzielonymi Sweco, co do których nastąpiło rozwiązanie umów. Do odwołania zostały załączone: Ogłoszenie o zamówieniu z wolnej ręki; Umowa o zamówienie nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Aneks do umowy o zamówienie nr DO/227/17; Umowa o zamówienie nr DO/461 / 18 z dnia 14 września 2018 r.; Umowa o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 2020 r.; wiadomości email potwierdzające świadczenie usług przez pana Ł.G.; przykładowe raporty i protokoły z narad potwierdzające świadczenie usług przez Pana Ł.G.; pismo Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2021 r.; pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2021 r.; 17. pismo Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2021 r.; pismo Sweco z dnia 20 maja 2021 r.; pismo Sweco z dnia 15 lipca 2021 r.; przykładowe raporty z przeglądu dokumentacji projektowej; aneksy do umów z wykonawcami robót budowlanych; zlecenia wydane przez Zamawiającego dot. Wykonania dodatkowej dokumentacji projektowej; notatka służbowa z dnia 7 czerwca 2019 r.; protokół konieczności z dnia 24 kwietnia 2020 r.; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4299W/2021; pismo Sweco z dnia 22 czerwca 2021 r. nr SW/KSB/4300W/2021, umowy z wykonawcami robót budowlanych. Pismem z 4 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający dopuścił się niezgodnego z prawem udzielenia panu Ł.G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych, ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez Zamawiającego, iż ziściły się przesłanki wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak też, że udzielił zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zaistniała wyjątkowa sytuacja, gdyż każde rozwiązanie Umowy terminowej przez jedną ze stron stanowi istotne odstępstwo od zasady pacta sunt servanda. Zamawiający wskazał iż z Odwołującym łączyły Zamawiającego dwie umowy, których przedmiotem było pełnienie przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego przy realizacji Inwestycji: a. umowa nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko („Umowa Etap I”), której jej termin realizacji został określony jako zakończenie Inwestycji (§ 15 Umowy Etap I). W związku z wątpliwościami dotyczącymi interpretacji powyższego zapisu Zamawiający i Odwołujący w dniu 7 września 2020 roku podpisali porozumienie do Umowy Etap I zgodnie z którym strony potwierdziły zgodną interpretację postanowień § 15 Umowy Etap I; b. umowa nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadań objętych Projektem pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap II („Umowa Etap II”), której termin realizacji zgodnie z postanowieniami § 16 Umowy Etap II został określony jako 14 września 2022 roku, które 6 maja 2021 roku zostały przez niego rozwiązane w części (innej niż objęte następnie zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki) z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym. Zgodnie ze słownikową definicją zwrotu „wyjątkowa sytuacja” to sytuacja odstępująca od obowiązującego prawa, przyjętego zwyczaju, przepisów. Mając na względzie obowiązującą na gruncie prawa zobowiązań zasadę pacta sunt servanda, w ocenie Zamawiającego każde zerwanie Umowy stanowi sytuację wyjątkową, stanowiącą odstępstwo od naturalnego stanu rzeczy, jakim jest wykonanie Umowy zgodnie z jej treścią, zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. W ocenie Zamawiającego przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżały po jego stronie, gdyż to Wykonawca złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umów ze skutkiem natychmiastowym. Udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki zostało dokonane w określonych realiach wynikających z faktu, iż to Odwołujący w dniu 16 lipca 2021 roku złożył Wykonawcy oświadczenie o rozwiązaniu od Umowy Etap I i od Umowy Etap II. Tym samym bezpośrednią przyczyną zaistnienia powyższej sytuacji jest złożone przez Odwołującego oświadczenie woli o rozwiązaniu Umowy Etap I i Etap II. Sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż przed rozwiązaniem Umowy przez Odwołującego strony prowadziły negocjacje, które pozwoliłyby na zakończenie obowiązków przez Odwołującego w sposób pozwalający Zamawiającemu na wyłonienie nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Pomimo prowadzonych rozmów, Odwołujący rozwiązał Umowy. Zamawiający zauważył, że istotnym jest fakt, iż po złożeniu oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku Strony przystąpiły do negocjacji w sprawie polubownego zakończenia kwestii spornych pomiędzy nimi (czerwiec-lipiec 2021 roku). Odwołujący zadeklarował się, iż w przypadku rozwiązania Umów za porozumieniem Stron będzie pełnił swoje obowiązki do zakończenia zadań w toku (zadań na ukończeniu) lub też do czasu przekazania obowiązków Inżyniera Kontraktu nowemu podmiotowi. Na chwilę złożenia przez Odwołującego oświadczenia o rozwiązaniu Umów Zamawiający pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że nawet gdyby pomiędzy stronami doszło do zakończenia współpracy, wypracowany przez strony sposób jej zakończenia pozwoliłby na zachowanie ciągłości świadczenia usługi. Podjęte przez Odwołującego czynności uniemożliwiły Zamawiającemu podjęcie takich działań. Zamawiający stwierdził, że stoi na stanowisku, że wymagane było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia, gdyż zobligowany był zapewnić ciągłość usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki. Zauważył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym zamówienia z wolnej ręki akcentuje się przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia, którą należy odróżnić od pilności wykonania zamówienia. Powyższa przesłanka obliguje Zamawiającego do wykazania, że wymagane jest podjęcie przez Zamawiającego reakcji natychmiast w odróżnieniu od konieczności wykonania go pilnie. Konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia wynikała z konieczności zapewnienia ciągłości usługi Inżyniera Kontraktu oraz nadzoru autorskiego oraz inwestorskiego nad zadaniami objętymi udzielonym zamówieniem z wolnej ręki wynikającej z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych oraz decyzji administracyjnych - pozwoleń na budowę. Zgodnie z postanowieniami zawartych umów z wykonawcami robót oraz Umowami zawartymi z Odwołującym zadań inwestycyjnych: a. zadanie nr 1 pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu”, b. zadanie nr 2.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Małobądzkiej w Będzinie na odcinku od Ronda Czeladzkiego do granicy z Sosnowcem”, c. zadanie nr 2.2. pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej od granicy z Będzinem do pętli „Będzińska” w Sosnowcu. Przebudowa pętli „Będzińska” w Sosnowcu wraz z rozjazdami tramwajowymi oraz przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Będzińskiej na odcinku od ul. Zagłębia Dąbrowskiego do ul. Staropogońskiej”, d. zadanie nr 4 pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo - sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”, e. zadanie nr 5.5 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w ul. Hajduckiej w Chorzowie”, f. zadanie nr 7.7 pn.: „Modernizacja torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”, g. zadanie nr 8.5 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej” realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I” h. zadanie nr 2.8.3 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3-go Maja”, zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”, i. Zadanie nr 5.1 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” j. zadanie nr 5.3 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Łagiewnickiej w Świętochłowicach”, k. zadanie nr 6.2 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Bytomskiej w Zabrzu, od ul. Zamkowej do ul. Szyb Franciszek wraz z Pętlą Biskupice oraz z rozjazdami’, l. zadanie nr 8.4 pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej wzdłuż ul. Frycza Modrzewskiego w Bytomiu’ , m. zadanie nr 15 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Zabrzu od Pętli Mikulczyce do skrzyżowania ul. Mikulczyckiej z ul. Dygasińskiego łącznie z pętlą’ realizowanych w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” całość spraw związanych z zarządzaniem prowadzonymi robotami została oddana w ręce Inżyniera Kontraktu, w szczególności: • pełnienie funkcji koordynatora w zakresie pracy inspektorów nadzoru różnych specjalności zatrudnionych przez Wykonawcę, • sprawowanie nadzoru autorskiego • przekazywanie Zamawiającemu, sporządzanych przez Wykonawcę Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, miesięcznych Raportów o postępie prac, w terminie 7 dni od dnia ich otrzymania od Wykonawców Robót, • dokonywanie odbiorów robót ulegających zakryciu i zanikających, • dokonywanie wspólnie z Zamawiającym, czynności odbiorowych robót wykonanych przez Wykonawców Robót, • przedkładanie Zamawiającemu do akceptacji, sporządzonych przez Wykonawców Robót, wszelkich dokumentów, zgodnie z ustaleniami zawartymi w Umowie o Roboty Budowlane, sprawdzonych przez Wykonawcę pod względem merytorycznym, formalnym i rachunkowym, a także weryfikowanie wystawionych przez Wykonawcę Robót faktur w zakresie merytorycznym, formalnym i rachunkowym, • doradztwo techniczne i opiniowanie: koniecznych lub celowych do wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych, • wykonywanie na potrzeby Zamawiającego kalkulacji wstępnych i kosztorysów dla zamierzonych lub wprowadzonych zmian dotyczących realizowanych robót, a także weryfikacja kalkulacji wstępnych i kosztorysów powstałych w trakcie realizacji robót, • kontrolowanie zgodności wykonywanych robót z warunkami Umowy o Roboty Budowlane, w tym zgodności z Harmonogramem szczegółowym robót, • wspólne z Zamawiającym przekazanie placu budowy Wykonawcy Robót, • egzekwowanie od Wykonawców Robót jakości wykonywanych robót, zgodności ich wykonania z dokumentacją projektową i pozwoleniem na budowę, • niezwłoczne pisemne powiadamianie Zamawiającego, w przypadku: opóźnień Wykonawców Robót w realizacji robót w stosunku do Harmonogramu szczegółowego robót, o wstrzymania robót bez względu na przyczyny, niezgodności wykonywanych robót z dokumentacją projektową 1 pozwoleniem na budowę, • wyegzekwowanie od Wykonawców Robót kompletnej dokumentacji powykonawczej robót, sprawdzenie jej pod względem merytorycznym i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej oraz wszelkich innych dokumentów sporządzonych przez Wykonawców Robót i zatwierdzonych przez Wykonawcę, • pisemne zgłaszanie Wykonawcom Robót wad robót, niezwłocznie w dniu stwierdzenia ich występowania, • organizowanie cyklicznych Rad Budowy, • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów w wymaganym zakresie i przekazywanie ich Zamawiającemu w terminie wskazanym przez Zamawiającego. • sporządzanie niezbędnych sprawozdań i raportów wymaganych przez zewnętrzną instytucję finansującą w związku z finansowaniem dłużnym, w szczególności raporty: wstępny, okresowe, końcowy, raportów ad hoc przygotowanych na każdorazowe żądanie Zamawiającego w sytuacji jakiegokolwiek zagrożenia realizacji Przedsięwzięcia: raporty ad hoc powinny być przygotowane niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 5 dni od dnia otrzymania żądania. W zawieranych umowach na roboty budowlane Zamawiający wprowadza zapis, że w trakcie realizacji Umowy będzie posługiwał się podmiotem zwanym Inżynierem Kontraktu o kompetencjach określonych w przepisach Rozdziału 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zmianami) zwanej dalej „Prawem budowlanym" dla „Projektanta", ,,Inspektora Nadzoru Inwestorskiego" i „Koordynatora czynności inspektorów nadzoru inwestorskiego" oraz w odrębnej umowie Zamawiającego z Inżynierem Kontraktu, któremu powierzy wykonywanie na jego rzecz obowiązków zastrzeżonych Umową oraz umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a Inżynierem Kontraktu. Zgodnie z regulacją art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, dalej „PrBud”) inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, jak również zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Z przepisów wynika zatem, iż decyzja w tym względzie pozostawiona jest uznaniu inwestora. W sytuacji ustanowienia w oparciu o przywołany przepis nadzoru inwestorskiego i autorskiego inspektorzy nadzoru inwestorskiego wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 23 i 26 PrBud natomiast projektanci wykonujący nadzór autorski wykonują obowiązki i uprawnienia przewidziane przepisem art. 20 i 21 PrBud. Powyższe czynności Inżyniera Kontraktu nie mogły być wykonywane przez Zamawiającego ze względu na brak posiadania odpowiedniego zaplecza oraz personelu. Pracownicy Zamawiającego, których zakresem obowiązków objęta jest realizacja Projektu, nie posiadają stosownych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jak również ilość osób zatrudnionych przez Zamawiającego do realizacji Projektu została podyktowana koniecznością pełnienia funkcji administracyjnych i nadzorczych w stosunku do uczestników procesu budowlanego (nadzoru oraz wykonawców robót). Czynności będące przedmiotem usługi Inżyniera Kontaktu muszą być wykonywane w trybie ciągłym, przykładowo: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu musza być dokonywane w trybie ciągłym po każdorazowym zgłoszeniu przez wykonawcę robót gotowości do ich dokonania, wstrzymanie odbioru skutkowałoby koniecznością wstrzymania procesu budowlanego; odbiory końcowe muszą być dokonywane w terminie 21 dni od dnia zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru. Brak dokonania odbioru końcowego lub też przerwanie takiego odbioru ze względu na brak powołania Inżyniera Kontraktu oraz właściwych inspektorów nadzoru mogłoby skutkować dokonaniem odbioru jednostronnego przez Wykonawcę pomimo istnienia wad istotnych w odbieranych robotach budowlanych; kontrola nad jakością i terminowością wykonywania robót sprawowana musi być na bieżąco, w tym doradztwo techniczne w zakresie koniecznych do wprowadzenia zmian, opiniowanie i zatwierdzanie materiałów, monitoring podwykonawców; rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcom robót musi odbywać się w terminach umownych, po potwierdzeniu ilości wykonanych robót przez Inżyniera Kontraktu, inspektorów nadzoru oraz weryfikacji rozliczenia przez specjalistę ds. rozliczeń. Zgodnie z Umowami o dofinansowanie Projektu zawartymi z Centrum Unijnych Projektów Transportowych na Zamawiającym spoczywa szereg obowiązków związanych z rozliczeniem Projektu. W szczególności Zamawiający zobligowany jest w terminach określonych w § 8 Umów o dofinansowanie do dokonywania rozliczenia poszczególnych transz wypłaconej zaliczki. Powyższe czynności odbywają się z udziałem Inżyniera Kontraktu. Inżynier Kontraktu czynnie uczestniczy również w czynnościach związanych z monitorowaniem i sprawozdawczością Projektu zgodnie z § 9 Umów o dofinansowanie, jego ewaluacją zgodnie z §10 Umów o dofinansowanie, rzeczowym rozliczeniem realizacji Projektu zgodnie z § 11 Umów o dofinansowanie. Projekt finansowany jest nie tylko ze środków Unii Europejskiej, lecz również ze środków pozyskanych z emisji obligacji. Zawarte umowy emisyjne obligują Zamawiającego do ustanowienia funkcji Doradcy technicznego, który jako podmiot niezależny od Zamawiającego zobligowany został do potwierdzania względem Emitenta Obligacji stanu zawansowania rzeczowego, czasowego oraz finansowego realizacji Projektu. Na dzień rozwiązania Umów przez Odwołującego istniał szereg zaległości Inżyniera Kontraktu, który w znacznym stopniu utrudniał, lub nawet uniemożliwiał prowadzenie robót przez Wykonawców a brak niezwłocznego rozwiązania powyższych spraw w istotny sposób zagrażał interesom Zamawiającego oraz interesowi publicznemu w związku z realną szansą nieterminowego zakończenia Projektu, a w konsekwencji utratą dofinansowania w związku z nieosiągnięciem celów Projektu. Ponadto w związku z przeciągającym się rozwiązywaniem bieżących problemów wykonawców robót istnieje realne zagrożenie, iż w przypadku wydłużenia się terminów realizacji wykonawcy robót wystąpią do Zamawiającego z roszczeniami o zwrot poniesionych kosztów w wydłużonym czasie realizacji. Zamawiający oświadczył, że stoi na stanowisku, że w świetle natychmiastowej konieczności realizacji Zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 378 ust. 2 Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający sektorowy może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 15 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień planowanych w terminie 12 miesięcy, przekazanym lub zamieszczonym na stronie internetowej zamawiającego co najmniej na 35 dni przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W analizowanym przypadku Zamawiający nie miał dokonywał zamówienia informacyjnego ze względu na to, iż nie miał możliwości przewidzenia konieczności prowadzenia postepowania na wyłonienie Inżyniera Kontraktu, tym samym zgodnie z regulacją art. 138 ust. 1 Pzp termin składania ofert musiałby wynieść co najmniej 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z regulacją przepisu art. 138 ust. 4 Pzp. Zakładając, minimalny czas badania i oceny ofert trwający około 30-60 dni oraz czas ewentualnych odwołań do KIO należy założyć, iż wybór Inżyniera Kontraktu w trybie przetargu nieograniczonego nastąpiłby po około 3-4 miesiącach od dnia rozwiązania Umów przez Odwołującego. W tym okresie Zamawiający pozbawiony byłby nadzoru nad realizacją inwestycji, co skutkowałoby wstrzymaniem robót, wstrzymaniem rozliczeń z wykonawcami robót oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych. Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone. Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a zadania nr 14, 2.5, 2.6 i 2.8.1 wyłączone na mocy oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 maja 2021 roku. Zamawiający zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Dla Zamawiającego powyższy podział zadań podyktowany był koniecznością zapewnienia ciągłości nadzoru nad zadaniami w realizacji oraz rozliczenia i sporządzenia Raportów Końcowych dla powyższych zadań przez podmiot nadzorujący ich realizację zgodnie z zawartymi umowami z Centrum Unijnych Projektów Transportowych jak również Umowy emisyjnej. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby również z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań niecelowe oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający wskazał, że w okolicznościach opisanych powyżej, zważywszy na tryb wyboru Wykonawcy, nie została złożona oferta w rozumieniu art. 226 Pzp, tym samym w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie zachodzą przesłanki do stosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem udzielenie Panu Ł.G. zamówienia w wolnej ręki nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji lub też równego traktowania wykonawców. Zamawiający zauważył, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji w analizowanym stanie faktycznym polegać ma na tym, że „Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco - swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) daje podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie z pewnością wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Oba podmioty mają przy tym własne motywy działania. Pan Ł.G. wskutek tego działania i uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osiągnie korzyści majątkowe - uzyskując kwoty wynagrodzenia wyższe od Zamawiającego niż uzyskałby od Sweco. Zaś Zamawiający pozbył się „niewygodnego” uczestnika procesu inwestycyjnego, który miał odwagę i prawo wyrażać niezależne opinie dot. realizacji inwestycji i podważać prawidłowość dokumentacji projektowych pozyskanych przez Zamawiającego oraz sposób przygotowania przez Zamawiającego”. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ podstawą udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest fakt rozwiązania Umów przez Odwołującego. Zamawiający nie miał intencji, aby „pozbywać się” Odwołującego z Zadań, które pozostawały w realizacji. Gdyby miał taką intencję, wtedy składając oświadczenie o częściowym rozwiązaniu Umów w dniu 6 maja 2021 roku dokonałby rozwiązania Umów w większym zakresie, niż to uczynił. Tym samym trudno stwierdzić, iż przyczyną rozwiązania Umów przez Odwołującego było zamierzone działanie Zamawiającego oraz pana Ł.G., skoro to Odwołujący złożył w dniu 16 lipca 2021 roku oświadczenie, które skutkowało rozwiązaniem Umów. Zamawiający zauważył również, iż całokształt korespondencji pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym wskazuje, iż Odwołujący posiadał pełną wiedzę o ograniczonym zakresie dostępności pana Ł.G. na potrzeby realizacji umów, wielokrotnie składając wnioski o zmianę na stanowisku Koordynatora Nadzoru Inwestorskiego zarówno dla Etapu I jak i Etapu II. Pomimo posiadanej wiedzy o zakończeniu współpracy z panem Ł.G. Odwołujący nie informował o tym fakcie Zamawiającego składając kolejne wnioski o zmianę na stanowisku koordynatora nadzoru inwestorskiego. Dopiero pismo Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2021 roku nr DI/JRP-B/1037/21, skłoniło Odwołującego do poinformowania o zakończeniu współpracy z panem Ł.G., natomiast pomimo otrzymanego wezwania Odwołujący nie złożył Zamawiającemu wyjaśnień, co do powodów zatajenia zaistniałej okoliczności wobec Zamawiającego. Nie można uznać, że Zamawiający w jakimś stopniu przyczynił się do wypowiedzenia Umów przez Odwołującego w związku z zakończeniem przez pana Ł.G. współpracy z Odwołującym. Po uzyskaniu informacji o zaistniałej sytuacji, Zamawiający przychylił się do wniosku Odwołującego o powołanie czasowego zastępstwa i wyraził zgodę na pełnienie tej funkcji przez pana T.D. do dnia 25 lipca 2021 roku pomimo wyraźnych zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zakazującej łączenia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla więcej niż 2 części zamówienia. Odwołujący zdaje się również całkowicie pomijać fakt, iż posiadał pełna wiedzę o nieuczestniczeniu pana Ł.G. w naradach, spotkaniach oraz innych czynnościach, w których udział koordynatora nadzoru inwestorskiego był niezbędny. Każdorazowo korespondencja w sprawie udziału w spotkaniach kierowana była nie tylko na adres oddziału odwołującego w Katowicach lecz również na adres mailowy dedykowany do obsługi Umów. Ponadto w spotkaniach organizowanych przez zamawiającego lub też odwołującego każdorazowo brał udział Pan T.D. jako przedstawiciel Odwołującego. Również pan T.D. lub pan M.N. każdorazowo podpisywali dokumenty, które powinny być przygotowane przez pana Ł.G.. Zamawiający kierował korespondencję, w której żądał udziału pana Ł.G. ze względu na fakt, iż był on wykazywany jako personel kluczowy Odwołującego, tym samym powinien być dla Zamawiającego dostępny na takich samych zasadach jak pozostali członkowie Personelu. Ponadto Zamawiający, widząc trudności w realizacji Umów jakie napotkał Odwołujący, liczył na to, że zaangażowanie pana Ł.G. pozwoli na zwiększenie jakości świadczonej usługi. Zamawiający, mając na względzie fakt, iż pan Ł.G. pełnił funkcję koordynatora nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji Projektu A w Perspektywie 2007-2013 stał na stanowisku, że fachowość, doświadczenie oraz zaangażowanie pana G. stanowią najlepszą gwarancję prawidłowej realizacji usługi. W świetle powyższych okoliczności można wyprowadzić wniosek, że Odwołujący wiedział o nieobecnościach pana Ł.G., aprobował je a najprawdopodobniej był inicjatorem takiego stanu rzeczy. Tym samym twierdzenia Odwołującego są nie tylko nieprawdziwe lecz również krzywdzące względem Zamawiającego jak i pana Ł.G. Na marginesie zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, iż według jego wiedzy współpraca Odwołującego i pana Ł.G. opierała się o umowę cywilnoprawną, która nie zawierała klauzuli o zakazie konkurencji w trakcie jej trwania lub też po jej wygaśnięciu lub też nie zawierała zastrzeżeń o wyłączności. Na koniec Zamawiający odniósł się do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu dotyczącego okoliczności, które miały doprowadzić do rozwiązania Umów, stwierdzając, że w jego ocenie kwestia zaistniałego sporu co do wykładni postanowień Umów, ich wykonania oraz podstaw złożonych oświadczeń o rozwiązaniu Umów przez Zamawiającego oraz Odwołującego powinna być rozpatrywania przez właściwy sąd powszechny jako sprawa cywilna. Niemniej jednak wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej mając na uwadze twierdzenia zawarte w odwołaniu oraz swoje dobre imię i renomę w obrocie gospodarczym, wskazał, iż nie może zgodzić się z zaprezentowanym przez Odwołującego opisem współpracy pomiędzy stronami i przedstawił swoją ocenę sytuacji. Do pisma Zamawiający załączył: Umowę nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Umowę nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 roku; Porozumienie z dnia 7 września 2020 roku do umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r.; Pismo z dnia 6 maja 2021 roku nr DI/JRP-B/0795/21; Pismo z dnia 15 lipca 2021 roku nr SW/MP/5012W/2021; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0022/16-00 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I" nr POIS.06.01.00-000022/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020 z dnia 11 grudnia 2017 roku; Umowę o dofinansowanie nr POIS.06.01.00-00-0024/1600 Projektu „Zintegrowany Projekt modernizacji I rozwoju Infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II" nr POIS.06.01.00-000024/161 w ramach działania 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach oś priorytetowa VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020; Umowę emisyjną z 18 grudnia 2018 roku; Pismo wykonawcy zadania 6.2 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy Zadania 1 z dnia 23 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 5.5 i 7.7 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo wykonawcy zadania 5.1 z dnia 22 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 8.4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Wiadomość e-mail wykonawcy zadania 4 z dnia 27 lipca 2021 roku; Pismo Odwołującego nr GP/K/BB/1155/17 z dnia 18.12.2017 r.; Pismo Zamawiającego nr MAO/JRP-B/0004/18 z dnia 2.1.2018 r. 17. Pismo Odwołującego nr GP/AA/2233W/2020 z dnia 12.5.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0521/20 z dnia 18.5.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5593W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr GP/AA/5580W/2020 z dnia 4.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1260 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1259 /20 z dnia 23.11.2020 r.; Pismo Odwołującego nr SW/AA/1419W/2021 z dnia 3.3.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/NM/3237W/21 z dnia 17.5.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0958/21 z dnia 8.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4113W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Odwołującego nr SW/TD/4112W/2021 z dnia 15.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/ 1033 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRPB/ 1032 /21 z dnia 22.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1037/21 z dnia 23.6.2021 roku; Pismo Odwołującego nr SW/KSB/4359/W/2021 z dnia 24.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1047/21 z dnia 25.6.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP- B/0877 z dnia 18.05.2021 r.; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/3381/W/2021 z dnia 20.05.2021 roku; Pismo Wykonawcy nr SW/KSB/338W/2021 z dnia 20.05.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/0971/21 z dnia 10.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1015/21 z dnia 18.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1024/21 z dnia 21.06.2021 r.; Pismo Zamawiającego nr DI/JRP-B/1027/21 z dnia 21.06.2021 r.; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2018-2020; Przykładowe wezwania Zamawiającego za okres 2021; Przykładowe karty nadzoru autorskiego oraz Dokument Organizacja i sposób sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego dla I i II Etapu; Raporty z weryfikacji wraz z Protokołami Konieczności dla Zadania 2.2 i Zadania 4 44. Protokoły Kontroli CUPT. Pismem z 5 października 2021 r. Odwołujący, wskazując na przedstawione dowody, przedstawił w układzie tabelarycznym swoje wnioski płynące z analizy porównawczej treści umów zawartych przez Zamawiającego z Odwołującym oraz z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. Z pisma tego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. za wskazane zadania I Etapu wynosi 1 935 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego za te zadania wynosiło 712 689 zł, zaś za zadania II Etapu wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1 855 000 zł (za 6 zadań), podczas gdy Odwołującemu za 13 zadań tego etapu przysługiwało wynagrodzenie w wysokości 1 589 700 zł. Łącznie wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. przysługuje wynagrodzenie 3 790 000 zł, podczas gdy wynagrodzenie Odwołującego wynosiło 2 302 389 zł. Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. przewiduje zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia brutto tj. 93 234 zł, podczas gdy umowy z Odwołującym przewidywały takie zabezpieczenie w wysokości 10% wynagrodzenia tj. za Etap I w wysokości 152 766 zł, zaś za Etap II 195 533,10 zł. Również wymagane ubezpieczenie OC w umowie z wykonawcą ŁG ROAD Ł.G. jest zdecydowanie niższe, ponieważ suma gwarancyjna jest nie mniejsza niż 600 000 zł, podczas gdy w każdej z dwóch umów z Odwołującym poziom ten został określony jako 3 000 000 zł. N Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący dodał m.in., że również inne postanowienia umowy p. Ł.G. są bardziej korzystne dla niego niż dla Odwołującego w jego Umowach, np. przysługuje mu miesięcznie wypłacane wynagrodzenie niezależne od wysokości przerobu przez wykonawcę, którego nadzoruje, podczas gdy w Umowach z Odwołującym wynagrodzenie to było procentowo obliczane od przerobu i płatne według wzoru w zależności od tego przerobu. W ocenie Odwołującego brak dysponowania kluczowym personelem może prowadzić do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, ale nie powinno być tak, że w sytuacji gdy do takiego rozwiązania dojdzie na skutek działań czy zaniechań takiej osoby, następnie Zamawiający podpisuje umowę z wolnej ręki z tą osobą przepłacając za jej wykonanie. Zamawiający odnosząc się do pisma Odwołującego z 5.10. 2021, stwierdził, że nie jest możliwe porównanie wynagrodzeń wykonawców w ramach tych umów, ponieważ umowa Odwołującego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe liczone procentowo od wartości robót wykonawcy robót budowlanych, natomiast umowa z p. Ł.G. przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe niezależne od przerobu. Nadto Zamawiający oświadczył, że nie wchodził w porozumienie z p. Ł.G. w celu doprowadzenia do rozwiązania Umów przez Odwołującego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do pism Stron postępowania oraz złożone na rozprawie przez Zamawiającego pismo GDDKiA z 6 lipca 2021 r. Izba nie uwzględniła zawartego w odwołaniu wniosku Odwołującego o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia: umowy wraz z załącznikami zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą ŁK ROAD Ł.G. dnia 28 lipca 2021 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki oraz oferty, na podstawie której negocjowano warunki umowy; kopii Dzienników Budowy dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej; kopii list obecności na naradach z udziałem Inżyniera dot. realizacji zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15 za okres od dnia 6 maja 2021 r. do chwili obecnej, z uwagi na fakt, iż ww. dowody w części niezbędnej do rozstrzygnięcia sprawy zostały załączone do pism Stron. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający wybrał prawidłowy tryb postępowania (konkurencyjny), Odwołujący mógłby wziąć udział w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 16 stycznia 2017 r., KIO 19/17) odwołującego, który kwestionuje wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zaliczyć do kręgu tzw. „innych podmiotów”, o których mowa w ww. przepisie. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na niezasadne zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wszczął i przeprowadził postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i przepisów ustawy oraz w sposób nieuprawniony przyjął, że zaistniały przesłanki zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W wyniku niezgodnego z prawem działania Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie, do którego wykonywania Odwołujący jest w pełni zdolny. Odwołujący jest bowiem podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi tożsame zakresem usługom objętym postępowaniem. Bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego jest szkoda w majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia objętego postępowaniem. Dodatkowo ważne jest, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki zamówienia tożsamego zakresem z uprzednią umową dotyczącą zamówienia publicznego, zawartą przez Zamawiającego z Odwołującym, do której rozwiązania doszło m.in. z uwagi na fakt, iż Pan Ł.G. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G.), świadcząc tożsame usługi na rzecz Odwołującego i wykonując je nieprawidłowo, stał się przyczyną rozwiązania ww. umowy pomiędzy Zamawiającym a Sweco, który to z kolei fakt rozwiązania umowy stał się następnie podnoszoną przez Zamawiającego rzekomą podstawą (uzasadnieniem) dla zastosowania trybu z wolnej ręki, Tym bardziej zatem Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, w której zamówienie udzielone zostało w trybie niekonkurencyjnym podmiotowi, którego usługi na rzecz Odwołującego przy okazji wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego, uprzednio były kwestionowane przez Zamawiającego i stanowiły jedną z okoliczności powołaną jako podstawa rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten jest podmiotem świadczącym usługi tożsame z zakresem usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie konkurencyjnym, miałby możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia i szansę na zawarcie umowy z Zamawiającym. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i 2 zawarte dla Etapów I i II w zakresie czterech zadań tj. nr 10, 2,5, 2,6 i 2.8.1. Odwołujący pismem z 15 lipca 2021 r. doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie. Zamawiający 28 lipca 2021 r. w trybie zamówienia z wolnej ręku po negocjacjach przeprowadzonych 26 lipca 2021 r. zawarł z wykonawcą Ł.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ŁG Road Ł.G. umowę na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu i sprawowanie nadzoru inwestorskiego oraz nadzoru autorskiego nad realizacją zadań nr 1, 2.1, 2.2, 4, 5.5, 7.7, 8.5, 2.8.3, 5.1, 5.3, 6.2, 8.4, 15. W Sekcji IV ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, w opisie procedury, zostało wskazane: „Udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadkach wymienionych poniżej Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności związanej z wydarzeniami, których podmiot zamawiający nie mógł przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie Wyjaśnienie: W związku z rozwiązaniem w dniu 16.07.2021 r. Umów przez firmę Sweco Polska Sp. z o.o. (dotychczasowego Wykonawcy usługi) nastąpiła konieczność wyboru Inżyniera Kontraktu celem sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego nad realizacją ww. zadań. Brak ciągłości sprawowania w/w nadzorów nad realizacją zadań (tj. brak odbiorów robót zanikających, brak możliwości przystąpienia do procedury odbiorowej zadań zgłoszonych jako zakończonych, brak możliwości rozliczeń wykonanych robót) spowodował wstrzymanie przez Wykonawców Robót prac na budowach do czasu powołania przez Zamawiającego nowego Inżyniera Kontraktu. Wstrzymanie robót przez Wykonawców Robót powoduje powstanie roszczeń w stosunku do Zamawiającego związanych z przestojami na budowach niezależnych od Wykonawców Robót. W związku z powyższym zgodnie z art. 50 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE, który posiada swoje odzwierciedlenie w art. 214 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielono zamówienia przy zastosowaniu procedury negocjacyjnej bez zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Zgodnie z prawem krajowym zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obowiązku zamieścić ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed wszczęciem postępowania z zastosowaniem ww. procedury.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia wskazanej przez Zamawiającego przesłanki dla zastosowania tego trybu. Trzeci z zarzutów odwołania podlega oddaleniu, z uwagi na to, że nie został wykazany przez Odwołującego. Ad zarzuty 1 i 2 dotyczące naruszenia przez Zamawiającego 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 388 pkt 1 Pzp Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 1 Pzp: Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 9-14. Na wstępie zauważenia wymaga, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być interpretowane ściśle, bowiem stanowią wyjątek od zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych, w tym zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 129 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze, natomiast udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że postępowanie prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego przez zamawiającego, wykonawcy, tj. przy wyłączeniu konkurencji, stanowi także wyjątek od zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, każdorazowo spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwzględnieniem reguł wykładni prawniczej, należy interpretować w ten sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli nastąpi łączne spełnienie przesłanek w nim wymienionych tj. 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja, 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, 5) brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że nie wystąpiły łącznie wszystkie ww. elementy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Na wstępie wskazania wymaga, że podnoszone przez strony w ww. pismach, okoliczności wskazujące na istnienie pomiędzy nimi sporu związanego z realizacją Umów, jakkolwiek mają związek z ewentualnym wykazaniem po której stronie leżą przyczyny, które doprowadziły do rozwiązania Umów, a następnie zawarcia przez Zamawiającego kwestionowanej przez Odwołującego umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na część zadań uprzednio realizowanych przez Odwołującego, to jednak nie mają one przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie przez Izbę. W sprawie zostało bowiem wykazane, że nie wystąpiły pozostałe elementy ww. przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Natomiast ww. sporne pomiędzy stronami kwestie, jak słusznie zauważył Zamawiający, stanowią przedmiot ewentualnych roszczeń, do rozstrzygnięcia których uprawniony jest sąd powszechny. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wystąpiła wyjątkowa sytuacja, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Z twierdzeń stron przedstawionych na rozprawie oraz treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że po rozwiązaniu za pismem z 6 maja 2021 r. przez Zamawiającego w części Umów łączących go z Odwołującym, m.in. z uwagi na brak dostępności personelu, strony prowadziły w okresie czerwiec - lipiec rozmowy w sprawie polubownego zakończenia istniejących pomiędzy nimi kwestii spornych, w ramach których była mowa o rozwiązaniu Umów. Oznacza to, że przedterminowe rozwiązanie tych Umów było uwzględniane przez Strony, a w konsekwencji Zamawiający mógł i powinien podjąć działania zmierzające do udzielenia zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nie jest bowiem sytuacją wyjątkową, że strony, które przewidują rozwiązanie umowy, nie dochodzą w ramach prowadzonych negocjacji do porozumienia, a zatem muszą się liczyć z tym, że rozwiązanie umowy nastąpi jednostronnie przez jedą z nich. Tymczasem przez wyjątkową sytuację, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy rozumieć taką, której obiektywnie nie dało się przewidzieć, a w konsekwencji nie dało się uniknąć. Zwykle w takim przypadku chodzi o zdarzenia losowe, np. awarie, klęski żywiołowe, którym nie można przypisać cechy cyklicznego występowania i których nie można było przewidzieć. Rozwiązania w pozostałej części Umów przez Odwołującego wobec wcześniejszego rozwiązania w części Umów przez Zamawiającego i pozostawania Stron w stanie sporu, zagrożenia obciążenia Odwołującego karami umownymi oraz zapowiedzi rozwiązania Umów, nie można uznać za sytuację wyjątkową, której obiektywnie nie można było przewidzieć. Nadto zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki może nastąpić w sytuacji, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, a takie okoliczności w analizowanej sprawie nie wystąpiły. Jak sam Zamawiający podał w ww. ogłoszeniu, udzielenie przez niego zamówienia nastąpiło ze względu na wystąpienie pilnej konieczności. Tymczasem wystąpienie pilnej konieczności nie jest tożsame z wystąpieniem natychmiastowej konieczności, o jakiej jest mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Określenie „natychmiast” wskazuje bowiem na maksymalny priorytet i szybkość jeszcze większą niż w trybie pilnym. (por. komentarz do art. 214 Pzp, t. 5.1, UZP, 2021). Dla udzielania zamówień pilnych ustawa Pzp przewiduje inne tryby udzielenia zamówienia, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki jest możliwy do zastosowania jedynie wówczas, gdy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z powołaniem się na orzecznictwo, rozróżnia przesłankę natychmiastowości wykonania zamówienia od pilności wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że kwestia ta nie powinna być sporna. Tymczasem dalej w odpowiedzi na odwołanie, inaczej niż w ogłoszeniu, Zamawiający pomimo podania w ogłoszeniu, że wystąpiła pilna potrzeba utrzymania ciągłości sprawowania nadzoru inwestorskiego i autorskiego, podaje, że powyższa ciągłość świadczenia usługi wskazuje na potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia. Wynika ona bowiem jego zdaniem z postanowień umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych, czy pozwoleń na budowę. Nadto Zamawiający wskazuje na zakres usług przewidzianych dla Inżyniera Kontraktu. Wszystkie te okoliczności były znane Zamawiającemu w dacie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a wówczas uznał, że nie chodzi o natychmiastową lecz pilną konieczność udzielenia zamówienia. W ocenie Izby zmiana na etapie postępowania odwoławczego stanowiska Zamawiającego co do tego, że potrzeba udzielenia zamówienia nie tyle jest pilna, co natychmiastowa nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawiona w tym zakresie ww. argumentacja nie wskazuje na spełnienie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki w zakresie dotyczącym natychmiastowego wykonania, zwłaszcza całego zamówienia, które zostało udzielone w trybie niekonkurencyjnym. Skoro Zamawiający zdecydował o zastosowaniu niekonkurencyjnego trybu do udzielenia zamówienia, którego okres realizacji wynosi ponad dwa lata, licząc od formalnego zawarcia umowy, to powinien posiadać i przedstawić pełne i przekonujące uzasadnienie takiej decyzji już w ogłoszeniu wykazując w sposób niebudzący wątpliwości wypełnienie się przesłanki dla zastosowania takiego trybu. Zamawiający tego nie uczynił także w postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki nie wziął pod uwagę wyłącznie niezbędnego zakresu, dla którego zamówienie z wolnej ręki powinno zostać udzielone, oraz, że Umowy łączące Zamawiającego z Odwołującym obejmowały pełny zakres Projektu w Etapie I i II. W chwili rozwiązania Umów przez Odwołującego oświadczeniem z dnia 15 lipca 2021 roku, część zadań została już zrealizowana, a część zadań została wyłączona na mocy oświadczenia Zamawiającego z 6 maja 2021 roku. Nadto wskazał, że zakresem zamówienia z wolnej ręki objął wyłącznie zadania w realizacji oraz zadanie nr 15, w stosunku do którego w dacie rozwiązania Umów przez Odwołującego prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast pozostałe zadania, dla których w dacie rozwiązania Umów nie zostały wszczęte postepowania o udzielenie zamówienia zostaną objęte postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Powyższe zdaniem Zamawiającego wskazuje, że okoliczność, iż zawarł umowę w trybie z wolnej ręki jedynie na część zadań dotychczas realizowanych przez Odwołującego oznacza, że taka umowa nie wykracza poza niezbędny zakres zamierzeń inwestycyjnych. W ocenie Izby nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Spełnienie przesłanek i zakres udzielonego w trybie z wolnej ręki zamówienia odnosi się bowiem do przedmiotu zamówienia i czasu trwania realizacji usług, objętych umową zawartą po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, a ten w okolicznościach analizowanej sprawy wskazuje, że mógł być powierzony wykonawcy wyłonionemu po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkurencyjnym, a jedynie ewentualnie, przy wykazaniu spełnienia przesłanek, doraźnie, do czasu przeprowadzenia procedury wyboru, powierzony wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym. W okolicznościach analizowanej sprawy nie można uznać, że zakres zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki jest konieczny i niezbędny do usunięcia skutków rozwiązania przez Odwołującego Umów. Z § 16 przedmiotowej umowy z 28 lipca 2021 r., zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, wynika, że wykonawca ma świadczyć objęte nią usługi do 31 lipca 2023 r. z przedłużeniem o okres wykonywania obowiązków wynikających dla wykonawcy z rękojmi, a więc przez okres ponad dwóch lat. Tymczasem, jak wynika z przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie analizy terminów, jakie by się wiązały z przeprowadzeniem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, wybór Inżyniera Kontraktu mógłby nastąpić w terminie 3-4 miesięcy. Oznacza to, że po upływie tego terminu, a zatem przez okres około 20 miesięcy, umowa mogłaby być realizowana przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu przeprowadzonym z zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający, nie wykazał, dlaczego takie rozwiązanie nie zostało przez niego zastosowane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo, zważywszy na terminy zakończenia poszczególnych zadań byłoby niecelowe, zważywszy na szacowany czas na udzielenie zamówienia na pełnienie usługi w trybie konkurencyjnym. Tymczasem, jak wyżej wskazano, zważywszy na czas obowiązywania umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, okres świadczenia usług przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym wynosiłby około 20 miesięcy. Nie można zatem uznać, że proporcje tych terminów (3-4 miesięcy do 20 miesięcy) wskazują na niecelowość ewentualnego udzielenia doraźnego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, do czasu wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielenie zamówienia ograniczonego czasowo byłoby niecelowe z punktu widzenia zaawansowania powyższych zadań oraz mogłoby wiązać się z próbami przerzucania odpowiedzialności za podejmowane decyzje pomiędzy różnymi podmiotami pełniącymi usługę. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego po rozwiązaniu Umowy przez Odwołującego wskazują, że wyegzekwowanie jakichkolwiek świadczeń po rozwiązaniu lub wygaśnięciu Umowy może być znacznie utrudnione lub wręcz niemożliwe. Tymczasem w trybie z wolnej ręki zostało udzielone zamówienia także na zadanie nr 15, dla którego wykonawca robót budowlanych nie został jeszcze wybrany. Trudno zatem uznać za wiarygodną argumentację, że występuje wysoki stopień zaawansowania takiego zadania i ewentualnie związane z tym ww. ryzyka (których wystąpienia Zamawiający nie wykazał). Powyższe wskazuje, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, pomimo, iż mógł i powinien przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym, które ewentualnie, w przypadku wykazania spełnienia przesłanek, mogłoby zostać poprzedzone zamówieniem doraźnym udzielonym w innym trybie i zawarciem umowy na czas do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym, co pozwalałoby na wykonywanie usług w sposób niezakłócający obowiązków wynikających z umów z wykonawcami robót, umów o dofinansowanie projektu, umów emisyjnych czy pozwoleń na budowę. W związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty dotyczące udzielenia przez Zamawiającego zamówienia wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. w trybie z wolnej ręki, pomimo braku łącznego wystąpienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, Z tych względów konieczne było uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Umowa zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki 28 lipca 2021 r. pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ŁG ROAD Ł.G., podlega unieważnieniu stosownie do art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy, tj. wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki bez wypełnienia się obligatoryjnych przesłanek dla jego zastosowania. W związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo Jak wynika z ww. przepisu zastosowanie sankcji, o której mowa w pkt 2 lit b i c wymaga dodatkowego wykazania zaistnienia uzasadnionych przypadków tam opisanych, co w analizowanym postępowaniu nie wystąpiło. Natomiast sankcja z pkt 2 lit a może być zastosowana w każdym przypadku, nadto, zważywszy na zastosowaną kolejność możliwych sankcji, należy uznać, iż w przypadku bezprawnego udzielenia zamówienia umowa podlega unieważnieniu. Służy to bowiem przywróceniu konkurencji i stworzeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zostali bezprawnie pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu. Z kolei z przepisu art. 554 ust. 4 Pzp wynika, że Izba orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2 ma obowiązek uwzględnić wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia. Nadto z przepisu art. 554 ust 5 Pzp wynika, że ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje. Izba stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia z trybie z wolnej ręki naruszył podstawowe zasady obowiązujące w systemie zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji i zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zachowanie Zamawiającego należało ocenić negatywnie. W sytuacji, gdy Zamawiający udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraltu przez znaczący okres czasu (ponad 2 lata), pomimo, że mógłby przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym, ewentualnie, w przypadku spełnienia się przesłanek, na czas wyłonienia wykonawcy w trybie podstawowym, powierzyć doraźnie wykonywanie usług wykonawcy wybranemu w innym trybie, wskazuje na zaniechania Zamawiającego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione okolicznościami sprawy. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę to, iż Zamawiający udzielił zamówienia w trybie niekonkurencyjnym osobie prowadzącej działalność gospodarczą, która wcześniej pracowała przy wykonywaniu Umów po stronie Odwołującego i do pracy której Zamawiający zgłaszał istotne zastrzeżenia, negatywnie oddziałujące na ocenę pracy Odwołującego. Nadto umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta na korzystniejszych warunkach dla wykonawcy, niż przewidywała to umowa z Odwołującym, co wynika m.in. z ww. pisma Odwołującego z 5 października 2021 r., a Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji wskazującej na uzasadnienie zastosowania takich warunków umowy zawartej w trybie niekonkurencyjnym. Przy ocenie zachowania Zamawiającego wzięto także pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zdecydował się na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 213 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby jakkolwiek nie jest to obowiązkowe ogłoszenie, to jednak zapewniłoby ono transparentność zamiarów Zamawiającego i dawałoby wcześniejszą ochronę prawną wykonawcom, którzy byliby zainteresowani udziałem w takim postępowaniu, a dotknęłaby ich rezygnacja Zamawiającego z trybu konkurencyjnego, co jest istotne z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych. Nadto wskazuje to, na brak możliwości wcześniejszej weryfikacji decyzji Zamawiającego, tj. przed udzieleniem zamówienia, co pozwoliłoby na uniknięcie zawarcia umowy bez zaistnienia ku temu przesłanek. Taką weryfikację, co najmniej ze strony Odwołującego, w świetle okoliczności wskazujących na istniejący spór pomiędzy Stronami i wcześniejsze zatrudnienie przez Odwołującego przy realizacji Umów p. Ł.G., Zamawiający musiał uznawać za co najmniej prawdopodobną. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona sankcja, która ma być skuteczna, proporcjonalna i odstrszająca. Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary finansowej, bowiem nie byłaby to sankcja odstraszająca ani skuteczna, jak też proporcjonalna do popełnionego naruszenia i zachowania Zamawiającego. Nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby utrzymanie umowy leżało w ważnym interesie publicznym, a unieważnienie umowy spowodowało niewspółmierne konsekwencje, jak też, że nie jest możliwy zwrot świadczeń ewentualnie spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu. W związku z tym nie zostało wykazane, aby zasadne było utrzymanie ważności umowy w zakresie zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp). W szczególności zauważenia wymaga, że jakkolwiek jest to umowa o świadczenie usług, to jednak Zamawiający nie wykazał, że na podstawie przedmiotowej umowy spełniono świadczenia, których zwrot nie jest możliwy. Mając powyższe na uwadze, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy. Ad zarzut naruszenia art. 16 Pzp i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z 14 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jak wyżej wskazano, naruszenie tego przepisu w zakresie pkt 1 i 2 nastąpiło. Wynika to z faktu udzielenia zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki, pomimo braku wypełnienia się przesłanek dla zastosowania tego trybu. Zamówienie zostało udzielone z naruszeniem m.in. zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Stosownie do art. 17 ustawy Pzp 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu, nie wskazał, który konkretnie ustęp tego artykułu ma na myśli. W uzasadnieniu odwołania wskazał natomiast na ust. 2 tego artykułu, który oznacza, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego tylko z tym wykonawcą, który brał udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. W analizowanym przypadku, z uwagi na zastosowany tryb zamówienia z wolnej ręki wykonawca ŁG ROAD Ł.G. brał udział w negocjacjach poprzedzających zawarcie umowy i to z nim umowa została zawarta. W związku z tym w tym zakresie zarzut nie jest trafiony. Art. 226 ust. 1 pkt 7 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten odnosi się do obowiązku odrzucenia oferty, co następuje na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu, a przed ich oceną według kryteriów oceny przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu, a zatem co do zasady dotyczy trybów konkurencyjnych. Stosownie do art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z przepisu tego wynika, że ocena określonego zachowania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK uwzględnia m.in. potrzebę niezakłóconego funkcjonowania konkurencji. Pozostaje zatem w związku z jedną z podstawowych zasad obowiązujących na gruncie zamówień publicznych. Jak wyżej wskazano, Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Według Odwołującego występowanie zarzucanego w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji polega na tym, że Pan Ł.G. - związany umowami ze Sweco swoim zachowaniem (a właściwie zaniechaniami) dał podstawę Zamawiającemu do rozwiązania umowy ze Sweco, by następnie przejąć w porozumieniu z Zamawiającym część zadania Sweco. Takie działanie zdaniem Odwołującego wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem zachowanie Pana Ł.G. i Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia zadania Odwołującego, by niezwłocznie przekazać to zadanie zainteresowanemu. Niezależnie od kwestii braku udowodnienia istnienia ww. porozumienia pomiędzy Zamawiającym a p. Ł.G., zauważenia wymaga, że objęta odwołaniem umowa z 28 lipca 2021 r. nie dotyczy zadań, co do których umowa została rozwiązana przez Zamawiającego, lecz dotyczy zadań, co do których umowę rozwiązał Odwołujący. W związku z tym zarzut nie jest trafiony Przedstawiana przez Odwołującego argumentacja zafunkcjonowania p. Ł.G. w ramach innej umowy niż umowa objęta zarzutami odwołania zawarta w trybie z wolnej ręki, pozostaje poza zakresem rozpoznania Izby w niniejszej sprawie. Jeśli natomiast chodzi o umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki, to zauważenia wymaga chronologia działań pozostający w związku z jej zawarciem. Jak zostało ustalone w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron: - Odwołujący rozwiązał Umowy łączące go z Zamawiającym za pismem 15 lipca 2021 r., doręczonym Zamawiającemu 16 lipca 2021 r., - z odwołania wynika, że p. Ł.G. złożył Odwołującemu oświadczenie, że nie może świadczyć usług na Projekcie i pełnić funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego ze względów osobistych 21 maja 2021 r., - Zamawiający wystosował do wykonawcy ŁG ROAD Ł.G. zaproszenie do negocjacji 23 lipca 2021 r., - negocjacje zostały przeprowadzone 26 lipca 2021 r., - umowa w trybie zamówienia z wolnej ręki została zawarta 28 lipca 2021 r. Powyższe oznacza, że na dzień zaproszenia do negocjacji, a następnie ich przeprowadzenia i zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, która to data jest istotna z punktu widzenia oceny prawnej jej zawarcia, p. Ł.G., nie był związany Umowami z Odwołującym. Także Zamawiający nie był związany Umowami z Odwołującym, bowiem te zostały wcześniej rozwiązane przez Odwołującego. W związku z tym trudno przyjąć na tę datę bezprawność działania wykonawcy Ł.G. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.(...) 2. W przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nastąpiło udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 214 ust.1 pkt 5 Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować uwzględnieniem odwołania, pomimo braku potwierdzenia się trzeciego z zarzutów. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w odniesieniu do dwóch z trzech zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania, z uwzględnieniem również wagi zarzutów, ponosił zatem Zamawiający w 2/3, zaś Odwołujący w 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty stron związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty wnioskowanej przez Zamawiającego opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołu…

…Sygn. akt: KIO 295/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin przy udziale wykonawcy Ilony Stańczy, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport Ilona Stańczyk, ul. Polesie 17,41-303 Dąbrowa Górnicza, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin kwotę 5 955 zł 58 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz wykonania kserokopii dokumentacji postępowania. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kompleksu boisk sportowych z tymczasowym zapleczem kontenerowym i tymczasową halą pneumatyczną wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na terenie działki nr 10/2 przy ul. Arkońskiej w Szczecinie” przez Gminę Miasta Szczecin – Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji Rehabilitacji w Szczecinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Spółka z o.o. w Piasecznie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ilonę Stańczyk, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Greta Sport” Ilona Stańczyk (dalej „przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną) i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, 3.art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez wybór oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ona ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 3, 5.ewentualnie – w razie uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutów opisanych wyżej – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3.odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 4.a w razie uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin), podczas gdy zamawiający w zmodyfikowanej treści SIW Z zażądał trawy na podkładzie poliuretanowym, zaś trawa tkana co do zasady nie może być na takim podkładzie, a wynika to z istoty produkcji tego rodzaju trawy. Podał, że w pierwotnej wersji SIW Z, w załączniku nr 9 zamawiający wskazał, że: „nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”, ale następnie, w drodze modyfikacji II, skreślił to zdanie i zastąpił je nowym: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”, natomiast w drodze modyfikacji III do SIW Z, uczynił zmianę polegającą na tym, że w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i tiret czwarty skreślił dotychczasową treść i zastąpił nową w brzmieniu: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” . W ocenie odwołującego z interpretowanych łącznie modyfikacji II i III wynika, że zamawiający wymagał trawy sztucznej na podkładzie wyłącznie poliuretanowym, zwłaszcza, że zamawiający żądał na wykazanie/potwierdzenie rodzaju takiego podkładu wyłącznie atestu PZH na nawierzchnię sztuczna na trawę z podkładem poliuretanowym i nie dopuszczał innych atestów. Stwierdził, że przystępujący nie zaoferował trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, gdyż z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów nie wynika, aby trawa tkana, którą zaoferował posiadała warstwę poliuretanową. Uzupełnił, że taka trawa po prostu nie istnieje na rynku. Zauważył, że przedstawiony przez przystępującego: atest PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. i badanie na zgodność ze standardami FIFA dotyczą trawy na podkładzie PP/PE. Oświadczył, że jedynie trawa tzw. tuftowana może posiadać poliuretanowy podkład i taką trawę przedstawił w swojej ofercie odwołujący. Podsumował, że zaoferowana przez przystępującego trawa nie spełnia wymogów stawianych w zmodyfikowanym SIWZ. Dodatkowo odwołujący ocenił, że przystępujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez niego produkt nie był zgodny z SIW Z – zdaniem odwołującego wynika to z pisma przystępującego z 12.01.2021 r., w którym wykonawca ten przedstawił – według odwołującego – tożsame do powyższego rozumienie zapisów SIW Z i ich modyfikacji, wskazując, że w związku z tym, że zamawiający wymaga trawy na podkładzie poliuretanowym, przedstawia dokumenty celem wykazania, iż zaoferowana przez niego trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym. Podkreślił, że zaoferowana przez przystępującego trawa tkana na podkładzie PP/PE) nie jest równoważna do określonej w SIWZ trawy na podkładzie poliuretanowym – trawą z takim podkładem może być wyłącznie trawa tuftowana. Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 27.06.2012 r. sygn. akt KIO 1226/12 i 1235/12), zgodnie z którym: „(...) wykonanie trawy metodą tkaną polega na przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach Natomiast trawę tuftowaną (w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się przez wklejenie pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym są to niewątpliwie dwa inne technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy, różniące się co do zakresu wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia, stosowanych maszyn, ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych... etc.. Wobec powyższych, zasadniczych różnic przebiegu procesów technologicznych tkania i tuftowania, trudno uznać, iż są to technologie równoważne, w znaczeniu równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak już wskazywano równoważność technologii może się w tym przypadku odnosić do samej technologii, a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii, opisanych w innych miejscach SIW Z. " Podniósł, że przystępujący nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie, arbitralnie i bez należytej weryfikacji uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIW Z, nie dokonując w tym zakresie dokładnego sprawdzenia kwestii równoważności, zwłaszcza prawidłowej analizy przedłożonych dokumentów – przystępujący nie udowodnił równoważności podkładu PP/PE i PU (poliuretanu). W odniesieniu do złożonych przez przystępującego dokumentów stwierdził, co następuje. 1.Oświadczenie producenta trawy tkanej Act Global (bez daty) wskazuje na pewne parametry i ekologiczność trawy, które nie są przedmiotem postępowania, więc nie mogą być dowodem na równoważność. 2.Raport z badań BZC 2504 /2017 Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r. wskazuje jedynie, że trawa tkana podlega 100% recyklingowi co jest nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a co oznacza, że dokument nie dowodzi równoważności, 3.Oświadczenia/deklaracje Ercat, Labosport i SportsLabs nie potwierdzają równoważności trawy czy podkładów, a wskazują jedynie, że w produkcji trawy sztucznej mogą być stosowane różne podkłady, gdyż wymagania w tym zakresie nie są sprecyzowane w normie EN 15330-1 ani wymaganiach FIFA. Wskazał, że przystępujący, składając ofertę nie wskazał nawet, że oferuje produkt równoważny. Podsumował, że przystępujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIW Z, ani równoważnego, ani nie wykazał równoważności, natomiast zamawiający niezasadnie uznał tą ofertę za prawidłową i najbardziej korzystną. Odwołujący stwierdził, że granulat gumowy EPDM dzieli się na: EPDM z produkcji pierwotnej (tzw. virgin) i EPDM z produkcji wtórnej (recykling). Podniósł, że przedstawiony przez tego przystępującego atest higieniczny Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. wystawiony został dla „granulatu gumowego EPDM”, czyli dla granulatu gumowego z produkcji pierwotnej „virgin”, a nie – jak wymagał zamawiający w załączniku nr 9 do SIW Z – z produkcji wtórnej, czyliz recyklingu, co oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ. Podniósł dodatkowo, że przedstawiona przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie przeprowadzono na systemie z „granulatem gumowy EPDM trudnopalnym z recyklingu”, co oznacza, że dokumenty te dotyczą dwóch różnych produktów. Stwierdził, że zgodnie z wymogami z załącznika nr 9 do SIW Z, zamawiający wymagał: „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu”, podczas gdy przystępujący przedstawił produkt oparty o granulat EPDM, ale nie z recyklingu, gdyż nie poświadcza tego wymieniony atest. Podsumował, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z opisanymi wymogami, przedstawiając na tą okoliczność różne i nie potwierdzające wymagań zamawiającego dokumenty, zaś zamawiający nie wyjaśnił tych rozbieżności i niezasadnie uznał ofertę tego wykonawcy za prawidłową, zgodną z SIWZ. Odwołujący wskazał także, iż w Rozdziale V SIW Z pkt 5 zamawiający wskazał dokumenty, do których złożenia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – w pkt 3 a) wskazano m.in. dla nawierzchni z trawy sztucznej, takie dokumenty jak: 1.kompletny raport niezależnej jednostki upoważnionej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cfl oraz wydzielanie dymu SI, 2.kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium, 3.badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 15330-1:2014 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB/ Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedstawionych przez przystępującego wynika, że ilość zasypu badanego systemu nawierzchni w badaniu zapalności, tj. Sprawozdaniu badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. to 20 kg piasku na m 2 i 12 kg gumy EPDM na m2 natomiast w badaniu FIFA, tj. Raporciez testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i EN i Sprawozdaniu laboratoryjnym zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 to 12 kg piasku na m2 i 20 kg gumy EPDM na m2, co – wedle odwołującego –oznacza, że przystępujący przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni; trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia norm FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. Ocenił, że oznacza to także, że badanie p-poż jest niewiarygodne i nie odpowiada badaniom FIFA i EN, w konsekwencji czego nie można uznać, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymogami określonymi w SIW Z, zaś zamawiający bezzasadnie uznał ofertę przystępującego za najkorzystniejszą, ponownie nie dokonując wnikliwej analizy dokumentów i nie wyjaśniając istniejących wątpliwości. Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że przystępujący zaoferował co najmniej dwa różne produkty, a zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii, co odwołujący podniósł w związku z pojawiającymi się w złożonych przez przystępującego dokumentach różnymi nazwami trawy, tj. Xtreme Turf (Sprawozdanie badań reakcji na ogień posadzek nr T57PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r., atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017z 08.03.2017 r., raport z badań BZC 2504/2017 z Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r.) i Xtreme Turf Premier W X 50 (w próbce, raport z badań FIFA), zaś w karcie technicznej jest oznaczenie: WGrass 50 S. Uzupełnił, że różnice są dostrzegalne także jeśli porówna się przedstawiony przez przystępującego atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. wystawiony na trawę firmy DYW ILAN, modele W-GRASS, D-ECO, 4SEED, XTREME TURF z badaniem laboratoryjnym FIFA, badaniem EN oraz kartą techniczną wystawione dla trawy firmy Act Global, model Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa tkana). Zdaniem odwołującego oznacza to, że przystępujący przedstawił różne produkty, złożył dokumenty dotyczące różnych rodzajów trawy, które to dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają, a co świadczy o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z SIW Z, a także o arbitralnym i niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego, który bez należytej weryfikacji uznał za prawidłową ofertę przystępującego. W razie uznania, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania – dotyczy to atestu higienicznego Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. i Sprawozdania z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie czy atestu PZH dla trawy na podkładzie poliuretanowym, czego zamawiający zaniechał pomimo tego, że przedłożone przez przystępującego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r., dodatkowego stanowiska pisemnego odwołującego z dnia 23 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 27 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji). Pod opisem cech trawy sztucznej w obu wariantach, z zastosowaniem podwójnej wielkości interlinii w stosunku do opisu wariantu I i wariantu II, zamawiający zawarł zdanie: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty.” SIW Z w pkt. 5 ppkt 3 lit. b) SIW Zzamawiający podał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia aktualnych na dzień złożenia: „dla systemu nawierzchni z trawy sztucznej: „-kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium”, - badanie na zgodność z normą EN15330-1:2013?PN-EN 15330-1:2014-02 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM, lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB, - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę - atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM, - karta techniczna potwierdzona przez producenta, zawierająca szczegółową charakterystykę i parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy, - kompletny raport niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cf1 oraz wydzielanie dymu S1 - autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla Wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na te nawierzchnię, - próbkę oferowanej nawierzchni z metryczką producenta o wymiarach min. 15 x 15 cm z trwale przymocowaną metryką producenta określającą dany typ trawy, - kartę techniczną granulatu wypełnienia z recyklingu”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający trzykrotnie modyfikował treść SIWZ. Modyfikacja I dotyczyła dodania do załącznika nr 6 do SIWZ 3 dokumentacji projektowych. Modyfikacją II zamawiający dokonał zmiany, polegającej na skreśleniu z załącznika nr 9 do SIW Z zdania Z„ amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i zastąpieniu go zdaniem „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Modyfikacją III zamawiający dokonał zmianyw rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i czwarty SIW Z, polegającej na skreśleniu treści: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę”oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM”i zastąpieniu jej: „- atest PZH na nawierzchnię sztuczną – trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów wewnętrznych”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający wyjaśniał treść SIW Z – odpowiadał na pytania wykonawców (łącznie 34), z których pytania nr 8, 13, 15 i 27 dotyczyły załącznika nr 9 do SIWZ. Pytania nr 8, 13, 15 i 27 (autorem pytania nr 27 był odwołujący w ramach pisma z dnia 9 listopada 2020 r.) zostały zadane w brzmieniu: 8„Zamawiający w załączniku nr 9 w dokumentacji przetargowej dotyczącym wymagań względem sztucznej trawy nie dopuszcza sztucznych traw z podkładem lateksowym oraz poliuretanowym. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie jednak sztucznych traw również z podkładem poliuretanowym, który jest podkładem nowoczesnym oraz ekologicznym. Podkład poliuretanowy cechuje się: a) dużą elastycznością, b) dużą wytrzymałością zakotwiczenia pęczka trawy co jest bardzo istotną cechą, c) dużą wytrzymałością na zmienne cykle zamrażania i rozmrażania sztucznej trawy (nie pęka, nie kruszy się), d) wykonany jest z użyciem bardziej ekologicznych materiałów. Większość sztucznych traw z grupy „premium” produkowanych przez czołowych światowych producentów wykonanych jest właśnie z użyciem podkładu poliuretanowego. Mając powyższe na uwadze, prosimy o przychylenie się do naszej prośby.”, 13„Zamawiający w załączniku nr 9 Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej do SIW Z specyfikuje dwa warianty traw syntetycznych po czym podaje poniżej informacje że Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” Technologia produkcji traw jasno wskazuje na fakt że każda trawa syntetyczna posiada wariantowo warstwę lateksu albo poliuretanu. Jest ona niezbędna w procesie produkcji gdyż pełni funkcję mocującą włókno do podkładu. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wykreślenie z załącznika nr 9 zapisu Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. 15„Prosimy o dopuszczenie do przetargu podkładu lateksowego. Rodzaj podkładu nie wpływa na jakość nawierzchni. Podkład ma zadanie zabezpieczyć włókna przed przemieszczaniem się. FIFA nie wskazuje w swoich wymaganiach rodzaju podkładu, ponieważ wszystkie rodzaje podkładów przy właściwym wykonaniu spełniają te same funkcje. Dodatkowo pragniemy zauważyć, że FIFA opracowała jedyny i wiodący podręcznik dla nawierzchni piłkarskich, który określa minimalne wymagania dla nawierzchni ze sztucznej trawy. Najpopularniejszą metodą produkcji sztucznych traw jest trawa tuftowana z podkładem lateksowym. Od wielu lat buduje się boiska pełnowymiarowe z zastosowaniem tej technologii, a wiele z nich było certyfikowane dla poziomu Quality i Quality PRO, co dodatkowo potwierdza jakość tych traw. Trawy takie są wykorzystywane na boiskach pełnowymiarowych intensywnie użytkowanych, które doskonale spełniają swoją funkcję przez wiele lat. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie do przetargu trawy tuftowanej o wskazanych przez Zamawiającego parametrach z podkładem lateksowym.” 27„W załączniku 9 do SIW Z – Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej, wskazano aktualne wymagania Zamawiającego w zakresie nawierzchni na boisko piłkarskie. Znajdujący się tam zapis: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj.: podkład trawy tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie” Zamawiający każdorazowo odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacją”. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów w tym dokumentów przedmiotowych, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ. Przystępujący złożył m.in.: 1.Raport z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 z 13.11.2017 r. SportsLabs dla produktu o nazwie: Xtreme Turf Premier WX50 EPDM (trawa Tkana), 2.Sprawozdanie Laboratoryjne zgodnie z BS EN 15330-1:2013 (Piłka nożna) SportsLabs dotyczące próbki referencyjnej Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa Tkana) nr 18454/7348 z 23.10.2017 r., 3.Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 dla wyrobu Tkana sztuczna trawao nazwach W-Grass, D-Eco, 4 Speed, Xtreme Turf wydany na wniosek Dywilan S.A. z Łodzi, 4.Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 dla wyrobu Granulat gumowy EPDM, 5.Kartę produktu ActGlobal Sports dla Xtreme Turf Premier WX 50, 6.Sprawozdanie z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020z 27.01.2020 r. dla materiału: Tkana sztuczna trawa o nazwie W-Grass oraz Xtreme Turf, 7.Autoryzację ActGlobal dla przystępującego do sprzedaży i układania nawierzchni sztucznej Xtreme Turf Premier WX50, 8.Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Złożył także pismo z 12.01.2021 r. o treści: „Oświadczamy, że deklarujemy wykonanie nawierzchni ze sztucznej trawy tkanej globalnego producenta ACT Global zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z Na potwierdzeniezgodności zaoferowanej nawierzchni z przedmiotem zamówienia załączamy wymagane dokumenty zgodnie z pkt. 7 przedmiotowego wezwania. Biorąc pod uwagę modyfikację nr III w której Zamawiający na skutek wykreślenia w rozdziale V pkt 5 ppkt. 3 lit. b tiret trzeci o treści „atest PZH nanawierzchnię sztuczna trawę" i wprowadzając w to miejsce nowy zapis o treści” - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych" który zawęża żądanie atestu PZH tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanej trawy z podkładem poliuretanowym wynikającej z wariantu II opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 9 do SIW Z) z ostrożności postępowania składamy dokument atest PZH dla oferowanej nawierzchni sztucznej trawy tkanej producenta ACT Global z podkładem PP/PE i jednocześnie z oświadczamy, że podkład PP/PE oferowanej nawierzchni w kontekście modyfikacji III stanowi o jego równoważności. W celu potwierdzenia przedmiotowego stanowiska przedkładamy opinie laboratoriów akredytowanych przez FIFA.” Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że swoje oczekiwania co do trawy sztucznej (nawierzchni z trawy sztucznej) zamawiający opisał w załączniku nr 9 do SIW Z wobec czego wyłącznie przez pryzmat opisu zawartego w tym załączniku – wymagań tam zawartych, zamawiającemu wolno było dokonać oceny zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIW Z co do zaoferowanej trawy sztucznej na podstawie żądanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowaną nawierzchnię dokumentów, tj. na podstawie dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ. Dostrzec należy, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: w załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z), wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślenia wymaga nadto, że wykładnia językowa postanowień SIW Z co do wymagania złożenia przez wykonawców atestu PZH na nawierzchnię sztuczną (po modyfikacji III) nie pozostawia wątpliwości, iż obowiązek złożenia atestów dotyczył wyłącznie nawierzchni sztucznej z konkretnym podkładem, tj. podkładem poliuretanowym. O ile jakikolwiek wykonawca ocenił, że postanowienie to narusza przepisy ustawy Pzp, to winien w przewidzianym ustawowo terminie wnieść odwołanie. Skoro jednak postanowieniu SIW Z zamawiający nadał ww. brzmienie (wskazujące na konkretny podkład) i nie zostało ono skutecznie zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej to tak zamawiający, jak i wykonawcy są nim związani. Odwołujący utrzymywał, że sprzeczność treści oferty przystępującego z treścią SIW Z polega na tym, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która nie może być wykonana na warstwie poliuretanowej, której to żądał zamawiający. Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią zdania z załącznika nr 9 do SIW Z: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Kluczowym wobec powyższego jest ustalenie, czy zamawiający żądał trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, nie dopuszczając żadnej innej trawy. Przechodząc do analizy wymogów co do oczekiwanej przez zamawiającego trawy sztucznej, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela stanowisko odwołującego, iż zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu” dotyczy obu opisanych w załączniku nr 9 do SIW Z wariantów trawy, uznając za trafną argumentację odwołującego w tym zakresie: „Zamawiający stawiając wymóg co do podkładu posłużył się zupełnie nowym, osobnym zdaniem (rozpoczętym z wielkiej litery), umieszczonym w znacznej odległości od obydwu wariantów, zwłaszcza w znacznej odległości (kilka linijek po) opisie parametrów wariantu II. Oznacza to, że nie można przyporządkować wspomnianego zdania: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” jedynie do wariantu II, gdyż taka interpretacja jest sprzeczna w brzmieniem załącznika nr 9 do SIW Z. (…) Podobnie kolejne zdanie załącznika nr 9: „Dopuszcza się badania z innym rodzajem wypełnienia z zastrzeżeniem, że docelowo nawierzchnia zostanie zasypana piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu” odnosi się zarówno do wariantu I, jak i wariantu II, gdyż zdanie to stanowi uzupełnienie wymienionego w obydwu wariantach (od myślnika) wymogu w postaci „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”. Zdanie to również znajduje sięw osobnej linijce, po przerwie. Nie można przy tym przyjąć, że zdanie to dotyczy jedynie jednego z wariantów, gdyż w obu wariantach przewiduje się piasek kwarcowy i granulat EPDM kolor szary. Zatem układ i logiczna treść załącznika nr 9 wskazuje, że obydwa zdania umieszczone pod opisem wariantów dotyczą obydwu tych wariantów.” Jednocześnie jednak konieczne jest poczynienie uwagi, że formalne przypisanie spornego zdania do obu wariantów nie oznacza, że w warstwie „merytorycznej” możliwe jest odniesienie tego zdania do trawy tkanej. Skoro trawa tkana nie posiada warstwy z poliuretanu to ograniczenie to trawy tej nie dotyczy. Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oświadczył, przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu pozwalającemu na właściwe zamocowanie runa” (str. 4). Zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” odnosiło się zatem bezsprzecznie do trawy tuftowanej. Taka też była ocena wykonawców zadających zamawiającemu, przed terminem składania ofert, pytania. Odwołujący nie miał do wskazanego sposobu wykonania trawy tuftowanej zastrzeżeń, kwestionował natomiast to, że zamawiający wariant I dowolnie „przypisał” trawie tkanej, a wariant II – tuftowanej, uznając, że jest to stanowisko przyjęte „jedynie na użytek postępowania odwoławczego” (str. 2 drugi akapit Pisma odwołującego). Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że odwołujący w skierowanym do zamawiającego wniosku 2 z dnia 9 listopada 2020 r. dotyczącym załącznika nr 9 do SIW Z (i zdania „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”), poprzedzającym modyfikację II SIW Z (pytanie nr 27) ocenił, że Z„ najdujący się tam zapis „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu ” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj. podkład tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie.” – ocena ta dotyczyła zarówno wariantu I, jak i wariantu II. W konsekwencji powyższej oceny uznać należy, że stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że usunięcie zakazu (nie dopuszczenia) „zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i wprowadzenie w jego miejsce dopuszczenia zastosowania warstwy z poliuretanu oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (którą jako jedyną dopuszczał przed modyfikacją – wedle oceny odwołującego) na rzecz trawy tuftowanej, ponieważ trawa tuftowana, w odróżnieniu od trawy tkanej, ma podkład z poliuretanu. Stanowisko odwołującego jest błędne. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że po modyfikacji II możliwe było zaoferowanie (bez ryzyka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) zarówno trawy sztucznej z zastosowaniem poliuretanu, jak i innej ze wskazanych poniżej względów. Po pierwsze, ze zdania w pierwotnej wersji SIW Z o treści „Z amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wprost wynikało, że zamawiający nie dopuszczał warstwy lateksu z użyciem dwóch składników – butadienu i poliuretanu, a tym samym, że zamawiający dopuszczał zastosowanie warstwy lateksu z użyciem innych niż „zakazane” składników. „Zakazany był” tylko lateks z użyciem butadienu i poliuretanu. Ponownie skład orzekający Izby przywołuje stanowisko zamawiającego z Odpowiedzi na odwołanie zaprezentowane przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu” (str. 4), choć zamawiający nie wskazał jakie inne składniki (które nie są zakazane) wchodzą w grę. Po drugie, zaoferowana przez przystępującego trawa sztuczna to tzw. trawa tkana (tak też odwołujący w stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu do tego zarzutu „Greta Sport zaoferowała trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin)”, w przypadku, której – ze względu na technologię jej wykonania, nie stosuje się warstwy poliuretanowej jako warstwy mocującej włókno do podkładu, a w przypadku której samo włókno to polietylen/polipropylen PP/PE (jak w wariancie I). Po trzecie, w kontekście pierwotnego brzmienia SIW Z, tj. zakazu zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu oraz pytań, będących różnie wyrażanymi wnioskami o dopuszczenie zastosowania warstwy z poliuretanu stwierdzić należy, że tak zamawiający, jaki i zadający pytania wykonawcy rozumieli pierwotną treść SIW Z w ten sposób, iż sztuczna trawa z podkładem poliuretanowym nie była dopuszczona, tj. trawy sztucznej z podkładem poliuretanowym nie można było zaoferować, nie narażając się na odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z co do treści (wykonawcy wprost wyartykułowali to w treści pytań, zamawiający zaś, dokonując zmiany treści SIWZ). Po czwarte, dopuszczenie warstwy poliuretanowej modyfikacją II nie oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (czy innej niż z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu); najbardziej zbliżone do wyrazu „dopuszcza” wyrazy „dopuszczalny” oraz „dopuścić” rozumiane są w języku polskim odpowiednio jako „mogący być dozwolonym, dopuszczonym; możliwy” oraz „przystać na coś, nie przeszkadzać czemuś, pozwolić, zezwolić”. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezgodnym z rozumieniem wyrazu „dopuszcza” na gruncie języka polskiego jest utożsamienie go z nakazem i twierdzenie, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym, podczas gdy zamawiający przystał, pozwolił na zaoferowanie trawy sztucznej z warstwą z poliuretanu. Po piąte, zamawiający nie wskazał, że dopuszcza „wyłącznie” („tylko”, „jedynie”) zaoferowanie trawy z zastosowaniem warstwy z poliuretanu; w konsekwencji nie można twierdzić, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym – trawa z podkładem z poliuretanu nie jest wyłącznie dozwoloną. Po szóste, kontekst w jakim dokonano modyfikacji (odpowiedź na pytania wykonawców i zawarte tam obawy) wskazuje na to, że zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, aby dopuścić także trawy sztuczne z podkładem poliuretanowym, pierwotnie zabronionym. Po siódme, jedynym logicznym wnioskiem wskazania jakiego rodzaju warstwy zamawiający nie dopuszczał (mowa o pierwotnej SIW Z) jest wniosek, że istnieje co najmniej jedna warstwa, którą zamawiający „dopuszcza” – której zaoferowanie dopuszcza; w przeciwnym bowiem przypadku należało by dojść do absurdalnego wniosku, że nie było trawy sztucznej, której oczekiwał zamawiający i którą mogli zaoferować wykonawcy. Nic takiego nie wynikało z treści zapytań wykonawców. Podsumowując, zaoferowanie przez przystępującego trawy sztucznej – trawy tkanej, w przypadku, której funkcji mocującej nie pełni warstwa z poliuretanu w sytuacji, gdy postanowienia SIW Z nie narzucały jako jedynej możliwej do zaoferowania trawy sztucznej na takim podkładzie jest zgodne z treścią SIWZ. W konsekwencji nie można twierdzić, że zaoferowanie trawy tkanej wymagało wykazania równoważności tej trawy do trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową, ponieważ zaoferowanie trawy tkanej było „równoprawne” do zaoferowania trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową (i odwrotnie). Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że „Greta Sport zdawała sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez nią produkt nie był zgodny z SIW Z” (…) toteż „przedstawia dokumenty celem wykazania, że zaoferowana (…) trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym” (str. 6 drugi akapit odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że stanowiska odwołującego nie podziela. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że „równoważność”, o której mowa w piśmie przystępującego z 12 stycznia 2021 r. dotyczy dokumentu, złożonego przez przystępującego „z ostrożności” w kontekście tego, że modyfikacja III obligowała do złożenia atestu PZH tylko wykonawcę oferującego trawę z podkładem poliuretanowym, co jest oczywiste przy zastosowaniu wykładni literalnej wymogu z modyfikacji III. Obowiązek ten nie dotyczył więc oferującego trawę tkaną (bez warstwy poliuretanu) przystępującego, a ów różny sposób uregulowania obowiązków wykonawców przez zamawiającego w SIW Z (w zależności od tego jaka trawę oferują) przystępujący chciał „zrównoważyć”, składając z własnej inicjatywy atest PZH. Z tego względu trafnie zamawiający wskazywał, że Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z dnia 8 marca 2017 r. jest „dokumentem nadmiarowym”, którego przystępujący, oferując trawę tkaną (bez warstwy poliuretanowej) w ogóle nie musiał składać. Złożone przez odwołującego: dwie karty produktów Act Global (Xtreme Turf DXF45 H EPDM RF20 (trawa tuftowana) i Xtreme Turf 32B (trawa tuftowana) oraz Atesty Higieniczne: BK/B/0458/01/2019 i HK/B/0562/01/2017 na potwierdzenie, że możliwym jest uzyskanie i złożenie atestu na trawę Xtreme Turf, której producentem jest Act Global oraz, że jest to trawa na podkładzie lateksowym są nieprzydatne, ponieważ nie jest to trawa, którą zaoferował przystępujący. Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie trawy tkanej bez warstwy z poliuretanu. Zarzut niezasadnego wyboru i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89ust. 1 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji), w tym „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” (opis taki sam dla obu wariantów). Przystępujący złożył, na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r. z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. Atest Higieniczny PZHBK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r. dotyczący wyrobu: granulat gumowy EPDM oraz Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu zaznaczyć należy, że odwołujący przytoczył w odwołaniu (str. 9 szósty akapit) inne brzmienie wymogu niż zamawiający ujął w załączniku nr 9 do SIW Z,tj. zamiast „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” podał „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szaryz recyklingu”, pomijając wyraz „możliwy” Odwołujący utrzymywał, że zamawiający żądał wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM z recyklingu, zaś złożony przez przystępującego Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. został wystawiony dla granulatu z produkcji pierwotnej, ponieważ we wskazanym ateście mowa o „granulacie gumowym EPDM” (nie wskazano, że chodzi o granulat z recyklingu). Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie granulatu z recyklingu jako granulatu wymaganego w SIWZ. W konsekwencji odwołujący utrzymywał także, że złożone przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. pozostaje z ww. Atestem w sprzeczności (i odwrotnie), ponieważ w Sprawozdaniu mowa o granulacie z recyklingu. W dalszej kolejności odwołujący utrzymywał, że wskazana rozbieżność wymagała wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, czego zamawiający zaniechał. Brzmienie wspólnego dla obu wariantów wymogu w zakresie granulatu EPDM nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający – wbrew twierdzeniu odwołującego – nie narzucił wykonawcom granulatu EPDM z recyklingu, o czym przesądza posłużenie się przez zamawiającego sformułowaniem „możliwy z recyklingu”. Wyraz „możliwy” na gruncie języka polskiego nie jest synonimem wyrazu „konieczny”. Wykonawcy mogli zatem zaoferować zarówno trawę sztuczną z wypełnieniem granulatem EPDM z recyklingu, ale nie wyłącznie takim. Uczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że granulat EPDM to granulatz recyklingu albo z produkcji pierwotnej tzw. „virgin”. W świetle wymogu zamawiającego co do granulatu EPDM z załącznika nr 9 do SIW Z oznacza to, że zamawiający oczekiwał zaoferowania trawy sztucznej z wypełnieniem granulatem EPDM albo z recyklingu, albo „virgin”. Niezależnie zatem od tego, trawę z wypełnieniem jakim granulatem EPDM zaoferował przystępujący oferta przystępującego w tym zakresie nie może pozostawać w sprzeczności z treścią SIW Z, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na rodzaj granulatu. Twierdzenie odwołującego, że wskazanie w Ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza, że chodzi o granulat EPDM z produkcji pierwotnej jest jedynie spekulacją odwołującego. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że obowiązujące przepisy nie wymagają wskazywania takiego rozróżnienia, tj. że chodzi o granulat EPDM z recyklingu albo z produkcji pierwotnej („virgin”). Nie powoływał się także na żadne regulacje, które domniemanie, że wskazanie w ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza granulat gumowy EPDM „virgin”, wprowadza. Także zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w treści atestu znalazło się zaznaczenie, że chodzi o granulat „z produkcji pierwotnej” („virgin”) albo „z recyklingu”. Postanowienia takiego odwołujący nie wskazał. Odwołujący powoływał się na złożone przez siebie atesty i karty charakterystyki dotyczące produktów firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k., ZPG Stargum oraz Unirubber Sp. z o.o. , w których pojawia się oznaczenie, w odniesieniu do granulatu EPDM – „z recyklingu”, „recykling” albo „virgin”, co miało świadczyć o istniejącej w tym zakresie praktyce – spójności nazwy granulatu w ateście z nazwą granulatu na karcie technicznej/karcie charakterystyki. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożone przez odwołującego atesty i karty charakterystyki potwierdzają co najwyżej, że wydawane są atesty z oznaczeniem wyrobów jako „granulat EPDM z recyklingu” albo „granulat EPDM”, co jednak nie przesądza ani o istniejącej w tym zakresie praktyce, ani o tym, że oznaczenie w ateście „granulat EPDM” nie może dotyczyć granulatu, wedle karty technicznej/karty produktu, z recyklingu. Złożone przez odwołującego dokumenty nie pozostają także w sprzeczności ze stanowiskiem przystępującego z rozprawy, że rozróżnienie w atestach ma znaczenie w przypadku producentów, którzy mają w swojej ofercie oba rodzaje granulatu. W przypadku firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unirubber Sp. z o.o. odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że firmy te produkują zarówno granulat EPDM „virgin”, jak i z recyklingu. W przypadku zaś ZPG Stargum przedłożenie atestu ze wskazaniem, że granulat EPDM kolorowy zawiera kauczuk EPD z produkcji pierwotnej wraz z kartą techniczną nie przesądza o tym, że tylko taki granulat firma ta produkuje; ze złożonej karty technicznej można zresztą wyczytać tyle tylko, że dotyczy ona granulatu EPDM Infill, co do którego nawet nie wiadomo, czy jest „virgin”, czy „z recyklingu”. Niezależnie od istniejącej w tym zakresie praktyki kluczowym jest to, że ani w opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego SIW Z, ani w obowiązujących przepisach nie zdeterminowano treści atestu w zakresie oznaczania granulatu. W konsekwencji powyższego należy uznać, że złożony przez przystępującego, kwestionowany przez odwołującego Atest jest prawidłowy i kwestia wypełnienia granulatem nie wymaga wyjaśnień. Odnosząc się do kwestii sprzeczności pomiędzy treścią Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie), gdzie podano: „granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT” a treścią Atestu Higienicznego PZH BK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r., gdzie podano „Granulat gumowy EPDM”, skład orzekający Izby stwierdza, że sprzeczności takiej nie dostrzega – granulat gumowy EPDM (Atest) może oznaczać granulat gumowy EPDM z recyklingu (brak domniemania, o czym powyżej) toteż wniosek odwołującego, że w dokumentach tych mowa jest o różnych produktach jest nieuzasadniony. Złożona przez przystępującego Karta techniczna MRT Małgorzata Tutak Granulatu gumowego EPDM wskazuje typ granulatu – „Granulat gumowy na bazie kauczuku EPDMz recyklingu”, co jest spójne ze Sprawozdaniem tak co do typu granulatu („granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT”, jak i producenta granulatu, tj. firmy MRT, a jednocześnie nie pozostaje w sprzeczności z Atestem. Uzupełniająco dostrzec należy, że potwierdzeniem tego, iż Atest dotyczy granulatu EPDM z recyklingu jest złożone przez przystępującego oświadczenie Małgorzaty Tutak, z 5 lutego 2021 r. zgodnie, z którym: „(…) atest PZH BK/B/0464/01/2019, karta techniczna oraz sprawozdanie z badania reakcji na ogień TZ/PN9239/091/2020 dotyczą tego samego produktu, tj. granulatu gumowego EPDM z recyklingu” Skład orzekający Izby wskazuje także, że kierowanie przez zamawiającego do przystępującego wezwania do jakichkolwiek wyjaśnień jest o tyle zbędne, że wyjaśnienia te pochodziłyby przecież od samego przystępującego, a ten złożył już zamawiającemu inne dokumenty, w których mowa o granulacie EPDM z recyklingu (Karta techniczna MRT, Karta produktu ActGlobal). Nadto przystępujący złożył, w ramach Formularza ofertowego w pkt. 1 oraz pisma z 12 stycznia 2021 r. oświadczenie, iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że deklaruje wykonanie nawierzchni zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z. Sam zaś zamawiający żadnego innego atestu nie mógłby żądać, ponieważ– z przyczyn wskazanych powyżej – złożony już przez przystępującego atest jest prawidłowy. Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez przystępującego granulatu gumowego EPDM z produkcji pierwotnej skoro wykonawca ten zaoferował możliwy do zaoferowania na równi z granulatem gumowym EPDM z produkcji pierwotnej granulat gumowy EPDM z recyklingu. Zar z ut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Zi zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Uzupełniająco skład orzekający Izby ustalił, że w Sprawozdaniu z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie) [dalej „Sprawozdanie”] w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12-20 i 20-12, zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek odpowiednio: 20 i 12. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Jak wskazano uprzednio wymagania co do nawierzchni trawy sztucznej zamawiający opisał w Załączniku nr 9 do SIW Z (po 9 pozycji opisujących każdy z dwóch wariantów trawy). Wśród wymagań ujętych w załączniku nr 9 do SIW Z brak jest wymogu, aby oferowany system nawierzchni był zgodny z jakąkolwiek normą – jakimikolwiek parametrami z normy, brak jest także wymogu dotyczącego „ilości zasypu badanego systemu”. Odwołujący utrzymywał, że inne ilości piasku na m2 i gumy EPDM na m2 wskazane w złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący „przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni” – trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia normy FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. (str. 10 czwarty akapit odwołania). Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z) wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Abstrahując od szczegółowej analizy adekwatności żądanych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIW Z dokumentów do wymagań opisanych w załącznikunr 9 do SIW Z podnieść należy, że odwołujący nie sprecyzował, których wymagań zamawiającego zaoferowany przez przystępującego system nawierzchni nie spełnia – nie wskazał treści SIW Z, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna (o czym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), nie sprecyzował jakich żądanych przez zamawiającego parametrów (w zakresie norm FIFA, EN) oferowana przez przystępującego nawierzchnia nie spełnia, co już przesądza o bezpodstawności zarzutu. Odwołujący podał w odwołaniu (str. 10 czwarty akapit), że w przypadku: ·Sprawozdania – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 20 i 12, ·Raport z Testu Laboratoryjnego FIFA 18454/7347 z 13 listopada 2017 r. [dalej „Raport”] – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12 i 20. Zauważyć jednak należy, że w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio, inaczej niż wskazał odwołujący: 12-20 i 20-12 (nie 20 i 12), zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek wskazano odpowiednio, jak wskazał odwołujący: 20 i 12. Tożsame ilości zasypu, tj. odpowiednio 20 i 12 wskazał odwołujący w przypadku Raportu i Sprawozdania Lab. Na podstawie wskazanych przez odwołującego w poszczególnych dokumentach ilości zasypu, skorygowanych w zakresie ilości wskazanych w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. stwierdzić należy, że we wszystkich, także w Sprawozdaniu pojawiają się ilości odpowiednio 20 i 12 (jako ilości w ramach podanych przedziałów: 12-20 i 20-12 (pkt 3.5.). Brak zatem dostrzeżonych przez odwołującego rozbieżności, które miały oznaczać różne systemy nawierzchni. Podkreślić przy tym należy, że pkt 3.5. Sprawozdania wskazuje na wyrób (Opis badanego wyrobu), podczas gdy pkt 3.6. na próbkę (Opis badanych próbek). Wskazując dostrzeżone przez siebie różnice „pochodzące” z opisu badanych próbek, odwołujący nie udowodnił jednak, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie, że niezależnie od tego, czego badanie nawierzchni sztucznej trawy dotyczy ma ono przebiegać z taką samą ilością zasypu oraz, że inna ilość zasypu w różnych badaniach oznacza automatycznie, że badaniu poddano inne nawierzchnie. Złożone przez odwołującego: Raport z badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013 oraz Klasyfikacja Laboratorium Sp. J. Laboratorium Badań Palności Materiałów z Polic produktu Ultimate 60X-23 PU EPDM nie zawierają w ogóle wskazania co do ilości zasypu w ramach opisu badanych próbek stąd są, jako nieporównywalne z kwestionowanymi przez odwołującego wartościami wynikającymi z pkt. 3.6. Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020, nieprzydatne. Odwołujący utrzymywał również, że różne nazwy trawy (Xtreme Turf, Xtreme Turf Premier W X 50, W Grass 50S, Xtreme Turf Premier W X 50 EPDM) w różnych złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący przedstawił różne produkty, a złożone dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają. Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie producenta Act Global, że „dla produktu o nazwie Xtreme Turf Premier W X 50 stosuje się zamiennie nazwę skróconą Xtreme Turf. Jest to ten sam produkt zgodny z kartą techniczną”, który dodatkowo oświadczył, że dokumenty kwestionowane przez odwołującego „opisują ten sam produkt”. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy w dokumencie podaje się nazwę trawy „Xtreme Turf Premier W X 50” czy Xtreme Turf” mowa o tym samym produkcie. Uwzględniając powyższe, ilekroć w dokumentach złożonych przez przystępującego podano nazwę Xtreme Turf Premier W X 50 lub Xtreme Turf, to przyjąć należy, niezależnie od pojawienia się innych nazw (odwołujący wskazał dodatkowo: W-Grass 50 S, 4Seed, D-eco, Xtreme Grass), że dokument dotyczy oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie wskazał żadnego dokumentu, który by podawał wyłącznie inne nazwy niż Xtreme Turf Premier WX 50 czy Xtreme Turf. Odwołujący nie udowodnił przy tym, iż fakt, że producentem trawy Xtreme Turf, wskazanym w Ateście Higienicznym PZH HK/B/0013/01/2017 jest Dywilan S.A. oznacza, iż jest to inna trawa – o innych parametrach niż zaoferowana przez przystępującego trawa Xtreme Turf Premier W X 50, stąd atestu tego do oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50 nie można odnieść. Przeciwnie, to przystępujący złożył Deklarację producenta Dywilan S.A. z dnia 20 czerwca 2017 r. potwierdzającą, że „W kolekcji produktów Xtreme Turf znajduje się produkt Xtreme Turf Premier W X 50 i jest objęty Atestem PZH HK/B/0013/01/2017.” oraz oświadczenie Act Global z 8 lutego 2021 r., że wskazany Atest odnosi się także, do będącego tym samym produktem, Xtreme Turf Premier WX 50. Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie Act Global z 10 lutego 2021 r., zgodnie z którym „(…) firma Act Global jako Producent FIFA (tzw. FIFA License) produkuje sztuczną trawę we własnych i kontraktowych fabrykach: Intercarpet BV (Holandia) i Dywilan S.A. (Polska). Firma Dywilan realizuje zlecenia od Act Global na produkcję sztucznej trawyw technologii trawy tkanej w zakładzie produkcyjnym w Łodzi. Produkty oferowane na licencji FIFA są sprzedawane pod nazwą handlową firmy Act Global jako: Xtreme Turf W X, W XF, W XT. Dywila S.A. jako firma niezależna prowadzi również swoją własna politykę handlową i wprowadza na rynek własne produkty pod nazwą handlową W-Grass i D-Eco”. Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że wskazana w Ateście PZH HK/B/0013/01/2017nazwa Xtreme Turf dotyczy nazwy handlowej produktu firmy Act Global (zaoferowanego przez przystępującego). Złożony przez przystępującego wydruk ze strony FIFA dotyczy łącznie 194 produktów o nazwie Xtreme, która nie jest tożsama z nazwą Xtreme Turf, co do której tożsamości z Xtreme Turf Premier W X 50 wypowiedział się producent Act Global (z oświadczenia producenta nie wynika, że nazwą skróconą jest Xtreme, ale Xtreme Turf). Z kolei złożony przez odwołującego odpis karty technicznej producenta Polytan potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf RS+260, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf RS+260), zaś karta techniczna producenta Epufloor Sp. z o.o. potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf Ultimate 60X-23, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf Ultimate 60X-23). Uwzględniając wskazaną powyżej specyfikę oznaczania produktów, wzywanie przystępującego do składania wyjaśnień co do dokumentów, które są prawidłowe jest zbędne. ​Zarzut wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy nie potwierdził się. Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów poprzednich. Skoro jednak żaden z zarzutów wcześniejszych nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu, „wplatając” odnośną argumentację w uzasadnienie odnoszące się do wcześniejszych zarzutów. W ten sam sposób odniósł się do tego zarzutu skład orzekający Izby, prezentując stanowisku co do braku podstaw do kierowania przez zamawiającego do przystępującego, z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w obrębie rozważań składu odnoszących się do wcześniejszych zarzutów. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 5 pkt 2) lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3398/20 WYROK z dnia 26 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i ceny ofert w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i poprawienia innej omyłki ​w jego ofercie dokonanej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 080 zł 32 gr (słownie: osiem tysięcy osiemdziesiąt złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -​ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………..…… Sygn. akt KIO 3398/20 UZASADNIENIE Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę sieci komputerowej LAN oraz dostawę aktywnych urządzeń sieciowych dla Centrum Zaawanasowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT”; oznaczenie postępowania: CEZAMAT/ZPI 7/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 610238-N2020. W dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na odrzuceniu oferty odwołującego w związku z brakiem wyrażenia przez niego zgody na poprawienie omyłki pisarskiej, którą t​ o czynność zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i w wyniku czego dokonał czynności unieważnienia oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki, mimo braku podstaw do dokonania tej czynności; 2.art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”); 3.art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie przedmiotowego postępowania. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności poprawy omyłki pisarskiej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a także nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która to czynność została dokonana ​ wyniku braku zgody odwołującego na poprawienie omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w Zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu czynności odrzucenia jego oferty, jednocześnie unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do powodu odrzucenia oferty odwołujący wskazał na poniższe fakty. Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na rozbudowę sieci komputerowej. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi wybudowanie sieci okablowania strukturalnego, dostawa i​ konfiguracja urządzeń, sporządzenie dokumentacji oraz instruktaż administratorów. Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty zostały opisane w punkcie 21 SIW Z i były to cena oraz termin wykonania. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania został opisany w punkcie 21.2 SIW Z i nie zawiera on żadnych informacji nt. ewentualnych części składowych, a tym bardziej informacji o jakichkolwiek działania matematycznych, które miałyby być wykonywane na terminach częściowych. W tym samym punkcie zawarto wymóg, iż informację o​ oferowanym terminie wykonania wykonawca zobowiązany jest umieścić w Załączniku nr 1 do SIW Z - formularzu oferty. Wzór formularza oferty w zakresie terminu wykonania zamawiający przygotował w następujący sposób: „6. Oświadczam/ my*, że termin wykonania przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia zawarcia Umowy, w tym: (a) sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy, (b) realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i​ konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej - zrealizowane zostanie w terminie do dni od dnia zawarcia Umowy, (c) instruktaż dla administratorów -​ zrealizowany zostanie w terminie do dni od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b)”. Odwołujący w ofercie zadeklarował w punkcie 6 termin wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części a w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy, części b w terminie do 25 od dnia podpisania umowy, części c w terminie do 7 dni od zakończenia zakresu w części b. Odwołujący wskazał, iż terminy w formularzu oferty w pkt 6, zostały wpisane zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z. Podane terminy cząstkowe zawierają określenie „do", które oznacza, iż „Projekt Rozbudowy Sieci” może zostać wykonany ​ terminie od 1 do 7 dni (pkt a). Z kolei realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń w sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall; dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej od 1 do 25 dni (pkt b), a następnie instruktaż dla Administratorów (pkt c) ​ terminie od 0 (tego samego dnia) do 7 dni. Odwołujący wskazał jednocześnie, iż wymagana długość instruktażu w wynosi min. 8 godzin (zgodnie z ustępem 7 pkt 1 ppkt b, części „Serwisy i​ licencje” OPZ stanowiącego Załącznik nr 2 do SIW Z), a zatem możliwe jest ukończenie realizacji zamówienia zgodnie z podpunktem b i realizacja instruktażu w tym samym dniu. Ponadto zamawiający w żadnym miejscu w SIW Z nie wskazał, iż terminem wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie suma maksymalnych terminów wykonania poszczególnych części, a konstrukcja formularza ofertowego wskazuje wprost, iż takie sumowanie jest nielogiczne. Formularz wprost wskazuje, iż zakres a i b mogą być wykonywane w tym samym czasie, a jedynie zakres c ma następować po wykonaniu zakresu b. W żadnym miejscu w SIW Z nie wskazano jednak, iż terminy wskazane w formularzu ofertowym będą podlegały sumowaniu. Jednoznaczne jest przy tym znaczenie słowa „do", które zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza: „przyimek wyznaczający górną lub dolną granicę czegoś, np. Inflacja spadła do dziesięciu procent” (źródło: ). W związku z tym terminy zawarte dla poszczególnych zakresów są terminami granicznymi, a to z kolei oznacza, iż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie wynosił 25 dni, czyli np. 25 dni dla zakresu b i w tym samym dniu zostanie zrealizowany zakres c, ale także 24 dni zakres b i następnego dnia zakres c. Dopuszczalne są także wszelkie inne warianty np. 16 dni zakres b i 2 dni zakres c. W związku z powyższym zamawiający nie miał podstaw do dokonywania czynności poprawy omyłki pisarskiej, gdyż jako terminy graniczne nie mogą one podlegać sumowaniu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, działanie zamawiającego stanowiło ingerencję w treść oferty odwołującego, co spowodować musiało jego sprzeciw. ​W wyniku tego zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego i wobec braku innych ważnych ofert unieważnić postępowanie. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w dniu otwarcia ofert zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 394.797,60 zł. brutto, a oferta odwołującego opiewała na kwotę 317.046,03 zł. brutto. Oznacza to, iż w przypadku uznania odwołania ​ punkcie pierwszym i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do w unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków. Zamawiający, w dniu 22 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, z​ łożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy odwołującym a zamawiającym w przedmiocie dotyczącym poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przepisów ustawy Pzp oferta odwołującego została odrzucona, a w konsekwencji postępowanie zostało unieważnione. Poprzez dokonanie tej czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Części II Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji, pkt 6 SIW Z jest „Rozbudowa sieci komputerowej LAN oraz dostawa aktywnych urządzeń sieciowych dla Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT, na warunkach określonych ​ Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z oraz wzorze umowy, w stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ”. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z projektem umowy, stanowiącym załącznik nr 7 d​ o SIWZ zamawiający w §3 ust. 2 określił terminy realizacji zadania w następujący sposób: 2​ . W okresie realizacji umowy, o którym mowa w ust. 1, poszczególne zadania realizowane będą w terminach: (1) Sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci zrealizowane zostanie ​ terminie do ….. od dnia zawarcia Umowy, (2) Realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych w urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej zrealizowane zostanie w terminie do ….. od dnia zawarcia Umowy, (3) Instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie do ….. od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w pkt 2). Ponadto, zgodnie z opisem znajdującym się w Części V - Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty, pkt 21 SIWZ kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były cena -​ 60 pkt oraz termin wykonania - 40 pkt. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania został opisany w punkcie 21.2 SIWZ w następujący sposób: Wykonawca otrzyma punkty ​ ramach kryterium „Termin wykonania przedmiotu zamówienia” (T) adekwatnie w d​ o zaoferowanego terminu wykonania przedmiotu zamówienia, liczonego od dnia podpisania umowy: do 25 dni - 40 pkt; od 26 do 30 dni - 30 pkt; od 31 do 35 dni - 20 pkt; od 36 do 39 dni - 10 pkt. Dalej zamawiający poinformował, że informacje nt. terminu wykonania zamówienia wykonawca wskazuje w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Z kolei wzór formularza oferty zamawiający przygotował w następujący sposób: ,​ 6. Oświadczam/my*, że termin wykonania przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia zawarcia Umowy, w tym: (a) sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy; (b) realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy; (c) instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie do …. dni od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b)”. Wypełniając przedmiotowy formularz odwołujący zadeklarował w punkcie 6 termin wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części a​ w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy; części b w terminie do 25 od dnia podpisania umowy; części c w terminie do 7 dni od zakończenia zakresu w części b. Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. pismem nr CEZ-578/20 dokonał czynności poprawienia omyłki pisarskiej wskazując, iż dokonuje poprawienia omyłki w terminie wykonania całości zamówienia poprzez zsumowanie terminów w części a-c tj. 7+25+7 dni, c​ o skutkowało przyjęciem terminu wykonania zamówienia 39 dni. Z taką interpretacją zamawiającego nie zgodził się odwołujący i pismem z 2 grudnia 2020 r. potwierdził, iż termin wykonania całego zamówienia to 25 dni, a działania zamawiającego są bezpodstawne. Pomimo wyraźnej deklaracji, że intencją wykonawcy było zaoferowanie terminu realizacji zgodnie z pkt 6 tj. 25 dni zamawiający, pismem z 9 grudnia 2020 r. o nr CEZ-599/20 unieważnił czynność poprawienia omyłki i dokonał czynności ponownej poprawy omyłki pisarskiej w taki sposób, iż zsumował termin części b i c, co łącznie oznaczało przyjęcie 32 dniowego terminu wykonania przedmiotu umowy. Ze stanowiskiem tym odwołujący nie zgodził się wskazując ​ piśmie z 11 grudnia 2020 r., iż działania zamawiającego nie wynikają z treści SIW Z przekazanej wykonawcom w w postępowaniu. W związku z tym, że odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie przedmiotowej omyłki, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była czynność zamawiającego, polegająca na poprawieniu omyłki w treści oferty odwołującego, dokonana na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie tyle bowiem kwestionował fakt odrzucenia jego oferty, gdyż to było konsekwencją braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, ale samą czynność, której dokonał zamawiający. Jak bowiem zauważył w treści formularza oferty, w pkt 6 zadeklarował, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 25 dni i ten termin jest wiążący, jako termin wyznaczony na realizację przedmiotu zamówienia. Pozostałe terminy, określające poszczególne elementy, składające się na to zamówienie: sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci; realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i​ konfiguracja całości rozwiązania, sporządzenie dokumentacji powykonawczej oraz instruktaż dla administratorów zostały określone w ten sposób, że odwołujący zadeklarował ich realizację w terminie „do”, co oznacza, że poszczególne etapy będzie wykonywał nie dłużej niż d​ o określonego dnia. Przy czym, jak podkreślał, wykona zamówienie w taki sposób, ż​ e maksymalne, wskazane terminy cząstkowe nie będą miały wpływu na przesunięcie ostatecznego terminu zakończenia umowy. Z kolei zamawiający twierdził, że takie stanowisko jest nieuprawnione. Dokonując badania oferty odwołującego stwierdził, że ten w nieprawidłowy sposób policzył terminy wykonania poszczególnych elementów zamówienia, gdyż jako początek biegu wszystkich terminów przyjął datę podpisania umowy. Tymczasem termin wykonania instruktażu dla administratorów, zgodnie z treścią formularza oferty oraz wzoru umowy, winien być liczony od zakończenia realizacji rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawy aktywnych urządzeń sieciowych; dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenia i​ konfiguracji całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania treści pkt 6 formularza ofertowego i oświadczeń złożonych ​ ppkt a) i b) zmawiający uznał, że wykonawcy mogli przyjąć założenie, że terminy wykonania czynności tam w wymienionych tj. sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci oraz realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawy aktywnych urządzeń sieciowych; dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenia i konfiguracji całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej - będą liczone od dnia zawarcia umowy i mogą biec równolegle. Jednakże nie ulega już wątpliwości, że termin zrealizowania instruktażu dla administratorów, zgodnie z zapisem zawartym w pkt 6 ppkt c) formularza ofertowego, jest liczony od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b), co jest równoznaczne z zakończeniem realizacji również zakresu określonego w ppkt a). Z tego też powodu zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki. Odnosząc się do przedstawionego powyżej stanu sprawy w pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt: XII GA 429/09), po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian ​ treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień w publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z​ e specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się d​ o usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe ​ obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, a​ by zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką nie mamy jednak do czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie oświadczenie o​ określonej treści. I tak w niniejszym postępowaniu nie sposób wywieść, jak twierdzi zamawiający, i​ ż mamy do czynienia z omyłką, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oświadczenie złożone przez wykonawcę w formularzu oferty, dotyczące terminu w którym zamierza zrealizować zamówienie było w swojej treści jednoznaczne. Zadeklarował on bowiem, że zrealizuje zamówienie w terminie 25 dni. Wprawdzie wykonawca wskazał również terminy cząstkowe, na wykonanie poszczególnych zakresów, ale nie sposób przyjąć, że to ich sumowanie określało maksymalny termin realizacji zamówienia, a nie odwrotnie tj. że termin na realizację zadania określony w ofercie był jednoznaczny i intencją wykonawcy było dostosować terminy cząstkowe w taki sposób, aby w rezultacie wykonać całe zadanie ​ terminie maksymalnym. Świadczy o tym oświadczenie złożone w treści oferty. Odwołujący deklarując bowiem terminy w wykonania poszczególnych elementów składających się na to zadanie oświadczył, że wykona je w termie „do”. Tym samym jak słusznie zauważył odwołujący jego intencją było, aby poszczególne etapy zostały zrealizowane w terminie „nie dłuższym niż” a cały zakres w terminie 25 dni. Izba podziela zatem stanowisko odwołującego, że możliwe są różne warianty terminów realizacji poszczególnych etapów, niezmienny jednak pozostanie termin określony w formularzu oferty na wykonanie całości zamówienia. Nie mamy zatem do czynienia z omyłką, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający nie był uprawniony do dokonywania zmian w treści złożonej oferty. Ponadto, należy również wskazać, że aby móc zastosować cytowany przepis niezgodności, z którymi mamy do czynienia, nie mogą powodować istotnych zmian ​ treści oferty. Podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy w (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Ingerencja zamawiającego doprowadziła w istocie do wytworzenia nowego oświadczenia w przedmiocie terminu wykonania zamówienia. Pomimo bowiem jasnej i precyzyjnej deklaracji w zakresie terminu realizacji - 25 dni, zamawiający dokonał zmiany treści oferty zakładając, że terminy cząstkowe, które wskazał odwołujący w formularzu jako „do dnia” są terminami określonymi jednoznacznie. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie dokonując poprawy w ofercie przyjął założenie, że zawsze musi przyjmować terminy maksymalne, z czym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść oświadczenia złożonego w formularzu oferty. Z powyższych powodów należy uznać, że nie było podstaw do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby, termin określony przez odwołującego w formularzu cenowym był wskazany w sposób jednoznaczny i precyzyjny i​ wynosił 25 dni. Poszczególne terminy cząstkowe, opisane jako terminy maksymalne, nie dłuższe niż, nie pozostają w sprzeczności z oświadczeniem w zakresie terminu wykonania zamówienia. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), ​ tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. w Przewodniczący:………………………..…… …

…Sygn. akt: KIO 3667/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie, przy udziale wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części nr 1, tj. wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRAsp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. b)odrzucenie w części nr 1 oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRA sp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3667/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Badań Edukacyjnychw Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup serwerów oraz macierzy dyskowych oraz przełączników sieciowych w 2 częściach. Umowa ramowa. Znak sprawy: IBE/44/2023” część 1. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych; 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), a następnie z uwagi na niezłożenie przez tych wykonawców w wymaganym terminie przedmiotowego środka dowodowego (oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP), odrzucenie przedmiotowych ofert z postępowania; 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: STAN FAKTYCZNY [6] [SWZ, przedmiotowe środki dowodowe] Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów (typ 1 – 10 sztuk, typ II 12 sztuk, typ III – 3 sztuki) oraz macierzy dyskowych (3 sztuki). Zgodnie z postanowieniami SW Z w ramach części 1 Zamawiający zawrze umowy ramowe z maksymalnie 3 wykonawcami, których oferty zostaną uznane za najkorzystniejsze, z ofert niepodlegających odrzuceniu (§3 pkt 2 SWZ). [7] Zmawiający w ramach SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą dwóch przedmiotowych środków dowodowych: a. wydruków strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujących wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty, potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. • SWZ, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 […] 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. • SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: […] 8. Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. b. oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski • Zał. 7 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP - załączyć do oferty oświadczenie producenta”. [8] [brak możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych] W SW Z, Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Zamawiający podkreślił, iż do oferty należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki (SW Z, § 12 ust 9 Opisu sposobu przygotowania i składania ofert). [9] [oferty i ich ocena] W 1 części postępowania wpłynęło 10 oferty, przy czym tylko 2 oferentów złożyło wymagane oświadczenia producenta dot. pochodzenia sprzętu z dystrybucji Polskiej, w tym DATA EXPERTS. Po wstępnej analizie złożonych w postępowaniu ofert, Odwołujący zwrócił Zmawiającemu uwagę, na wymóg złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego brak takiego oświadczenia, winien skutkować odrzuceniem oferty. [10] Zmawiający w wyniku badania i oceny ofert: • odrzucił 6 ofert z uwagi na niezgodność ofert z wymogami zamówienia w zakresie procesora; • w zakresie wymaganego oświadczenia producenta Zamawiający zajął następujące stanowisko: „[..] Zamawiający nie zgadza się z tą oceną – w dwóch miejscach SW Z – w sposób jednoznaczny wskazuje co traktuje jako przedmiotowy środek dowodowy w przedmiotowym postępowaniu (tj. wydruk z testu passmark - §4 ust. 8 oraz §12 ust. 17 pkt. 8) i jakie są konsekwencje braku tego środka tj. odrzucenie oferty. Stąd też nie można, zrównywać w skutkach zapisu w OPZ – który odnosi się do fazy realizacji dostaw, tj. będącej skutkiem oferty wykonawczej, z jednoznacznymi zapisami SW Z – które tylko w odniesieniu do jednego – ściśle ograniczonego dokumentu - posługują się pojęciem przedmiotowy środek dowodowy, którego braku nie można uzupełnić i który skutkuje odrzuceniem ofert. Nawet gdyby zgodzić się z w/w twierdzeniem Wykonawcy, że mamy do czynienia z niejednoznacznością SW Z w tym zakresie, to taki brak jednoznaczności - zgodnie z ustalonym stanowiskiem judykatury i piśmiennictwa – nie może być wykorzystywany do wyciągania negatywnych konsekwencji dla wykonawców”. • za oferty najkorzystniejsze Zamawiający uznał oferty złożone przez PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA. Oferta DATA EXPERTS uplasowała się na 4 miejscu w rankingu ofert. UZASADNIENIE [11] [istota sporu] Istota sporu sprowadza się do oceny czy oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, które zgodnie z OPZ każdy wykonawca miał obowiązek złożyć wraz z ofertą jest przedmiotowym środkiem dowodowym. W ocenie Odwołującego, wymóg ten był precyzyjny i nie ma wątpliwości, iż na podstawie tego przedmiotowego środka dowodowego Zamawiający chciał zweryfikować z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację wymaganego wsparcia producenta sprzętu, czy ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę. W efekcie brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta, skutkuje odrzuceniem oferty. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sytuacji, nierównego traktowania wykonawców, tych którzy rzetelnie przenalizowali cała dokumentację przetargową, składając wraz z ofertą wymagane oświadczenia, z tymi wykonawcami którzy tego wymogu nie dopełnili, stąd też zadeklarowana przez nich treść oferty, nie ma potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym. [12] [oświadczenie producenta jest przedmiotowym środkiem dowodowym] Przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 pzp) Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 pzp). Co istotne, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp). W kontekście powyższego należy podkreślić, że: [13] Po pierwsze – bezsporne jest, iż Zamawiający postawił wymóg złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski w dokumentacji przetargowej (OPZ). Przy czym ustawa nie wymaga, wskazania wymogu w konkretnym dokumencie, zaś każdy profesjonalny wykonawca zobowiązany jest zapoznać się z całą dokumentacją postępowania. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej sprawie (w której oferta Data Experts została odrzucona z postępowania, z uwagi na niezłożenie wraz z ofertą oświadczenia producenta wskazanego przez Zamawiającego jedynie we wzorze do umowy) „problematyczne mogło być jedynie usytuowanie postanowienia zawierającego to wymaganie w dokumentach zamówienia. Wymaga jednak zauważenia, że wykonawca obowiązany jest do zapoznania się z całością dokumentacji postępowania”. [14] Po drugie – polecenie „załączyć do oferty oświadczenie producenta” – wbrew twierdzeniom Zamawiającego było jasne i precyzyjne. Trudno inaczej zinterpretować ww. wymóg niż zgodnie z jego literalnym brzemieniem. Skoro zamawiający w OPZ wprost zażądał złożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski wraz z ofertą, każdy wykonawca winien wymóg ten spełnić. Dodatkowo w SW Z w sekcji przygotowanie oferty (§12 ust 8 SW Z) Zamawiający podkreślił, iż należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki. OPZ jest załącznikiem do SW Z, zaś wymaganym dokumentem w OPZ (załącznikiem) było oświadczenie producenta. Przy czym z jednej strony Zamawiający związany jest treścią dokumentacji przetargowej, którą sam przygotował, z drugiej zaś – związani są nią wszyscy wykonawcy. Zgodnie z kolei z zasadą równego traktowania wykonawców, skoro Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg w dokumentacji przetargowej („załączyć do oferty oświadczenie producenta”), zobowiązany jest żądać spełniania tego wymogu od wszystkich oferentów. [15] Po trzecie – zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych wymaganego wsparcia producenta sprzętu, ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych i serwisowych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę (wymogi wskazane wprost w SW Z), czy zgodność dostarczanego sprzętu z regulacjami Polskimi. Zatem wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta) tym samym przedmiotowy środek dowodowy i każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć go wraz z ofertą. [16] [brak złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertami skutkuje ich odrzuceniem] Zamawiający wymagał wprost złożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą. Przy czym SW Z nie przewiduje możliwości uzupełniania wymaganego doświadczenia w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie zostały złożone wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym - oświadczeniem producenta dot. dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, stąd też podlegają odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 22 ust 1 pkt 2 lit c) pzp. [17] [zadeklarowana treść oferty nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym, stąd też oferty podlegają odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia] Zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych. Weryfikacja przedmiotowego wymogu miała nastąpić w oparciu o żądany przedmiotowy środek dowodowy. Brak wymaganego oświadczenia producenta powoduje, iż treść oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie spełnia warunków zamówienia, a w konsekwencji polega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp. [18] [wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej] Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA, podlegają odrzuceniu, stąd też jedynie oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: I. Brak pełnej definicji prawnej co do rozumienia przedmiotowego środka odwoławczego. O tym co stanowi przedmiotowy środek odwoławczy decyduje zapis konkretnego SWZ. Ustawodawca, w przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych nie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem przedmiotowych środków dowodowych (dalej „PSD”) . W ustawie pzp wskazano w art. 104 i 105 dwa takie dokumenty (certyfikaty i etykiety), ale to — w świetle zapisów art. 106 ustawy nie jest lista zamknięta. W odniesieniu do środków podmiotowych mamy jasność, dzięki rozporządzeniu PRM wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Akt określa jakie konkretnie dokumenty potwierdzają wymogi podmiotowe, oraz jakie dokumenty, w określonych sytuacjach mogą być alternatywnym sposobem dokumentowania spełniania wymogów podmiotowych. Jak wspomniano wyżej, ze względu na otwarty katalog przedmiotowych środków odwoławczych nie da się w znaczeniu prawnym, w oderwaniu od treści konkretnego SW Z określić, co jest a co nie jest przedmiotowym środkiem dowodowym, ergo ten sam dokument w jednym postępowaniu może takim środkiem dowodowym a jego brak prowadzi do odrzucenia oferty, w innym przypadku jego brak skutkuje koniecznością wezwania do jego uzupełninia, a w innym przypadku rola tego samego dokumentu może być inna, pomocnicza lub pośrednio świadcząca o jakimś aspekcie istotnym dla realizacji zamówienia. Warto zauważyć że oprócz przedmiotowych środków odwoławczych mamy do czynienia również z dokumentami oferty — nie jest powiedziane jaki element dokumentacji składając się na ofertę stanowią PSD, a jaki dokumenty opisujące ofertę. Co do PSD, warto podkreślić, że ustawodawca dopuścił możliwość uzupełniania tego dokumentu w trakcie postępowania. To czy brak tego dokumentu wpływa na ważność złożonej oferty, zależy tylko i wyłączenie od Zamawiającego. Ustawa w tym zakresie nie zawiera żadnych ograniczeń , niezależnie od tego czym jest dany środek przedmiotowy, możliwość jego uzupełnienia zależy tylko i wyłącznie od decyzji Zamawiającego wyrażonej w SWZ. Dotyczy to również konsekwencji prawnych wynikających z tego faktu dla Wykonawców. W jednym przypadku może to być dokument kluczowy, którego nie dostarczenie wraz z ofertą skutkuje jej odrzuceniem, w innym przypadku może to być dokument który może być uzupełniony, a w trzecim może mieć charakter pomocniczy i może być zastąpionych innymi informacjami czy dokumentami potwierdzającymi określoną cech czy funkcjonalność przyszłych dostaw czy usług. Co więcej niektóre PSD - jak zapisano np. w komentarzu UZP (pkt. 2 komentarza do art. 107) mogą stanowić podmiotowe środki odwoławcze — i tylko od decyzji Zamawiającego w konkretnym postępowaniu zależy czy ten dokument może lub nie może być uzupełniany, a co za tym idzie czy brak tego dokumentu w ofercie prowadzi czy też nie prowadzi do odrzucenia oferty. Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1, definiowanie przedmiotowych środków dowodowych, jak również konsekwencje ich niedostarczenia zależy wyłącznie od Zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym względzie jest to aby ten środek był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia, oraz by jego żądanie nie ograniczało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak napisano w komentarzu UZP (s. 364) . Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli sq one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie sq obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. /.../ Warunkiem prawidłowego żądania przedmiotowego środka dowodowego jest jego precyzyjne opisanie. Jak wskazano w pkt. III SW Z precyzyjne opisuje co jest PSD, a w konsekwencji - a contrario co nie jest przedmiotowym środkiem odwoławczym. II. Umowa ramowa to nie jest umowa wykonawcza Ten postulat w zestawieniu z ze specyfiką umowy ramowej — jasno pokazuje że dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych - przecież ten sam model może dystrybuowany w różnych krajach. Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy. Mimo że w celu zawarcia umowy ramowej są stosowane procedury właściwe dla udzielania zamówień publicznych, zawarcie umo ramowej nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie stworzenie warunków do udzielania zamówień publicznych na zasadach określonych w umowie ramowej. (komentarz UZP s. 84) Tym samym, rezultatem umowy ramowej nie jest obowiązek dostarczenia określonej usługi, dostawy czy roboty budowlanej opisana w OPZ, lecz stworzenie ram prawnych (warunków) przyszłej współpracy. Podpisujący umowę ramową Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia czegokolwiek, tym samy oświadczenie dotyczące że konkretne dostawa będzie pochodziła z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producenta nie ma żadnej racji bytu, jest przedwczesna i niepotrzebne na tym etapie. Warto zauważyć że - zwłaszcza w przypadku umów ramowych na dostawy, które mogą opiewać na 2-4 lata— wykonawca nie zobowiązuje się do dostarczenia określonego modelu komputera, lecz tylko komputera spełniającego określone wymogi Zamawiającego. Możliwym jest wobec tego sytuacja że w ramach oferty wykonawczej, wykonawca zaproponuje inny model spełniający wymogi Zamawiającego, nawet pochodzący od innego producenta. W takim przypadku weryfikacja dokumentu na etapie zawierania umowy ramowej należy uznać za zbyteczne niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Ewentualny wyrok KIO obligujący Zamawiającego do żądania — pod karą odrzucenia ofertybyłoby więc zmuszaniem Zamawiającego do naruszenia przepisów ustawy. Warto wskazać, że wymogi opisane w OPZ — co do zasady - nie powinny ulec zmianie, innymi słowy Zamawiający zarówno na etapie postępowania przetargowego prowadzącego do podpisania umów ramowych , jak i postępowania wykonawczego prowadzącego do zawarcia umowy dostawy, winien posługiwać się tym samym opisem przedmiotu zamówienia. Stąd też OPZ w postępowaniu ramowym pełni podwójną funkcję, jest używany również jako załącznik do zaproszenie do składania ofert wykonawczych, lub w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych Zamawiający odwołuje się do tego dokumentu. Stąd zapis odnoszący się do pochodzenia dostarczanych w ramach umów ramowych produktów — co wiązać się może z faktyczną gwarancją — jest na tym drugim etapie uzasadniony. W konkluzji, stanowisko Zamawiającego przestawione w decyzji o wyborze najkorzystniej szych ofert, tj. że dokument ten jest żądany w odniesieniu do serwerów mających być dostarczonych w ramach umów wykonawczych podchwycone przez Odwołującego jako przyczyna odwołania- jest w pełni logiczne i uzasadnione. Brak dopełnienia w OPZ, że wymóg odnosi się do oferty wykonawczej — jest błędem redakcyjnym Zamawiającego. Tylko taka interpretacja znajduje uzasadnienie w świetle jednoznacznych zapisów SWZ . III. SWZ interpretacja a contrario Jak cytuje Odwołujący w treści swojego odwołania, Zamawiający w dwóch miejsca SW Z wskazał wprost co rozumie przez przedmiotowy środek dowodowy, oraz jakie są konsekwencje braku tego dokumentu w ofercie: •SW Z, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu — część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. •SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: [...] 8. Oferta merytoryczna —jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.nel/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów — część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. A contrario z powyższych zapisów SW Z — żaden inny dokument poza powyżej opisanym nie stanowił przedmiotowego środka odwoławczego. Jeżeli by tak było - wzmianka o tym fakcie winna się znaleźć w SW Z zgodnie z treści art. 134 ust. 1 pkt 5) ustawy pn. Systematyka przedmiotowego SW Z była zgodna z treścią art. 134 — tym samym informacji m.in. o PSI) należy szukać w tym dokumencie — a nie w OPZ - który służy jak sama nazwa wskazuje Opisowi przedmiotu zamówienia - a nie dokumentom formalnym postępowania. IV. Brak precyzji Zamawiającego nie może być wykorzystany przeciwko Wykonawcy. Zarówno judykatura jak i orzecznictwo - ustaliło zasadę, iż brak precyzji, niejednoznaczność zapisów SW Z - nie może być wykorzystany przez Zamawiającego przeciw jakiemuś Wykonawcy. Skoro, SW Z — w sposób jednoznaczny, zgodne z zapisami ustawy precyzuje co stanowi PSD w przedmiotowym postępowaniu oraz jakie są konsekwencje niezałączenia do oferty tego dokumentu, zaś w odniesieniu do jakiegoś dokumentu milczy w tym zakresie nie przywołując, czy nie zrównując tego dokumentu z dokumentem opisanym w SW Z, nie ma on prawa odrzucić oferty wykonawcy powołując się na zapisy SW Z. Takie rozróżnienie - jest jak najbardziej zgodne z zasadą równości i wolnej konkurencji. Prawo do odrzucenia oferty — musi wynikać jasno z zapisów ustawy czy też postanowień SW Z — a nie być wynikiem nieuzasadnionej interpretacji pojedynczego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia - całkowicie oderwanych od jasnych i precyzyjnych zapisów SWZ w tym zakresie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2023 r. (pismo z dnia 15 grudnia 2023 r.) przedstawił replikę w zakresie zarzutów, twierdzeń, okoliczności i dowodów wskazanych w odwołaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania powołany przez Przystępującego. Izba zważa, że Przystępujący upatruje brak interesu we wyniesieniu odwołania w sytuacji, w której skan oświadczenia z dnia 23 października 2023 r. podpisany przez osobę o imieniu i nazwisku K.L. - Kierownika ds. Klientów Technicznych, CEE Inspur Electronic Information, nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji producenta Inspur, jak również nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji Inspur Germany GMB, zaś załączony do oferty skan oświadczenia dopiero wraz z ewentualnie uzupełnionym pełnomocnictwem do reprezentacji Inspur Elektronic Information Industry Co.,Ltd mógłby zostać uznany za dokument pochodzący od producenta oferowanej macierzy. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący formułując określone twierdzenia w odwołaniu pozbawia się ewentualnej możliwości uzupełnienia treści przedstawionego dokumentu bądź pełnomocnictwa, co prowadziłoby do odrzucenia również jego oferty z przedmiotowego postępowania. Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Przystępującego, ponieważ Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie zgodnie z wymogami Zamawiającego, a co za tym idzie ma interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy oświadczenie producenta zawarte w zapisie w OPZ, stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z w postaci „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP – załączyć do oferty oświadczenie producenta”, stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a tym samym niezłożenie ww. oświadczenia wraz z ofertą stanowić ma podstawę odrzucenia oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o., Konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. oraz NTT system S.A., a także wykonawcy ANDRA sp. z o.o. Na tak zadane pytanie, zdaniem Izby, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców, co oznacza, że podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy PZP, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe są merytorycznie powiązane z opisem przedmiotu zamówienia i odnoszą się one bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia). Izba zważa, że podstawowym dokumentem składanym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia jest certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę ( ustawy PZP). W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, jeżeli spełnione są łącznie warunki określone w ustawy PZP, zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety. Nadto Izba wskazuje, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w i PZP przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Izba zważa, że kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 363: „Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze”. Izba wskazuje, że Zamawiający w § 4 ust. 8 SW Z (Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe) wymagał: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu” oraz w § 12 ust. 17 pkt 8 SW Z (Opis sposobu przygotowania i składania ofert):„Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Biorąc powyższe zapisy SW Z, Izba zważa, że przedmiotowym środkiem dowodowym w niniejszym postępowaniu były wydruki ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4 i stanowiły one niezbędny element oferty, jednakże, w ocenie Izby, ww. wydruki nie były jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym. Zdaniem Izby takim przedmiotowym środkiem dowodowym było również oświadczenie producenta, które zgodnie z wymogiem Zamawiającego opisanym w OPZ należało „załączyć do oferty”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, natomiast w myśl ust. 2, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, przy czym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia wymaganego oświadczenia w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obowiązany do zachowania należytej staranności zgodnie z art. 355 § 2 k.c. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, co implikuje również konieczność zapoznania się z całością dokumentacji postępowania. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i wymogom stawianym przez Zamawiającego. W ocenie Izby na podstawie ww. oświadczenia Zamawiający chciał zweryfikować, z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, jednoznacznie żądając dołączenia do oferty oświadczenia producenta. Gdyby było inaczej, to zdaniem Izby, Zamawiający dałby temu wyraz w OPZ. Poza tym, co istotne, inne rozumienie wymogów wskazanych przez samego Zamawiającego, doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, a tym samym do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych określonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba zgadza się z Odwołującym, iż; „ wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta)”, zaś wszelkie dywagacje Zamawiającego, jak i Przystępującego na temat umów ramowych i umów wykonawczych w ocenie Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto stwierdzenie Zamawiającego, iż: „dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta - odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych (...) Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy”, nie zmienia poglądu Izby, ponieważ jednoznacznie Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia producenta. Powoływanie się przez Przystępującego, iż Zamawiający w OPZ żądał od wykonawców również stosownego oświadczenia producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej, a nie umowy ramowej: „W części 1 zamawiający wymaga – w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta względem Zamawiającego, producent zaoferowanego sprzętu przejmie na siebie zobowiązania związane ze świadczeniem usług gwarancyjnych oraz serwisem na niezmienionych zasadach – Należy załączyć stosowne oświadczenie producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej”, Izba chciałaby podkreślić, że Przystępujący nie zauważa, iż owe oświadczenie nie było żądane przez Zamawiającego, aby było ono złożone wraz z ofertą, w przeciwieństwie do spornego oświadczenia producenta. Nadto dowody wniesione przez Przystępującego na rozprawie, zdaniem Izby, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Konkludując zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 106 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP w zw. z art 16 pkt 1 ustawy PZP, jak również art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a także art. 239 ust 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym, są w ocenie Izby zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2268/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II, ul. Daleka 11, 05-825 Grodzisk Mazowiecki postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 2268/23 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II wGrodzisku Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie, zamówienia publicznego na dostawę materiałów szewnych dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim,numer referencyjny: SPSSZ/35/D/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 czerwca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00282555/01. 27 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacje o wynikach postępowania dotyczące pakietów nr 1 i 2 i nr 3-28 oraz punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej ofertom wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, który wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 Pzp poprzez brak podania w „Ogłoszeniu o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 1 i 2, oraz w „Ogłoszenie o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 3-28 jakiekolwiek uzasadnienia faktycznego dotyczącego punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej przez Zamawiającego ofertom Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 (we wszystkich pakietach – „0”), jak również punktacji przyznanej w tym zakresie innym wykonawcom, 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych przez Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 w sposób zupełnie dowolny, która to ocena nie znajduje żadnego uzasadnienia w rzeczywistych cechach i właściwościach produktów oferowanych przez Odwołującego się, tym bardziej, jeśli się weźmie pod uwagę, że Bialmed sp. z o.o. dostarczał Zamawiającemu produkty ofertowane obecnie w pakietach nr 2,3,6,8 przez ostatni rok i nie ma wiedzy by, Zamawiający posiadał udokumentowane przypadki działań niepożądanych w związku ze stosowaniem przedmiotowych wyrobów medycznych, a w konsekwencji 3) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i wybór w tych pakietach ofert, które nie są ofertami najkorzystniejszymi. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o ponownym wyborze najkorzystniejszych ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, z podaniem uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, które to uzasadnienie obejmować ma szczegółowy opis czynności i testów wykonanych przez Zamawiającego w stosunku do złożonych przez wykonawców próbek oferowanych produktów, przyjęte metody badawcze, oraz mierzalne i weryfikowalne wyniki tychże czynności i testów. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przed terminem posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 972/23 WYROK z dnia 24 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę S. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ARAMIS” S. Z. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED” Zakład Usługowo-Handlowy M. M., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 972/23 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa środków higieny dla DZSW/Pracowników 2 WOG". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00117052/01. I. W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca S. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ARAMIS” S. Z. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętej przez zamawiającego w ww. postępowaniu polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1 . art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED” Zakład Usługowo-Handlowy M. M. (dalej jako „wykonawca Maxmed”), która to oferta była niezgodna z warunkami Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego środków higieny i pielęgnacji, albowiem zaoferowana przez wykonawcę Maxmed pasta BHP do mycia rąk oraz krem do rąk nie spełniały warunku równoważności dotyczącego oczekiwanego poziomu jakości, a zaoferowana przez tego wykonawcę pasta do butów nie odpowiadała oczekiwanej przez zamawiającego gramaturze określonej w SWZ; 2 . art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców biorących udział w postępowaniu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciu oferty wykonawcy Maxmed oraz przedstawionych przez tego wykonawcę dowodów, a także pominięciem stanowiska odwołującego wraz z przedstawionymi przez niego dowodami na okoliczność braku zgodności oferty wykonawcy Maxmed z treścią SWZ. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Maxmed jako najkorzystniejszej, oraz - ponowienia badania i oceny ofert złożonych w postepowaniu oraz rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący podniósł m.in.: Zamawiający w SWZ określił m.in., że: - przedmiotem dostawy w zadaniu 1 i 2 są środki do utrzymania higieny i pielęgnacji osobistej. W celu uniknięcia u osób stosujących środki podrażnień, wysypek, alergii zamawiający oczekuje dostawy środków dobrej jakości. Zamawiający podaje przykłady produktów lub typów środków, przy zaznaczeniu, że wykonawca może dostarczyć środki równoważne, tj. o jakości nie gorszej od oczekiwanych przez Zamawiającego, - Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli zaoferowany produkt nie spełni podstawowych, minimalnych wymagań - dotyczy jakości i pojemności produktu (pkt 1 i 3 Załącznika nr: 1A i 1B do SWZ). Zamawiający sprecyzował swoje oczekiwania w zakresie jakości oferowanych produktów w opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w tabeli dotyczącej Zadania 2, stanowiącej części Załącznika nr: 1A i 1B do SWZ, wskazując m.in., że: a) pasta/ żel BHP do mycia rąk - żel do zabrudzonych rąk, zawiera ścierniwa, posiada w składzie glicerynę oraz ma pozytywną ocenę badan dermatologicznych, nie zawiera parabenów. Posiada pozytywny wynik badań dermatologicznych, zawartość 500 g. Preferowany produkt Żel BHP do mycia rąk Aramis/ BHP Pollena Ostrzeszów lub produkt równoważny o nie gorszych parametrach niż sugerowany, b) krem ochronny do rąk 50 ml przeznaczony do codziennego stosowania o przyjemnym zapachu. Receptura kremu wzbogacona naturalnymi ekstraktami m.in. prowitaminami lub witaminami A i/lub E. Zawierający składniki odżywcze i nawilżające skórę. Posiadający pozytywny wynik badań dermatologicznych. Preferowany produkt Dr. Martin, DermoFuture, Na zdrowie lub produkt równoważny o nie gorszych parametrach niż sugerowany, c) pasta do obuwia czarna - Pojemność opakowania 40 ml. Wykonawca Maxmed zaoferował m.in. dostawę: a) pasty BHP do mycia rąk firmy P.W. KAMAL A. K. (producent), zawierającej w swoim składzie piasek - mimo, że zgodnie z SWZ pasta/ żel BHP do mycia rąk miała/ miał zawierać rodzaj lekkiego ścierniwa poliuretanów - takie oczekiwania, co do jakości oferowanego produktu, wyznacza skład preferowanego przez zamawiającego produktu - żelu BHP do mycia rąk Aramis/ BHP Pollena Ostrzeszów (preferowane produkty nie zawierają piasku SILICA), b) kremu do rąk GA-SPIN, zawierającego parabeny, przy jednoczesnym braku składników odżywczych na bazie naturalnego ekstraktu - mimo, że zgodnie z SWZ krem do rąk nie miał zawierać parabenów - takie oczekiwania, co do jakości oferowanego produktu, wyznacza skład preferowanego przez zamawiającego produktu - kremu do rąk Dr. Martin, DermoFuture, Na zdrowie, c) pasty do butów, o gramaturze 40 g - mimo, że zgodnie z SWZ zamawiający oczekiwał pasty w wymiarze 40 ml. Ad. pkt a) Niezgodność pasty BHP do mycia rąk, oferowanej przez wykonawcę Maxmed, z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, jest istotna m.in. ze względu na skutki używania pasty o wysokim stopniu gęstości i negatywne oddziaływanie na urządzenia sanitarne i kanalizację (zatykanie instalacji kanalizacyjnej). Odwołujący zwrócił uwagę, że gęstość bezwzględna zaoferowanej przez wykonawcę Maxmed pasty do mycia rąk (zawierającej piasek) wynosi od 1,61,8 g/cm3. Jest to istotna różnica w porównaniu z pastami do mycia rąk (zawierającej ścierniwa poliuretanów), których gęstość bezwzględna wynosi poniżej 0,98 g/cm3, a zatem zbliżona do gęstości wody (w temperaturze 20 st. C.), która wynosi 0,997 g/cm3. Zaoferowanie przez wykonawcę Maxmed produktu niższej jakości znalazło swoje odzwierciedlenie w niższej cenie zaoferowanej przez tego wykonawcę. Ad. pkt b) Niezgodność kremu do rąk (zawierającego parabeny i alergeny), oferowanego przez wykonawcę Maxmed, z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, powoduje ryzyko dla zdrowia osób, stosujących kremy tego typu. Jednocześnie krem GA-SPIN nie zawiera bogatych w składniki odżywcze i witaminy olei naturalnych oraz wosku pszczelego analogicznie jak w przypadku produktów preferowanych przez zamawiającego. Ad. pkt c) Niezgodność pasty do butów, oferowanej przez wykonawcę Maxmed, z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, przy uwzględnieniu różnicy w gramaturze, nie wymaga dodatkowego uzasadnienia. Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów. II. Pismem wniesionym w dniu 18 kwietnia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.: W zakresie pasty BHP - twierdzenia odwołującego co do lekkiego ścierniwa poliuretanów i rozważania nt. piasku w rurach kanalizacyjnych zamawiający uznał za niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyż minimalne wymagania co do oferowanego produktu to oczekiwanie: „żel do zabrudzonych rąk, zawiera ścierniwa, posiada w składzie glicerynę oraz ma pozytywną ocenę badan dermatologicznych, nie zawiera parabenów”. Zestawienie karty charakterystyki produktu z treścią OPZ prowadzić musi do wniosku, że argumentacja odwołującego jest chybiona. Zdaniem zamawiającego analogiczna sytuacja ma się z argumentacją odwołującego dotyczącą kremu do rąk (nie mający oparcia w OPZ zakaz posiadania przez krem parabenów). Zgodnie z kartą charakterystyki wybrany produkt spełnia minimalne wymagania określone w OPZ. Zdaniem zamawiającego, opisał on przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny. Podał sugerowane produkty w celu uniknięcia uzyskania produktów z niskiej półki, jednocześnie dał wykonawcom możliwość zaoferowania produktów równoważnych, o parametrach nie gorszych od sugerowanych. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MAXMED” Zakład Usługowo-Handlowy M. M.. Wykonawca Maxmed wniósł o odrzucenie lub oddalenie odwołania. Nie przedstawił merytorycznego stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odniesieniu do elementu oferty: pasta do butów – postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w przypadku wycofania części zarzutów odwołania. W zakresie pozostałych zarzutów Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Spór dotyczył oceny oferty wykonawcy Maxmed w zakresie elementów przedmiotu zamówienia: pasta/żel BHP do mycia rąk oraz krem ochronny do rąk 50 ml – w kontekście sformułowanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, zawierającego odesłanie do produktów równoważnych. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. Zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Jak wynika z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp warunkiem sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w tym przepisie jest podanie przez zamawiającego kryteriów równoważności. Jak np. wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r. (KIO 414/22): „Przepis art. 99 ust. 6 PrZamPubl przesądza wprost obowiązek zamawiającego polegający na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zatem samo dopuszczenie równoważności nie jest wystarczające, konieczne jest również określenie parametrów lub zakresu tej równoważności. Podkreślić należy, że równoważność nie polega na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu referencyjnego. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Z powyższego wynika więc, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie, które elementy materiałów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia i opisane w sposób wskazany w treści art. 99 ust. 5 PrZamPubl, uznaje za najistotniejsze.” Wymaga podkreślenia, że opis kryteriów równoważności powinien być jasny i jednoznaczny. Zamawiający powinien jednoznacznie określić, co stanowi kryterium równoważności. Wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Należy wskazać, że w odniesieniu do elementu przedmiotu zamówienia pasta/żel BHP do mycia rąk zamawiający nie wskazał jako kryterium równoważności ścierniwa spełniającego określoną funkcjonalność, taka jaką spełnia ścierniwo poliuretanów. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wprost określił wymaganą cechę ww. produktu, tj. że pasta/żel BHP do mycia rąk ma zawierać ścierniwa – bez podania rodzaju tego ścierniwa. Zgodnie z przywołanym w odwołaniu postanowieniem SWZ: „Zamawiający odrzuci ofertę, jeśli zaoferowany produkt nie spełni podstawowych, minimalnych wymagań - dotyczy jakości i pojemności produktu”. Nawet jeżeliby uznać, że wskazanie na ścierniwa jako składnik ww. produktu stanowi opis kryterium równoważności (czego skład orzekający Izby nie podziela), to i tak okoliczność „wyższości” jakościowej ścierniwa poliuretanów nad piaskiem nie została przez odwołującego udowodniona. Zgodnie z przywołanym w odwołaniu postanowieniem SWZ: „Zamawiający podaje przykłady produktów lub typów środków, przy zaznaczeniu, że wykonawca może dostarczyć środki równoważne, tj. o jakości nie gorszej od oczekiwanych przez Zamawiającego”. Odwołujący podniósł, że ścierniwa poliuretanów stanowią lepszy pod względem jakości składnik pasty/żelu BHP do mycia rąk niż piasek, ale na potwierdzenie tej okoliczności nie przedstawił żadnych dowodów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że okoliczność, że oferowana przez wykonawcę Maxmed pasta BHP do mycia rąk nie zawiera ścierniwa poliuretanów, nie stanowi niezgodności z warunkami zamówienia. Z kolei w przypadku elementu przedmiotu zamówienia krem ochronny do rąk 50 ml zamawiający nie wskazał jako kryterium równoważności (jak również jako wymagana cecha produktu), że produkt ten nie ma zawierać parabenów. Formułowanie kryteriów równoważności w oparciu o skład produktów podanych jako przykładowe należy uznać za niedopuszczalne. Należy stosować wyłącznie te kryteria równoważności, które zostały podane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast odnosząc się do zarzutu, że zaoferowany przez wykonawcę Maxmed krem do rąk GA-SPIN nie zawiera składników odżywczych na bazie naturalnego ekstraktu (nie zawiera bogatych w składniki odżywcze i witaminy olei naturalnych oraz wosku pszczelego), należy zauważyć, że takie wymaganie nie zostało sformułowane w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał, aby receptura kremu wzbogacona była naturalnymi ekstraktami m.in. prowitaminami lub witaminami A i/lub E oraz, jako odrębne wymaganie, aby krem zawierał składniki odżywcze i nawilżające skórę. Postawiony w ww. zakresie zarzut odnosił się zatem do wymagania, które nie było zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, aby zaoferowany przez wykonawcę Maxmed krem do rąk był niezgodny z warunkami zamówienia. W związku z przedstawioną powyżej argumentacją dowody złożone przez odwołującego na rozprawie Izba uznała za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Rozstrzygając zarzuty odwołania Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dokumentację postępowania przekazaną przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt KIO 1264/22 WYROK z dnia 30 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarna Woda orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1264/22 UZASADNIENIE W dniu 9 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Lireco Tech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonaną przez zamawiającego - Gminę Czarna Woda (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” o numerze ZP.271.2.2022 (dalej jako „Postępowanie”), a także na zaniechanie dokonania w Postępowaniu „wyboru oferty Odwołującego jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej” oraz na „przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Odwołujący zarzucił „naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, iż jej treść odpowiada SIWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3. art. 204 ust. 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący przedstawił najkorzystniejszy bilans cenowy; 4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; oraz z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług, który Zamawiający uznał za niezgodny z wymaganiami zawartymi w SWZ”. Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia „czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu „dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”, a ponadto o „obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Zamawiający wniósł o „oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i zasądzenie kosztów od Odwołującego na rzecz Zamawiającego”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00104077/01. W rozdziale I pkt 3.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „Zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który: 1) spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale II ust. 6 SWZ, 2) nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ, 3) złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp”. W rozdziale I pkt 3.5 SWZ Zamawiający określił, że „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 ustawy Pzp. Podmiot trzeci, na potencjał którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ”. W rozdziale I pkt 3.6 SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”. W rozdziale II pkt 6.4 SWZ Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący „posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia”, który „zostanie spełniony, jeżeli wykonawca samodzielnie lub jeden z konsorcjantów, lub inny podmiot, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega wykonawca wykaże, że zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę zgodną z przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której (w formularzu ofertowym, którego wzór był określony w załączniku nr 1 do SWZ), oświadczył „zamówienie zrealizujemy sami bez udziału podwykonawców. z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”. Do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - do oddania swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” do dyspozycji Odwołującego, w którym Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oświadczyła, że udostępnia Odwołującemu zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w realizacji usług stanowiących przedmiot powyższego postępowania, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego „będzie następujący: Skierowanie do realizacji umowy przeszkolonych osób do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w zakresie obsługi i eksploatacji urządzeń kotłowni na biomasę”, zakres i okres udziału Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy wykonywaniu zamówienia publicznego „będzie następujący: Eksploatacja i konserwacja urządzeń ciepłowni na biomasę zgodnie z postanowieniami umowy i opisem przedmiotu zamówienia”, a udział w realizacji zamówienia deklaruje „przez cały okres realizacji umowy tj. 16.06.2022 r. do 15.06.2024 r.” oraz że będzie „realizował następujące roboty budowlane, do realizacji których są wymagane wskazane zdolności: jako podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej realizacji”. Pismem datowanym na 8 stycznia 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia „wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie, o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ oraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie; dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (...) Wzór wykazu robót stanowi załącznik nr 5 do SWZ”. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót o treści: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Eksploatację ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” oświadczamy, że zrealizowaliśmy następujące zamówienia: Lp. Rodzaj usług o zakresie wymaganym i opisanym w SWZ 1. eksploatacja i utrzymanie Całoroczna, kompleksowa urządzeń kotłowni, obsługa urządzeń wymiennikowni, Doświadczenie własne Wykonawcy / Nazwa zleceniodawcy oddane do dyspozycji przez inny podmiot wartość umowy 20.10.2020- Wojewódzki Szpital doświadczenie Przedmiot i miejsce Całkowita wykonania wartość usługi z zamówienia Vat 352 500,00 zł w 20.10.2021 Specjalistyczny w podmiotu tym udostępniającego kotłowni olejowo - zrealizowana instalacji solarnej, gazowej, parowo - przez Lireco Sp. wodnej wraz z utrzymywanie z o.o.: stanu technicznego obsługą układu Czas realizacji od - do 298 500,00 zł zgodnie z solarnego i węzłów brutto obowiązującymi cieplnych tj. 242 682,93 zł normami, zlokalizowanych w netto rocznie bieżąca kontrola i Wojewódzkim Czerwonej Górze ul. Czerwona Góra 10 zasoby 26-060 Chęciny utrzymanie Szpitalu parametrów, Specjalistycznym w usuwanie usterek i Czerwonej Górze awarii, Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował zawiadomienie o odrzuceniu oferty, w którym zawiadomiono o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wskazano w części „Uzasadnienie prawne”, że „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”, zaś w części „Uzasadnienie faktyczne”, iż „w toku badania oferty firmy Lireco Tech Sp. z o.o. ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia stwierdzono, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem I ust. 3 pkt 3.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca w Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ zadeklarował, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podmiotu trzeciego. Na dowód tego podmiot trzeci w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ, oświadczył, iż będzie uczestniczył w postępowaniu jako podwykonawca przedmiotowej umowy w całym okresie jej realizacji oraz skieruje do realizacji umowy przeszkolone osoby do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w zakresie obsługi, konserwacji i eksploatacji urządzeń kotłowni. Ponadto w przedłożonym załączniku nr 5 do SWZ - Wykaz wykonanych robót - wykonawca wykazał obsługę urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu solarnego i węzłów cieplnych, co jest niezgodne z wymaganym wykazem wykonanych usług o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługą ciepłowni na biomasę”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania. Izba pominęła dokument złożony na rozprawie przez Odwołującego - wzór umowy stanowiący załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu na obsługę urządzeń kotłowni dla potrzeb Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Czerwonej Górze - gdyż nie miał on znaczenia dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, którymi nie jest treść wzoru umowy w tym postępowaniu. W ocenie Izby tylko taka okoliczność mogłaby być wykazana tym dokumentem, wzór umowy nie może zaś służyć wykazaniu, jaki był zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę na podstawie umowy zawartej z ww. szpitalem, w zakresie czego nie było zresztą sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 30 maja 2022 roku Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie był zasadny. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Bezspornym było, że Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ polegał na potencjale podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - w zakresie zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w takiej sytuacji podmiot ten musiałby wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane - czyli wykonać co najmniej część zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący w złożonej w Postępowaniu ofercie oświadczył, że w taki właśnie sposób ma być wykonane to zamówienie - „z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”; wynika to również z załączonego do oferty zobowiązania ww. podmiotu trzeciego do oddania swoich zasobów. W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący zamierzał powierzyć ww. podmiotowi trzeciemu wykonanie przynajmniej części zamówienia. W świetle treści art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, nie ulega wątpliwości, że powierzenie wykonania części zamówienia jakiemuś podmiotowi przez wykonawcę, stanowi powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy - bez względu na to, czy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych tego podmiotu, czy nie. Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający prawidłowo zatem zinterpretował zobowiązanie Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni do oddania do dyspozycji Odwołującego swoich zasobów „przy wykonywaniu zamówienia p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda”. Tym samym treść oferty Odwołującego była niezgodna z postanowieniem rozdziału I pkt 3.6 SWZ, stosownie do którego „Wykonawca nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”. Wywody Odwołującego dotyczące możliwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego w Postępowaniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ani przyznanie wykonawcy w art. 118 ust. 1 Pzp uprawnienia do polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani treść postanowień SWZ dotyczących „polegania na potencjale podmiotu trzeciego w Postępowaniu” nie powoduje, że przestaje obowiązywać postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ. Należy wskazać, że powoływanie się przez Odwołującego na sprzeczność tego postanowienia z postanowieniem rozdziału I pkt 3.5 SWZ w odwołaniu nie mogło odnieść skutku, gdyż nie zostało ono wniesione na postanowienia SWZ. Tym samym zgodnie z art. 551 ust. 1 Pzp Izba wydając wyrok zobowiązana była brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, czyli że w SWZ jest zawarte postanowienie rozdziału I pkt 3.6 SWZ, które jest wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Wobec powyższego brak było podstaw do kwestionowania prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 2264/21, iż „obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami”, stwierdzić przede wszystkim należy, że jak wynika z opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty, Zamawiający uznał, że Odwołujący powinien wykazać się wykonaniem usługi „o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi ciepłowni na biomasę”. Pogląd ten nie zasługuje na aprobatę. Z treści SWZ, a w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt 6.4 SWZ, nie wynika, aby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowania określonego w tym postanowieniu wykonawca zobowiązany był wykazać, że wykonał usługę „o podobnym charakterze i złożoności co przedmiot niniejszego zamówienia, tj. obsługi ciepłowni na biomasę”. W postanowieniu tym mowa jest wyłącznie o wykonaniu „usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia”. Tym samym należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił niewykazaniem spełnienia warunku, który w rzeczywistości nie stanowił warunku udziału w Postępowaniu, co samo w sobie jest nieprawidłowe. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był ocenić, czy wykonanie usługi wymienionej w złożonym przez Odwołującego wykazie wykonanych robót, polegającej na obsłudze urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu solarnego i węzłów cieplnych, stanowi wykonanie usługi określonej w rozdziale II pkt 6.4 SWZ, tj. usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby brak było przy tym podstaw do przyjęcia, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ wykonawca musiał wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę. W postanowieniu tym Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, lecz użył sformułowania „usługa zgodna z przedmiotem zamówienia”. Biorąc zaś pod uwagę stanowisko wielokrotnie wyrażane w orzeczeniach Izby, że to zamawiający - jako twórca SWZ - ponosi negatywne konsekwencje niejasności czy niejednoznaczności postanowień SWZ, a takowych nie może ponosić wykonawca, za trafne należy uznać wywody Odwołującego, że skoro Zamawiający w postanowieniu tym nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem usługi obsługi ciepłowni na biomasę, to wymogu takiego nie można wywodzić ze sformułowania użytego w tym postanowieniu. Należało zatem uznać, że wykazanie się wykonaniem obsługi innej ciepłowni niż ciepłownia na biomasę może wykazywać spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu. Treść opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie uzasadnia uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ, czyli że usługa wymieniona w wykazie wykonanych robót złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu nie jest „usługą zgodną z przedmiotem zamówienia”, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jako wykonawcy „niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” należało uznać za nieprawidłowe i stanowiące naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Stwierdzenie tego naruszenia nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem odwołania. Art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Wobec uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, zatem naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp nie miało wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp Odwołujący przedstawił „z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2”. Zgodnie z tym przepisem, „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze, że „zarzut nr 2” (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp), został uznany za zasadny, należało uznać za bezprzedmiotowe czynienie rozważań w tym zakresie. Zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 w związku art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Izba uznała za niezasadny w konsekwencji uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Stosownie do art. 204 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia”. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, zaś art. 239 ust. 2, iż „najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie tego przepisu, nie mogła „uzyskać maksymalnej ilości punktów”, a więc nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp również był niezasadny. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Przedstawione w odwołaniu okoliczności uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu sprowadzają się do przedstawienia wywodów dotyczących formułowania postanowień SWZ, spełniania przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ i prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp) - w istocie stanowiąc uzasadnienie naruszenia tego przepisu. Odwołujący nie wskazał zaś okoliczności uzasadniających przyjęcie, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszało zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zaliczyła zatem do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych. Przewodniczący:............................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 1028/21 WYROK z dnia 4 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 22 kwietnia 2021 r. oraz 30 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach przy udziale wykonawcy BioMaxima Spółka Akcyjna z siedzibą w Lubliniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Świętokrzyskiego Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1028/21 Uzasadnienie Zamawiający – Świętokrzyskie Centrum Onkologii z siedzibą w Kielcach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej ustawa pzp, pn. „Zakup wraz z dostawą testów SARS COV -2 oraz probówek i wymazówek dla zakładu diagnostyki molekularnej Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kielcach (numer postępowania AZP.2411.04.2021)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2021 r., za numerem 2021/BZP 00008379/01. W dniu 6 kwietnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert, czyli odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania w Pakiecie nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 2. naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Odwołującego, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. 4. naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp, poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, albowiem Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień Wykonawcy i nadał im odmienną treść od ich literalnego brzmienia. Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy pzp, tj. zasady przejrzystości albowiem motywy przekazanej decyzji o odrzuceniu oferty są lakoniczne, niejasne, zupełnie „nie wiadomo” dlaczego Zamawiający nie podzielił wyjaśnień Odwołującego, do złożenia których go zobowiązał, nadto „wyliczenia”, na podstawie których dokonano odrzucenia oferty „z niczego nie wynikają”, nie podano na jakiej podstawie zostały przyjęte i dlaczego akurat „ten sposób wyliczenia” miałby być właściwy, wbrew temu co przyjął Odwołujący w swojej ofercie. Także pozostałe powody odrzucenia oferty nie zostały uzasadnione, a co najważniejsze nie pozwalają sformułować wniosku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania, 2) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o następujące zarzuty. Zakwestionowano parametr „czułości analitycznej zaoferowanego zestawu (testu)”. Oferta Odwołującego potwierdza wymaganą czułość, tj. nie gorszą niż 10 kopii/reakcję. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień na tę okoliczność. Konkurencja zarzuciła bowiem, iż czułość ta rzekomo wynosi 200 kopii/reakcję. W ramach wyjaśnienia Odwołujący przedłożył dowody, z których wynikało niezbicie, że postawiony wymóg jest spełniony. W ocenie Odwołującego, Zamawiający popełnił błąd w ocenie, ze względu na błędne przeliczenie jednostek w jakich podana jest czułość testu. Czułość w materiałach producenta podana była w mianie 200 kopii/mL co daje po przeliczeniu 4 kopie/reakcję, a zatem wymagany treścią SW Z parametr jest spełniony. Wg wyliczeń Zamawiającego podanych w informacji o odrzuceniu oferty jest to 12 kopii/reakcję. Niesłusznie założono bowiem zmniejszenie objętości próbki pacjenta z 18 mikrolitrów na 5 jak jest “to” w przypadku innych testów. Zamawiający pisze bowiem “zatem jeżeli użylibyśmy 5 mikrolitrów (…) tak jak w przypadku wykorzystywanych i poznanych testów (…)”. Tego rodzaju założenie jest jednak całkowicie arbitralne, błędne i nie oparte o żadne zapisy ulotki odczynnikowej. Przyjęte zostało przez Zamawiającego w sposób sztuczny, żeby nie powiedzieć “pusty” bez oparcia o jakikolwiek punkt odniesienia do udowodnionych faktów, co pociągnęło za sobą skutek w postaci wadliwej oceny oferty. Więcej Zamawiający nie tłumaczy, dlaczego dokonał takiego przeliczenia, dlaczego zmienił i na jakiej podstawie pojemność próbki co doprowadziło go do wadliwych wniosków. Wydaje się, że dokonał oceny oferty nie w oparciu o obowiązującą treść SW Z, tylko poprzez odniesienie do znanych sobie metodyk wykonania innych testów, z którymi “do tej pory” miał styczność. Jedynym słusznym przelicznikiem jest przeliczenie „ładunku” RNA wirusa na 1 mikrolitr próbki co świadczy o minimalnej ilości materiału genetycznego wirusa, która jest wykrywana w teście. W przypadku testu Odwołującego jest to 0,2 kopii/mikrolitr. Dodatkowo Zamawiający napisał, że ekstrakcja 18 mikrolitrów próbki generuje więcej pracy. Na marginesie Odwołujący nadmienił, iż większość systemów do ekstrakcji RNA dostępnych na rynku przygotowuje od 50 do 150 mikrolitrów próbki do testu co oznacza, że nawet w przypadku ekstrakcji 50 mikrolitrów posiadamy spory zapas ekstraktu do testu, ponieważ zostaje 32 mikrolitry, co ewentualnie wystarczy na powtórne wykonanie analizy według potrzeby. Dodatkowo w teście Odwołującego odchodzi jeden etap przygotowania mieszaniny reakcyjnej co właśnie zmniejsza ilość pracy. Nie ma to jednak większego znaczenia, gdyż ilość “pracy” do wykonania testu nie stanowiła podstawy oceny oferty a tym bardziej nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia. Nota bene, Zamawiający dokonał błędnej oceny nakładów pracy, do wzmacnia argumentację, że odrzucenie oferty od początku do końca rozmija się z prawdziwymi faktami. Dodatkowo w piśmie z dnia 31 marca zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty przytoczono również dwa ograniczenia jakie podaje producent (w przesłanej przez Odwołującego w ramach wyjaśnienia ulotce). A są to: 1. „Producent zastrzega sobie wiarygodność wyników negatywnych i sugeruje, iż otrzymany wynik negatywny nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych.” Zważyć należy, że każdy “profesjonalny” producent tego rodzaju testów, zaznacza możliwość powstania wyniku fałszywie negatywnego. Na powstanie wyniku fałszywie negatywnego mają wpływ następujące czynniki: znajdowanie się inhibitorów reakcji w próbce, prawidłowego pobrania, przechowywania i transportu próbki pacjenta oraz procesu ekstrakcji próbki. Dlatego wydawany wynik jest składową kilku czynników: wyniku testu PCR, analizy historii choroby oraz objawów klinicznych. Ulotki dwóch kolejnych zestawów dostępnych na rynku również zawierają takie informacje. Ergo tego rodzaju marginalny wpis nie może stanowić podstawy twierdzenia, że oferowany test nie odpowiada warunkom zamówienia. 2. „Pomimo zastosowania sond i starterów do swoistego wykrywania genów ROF1ab i N producent wskazuje, że mutacja może uniemożliwić wykrycie SARS-CoV-2.” Nawet notoryczna wiedza przekazywana w okresie pandemii COVID-19 pozwala wypowiedzieć dla wszystkich oczywisty wniosek, że “niestety” wirusy RNA takie jak SARS-CoV-2 bardzo szybko mutują. Wybrane regiony RNA wykrywane przez oferowany przez test Odwołującego są zgodne z wytycznymi W HO i trafiają w regiony konserwatywne (dość stabilne) ale nikt nie jest w stanie potwierdzić, że w tym miejscu nie dojedzie do mutacji. Około 80% testów na rynku oparte jest o te właśnie regiony. Aktualne mutacje takie jak Brytyjska, Południowoafrykańska i Brazylijska są wykrywane przez nasz test, ponieważ mutacja w tym wirusie zaszła w innych regionach RNA niż te, które Odwołujący wykrywa w teście, a nie istnieją testy “odporne” na wszelkie mutacje. Ergo tego rodzaju marginalny wpis nie może stanowić podstawy twierdzenia, że oferowany test nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia października 2017 r., sygn. akt: KIO 2006/17. Ponadto zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno sądów jak Krajowej Izby Odwoławczej, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp powinno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz powinien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego oświadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIW Z. Z tej przyczyny, że tak się nie stało a złożone wyjaśnienia nie zostały uwzględnione złożenie odwołania stało się konieczne. Odrzucenia oferty Odwołującego oznacza także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. (Dz. U. z 2021 r., poz. 289 z późn. zm.). Przystępujący w dniu 9 kwietnia 2021 r. wraz z przystąpieniem wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska w sprawie. W dniu 22 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca BioMaxima Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (artykuł: „Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej”, artykuł: „Walidacja i weryfikacja metod i testów diagnostycznych w laboratorium mikrobiologicznym”, oświadczenie producenta testu wraz z tłumaczeniem, oświadczenie producenta testu wraz z tłumaczeniem podpisane przez Wiceprezesa firmy producenta, opinię dr B. S., schemat: przygotowanie mieszaniny reakcyjnej do przeprowadzenia PCR, dyrektywę 98/79 W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 1998 r., artykuł: Zasady doboru i interpretacji badań laboratoryjnych, ulotki urządzeń do izolacji RNA: KURABO, Syngen, NucleoSpin, Maxwell wraz z tłumaczeniem, ulotki producentów innych testów na wykrycie SarsCov 2: Diagnovital, MutaPLEX, Vitassay, Snibe Diagnostic, VIASURE, DiaPlexQ, Savyon Diagnostic wraz z tłumaczeniem, ulotka 1Copy wraz z tłumaczeniem, artykuł: „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia”, odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe Zamawiającego wraz z załącznikami (zrzut ekranu odnośnie wycofanej normy, zrzut z ekranu https://nauka-polska.pl/#/profile/scientist?id=66364&_k=7qu6sv, zestawienie Zamawiającego: dorobek naukowy dr n. med. B. S., ulotka Biomaxima, artykuł: „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia”, pismo z dnia 22 kwietnia 2021 r., Kryteria laboratoryjne i przygotowanie próbek do badań oraz pisma procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (ulotka testu oferowanego przez Odwołującego, wydruk ze strony internetowej producenta testów oferowanych przez Odwołującego). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział możliwość składania ofert częściowych. Pakiet nr 1 obejmował testy SARS cov- 2. W załączniku nr 2A do SIW Z oraz formularzu rzeczowo – cenowym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia dla Pakietu nr 1 w następujący sposób: „- zestaw w formie liofilizowanej, co pozwoli na przechowywanie dużej liczby zestawów w temperaturze pokojowej – bez konieczności posiadania odpowiedniego pomieszczenia lub urządzenia chłodniczego. - test umożliwia wykrycie i różnicowanie dwóch genów SARS-CoV-2: genu OFR1ab i genu N w różnych kanałach detekcji. - reakcja/ jedno oznaczenie dla pacjenta odbywa się w jednej probówce. - test posiada certyfikat CE IVD. - do wykonania oznaczenia nie są potrzebne dodatkowe probówki PCR- producent dostarcza rozporcjowany mix reakcyjny w odpowiednich probówkach PCR. - Zestaw zawiera kontrolę pozytywną i negatywną. - zestaw zawiera kontrolę wewnętrzną, która ma za zadanie monitorowanie przebiegu reakcji PCR i kontrole inhibicji. - do zestawu dołączona jest instrukcja producenta testu. - termin ważności zestawu co najmniej 12 m-cy. - dostawca zestawu na czas jego użytkowania zapewnia stałe wsparcie merytoryczne. - reakcja przebiega w objętości 20μl. - reakcja odwrotnej transkrypcji przebiega razem z reakcją PCR. - zestaw jest kompatybilny z większością termocyklerów dostępnych na rynku m.in. z QuantStudio™ 5 Real-Time PCR System, Rotor-Gene® Q. - czułość analityczna zestawu nie gorsza niż 10 kopii/reakcję. - test zwalidowany do oznaczania RNA SARS-CoV-2 z wykorzystaniem m.in.: wymazów z gardła, wymazów z nosogardła. - wielkość zestawu 96 reakcji. - wymaga się, aby zestaw był pakowany w formacie perforowanej płytki do wykonania 96 reakcji. - wymaga się, aby probówki PCR dołączone do zestawu były z wysokim profilem (wersja high profile).” Jak określono w ROZDZIALE III SW Z termin realizacji to 12 mies. od daty podpisania umowy. Realizacja poprzez sukcesywne dostawy według potrzeb. Zgodnie z ROZDZIAŁEM VII - INFORMACJA O PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH SW Z Zamawiający wskazał: „Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą. Zamawiający żąda przedłożenia: a. Dot. Pakietów 1 i 2: Dokumenty potwierdzające dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania w Polsce zgodnie z obowiązującymi Dyrektywami UE i zgodnie z wymaganiami ustawy dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych. W przypadku, kiedy zaproponowany asortyment nie wymaga w/w dokumentu, należy załączyć oświadczenie. b. Dot. Pakietów 1 : Aktualny dokument w rozumieniu ustawy z dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych. tj. deklarację zgodności ,Certyfikat CE, IVD. c. Dot. Pakietu 1: W przypadku, gdy oferowane odczynniki zawierają substancje niebezpieczne wymagane jest przesłanie kart charakterystyki substancji niebezpiecznych. W przypadku, kiedy zaproponowany asortyment nie wymaga w/w dokumentu, należy załączyć oświadczenie.” W myśl ROZDZIAŁU XI - OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY SW „10.Z:Ceny oferty muszą zawierać wszystkie koszty, jakie musi ponieść Wykonawca, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością oraz ewentualne rabaty.” Zgodnie z ROZDZIAŁEM XIII - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY SW „1. Podana Z: w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z par. 3 umowy (wymagania jakościowe): „1. Wykonawca gwarantuje wysoką jakość dostarczanych produktów będących przedmiotem umowy. 3. Wykonawca gwarantuje, że dostarczany przedmiot Umowy będzie zgodny z wymogami stawianymi przez Zamawiającego zawartymi w SIW Z i załącznikach.5. Wykonawca zapewnia, że dostarczy wszystkie wyroby fabrycznie nowe, kompletne, o wysokim standardzie jakościowym. Gwarantuje także, że wyroby te są dopuszczone do stosowania w zakładach opieki zdrowotnej, posiadają wymagane świadectwa, atesty, certyfikaty i terminy ważności.” W dniu 23 lutego 2021 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców. Pytanie nr 6 zostało zadane przez Odwołującego o treści: „Pakiet nr 1 Czułość analityczna zestawu nie gorsza niż 10 kopii/reakcję. Zapytanie: 6. Czy Zamawiający dopuści zestaw charakteryzujący się czułością nie gorszą niż 15 kopii/reakcję?” Zamawiający nie wyraził zgody na powyższe. Zgodnie ze złożonym przez Odwołującego formularzem cenowym, Wykonawca zaoferował testy producenta: Shenzhen Lifotronic Technology Co., Ltd. Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2021 r. zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie następującej kwestii: „Zamawiający wymagał w SW Z, aby Czułość analityczna zestawu była nie gorsza niż 10 kopii/reakcje co potwierdziliście Państwo w swojej ofercie. Natomiast na stronie producenta oferowanych testów zestaw SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) ma czułość analityczną 200 kopii/reakcje. Uprzejmie prosimy o ustosunkowanie się do powyższego.” W odpowiedzi z dnia 12 marca 2021 r. Wykonawca wyjaśnił: „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10.03.2021 r. wyjaśniamy, że zgodnie z potwierdzeniem zawartym w złożonej przez naszą firmę ofercie czułość zaoferowanych testów jest zgodna z wymaganiami SIW Z. Informacje zawarte na stronie internetowej nie mogą stanowić potwierdzenia parametrów zestawu i są publikowane jako materiały marketingowe. Jedynymi dokumentami potwierdzającymi parametry zestawu są oficjalna ulotka producenta oraz protokół z ewaluacji klinicznej testu. Zarówno ulotka jak i protokół z ewaluacji klinicznej testu podają jednoznacznie czułość testu jako 200 kopii/mL co w przeliczeniu na objętość mieszaniny reakcyjnej daje czułość na poziomie 4 kopie/reakcję. Taki poziom czułość spełnia Państwa wymóg czułości oferowanego zestawu. Do powyższego wyjaśnienia dołączamy oficjalną ulotkę producenta w oryginale wraz z tłumaczeniem oraz Protokół z ewaluacji klinicznej testu z zaznaczonym fragmentem dotyczący czułości testów. Protokół zastrzegamy jako dokument tajny, stanowiący tajemnicę naszej firmy, wyłączenie do wiadomości Zamawiającego. Na marginesie dodamy, że materiały publikowane na stronie producenta http://en.lifotronic.com/productcenter/info.aspx?itemid=179&lcid=1 podają czułość testu jako 200 kopii/mL. W załączeniu zrzut ekranu.” Z Raportu Ewaluacji Klinicznej załączonego do wyjaśnień (objętego tajemnicą przedsiębiorstwa) wynika LOD (granica wykrywalności) 200 kopii/mL. Z ulotki dołączonej do wyjaśnień wynika, że nazwa produktu oferowanego przez Odwołującego to: „Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowany)”. W ulotce wskazano m.in. że: „Niniejszy zestaw przeznaczony jest do jakościowego wykrywania in vitro nowego koronawirusa 2019-nCoV w materiale biologicznym z układu oddechowego, w tym w wymazach z jamy ustno-gardłowej, plwocin, popłuczyn oskrzelowopęcherzykowych i wymazach z nosogardzieli. Zestawy starterów i sonda znakowana FAM są przeznaczone do swoistego wykrywania genu ORF1ab wirusa 2019-nCoV, a sonda znakowana VIC – do wykrywania genu N wirusa 2019-nCoV. Jednocześnie test wykrywa obecność ludzkiego genu RNazy P w pobranym materiale, co stanowi wewnętrzną kontrolę poprawnego wykonania procedury ekstrakcji kwasu nukleinowego i integralności odczynników. Sonda wykrywająca ludzki gen RNazy P znakowana jest CY5.”; „3. Przygotowanie mieszaniny reakcyjnej (strefa przygotowania próbki) 1) Wyjmij liofilizowaną kontrolę pozytywną, poddaj wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 30 sekund. Do każdej probówki dodaj 100 μL roztworu buforowego do rekonstrukcji, a następnie poddaj mieszaniu w wytrząsarce i wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 30 sekund. 2) Do 2 μL liofilizowanego mixu dla reakcji RT-qPCR dodaj odpowiednio 18 μL próbki RNA, kontroli negatywnej i kontroli pozytywnej. Użyj zatyczek, by szczelnie zamknąć probówki i poddaj je wirowaniu przy prędkości 6000 rpm przez 10 sekund. Następnie przenieś je do strefy amplifikacji PCR. * Środki ostrożności: Zaleca się dodawanie próbek w następującej kolejności: kontrola negatywna -> próbka RNA -> kontrola pozytywna.”; „Objętość całkowita: 20 μL” „Wskaźniki wydajności 1) Czułość: 200 kopii/mL” „Ograniczenia: 1) Wynik negatywny nie wyklucza całkowicie zakażenia nowym koronawirusem (2019-nCoV) i nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. 2) Wiarygodność wyników jest zależna od prawidłowych: pobrania materiału biologicznego, transportu, przechowywania i stosowania procedur obchodzenia się z próbkami. 3) Obecność inhibitorów w próbce oraz błędne przeprowadzenie procedury testu mogą prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 4) Interpretację wyników badania należy powierzyć przeszkolonym pracownikom służby zdrowia. Interpretacja wyniku powinna uwzględniać wywiad chorobowy, oznaki i objawy kliniczne, jak również wyniki innych testów diagnostycznych. 5) Mutacja docelowego regionu genetycznego genomu wirusa poddawanego działaniu starterów lub sond może uniemożliwić wykrycie patogenów. 6) Istnieje ryzyko uzyskania wartości fałszywie pozytywnych w przypadku zanieczyszczenia krzyżowego przez organizmy będące przedmiotem wykrywania, ich kwasów nukleinowych lub produktów amplifikacji, oraz nieswoistych sygnałów w teście.” W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W zakresie odrzucenia oferty wskazał: „W zakresie Pakietu nr 1- Osoby wykonujące czynności w postępowaniu proponują odrzucenie oferty nr 5 firmy: PZ CORMAY S.A., ul. Wiosenna 22, 05092 Łomianki Adres do korespondencji: 02-785 Warszawa, ul. Puławska 303 na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP/ treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia/ tj. po zapoznaniu się przez Zamawiającego z procedurą przygotowania diagnostycznego testu SARS- COV-2 zaoferowanego przez Państwa w ofercie Zamawiający wnosi następujące zastrzeżenia: 1.Wskaźniki wydajności - 200 kopii/ml — tzn. 4 kopie na rekcję, do reakcji PCR jest użyte 18 ul próbki bad. RNA, zatem jeżeli użylibyśmy 5ul próbki bad. RNA tak jak w przypadku wykorzystywanych i poznanych testów diagnostycznych SARS- COV-2 czułość tego testu spada powyżej 12 kopii/reakcję. Wymagane użycie 18ul badanego RNA na reakcję wskazuje na zwiększenie objętości ekstrakcji RNA co wiąże się z większym nakładem naszej pracy. 2. Ograniczenia: producent zastrzega sobie wiarygodność wyników negatywnych i sugeruje iż otrzymany wynik negatywny nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. 3. Ograniczenia: pomimo zastosowania sond i starterów do swoistego wykrywania genów ORFIab i N producent wskazuje iż mutacja może uniemożliwić wykrycie SARS- COV-2. Co przy obecnym trendzie pojawiających się mutacji w genomie wirusa SARS- COV-2 może warunkować fałszywie ujemne wyniki.” Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” W myśl art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Głównym zarzutem postawionym w odwołaniu było odrzucenie oferty Odwołującego za niezgodność z warunkami zamówienia. Wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Mając na względzie zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępującego prezentowane w złożonych pismach i na rozprawie Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie przeprowadził w sposób prawidłowy porównania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i w konsekwencji niezasadnie odrzucił jego ofertę, dlatego też Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp za zasadny. Zarzut dotyczący czułości testu. Analiza materiału dowodowego: Z artykułu: „Diagnostyka laboratoryjna z elementami biochemii klinicznej” wynika, że: „Czułość i swoistość analityczna” Wykonując badania ilościowe określoną metodą, posługujemy się pojęciem czułości analitycznej i swoistości analitycznej. Czułość analityczna jest to taka najmniejsza ilość badanej substancji, która może być miarodajnie oznaczona za pomocą wybranej metody. Obecnie w międzynarodowej literaturze pojęcie czułości analitycznej definiuje się przez dwie cechy: granicę wykrywalności (limit of detection), określającą najniższe stężenie badanej substancji, które wykrywa dana metoda, oraz granicę oznaczalności (limit of quantitation), określającą najniższe stężenie badanej substancji, które może być oznaczone daną metodą z błędem mieszczącym się w umownych granicach dopuszczalności.” Z artykułu: „Walidacja i weryfikacja metod i testów diagnostycznych w laboratorium mikrobiologicznym”, wynika że „granica wykrywalności” LOD to najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą. Z oświadczenia producenta testu wraz z tłumaczeniem, podpisanego przez Wiceprezesa firmy producenta wynika: „Shenzhen Lifotronic Technology Co., Ltd. jest producentem produktu: SARS-C0V-2 Nucieic Acid Detection Kit (FreezeDried) (Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowany)) dystrybuowanego przez PZ Cormay S.A. na terytorium Polski. Jako producent oświadczamy, że czułość Zestawu do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowanego) odpowiada 200 kopiom wirusa SARS-CoV-2 na 1 mL próbki, zgodnie z Instrukcją użytkowania produktu. Zgodnie z procedurą wykonywania testu opisaną w Instrukcji użytkowania czułość testu w przeliczeniu na jedną reakcję wynosi 4 kopie wirusa na reakcję. Podana wcześniej na stronie internetowej Lifotronic czułość Zestawu do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV-2 (liofilizowanego) była ewidentnym błędem, który został skorygowany dnia 11 marca 2021 r. Zestaw do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa SARS-CoV2 (liofilizowany) wykrywa mutacje wirusa SARS-CoV-2 określane jako mutacja brytyjska i południowoafrykańska. Mutacje wirusa i ich obecność nie mają wpływu na przebieg ani wyniki testu.” W opinii dr B. S. (biotechnologa) wskazano: „Producenci testów diagnostycznych określają czułość swojego produktu poprzez wyznaczenie minimalnej ilości kopii materiału genetycznego wirusa w badanej próbce, która musi być obecna, aby w trakcie detekcji wywołać sygnał fluorescencyjny w takim stopniu, aby był czytelny tj. powyżej progu oznaczalności na popularnych urządzeniach tj. termocyklerach używanych w diagnostyce, jednocześnie spełniając zalecenia wydawane przez Światową Organizację Zdrowia. lm jest mniejsza wymagana ilość kopii RNA wirusa w przypadku diagnostyki molekularnej SARS-2, tym czulszy jest dany test. Czułość testów jest oceniana empirycznie z wykorzystaniem odpowiednich standardów, o znanej ilości kopii danego materiału w próbce. Producent wykonuje oznaczenia w szeregu stężeń i wyznacza próg oznaczalności na podstawie wartości CT (ang. cyc/e threshold) krzywych logarytmicznego wzrostu sygnału fluorescencji. Przyjęte w metodyce RT-qPCR wartości CT powinny wynosić zgodnie z zaleceniami wartość 35, jednakże ostateczna decyzja o wydaniu pozytywnego wyniku na do diagnosty laboratoryjnego zajmującego się analizą danych w procesie diagnostycznym. Podana przez producenta Lifotronic Co. Ltd. czułość testu SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) posiada wartość 200 kopii w 1 ml badanej próbki. Jest to wartość odnosząca się do stężenia eluatu RNA uzyskanego po izolacji materiału genetycznego z próbek pacjentów. Wartość ta oznacza, że test posiada próg oznaczalności dla próbek, w których eluacie RNA znajduje się co najmniej 200 kopii sekwencji wirusowych. Zgodnie z zasadami przeliczania stężeń wartość tę można podać w przeliczeniu na 1 ul eluatu. Zgodnie z podstawową wiedzą z zakresu chemii można ocenić, że czułość określona wartością 200 kopii / ml oznacza tyle samo co czułość na poziomie 0,2 kopii / 1 ul lub 3,6 kopii / 18 ul. Zależność ta wynika z tego, że 1 ml jest równe 1000 gł. Producent testu wymaga, aby do jednego dołka reakcyjnego dodać 18 ul eluatu badanej próby. Po dodaniu tej objętości, ostatecznie otrzymujemy 20 ul objętości mieszaniny reakcyjnej, gdyż pozostałe 2 ul uzupełniają składniki zawarte w dołku reakcyjnym. Podstawiając wspomniane wartości do wzoru oraz znając wymaganą objętość eluatu do przeprowadzenia 1 reakcji RT-qPCR we wspomnianym teście, można obliczyć, że czułość tego testu wynosi co najmniej 4 kopie sekwencji wirusowych w 1 dołku reakcyjnym (załącznik 1). (…) Wzór ten stanowi również, że stężenie roztworu (czułość testu) jest stałe i zmiana objętości eluatu RNA nie wpływa na jego wartość. Względem powyższego Zamawiający w postępowaniu przetargowym dokonał nieprawidłowych obliczeń i bezzasadnie ocenił, że oferta firmy PZ Cormay S.A. nie spełnia parametrów wymaganych określonych przez Zamawiającego, a stanowisko oferenta jest właściwe i zgodne ze stanem faktycznym. Ponadto przedstawione obliczenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty firmy PZ Cormay S.A przez Zamawiającego posiadają błędne założenia. Porównanie wymaganych objętości eluatu do przeprowadzenia reakcji w testach różnych producentów nie ma wpływu na czułość danego testu. Dodatkowo sugerowanie zastosowania mniejszej objętości eluatu do przeprowadzenia reakcji RT-qPCR jest niezgodne z protokołem producenta i może naruszać warunki certyfikacji testu diagnostycznego tudzież ewentualne użycie mniejszej objętości eluatu RNA do przeprowadzenia testu również nie wpływa w żaden sposób na czułość oferowanego testu. Zgodnie z informacją producenta czułość analityczna testu SARS-CoV-2 Nucleic Acid Detection Kit (Freeze-Dried) producenta Lifotronic Co. Ltd. w przeliczeniu na 1 reakcję wynosi co najmniej 4 kopie materiału genetycznego SARS-2. Test ten spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji technicznej, a nawet oferuje lepsze parametry w odniesieniu do minimalnych parametrów wymaganych. Wysoka czułość oferowanego testu pozwala na wdrożenie w procesie diagnostycznym metod ekstrakcji RNA pozwalających na pozyskanie eluatów w większej objętości np. 100 ul lub 150 ul, co umożliwi zabezpieczenie odpowiedniej ilości badanego materiału na potrzeby przeprowadzenia ewentualnych powtórzeń reakcji.” Zgodnie ze schematem: przygotowanie mieszaniny reakcyjnej do przeprowadzenia PCR: Przygotowanie mieszaniny w przypadku testu Przystępującego obejmuje trzy etapy: rozpuszczenie liofilizatu 15 mikrolitrami buforu, dodanie 5 mikrolitrów próbki pacjenta, gotowa mieszanina reakcyjna: liofilizat, bufor i pacjent. W przypadku testu Odwołującego dwa etapy: rozpuszczenie liofilizatu 18 mikrolitrami próbki pacjenta, gotowa mieszanina reakcyjna: liofilizat plus próbka pacjenta. Z artykułu „Molekularna diagnostyka COVID-19 – dotychczasowe doświadczenia” wynika:„wartości LOD podawane przez producentów testów są bardzo różne i wahają się od 1 kopii/reakcję (np.1Copy – 200 kopii/ml) poprzez 5 kopii/reakcję (np. Liferiver 10 kopii/ml) luc 10 kopii/reakcję (np. Vitassay qPCR SARS-CoV-2, MutaPlEX Coronavius SARS-CoV-2 real time RT-PCR-Kit) do 25 kopii/reakcję (np. Boshore Novel Coronavirus 2019-nCoV Detection Kit). Zastosowane definicje: czułość = [liczba prawdziwie dodatnich wyników / (liczba prawdziwie dodatnich wyników + liczba fałszywie ujemnych wyników)] X 100%, dokładność = (liczba wyników prawidłowych / liczba wszystkich wyników) x 100%, granica wykrywalności (LOD) - najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą.” (…) „Opieranie się wyłącznie na danych producenta, dotyczących czułości i swoistości testów komercyjnych może być przyczyną błędów w interpretacji wyników. Dlatego tak wielkie znaczenie ma sprawdzanie testów NAT przed wprowadzeniem ich do zastosowania w badaniach diagnostycznych w danym laboratorium.” „Niniejsza praca dotyczy wyłącznie analizy testów real-time RT-PCR. Należy jednak podkreślić, że etapy badania diagnostycznego poprzedzające przeprowadzenie reakcji RT-PCR mają kluczowe znaczenie dla wyniku badania diagnostycznego.” Z ulotki 1Copy str. 12 wynika, że do mieszaniny reakcyjnej dodaje się 5 mikrolitrów wyekstrahowanego RNA (czyli próbki pacjenta). Na str. 21 wskazano, że czułość testu to 200 kopii/ mL. Ze zdjęcia pisma z dnia 22 kwietnia 2021 r. skierowanego do Zamawiającego przez Świętokrzyski Państwowy Inspektorat Sanitarny wynika, że „po stronie współpracujących laboratoriów leży zabezpieczenie izolatów RNA (lub materiału wyjściowego) prób, dla których zdiagnozowano obecność Sars-CoV-2 (…) a następnie przekazanie ich w schemacie tygodniowym (w każdy poniedziałek) do Wojewódzkiej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej w Kielcach.” Ze zrzutu ekranu ze strony PZH NIZP wynika, że preferowana ilość przekazanego RNA to 25 ul, a jeżeli RNA nie jest dostępne to próbka wyjściowa w ilości nie mniejszej niż 400 ul. Ze zrzutów ekranu produktu Odwołującego ze strony Lifotronic wynika, że producent podawał czułość testu 200 kopii / reakcję, a z drugiego zrzutu, że podał 200 kopii / mL. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że zaoferowane przez Odwołującego testy nie spełniają parametru czułości analitycznej zestawu nie gorszej niż 10 kopii/reakcję. Zauważyć należy, że treść złożonej przez Odwołującego oferty, w tym wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ustawy pzp, nie wykazuje niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 12 marca 2021 r., że: ulotka jak i protokół z ewaluacji klinicznej testu podają jednoznacznie czułość testu jako 200 kopii/mL co w przeliczeniu na objętość mieszaniny reakcyjnej daje czułość na poziomie 4 kopie/reakcję. Porównanie treści oświadczenia woli Wykonawcy z opisem przedmiotu zamówienia prowadzi do wniosku o zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Wskazać należy, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie jej niezgodności z treścią, która nie znalazła odzwierciedlenia SW Z. W uzasadnieniu Zamawiający argumentował, że czułość testu spada powyżej 12 kopii/reakcję, jeśli Zamawiający użyje 5 ul próbki pacjenta, jak w przypadku innych testów. Wymagania OPZ w zakresie objętości mieszaniny reakcyjnej nie przewidują takiego ograniczenia. Wykonawcy mieli zaoferować test, w którym reakcja przebiega w 20 ul i Odwołujący ten wymóg spełnił. Jak wynika z ulotki: 18 ul próbki pacjenta plus 2 ul liofilizatu to łącznie 20 ul mieszaniny reakcyjnej. Co do przeliczenia 200 kopii/mL na kopie/reakcję to Izba uznała przeliczenie zaprezentowane przez Odwołującego za logiczne i wiarygodne, w tym poparte dowodami. Skoro 200 kopii to 1000 mikrolitrów to 18 mikrolitrów (próbka pacjenta w teście Odwołującego konieczna do przeprowadzenia mieszaniny reakcyjnej) mnożone razy 200 kopii i dzielone przez 1000 mikrolitrów otrzymujemy wynik 3,6 kopii / reakcję. Założenie, które poczynił Przystępujący w ocenie Izby takiej logiki jest pozbawione. Skoro producent testu podaje czułość testu przez siebie wyprodukowanego (jak robią tą inni producenci na podstawie przeprowadzonych badań) to całkowicie niezrozumiałym jest mnożenie tej czułości o tyle razy o ile wartość izolatu (wymaganej próbki pacjenta) testu Odwołującego jest większa od testów innych producentów. Przy czym sam Przystępujący poczynił założenie, że czułość testu to 4 kopie ale należy je zwiększyć o 3,6. Co więcej, Zamawiający podzielił to wyliczenie jednak w decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że czułość testu spada poniżej 12 kopii na reakcję. Zauważenia wymaga, że w artykule złożonym przez Zamawiającego jako dowód, a dotyczącym testów Sars-Cov-2 wskazano, że czułość testu 1Copy to 1 kopia / reakcję czyli 200 kopii na mL. Jak wynika z ulotki testu 1Copy jego czułość to 200 kopii / mL, a do mieszaniny reakcyjnej dodaje się 5 mikrolitrów próbki pacjenta. Skoro zatem 200 kopii to 1000 mikrolitrów to 5 mikrolitrów (próbka pacjenta) mnożone przez 200 kopii i dzielone przez 1000 mikrolitrów otrzymujemy wynik 1 kopia / reakcję. Autorzy artykułu uznanego przez Zamawiającego za adekwatny do przedmiotu zamówienia podzielają zatem sposób przeliczenia kopii / mL na kopie / reakcje, jaki zaprezentował Odwołujący. Podobnie zostało to przedstawione w opinii dr Sikory, którą Izba potraktowała, jako stanowisko Odwołującego i w tym zakresie informacje przedłożone przez Zamawiającego na temat publikacji dr S., jego tytułu naukowego czy miejsca pracy należało uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dodatkowo, czułość testu 200 kopii/mL, czyli 4 kopie na reakcję potwierdza złożone przez Odwołującego oświadczenie producenta. Co do informacji podawanych na stronie Lifotronic odnośnie czułości testu Izba podziela stanowisko Odwołującego, że informacje podawane na stronach producenta to informacje marketingowe, mogące zawierać błędne dane i w tym zakresie niewątpliwie nie powinny stanowić jedynej podstawy odrzucenia oferty za niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Okoliczność podnoszona przez Przystępującego, że w oświadczeniu mowa o „zestawie do wykrywania kwasu nukleinowego wirusa Sars-CoV-2” co mogłoby świadczyć, że nie jest to test do wykrywania Sars-CoV-2 tylko kwasu nukleinowego jest niezrozumiała biorąc pod uwagę, że w ulotce producenta tak właśnie nazwano test oferowany przez Odwołującego i nie była to kwestia podważana przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty. Odnosząc się do pojęć „LOD (granica wykrywalności)” i „czułość testu” to jak wynika z analizy przedstawionych dowodów (zarówno artykułów przedłożonych przez Odwołującego jak i Zamawiającego) pojęcia te są tożsame i bez znaczenia pozostaje, co podnosił Zamawiający, w jakiej dziedzinie są naukowcami autorzy publikacji, data ich wydania, jakiej dziedziny dotyczą artykuły złożone przez Odwołującego (chemii klinicznej, mikrobiologii) czy że w artykule powołano się na nieobowiązującą normę. Brak jest powiązania pomiędzy normą a pojęciem granicy wykrywalności, która została zdefiniowana jako „najmniejsze stężenie parametru w próbce, które można wykryć daną metodą” czyli identycznie jak w artykule, który Zamawiający złożył jako dowód uznając go za jedyny adekwatny dla specyfiki przedmiotowego zamówienia, a dotyczący diagnostyki molekularnej i testów na Sars-CoV-2. Ulotki urządzeń do izolacji RNA: KURABO, Syngen, NucleoSpin, Maxwell wraz z tłumaczeniem Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Kwestia izolacji RNA nie była opisana w SW Z, dlatego też nie musiała być brana pod uwagę przez wykonawców składających oferty w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał w OPZ, że posiada urządzenie Maxwell, które pozwala na uzyskanie 30 – 40 mikrolitrów izolatu, którą to kwestię podważał Odwołujący. Co więcej, argumenty Zamawiającego dotyczące przekazania próbki do Sanepidu czy niemożliwości wykonania ponownego badania przy użyciu testu Odwołującego nie zostały wskazane ani w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty ani nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z. Niewątpliwie, jak słusznie podniósł Odwołujący, z dowodów złożonych przez Zamawiającego wynika, że jest możliwe przekazanie do Sanepidu wyjściowej próbki pacjenta, co dodatkowo podważa argumentację Zamawiającego. Odnośnie kwestii nakładu pracy, czyli uzasadnienia odrzucenia oferty z uwagi na: „Wymagane użycie 18ul badanego RNA na reakcję wskazuje na zwiększenie objętości ekstrakcji RNA co wiąże się z większym nakładem naszej pracy” wskazać należy, że nie zostało to opisane w treści SW Z. Jak już zostało podniesione w niniejszym uzasadnieniu Zamawiający określił wyłącznie, że reakcja ma przebiegać w 20 ul, nie określił natomiast objętości próbki pacjenta wymaganej do przeprowadzenia testu, tym samym powyższe nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Zamawiający nie przedstawił w OPZ metody wykonania testu, którą wymaga. Odwołujący wskazywał, że ograniczenie etapów przeprowadzania mieszaniny reakcyjnej zmniejsza ryzyko zanieczyszczenia, natomiast Przystępujący i Zamawiający argumentowali, że zwiększenie objętości próbki pacjenta stanowi większe ryzyko zanieczyszczenia mieszaniny reakcyjnej. Odnosząc się do powyższego oraz złożonego przez Odwołującego dowodu, czyli schematu przeprowadzenia testu Izba nie przesądza, która z metod – Odwołującego czy Przystępującego jest korzystniejsza i efektywniejsza, natomiast istotnym jest, że twierdzenia Zamawiającego nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z, dlatego też nieuprawnionym było odrzucenie na tych podstawach oferty Odwołującego. Natomiast co do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, że twierdzenia Odwołującego pozostają wyłącznie w sferze rozważań teoretycznych, a do potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego konieczne byłoby badanie empiryczne testu w warunkach laboratorium Zamawiającego, zauważyć należy, że Zamawiający mógł w postępowaniu zażądać próbki testu, czego jednak nie uczynił. Dodać również należy, że nie zasługuje na aprobatę argument Zamawiającego, że zadane przez Odwołującego pytanie na etapie ogłoszonego postępowania odnośnie możliwości dopuszczenia przez Zamawiającego testu o czułości 15 kopii / reakcję świadczy o tym, że zaoferowany przez Odwołującego test nie spełnia wymagań Zamawiającego. Etap postępowania, w którym wykonawcy mogą zadawać pytania w celu wyjaśnienia treści SW Z służy dostosowaniu ofert wykonawców do postawionych oczekiwań zamawiającego. Trudno z powyższego faktu wywodzić, że pomimo negatywnej odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący i tak złożył ofertę niespełniającą wymagań, którą to tezę obalił zresztą zebrany w sprawie materiał dowodowy. Zarzut dotyczący ograniczenia: „Wynik negatywny nie wyklucza całkowicie zakażenia nowym koronawirusem (2019nCoV) i nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych.” Analiza materiału dowodowego: Z artykułu: „Zasady doboru i interpretacji badań laboratoryjnych” wynika: „Podstawą każdego procesu diagnostycznego są wywiad lekarski i badanie przedmiotowe chorego. U wielu chorych można dokonać rozpoznania tylko na podstawie tych dwóch elementów. Jednak naturalne jest, że w wielu przypadkach pozostaje pewien margines niepewności co do rozpoznania. Badania laboratoryjne oraz wszelkie inne badania dodatkowe powinny służyć lekarzowi do zminimalizowania tego marginesu. W tych przypadkach, w których na podstawie wywiadów i badania diagnoza w ogóle nie może być postawiona, badania dodatkowe mogą potwierdzać podejrzenia diagnostyczne lub ukierunkowywać odnośnie do przeprowadzenia kolejnych badań, które mogą skutkować postawieniem diagnozy. (…) Wybierając badania, które planujemy zlecić, powinniśmy się kierować wywiadem i badaniem przedmiotowym, a także wcześniejszymi wynikami badań. Panel badań dodatkowych (laboratoryjnych i obrazowych) wykonywanych w szpitalach, szczególnie w jednostkach referencyjnych, musi być jednak szerszy niż w ambulatorium.” Z ulotki Diagnovital wynika: „Wyniki muszą być zawsze interpretowane z uwzględnieniem wszystkich innych danych zebranych z próbki. Interpretacji dokonywać musi personel przeszkolony i doświadczony w przeprowadzaniu tego rodzaju badań.” Z ulotki MutaPLEX wynika: „Podobnie jak w przypadku każdego testu diagnostycznego, wyniki zestawu MutaPLEX Coronavirus (SARS-CoV-2) RealTime RT-PCR należy interpretować z uwzględnieniem wszystkich obserwacji klinicznych i laboratoryjnych.” Z ulotki Vitassy wynika: „Ten test zapewnia wstępną diagnozę zakażenia SARS-CoV-2. Wszystkie wyniki należy interpretować razem z innymi informacjami klinicznymi i wynikami laboratoryjnymi dostępnymi dla lekarza.” Z ulotki Snibe wynika: „Wyniki uzyskane z wykorzystaniem tego testu stanowią jedynie odniesienie dla innych metod. W celach diagnostycznych wyniki należy interpretować w kontekście pełnego obrazu klinicznego pacjenta, uwzględniając objawy, przebieg kliniczny, dane z dodatkowych badań laboratoryjnych i inne odpowiednie informacje.” Z ulotki Viassure wynika: „Wynik badania powinien zostać oceniony przez wykwalifikowanego pracownika opieki zdrowotnej w kontekście historii choroby, objawów klinicznych oraz innych testów diagnostycznych.” Z ulotki DiaPlex wynika: „Negatywne wyniki nie wykluczają zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i nie powinny być jedyną podstawą decyzji leczenia pacjenta.” Z ulotki Savyon Diagnostics wynika: „Negatywne wyniki nie wykluczają zakażenia koronawirusem SARS-CoV-2 i nie powinny być jedyną podstawą decyzji dotyczącej leczenia. Również pobranie kilku próbek od tego samego pacjenta w różnych punktach czasowych, co może zwiększyć prawdopodobieństwo wykrycia wirusa. (…) Jeżeli dane kliniczne pacjenta, testy laboratoryjne, badania epidemiologiczne wskazują na możliwość zakażenia SARS-CoV-2 i odrzucenie innych chorób układu oddechowego, fałszywie ujemny wynik może nie zostać odrzucony i należy wykonać dodatkowe testy.” Z ulotki Biomaxima wynika: „Wyniki testu powinny zostać ocenione przez pracownika służby zdrowia w kontekście wywiadu, objawów klinicznych i innych testów diagnostycznych. (…) Mogą zostać wykryte bardzo niskie poziomy genu poniżej granicy wykrywalności, ale wyniki mogą nie być odtwarzalne.” W zakresie tego zarzutu Zamawiający podważał jakość testów, z uwagi na zastrzeżenie producenta w ulotce odnośnie możliwości wystąpienia wyniku fałszywie negatywnego. Podkreślenia wymaga, że motywy odrzucenia oferty Odwołującego z tej przyczyny zostały przedstawione przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym. W tym zakresie Zamawiający dostrzega niezgodność testów z treścią SW Z w odniesieniu do postanowień umowy wskazujących, że Zamawiający wymaga testów wysokiej jakości. W ocenie Izby z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić z kilku powodów. Po pierwsze, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest uprawniony opisać przedmiot zamówienia na tyle precyzyjnie, żeby nie naruszając uczciwej konkurencji zapewnić sobie otrzymanie produktu wysokiej jakości. Oczekując jakości na określonym poziomie Zamawiający powinien określić ją poprzez wymagane parametry czy cechy, tak aby następnie oferowane przez wykonawców produkty spełniały takie kryteria jakościowe. W niniejszym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez określone parametry testu, jak np. czułość testu, a produkt Odwołującego postawione wymagania spełnia. Po drugie, jak wynika ze zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego, wskazywanie w ulotkach testów diagnostycznych ograniczeń jest powszechną praktyką producentów testów, mającą na celu zabezpieczyć interesy producenta w przypadkach od niego niezależnych. Co prawda producent wskazuje w ulotce, jakie sytuacje, czynniki zewnętrzne mogą prowadzić do wyniku fałszywie negatywnego, niemniej jednak logicznym jest, że nie obejmują one wszystkich sytuacji, które mogą się zdarzyć a pozostają poza wpływem jakości testu. Zrozumiałe jest również zastrzeżenie, że sam wynik testu nie może stanowić jedynej podstawy decyzji medycznych. Co do argumentacji Przystępującego, że zastrzeżenia w ulotce Odwołującego są zbyt kategoryczne to zauważyć należy, że postanowienia te są tożsame jak w ulotce testu DiaPlex czy Savyon Diagnostics. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. W ocenie Izby oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona na podstawie postanowienia zawartego w ulotce. Zarzut dotyczący ograniczenia: „Mutacja docelowego regionu genetycznego genomu wirusa poddawanego działaniu starterów lub sond może uniemożliwić wykrycie patogenów.” Analiza materiału dowodowego: Z ulotki Diagnovital wynika: „Ze względu na wewnętrzne tempo mutacji koronawirusów, możliwe jest, że mutacje w docelowej sekwencji występują i kumulują się w czasie. Może to prowadzić do uzyskania wyników fałszywie ujemnych przy zastosowaniu metody wykrywania opartej na PCR. (…) Spontaniczne mutacje w obrębie sekwencji docelowej mogą prowadzić do niewykrycia sekwencji docelowej.” Z ulotki MutaPLEX wynika:„Potencjalne mutacje w regionach docelowych genów nCoV i Betacoronavirusów pokrywających się z starterami lub sodami użytymi w zestawie mogą skutkować niepowodzeniem w wykryciu odpowiedniego RNA.” Z ulotki Snibe wynika: „Potencjalne możliwości uzyskania wyników fałszywie negatywnych: 1) Nieodpowiednie pobieranie, przygotowanie, transport i zbyt mała ilość pobranej próbki mogą prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 2) Zmiany sekwencji docelowej nowego koronawirusa SARS-CoV-2 lub zmiany sekwencji spowodowane innymi przyczynami mogą powodować wyniki fałszywie negatywne. 3) Niewłaściwe przechowywanie odczynników może prowadzić do wyników fałszywie negatywnych. 4) Substancje interferujące lub inhibitory PCR, które nie zostały zweryfikowane, mogą powodować fałszywie negatywne wyniki.” Z ulotki Viassure wynika: „Ekstremalnie niski poziom docelowego genu, poniżej progu detekcji, może zostać wykryty, ale wyniki mogą nie być powtarzalne.” Z ulotki DiaPlex wynika: „Fałszywie negatywne wyniki mogą być spowodowane: Mutacjami w docelowych sekwencjach SARS-CoV-2.” Z ulotki Savyon Diagnostics wynika: „Dodatni wynik genu ORF1ab i ujemny wynik genu N sugerują 1) próbkę o stężeniu bliskim lub poniżej granicy wykrywalności testu, 2) mutacje w miejscu docelowym 2 regionu lub 3) inne czynniki. (…) Wyniki dla RNA SARS-CoV-2 jest przypuszczalnie dodatni. Ujemny wynik genu ORF1ab i dodatni wynik genu N sugerują 1) próbkę o stężeniach bliskich lub poniżej granicy wykrywalności testu, 2) mutacje w regionie docelowym genu ORF1an lub miejscu wiązania oligo lub 3) zakażenie jakimś innym wirusem np. (SARS-CoV lub innym wcześniej nieznanym w zakażeniach ludzi lub 4) innymi czynnikami. W przypadku próbek z przypuszczalnie dodatnim wynikiem można przeprowadzić dodatkowe testy potwierdzające, jeśli konieczne jest rozróżnienie między SARS-CoV-2 i SARSCOV-I lub innym wirusem Sarbecovirus, który obecnie nie zakaża ludzi, do celów epidemiologicznych lub postepowania klinicznego.” Podobnie jak w przypadku poprzedniego zarzutu, Zamawiający nie sprecyzował uzasadnienia czynności odrzucenia oferty w zakresie zapisu w ulotce dotyczącego możliwości niewykrycia przez test mutacji docelowego genomu wirusa. W postępowanie odwoławczym Zamawiający wskazał, że z uwagi na 12 miesięczny okres realizacji umowy wymaga od wykonawców monitorowania mutacji wirusa i w przypadku ich wystąpienia stałego dostosowywania starterów testów, tak jak czynili inni wykonawcy przy realizacji wcześniejszych umów dla Zamawiającego. Jakkolwiek zrozumiałe są intencje Zamawiającego otrzymywania wiarygodnych wyników testów przez cały okres obowiązywania umowy to zauważenia wymaga, że nie znalazły one odzwierciedlenia w treści OPZ czy postanowieniach umowy. Brak zapisów regulujących sposób postępowania w przypadku wykrycia kolejnej mutacji wirusa i sposobu rozliczenia stron za świadczenie polegające na dostosowaniu starterów testów do wykrywania nowej mutacji. Zamawiający nie zawarł w treści SW Z w postanowieniach dotyczących ceny, że monitorowanie mutacji wirusa i modyfikacja składu testów ma zostać uwzględniona w cenie oferty. Z pewnością obowiązku takiego nie sposób wywodzić z wymagania zawartego w OPZ, że wykonawca ma zapewnić stałe wsparcie merytoryczne czy z praktyki Zamawiającego znanej wyłącznie wykonawcom realizującym wcześniejsze umowy. Ten warunek zamówienia nie został przez Zamawiającego sprecyzowany. Co więcej, z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że tożsame postanowienia (ograniczenia) stosowane są powszechnie w ulotkach innych producentów testów wykrywających Sars-CoV-2. Zaznaczenia również wymaga, że zgodnie z ulotką producenta test oferowany przez Odwołującego umożliwia wykrycie i różnicowanie dwóch genów SARS-CoV-2: genu OFR1ab i genu N w różnych kanałach detekcji. Dodać należy, że odrzucenie oferty opierało się na postanowieniu zawartym w ulotce producenta. Trudno wymagać, aby producent testu bazującego na danych starterach zapewniał w ulotce o możliwości wykrycia przez test nowych, nieznanych dotychczas mutacji wirusa. Tym samym, odrzucenie oferty na tej podstawie należało uznać za nieprawidłowe. W konsekwencji potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp wskazać należy, że Zamawiający, jak słusznie podnosił Odwołujący pomimo skierowania wezwania do wyjaśnień, nie uwzględnił odpowiedzi Odwołującego, która potwierdzała czułość testu wymaganą w OPZ. Dlatego też, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Natomiast co do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego to w istocie zawiera ona liczne braki w zakresie okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty. Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu, na jakiej podstawie poczynił ustalenia odnośnie czułości testu, nie przedstawił metody przeliczenia parametru i poczynionych założeń i przede wszystkim nie odniósł się do postanowień SW Z, z którymi oferta jest niezgodna. Co do punktu 2 i 3 uzasadnienia, czyli ograniczeń, Zamawiający przytoczył jedynie ich treść z ulotki. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający przedstawił motywy odrzucenia oferty Odwołującego. Takie działanie należy uznać za naruszające art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, w tym zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający zobowiązany jest w sposób rzetelny i szczegółowy uzasadniać czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby wykonawcy mieli możliwości chociażby prawidłowego sformułowania zarzutów odwołania, czy uzasadnienia okoliczności faktycznych i prawnych. Wobec powyższego Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 400/21 WYROK z dnia 26 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 lutego 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku przez wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z​ siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy udziale wykonawcy ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 400/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą ​ w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 400/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zaprojektowanie i budowę Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawę wyposażenia - przerzucarki kompostu n​ a potrzeby Kompostowni (Zadanie 2 w Projekcie pn. „System Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Tarnowie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 17 listopada 2020 roku pod numerem 611140-N-2020. 8 lutego 2021 roku działając na podstawie art. 90 i 92 w związku z 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 - „Przepisy wprowadzające”) oraz na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 - „Prawo zamówień publicznych" lub „Pzp" lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie Części 1 Zamówienia - Zaprojektowanie i budowa kompostowi odpadów zielonych: -na czynność podjętą przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2021 r. polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Arco System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu („Arco”, „Spółka Arco”, „Wykonawca Arco”) mimo braku spełniania przez tę ofertę warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzanie Zamawiającego w błąd co do spełniania tychże, jak również zaistnienia przesłanek wykluczenia, -na zaniechanie czynności wykluczenia Arco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 z uwagi na to, że Spółka ta nie potwierdziła spełniania warunków udziału ​ w postępowaniu, -na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że treść tej oferty ​ nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, -na zaniechanie czynności wykluczenia Arco na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp z uwagi na to, że Wykonawca Arco wprowadził Zamawiającego w błąd ​ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia ​ w sposób celowy i zamierzony (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub co najmniej mając świadomość iż ubiega się o zamówienie mimo braku spełniania tychże (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp), godząc się z możliwością uzyskania zamówienia ze środków publicznych mimo braku spełniania warunków. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i umożliwienie Wykonawcy Arco uzupełnienia w drodze wyjaśnień treści dokumentu pn. Wykaz osób, z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów; 2)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej przez niego oferty, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając Wykonawcy Arco prezentowanie Wykazu osób oraz jego uzupełnianie w taki sposób aby umożliwić Wykonawcy potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ z naruszeniem procedury jednokrotnego wezwania o której mowa w treści art. 26 ust. 3 pzp; 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w postaci: ​ - legitymowania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, pozwalającymi na prawidłową realizację zamówienia (pkt. 2.3.1-a SIWZ), - dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego posiadającymi niezbędną wiedzę i doświadczenie (pkt. 2.3.1. c SIWZ); 4)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 1 Pzp prze zaniechanie wykluczenia Arco, który nie potwierdził zdolności wykonawcy ​ do należytego wykonania zamówienia, polegającego na tym, że wykonawca w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji ​ (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto 3 000 000 PLN każda, a wykładnia funkcjonalna tego postanowienia nie dowodzi, iż wykonawca posiada zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia; 5)art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arco System Sp. z o. o. ze względu na to, że Arco jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy ustawy. W miejsce dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Wykonawca prezentuje wyjaśnienia w taki sposób, który nie potwierdza tychże, oraz prezentuje interpretację postanowień SIW Z w niniejszym postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu, w taki sposób który wskazuje albo na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, albo na brak wiedzy branżowej niezbędnej do wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia; 6)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a mianowicie Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków określonych w SIW Z oraz prezentowane przez niego obecnie rozwiązania co do rzekomej szczelności placu lub posadzki pozwalają uznać, że Arco nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia i dokonania odbioru zgodnie z PFU, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU, a prezentowane przez niego wyjaśnienia dowodzą braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz braku wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -dopuszczenie dowodu ze świadków - ekspertów zewnętrznych, którzy stawią się na rozprawę wyznaczoną przez Izbę wskazanych przez Odwołującego na okoliczność braku spełniania przez Wykonawcę Arco warunków udziału w postępowaniu, -uwzględnienie odwołania w całości, -unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lutego 2021 r., -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, -nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o., -nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o., -dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu, -zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Spółki Arco, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody w majątku Odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego zamówienia i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej przez Odwołującego ofercie. Należy podkreślić, iż Odwołujący posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, co uprawdopodabnia fakt, iż oferta Odwołującego została skwalifikowana na drugiej pozycji, zgodnie z kryteriami oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podała, że w dniu 1 lutego 2021 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze oferty Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Oświęcimiu (dalej Arco) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru w Zamawiające wskazał, że oferta Arco złożona w dniu 17 grudnia 2020 r. uzyskała 90 pkt w kryterium cena i 10 pkt w kryterium okres gwarancji co daje łącznie 100 pkt. Zamawiający w dniu 28.12.2020 r. wezwał Arco w oparciu o art. 26 ust. 2 Pzp i zapisów SIWZ do złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie d​ o 07.01.2021 oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w wyznaczonym terminie pismem z dnia 30.12.2020r. przedkładając wymagane dokumenty oświadczenia, w tym m.in. Wykaz wykonanych robót stanowiący załącznik nr 5 do SIW Z oraz Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia stanowiący załącznika nr 6 do SIW Z. Odwołującypodał, że z uwagi na to, że przedłożone przez Arco dokumenty nie potwierdzały jednoznacznie spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i budziły wątpliwości, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę w dniu 11.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 19.01.2021 r. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie informacji podanych w Wykazie wykonanych robót - załącznik nr 5 do SIW Z oraz Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia - załącznik nr 6 do SIW Z. Arco odpowiedziało na ww. wezwanie składając w dniu 15.01.2021 r. odpowiednie wyjaśnienia jednocześnie składając poprawiony Wykaz robót (Załącznik nr 5 do SIW Z) oraz zupełnie nowy Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z). Mimo tego, zdaniem Odwołującego Zamawiający nadal nie mógł potwierdzić spełnienia warunków ​ postępowaniu przez Wykonawcę w posiadanym doświadczeniu zawodowym kadry pracowników Wykonawcy, a fakt w ten zasługuje na podkreślenie już w tym miejscu, gdyż potwierdza zarzut wskazany w petitum wniosku iż Zamawiający mimo braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu umożliwiał wykonawcy kontynuowanie postępowania, naruszając przy tym przepisy Prawa zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym Zamawiający zwrócił się w dniu 25.01.2021 r. d​ o Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP o uzupełnienie w zakresie szczegółowo opisanym przez Zamawiającego oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania - załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 15.01.2021 r., w terminie wyznaczonym do dnia 29.01.2021 r. Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi dowód na to, że Zamawiający przyjął jedno z oświadczeń, natomiast jego wątpliwości nadal budziło drugie oświadczenie - które w sumie stanowiły potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający analizował oba dokumenty mimo zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania tychże. Wykonawca złożył uzupełnione oświadczenie - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z) w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 29.01.2021 r.. Odwołujący podał, że w międzyczasie, w dniu 22.01.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 21 ust. 4 Pzp powołał w charakterze biegłego (rzeczoznawcy) dr hab. inż. Z. W. w celu złożenia opinii w zakresie wiadomości specjalnych niezbędnych do dokonania przez Komisję Przetargową oceny spełniania przez Arco warunków udziału oraz do badania i oceny złożonych ofert w prowadzonym postępowaniu. Sporządzona w dniu 25.01.2021 r. przez powołanego w postępowaniu biegłego Opinia n​ t. zgodności deklaracji zdolności technicznej i zawodowej oferenta, firmy Arco System s​ p. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, w postępowaniu: „Zaprojektowanie i budowa Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawa wyposażenia przerzucarki kompostu na potrzeby Kompostowni” potwierdziła, że brak jest podstaw do kwestionowania zgodności deklaracji Arco System sp. z o.o., co do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wystraczającej do poprawnej realizacji inwestycji. W oparciu o powyższego dokumenty Komisja przetargowa dokonała badania i oceny oferty Arco i na tej podstawie stwierdziła, że Wykonawca ten spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu przetargowym, a jego oferta jest najkorzystniejsza, zgodna z wymaganiami SIW Z i przepisami ustawy Pzp oraz nie podlega odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawca Arco dnia 30 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego n​ a podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów przedłożył następujące dokumenty: 1.informacje banku potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert poświadczoną za zgodność z oryginałem; 2.polisę OC potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z dowodem opłaty pierwszej raty potwierdzone za zgodność z oryginałem; 3.wykaz robót budowlanych wykonanych, w okresie ostatnich 8 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone wraz z referencjami wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzone za zgodność z oryginałem; 4.wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresy wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami w oryginale; 5.aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14, 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert potwierdzone za zgodność z oryginałem; 6.odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku odstaw wykluczenia na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, potwierdzone za zgodność z oryginałem. W przedstawionym wykazie robót z dnia 28 grudnia 2020 r. Spółka Arco wskazała wykonanie następujących robót: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość zamówienia w złotych (netto) -11032 268.75 zł. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł (Wykaz wykonanych robót z dnia 28 grudnia 2020 r.) Natomiast w przedstawionym Wykazie osób z dnia 30 stycznia 2020 r. Arco wykazał, że dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: 1.Kierownikiem zespołu projektowego – A. J.; 2.Kierownikiem budowy – K. D.: 3.Technologiem – S. D. . (Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 30 grudnia 2020 r.) Zamawiający dnia 11 stycznia 2021 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Arco d​ o złożenia wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoście informacji podanych w Wykazie wykonanych robót (załącznik nr 5 do SIW Z) oraz Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z). W odpowiedzi na to wezwanie Spółka Arco złożyła pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci, m.in.: Wykazu robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane oraz Wykazu osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz kierownika zespołu projektowego Pana A. J. . W ocenie Odwołującego oba powyższe Wykazy znacząco różnią się od pierwotnie złożonych dokumentów w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Wykonawcę Arco w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Po pierwsze Wykonawca Arco uzupełnił Wykaz robót przez wskazanie wartości prac projektowych i prac budowalnych wskazując w tabeli: - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość zamówienia w złotych (netto) 11032 268,75 W tym wartość prac projektowych: 305 000,00 zł Wartość prac budowlanych: 10 727 268.75, - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł W tym wartość prac projektowych: 272 4.08,70 zł Wartość prac budowlanych: 10 899 048.25 zł (Wykaz wykonanych robót z dnia 15 stycznia 2021 r.) Uzupełnienie wykazu robót w powyższym zakresie, ma o tyle istotne znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie przez Wykonawcę, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie i prawidłowo ukończył co najmniej: a)Dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z​ systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o​ wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda; b)Dwie roboty projektowe, przedmiotem których było zaprojektowanie zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji w systemie pryzmowym n​ a napowietrzanym placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z dragami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości robót budowlanych netto minimum 3 000 000 PLN każda. Odwołujący podał, że Wykonawca dokonał zatem uzupełnienia Wykazu robót celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiając pierwotny wykaz, bez rozbicia wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych, Wykonawca Arco nie potwierdził bowiem, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Arco załączyła do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. również uzupełniony Wykaz osób, wykazując, iż dysponuje/będzie dysponować następującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: 1.Kierownikiem zespołu projektowego – A. J. 2.Kierownikiem budowy – K. D. 3.Technologiem – S. D. 4.Technologiem – M. S. . Wykaz osób został uuzupełniony o całkowicie nową osobę, w postaci technologa M. S. i jego doświadczenie zawodowe. Również doświadczenie zawodowe wykazanych już wcześniej osób, tj. kierownika zespołu projektowego – A. J. oraz technologa – S. D. zostało znacznie rozszerzone (uzupełnione) w stosunku do pierwotnie przedłożonego Wykazu osób. (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r.) Co istotne, Wykonawca Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., będącego odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. wskazał, iż wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte z załączonych do pisma: 1.Wykazie robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane oraz 2. ​ Wykazie osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz kierownika zespołu projektowego pana A. J. . W samym piśmie Arco nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego, nie wyjaśnił również kwestii, na które zwracał uwagę Zamawiający. W piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. Arco zastrzegła jedynie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączone wyciągi z dokumentacji projektowej, wskazała na swoją interpretację postawionego warunku udziału ​ postępowaniu, podnosiła argumentację, iż przedmiot zamówienia powinien być opisany w ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wszystkie niejasności i dwuznaczności winny być rozpatrywane na korzyść w wykonawców. Wobec czego pismo wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami nie powinno być potraktowane jako wyjaśnienie oferty, lecz raczej jako jej uzupełnienie. Skoro sam Wykonawca wskazał, iż wszelkie uzupełnienia zostają zawarte w załączonych dokumentach, tj. Wykazie robót oraz Wykazie osób. Zatem załączniki do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. są de facto uzupełnieniem oferty Wykonawcy i tak powinny zostać potraktowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał wyrok KIO 2706/17 oraz KIO 1598/20. W ocenie Odwołującego Spółka Arco załączając uzupełniony Wykaz robót oraz Wykaz osób do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, dokonała w pełni skutecznego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca Arco uzupełniając przedmiotowe dokumenty na własne ryzyko, pozbawił się tym samym możliwości dokonania kolejnego uzupełnia na wezwanie Zamawiającego. To na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji. Natomiast załączenie do wyjaśnień treści oferty uzupełnionych Wykazów jest obejściem jednokrotnej możliwości uzupełnienia oferty i nie zasługuje na ochronę. Nie może dochodzić do sytuacji, w której wykonawca kilkukrotnie uzupełnia ofertę przez załączenie do wyjaśnień treści oferty załączników w postaci uzupełnienia złożonych już dokumentów. Prowadziłoby to do naruszenia naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że sama treść wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. również wskazuje iż mimo powołania się przez Zamawiającego na przepisy dotyczące wyjaśnień, chodziło Zamawiającemu o dokonanie uzupełnień. Zamawiający co prawda wzywał do udzielenia wyjaśnień, jednak w treści pisma kilkukrotnie powołuje się na konieczność zmiany i uzupełnienia Wykazu robót oraz Wykazu osób, złożonych przez Arco 30 grudnia 2020 r. W ocenie Wykonawcy tryb i rodzaj wezwania Zamawiającego nie powinien być determinowany przez sam, jednokrotnie użyty zwrot „do wyjaśnień” czy też „do uzupełnienia” ale przez faktyczną treść pisma i wynikające z niego zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 11 stycznia 2021 r.: w pkt 1) „prosił o rozbicie wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych w przypadku obu przedstawionych w załączniku nr 5 do SIW Z robót, tj. dla MPO Sp. z o.o..Sosnowiec oraz Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. w pkt 3b) „prosił o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego. Wykonawca, w celu przejrzystości powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do lat 5”. Powyżej przytoczona treść wezwania wskazuje w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy określonej treści wyjaśnień, prowadząc z nim nieuprawnione negocjacje. Analizując treść wezwania Zamawiającego można dojść do wniosku, ż​ e wymagał on od Wykonawcy złożenia poprawionych Wykazów a nazwanie pisma „wezwaniem do złożenia wyjaśnień” jest obejściem możliwości jednokrotnego uzupełnienia oferty. Zgodnie z powyższym należy uznać, że już pierwsze wezwanie Zamawiającego z​ dnia 11 stycznia 2021 r. było de facto wezwaniem do uzupełnienia oferty. Dlatego t​ eż skierowanie do Wykonawcy kolejnego wezwania w dniu 25 styczna 2021 r. było niedopuszczalne. Brak możliwości w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów w postaci Wykazu osób potwierdza również fakt, iż Zamawiający uwzględnił przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Arco również załączniki w postaci uzupełnionego Wykazu robót oraz Wykazu osób. Świadczy o tym to, że w kolejnym wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia już tylko Wykazu osób. Zatem uzupełniony dnia 15 stycznia Wykaz robót, musiał zostać uznany za wystarczający do potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (Pismo Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób z 25 stycznia 2021 r.) W odpowiedzi na drugie wezwanie, Wykonawca Arco złożył drugie uzupełnienie dokumentów w postaci Wykazu osób z dnia 28 stycznia 2021 r., w którym po raz kolejny uzupełnił doświadczenie zawodowe osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał konkretne elementy w Wykazie osób, które powinny być przez Wykonawcę uzupełnione aby wykazać, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Wobec czego Arco uzupełniło Wykaz osób ​ następujący sposób (kolorem czerwonym zaznaczono uzupełnienie informacji w stosunku do Wykazu osób z dnia 15 w stycznia 2021 r.): W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego – A. J. wskazał, iż posiada on dziewiętnastoletnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0.; zadanie obejmowało m.in. projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami Wartość całej realizacji: 39.285.506,00 zł netto Ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu następujących realizacji: -od 18.01.2013. do 13.11.2015r. Budowa Zakładu Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia -od 04.03.2016r. do 24.07.2017r. Budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0. (w wykazie z 15 stycznia 2021 r. wskazano na PROJEKT kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o.) -od 21.12.2016r. do 05.04.2019r. Budowa hali warsztatowej z częścią administracyjnosocjalną w Gliwicach dla firmy Pneumatic Systems Sp. z o.o. -od 14.02.2018r. do 04.10.2019r. Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH Smętek -od 06.05.2oigr. do 03.10.2020^ Budowa budynku handlowo- usługowego typu retail park w Świerklańcu Łącznie: 84 miesiące (7 lat) Ponadto: -2013r. Decathlon w Katowicach -2014r. Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu -2014r. Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach – realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii, -2015r.-2016r. Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów handlowych, -2016r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu adaptacja pomieszczeń dla potrzeb pracowni interdyscyplinarnej, -2016r. Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany paliwem alternatywnym projekt koncepcyjny, -2017r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu - remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej, -2017 r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III -2017r.-2018r. Kaufland w Żorach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu -2017r. – 2018r. Kaufland w Tychach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu, -2018r. Kaufland w Zamościu - przebudowa obiektu (Facelift XL) do nowego standardu -2019r. Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. -2019r. Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej 2oigr.-202or. Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach, -2019r.-2020r. Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu, -2020 r. Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu -2020r. Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika budowy – K. D. wskazał, iż posiada on ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy: -od 01.07.2006 do 29.112007. - Budowa hali sportowej w Pszczynie Wartość inwestycji: 5.027.185,8g zł brutto, -od 01.11. 2007 do 30.04.2008r. - Budowa Krytej Pływalni przy zespole szkół nr iw Łazach Wartość inwestycji: 11 980.177,54 zł brutto, -od 12.07.2013r. do 24.09.2014r. - Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z instalacjami wewnętrznymi, zjazdem drogi powiatowej nr 1827K, parkingami i infrastrukturą towarzyszącą na działkach nr 2435/1, 2435/2, 2436, 2400/11 Wartość inwestycji: 3.034.104,18 zł brutto, -od 21.07.2015r. do 02.11.2015r. - Budowa instalacji stabilizacji tlenowej odpadów igi2i2 w technologii reaktorów żelbetowych wraz z halą oraz wewnętrznymi instalacjami, budowa terenów utwardzonych wraz z odwodnieniem terenu, zmiana ukształtowania terenu, a także budowa zbiornika p. poż. Na terenie gospodarki odpadami w Brzeszczach; Wartość inwestycji: 3 209 844,o3 zł brutto, -od 24.08.2015r. do 31.07.2017r.. - Budowa budynku wielorodzinnego z częścią usługową parkingami podziemnymi, zjazdem publicznym, przebudową oraz budową infrastruktury towarzyszącej, oraz przebudową istniejących parkingów Wartość inwestycji: 9.102.000,00 zł brutto, -od 12.02.2018r. do 24.09.2018r. - Rozbudowa zakładu segregacji i kompostowni odpadów przy ul. Cmentarnej w Zabrzu - Etap IV obejmujący budowę hali produkcyjnej paliwa alternatywnego RDF oraz garażu z warsztatem naprawczym ​ (w zakresie hali RDF) Wartość inwestycji: 7 013 719,43 zł brutto, -od 04.09.2018r. do 22.10.2019r. - Rozbudowa istniejącego budynku mieszkalno-gospodarczego w zakresie dobudowy pawilonu basenu krytego połączonego ​ z budynkiem mieszkalnym przełączką komunikacyjną z instalacjami wewnętrznymi ​ w Przemęczankach gm. Radziemice Wartość inwestycji: 6.429.933,23 zł brutto, -od 31.10.2019r. do 08.06.2020T. - Rozbudowa i przebudowa Przedszkola Miejskiego nr 24 w Jaworznie w ramach projektu Wesołe przedszkole - poprawa jakości edukacji przedszkolnej w Jaworznie Wartość inwestycji: 8.347.013,13 zł brutto. Łącznie: 85 miesięcy ( 7 lat i 1 miesiąc) W opisie doświadczenia zawodowego technologa – M. S. wskazał, iż posiada on doświadczenie jako technolog rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnie z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie) (W Opisie doświadczenia zawodowego w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021r. Arco wskazał, iż technolog. M. S. posiada doświadczenie jako technolog, przy kompostowaniu odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, doświadczenie przy rozruchu więcej niż 1 instalacji kompostowania powyżej 5 000 Mg /rok), tj.: -Budowa kompostowni odpadów wraz z instrukcją towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania odpadami w Drylowie ,A”, gm. Pajęczno (60.000 Mg/rok w tym 20.000 Mg/rok odpadów zielonych), -Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów (17.000 Mg/rok w tym 5.300 Mg/rok odpadów zielonych). Ponad pięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji: - od 01.06.2015r. do 30.11.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów Komunalnych Biodegradowalnych, Wasilków; - od 09.02.2014 r. do 30.09.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów Komunalnych Biodegradowalnych, Ławy, gm. Rzekuń; -od 30.03.2016 r. do 31.09.2016 r. - Budowa Instalacji Kompostowania Osadów Ściekowych, Małkinia Górna; -od 05.01.2016 r. do 30.05.2016 r. - Budowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów wraz z infrastrukturą techniczną i technologią w Regionalnym Zakładzie Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z 0.0. w Puszczy Miejskiej; -od 06.07.2016 r. do 07.02.2017 r. Budowa kompostowni odpadów wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania odpadami w Dylowie ,A”, gm. Pajęczno; -od 22.10.2017 r- do 30.09.2019 r. Budowa hermetycznej instalacji, jako uzupełnienie istniejącego systemu kompostowania w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku; -od 14.04.2018r. do obecnie - Budowa instalacji suchej fermentacji ​ dla wyselekcjonowanych odpadów ulegających biodegradacji, w tym zielonych ​ i skratek przy -wykorzystaniu potencjału instalacji biogazowej i kompostowni na Oczyszczalni Ścieków w Słupsku; -od 01.10.2018 r. do 30.05.2019 r.- Dostawa, montaż i rozruch instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych na terenie Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Korczowie, k. Biłgoraja; -od 01.07.2019r. do 31.05.2020r. - Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów Łącznie: 71 miesięcy (5 lat i u miesięcy (Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 28 stycznia 2021 r.) Odwołujący podał, że mając na uwadze treści art. 26 ust. 3 Pzp, jak również ugruntowaną linię orzeczniczą KIO w zakresie możliwości jednokrotnego uzupełnienia dokumentów, uznać należy, iż drugie wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. było niedopuszczalne i nie powinno mieć miejsca. Tym bardziej, że Zamawiający już dokonał oceny wcześniej uzupełnionych Wykazów w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec czego Zamawiający nie miał już prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że kolejne wezwanie do uzupełnienia oferty oraz dwukrotne dokonanie uzupełnienia Wykazu osób narusza również art. 87 ust. 1 Pzp, który w zdaniu drugim stanowi, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wymiana pism między Zamawiającym i Wykonawca Arco stanowi w ocenie Odwołującego właśnie taką negocjację. W szczególności zauważalne jest to zdaniem Odwołującego w piśmie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. wzywającego do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z. W piśmie tym Zamawiający wprost wskazał w jakich miejscach Wykonawca ma zmienić bądź uzupełnić Wykaz osób tak, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest to swoiste negocjowanie czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wskazanie co mógłby w przedstawionych dokumentach uzupełnić, żeby takie spełnienie warunków wykazać. Pamiętać należy, iż to na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży obowiązek prawidłowego sporządzania dokumentów. Zatem to zadaniem Arco, jak i każdego wykonawcy w postępowaniu było udowodnienie Zamawiającemu spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy ​ nieskończoność do złożenia oferty umożliwiającej potwierdzanie spełnienia warunków. Zamawiający ma co prawda w obowiązek żądania złożenia wyjaśnień łub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w takim zakresie, w jakim są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Nie może to jednak doprowadzić do sytuacji w której Zamawiający wzywa do wyjaśnień dotąd, aż w końcu otrzyma prawidłowy dokument, zawierający wykaz osób, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tego typu działanie stanowi nieuprawnione negocjacje w toku postępowania a jednocześnie nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp Niedopuszczalność dwukrotnego uzupełnienia dokumentów pociąga za sobą daleko idące konsekwencje w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający bowiem dokonał weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który otrzymał największą ilość punktów, tj. Arco, na podstawie przedstawionego Wykazu robót z dnia 15 stycznia 2021 r. oraz Wykazu z dnia 28 stycznia 2021 r. Takie działanie jest błędem Zamawiającego, bowiem weryfikacja dokumentów pod kątem spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o oba wykazy przedstawione Zamawiającemu w dniu 15 stycznia 2021 r. Pozostałe wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do realizacji Zamówienia przez Arco nie mogły już być bowiem rozwiane przez kolejne uzupełnienie dokumentów. Skoro Zamawiający dokonał oceny przedstawionych Wykazów w dniu 15 stycznia 2021 r. w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie miał już prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z powyższym weryfikacja, czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału ​ postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o: Wykaz robót z dnia 15 stycznia 2021 r. i Wykaz osób, które będą w uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r. Nie ulega wątpliwości, iż dokumenty uzupełnione przez Arco dnia 15 stycznia 2021 r. n​ ie potwierdzają, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Jak zauważył sam Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał, że: W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania: 1)odnośnie osoby technologa: a)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa. Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie ​ zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających w biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę ww. warunku. b)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji jedynie w pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez poprawienia i uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć ​ wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba technologa wskazana przez Wykonawcę w faktycznie posiada wymagane co najmniej 5 letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. 2)odnośnie osoby Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego jedynie w pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane SIW Z co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. 3)odnośnie osoby Kierownika Budowy - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto, w latach i miesiącach, nie wskazując przy tym dni rozpoczęcia i zakończenia inwestycji - konkretnych okresów, w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, którebędą uczestniczyć w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Budowy wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane w SIW Z co najmniej5 letnie doświadczenie zawodowe, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. (Pismo Zamawiającego adresowane do Arco z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób) Zamawiający zatem miał świadomość, iż z dokumentów przedstawionych przez Arco System nie wynika aby Wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał jednak czynności wykluczenia Arco z postępowania, jako wykonawcy który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym w rażący i umyślny sposób naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp Na podstawie przedstawionych przez Arco dokumentów, w szczególności Wykazu osób z​ dnia 15 stycznia 2021 r. wynika, że wykonawca ten dopuścił się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w niniejszym postępowaniu, ​ szczególności dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu. w Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do w realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uzna, że ww. warunek jest spełniony, gdy Wykonawca oświadczy, ż​ e dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi osobami: - w zakresie posiadanego doświadczenia przez osoby dedykowane przez wykonawcę d​ o realizacji przedmiotowego zamówienia w Części i wskazał: a)Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant): Jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej s lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto. b)Kierownik Budowy Co najmniej jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej wydane na podstawie aktualnych przepisów Prawa Budowlanego lub równoważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto Liczbę lat doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Do 5letniego okresu doświadczenia zaliczone będą okresy faktycznego wykonywania funkcji na obiektach kubaturowych. c)Technolog Co najmniej jedna osoba posiadająca co najmniej 5letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Tymczasem, doświadczenie zawodowe osób, którymi dysponuje/będzie dysponować Wykonawca Arco nie wykazuje spełnienia powyższych warunków. W szczególności doświadczenie technologów na których powołuje się wykonawca rodzi uzasadnione wątpliwości. Ciężko uznać, że technolodzy Ci posiadają wymagane 5-letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadają doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Stawiając powyższy warunek Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wymaga legitymowania się przez Wykonawcę zespołem osób posiadających wiedzę i kompetencje w procesach kompostowania - na kompostowni bezpośrednio, a nie w projektowaniu kompostowni. Tymczasem doświadczenie wykazane przez ARCO obejmuje prace projektowe, budowę lub modernizację instalacji. Świadczy o tym bezpośrednio opis doświadczenia zawodowego technologa, S. D. oraz technologa M. S., wskazanych w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. Tym samym Wykonawca Arco nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśniając różnicę pomiędzy pojęciem procesu kompostowania a samym projektowaniem kompostowni wskazać należało w ocenie Odwołującego wyjaśnić, że proces kompostowania jest złożonym i skomplikowanym procesem technologicznym. Wskazywanie natomiast czynności niepotwierdzających udziału w proces kompostowania, a jedyne pr z y budowie, rozbudowie lub modernizacji instalacji przetwarzania odpadów jest działaniem zmierzającym do wprowadzania Zamawiającego w błąd co do zdolności Wykonawcy do należytego Wykonania przedmiotu zamówienia. Zauważyć również należy, iż większość wskazanych ​ Wykazie obiektów to nie kompostownie, a zakłady mechaniczno- biologicznego przetwarzania przeznaczone do w odpadów zmieszanych). Z punktu widzenia technologicznego kompostowanie jest procesem jednoznacznie określonym technologicznie. Nie ma tutaj podstaw do twierdzenia, iż osoba profesjonalnie zajmująca się tego typu przedsięwzięciami nie posiada wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia. Udział w pracach budowlanych w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że osoba ta uczestniczyła w rozruchach i prowadzeniu procesu kompostowania. Rozruch polega bowiem na sprawdzeniu funkcjonalności instalacji przed oddaniem do użytkowania, natomiast prowadzenie procesu kompostowania następuje po oddaniu instalacji do użytkowania, czyli niejako na rzecz/na zlecenie użytkownika, a nie dostawcy technologii. Przez prowadzenie procesu należy uznać udział w tworzeniu mieszanki surowców, nadzór nad rozpoczęciem procesu technologicznego, nastawienie i kontrola parametrów procesu technologicznego, nadzór nad zakończeniem procesu i osiągnięciem produktu końcowego. Jako, że kompostowanie t​ o proces, który trwa około 8-12 tygodni, prowadzenie procesu kompostowania (​ w odróżnieniu od rozruchu, który może trwać kilka dni) wymaga stałej obecności technologa na instalacji i czynnego udziału w procedurach operacji materiałem i w zakresie użytkowania instalacji w oparciu o konkretne parametry. Podkreślić należy, iż w ślad za profesjonalnymi publikacjami w tym zakresie, że Kompostowanie – podstawie informacje technologiczne: Kompostowanie odpadów - jest to metoda oparta na naturalnych reakcjach biochemicznych przebiegających w glebie (mineralizacja, humifikacja), zintensyfikowanych w sztucznie wytworzonych optymalnych warunkach, zapewniających możliwość sterowania tymi procesami. Kompostowanie odbywa się przy udziale licznych grup mikroorganizmów. Jest t​ o głównie proces tlenowy. Kompostowanie jest procesem biotermicznym, który zachodzi ​ dwóch fazach: Faza I - kompostowanie termofilowe nazywane też kompostowaniem intensywnym lub fazą wysoko w temperaturową; Faza II - kompostowanie mezofilowe nazywane również dojrzewaniem. Czas przebiegu faz zależy od składu kompostowanej biomasy i stosowanej technologii. Mineralizacja tlenowa jest procesem egzotermicznym, a intensywność rozkładu zależy od podatności związków na rozkład. Bardzo łatwo ulegają rozkładowi tłuszcze, większość cukrów (w tym skrobia) i białek; trudniej hemicełulozy i celuloza. Natomiast lignina oraz białka z grupy skleroproteidów (np. keratyna) są bardzo oporne na rozkład. W fazie kompostowania intensywnego temperatura może przekroczyć nawet 700 C. Faza ta ma kluczowe znaczenie dla procesów higienizacji. Niektórzy autorzy rozróżniają cztery fazy kompostowania: Faza I - faza wstępnego kompostowania nazywana też fazą wzrostu temperatury, krótka faza mezofilowa, w której następuje zainicjowanie procesu kompostowania i namnażanie mikroorganizmów; Faza II - faza termofilowa czyli faza intensywnego kompostowania nazywana też wysoko temperaturową; Faza III - faza mezofilowa nazywana kompostowaniem właściwym; Faza IV - faza dojrzewania kompostu (dalszy spadek temperatury, powstawanie humin, może trwać kilka miesięcy). (P. Manczarski, Kompostowanie odpadów komunalnych, Poznań 2007 r.). Z treści wskazanego wyżej artykułu branżowego - prezentacji wygłoszonej na Forum Technologii Ochrony Środowiska POLEKO 2007 – spotkaniu branżowym ekspertów w tym zakresie wynika jednoznacznie, że proces kompostowania jest procesem długotrwałym i skomplikowanym. Tymczasem w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. przy opisie doświadczenia zawodowego zarówno technologa, S. D., jak i technologa, M. S. brak jest konkretnych dat, potwierdzających wymagane pięcioletnie doświadczenie oraz udział w długotrwałym procesie kompostowania. Podane daty dotyczą prac budowlanych i modernizacyjnych prowadzonych na obiektach, co wprost wynika z przedstawionego opisu. Jednoznacznie stwierdzić można, że podczas prac budowlanych i modernizacyjnych nie ma możliwości prowadzenia procesu kompostowania, gdyż ten odbywa się w zakładzie po oddaniu go do użytkowania. Wykonawca nie wykazał konkretnych dat rozpoczęcia i zakończenia prac, jednak nie mniej istotne jest to, że wszystkie wskazane przykłady doświadczenia zawodowego dotyczą prac budowy i modernizacji, których nie można zaliczyć do potwierdzenia spełniania warunku długotrwałego prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji. Brak potwierdzenia udziału w procesie kompostowania wynika z faktu, iż wskazane w zestawieniu daty nie potwierdzają współpracy długoterminowej na konkretnej inwestycji (kompostowni). Jak wynika ze wskazanego wyżej materiału proces kompostowania jest procesem długoterminowym i nie wskazuje na jego realizację ogólnikowe określenie krótkich terminów wykonania usługi. Ponadto Arco w doświadczeniu technologów wskazał doświadczenie głównie przy instalacjach stabilizacji polegających na mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu odpadów (mbp), natomiast Zamawiający wymagał, aby technolog posiadał doświadczenie przy instalacjach kompostowania i przetwarzaniu odpadów zielonych. Wskazać należy, iż obie te instalacje znacząco różnią się pod względem procesów i efektów działania. Dlatego też posiadanie doświadczania przez technologia przy instalacjach stabilizacji nie może być utożsamiane z doświadczeniem przy instalacjach kompostowania. O ile efektem procesu stabilizacji jest uzyskanie odpadów o parametrach dopuszczenia do składowania, o tyle efektem kompostowania jest uzyskanie utraty statusu odpadu i osiągnięcie parametrów kwalifikujących przetwarzany materiał jako pełnowartościowy produkt rynkowy - nawóz. Tym samym, technolog kompostowania musi wykazać się znacznie większą wiedzą i umiejętnościami niż prowadzący proces stabilizacji. Zauważyć należy, iż technolodzy wskazani przez Wykonawcę nie posiadają wymaganego doświadczenia, gdyż wszystkie instalacje, przy których pracowali są właśnie instalacjami stabilizacji. Wskazując na rozróżnienie tych dwóch pojęć należy odwołać się do Ustawy o odpadach (Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Zgodnie z art. 293 ust. 2 Ustawy o odpadach Wytwórca odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania, jest obowiązany przekazywać te odpady do instalacji komunalnej zapewniającej składowanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 3. Zgodnie z powyższym doświadczenie przy mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu odpadów jest pracą na instalacji komunalnej, a nie w zakładzie produkcyjnym - kompostowni, której celem jest wytwarzanie produktu rynkowego. Doświadczenie to zatem nie jest tożsame z doświadczeniu przy instalacji komunalnej, ponieważ są to dwa różne procesy. ​W przedstawionym wykazie kilka pozycji w ogóle nie kwalifikuje się jako instalacje kompostowania odpadów zielonych, a w kilku innych p. M. S. nie prowadził procesów kompostowania (Gdańsk, Biłgoraj). Tym samym, nie spełnia on wymogu stawianego przez Zamawiającego odnośnie czasu trwania doświadczenia zawodowego, a​ wskazanie informacji nieprawdziwych jest wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Dlatego właśnie doświadczenie technologów, na których powołuje się Wykonawca n​ ie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego ani w zakresie czasu, ani obiektu, dla jakiego zostało wykazane. Analizując również doświadczenie wskazanego kierownika zespołu projektowego – A. J. nie można nie zauważyć nieprawidłowości w wykazie i braku wymaganego doświadczenia w postaci posiadania 5 letniego doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym przy projektowaniu co najmniej jednego obiektu kubaturowego ​ konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno-ściekowej, np. Sortownia Odpadów, Oczyszczania w Ścieków, Kompostowni odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 zł netto. Na s. 1 Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożonego n​ a wezwanie Zamawiającego (po raz drugi, więc z brakiem możliwości uzupełnienia) wskazano, że pan A. J. ma ponad 19 - letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym jako autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0. („NEC Nysa”), gdzie zadanie obejmowało m. in projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Każde z wskazanych wyżej twierdzeń nie znajduje jednak uzasadnienia i zawiera wewnętrzne sprzeczności powodujące konieczność wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazał na zidentyfikowane nieprawidłowości: Na s. 1 wykazu - wskazany jest okres doświadczenia A. J., gdzie wskazano 19 lat, a na stronie 2 wykazu - już tylko 5 lat doświadczenia. NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu, tj. nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno – ściekowej. W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu ze strony internetowej NEC Nysa NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności przykładowo wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu tj. nie jest Sortownią Odpadów, Oczyszczalnią Ścieków, Kompostownią odpadów zielonych, Stacją Uzdatniania Wody o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 netto zł. iv. W NEC Nysa nie jest prowadzona gospodarka odpadami i nie posiadana ona kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym. Odwołujący podał, że nawet gdyby uznać, że kocioł parowy opalany paliwem alternatywnym można uznać za instalację gospodarki odpadami, z całą pewnością nie jest to jednak obiekt kubaturowy w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Nie wskazano w jakiej dacie było wykonane zadanie projektowania w NEC Nysa zatem Zamawiający nie mógł zweryfikować z całą pewnością, że wskazany przez Arco kierownik zespołu projektowego posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu. Odwołujący argumentował, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że przedmiotowa inwestycja, tj. budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o. nie została zrealizowana z uwagi na braki formalne projektu, skutkujące odrzuceniem wniosku o dofinansowanie projektu ze środków unijnych. Zgodnie bowiem z cytowaną niżej Interpelacją, opublikowaną na stronie sejmowej brak jest podstaw do uznania, że Inwestycja została zrealizowana. Poza tym z​ doświadczenia wiadomym jest że projekt musiał zostać opracowany przed datą 2016 r. - gdyż wówczas był prowadzony nabór na tego typu projekty w ramach procedury konkursowej dofinansowania: Interpelacja nr 1247 do Ministra Klimatu w sprawie budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0. Zgłaszający: W. Z. Data wpływu: 04-01-2020 Szanowny Panie Ministrze, efekt ekologiczny po wdrożeniu modernizacji kotłowni oraz całej instalacji ciepłowniczej dla mniejszych miast jest nieoceniony dla współczesnych problemów klimatycznych. Problem smogu dotyczy w głównej mierze małych miejscowości, poza wielkimi aglomeracjami. Przestarzałe systemy ciepłownicze, niska świadomość ekologiczna oraz brak funduszy na inwestycje proekologiczne są główną przyczyną zanieczyszczenia środowiska w pobliżu miasteczek i wsi. Dlatego należy wspomagać każdą miejską inwestycję proekologiczną posiadającą pozytywną prognozę ekologiczną oddziaływania, jeśli chodzi o środowisko oraz jego mieszkańców. Jedną z takich inwestycji jest budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o.o. Nysa obok Kędzierzyna-Koźla i Kietrza to jedno z licznych miast Opolszczyzny, które zmagają się z negatywnymi skutkami zanieczyszczenia. Inwestycja przewiduje budowę kotła parowego o mocy cieplnej ok. 6 MW, z układem kogeneracji o mocy elektrycznej 1,3 MW, opalanego paliwem alternatywnym. Projekt zakłada, że instalacja będzie przetwarzała odpady na poziomie 15 000 Mg/rok, czyli o 5000 MG/rok więcej niż dotychczas. Szacowany koszt inwestycji wyniesie ok. 65 min złotych brutto. Niestety, pomimo podjęcia kompleksowych działań w celu uzyskania dofinansowania przedsięwzięcia poprzez Program Operacyjny „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2: Gospodarka odpadami komunalnymi, inwestycja nie uzyskała wpisu do wojewódzkiego programu gospodarki odpadami (W PGO) w Opolu, a ostatecznie zarząd województwa usunął projekt w 2017 r. Szansą na realizację projektu jest wpis inwestycji na listę ministerialną jako innych instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub w miejsce wykreślonych - na podstawie nowelizacji ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2003 poz. 21). Mając powyższe na uwadze, uprzejmie proszę o ustosunkowanie się do następujących kwestii: Czy Ministerstwu Klimatu przedstawiono lub przekazano z Ministerstwa Środowiska wnioski i dokumentacje dot. projektu budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o. o.? Czy projekt ma szansę na realizację w ramach Programu Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2:Gospodarka odpadami komunalnymi? Czy Ministerstwo Klimatu rozważy dofinansowanie tej inwestycji lub inne wsparcie wnioskodawców? Czy ministerstwo planuje nowe projekty zakładające tożsame cele, które pozwoliłyby m.in. na realizację planów inwestycyjnych NEC - Nysa sp. z 0.0.? Dowód: Interpelacja, Odpowiedź na interpelację Żadna inna inwestycja wymieniona w opisie doświadczenia zawodowego A. J., tj.: Zakład Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia; Decathlon w Katowicach; Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu; Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach - realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii; Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów handlowych; Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany paliwem alternatywnym - projekt koncepcyjny; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu; Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH S.; Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A.; Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej; Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach; Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu; Budowa budynku handlowo-usługowego typu retail park w Świerklańcu; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu; Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. – nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej, z czego Wykonawca Arco musiał zdawać sobie sprawę. Z treści przedstawionego 15 stycznia 2021 r. Wykazu osób oraz powyższej odpowiedzi na interpelację w sprawie budowy przedmiotowej inwestycji załączonej do niniejszego pisma wynika, że: Nie zostało jednoznacznie wskazane, że A. J. jest autorem całości projektu - Wykaz usług zawiera enigmatyczne wyjaśnienia, z których można domniemywać, że A. J. jest jedynie autorem zadania w ramach większego przedsięwzięcia. Nawet gdyby Arco udowodnił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to i tak wprowadzono Zamawiającego w błąd wskazaniem „wartość całej realizacji: 39 285 506,00 zł netto”. Wskazujemy, że Interpelacja zacytowana powyżej wskazuje na inne kwoty. Niezależnie od kwot stwierdzenie „wartość całej realizacji” sugeruje bowiem że inwestycja została zrealizowana. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Arco wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Wykonawca ten niewątpliwie dysponując wiedzą, iż nie spełnia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób przedstawił informację w Wykazie osób, aby było usprawiedliwionym sądzić, i​ ż dysponuje on osobami posiadającymi wymagane doświadczenie. W rzeczywistości jednak wskazani w Wykazie osób technolodzy nie mają doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, ani nie posiadają doświadczenia w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodniej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchomianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Natomiast kierownikowi zespołu projektowego brak jest doświadczenia w projektowaniu co najmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej. Takie działanie Wykonawcy zmierzało wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do posiadanych zdolności. Dlatego też Arco powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odnosząc się do kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez wykazanie się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniem co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 zł każda, Odwołujący wskazał na istotne błędy logiczne w rozumieniu tego warunku przez Wykonawcę Arco, a w konsekwencji niespełnienie tego warunku udziału ​ postępowaniu. w Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. wskazała, iż powyższy warunek udziału w postępowaniu powinien być rozumiany zgodnie z wykładnią językową. Zdaniem Arco z SIW Z jednoznacznie wynika, iż napowietrzany, szczelnie hydraulicznie i pneumatycznie winien być jedynie plac lub posadzka, a nie system napowietrzania z systemem sterowania automatycznego. Wykonawca podniósł, iż na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i​ precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich warunkach mają zaoferować, aby spełniał wymagania SIW Z. Tymczasem przedmiot zamówienia w SIW Z oraz PFU został opisany bardzo dokładnie, a wszystkie niejasności zostały sprecyzowane w odpowiedzi na pytania. Wyżej wskazane zarzuty ARCO w zakresie niedoprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia świadczą zatem o tym, że Wykonawca ten nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU. Prezentowane przez ARCO wyjaśnienia dowodzą również braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz brak wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji. Zamawiający w PFU bardzo dokładnie opisał wymagania co do instalacji mającej powstać ​ wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Określił, iż: w 1.Kompostowania składa się z pola pracy - napowietrzanego podposadzkowo placu pod wiatą (str. 10 PFU); 2.Głównym elementem instalacji będzie plac utwardzony z zadaszoną kompostownią pryzmową w systemie pryzmowym, z podposadzkowym systemem napowietrzania (system szczelny hydraulicznie i pneumatycznie) pod każdą pryzmą w postaci pojedynczego kanału napowietrzania, proces sterowany automatycznie (str. u PFU); 3.Napowietrzanie pozytywne/ stratowanie nowej pryzmy (g) Plac pryzmowy jest wyposażony w system podposadzkowego napowietrzania pozytywnego. Jest to wtłaczanie powietrza pod pryzmę (str. 28 PFU); 4.rury napowietrzania pryzm - powietrze procesowe do napowietrzania materiału kompostowego tłoczone kanałami napowietrzania na całej długości pryzm, gwarantującymi równomierne rozprowadzenie powietrza w całej objętości pryzmy kompostowanego materiału. Kanały powinny tworzyć betonowe konstrukcje o owalnym przekroju, często stosowanym w kanalizacji w celu przyspieszania spływu ścieków, lub o stałej średnicy minimum 250mm o gładkiej powierzchni ułatwiającej odpływ odcieków wyposażone w szereg dysz napowietrzania ssącego lub ciśnieniowego. Nie dopuszcza się kanałów z tworzywa sztucznego, PVC ani innych kompozytów (str. 35) 5.Opis systemu napowietrzania pryzm i ujęcia odcieków System napowietrzania: Kanał napowietrzający zbudowany jest z prefabrykowanych betonowych rur. Odpowiednie kołnierze i uszczelki zapewniają szczelność hydrauliczną i pneumatyczną rurociągu. Średnica rury (wewnętrzna) co najmniej 200mm. Od górnej strony rur, tj. od tej strony, która ma kontakt z powierzchnią płyty-reaktora, wbudowane są dysze napowietrzania z tworzywa sztucznego. Forma otworów z jednej strony zapewnia równomierne rozłożenie podciśnienia zasysania na całej długości ~6om przewodu, jak i minimalizuje zapychanie się otworów przez ich stożkowy kształt. Od strony najniżej położonego przewodu, ostatnie elementy rurociągu wyposażone są w otwory rewizyjne, umożliwiające przepłukiwanie przewodów dla utrzymania ich pełnej drożności Spadek posadzki płyty, jak i systemu podposadzkowych rurociągów napowietrzająco-kanalizacyjnych wynosi >1%, co zapewnia spływ odcieków nawet w przypadku lekkiej deformacji systemu rur. Przekrój rur odprowadzających jest owalny. Zapewnia to przyspieszenie spływu w celu zapobiegania zamulaniu się przewodów. Dzięki temu interwały przepłukiwania przewodów mogą być wydłużone. Spływ odcieków z reguły następuje w kierunku tożsamym z przepływem powietrza, aczkolwiek możliwe jest odprowadzanie kondensatów także w odwrotnym kierunku, co przepływ wysysanego spod pryzm powietrza procesowego. Odcinek posadzki od miejsca, w którym kończą się przewody napowietrzające, winien mieć lekkie nachylenie w kierunku spływu z placu kompostowni pod murem oporowym kierowanego do zbiornika odcieków zlokalizowanego w najniższym punkcie instalacji. Zapobiega to ^wydostawaniu się odcieków powierzchniowych poza obręb kompostowni. W najniższym punkcie posadzki płyty reaktora, na końcach przewodów napowietrzania, znajdują się otwory rewizyjne, które służą do wprowadzania przewodu przepłukującego. Wypłukiwane zanieczyszczenia i osady spływają do rząpi studzienek syfonowych, skąd muszą być wyssane (str. 38-39 PFU). W tym miejscu w dowołaniu rysunek - Rys. 7: Przykładowa betonowa rura napowietrzania o owalnym przekroju ułatwiającym spływ kondensatów i odcieków bez ograniczania wydajności pneumatycznej systemu. Rys. 10: Powierzchnia rury napowietrzania wyposażona w specjalne dysze, gwarantujące równomierność rozprowadzenia powietrza w kompostowanym materiale (przykład) Rys. 11: Gotowa i przygotowana do eksploatacji płyta kompostowania z kanałami napowietrzania (przykład) 6.Wymagania specyficzne Zamawiającego dla systemu napowietrzania i ujęcia odcieków: system tłoczenia powietrza procesowego z pryzm winien być spójny z systemem odbioru i transportu wód procesowych z pryzm oraz musi spełniać wymagania dotyczące doprowadzenia powietrza (O2) do procesu w każdym miejscu i równomiernie na całej długości (AQpow na końcu przewodu napowietrzającego zakładana <15%, max dop. <10% na pryzmie zakrytej łub <20% na pryzmie odkrytej) (str. 41PFU); 7.6.1 Podstawy procesowe systemu Proces intensywnego kompostowania jest zautomatyzowany i przebiega w odkrytym systemie na zadaszonym placu z podposadzkowym napowietrzaniem pozytywnym oraz ujmowaniem i odprowadzaniem wszelkich wód procesowych i kondensatów powstających w układzie. Układ jest szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, a wszelkie emisje są kontrolowane i redukowane do poziomu, który nie zagraża otoczeniu i nie stanowi obciążeń przekraczających dopuszczalne normy i lokalne wytyczne, (str. 41PFU); 8.System napowietrzania to wyposażony w dysze napowietrzania betonowy ciąg rur, który jest głównym filarem w systemie kontroli procesu. Zapewnia on, niezależnie od cyklów mechanicznego przerzucania pryzm przerzucarką, aerobowy przebieg procesów rozpadu substancji organicznych i kontrolę optymalnych warunków życia mikroorganizmów we wszystkich fazach procesu w oparciu o równomierny, rozproszony, wymuszony przepływ powietrza wewnątrz pryzmy. Rury te charakteryzują się wysoką odpornością na mechaniczne, biologiczne i chemiczne oddziaływanie środowiska, małą podatnością na zatykanie i kolmatację poprzez stożkowe, samo opróżniające się, niekorodujące dysze napowietrzania, gwarantują równomierne rozprowadzenie powietrza, także przy bardzo długich przewodach, spadek ciśnienia (Ap) na długości do loom (między dyszą pierwszą a ostatnią) do maks. -15%, ujmowanie i odprowadzenie powstających w trakcie kompostowania wód procesowych, łatwą, szybką i tanią konserwację, (str. 43 PFU); 9.Ponadto, należy zaprojektować szczelną hydraulicznie i pneumatycznie instalację napowietrzania podposadzkowego, pełniącą jednocześnie funkcję odbioru odcieków. Pod każdą pryzmą należy zaprojektować 1 (słownie - jeden) kanał napowietrzania wykonany z prefabrykowanych rur betonowych łączonych między sobą kołnierzem z uszczelką. Każda rura wyposażona w fabrycznie wykonane dysze stożkowe gwarantujące szczelność pneumatyczną (badania szczelności kanału na całej jego długości zarówno kanału pustego, jak i kanału z materiałem na pryzmie) będą -wymagane na etapie rozruchu instalacji; dopuszczalny spadek ciśnienia między czołem a tyłem pryzmy (potwierdzone wykonaniem co najmniej 10 pomiarów, z których nie mniej niż 9 mieści się w oczekiwanych granicach): -kanał zakryty -10% -kanał odkryty -15% (str. 50 PFU) 10.szczelności przewodów rurowych (str. yi PFU); Zamawiający dodatkowo w odpowiedziach na pytania wskazał, iż: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 21: Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi stawiane elementom technologii. Rury napowietrzające są kluczowym elementem wyposażenia technologicznego instalacji. Zamawiający na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia określił wymóg dostarczenia rur betonowych, szczelnych hydraulicznie i pneumatycznie, co ma gwarantować wydolność systemu napowietrzania na całej długości niezależnie od % pokrycia materiałem. Zamawiający wymaga dostarczenia rur zgodnych z opisem w PFU ze względu na ich niezawodność i skuteczność w podobnych instalacjach. 2.Odpowiedź na Pytanie nr 51:. Zamawiający realizuje zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” po stronie wykonawcy jest zaproponowanie adekwatnych rozwiązań projektowych. Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi, jakich wymaga - w zakresie kanałów napowietrzania wymaga się co najmniej jednego kanału pod każdą pryzmą charakteryzującego się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający w terminie 30 dni od podpisania Umowy oczekuje przedłożenia wstępnej koncepcji technologicznej w tym w zakresie instalacji napowietrzania, zawierającej obliczenia, będące podstawą dla przyjętych rozwiązań procesowych. Z obliczeń ma wynikać ilość kanałów, ilość powietrza, rodzaj zastosowanego wentylatora itp. PFU określa wymagania minimalne stawiane instalacji. 3.Odpowiedź na Pytanie nr 65; Odp.: Zamawiający oczekuje wykonania instalacji przetwarzania odpadów, a nie innego obiektu budowlanego. Zatem stawia wysokie wymagania wykonawcom w zakresie doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów o podobnym standardzie technicznym i technologicznym, co w sposób oczywisty zawęża grono potencjalnych wykonawców do takich, których doświadczenie pozwala na realizację kontraktu Zamawiającego w oczekiwanym standardzie. Instalacja planowana przez Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymagane doświadczenie ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych czy pory roku. Podstawowym elementem instalacji jest napowietrzany plac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Tym samym, Zamawiający podtrzymuje zapisy SIW Z w zakresie wymogu wiedzy i doświadczenia. Biorąc jednak pod uwagę zwiększenie konkurencyjności w postępowaniu, Zamawiający zmienił wymóg w zakresie czasu obowiązywania referencji na 8 lat. Zgodnie z powyższym w ocenie Odwołującego nie można zarzucić Zamawiającemu, iż nie sprecyzował wystarczająco dokładnie opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww. przytoczonymi zapisami PFU oraz odpowiedziami na pytania, w szczególności odpowiedzią na pytanie 65 wskazać należy, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia d​ o zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii jaką określił w SIW Z oraz PFU. Warunek udziału w postępowaniu nie powinien być interpretowany zatem wprost, zgodnie z​ wykładnią językowa, jak podnosił Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., a​ le z uwzględnieniem zapisów i postanowień dokumentów postępowania. Analizując zapisy SIW Z oraz PFU, jak również odpowiedzi na pytania, jasnym jest, że Zamawiający udzielając niniejszego zamówienia, oczekiwał zaprojektowania i wybudowania instalacji przetwarzania odpadów, charakteryzującej się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający też oczekiwał doświadczenia przy zaprojektowaniu i wybudowaniu właśnie takiej instalacji. Zatem zapisy SIW Z w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem nie zostały zrozumiane przez Arco, mimo iż były jednoznaczne i nie wymagały interpretacji. Spółka Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. przedstawiła błędną interpretację warunku udziału w postępowaniu, wskazując, iż doświadczenie wykonawcy przy dwóch robotach budowlanych, dotyczy robót na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie jedynie placu lub posadzce. Zdaniem Arco sama instalacja/zakład przetwarzania odpadów szczelna hydraulicznie i pneumatycznie być nie musi. Jest to oczywisty błąd logiczny. Twierdzenie, iż Zamawiający przy określeniu warunku udziału w postępowaniu oczekiwał doświadczenia przy realizacji instalacji o odmiennych właściwościach technicznych niż ta, którą Wykonawca ma wykonać przy tym postępowaniu jest pozbawiona sensu. Przy określeniu warunków udziału w postępowaniu, należy mieć na uwadze również treść art. 22 ust. 1a Pzp - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nieprawdopodobna jest więc interpretacja zapisów SIW Z przedstawiona przez Arco, zgodnie z którą Zamawiający postawił taki warunek udziału w postępowaniu, jaki nie zmierza do oceny czy zwycięski wykonawca będzie w stanie należy. Zatem warunek udziału w postpowaniu w postaci wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, należy raczej rozumieć w ten sposób, że plac szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną to nie jedynie nawierzchnia szczelna, a obiekt budowlany — budowla, składająca się z: nawierzchni (szczelnej, najczęściej betonowej) wraz z podbudową, instalacji napowietrzania (szczelnej hydraulicznie i pneumatycznie), systemu sterowania oraz murków oporowych. Przy uwzględnieniu jedynie szczelności nawierzchni, a stosując system napowietrzania, który nie jest szczelny pneumatycznie i hydraulicznie, cały proces staje się procesem niesterowalnym, a odczyty i parametry jedynie pozorne. W związku z powyższym, aby można było potraktować plac jako szczelny konieczne jest badanie szczelności pneumatycznej systemu napowietrzania, który wraz ze szczelną nawierzchnią stanowią szczelny pneumatycznie i​ hydraulicznie plac. Zatem błędna jest interpretacja Arco, że szczelny hydraulicznie i​ pneumatycznie ma być jedynie plac /posadzka. Cała instalacja powinna wykazywać się taką szczelnością. Podkreślić należy, iż dla osoby posiadającej wiedzę branżową nie jest możliwa interpretacja warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którą prezentuje Arco, usiłując uargumentować, że wskazany warunek polega na wykazaniu, że posadzka lub plac mają być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić z następujących przyczyn: (a) O ile, intepretując stanowisko Arco możliwe jest argumentowanie, że możliwym jest fizyczne i doświadczalne zbadanie szczelności hydraulicznej posadzki (placu) - inaczej bruku, poprzez wylanie na niego wody i sprawdzenie jaka ilość wody przedostanie się do gleby. Jednakże zasady fizyki prowadzą do wniosku, iż nie ma fizycznej i technicznej możliwości zbadania szczelności pneumatycznej bruku. Nie ma bowiem fizycznej możliwości zbadania przepustowości powietrza przez bruk. Okoliczność tę można samodzielnie zweryfikować przy pomocy eksperymentu. Znajduje ona również potwierdzenie w zamówionej przez Zamawiającego ekspertyzie biegłego W takich okolicznościach niemożliwym jest interpretowanie tego warunku w ten sposób, że skoro wykładnia gramatyczna prowadzi d​ o określonych wniosków, to bezzasadny staje się cel warunku oraz wykładnia funkcjonalna warunku interpretowana zgodnie z wiedzą branżową wykonawców biorących udział ​ postępowaniu. (b) Arco winna uwzględnić przy wykładni warunku cel i funkcję zamówienia oraz jego przedmiot, w uwzględniając posiadaną wiedzę branżową. W tym kontekście podkreślić trzeba, że bezsporne jest w doktrynie to, aby warunki udziału w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia: Dyrektywa 2014/24/UE w art. 58 ust. 4 zd. 2 podkreśla rolę doświadczenia jako wskaźnika zdolności zawodowej: "Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia - wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej". (...) Jednolite orzecznictwo KIO za wystarczające uznaje doświadczenie w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Jerzy Pieróg, Rok: 2019). I dalej: Podkreślenia wymaga, że "zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu" (wyr. KIO z 14.3.2017 r., KIO 371/17, Legalis). Słuszność powyższego przesądza również treść opinii prof. Dr hab. inż. Z. W., na której oparł się Zamawiający dokonując wyboru Arco, zgodnie z którą „(...) szczelność hydrauliczna placu jest koniczna ze względu na ochronę wód powierzchniowych. Zaś szczelność pneumatyczna obiektu dotyczyć może wyłącznie instalacji napowietrzającej (​ a więc instalacji od wentylatorów do rynien rozprowadzających powietrze oraz ew. rynien) tak aby całe zatłoczone powietrze kierowane było do pryzm, bez strat tłoczenia. Szczelność pneumatyczna powierzchni nie ma znaczenia technologicznego.” Zatem postawienie warunku przez Zamawiającego w postaci konieczności wykazania szczelności hydraulicznej i pneumatycznej samego placu/posadzki, tym samym powodowałby, iż Zamawiający nie byłby w stanie zweryfikować czy Wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie do realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w opinii sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania, szczelność pneumatyczna może dotyczyć wyłącznie instalacji napowietrzającej. Zaś szczelność pneumatyczna samej powierzchni nie ma znaczenia technologicznego. Arco jako podmiot profesjonalnie zajmujący się tego typu inwestycjami winien był mieć świadomość tego, że Zamawiający oczekuje wykazania się doświadczeniem w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia oraz wiedza profesjonalna winna wskazywać, iż Zamawiający nie wymaga spełnienia warunku niemożliwego (szczelności pneumatycznej placu/posadzki). Odwołujący wskazał i przytoczył fragment publikacji UZP pt.: "Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 Pzp" autorstwa J. Sadowego, B. Brańko oraz O. Starzyk, opublikowanej w: "Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 12 października 2012 r. - wprowadzenie do przepisów ustawy", który zawiera uzasadnienie celu wprowadzenia regulacji do ustawy. mając na uwadze treść ww. publikacji Odwołując podał, że od Arco należy oczekiwać profesjonalnego przygotowania się do analizy przedmiotu zamówienia oraz wskazania doświadczenia w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia został jednoznacznie określony w określony w SIW Z, PFU oraz odpowiedziach na pytania. W dokumentach przetargowych, co zostało już wyżej wykazane, Zamawiający wielokrotnie podkreślał jakie są jego oczekiwania co do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 65 z dnia 2 grudnia 2020 r. jednoznacznie wyjaśnił i podkreślił, że Instalacja planowana przez Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymaganie doświadczenie ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania u budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych, czy pory roku. Podstawowym elementem instalacji jest napowietrzany prac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Konkludując nie można zgodzić się z argumentacją Arco zawartą w piśmie skierowanym do Zamawiającego, iż w jego ocenie doświadczenie Wykonawcy należy rozumieć w ten sposób, że to posadzka i plac winny być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie. Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić mając na uwadze powszechną wiedzą branżową związaną z realizacją tego typu inwestycji. Jak już wykazano powyżej, niemożliwa jest interpretacja zapisów SIW Z w oderwaniu od wiedzy branżowej. Wskazać trzeba, iż w szeregu orzeczeń Izba dopuszczała analizowanie zagadnień SIWZ na podstawie wiedzy branżowej (Sygn. akt KIO 257/16. Postanowienie z dnia 7 marca 2016 r.). Twierdzenie o zdolności pneumatycznej i hydraulicznej placu/posadzki przeczy wiedzy technicznej oraz podstawowym prawom fizyki. Powyższe przesądza rozumienie postawionego warunku udziału w postępowaniu, jako posiadanie doświadczenia w wykonaniu szczelnych pneumatycznie i hydraulicznie całych instalacji/zakładów przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym, a nie jedynie wykonanie ww. instalacji/zakładów na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce. Natomiast po przeanalizowaniu pisma Wykonawcy Arco System Sp. z 0.0. z 15 stycznia 2021 r., przedstawione z nim argumenty dowodzą nadinterpretacji zapisów SIW Z i przesądzają o jednoznacznej niezgodności złożonych referencji z wymaganiami SlW Z. W piśmie Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. Sosnowiec z dnia 12 stycznia 2021 r. jednoznacznie wynika, iż wykonana na przez Arco System Sp. z o.o. na rzez tego przedsiębiorstwa instalacja jest nieszczelna pneumatycznie. Świadczy o tym wprost sformułowanie: „Powietrze tłoczone przez wentylatory wydostaje się w sposób rozproszony z​ a pośrednictwem 3 kanałów napowietrzających. Dowód: pismo Usługi Budowlano- Transportowe „ANKO” S. O. Spółka Tawna do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 7 stycznia 2021 r.; pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 12 stycznia 2021 r. Wykonawca Arco wskazując w Wykazie robót Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1. Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu dążył do wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Tymczasem zgodnie z powyższym nie pozostawia wątpliwości, iż Arco nie spełnia warunku udziału postępowaniu, gdyż nie wykazało się wykonaniem i prawidłowym ukończeniem dwóch robót, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika ppostępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów ​ sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że dla w rozpoznania przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”), z tym wyłączeniem wynikającym z art. 92 ustawy wyprowadzającej, że właściwym do rozpoznania skargi od wyroku Izby, od dnia 1 stycznia 2021 roku, właściwy jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Wynika to z art. 580 ust. 1 obowiązującej w dniu wydania wyroku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. pozy. 2019 ze zmianami; dalej nowej ustawy), a​ odnoszącego się do właściwości sądu – Skargę wnosi się do Sądu Okręgowego ​ Warszawie – sądu zamówień publicznych, zwanego dalej „sądem zamówień publicznych”. w Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2021 roku oraz została przekazana ​ ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu w oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika złożone ustnie d​ o protokołu. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 20 lutego 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby w dniu 22 lutego 2021 roku. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane ​ piśmie z dnia 23 lutego 2021 roku „Pismo procesowe przystępującego”, złożone do akt sprawy na posiedzeniu z w udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła stan faktyczny: Odwołanie dotyczy Części 1 – zaprojektowanie i budowa kompostowni odpadów zielonych. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający wymagał od wykonawców zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 ppkt 2 .3 spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej posiadania wiedzy i doświadczenia, uznając warunek za spełniony w przypadku gdy wykonawca wykaże, ze dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi osobami: „Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant) - jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 grudnia 2020 roku Zamawiający wezwał ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: Arco) do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy. Arco w dniu 30 grudnia 2020 roku wymagane i określone ww. pismem dokumenty złożył do Zamawiającego. Pismem z dnia 11 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arcko zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia w terminie do dnia 19.01.2021 r. w zakresie opisanym poniżej, wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu: (…) 1)W wykazie wykonany robót stanowiących załącznik nr 5 do SIW Z wykonawca przedstawił łączną wartość zamówienia netto. W związku z tym Zamawiający zwraca się do wykonawcy o wyjaśnienie jaką konkretnie (kwotowo) część podanego w wykazie w ramach wskazanych (w pkt 1 i w pkt 2 załącznika nr 5 do SIW Z) wynagrodzenia stanowiła kwota uiszczona Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych, a jaką za wykonanie robót projektowych. (…) 2)Prosimy po potwierdzenie (…) 3)Odnośnie załącznika nr 6 do SIWZ – wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: a)W poz. 3 tabeli ujęto technologa pana S. D. (…) prosimy o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego technologa w celu potwierdzenia wymagań SIW Z tj. pięcioletniego doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie), b)W pozy. 1 tabeli ujęto Kierownika zespołu projektowego pana A. J. – w przedstawionych dokumentach brak jest potwierdzenia 5 letniego doświadczenia zawodowego za wskazaniem okresów lat na poszczególnych obiektach budowlanych. Prosimy o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika Zespołu projektowego. Wykonawca w celu przejrzystości powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do 5 lat. Pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku Arco w odniesieniu do punktu nr 1 i 3 pisma z dnia 11 stycznia 2021 roku podało, wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte w dokumentach załączonych do niniejszego pisma. Składają się na nie: a)Wykaz robót z podziałem wartości na roboty projektowe i roboty budowlane, b)Wykaz osób uaktualniony o doświadczenie technologa pana S. D. i technologa pana M. S.oraz kierownika projektu pana A. J. . Pismem z dnia 25 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arco zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia w terminie do dnia 29.01.2021 r. uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania – załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021 roku w zakresie opisanym poniżej. W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania: 1)odnośnie osoby technologa: a)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa. Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie w zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę ww. warunku. b)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostown…

…Sygn. akt: KIO 3822/23 WYROK z dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2023 r. przez wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Iława orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI w Iławie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miejską Iława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej Iława na rzecz Odwołującego – wykonawcy J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławiekwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 3822/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miejska Iława (dalej: „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie” z p[odziałem na 2 części, znak ZP.271.36.2023 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093 Dnia 19 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 2, odwołanie złożył Wykonawca J.B., prowadząca działalność w gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LAZUR” J.B. (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na: -zaniechaniu wezwania wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI (dalej: „PHU ELTEL”) do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: (1) wykazu usług, stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, oraz (2) potencjału kadrowego, stanowiącego Załącznik nr 3B do SWZ, złożonych przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, -zaniechaniu zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę PHU ELTEL oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanych usług, -zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten: ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nawet wobec stwierdzenia pozostawiania w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, ·nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SWZ, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec podjęcia przez niego zamierzonego działania w celu wprowadzenia w błąd, tj. złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego z art. 274 ust. 1 PZP – przedłożył on podmiotowe środki dowodowe, z których wynika że wykonawca podlegał wykluczeniu i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, które to działanie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec przedstawiania przez niego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie nieprowadzenia i niepośredniczenia w działalności pogrzebowej, -wyborze w części 2 Zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę PHU ELTEL, jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy jego oferta w części 2 Zamówienia winna podlegać odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie spełnia warunków udziału i podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w zakresie wskazanych powyżej czynności zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: [Zarzuty Podstawowe] 1. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem kwestii związanych ze złożeniem przez wykonawcę PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawaniem przez wykonawców PHU ELTEL oraz A.K., prowadzającej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), w niedozwolonym porozumieniu oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten zawarł z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 4. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawał z wykonawcą OPOKA w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Podstawowych wskazanych powyżej, zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 1] 5. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem podmiotowych środków dowodowych oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, poprzedzające nieprawidłowym ustaleniem Zamawiającego, że wykonawca podstawie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej przewidziany w SWZ, 6. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) wykazu usług (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli Załącznika nr 4 do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, zaś ani rzeczonego wykazu, ani z pisma tego wykonawcy z dnia 11 grudnia 2023 roku – nie wynika za jaki okres wykonywania tego zadania wykonawca PHU ELTEL podał wartość 250.000,00 zł (szczególnie że zadanie to ma być realizowane przez wykonawcę od przeszło 25 lat), 2) potencjału kadrowego (Załącznik nr 3B do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanego przez wykonawcę doświadczenia pracowników I.K. i H.K. (wiersz 2 kolumna 4 tabeli Załącznika nr 3B do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiającywymagał, by wykonawca wykazał, że dysponuje minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającego co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, zaś z dokumentu tego nie wynika kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, które to zaniechania mogą doprowadzić do dokonania wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia, 7. art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanej usługi, 8. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że na obecnym etapie nie sposób jest ustalić, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w SW Z, gdyż dokumenty zgromadzone w toku postępowania budzą ogromne wątpliwości, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Ewentualnych nr 1 wskazanych powyżej (w szczególności w przypadku uznania, że podmiotowe środki dowodowe wykonawcy PHU ELTEL nie wymagają dalszych wyjaśnień), zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 2] 9. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SW Z, polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, oraz dysponowaniu minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającej co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, 10. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) wynika, że wykonawca nie dysponuje wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), zaś wykonawca na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), czym w sposób zamierzony (lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, bowiem jego oferta została (niesłusznie) wybrana jako najkorzystniejsza, 11. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy zarówno z wyjaśnień wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku oraz z treści pism Odwołującej z dni 06 listopada 2023 roku i 06 grudnia 2023 roku (i załączników do tych pism) wynika, że wykonawca PHU ELTEL nadal, tj. po dniu otwarcia ofert (02 listopada 2023 roku) do dnia wniesienia odwołania, wbrew postanowieniu przewidzianemu w §V ust. 5 i 6 SW Z prowadzi działalność pogrzebową i pośredniczy w świadczeniu takich usług, co skutkuje koniecznością jednoznacznego ustalenia, że wykonawca PHU ELTEL składając swoją ofertę oraz przedstawiając w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku informacje w zakresie prowadzenia (pośredniczenia w) działalności pogrzebowej wprowadził Zamawiającego w błąd, co ze względu na specyfikę zamówienia (konflikt interesów, potencjalne nadużycie pozycji) miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 12. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. w razie uwzględnienia Zarzutów Podstawowych: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)wezwania wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnień w zakresie podmiotowego środka dowodowego w postaci: a)wykazu usług stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli), tj. czy podana kwota 250.000,00 zł dotyczy wartości zadania za okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, czy od rozpoczęcia wykonywania zadania (od 25 kwietnia 1998 roku), b)potencjału kadrowego stanowiącego Załącznik nr 3B do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do wskazania którego pracownika biura administracji dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, 3)zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o udzielenie informacji: -czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, -jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, oraz do -przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych dokumentów, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ponieważ oferta Odwołującej, wobec dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy OPOKA, została sklasyfikowana na drugim miejscu w przedmiotowym postępowaniu w części 2 – pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego w Iławie”. Dotychczasowe zaniechania i czynności Zamawiającego, które są przedmiotem odwołania, doprowadziły do rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia. W razie usunięcia uchybień Zamawiającego, Odwołująca jest przekonana, iż będzie ona jedynym wykonawcą, którego oferta nie podlega odrzuceniu, a tym samym to jej zostanie udzielone zamówienie części 2 Zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy zgodnie z którymi Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, pod nazwą „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie”, znak ZP.271.36.2023. Zamówienie to podzielone jest dwie części. Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych (§ XX pkt 1-2 SW Z). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093. Zamawiający określił, iż na realizację przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć następujące kwoty brutto: w części 1 na kwotę 480.000,00 zł, w części 2 na kwotę 370.000,00 zł. Do upływu terminu składania ofert terminu składania ofert zarówno w części 1 pn. „Zarządzanie cmentarzem komunalnym przy ul. Ostródzkiej w Iławie” oraz w części 2 pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego” zostały złożone łącznie po 3 oferty na każdą część (zob. informacja z otwarcia ofert z dnia 02 listopada 2023 roku) w każdej części zostały złożone oferty: (1) Odwołującej, (2) wykonawcy PHU ELTEL, (3) wykonawcy OPOKA. Kilka dni po dniu otwarcia ofert Odwołująca wyraziła swoje wątpliwości w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wobec ofert wykonawców PHU ELTEL oraz OPOKA, zarówno w zakresie (1) spełniania warunków udziału przez wyżej wymienionych wykonawców, (2) prawdopodobnego zachodzenia podstaw wykluczenia (z racji bliskich powiązań rzeczonych wykonawców), (3) rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wskazując na to, że wykonawcy wykonują działalność pogrzebową wbrew postanowieniom SW Z (zob. załącznik nr 18 do protokołu postępowania – pismo Odwołującej z dnia 06 listopada 2023 roku). Uwypuklenia wymaga, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA), stąd u Odwołującej pojawiły się uzasadnione obawy o złożenia ofert w ramach tzw. zmowy przetargowej. Wobec podzielenia powyższych wątpliwości przez Zamawiającego, wezwał on tego samego dnia rzeczonych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym wykonawcę PHU ELTEL w zakresie oferty złożonej w części 1, zaś wykonawcę OPOKA w zakresie ofert złożonych w części 1 i 2. Mimo upływu terminu wykonawcy ci nie skorzystali z możliwości wyjaśnienia rażąco niskich cen w swoich ofertach. Odpowiednio w dniach 14 i 16 listopada 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawców OPOKA (mimo braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) oraz PHU ELTEL do wyjaśnień treści oferty (zob. załącznik nr 22 i 24 do protokołu postępowania – wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert). Wykonawcy ci tym razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Z racji przedłużającego się postępowania Zamawiający dnia 17 listopada 2023 roku zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co wykonawcy uczynili (zob. załączniki nr 28, 30, 36-37 do protokołu postępowania). Dnia 30 listopada 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującej w części 1 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 34 do protokołu postępowania), a ta dnia 04 grudnia 2023 roku je złożyła (zob. załącznik nr 44 do protokołu postępowania). Wobec czego, Zamawiający w dniu 06 grudnia 2023 roku zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej w części 1 (zob. załączniki nr 46-47 do protokołu postępowania). Pierwsza z tych części Zamówienia została zatem zakończona wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Z kolei dnia 1 grudnia 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 41 do protokołu postępowania). W międzyczasie Odwołująca, wobec powzięcia dalszej wiedzy o wyrażanych wcześniej wątpliwościach co do możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę PHU ELTEL, złożyła kolejne pismo w dniu 06 grudnia 2023 roku, przedkładając dalsze dokumenty na fakt zatajenia przez tego wykonawcę faktu czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej wbrew postanowieniom SW Z (o czym szerzej dalej). Wykonawca PHU ELTEL dnia 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe (zob. załącznik nr 50 do protokołu postępowania), które budzą wątpliwości w zakresie ich rzetelności. Częściowo (w jednym aspekcie) dostrzegł to Zamawiający, który pismem z dnia 11 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 51 do protokołu zamówienia) wezwał wykonawcę PHU ELTEL do wskazania jednego z brakujących elementów jednego z podmiotowych środków dowodowych – załącznika nr 4 do SW Z (wykaz usług). Wykonawca PHU ELTEL złożył wyjaśnienia w dniu 14 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 56 do protokołu zamówienia). Mimo tych wątpliwości Zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 roku zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PHU ELTEL jako najkorzystniejszej. Czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części 2 Zamówienia objęte zostały niniejszym odwołaniem, i jako takie nie mogą się w żadnym razie ostać. W uzasadnieniu zarzutów podstawowych odwołania Odwołujący wskazał, że w jego ocenie w pierwszej kolejności należy podnieść to, że Zamawiający w ogóle nie rozważył okoliczności złożenia przez PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawania w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Na wstępie Odwołujący wyszczególnił kilka kwestii (które zostały rozwinięte w dalszych rozważaniach), tj.: 1)wykonawca P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem drugiego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie Zamówienia – A.K. (OPOKA), 2)zarówno jeden, jak i drugi wykonawca składali podobne zarówno pod kątem treści i formy dokumenty w postępowaniu, w tym: a.oferty o takiej samej formie (czcionka, styl), poczyniono w nich podobne nieistotne błędy w formularzach (np. brak wypełnienia lub skreśleń w tych samych miejscach), b.wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców w odpowiednio w dniach 21 listopada 2023 roku (PHU ELTEL) i 17 listopada 2023 roku (OPOKA) są nie tylko podobne pod kątem formy, ale przede wszystkim treści (szczególnie zwracam na zwroty w wyjaśnieniach P.W. takie jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…”), 3)w toku postępowania rzeczeni wykonawcy zachowali się w podobny sposób, tj. odpowiadali na te same wezwania (np. w zakresie wyjaśnień co do działalności pogrzebowej), i nie odpowiadali na inne (wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), 4)dokonywali w tym samym czasie niezbędnych (z punktu widzenia możliwości ubiegania się o udzielenia zamówienia) wpisów w CEIDG, 5)współpracują przy wykonywaniu działalności gospodarczej, w tym korzystają z tych samych zasobów rzeczowych i ludzkich. Czynem nieuczciwej konkurencji jest tzw. zmowa przetargowa. Ustawowa definicja zmowy przetargowej została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem są wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Celem zmowy przetargowej jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Dla zaistnienia zmowy konieczne jest stwierdzenie, że między wykonawcami doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.02.2022 r., KIO 296/22, KIO 344/22, LEX nr 3366543: „Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne – zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami – zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Dlatego też zamawiający ma prawo skorzystać z informacji (wiarygodnych przesłanek) ustalonych przez inne podmioty”. Powyższe potwierdza fakt, iż wykonawcy OPOKA oraz ELTEL razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Takie działania wykonawców Odwołujący poczytuje nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale przede wszystkim za działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej przedsiębiorców. Celem porównania przedstawiono zrzuty wyjaśnień poszczególnych wykonawców: Wyjaśnienia wykonawcy OPOKA : wyjaśnienia wykonawcy ELTEL: Wskazane wyżej okoliczności Odwołujący uznaje jako celowe działanie wykonawców, którzy porozumieli się pomiędzy sobą co do warunków składanych ofert, jak też późniejszego działania w zakresie udzielania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Działanie tego rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z dnia 14 września 2010 r. w sprawie sygn. akt. KIO/UZP 1874/10 sformułowano następujące tezy: „Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie”. W ocenie Odwołującego wynika, iż zachowanie wykonawcy OPOKA było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL – czemu dowodzi brak złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w części 1 i 2. Powyższe wyczerpuje przesłanki definicji czynu nieuczciwej konkurencji określone w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 tej ustawy, mówiącego, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Ust. 2 stanowi zaś, że czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności: (...) utrudnianie dostępu do rynku. Cytowany przepis, tj. art. 3 ust. 1 określa się powszechnie - jako klauzulę generalną. Odsyła on bowiem nie tylko do przepisów odrębnych, ale także do systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" - przerzucając ocenę konkretnego stanu faktycznego na organ rozstrzygający spór. Naruszenie przez przedsiębiorcę obowiązku działania w sposób uczciwy oraz zgodny z prawem - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Norma zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Dzięki temu, wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc także realizacji celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Ocena czynów występujących w działalności gospodarczej niepodpadających pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest ono czynem nieuczciwej konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane bowiem wszystkie zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę generalną funkcji uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. Jeśli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (wyr. SA w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu; za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej ustawy, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji (uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, Nr 5, poz. 91). Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz.137; OSP 2001, Nr 11). Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie jego winy (zob. wyr. SN z 1.12.2004r., III CK 15/04,). Pojęciem przedsiębiorcy objęte zostały natomiast wszystkie podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym. Bezprawność zachowania sprawcy, względnie sprzeczność z dobrymi obyczajami jest konieczną przesłanką uznania danego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji. Terminu „dobre obyczaje" Uznk nie definiuje. "Dobre obyczaje" nie będąc normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego," których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Chodzi o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej, tj. oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez zamawiających cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być "przejrzysta" czytelna dla przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. Celem Uznk jest zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy, ale również w przypadku zagrożenia ich interesów, podejmowanych sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie są spełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny dokonuje organ rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. Nawet przy wykonywaniu własnego prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten sposób nie narusza interesów innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie zagraża. W przedmiotowym postępowaniu zdaniem Odwołującego porozumienie między wykonawcami OPOKA oraz PHU ELTEL wypełnia wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie działania sprzecznego z obyczajami, które zagrażają interesowi Odwołującego poprzez eliminację prawidłowo złożonej i potwierdzającej warunki udziału w postępowaniu oferty na realizację części 2 Zamówienia. Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający powinien był stwierdzić, na podstawie ww. przesłanek wykonawca PHU ELTEL zawarł z wykonawcą OPOKA porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji lub – co najmniej – że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż zachowanie wykonawcy PHU ELTEL nie wypełniało przesłanek do ustalenia, iż wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub że pozostaje z drugim wykonawcą w porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, składa dalsze zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych powyżej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od dalszych czynności wykonawcy, w tym jego ewentualnych wyjaśnień, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Nie mniej wykonawcy PHU ELTEL, z racji uchybień Zamawiającego przy prowadzeniu postępowania, należy zapewnić możliwość obrony swych racji. W ocenie Odwołującej zasadniczą przeszkodą w możliwości dokonania rozstrzygnięcia w części 2 Zamówienia jest to, że na obecnym etapie postępowania nie sposób było zweryfikować, czy wykonawca PHU ELTEL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1)-4.2) SWZ. Zgodnie z ww. postanowieniem SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (…) doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługa ta została Wykonana lub jest wykonywana, wraz z załączeniem dowodów określających, czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana. Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. W myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania tego warunku następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie wykazu usług – zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SWZ). Celem przypomnienia wykonawca PHU ELTEL w dniu 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym rzeczony wyżej wykaz usług. W dokumencie tym podał, że wykazywał on spełnianie warunku udziału poprzez wskazanie następującego zadania (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Przedmiot LLp. wykonanej usługi/dostawy 1 2 Data Wartość brutto wykonania Podmiot na rzecz zadania, którego (od…do…) którego usługa przedmiotem podać była wykonywana była usługa dzień, miesiąc i rok 3 4 Informacja o podstawie dysponowania doświadczeniem* 5 doświadczenie wykonawcy / Cmentarz Od: 25 kwietnia doświadczenie 1 parafialny w 250 000 zł 1998 r. Parafia Rudzienice oddane do Rudzienicach ​do: nadal dyspozycji przez inny podmiot ** Już na pierwszy rzut oka widać, że poz. „Przedmiot wykonanej usługi/dostawy” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie można było określić tego, czy zadanie z wykazu wykonawcy odpowiada definicji podanej w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z. Stąd Zamawiający słusznie wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 PZP (choć i tu nadal istnieją dalsze wątpliwości). Jednakże biorąc pod rozwagę to, że zadanie na które powołuje się wykonawca celem spełniania warunku udziału wykonywane było od 25 kwietnia 1998 roku co najmniej do dnia złożenia tego wykazu, uzasadnione wątpliwości budzi także podana przez wykonawcę kwota. Treść wykazu sugeruje, że kwota 250.000 zł dotyczy całego okresu realizacji zadania, na które wykonawca się powołuje. To oznaczałoby, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem warunek doświadczenia w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z został wyraźnie określony i wynika z niego, że Zamawiający żądał by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedno zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Na mocy posiadanych dokumentów nie było uprawnione także odmienne przyjęcie, tj. że kwota ta dotyczy ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jako że warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru przez Zamawiającego Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, warto zauważyć, że skoro Zamawiający wymaga wykazania zadania o wartości min. 200.000 zł, to podzielenie tej wartości przez najdalej idący okres 36 miesięcy (3 lat), daje to zadanie średniomiesięcznej wartości ponad 5.500 zł (200.000 zł : 36 miesięcy). Z kolei w przypadku zadania wykazywanego przez wykonawcę PHU ELTEL mamy najpewniej do czynienia z zadaniem o średniomiesięcznej wartości lekko ponad 800 zł (250.000 zł : 307 miesięcy). Skoro wskazanie wykonawcy w tym wykazie nie jest jasne – koniecznym było uprzednie wezwanie wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnienia tej kwestii, a dopiero wówczas podjęcie dalszych czynności w postępowaniu. Zamawiający ograniczył się jedynie do przedmiotu zadania, nie zaś jego wartości. Analogiczna jak wyżej wątpliwość zachodzi w przypadku innego podmiotowego środka dowodowego w postaci potencjału kadrowego – Załącznika nr 3B do SWZ. W myśl § VII ust. 4 pkt 4 ppkt 4.2.1. lit. b SW Z kadra „ techniczna: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, tj.: (…) Min. 1 osoba – pracownik biura administracji cmentarza komunalnego do wykonywania prac administracyjno-biurowych, posiadający co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej” Podobnie, jak w przypadku doświadczenia zawodowego, w myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania warunku potencjału kadrowego następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie potencjału kadrowego – zgodnie z Załącznikiem nr 3B do SW Z, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. a SWZ). W dokumencie potencjał kadrowy złożonym w dniu 07 grudnia 2023 roku wykonawca PHU ELTEL podał, że dysponuje dwoma pracownikami biura z doświadczeniem 2.5-letnim bez jednoznacznego wskazania kogo dotyczy to doświadczenie (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Zakres rzeczowy Informacja Imię i wykonywanych czynności Doświadczenie o podstawie L.p. Nazwisko oraz informacja na temat (wymagane/posiadane) dysponowania doświadczenia osobami 1 2 3 4 Zarządca – Minimalne wymagania: Osoba będąca w - wykształcenie wyższe dyspozycji lub średnie, wykonawcy / 1 P.W. 2/13 - co najmniej 2-letni oddana do staż pracy w zakresie dyspozycji przez zarządzania cmentarzem inny podmiot *** komunalnym Pracownik biura – do Osoba będąca w wykonywania prac dyspozycji Izabela administracyjno – biurowych, wykonawcy / 2 Kaniecka posiadający co najmniej 2 letni 2/2.5 oddana do Halina Kreft staż pracy, związany z dyspozycji przez prowadzeniem dokumentacji inny podmiot *** cmentarnej Odwołująca zwraca uwagę, że poz. „Doświadczenie (wymagane/posiadane)” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie da się przypisać konkretnej osobie wskazanej z imienia i nazwiska – wymaganego SW Z 2letniego stażu pracy związanego z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej. Innymi słowy, nie wiadomo kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna. Stąd w ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę PHU ELTEL do wyjaśnienia tego podmiotowego środka dowodowego, a dopiero wówczas podjąć dalsze czynności w postępowaniu. Dodatkowo w zakresie tego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) nadal budzi wątpliwość to, czy wykonawca PHU ELTEL rzeczywiście wykonuje realizuje zadanie w sposób i w zakresie oraz o wartości wskazanych w tym wykazie oraz w jego wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP zawartych w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że m. in. biuro administracji cmentarza parafialnego mieści się w siedzibie wykonawcy (?). Skoro zadanie, na które wykonawca powołuje się celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ma być odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający powinien z dużą doza ostrożności podchodzić do oceny tych dokumentów. Zgodnie z art. 128 ust. 5 PZP Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Funkcjonowanie cmentarzy parafialnych i sposób ich zarządzania jest zupełnie odmienny od funkcjonowania i sposobu zarządzania cmentarzami komunalnymi (o czym szerzej w dalszej części rozważań). W ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był zwrócić się do podmiotu, który wystawił na rzecz wykonawcy PHU ELTEL referencje, stanowiące załącznik do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2023 roku (w powyższym trybie) o nadesłanie choćby informacji czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a nawet do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje (np. umów, faktur). W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż Zarzuty Ewentualne nr 1 nie są uzasadnione, np. wskutek ustalenia, że w niniejszej sprawie brak jest potrzeby dalszego wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL, składa dalej idące zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych wcześniej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od złożonych od dalszych czynności, w tym ewentualnych wyjaśnień tego wykonawcy, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Stąd też, przechodząc do meritum pragnę przypomnieć, że wykonawca zgodnie z treścią § IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SW Z przedłożył na wezwanie Zamawiającego podmiotowej środki dowodowe w dniu 07 grudnia 2023 roku, w cytowany wcześniej wykaz usług. W wykazie tym wykazał na spełnienie warunku udziału zadanie, które opisał jako „cmentarz parafialny w Rudzienicach”, a następnie w trybie art. 128 ust. 4 PZP wyjaśnił na czym zadanie to ma według niego polegać. Należy zatem szerzej rozważyć to, jak został przez Zamawiającego określony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SWZ. Przytaczając jego brzmienie po raz kolejny, tym razem z uwzględnieniem tego, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie prowadzi działalności przez okres krótszy niż 3 lata oraz z pominięciem części postanowienia dotyczącego wymogów formalnych „wykazania”, tj. od słów „z podaniem ich wartości, przedmiotu…” do ostatniego zdania postanowienia zawierającego definicję zadania wymaganego przez Zamawiającego, tj. do słów „… dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” (co znacznie ułatwi dalszą wykładnię): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (…). Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Zauważyć należy zatem, że Zamawiający jasno zdefiniował „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” jako „zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”, więc określenia te można stosować zamiennie. Skoro tak, równie dobrze zapis ten mógłby brzmieć (po podstawieniu): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców muszą korelować z przedmiotem zamówienia (tak: J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 112). Konkludując powyższe, należy stwierdzić, że oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL: -który stara się wykazywać na spełnianie warunku udziału zadanie polegające na de facto zarządzaniu cmentarzem parafialnym (choć i tu istnieją istotne wątpliwości co do zakresu i wartości tego zadania, o których mowa w zarzutach podstawowych), -w sytuacji gdy Zamawiający w treści SW Z określił ten warunek w ten sposób, iż wymagał wykazania od wykonawców, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wykonali lub wykonywali co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, powinna podlegać odrzuceniu wobec braku spełniania warunków udziału na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Dodatkowo, z racji tego iż wykonawca PHU ELTEL na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), tj. w pkt 1.1 tego dokumentu oświadczył, że cyt. „spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w §VII ust. 2 pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia”, zaś ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z), o którym mowa wyżej, wynika, że wykonawca nie dysponuje i nie dysponował na etapie składania oferty wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), tj. nie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. W § 5 ust. 5 zd. 1 SW Z Zamawiający postanowił, że „Z e względu na specyfikę zamówienia, celem uniknięcia konfliktu interesu, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą prowadzić działalności pogrzebowej (usług pogrzebowych) oraz pośredniczyć w świadczeniu takich usług. W kolejnym zdaniu tego postanowienia dodał, że „Przez prowadzenie działalności pogrzebowej Zamawiający rozumie czynne prowadzenie działalności gospodarczej zajmującej się pochówkami, jak też posiadanie wpisu we właściwym rejestrze lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej działalności określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) kodem PKD 96.03.Z - Pogrzeby i działalność pokrewna”.Dalej w treści podał opis wspomnianego kodu PKD oraz wyjaśnienie zwrotu „pośredniczenia w świadczeniu takich (przyp. pogrzebowych) usług”: „zwrot "pośrednictwo w świadczeniu takich usług" (pośredniczenie w działalności pogrzebowej), zawarty w umowie, odnosi się do pośrednictwa pomiędzy administratorem a firmami prowadzącymi działalności gospodarczą w zakresie pogrzebów i działalność pokrewną, m. in. w zawieraniu umów czy przyjmowaniu zleceń dot. usług pogrzebowych. Dotyczy to również zasobów rzeczowych i finansowych.”. W kolejnym ustępie tego paragrafu dookreślono nadto, że „W odniesieniu do zasobów ludzkich zgodnie z § 8 ust. 10 umowy: „Zakazuje się zatrudniania przez Wykonawcę osób będących etatowymi pracownikami firm pogrzebowych”. Jak już wcześniej wspomniano Odwołująca w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wskazała na to, że PHU ELTEL oraz OPOKA wbrew postanowieniom SW Z wykonują działalność pogrzebową. W piśmie tym Odwołująca zwróciła uwagę na to, że wykonawcy ci w dniu 30 listopada 2023 roku niemalże jednocześnie dokonali zmiany swoich wpisów w CEIDG, usuwając kod PKD 96.03.Z. Dodatkowo wykonawca PHU ELTEL zmienił swoją firmę z „P.H.U. "ELTEL" , Filia Zakład Pogrzebowy "OPOKA" PIOTR W IĘCKOW SKI” na „P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI”). Uwypuklenia wymaga raz jeszcze, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA). Dodatkowo, M.W. (syn P.W. oraz brat A.K.) dokonał w dniu 02 listopada 2023 roku dodania do jego wpisu w CEIDG kodu PKD 96.03.Z, oraz w dniu 03 listopada 2023 roku zmiany swojej firmy na: „Firma HandlowoUsługowa "Ender-M", filia Zakład Pogrzebowy "ELTEL" M.W.” . Odwołująca jako dotychczasowy administrator cmentarzy komunalnych w Iławie miała wiedzę, że zarówno jeden, jak i drugi wykonawca po dniu otwarcia ofert prowadzili, i nadal prowadzą działalność pogrzebową i wspólnie, tj. razem P.W., A.K. i M.W. współpracują w tym zakresie (pomimo braku formalnej współpracy, np. spółki cywilnej), w szeroko rozumianej branży pogrzebowej. Wszyscy wyżej wymienieni korzystają z tego samego sprzętu/pojazdów i zasobów ludzkich (przykładem może być Pani M.S., która sygnuje dokumenty „z upoważnienia” imieniem każdego z ww. oraz posługiwaniem się pieczęcią „Zakład Pogrzebowy” obok pieczęci firmowych). W ocenie Odwołującej, wykonawca PHU ELTEL jawnie zatajał fakt czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej oraz udostępniania sprzętu i zasobów ludzkich drugiemu ubiegającemu się wykonawcy – Annie Kozań OPOKA oraz synowi Marcinowi Więckowskiemu. Należy podkreślić, że zapis SW Z nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców, mało tego wykonawca PHU ELTEL składając ofertę zgodził się na brzmienie SW Z (zob. pkt 4 ppkt 1 formularza ofertowego – załącznika nr 1B do SW Z). Wykonawca PHU ELTEL musiał mieć świadomość istnienia tego zapisu, skoro podejmował iluzoryczne i nieudolne działania w celu ukrycia faktu prowadzenia działalności pogrzebowej. Zresztą, wykonawca PHU ELTEL chwali się na swojej stronie internetowej 30-leciem funkcjonowania Zakładu Pogrzebowego „ELTEL” oraz do dnia wniesienia odwołania publikuje tam nekrologi (ostatnie z 15 grudnia 2023 roku). Wątpliwe by wykonawca PHU ELTEL chciał zaprzestać prowadzenia działalności pogrzebowej z dnia na dzień tylko po to by ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zwrócić uwagę należy także na wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku, w którym wykonawca ten wyraźnie przyznał, że świadczył usługi pogrzebowe, bowiem zlecenia te musiał wykonać cyt. „zgodnie z Kodeksem Cywilnym – inaczej naraziłabym się na kary umowne”, oraz że nadal będzie je świadczył, bowiem proces przekazywania majątku firmy na jego syna jest cały czas w toku i wykonawca ten nie wie kiedy się ten proces zakończy. W kolejnym piśmie Odwołującej z dnia 06 grudnia 2023 roku kolejny raz wskazała ona na to, że PHU ELTEL nadal wykonuje działalność pogrzebową, bowiem przyjął on kolejne, nowe zlecenia, które mają być przeprowadzane m. in. w dniu 19 grudnia 2023 roku, kiedy planowana jest ekshumacja. Zamawiający zaniechał dalszego wyjaśniania tej kwestii i uznał niedorzeczne wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL za wystarczające, sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Wyżej opisane działania uzasadniają bezsprzeczne przyjęcie, że wykonawca PHU ELTEL prowadzi działalność pogrzebową (lub co najmniej w niej pośredniczy udostępniając sprzęt i zasoby ludzkie innym osobom zaangażowanym w branże pogrzebową) sprzecznie z postanowieniem § V ust. 5 SW Z. Przedstawianie przez tego wykonawcę informacji zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do braku konfliktu interesów, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, doszło bowiem do wyłuskania przez wykonawcę błędu Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a zatajanie faktu prowadzenia działalności pogrzebowej może doprowadzić do sytuacji niepożądanej z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Wszystkie wyżej opisane naruszenia przepisów ustawy PZP, zarówno razem, jak i z osobna, doprowadziły do niezgodnej z ustawą czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału, wprowadza (i przedstawia informacje wprowadzające) w błąd Zamawiającego, a także złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostaje z drugim wykonawcą OPOKA w bezdyskusyjnej zmowie przetargowej. W dniu 4 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym samym, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający musi w pierwszej kolejności stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia, a ustalenia takie poczynić na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony w stosunku do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Wskazać należy ponadto, iż pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako UOKK). Zgodnie z art. 4 pkt 5 UOKK przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK, przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykazania zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych z mocy UOKiK, obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku takich dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013). (vide wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21 oraz wyrok z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 57/22). Co jednak istotne, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, ​w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba, oceniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy doszła do przekonania, że tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego. Odnosząc się do podnoszonych przez Odwołującego kwestii dotyczących powiązań osobistych pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podkreślić należy, co w zasadzie jest niesporne pomiędzy stronami, że z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Istnienie relacji, o których mowa wyżej, może stanowić natomiast punkt wyjścia dla stwierdzenia zaistnienia wiarygodnych przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Z analizy zachowania wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI oraz wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOW Y "OPOKA" ANNA KOZAŃ wynika, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba podziela argumentację Odwołującego uznając ją za prawidłową, potwierdzoną powołanymi przez odwołującego dowodami. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517 /13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). „W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. (...) Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku” (tak: wyrok SA W Warszawie z 24.01.2019 r., VII AGa 1846/18, LEX nr 2673423). Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu w którym występuje szereg podobieństw w działaniu ww. podmiotów zarówno na etapie poprzedzającym składanie ofert, jak również na etapie po złożeniu ofert. Biorąc pod uwagę okoliczności, świadczące o istniejącej relacji pomiędzy ww. wykonawcami (tj. nie tylko powiązania rodzinne, czy wieloletnia współpraca, ale i posługiwanie się przez wykonawcę Eltel nazwą Filia Zakład Pogrzebowy Opoka, jak również prowadzeniem działalności przez ten podmiot pod tym samym adresem jak wykonawca A.K. Zakład Usługowy Opoka poleganie na zasobach tego samego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), w pełni zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w porozumieniu żeby zamówienie uzyskał podmiot oferujący jego wykonanie za wyższą cenę. Potwierdzenie powyższego domniemania stanowi w ocenie Izby w szczególności zachowanie obu podmiotów w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert. Oba podmioty dokonywały wówczas w zbliżonych godzinach analogicznych zmian we wpisach do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, w szczególności w zakresie kodów PKD prowadzonej działalności oraz adresów stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej. W ocenie Izby działania obejmujące usunięcia przez wykonawcę PHU ELTEL w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert z nazwy prowadzonej działalności zwrotu „Opoka”, a także usunięcie adresu dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej, który był zbieżny z adresem wykonawcy A.K. (ul. Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława), jak również deklarowane rozwiązanie wieloletniej umowy o współpracę w przeddzień terminu składania ofert, przy jednoczesnym dalszym wykonywaniu zobowiązań wynikających z tej umowy, nosiły znamiona działań pozornych, zmierzających do ukrycia faktycznego powiązania obu wykonawców. Ponadto nie sposób pominąć faktu, iż już po terminie otwarcia ofert działania i czynności obu tych wykonawców były zbieżne (np. w zakresie nieudzielania wyjaśnień ceny w zakresie części 1), jak również faktu składania identycznych, pod kątem treści i formy pism w toku postępowania. Tak należy ocenić wyjaśnienia treści ofert złożone przez wykonawcę PHU ELTEL dnia 21.11.2023 r. oraz przez wykonawcę A.K. w dniu 17.11.2023 r. Pisma te zawierają analogiczną treść, posługują się tożsamymi zwrotami a nawet zawierają identyczne błędy gramatyczne czy interpunkcyjne. Co istotne w odpowiedzi PHU ELTEL zastosowana została forma żeńska czasowników w zwrotach takich jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…” . Zwroty te zostały użyte w tym samym kontekście, w tożsamych częściach pism i odpowiedzi na analogiczne zagadnienia, które były przedmiotem wyjaśnień. W powyższym kontekście zwraca uwagę również złożone przez obu ww. wykonawców oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, które nie różnią się nawet umiejscowieniem cyfr w wykropkowanych polach. Powyższe okoliczności w powiązaniu z brakiem odpowiedzi wykonawcy Anna Kozuń Opoka na wezwanie w kwestii rażąco niskiej ceny w zakresie części 2 postępowania, w następstwie czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Eltel P.W., będąca druga w rankingu, wskazuje w ocenie składu orzekającego Izby, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby powiązania biznesowe i osobiste wykonawców, skala podobieństw graficznych w dokumentacji ofertowej złożonej przez obu wykonawców oraz w dokumentach składanych w toku postępowania, podobieństwo zachowań, stosowanej argumentacji oraz chronologia przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, świadczą po dokonaniu ich łącznej oceny o zaistnieniu w przedmiotowym postępowaniu okoliczności pozwalających na zakwalifikowanie działań wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR WIĘCKOWSKI oraz wykonawcyA.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOWY "OPOKA" ANNA KOZAŃ jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej Wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego zarzuty wskazane jako ewentualne nie podlegały rozpoznaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 3745/23 WYROK z dnia 28 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Wiesława B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W.B., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Malanów orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Malanów unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Malanów i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W.B., tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Malanów na rzecz W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W. B.,kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..…………... ​ Sygn. akt: KIO 3745/23 UZASADNIENIE W dniu 13 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyW. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania "GMITUR" W. B.,(dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Malanów (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt. 5, w związku z art. 94 ust. 1 pkt. 5 oraz ust. 2 pkt. 1 Pzp, poprzez: 1. Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku wynikającego z art. 94 ust. 1 pkt. 5 oraz z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2 SW Z, gdy głównym celem wyodrębnionej jednostki organizacyjnej u Odwołującego pod nazwą: ,,Zespół Aktywizacji Zawodowej Osób Marginalizowanych” jest udział osób społecznie wykluczonych w realizacji przedmiotu zamówienia, która jest jednostką o której mowa w art. 54 ust. 1 pkt. 5 Pzp, co powoduje, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie powinna zostać odrzucona. 2. Dokonanie wyboru oferty Spółdzielni Socjalnej Razem dla Środowiska w Ostrowitem, mimo że nie jest ona najkorzystniejszą.”. Odwołujący wniósł o: „-uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i uznania oferty Odwołującego za ważną, -dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, -zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 listopada 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00487690/01. W rozdziale 7 pkt 7.2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, o których mowa w art. 94 pzp. Zamawiający zastrzega możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, tj., że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.”. W rozdziale 9 pkt 9.1 SW Z określono, że „Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: (…) Dokument potwierdzający status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. (…) Dokument potwierdzający procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.”. W Postępowaniu złożono dwie oferty. Wraz z ofertą Odwołujący złożył dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z zatytułowany „Oświadczenia wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia dotyczące spełniania przesłanek z art. 94 ust. 1 PZP” o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów, oświadczam, co następuje: Oświadczenia dotyczące wykonawcy: Oświadczam, iż spełniam warunki o których mowa w pkt. 7.2. SW Z tj: posiadam status zakładu pracy chronionej lub posiadam status spółdzielni socjalnej lub moim głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.) oraz procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych jest nie mniejszy niż 30%1. (…) 1 Warunki o których mowa w pkt 3 i 4 dotyczą także przypadku gdy zamówienie będzie realizowane przez wyodrębnione organizacyjnie jednostki wykonawcy, które również oba warunki powinny spełniać.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 listopada 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” wzywa wykonawcę do uzupełnienia braków w złożonej ofercie. Proszę o przesłanie dokumentu potwierdzającego status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych oraz dokumentu potwierdzającego procentowy wskaźnik zatrudnienia osób bezrobotnych, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu podpisane przez siebie: 1)datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający status wykonawcy” o treści „Oświadczam, że w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. w Turku została wyodrębniona jednostka organizacyjna (Zespół aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych ZAZOM), której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. ZAZOMem kieruje wyodrębnione kierownictwo, składające się z koordynatora i specjalisty dla osób niepełnosprawnych, których głównym celem poza aktywizacją zawodową jest również pomoc socjalna (w szczególności psychologiczna) tym osobom w procesie integracji z pozostałą załogą.”, 2)datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Oświadczenie” o treści „Oświadczam, że firma Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. w Turku spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 PZP opisane w pkt. 7.2 SWZ.”, 3)datowane na 22 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający wymagany procentowy wskaźnik zatrudnienia osób, które będą realizowały zamówienie” o treści „Firma Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B.w Turku na dzień złożenia oferty zatrudnia 45 osób (wszystkie zgłoszone do ubezpieczenia ZUS), w tym osób określonych w art. 94 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP w liczbie 13 (tj. obywateli Ukrainy) oraz określonych w art. 94 ust. 1 pkt. 1 w liczbie 3. Łącznie osób społecznie marginalizowanych 16, co daje procentowy wskaźnik zatrudnienia powyżej wymaganego 30% - tj. 35,55%.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 27 listopada 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów. Proszę o przesłanie dokumentu, który potwierdzi status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów z dnia 27.11.2023 roku, informuję że złożyłem w tych dokumentach stosowne oświadczenie, że w ramach firmy: Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B, wyodrębniona została organizacyjnie jednostka - Zespół Aktywizacji Zawodowej Osób Marginalizowanych, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Dodatkowo przedkładam jako załącznik do niniejszego pisma statut ZAZOM. Proszę o uwzględnienie niniejszych wyjaśnień i dokonanie wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej.” oraz dokument zatytułowany „Statut zespołu aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do przedłożenia decyzji wydanej przez wojewodę potwierdzającej, iż Zakład Oczyszczania „GMI-TUR” W. B.otrzymał status zakładu zespołu aktywności zawodowej osób marginalizowanych. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 grudnia 2023 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.12.2023 roku do przedłożenia decyzji wydanej przez wojewodę potwierdzającej, iż Zakład Oczyszczania GMI-TUR W. B. otrzymał status zakładu zespołu aktywności zawodowej osób marginalizowanych, oświadczamy że nie posiadamy przedmiotowej decyzji, albowiem wojewoda nadaje status zakładu aktywności zawodowej osób marginalizowanych takim podmiotom jak: powiat, gmina, fundacja, stowarzyszenie lub inna organizacja społeczna zwana organizatorem. Natomiast w niniejszej sprawie wykonawca-oferent wyodrębnił organizacyjnie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zespół (ZAZOM), który nie podlega rejestracji u wojewody, a który spełnia przesłankę określoną w art. 94 §1 Pzp, tj. bycie innym wykonawcą posiadającym wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie zmarginalizowanych i takie warunki spełnia w ramach Zakładu Oczyszczania GMI-TUR W. B. wyodrębniony ZAZOM, o którym była mowa we wcześniejszym piśmie, co potwierdza również przesłany zamawiającemu status ZAZOM. Proszę o uwzględnienie niniejszych wyjaśnień i dokonanie wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej.”. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „ Zamawiający, Gmina Malanów, działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, informuje, że w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta: Spółdzielni Socjalnej „Razem dla Środowiska” Lipowa 2 62-402 Ostrowite na: „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych z terenu gminy Malanów” za cenę: 739 548,54 zł brutto Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wymogi SW Z i uznana została za najkorzystniejszą w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Cena - 60 %, termin płatności faktury - 40 % (…) Punktacja przyznana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z łączną liczbą punktów: Nr Nazwa i adres wykonawcy Cena Termin płatności Łączna liczba oferty faktury punktów 1. Spółdzielnia Socjalna „Razem dla 60,00 0,00 60,00 Środowiska” Lipowa 2 62-402 Ostrowite Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: Nr Nazwa i adres Uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy 1. Zakład Oczyszczania Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „GMI-TUR” W.B. odrzucił ofertę Wykonawcy, ponieważ jej treść jest niezgodna Ignacego z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2. SWZ. Paderewskiego 17 Wykonawca nie posiada status zakładu pracy chronionej, 62-700 Turek spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.). (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 94 ust. 1 Pzp „zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 100, 173, 240, 852 i 1234), 2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 735), 3) osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, 4) osób usamodzielnianych, o których mowa w art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz.U. z 2022 r. poz. 447, 1700 i 2140 oraz z 2023 r. poz. 403, 535 i 818), 5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. z 2023 r. poz. 127, z 2022 r. poz. 2600 oraz z 2023 r. poz. 818), mających trudności w integracji ze środowiskiem, 6) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. z 2022 r. poz. 2123), 7) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz.U. z 2023 r. poz. 901), 8) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2022 r. poz. 1264 i 1383 oraz z 2023 r. poz. 185 i 547), 9) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia, 10) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz.U. z 2017 r. poz. 823) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie”, zaś stosownie do art. 94 ust. 2 Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.”. Konieczne jest wskazanie, że w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, w której „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3801/21). Należy stwierdzić, że zawarte w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego powyższym wymaganiom nie czyni zadość. Poza podaniem podstawy prawnej tej czynności (art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp) ogranicza się ono do wskazania, że treść oferty Odwołującego „jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w pkt. 7.2. SW Z” oraz iż Odwołujący „nie posiada status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: osób bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 735 z późn. zm.)”. Wymaga przy tym zauważenia, że art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, który Zamawiający podał jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty Odwołującego, stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Tym samym przepis ten zobowiązuje (i jednocześnie uprawnia) zamawiającego do odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy występuje niezgodność pomiędzy warunkami zamówienia a treścią oferty, czyli niezgodność pomiędzy świadczeniem, którego spełnienie wykonawca zaoferował w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Niewątpliwe jest, że rozdział 7 pkt 7.2 SW Z nie jest postanowieniem dotyczącym świadczenia, zaoferowania którego oczekuje Zamawiający, lecz zawiera określenie warunku udziału w Postępowaniu. To zaś, czy Odwołujący spełnia ten warunek – czyli czy jest on wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp - nie stanowi treści jego oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Z uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” nie wynika, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący nie posiada statusu zakładu pracy chronionej, nie jest spółdzielnią socjalną ani innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, czyli że nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z (i nie jest wykonawcą, o którym mowa w art. 94 ust. 1 Pzp). Bezsporne jest przy tym, że Odwołujący złożył Zamawiającemu dokumenty mające potwierdzać, że jest on wykonawcą, którego głównym celem działalności jego wyodrębnionej organizacyjnie jednostki, która będzie realizowała zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zamawiający w ww. uzasadnieniu nie wskazał zaś również, dlaczego nie uznał tych dokumentów z a dokumenty potwierdzające spełnianie określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SWZ warunku udziału w Postępowaniu. Wymaga podkreślenia, że podanie w informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy ma bardzo istotne znaczenie. Pozwala ono wykonawcy uzyskać wiedzę, czym kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę, co z kolei umożliwia wykonawcy dokonanie oceny, czy okoliczności, którymi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę, mogą być kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, a tym samym podjęcie decyzji o wniesieniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i sformułowanie jego zarzutów. Wykonawca nie może i nie musi zatem domyślać się, jakie były te okoliczności. Nie ulega wątpliwości, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający okoliczności takie przedstawił. Nie mogą być one jednak brane pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Zgodnie z art. 555 Pzp, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). W konsekwencji należy przyjąć, że zamawiający nie może zmienić (w tym rozszerzyć) uzasadnienia faktycznego ani prawnego czynności odrzucenia oferty wykonawcy po wniesieniu przez tegoż odwołania na tą czynność. W przeciwnym razie, gdyby było dopuszczalne dokonywanie zmiany (w szczególności rozszerzania) uzasadnienia faktycznego lub prawnego tej czynności, Izba, będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mogłaby odnieść się do nowych okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne lub prawne, przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1672/21 oraz z dnia 21 maja 2014 r. wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 908/14). W sytuacji, gdy w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w opublikowanym w dniu 8 grudnia 2023 r. „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” nie wskazano, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący „nie posiada status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz nie jest innym wykonawcą, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych” (czyli że nie jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp), nie można uznać, że Zamawiający prawidłowo ocenił, iż Odwołujący takim wykonawcą nie jest, a tym samym iż nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z, a w konsekwencji – że prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Już tylko z tego względu odwołanie należało uwzględnić. Izba podkreśla, że Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonania oceny, czy Odwołujący jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp, tym samym spełniając ww. warunek, oraz czy dokumenty złożone przez Odwołującego w celu wykazania spełniania ww. warunku potwierdzają jego spełnianie, natomiast jeżeli Zamawiający uzna, że Odwołujący nie jest wykonawcą określonym w art. 94 ust. 1 Pzp i nie spełnia ww. warunku, to - jak wskazano powyżej – w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia jego oferty zobowiązany jest szczegółowo uzasadnić, dlaczego tak uczynił, w tym wskazać, dlaczego ww. dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Uwzględnienia przy tym wymaga, co trafnie podniósł Odwołujący, iż „ustawa Pzp, ani akty wykonawcze do ustawy nie zawierają katalogu konkretnych dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunku z art. 94 ust. 1 Pzp”. W konsekwencji Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SW Z może więc żądać tylko takich dokumentów, jakie zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp określił w dokumentach zamówienia. Należy w tym zakresie zauważyć, że stosownie do rozdziału 9 pkt 9.1 SW Z w tym zakresie wykonawca zobowiązany był złożyć „Dokument potwierdzający status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub wykonawcy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.”, zaś załącznikiem nr 4 do SW Z był wzór „Oświadczeń wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia dotyczących spełniania przesłanek z art. 94 ust. 1 Pzp”. Zamawiający zobowiązany jest przy tym wziąć pod uwagę wszystkie dokumenty złożone w Postępowaniu przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia ww. warunku dokument sporządzony według tego wzoru, datowane na 23 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Oświadczenie”, datowane na 22 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Dokument potwierdzający wymagany procentowy wskaźnik zatrudnienia osób, które będą realizowały zamówienie” oraz zatytułowany „Statut zespołu aktywizacji zawodowej osób marginalizowanych”, udzielone przez Odwołującego w zakresie treści tych dokumentów, a także, co również celnie podniósł Odwołujący, że w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą wyodrębniona organizacyjnie jednostka nie musi być wpisana w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz iż „przepisy nie zakazują przedsiębiorcy dokonywania w ramach organizacji firmy wyodrębnienia jej jednostek”. Czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie można uznać za prawidłową wobec braku podstaw do przyjęcia, że Zamawiający prawidłowo ocenił, iż Odwołujący nie spełnia określonego w rozdziale 7 pkt 7.2 SWZ warunku udziału w Postępowaniu (a tym samym że nie jest wykonawcą, o którym mowa w art. 94 ust. 1 Pzp); w konsekwencji stanowiący następstwo odrzucenia oferty Odwołującego wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu również nie mógł zostać uznany za prawidłowy wybór oferty W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający naruszył art. 94 ust. 1 Pzp. Naruszenie to miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiło dokonanie w nim wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Izba w punkcie 1. wyroku uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 1 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych na rozprawie faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych.. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..…………... …

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 1322/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2023 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki, przy udziale wykonawcy Skamex sp. z o.o., ul. Częstochowska 38/52; 93-121 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia w części dotyczącej Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie pakietu 24 pozycja 1 i 2 w sposób umożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz wykonawcy SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1322/23 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II w Grodzisku Mazowieckim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku 2 dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 5 maja 2023 r., pod nr 2023/BZP 00202673. Dnia 10 maja 2023 roku, wykonawca SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie pakietu 24, zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, m.in. poprzez wskazanie na jeden konkretny wyrób, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, ​ a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji ​ z postępowania. Finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3.art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”), 4.art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ​ a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach sporządzonych kryteriów oceny ofert oraz usunięcia ​ z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SIW Z, w sposób opisany w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Tym samym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone ww. przepisy w ustawy Pzp. Zapisy SW Z zawarte w pakiecie 24 wskazują w sposób jednoznaczny na opis produktów Sage, której wyłącznym dystrybutorem jest firm Skamex Sp. z o.o. Wszystkie zapisy zawarte w pozycjach 1, 2 zsumowane ze sobą w specyficzny sposób wykluczają pozostałych wykonawców. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest w orzecznictwie jednoznacznie oceniany jako niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że następujące elementy opisu przedmiotu zamówienia wykluczają wszystkich innych – poza firmą Sage– wykonawców lub producentów sprzętu medycznego, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, gdyby zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadnienie ograniczający uczciwą konkurencję. Wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego ​ uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), w a​ tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z​ przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z​ uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany treści SW Z. Uniemożliwienie złożenia oferty konkurencyjnej naraża Odwołującego na szkodę i tym samym odwołujący posiada interes w skutecznym złożeniu odwołania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje postanowienia SW Z w zakresie pakietu 24, pozycje 1 i 2. Zdaniem odwołującego Szczegółowy opis ilości otworów bocznych, pojemności saszetki z​ płynem, sposobu pofałdowania gąbki czy składu oraz sposobu pakowania nie ma żadnego uzasadnienia praktycznego. Jest to jednoznacznie opisany produkt firmy Sage Products, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Oferowane zestawy mają za zadanie wykonanie toalety jamy ustnej u osób zaintubowanych przebywających na oddziałach Intensywnej Terapii jako profilaktyki przed odrespiratorowym zapaleniem płuc (VAP). Istotne w tym przypadku są jedynie składowe zestawów, tak aby możliwe było wykonanie pełnej procedury. Sama budowa, pojemności czy skład nie wpływają w żadnej sposób na funkcjonalność produktu. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższych rozważań wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W związku ​z powyższym, przyjmuje się, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zamawiający jest gospodarzem postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to zamawiającego do preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających warunki udziału ​ postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SW Z, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na w konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest, wszakże zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na zamawiającym spoczywa obowiązek unikania sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Jako przykłady działań sprzecznych z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 16 ust. 1 i art. 99 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii prawnych stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 PZP (art. 99 ust. 4 ustawy z 2019 r.), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5)”. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję jest utrwalony w orzecznictwie. Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i​ nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie kształtuje się kierunek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania należy również zwrócić uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Otóż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 459 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z​ naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdecydowanie należy stwierdzić, że opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów powszechnych w sprawach wszczętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przykładowo, Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III C 1161/09 stwierdził nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując ​ uzasadnieniu, że: „Zamawiający, który tak jak w niniejszej sprawie pozwany, opisując przedmiot zamówienia w taki w sposób, że tylko jeden samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji, określona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i skonkretyzowana, co do przedmiotu zamówienia, w art. 29 ust. 2 tej ustawy”. W tym stanie rzeczy z powołaniem na stanowisko doktryny (literaturę komentarzową, orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO) należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w niniejszym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiot zamówienia, w sposób, który nie wynika z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego. Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów. Mając na uwadze powyższe, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu odwołujący wnosi o zmianę zapisów poprzez dopuszczenie produktów alternatywnych / równoważnych. Modyfikacja swz/opz pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z​ prawem i umożliwi odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Jak również otwarcie postępowania na konkurencję, będzie z całą pewnością korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, albowiem do momentu dokonania zmiany SW Z jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni “bezprzedmiotowym” złożenie oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu zamówienia” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Ponadto odwołujący w piśmie procesowym, uzupełniając swoje stanowisko, jednocześnie odpowiadając na stanowisko przystępującego wskazał co następuje. 1.„szczoteczka do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania” Zastawka do regulacji siły ssania ma za zadanie kontrolę siły ssania za pomocą kciuka. Jej budowa i kształt mają umożliwiać jedynie kontrolę siły odsysania w trakcie wykonywania procedury toalety jamy ustnej. Bez żadnego znaczenia klinicznego jest to czy zastawka ta ma kształt poziomy czy ukośny. Wynika to z budowy samej rękojeść. Pozioma zastawka faworyzuje produkt firmy Sage. 2.opis: „z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni”. Aby zapewnić skuteczne odsysanie płynu z jamy ustnej po przeprowadzonym szczotkowaniu nie tyle istotna jest ilość otworów bocznych co ich wielkość i umiejscowienie. Najistotniejszy jest otwór od strony włosia, ponieważ za jego pomocą jest aplikowany płyn do płukania jamy ustnej oraz wykonywane szczotkowanie. Większość płynu będzie więc odessana za pomocą tego otworu. W oferowanym przez odwołującego produkcie łączna powierzchnia otworów odsysających jest większa od produktu firmy Sage (pomimo posiadania mniejszej liczby otworów). Gąbka na tylnej części szczoteczki ma za zadanie w pierwszej kolejności dostarczyć do jamy ustnej dodatkową ilość płynu do płukania jamy ustnej. Taka sama informacja znajduje się również na oficjalnej stronie producenta, tj. firmy Sage. Dodatkowo pomaga oczyścić z nalotu powierzchnię języka. Kształt gąbki nie ma tutaj żadnego znaczenia. Sama struktura gąbki i jej porowatość umożliwia skuteczne dostarczenie płynu do płukania jamy ustnej oraz umożliwia oczyszczenie języka. 3. opis: „7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny” Nie ma na świecie żadnych jednoznacznych rekomendacji dotyczących właściwej dawki płynu do płukania jamy ustnej jaka powinna być aplikowania w trakcie toalety jamy ustnej pacjenta wentylowanego mechanicznie. Niemniej jednak m.in. w dokumencie: „Zalecenia Grupy Roboczej do spraw Praktyki w Pielęgniarstwie Anestezjologicznym i Intensywnej Opieki PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych leczonych ​ oddziale intensywnej terapii”, opublikowanego w czasopiśmie „Pielęgniarstwo w ​ Anestezjologii i Intensywnej Opiece” 2015;1(1):13–20, sugeruje się stosowanie „około w 1​ 0-15 ml” płukanki, natomiast w: „Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii” wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków w analizie publikacji ​ następstwie, których wydano odpowiednie rekomendacje znalazły się roztwory chlorheksydyny o pojemności 10-15ml, w „Komercyjnie dostępny wodny roztwór 0,12% chlorheksydyny (z dodatkiem 11,6% alkoholu etylowego), roztwór w objętości ok. 15 ml był wcierany przez 30 sekund dwa razy dziennie na powierzchnie jamy ustnej gardła, języka, zębów, dziąseł; w innym badaniu objętość roztworu wynosiła 10 ml [159,160]” Na podstawie tych dwóch krajowych ośrodków naukowych można zauważyć, iż mianownikiem wspólnym jest pojemność 10-15ml płynu do płukania jamy ustnej. 4.opis: „Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania” Dla użytku klinicznego nie ma najmniejszego znaczenia sposób otwarcia opakowania. Rozerwanie saszetki przed otwarciem opakowania powoduje niekontrolowany rozbryzg płynu wewnątrz opakowania co skutkuje rozlaniem się płynu na inne elementy znajdujące się ​ środku. Tym samym realna ilość płynu do wykonania toalety jamy ustnej staje się relatywnie mniejsza. Otwarcie w saszetki z płynem po otwarciu opakowania z całym zestawem do toalety jamy ustnej umożliwia aplikację płynu do konkretnej przegródki dla niego przeznaczonej i tym samym zaaplikowanie całej dawki pacjentowi. 5.opis: „Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP” Zestaw do toalety jamy ustnej będący przedmiotem powyższego postępowania przetargowego jest klasyfikowany jako wyrób medycznych w części dotyczącej szczoteczki, gąbki i aplikatorów oraz wyrobów kosmetycznych w części dotyczącej płynów, żeli. Przywoływane przez przystępującego wymogi odnośnie produktów leczniczych są całkowicie bezzasadne w tym przypadku. Obowiązują, wobec tego, wymagania dotyczące wyrobów medycznych i kosmetycznych. Zgodnie z wymaganiami przed wprowadzeniem do obrotu wyrobu medycznego należy opracować dokumentację techniczną zawierającą zarówno elementy techniczne jak budowa, skład materiałowy, technologię produkcji jak i kwestie bezpieczeństwa samego wyrobu medycznego. Nieodzownym jest przygotowanie m.in. oceny klinicznej udowadniającej skuteczność przewidzianego zastosowania wyrobu. W ocenie tej znajduje się szeroki przegląd rynku, wszelkich dostępnych literatur oraz zaleceń / wytycznych. Podobnie w przypadku produktu kosmetycznego przed wprowadzeniem do obrotu wymagane jest przeprowadzenie oceny zgodności zakończone Raportem bezpieczeństwa. Dokumenty te są nieodzowne, aby wyrób mógł zostać wprowadzony na rynek. Tym samym zarówno skuteczność jak i bezpieczeństwo produktów zostają potwierdzone. Nie ma jednak wymogu prawnego w przypadku wyrobów medycznych oraz kosmetycznych przeprowadzania badań klinicznych. 6.opis: „0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny” Zamawiający jako podmiot profesjonalny niewątpliwie powinien bazować na aktualnych wytycznych i zalecaniach towarzystw naukowych analizujących dostępne badania oraz doniesienia naukowe. Na ich podstawie są tworzone wytyczne działań i procedur dla konkretnych działań. I tak w obszarze toalety jamy ustnej w Polsce są dostępne 2 rekomendacje i zalecenia: •Zalecenie w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych, wydanie 2018, wydane przez Polskie Towarzystwo Pielęgniarek Anestezjologicznych ​ i Intensywnej Opieki, •Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii, wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków Zgodnie z nimi: „Chlorheksydyna (CHG) jest najlepiej poznanym preparatem do toalety jamy ustnej. Badania nad skutecznością CHG w dezynfekcji jamy ustnej oraz w usuwaniu płytki nazębnej wykazały jej wyższość nad innymi preparatami, przy czym należy dodać, że większość badań porównawczych dotyczy stężeń chlorheksydyny. Efektywność chlorheksydyny w obniżeniu częstości występowania VAP jest bezsprzeczna. Niezbędne jest mechaniczne usuniecie nalotu z dziąseł z wykorzystaniem szczoteczki i płukanki dezynfekcyjnej przez pełne dwie minuty. Technika szczotkowania zębów zgodna z wytycznymi towarzystw stomatologicznych powinna opierać się na ruchach wymiatających lub obrotowych, rozpoczynając od linii dziąseł”. „Środkami zalecanymi u pacjentów hospitalizowanych na oddziale intensywnej terapii są preparaty zawierające chlorheksydynę lub oktenidynę”. „Brak jest badań potwierdzających skuteczność innych środków antyseptycznych stosowanych jako profilaktyka respiratorowego zapalenia płuc”. „Nawilżanie śluzówek jamy ustnej pacjenta należy wykonywać co 2–4 godziny”. Sugerowane jest zatem stosowanie jedynie preparatów z chlorheksydyną, gdyż jako jedyna wykazuje w powtarzających się i wiarygodnych badaniach skuteczność w usuwaniu płytki nazębnej, a tym samym obniżenia częstotliwości występowania VAP. Dodatkowo po każdym oczyszczaniu jamy ustnej sugeruje się jej nawilżenie. W żadnym wypadku nie jest wspomniana jakakolwiek interakcja preparatu nawilżającego z chlorheksydyną. 7.opis: „2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E” Poprzez podanie dokładnej ilości i składu preparatu nawilżającego konkurencyjność została ograniczona tylko do jednego produktu, tj. firmy Sage. Niezależnie od składu pojedynczych produktów w preparacie nawilżającym jego skuteczność musi być udowodniona poprzez Raport bezpieczeństwa produktu kosmetycznego. 8.opis: „uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce” Zamawiający wymaga, aby oferowany zestaw posiadał uchwyt do Yankauera nie wymagając jednocześnie samej końcówki Yankauer. Ponadto nie określa z jaką końcówką i​ o jakich parametrach ma być kompatybilna. Możliwość powieszenia na plastikowej zawieszce nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego ani przewagi w stosunku do opakowań stojących. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż przedmiotowy zestaw do toalety jamy ustnej był już przedmiotem wcześniejszego postępowania przetargowego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (znak sprawy: SPSSZ/49/D/22). W poprzednim postępowaniu zamawiający w zupełnie inny sposób opisał przedmiot zamówienia: Pakiet 57 Pozycja 1 - Zestaw do higieny jamy ustnej składający się ze szczoteczki, saszetki z 0,12% roztworem chlorheksydyny 12ml, szpatułki i kieliszka. Szczoteczka z wbudowanym złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania. Cała szczoteczka wykonana z jednego odlewu, co eliminuje ryzyko wypadania włosia. Mała główka pozwalająca na stosowanie szczoteczki zarówno u dorosłych, jak i u dzieci, oraz długa, smukła szyjka umożliwiająca dotarcie do wszystkich obszarów jamy ustnej. Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. Pozycja 2 - Zestaw do 24 godzinnej toalety jamy ustnej składający się z: a) 1 opakowania zawierającego szczoteczkę do zębów ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (trzonek szczoteczki i włosie wykonane z jednego odlewu co eliminuje ryzyko wypadania włosia i aspiracji do dróg oddechowych pacjenta), saszetką z 0,12% chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu, b) 2 opakowań zawierających aplikator czyszcząco-ssący, ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (główka aplikatora zbudowana z miękkich silikonowych płytek umożliwia delikatne czyszczenia z równoczesnym odsysaniem zębów, dziąseł, języka i podniebienia, a jej konstrukcja ułatwia nanoszenie roztworów antybakteryjnych stosowanych do higieny j. ustnej), saszetkę z antyseptycznym płynem do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu. Zestaw z możliwością powieszenia na plastikowej, dołączonej do zestawu zawieszce oraz sugerowaną kolejnością stosowania, Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. W poprzednim postępowaniu, prowadzonym przez tego samego zamawiającego, ilość otworów ssących, budowa zastawki, kształt gąbki, badania kliniczne i zawartość w każdych zestawie 12 ml chlorheksydyny nie była przeszkodą. Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zaprzecza jakoby opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Wymagania w zakresie toalety jamy ustnej dotyczą realnych potrzeb zamawiającego, popartych badaniami klinicznymi, związanych z profilem jego działalności. Celem stosowania zestawów będących przedmiotem postępowania u wentylowanych mechanicznie pacjentów, leczonych na oddziale intensywnej terapii jest redukcja wystąpienia groźnego ryzyka, jakim jest respiratorowe zapalenie płuc. ​ przypadku wystąpienia takiego powikłania ryzyko zgonu pacjenta wynosi około 50 %, W a​ może wzrosnąć nawet do 70 - 80% w sytuacji, gdy przyczyną zakażenia jest szczególnie zjadliwy i wielolekooporny szczep bakterii. Bakteryjny biofilm utrzymujący się na powierzchni zębów i dziąseł został zidentyfikowany, jako jedna z istotnych przyczyn rozwoju VAP. Znaczące ograniczenie ryzyka wystąpienia VAP można osiągnąć poprzez codzienne zabiegi polegające na mechanicznym usuwaniu biofilmu z powierzchni zębów z zastosowaniem płynów zawierających środki dezynfekujące w odpowiednich dawkach. Stanowisko w sprawie zajął również wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawarł m.in. następujące wymogi: Pakiet 24, Pozycja 1 - Zestaw do toalety jamy ustnej zawierający w jednym fabrycznym opakowaniu: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania, z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny w wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator z poprzecznym pofałdowaniem. Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności ​ redukcji VAP. w Pakiet 24, pozycja 2 - Zestaw do 24-godzinnej toalety jamy ustnej na 3 procedury o składzie: 2 osobne opakowania każde zawierające: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z 3 otworami ssącymi, z poziomą manualna zastawką do regulacji siły ssania i pofałdowana gąbką na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny ​ wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator, 1 osobne opakowanie zawierające : 1 gąbkę pokrytą dwuwęglanem sodu z w odsysaniem z poziomą manualną zastawką do regulacji siły odsysania oraz zagiętą końcówką, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny w wyciskanej saszetce, 1 saszetkę z 2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E oraz 1 gąbkę aplikator. Każde pojedyncze opakowanie pełni jednocześnie funkcję pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP. Zestaw posiadający uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce oraz zawiera numeracje sugerującą kolejność stosowania pojedynczych odrywanych opakowań. W ocenie odwołującego ww. pokreślone elementy jednoznacznie wskazują na produkt firmy Sage, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Ograniczona w ten sposób konkurencyjność postępowania nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zdaniem Izby czynność zamawiającego nie była prawidłowa. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1, 2, 4 - 6 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany ​ sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu w oceny równoważności. Jak zasadnie wskazuje się w komentarzu do Pzp (Prawo zamówień publicznych – komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021), „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest obligatoryjną i najistotniejszą czynnością przygotowawczą poprzedzającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis stanowi podstawę do podejmowania kolejnych czynności przygotowawczych w postępowaniu, ​ szczególności ustalenia wartości zamówienia. Prawidłowość opisu wpływa na jakość złożonych ofert i znajduje w bezpośrednie przełożenie na etap realizacji zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. (…). Przepis art. 99 ust. 4 Pzp wprowadza negatywną przesłankę opisu przedmiotu zamówienia i stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten określa sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji z art. 16 pkt 1 Pzp przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji ​ sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy w dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, ż​ e im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów (wyrok z dnia 25 października 2018 r. w sprawie C-413/17 Roche Lietuva, ECLI:EU:C:2018:865, pkt 37 i 41)”. Przyjmując powyższe twierdzenia za zasadne, mając na względzie specyfikę danego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza nie kwestionuje możliwości dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może wyłączać konkurencję na rynku wśród wykonawców, jednakże opis taki musi być umotywowany i uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Oznacza to, że jeżeli tak jak w omawianym przypadku, zamawiający decyduje się na opis przedmiotu zamówienia, który de facto preferuje tylko jednego producenta, bez związku z tym czy produkt ten może być oferowany przez jednego dostawcę/przedstawiciela, to zobowiązany jest swoją decyzję szczegółowo i​ merytorycznie uzasadnić. Zamawiający w piśmie procesowym, ale również na rozprawie ​ sposób bardzo ogólny powołał się na okoliczności uzasadniające podtrzymanie aktualnego brzmienia OPZ. Zdaniem w zamawiającego dokonany przez niego opis poparty jest badaniami klinicznymi, dotychczasową praktyką i znajomością przedmiotu zamówienia (oferowanego przez przystępującego). Jednakże są to jedynie puste deklaracje. Na pytanie Izby, zamawiający nie potrafił wskazać w dokumentacji z postępowania w oparciu o jakie opracowania kliniczne oparł swoją wiedzę wykluczającą możliwość zaoferowania produktu przez odwołującego. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji ma na celu z jednej strony umożliwienie wykonawcom (jak najszerszemu kręgowi wykonawców z danej branży) uczestniczenie w przetargu, z drugiej zaś opis przedmiotu zamówienia ma umożliwić racjonalną konkurencję opartą o wyznaczniki rynkowego działania firm. Odstępstwo od tej zasady jest możliwe, ale musi każdorazowo zostać szczegółowo wykazane przez organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to o​ tyle ważne i istotne, gdyż tylko prawidłowa weryfikacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego może osiągnąć swój skutek w postaci ograniczenia udziału wykonawców ​ danym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał zasadności, kwestionowanych w przez odwołującego postanowień OPZ, pozostając na bardzo wysokim poziomie ogólności, które nie dają pewności co do racjonalności działań zamawiającego. Poszczególne elementy OPZ, kwestionowane przez odwołującego, dotyczyły opisu produktu, który ze swej istoty ma służyć zapewnieniu higieny jamy ustnej osobom, które same takich czynności wykonywać nie mogą. Wykładnia celowościowa pozwala na przyjęcie, iż skutkiem jaki zamierza osiągnąć zamawiający to prawidłowa i skuteczna czynność, która zapewni pacjentom odpowiedni stopień zabezpieczenia zdrowotnego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej cel ten może zostać osiągnięty przez zastosowanie produktów oferowanych przez przystępującego, ale również i odwołującego. Okoliczność, iż oba produkty różnią się od siebie sposobem osiągnięcia zamierzonego celu nie wpływa na ich wzajemne wykluczenie. Oczywistym jest, nie wymagającym dowodzenia, że na rynku różni producenci oferują różne od siebie produkty, które objęte są ochroną patentową. Dlatego też ich odmienności ​ budowie, sposobie pakowania, przygotowania do używania czy pojemności preparatów są naturalne. w W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu słuszne i zasadne są zarzuty odwołującego, któremu zamawiający uniemożliwił złożenie oferty. Dlatego też zamawiający powinien dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie uwzględniał różnice produktowe różnych producentów, dzięki czemu zostanie zachowana zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Co również istotne, proporcjonalne opisanie przedmiotu zamówienia do celów i zamierzeń jakie zamierza osiągnąć zamawiający ma kluczowe znaczenie w doborze partnerów handlowych. Nie do zaakceptowania jest stanowisko prezentowane przez zamawiającego, iż z ogólnej wiedzy jaką posiada, nie popartą żadnymi konkretnymi dowodami właściwe jest przyjęcie, ż​ e OPZ odzwierciedla uzasadnione potrzeby zamawiającego. Izba wskazuje, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania/udowodnienia prawidłowości podjętych decyzji. Zamawiający w tym względzie nie może przerzucać na przystępującego, który jest przedstawicielem produktu opisanego przez zamawiającego ​ SW Z/OPZ i co oczywiste zainteresowany jest wyeliminowaniem konkurencji z rynku, wykazywania racjonalności w w działaniach zamawiającego. To zamawiający jest organizatorem postępowania i powinien wiedzieć jakiego produktu oczekuje, jednocześnie mając na względzie, iż opis tego produktu nie powinien bezzasadnie ograniczać konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający decyduje się na takie ograniczenie to powinien to w sposób jednoznaczny udowodnić, tj. wykazać, że istnieją ku temu odpowiednie okoliczności (jednoznaczne opracowania naukowe, badania kliniczne, certyfikaty, opnie użytkowników, itp.). Brak takiego działania, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wyklucza zasadność i​ prawidłowość czynności zamawiającego skutkujące uwzględnieniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1174/23 WYROK z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez odwołującego LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra przy udziale: wykonawcy Pro Bud W. W. - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Inwest LK sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Miasta Jelenia Góra kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..………… Sygn. akt: KIO 1174/23 Uzasadnienie Miasto Jelenia Góra, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp” – „Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptacja na centrum kultury” (kontynuacja przerwanych robót budowlanych). Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty PRO BUD W. W. jako najkorzystniejszej. Od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie wniósł LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, który zarzucił Zmawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i . przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii .w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Mając na uwadze powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej PRO BUD W. W.; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PRO BUD W. W. z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. W zakresie postępowania dowodowego, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, • restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, • wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego- • ogłoszenia o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, , zdjęcia południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z widocznym rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, • • wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.3.2018, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.16.2018 - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą w wypadku wątpliwości w zakresie rozmiaru robót wykonanych przez wykonawcę w ramach inwestycji dotyczącej remontu kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim do Parafii Rzymsko - Katolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji, jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż uwzględniając odwołanie odwołującego LK Inwest sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygnaturze akt KIO 873/23 unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w toku postępowania RZ.271.92.2022 i zobowiązała zamawiającego do ponownej oceny ofert. Zgodnie z informacją opublikowaną przez zamawiającego, Zamawiający biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w SWZ, po raz kolejny za najkorzystniejszą uznał ofertę PRO BUD M. W.. Zdaniem odwołującego wybrana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. I. Uzasadnienie zarzutu nr 1a Wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. W treści oświadczenia dotyczącego wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca, celem wykazania spełnienia warunku z pkt 9.1.4 ppkt 2, powołał się na wykonanie robót budowlanych w ramach trzech zadań: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” - kubatura 5.495 m3, referencje z dnia 21 czerwca 2019 r., b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” - kubatura 36.400 m3, referencje z dnia 14 kwietnia 2023 r., c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 - remont klas” - kubatura 36.024 m3, poświadczenie z dnia 18 kwietnia 2023 r. Tymczasem na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku wykonania co najmniej jednego zamówienia o cechach wskazanych w pkt 9.1.4. ppkt 2. Z treści SWZ wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy wykażą się doświadczeniem w postaci remontu lub przebudowy obiektu o określonej kubaturze (a nie wyłącznie jego części w postaci kilku pomieszczeń lub elewacji). Za taką wykładnią przemawia cel ustanowienia warunku, tj. wykazanie się przez potencjalnego wykonawcę odpowiednim doświadczeniem. O spełnieniu warunku decyduje więc nie kubatura całego budynku, ale faktycznie remontowana lub przebudowywana kubatura. Tymczasem z przedłożonych referencji wynika, że dotyczą one jedynie „pomieszczeń” lub „elewacji”, stanowiących nieznaczną część budynku, a nie całego budynku. Zgodnie z zasadą proporcjonalności warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do zakresu zamówienia publicznego – adekwatność taka nie zostałaby zachowana przy założeniu, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, remontując kilka pomieszczeń lub nieznaczną część w budynku użyteczności publicznej, w których wartość robót wynosiła nie więcej niż 522.692,19 zł, a w przypadku projektu, obejmującego inwestycję pn. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wartość całego projektu wynosiła 1.977.371,54 zł (wykonawca w ramach projektu wykonał remont elewacji 1 z 3 budynków), podczas gdy koszt zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy ma wynieść 8.648.000,00 zł. Interpretację warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, prezentowaną przez odwołującego, podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „mając na uwadze, że Zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 112 ust. 1 ustawy) odniesienie do wartości 5000 m3 kubatury budynku w warunku było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, który obejmuje budynek o kubaturze ok. 7000 m3. Słusznie również zostało dostrzeżone, że warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5000 m3”. W ocenie Izby poprawność rozumienia warunku w sposób wskazany przez Izbę i wynikający jednoznacznie z treści SWZ potwierdził w trakcie rozprawy sam Zamawiający, który podał, że „gdyby intencją Zamawiającego było wskazanie określonej kubatury czy też metrów kwadratowych remontowanych pomieszczeń, to Zamawiający by to wskazał” z tej wypowiedzi jednoznacznie wynika, że nie określono warunku, że to pomieszczenia mają być remontowane, a warunek odnosi się do remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3.(…) W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze. (…) W ocenie Izby taka argumentację potwierdza również niesłuszność interpretacji warunku dokonanej przez Zamawiającego, bowiem sprowadza się do nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.” Wykonując wskazane zamówienia wykonawca zebrał więc doświadczenie zależne od zakresu wykonanych robót, a nie od wielkości całego budynku, z którego remontowana była tylko niewielka część. Gdyby przyjąć optykę wykonawcy, jego doświadczenie wynikające z wykonania tych robót byłoby większe, gdyby te same roboty były wykonywane w budynku o jeszcze większej kubaturze. Jednocześnie w postępowaniu nie mógłby wziąć udziału wykonawca, który dokonał przebudowy lub remontu pomieszczeń o większej kubaturze znajdujących się w budynku o mniejszej kubaturze. Taka wykładnia SWZ zupełnie niweczyłaby cel warunku udziału w postępowaniu. Przekładając powyższe rozważania na treść dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3, a roboty polegały na remoncie części budynku w postaci elewacji. Z referencji nie wynika natomiast, w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty, ani jaka część budynku nr 1 była faktycznie remontowana. Z informacji o inwestycji, opublikowanej przez powiat lwówecki wynika, że inwestycja była częścią projektu „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej powiatu lwóweckiego”, w ramach którego dokonano termomodernizacji trzech obiektów: Domu Pomocy Społecznej przy ul. Zielonej w Mirsku – budynek nr 1 i nr 2 oraz Sali gimnastycznej ZSOiZ przy ul. H. Brodatego 1 we Lwówku Śląskim, a realizacja projektu odbywała się w okresie od 1 października 2016 r. do 30 listopada 2018 r. Łączna wartość projektu (uwzględniając wszystkie trzy obiekty) wyniosła 1.977.371,54 zł. Z opublikowanych przez 6 powiat lwówecki informacji oraz dokumentów przekazanych przez wykonawcę nie wynika, które części projektu były realizowane, w jakim okresie. Z powyższego wynika, że wykonawca nie wykazał wykonania robót objętych referencjami z dnia 21 czerwca 2019 r. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (taka informacja nie wynika z referencji). Niezależnie od niewykazania terminu wykonania robót budowlanych, roboty budowlane objęte referencjami dotyczyły tylko części budynku nr 1, tj. elewacji, co wynika wprost z ich treści. Wykonawca w oświadczeniu dotyczącym wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert powołał się na kubaturę całego budynku – 5.495 m3, co w świetle argumentacji podniesionej na wstępie jest niezgodne z warunkami udziału w postępowaniu, skoro faktyczny zakres robót dotyczył tylko części budynku. Na podstawie referencji z dnia 21 czerwca 2019 r. nie sposób ustalić rozmiaru remontowanej części budynku roboty dotyczyły, w tym jaka była kubatura wyremontowanej części budynku. Mając jednak na względzie, że elewacja stanowi jedynie element zewnętrznej części budynku, nie jest prawdopodobne aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5.495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5.000 m3. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, ani co do zakresu robót, ani okresu ich wykonania. b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” Z treści referencji z dnia 14 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonywał w ramach inwestycji roboty budowlane obejmujące prace przy elewacji budynku, wykładzinach podłogowych, pokryciu dachowym, instalacji wodociągowokanalizacyjnej i elektrycznej itd. Inwestycja była, jak wynika z treści referencji, realizowana w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. W treści referencji wskazano jedynie łączną kubaturę budynku, nie wskazano natomiast kubatury, którą objęły przedmiotowe roboty. Znamiennym pozostaje, że Parafia Rzymskokatolicka pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim inwestycje w zakresie konserwacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim prowadzi od co najmniej 2016 r., przy czym w 2023 r. realizowany będzie już VIII etap inwestycji. Parafia corocznie uzyskuje z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane w ramach prowadzonej inwestycji. Z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, XXII/1032/17, XLV/1522/18, VI/127/19, XXII/530/20, XXXVI/729/21, XLIII/955/22, że w poszczególnych latach Parafia otrzymała skromne dotacje w wysokości: – w 2016 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji: konserwacja kamienia i wymiana tynków południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 7 zakres dofinansowywanych prac: renowacja kamiennych elementów elewacji, czyszczenie, konserwacji spoinowanie elewacji kościoła z XVI w.; – w 2017 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2018 r. – 40.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2019 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap IV, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2020 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap V, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2021 r. – 30.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła – VI etap konserwacji kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków ściany południowej; – w 2023 r. – 40.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła: konserwacja kamienia i wymiana tynków – etap VIII prac. Z powyższego wywodzić należy, że zakres robót, który wynika z referencji, nie tylko nie obejmował całego obiektu, ale nadto mógł dotyczyć jedynie nieznacznej części prac konserwatorskich przy ścianie południowej kościoła, realizowanych w okresie od kwietnia do sierpnia 2018 r., których nieznaczny zakres wynika m.in. z wysokości udzielonej w tym okresie dotacji. Co więcej, na zdjęciach zamieszczonych na stronie internetowej lwowekslaski.zgoory.pl w dniu 10 grudnia 2018 r. (co wynika z kodu źródłowego strony – wydruk w załączeniu do odwołania), najprawdopodobniej wykonanych latem 2018 r. widoczne jest rusztowanie przy części południowej ściany kościoła, co ukazuje faktyczny rozmiar robót budowlanych prowadzonych w 2018 r. Znamienne pozostaje, że w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się msze święte i nabożeństwa, a na zdjęciach z tego okresu wykonanych wewnątrz kościoła nie widać żadnych oznak prowadzonych robót budowlanych. Mając na względzie powyższe, nie sposób uznać, że wykonawca wykazał – zgodnie z twierdzeniami zawartymi w oświadczeniu – wykonanie robót budowlanych przy obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze 36.400 m3. Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, zobowiązany był wykazać wykonanie remontu lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000m3, wykonanego w ramach jednego zamówienia. Warunek nie przewidywał możliwości zsumowania przeprowadzonych remontów lub przebudów wynikających z różnych zamówień. Tymczasem treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość, czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia. Co więcej, z samych referencji wynika, iż wykonawca zrealizował „czyszczenie ścian elewacji budynków”. Ponieważ natomiast zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej parafii () do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków. Również „wymiana wykładzin podłogowych” nie mogła być wykonana w kościele, w którym podłoga kryta jest kamienną lub ceramiczną posadzką. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas” Z treści referencji z dnia 18 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonał zadanie polegające na remoncie pomieszczeń w budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1, którego łączna kubatura wynosi 36.024,00 m3. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że w zakres robót wykonanych przez wykonawcę obejmował wykonanie remontu pomieszczeń - 6 klas oraz toalet, które stanowiły nieznaczną część budynku (budynek składa się z 3 kondygnacji i poddasza). Tymczasem wykonawca w oświadczeniu o wykonanych robotach powołał się na kubaturę całego budynku, a nie na kubaturę wyremontowanych pomieszczeń, co w świetle przedstawione przez odwołującego argumentacji, popartej wyrokiem KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., jest niedopuszczalne i nie stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. II. Uzasadnienie zarzutu nr 1b Zgodnie ze zmienionym pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Ze złożonego przez wykonawcę wykazu osób wraz z referencjami wynika, że J. S. nie spełnia warunków wskazanych w pkt. 2 i 3 powyżej, a w konsekwencji wykonawca nie dysponuje kierownikiem budowy zdolnym do wykonywania zamówienia. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem opartym na pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, gdyż: 1) zadania objęte referencjami z dnia 5 lutego 2016 r. realizowane były w od 2014 r. do 2016 r., a więc wykraczają poza 5 – letni okres, wyznaczony w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ (można wnioskować, że Zamawiający prezentuje w tym zakresie analogiczne stanowisko, co wynika z liczby punktów przyznanych W. W.), 2) żadne z zadań objętych referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r., polegających na termomodernizacji budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra, nie jest zamówieniem (zadaniem) polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, a ponadto jak wynika z przedłożonych referencji, J. S. funkcję kierownika budowy pełnił jedynie w ramach pierwszego etapu poszczególnych zadań. Wszystkie roboty objęte powyższymi referencjami, którymi kierował J. S. polegały nie na przebudowie lub remoncie całego obiektu, a jedynie na remoncie części budynku – w zakresie jego docieplenia i wymiany instalacji grzewczej. Nie może tymczasem ulegać wątpliwości, że pisząc w SWZ o przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku, Zamawiający miał na myśli cały budynek, a nie wyłącznie kilka jego pomieszczeń, dach czy elewację. Zapewne intencją Zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne. Powyższą interpretacje warunku podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania, wskazując że „niezbędne było wykazanie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy w zamówieniu polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu. Nie ma tu mowy o pomieszczeniach w obiekcie, które miałyby być przebudowywane lub remontowane.(…) W ocenie Izby nie można utożsamiać z remontem pomieszczeń w obiekcie”. Niezależnie od powyższego art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stanowi, że funkcje kierownicze przy zabytkach wpisanych do rejestru może wykonywać osoba, która (1) posiada uprawnienia budowlane oraz (2) przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Treść warunku udziału w postępowaniu, która wprost nawiązuje do treści art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami („brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”), zgodnie z jego literalnym brzmieniem należy interpretować w ten sposób, że Zamawiający oczekuje od kierownika budowy nie legitymowania się jakimkolwiek doświadczeniem przy robotach przy zabytkach (które jest jednym z warunków nabycia uprawnień, o których mowa w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami), ale doświadczeniem przy ich realizacji jako osoba już spełniająca warunki z art. 37c ustawy o ochronie zabytków. Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień. Taką interpretację wzmacnia treść warunku dotycząca pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia dotyczącego remontu lub przebudowy zabytku w okresie 5 lat przed upływem terminu do składania ofert. Aby kierownik mógł być kierownikiem robót przy remoncie lub przebudowie zabytku, obligatoryjnie musi wcześniej nabyć uprawnienia określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Odmienna wykładnia pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skutkowałaby de facto tym, że każdy kierownik budowy, który zrealizowałby wymóg ad. 3, spełniałby jednocześnie warunek ad. 2. Przy takim rozumieniu SWZ warunek ad. 2 traciłby całkowicie na znaczeniu. W świetle powyższego sformułowanie warunku, którego treść pokrywałaby się z treścią art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami byłoby zbędne i iluzoryczne – warunek ten każdorazowo byłby spełniony wraz z wykazaniem pełnienia funkcji kierownika budowy przy zabytkach, co przeczy założeniu o racjonalnym formułowaniu SWZ (warunek ad. 3 może spełnić tylko osoba, która uprzednio nabędzie uprawnienia z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). W konsekwencji doświadczenie wynikające z referencji z dnia 5 lutego 2016 r. nie ma żadnego znaczenia dla postępowania jako nieprzydatne do wykazania spełnienia któregokolwiek warunku. Natomiast zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy wynosi nie więcej niż 16 miesięcy, tj. mniej niż wymagane 18 miesięcy. Okresy, które się na siebie nakładają nie podlegają oczywiście sumowaniu. Wykonawca nie wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ. Należy mieć na względzie, że Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp ponownie wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w terminie do 20 kwietnia 2023 r. Ponownego wezwania Zamawiający dokonał z uwagi na fakt, że podmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 20 marca 2023 r. nie dowodziły spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – zarówno w zakresie pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a, jak i pkt 9.1.4. ppkt 2 SWZ. Wobec powyższego, skoro wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo uprzedniego wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający, w trybie art. 521 ustawy Pzp, w odpowiedzi na odwołanie, wnosił o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania i wskazał, że gdyby Izba uznała jednak, że Odwołujący ma interes do wniesienia odwołania z ostrożności procesowej, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Środki ochrony prawnej przysługują, zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, wykonawcy, jeżeli 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz 2) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego jak możliwość jego uzyskania, możliwość wygrania postępowania. 1) KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. 2) W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Izba wskazała, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Wnosząc środek ochrony prawnej należy wykazać, że taka szkoda powstała lub może powstać. Szkoda musi pozostawać w związku przyczynowo skutkowym ze skarżoną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które stanowi naruszenie przepisów Pzp. Podmiot, który chce wnieść odwołanie, musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w odwołaniu uzasadnił swój interes prawny w następujący sposób: gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W związku z odwołaniem LK INWEST Sp. z o.o. w dniu 13.03.2023 r. działając w oparciu o przepis art. 252 ust. 2 Pzp, Zamawiający zwrócił się do firmy PRO BUD W. W. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Wykonawca w dniu 17.03.2023 r. złożył oświadczenie, iż wyraża zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie ma interesu do wniesienia odwołania, ponieważ nie jest już związany ofertą. W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwym było, że termin związania ofertą Odwołującego minął. Tym samym w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu to możliwość zawarcia umowy pozostawiona byłaby woli Odwołującego. Dlatego też w takiej sytuacji zasadnym jest przyjęcie, że po pierwsze wykonawca, któremu termin związania ofertą minął nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy, a po drugie brak jest podstaw prawnych do zobowiązania Zamawiającego do oceny i wyboru takiej oferty. Skoro Odwołujący nie pozostaje w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego). W takim wypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialno-prawne przesłanki warunkujące jego wniesienie - podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. Takie stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1395/17. Takie samo stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku o sygn. 255/14: „Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Zgodnie z powołanym przepisem odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego 13 zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. O ile w rozpoznawanym przypadku, uznać należało, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, złożył bowiem ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, to brak już było podstaw do przesądzenia, iż na dzień wniesienia odwołania mógłby on ponieść szkodę w wyniku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Ewentualne uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji czynności badania i oceny ofert, w wyniku której oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, z uwagi na fakt, iż przerwany został stan związania nią Odwołującego. Stąd też, wobec braku możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, niemożliwym było uznanie, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej - nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazywanych w odwołaniu, bowiem w następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jego żądaniami powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje w tym miejscu na konieczność rozróżnienia dwóch kwestii - możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, który złożoną ofertą związany już nie jest (pod tym wszakże warunkiem, że jej wybór nastąpił przed upływem omawianego terminu) oraz możliwości wyboru, jako oferty najkorzystniejszej takiej, dla której termin związania ofertą już upłynął. O pierwszym zagadnieniu pozytywnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08 i w odniesieniu do niego orzecznictwo Izby zgodnie opowiada się za jego dopuszczalnością. Zamawiajżcy zauważył, że z taką sytuacją nie będziemy mieli ad casum do czynienia. Konstrukcja wniosków odwołania wskazuje, że w wyniku jego uwzględnienia Postępowanie wróciłoby do etapu sprzed wyboru oferty najkorzystniejszej, którego to Odwołujący domagał się unieważnienia, a zatem - zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego - do fazy powtórnej oceny ofert. To zaś de facto postawiłoby Zamawiającego przed ewentualnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co byłoby niedopuszczalne z poniższych względów. Po pierwsze - poza wskazaną wcześniej odrębnością czynności zawarcia umowy i wyboru oferty najkorzystniejszej - należy powiedzieć, że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów Pzp, które de iure nie wprowadzają wymogu ciągłego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą (patrz przepis art. 85 Pzp), ale sięgnąć również -poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp - do przepisów k. c. Istotne znaczenie w tym zakresie ma przepis art. 66 k.c., w świetle którego stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna interpretacja ww. przepisów prowadzi w konsekwencji do logicznego wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą.” Wyrok sygn. KIO 883/14, 900/14, 904/14, 905/14. Gdyby jednak Izba podjęła decyzję o rozpatrzeniu odwołania, z ostrożności procesowej Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości w zakresie wszystkich zarzutów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. W odniesieniu do zarzutu 1a, w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Wbrew opinii Odwołującego Zamawiający formułując warunek oczekiwał wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu remontu lub przebudowy obiektu/ budynku o wskazanej kubaturze. Warunek udziału w postępowaniu nie brzmiał remont pomieszczeń o określonej kubaturze lub powierzchni, jaka miała zostać wyremontowana tylko: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3.” Wykonawca miał się wykazać, iż wykonał remont w budynku o kubaturze minimum 5 000 m3. W tym miejscu należy wyjaśnić, jak należy rozumieć pojęcie 15 „remont”. Remont został zdefiniowany w art. 3 pkt 8 prawa budowlanego jako wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W doktrynie wskazuje się, że roboty (czynności) remontowe muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym i powinny polegać na odtworzeniu (także z użyciem innych niż pierwotnie wyrobów) stanu pierwotnego (nie stanowiąc bieżącej konserwacji), bez zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektu (co stanowiłoby przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego), w tym bez zmiany charakterystycznych parametrów, jak np. powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (gdyż zmiana w tym zakresie prowadzi do rozbudowy lub nadbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego). Pierwszą ważną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę jest to, że remont dotyczy istniejącego obiektu budowlanego. A zatem, remontem mogą być wyłącznie prace dokonywane w obiekcie już postawionym. Kolejną ważną kwestią, jest cel prac remontowych, tj. „odtworzenie stanu pierwotnego”. Oznacza to, że remont nie może spowodować zmiany parametrów budynku (tak Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 r., II OSK 753/16). Jeśli więc wskutek wykonywanych prac zmieniają się parametry budynku (kubatura, wysokość, długość, szerokość, itd.) to należy je uznać za budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr. bud. W konsekwencji zaś konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na budowę (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2011 r., II OSK 1234/10). Referencje dotyczące zadania „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” kubatura 36.400 m3, z dnia 14 kwietnia 2023 r., potwierdzają w ocenie Zamawiającego postawiony w SWZ warunek dotyczący doświadczenia. Odwołujący cytuje poprzedni wyrok w tej sprawie o sygn. akt KIO 873/23, w którym KIO orzekło: „W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze.” Nie ulega wątpliwości, że Kościół w Lwówku Śląskim to: a) obiekt użyteczności publicznej, b) kubatura obiektu to 36.400 m3, a więc większa niż wymagał Zamawiający, c) kościół nie ma odrębnych pomieszczeń jak inne obiekty użyteczności publicznej, a więc jakiekolwiek prace prowadzone w obiekcie dotyczą jednej kubatury, d) zakres prac wskazany w referencjach jest szeroki i nie ulega wątpliwości, że jest to remont zgodnie z przytoczoną wyżej definicją remontu z prawa budowlanego. Dowody w postaci dotacji, jakie otrzymała parafią są chybione. Faktem jest, że parafia uzyskała z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie w tym na remont części elewacji. Należy pamiętać, że parafia utrzymuje się głównie z datków 16 wiernych, czasem sponsorów. Dlatego też pozostałe prace wskazane w referencjach nie musiały być finansowe ze środków z dotacji a były finansowane ze środków własnych parafii. To, że parafia nie otrzymała dofinansowania w formie dotacji na prace wskazane w referencjach nie jest dowodem, że prace wskazane w referencjach nie były wykonywane. W treści odwołania pada stwierdzenie, że „od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się Msze Święte i nabożeństwa”. Kościół jest obiektem specyficznym, w którym wierni spotykają się na nabożeństwa w określonych godzinach. Dlatego firma musi tak prowadzić prace budowlane, żeby nie zakłócać nabożeństw religijnych. Odwołujący nie wskazał żadnych zdjęć na poparcie tezy, że w kościele w tym czasie, który obejmuje okres wskazany w referencjach, nie były prowadzone prace budowlane. Odwołujący stawia zarzut: „treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia.” Jeżeli Odwołujący stawia zarzut to niech pokaże dowody na jego poparcie. Remont kościoła nie wyklucza prowadzenia remontu na innych obiektach należących do parafii. Nie ma to żadnego związku. Wykonawca miał się wykazać remontem obiektu o kubaturze min 5 000m3. Kościół ma znacznie większą kubaturę. Poza tym chyba inwestor jakim jest proboszcz wie jaki zakres prac wykonywała firma PRO BUD. Z jednej strony mamy referencje wydane przez proboszcza inwestora z drugiej strony domysły i niejasne zarzuty ze strony odwołującego, który próbuje wmówić wszystkim, że wie lepiej od inwestora, jaki był zakres prac. Przywołana przez Odwołującego elewacja stanowi element obiektu. Trudno uznać, że prace związane z czyszczeniem elewacji nie wchodzą w zakres pojęcia remont. W odwołaniu pada zarzut „do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków”. Czy to oznacza, że wykonawca nie mógł wykonywać prac także na innych obiektach należących do parafii nawet jeżeli te prace były podobne do tych wykonywanych w kościele? Przecież wykonawca celem wykazania doświadczenia nie sumował kubatury kościoła i plebani? Są to odrębne obiekty i ewentualny remont plebanii nie ma związku z doświadczeniem jakie wykazał wykonawca PRO BUD. Odnośnie innej wskazanej w referencjach robocie w ocenie Zmawiającego potwierdza ona także spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12”. Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3. Wykonywane prace dotyczyły m.in.: - wymiany stolarki okiennej, - wykonanie tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, - skucie i uzupełnienie uszkodzonych tynków, - wykonanie obróbek blacharskich i rynien, - naprawa izolacji pionowej ścian oraz wykonanie opaski, - ocieplenie murów styropianem. Zakres robót obejmuje zarówno prace zewnętrzne przy budynku jak i prace wewnątrz budynku. Zgodnie z ustawą Prawo budowane wykonanie prac wewnątrz budynku jest remontem. Należy również zauważyć, że w zakresie przedmiotowego zadania mieści się również docieplenie budynku co wg przepisów prawa budowanego stanowi przebudowę budynku. Zatem przedmiotowe referencje potwierdzają wykonanie remontu oraz przebudowy obiektu o kubaturze przekraczającej 5 tys. m3. W odniesieniu do zarzutu 1 b, Zamawiający wskazał, iż w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Zgodnie z pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ oraz zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11.01.2023 r. (odpowiedź na pytanie nr 36) wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on formułuje warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby firma, która te warunki spełnia dawała gwarancję należytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie wie jaka była intencja Zamawiającego, o czym świadczy zapis: „Zapewne intencją zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne”. Warunek względem kierownika robót składał się niejako z 3 „elementów”: 1) ma mieć stosowne uprawnienia – z tym faktem nie dyskutuje nawet Odwołujący, bo podaje nawet datę uprawnień pana J. S., 2) przez co najmniej 18 miesięcy osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Zapis ten wynika z art. 37 c o ochronie zabytków (Dz.U.2022.840). Wymogi wobec osoby kierującej lub wykonującej nadzór inwestorski przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru: „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór 18 inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zapis ten wskazuje jasno, żeby osoba mogła w przyszłości pełnić funkcję kierownika robót albo inspektora nadzoru przy zabytkach musi mieć uprawnienia oraz odbyć niejako praktykę, to znaczy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Dopiero po tym czasie osoba może pełnić funkcje kierownika robót lub inspektora nadzoru. Warunek brzmiał „brał udział” a nie „kierował robotami”! Pan J. S. brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach od lutego 2014 do lutego 2016 r., co wynika z referencji wydanych przez Start Management, a więc miał niejako 24 miesiące prac przy zabytkach. Pełnił funkcję inżyniera budowy a nie kierownika robót, bo wówczas nie mógł tego robić, zdobywał niezbędną praktykę wynikającą z art. 37 c. Odwołujący przekręcił ten warunek twierdząc, że „Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień”. Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami).” Zamawiający nie wymagał doświadczenia w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy, tylko zgodnie z art. 37 ustawy o ochronie zabytków osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Brać udział nie znaczy kierować! 3) w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Z referencji wystawionych przez firmę SAWREM jasno wynika, że Pan J. S. spełnia także ten warunek, czyli w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków czego nawet nie kwestionuje 19 Odwołujący stwierdzając „zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy…”. Tyle tylko, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia przez 18 miesięcy jak to próbuje „wmówić” Odwołujący a jedynie jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego budynku wpisanego do rejestru zabytków. Okres 18 miesięcy dotyczył brania udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, a nie kierowania robotami. Roboty wykazane w referencjach są wpisane do rejestru zabytków: 1. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I -Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego 2. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B przy ul. Cieplickiej 34 polegały na: Ad 1. - dociepleniu elewacji i dachu, - dociepleniu stropów pod dachem, - wymianie stolarki okiennej, - wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, - renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, - wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, - wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, - malowaniu pomieszczeń, - wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku. Ad 2. Zakres robót budowlanych: - wykonanie tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku. Grubość tynku 3 cm, - wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, - wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, - wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, - wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, - wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, - czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, - wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, - malowanie pomieszczeń, - wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Wykonanie powyżej wymienionych prac wiązało się, obok prowadzenia robót bezpośrednio związanych z wymienionymi czynnościami, z wykonaniem szeregu prac towarzyszących umożliwiających wykonanie wymienionego zakresu. W szczególności wymianą okien wymaga przeprowadzenia prac rozbiórkowych części tynków oraz ich późniejszej naprawy. Prace związane z wymianą instalacji grzewczej wymagają również wykonania przejść przez przegrody budowlane zarówno pionowe (ściany) jak i poziome (stropy), co z kolei wiąże się z koniecznością prowadzenia prac naprawczych (remontowych) w zakresie ścian, sufitów i posadzek w niemalże każdym pomieszczeniu. Dodatkowo w zakresie zadania jest malowanie pomieszczeń po wykonaniu prac, co samo w sobie jest remontem tych pomieszczeń. Zakres prac obejmował zatem remont ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianę instalacji C.O, wymianę instalacji oświetleniowej, wymianę stolarki okiennej, wymianę i renowację stolarki drzwiowej, renowację zabytkowych elementów drewnianych i metalowych. Remontem objęte były zatem pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Zakres wykonanych robót nie budzi wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie wskazuje na to, że dotyczy remontu budynku. Zakres prac wymagał bowiem przeprowadzenia prac w całym obiekcie (np. wymiana C.O. wymaga/wymusza wykonanie prac na każdej kondygnacji i na każdej ścianie, przez którą przechodzi, dodatkowo wymaga naprawy elementów, przez które przechodzi oraz malowania całości pomieszczenia). Aby zrealizować te zadania należało przeprowadzić remont niemal każdego wewnętrznego elementu budynku. Ponadto roboty obejmowały również termomodernizację tj. docieplenie, która w przepisach prawa budowlanego rozumiana jest jako przebudowa. Były to prace wykonywane dla Zamawiającego, a więc zna on dokładnie ich zakres. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego wskazał, że podjęte przez niego działania były prawidłowe. W związku z tym, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu nie jest uzasadniony, ponieważ w ramach art. 528 ustawy Pzp nie została wskazana przesłanka braku interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż na skutek upływu terminu związania ofertą Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz że nie może ponieść szkody na skutek działań Zamawiającego, które kwestionuje w odwołaniu. Upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu umowy z wykonawcą. To oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, która wynika z braku możliwości uzyskania tego zamówienia. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów powszechnych, np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, w którym Sąd podkreślił, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobne stanowisko wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt XIII Ga 379/12: celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy, co służy głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (zawarcie umowy na warunkach oznaczonych w ofercie) jest zależne wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2049/18, przywołując wskazane powyżej wyroki wskazała, że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 (dawnej ustawy Pzp) należy rozumieć szeroko, również jako dążenie wykonawcy do przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z przepisami prawa. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PRO BUD W. W.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dowody: 1. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, 2. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, 3. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 4. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, 5. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, 6. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, 7. projekt uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, 8. wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego – , 9. ogłoszenie o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, 10. zdjęcie południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, 11. wydruk ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 12. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.3.2018, 13. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.16.2018, 14. zdjęcia z okresu od 31.03.2018 r. do 15.08.2018 r. umieszczone na stronie internetowej parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim (), zapisane na załączonej do pisma Odwołującego z dnia 8 maja 2023 r. płycie CD, 15. wykaz robót budowlanych wraz z protokołem odbioru końcowego dla zadania „Modernizacja pracowni szkolnych i sal dydaktycznych w zespole szkół ogólnokształcących i zawodowych, ul. Henryka Brodatego w Lwówku Śląskim, złożonych przez PRO BUD W. W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Modernizacja energetycznego budynku Lubomirskiego Centrum Kultury w Lubomierzu”. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Parafii RzymskoKatolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość – fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co 23 najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 500m3. Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada uprawnień do wezwania do przedstawienia informacji mających znaczenie dla sprawy, które odpowiadałyby uprawnieniom posiadanym dla przykładu przez organ prowadzący postępowanie na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych. Art. 91 c ww. ustawy brzmi, każdy może być wezwany przez organ prowadzący postępowanie do przedstawienia na piśmie, w wyznaczonym terminie, informacji mających znaczenie dla sprawy, w ramach posiadanej wiedzy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 536 ustawy Pzp, może zobowiązać strony i uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Zobowiązanie dotyczy jedynie stron i uczestników postepowania, nie dotyczy innych podmiotów. Ponadto Izba wskazuje, że nie może zastępować strony w dowodzeniu jej twierdzeń. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3, za niezasadny. Izba ustaliła, że w punkcie 9.1.4 ppkt 2 Tom I Instrukcja dla wykonawców Specyfikacji Warunków Zamówienia, po uwzględnieniu zmian w SWZ, Zamawiający wskazał w odniesieniu do Warunków udziału w postępowaniu – Zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3. Wykonawca w celu wykazania spełnienia powyższego warunku przedstawił referencje dotyczące wykonania przez niego remontów następujących obiektów użyteczności publicznej: 1. termoizolacja budynku 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12; 2. remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz 3. prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas. W ocenie Izby, wykonawca wykazał, że wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończył co najmniej dwa zamówienia polegające na remoncie dwóch obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3: budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12 oraz Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim. W przypadku budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12, jak wynika z referencji z 21 czerwca 2019 r., znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prace remontowobudowlane polegały na: demontażu i montażu nowej stolarki okiennej PCV, wykonaniu tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, skuciu zawilgoconych, spękanych, głuchych tynków, dezynfekcji miejsc zaatakowanych przez mikroorganizmy preparatem grzybobójczym, wykonaniu pionowej izolacji przeciwwilgociowej murów ścian zagłębionych poniżej poziomu terenu, uzupełnieniu ubytków tynku w wyniku skucia oraz spękań, termorenowacji murów i docieplanie styropianem EPS 70 lub 80 gr. 12,0 cm, wykonaniu obróbek blacharskich, wykonaniu rynien z blachy cynkowo-tytanowej, wykonaniu opaski wokół budynku – naprawie izolacji pionowej oraz osuszeniu ścian budynku, montażu kompletnej instalacji solarnej, uzupełnieniu zaworów termostatycznych na instalacji CO. Budynek nr 1 miał kubaturę 5495 m3. Natomiast remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim obejmował: wymianę okładzin tynkarskich i wykonanie powłok malarskich, wymianę wykładzin podłogowych i okładzin ściennych, czyszczenie ścian elewacji budynków i hydrofobizacja, wymianę instalacji odwadniających połać dachową, uzupełnienie pokrycia dachowego, wymianę instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej, wymianę urządzeń sanitarnych, wymianę instalacji elektrycznej. Kubatura Kościoła wynosiła: 36.400 m3, a zadanie było realizowane w terminie: 16.04.2018-22.08.2018 r. Biorąc pod uwagę charakter prac wskazanych w referencjach dotyczących budynku nr 1 DPS w Mirsku, takich jak termorenowacja murów i docieplenie styropianem czy wykonanie opaski wokół budynku w przypadku prac, czy w przypadku 25 remontu Kościoła w Lwówku, wymiana instalacji odwadniającej połać dachową, należy przyjąć, że dotyczyły one całego budynku. Gdyby prace te obejmowały część budynku, to zostałoby to w referencjach wskazane, tak jak w przypadku robót, które polegały na uzupełnieniu pokrycia dachowego Kościoła. Wskazując na powyższe okoliczności Izba przyjęła, że w obu przypadkach przebudowa oraz prace remontowe objęły cały obiekt, a nie poszczególne pomieszczenia w tych obiektach, co pozostaje w zgodzie z interpretacją warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego prezentowanym w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23: „warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5 000 m3”. Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu nie przewidywał, aby wykonawca zobowiżany był wykazać wykonanie zamówienia polegającego na kompleksowym remoncie obiektu (obejmującym cały obiekt wewnątrz i na zewnątrz), ani też remontu o określonej wartości. W ocenie Izby, wskazane przez Odwołującego dowody w postaci zdjęć Kościoła, w tym zdjęć z płyty CD, wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, nr XXII/1032/17, nr XLV/1522/18, nr VI/127/19, nr XXII/530/20, nr XXXVI/729/21, nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach nie okazały się wiarygodne dla stwierdzenia, że prace remontowe w Kościele dotyczyły tylko części obiektu, a nie całości obiektu. Autor zdjęć mógł zarówno nie ująć na zdjęciach prowadzonych prac lub ująć wnętrze Kościoła w taki sposób, aby prac nie prezentować na zdjęciach udostępnianych szerszej publiczności. Wskazać należy, że na zdjęciach zamieszczonych na płycie CD ujęto przede wszystkim postacie uczestniczące w uroczystościach religijnych, a nie na wnętrze Kościoła. Również z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nie można wywieść wniosku, iż prace w Kościele dotyczyły tylko części budynku, ponieważ dotacje przeznaczane corocznie na remont Kościoła nie przekraczały kwoty 30-40 tysięcy złotych. Remont Kościoła mógł być finansowany również z innych, poza dotacjami źródeł, np. z darowizn parafian. W odniesieniu do prac remontowych w budynku nr 1 DPS w Mirsku, Odwołujący podniósł, iż wątpliwe jest, czy remont dotyczył całości budynku oraz w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty. Jednak nie zaprzeczył, że takie prace były prowadzone. Natomiast sam wskazał jedynie, że z informacji opublikowanych przez powiat lwówiecki wynika, ze termomodernizacja dotyczyła trzech obiektów, odbywała się w okresie od 1 października 26 2016 r. do 30 listopada 2018 r., a ich łączna wartość wyniosła 1.977.371,54 zł. Jednakże nie przedstawił wiarygodnych dowodów dla stwierdzenia faktów przeciwnych niż te, które wynikają z referencji z 21 czerwca 2019 r. Izba podkreśla znaczenie, określonego w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku wskazywania przez strony i uczestników postępowania odwoławczego dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. To na stronach i uczestnikach postępowania odwoławczego ciąży obowiązek podjęcia aktywności procesowej i przedstawienia dowodów na poparcie przytoczonych w odwołaniu okoliczności. Należy stwierdzić, że Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Z treści odwołania wynikają ogólne twierdzenia niepoparte wiarygodnymi dowodami. Odwołujący podkreślił jedynie brak prawdopodobieństwa, aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5000 m3. W natomiast w odniesieniu do zdjęć Kościoła, które miały ukazać faktyczny rozmiar robót prowadzonych w 2018 r. Odwołujący wskazał, że zostały one wykonane najprawdopodobniej latem 2018 r. Nie przedstawił jednak innych przekonujących dowodów. Izba uznała, że również za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Izba ustaliła, iż w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ, zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11 stycznia 2023 r. Zamawiający sformułował następujący warunek: wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 1, wynikało z faktu posiadania przez pana do kierowania robotami budowlanymi J. S. uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, które uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 2, wykonawca przedstawił referencje Start Management, z których wynikało, iż pan J. S. brał udział w robotach budowalnych prowadzonych przy zabytkach. Pełnił wówczas funkcję inżyniera budowy. Interpretacja powyższego warunku przedstawiona przez Odwołującego w odpowiedzi na odwołanie: „od kierownika budowy zamawiający wymaga, aby przez odpowiedni czas legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień” jest nieprawidłowa. Warunek z pkt 2, przy uwzględnieniu brzmienia art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, do którego warunek odnosił się, spełnia osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury oraz która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego. Zgodnie z brzmieniem art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Warunek dotyczy osoby biorącej udział w robotach budowlanych, a nie osoby kierującej lub nadzorującej takie roboty. Z art. 14 ustawy Prawo budowalne wynika, że warunkiem uzyskania uprawnień budowlanych jest odpowiednio do specjalności m.in. odbycie praktyki, a zgodnie z art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego, warunkiem zaliczenia praktyki zawodowej jest praca polegająca na bezpośrednim uczestnictwie w pracach projektowych albo na pełnieniu funkcji technicznej na budowie pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Stąd należy wywieść, że osoba biorąca udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, to osoba, która nie posiada jeszcze uprawnień budowlanych. Z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM wynika, że Pan J. S. spełniał również warunek pełnienia w okresie ostatnich 5 lat funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków. Budynki, w których wykonywano przebudowę lub remont: budynki oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego oraz budynki 28 oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B, przy ul. Cieplickiej 34 to budynki wpisane do rejestru zabytków, a zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego (który był w odniesieniu do tych prac inwestorem) w odpowiedzi na odwołanie, prace termomodernizacyjne przeprowadzone w powyższych budynkach polegały odpowiednio na: dociepleniu elewacji i dachu, dociepleniu stropów pod dachem, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, malowaniu pomieszczeń, wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku oraz wykonaniu tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku (Grubość tynku 3 cm), wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, malowanie pomieszczeń, wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Izba wskazuje, że charakter powyższych prac, które polegały m.in. na remoncie ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianie instalacji C.O, wymianie instalacji oświetleniowej, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych i metalowych, którymi kierował J. S. wskazuje na fakt, że dotyczyły one całego budynku, a nie jego części. Remontem objęte były pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, wykonawca wykazał spełnienie obu warunków udziału w postępowaniu, a zatem zarzuty odwołania okazały się niezasadne. W analizowanej sprawie, odwołanie okazało się niezasadne, a wobec powyższego odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie i wydatki oraz koszty jednego pełnomocnika w wysokości 3600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..…………… 30 …