Wyrok KIO 691/23 z 27 marca 2023

W dniu 13 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany J. W., Mogilno (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Bochnia (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy” (dalej „Postępowanie”):

1. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. pkt 5) i 10) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy budowlanej G. P. G., która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (jest to oferta częściowa i wariantowa) i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona;
2. art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 226 ust 1. pkt 5) i 10) p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowana wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O., która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (jest to oferta częściowa i wariantowa) i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zmawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty firmy budowlanej G. P. G., odrzucenie oferty Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O., powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, po dokonaniu czynności badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu wniosków płynących z niniejszego odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu SIWZ na okoliczność opisu i sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ; odpowiedzi nr 2 na zapytanie z dnia 06.02.2023 r. do postepowania na zadanie „Budowa Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy” na okoliczność (i) wskazywania "konania ścian fundamentowych z bloczków betonowych; (ii) bezwzględnie wiążących dla Wykonawców odpowiedzi udzielanych w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia; oferty oraz kosztorysu firmy budowlanej G. P. G. (z zaznaczeniami Odwołującego) na okoliczność (i) ich niezgodności z warunkami zamówienia; (ii) błędów w obliczeniu ceny; (m) zapoznania i akceptacji treści SIWZ wraz udzielonymi

odpowiedziami; oferty oraz kosztorysu firmy Zakładu Remontowo Budowlanego „BUDOLEX” S. O. (z zaznaczeniami Odwołującego) na okoliczność (i) ich niezgodności z warunkami zamówienia; (ii) błędów w obliczeniu ceny; (iii) zapoznania i akceptacji treści SIWZ wraz udzielonymi odpowiedziami; pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. na okoliczność (i) wcześniejszego informowania Zamawiającego przez Odwołującego o niezgodności ofert z treścią SIWZ, ich wariantowego i częściowego charakteru ; (ii) braku reakcji Zamawiającego.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, na podstawie aft. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j. z dnia 2022.06.16 ze zm.) pn: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy”. Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. rozstrzygnął postępowanie oraz przekazał Odwołującemu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy budowlanej G. P.

G..

Analiza treści SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego, ofert wykonawców, warunków zamówienia prowadzi do wniosku, że oferta zarówno najkorzystniejsza, jak i uplasowana na drugiej pozycji powinna zostać odrzucona.

Odwołujący wskazał, że w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał jednoznacznie:

1. w punkcie III ppkt 7, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych;
2. w punkcie XIV ppkt 1, że złożenie większej ilości ofert lub oferty zawierającej propozycje wariantowe podlegać będą odrzuceniu.

W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający wyjaśnił wiążących odpowiedzi nr 2 na zapytania z dnia 06.02.2023 r., w tym w szczególności w punkcie 16:

„W opisie projektu punkt 1.7 Technologia budynku Zamawiający wskazuje wykonanie fundamentów z bloczków betonowych gr. 24 cm natomiast w przedmiarze z bloczków silikatowych gr. 25. Prosimy o wskazanie jakiego materiału należy użyć do wykonania fundamentów ODP. Ściany fundamentowe należy przewidzieć z bloczków betonowych.

O tych i innych kwestiach opisanych niżej, Odwołujący informował Zamawiającego 24 lutego 2023 r., jednakże nie wpłynęło to na podejmowane decyzje w postępowaniu.

Firma budowlana G. P. G.

W ocenie Odwołującego, oferta przedłożona przez wykonawcę: a) jest niezgodna z treścią SIWZ oraz wiążącymi wyjaśnieniami Zamawiającego; b)

jest ofertą wariantową stosunku do opisanego (przedmiarem robót) i

uszczegółowionego przedmiotu zamówienia, jaki Zamawiający nakazał wycenić dla spełnienia warunku ważności oferty; c)

nie obejmuje całego zakresu robót do wykonania;

d)

jest ofertą częściową.

Odwołujący wskazał, że w przygotowanej ofercie, Oferent w dział 1.4 poz. 39 zaoferował wariantowe wykonanie murów fundamentowych z bloków sylikatowych, a nie jak nakazał Zamawiający w swoich wyjaśnieniach do SWZ, jako ściany z bloczków betonowych. Dodatkowo, zaoferował (dział 1.5 poz. 51 kosztorysu ofertowego) tylko połowę ilości robót wskazywanych przez Zamawiającego do wykonania. W dziale 1.16 poz. 318 przedstawił większą ilość robót do wykonania niż wskazał Zamawiający.

W poz. 344 kosztorysu, Oferent również zmienił ilość wycenianych jednostek.

W dziale 2.8 poz. 368, zamiast wycenić wskazywane przez Zamawiającego ilość robót do wykonania, zwiększa je poprzez zmianę znaku minus na plus. To samo powtarza w poz. 388.

W poz. 564, Oferent oferuje inne urządzenie niż opisane przedmiotem zamówienia.

Zakład Remontowo Budowlany „BUDOLEX” S. O.

Odwołujący wskazał, że oferta przedłożona przez wykonawcę: a) jest niezgodna z treścią SIWZ oraz wiążącymi wyjaśnieniami Zamawiającego; b) jest ofertą wariantową w stosunku do opisanego (przedmiarem robót) i uszczegółowionego przedmiotu zamówienia, jaki Zamawiający nakazał wycenić dla spełnienia warunku ważności oferty;

c)

nie obejmuje całego zakresu robót do wykonania;

d)

jest ofertą częściową.

Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi nr 2 na zapytania z dnia 06.02.2023 r., w tym w szczególności w punkcie 16: „W opisie projektu punkt 1.7 Technologia budynku Zamawiający wskazuje wykonanie fundamentów z bloczków betonowych gr. 24 cm natomiast w przedmiarze z bloczków silikatowych gr. 25. Prosimy o wskazanie jakiego materiału należy użyć do wykonania fundamentów ODP. Ściany fundamentowe należy przewidzieć z bloczków betonowych”.

Do wyceny należało przyjąć mury fundamentowe z bloczków betonowych, a nie jak wskazano w ofercie z pustaków sylikatowych.

W ofercie/kosztorysie ofertowym dla robót budowlanych, Dział 1, poz. 6 wyceniono część zakresu robót. Zamiast wycenić 100 jednostek obmiaru, wyceniono ob 10.

W dziale 1.4 Mury fundamentowe w poz. 2 wyceniono ściany fundamentowe z bloków sylikatowych, nie jak nakazał Zamawiający z pustaków betonowych.

W dziale 1.11 oferty, zmieniono ilość wycenianych okien aluminiowych.

W zakresie oferowanych robót branży sanitarnych w dziale 2.3.1. poz. 369 kosztorysu ofertowego (to samo dotyczy poz.

1. zamiast znaku minus, czyli potrącenia wysokości demontowanych studni doliczono wartość za dalszą wysokość.

W uzasadnieniu prawnych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy p.z.p. Odwołanie przysługuje na:

1. niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
2. zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy tamowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3. zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; — zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 9.09.2021 r., KIO 2520/21.

Ponadto Odwołujący wskazał, że prawo zamówień publicznych reguluje zasady przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jedną z jego głównych zasad jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która gwarantuje prowadzenie postępowania na jednakowych zasadach dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Te zaś narzucają Zamawiającemu wynikającą z nich konieczność podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w ustawie PZP oraz przepisach wykonawczych. Daje to gwarancję uczciwego przeprowadzenia postępowania oraz uczciwej rywalizacji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o zamówienie. Nieuzasadnione preferowanie niektórych wykonawców i ułatwianie im uzyskanie zamówienia publicznego stanowi czyn ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Podejmując czynności niezgodne z Prawem zamówień publicznych Zamawiający naruszył tym samym art 16 pkt 1 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego, powyższe wystąpiło w niniejszej sprawie. Dodatkowo, w orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (Por. Wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Danii) Ponadto Odwołujący wskazał, że treść wyjaśnień Zamawiającego w niniejszej sprawie jest niezwykle istotną kwestią albowiem odnosi się do kwestii przygotowywania ofert przez Oferentów. Jak jednoznacznie wskazuje się w orzecznictwie, odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część swz i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji

dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18).

Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści siwz przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).”.

Ponadto Odwołujący wskazał, że złożone w postępowaniu przez wskazane w petitum firmy, miały charakter ofert wariantowych, a co za tym idzie powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienny sposób realizacji zamówienia nie oznacza dowolności, bowiem musi pozostawać zgodny z warunkami realizacji zamówienia określonymi w SWZ, a więc i z bezwzględnie obowiązującymi wyjaśnieniami Zamawiającego.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Brzeźnicy”.

W Rozdziale XIV SWZ, Zamawiający wskazał: Ofertę stanowi: •

Załącznik Nr 1 – Formularz ofertowy

•

Załącznik Nr 2 – Oświadczenie z art. 125 ust.1 ustawy PZP

Kosztorys uproszczony sporządzony przez Wykonawcę zgodnie z załączonymi przedmiarami robót (może być jako 1 plik lub 3 oddzielne dla każdej branży) •

Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru) lub wskazanie w formularzu ofertowym strony internetowej z której Zamawiający sam uzyska te dokumenty lub informacje; •

•

odpowiednie pełnomocnictwa, wymagane postanowieniami niniejszego Rozdziału ust.5

oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które roboty i usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (jeżeli dotyczy) - wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ •

zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy (jeżeli dotyczy) - wzór zobowiązania stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ •

W Rozdziale XV SWZ - Sposób obliczania ceny oferty – Zamawiający wskazał:

1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ.
2. Oferta musi obejmować całość zamówienia. Obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie kosztorysowe.
3. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie 3 przedmiarów (branża budowlana, sanitarna i elektryczna) załączonych do niniejszej SWZ.
4. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w każdym przedmiarze. Wartość poszczególnych pozycji należy obliczyć jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek. Wartość netto każdego kosztorysu należy obliczyć jako sumę wartości jego poszczególnych pozycji. Następnie do wyliczonej ceny netto doliczyć należy podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości.
5. Cenę brutto oferty stanowić będzie suma wartości brutto poszczególnych kosztorysów, którą należy wpisać jako cenę do formularza oferty.
6. Przy kalkulacji ceny oferty Wykonawca nie może pominąć jakiejkolwiek pozycji wymienionej w załączonym przedmiarze.
7. W cenie oferty należy skalkulować wszystkie koszty i czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia

robót m.in. koszty materiałów, montażu i robocizny, koszty robót porządkowych, wyposażenia, obsługi geodezyjnej i inne.

Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

Lp Nazwa (firma) Wykonawcy i adres siedziby Wykonawcy

Cena

Okres gwarancji

1. Firma Handlowa "M." A. M.

60% 40% 5489304,21 84 m-ce

Biała Niżna 504 33-330 Grybów

1. Firma Budowlana G. P. G.

4657000,22 84 m-ce

ul. Boczna 11 34-600 Limanowa

1. T. S. BUDOWA+

5996362,80 84 m-ce

ul. św. Marcina 190 34-114 Marcyporęba

1. Zakład Remontowo Budowlany "BUDOLEX" S. O.

4974042,19 84 m-ce

Ujanowice 109 34-603 Ujanowice

1. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych OLEXBUD P. O.

5643488,03 84 m-ce

Kąty 95 32-862 Porąbka Iwkowska

1. Zakład Ogólnobudowlany J. W.

5499000,00 84 m-ce

Koniuszowa 136 33-326 Mogilno

1. MATEO Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo -Handlowe J. F. 4959097,11 84 m-ce ul. Lwowska 134a 33-100 Tarnów

Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę P.

G. o stwierdzonych omyłkach w ofercie. Zamawiający wskazał:

W kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę: dotyczącym robót budowlanych:

1. Dla działu 1.4: MURY FUNDAMENTOWE poprawiono opis pozycji 39 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Ściany budynków wielokondygnacyjnych o wysokości do 4,5 m i grubości warstwy konstrukcyjnej 25 cm z bloków betonowych silikatowych wykonane na zaprawie tradycyjnej”
2. Dla działu 1.5: ROBOTY MUROWE poprawiono opis pozycji 51 dodając opis „krotność 2”
3. Dla działu 1.6: ELEMENTY KONSTRUKCYJNE - dla elementu 1.6.1 Stropy, wieńce poprawiono obmiar pozycji z 10,014 na 10,013 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 5 658,69 na kwotę 5 658,05.
4. Dla działu 1.8: PODKŁADY NA GRUNCIE w pozycji 100 poprawiono obmiar z 63,807 na 63,806 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 27 308,25 na kwotę 27 308,33.
5. Dla działu 1.12: ELEWACJE poprawiono opis pozycji 155 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Przyklejenie płyt styropianowych na ścianach- gr 20 15 cm”
6. Dla działu 1.16: KOMINY

• w pozycji 318 poprawiono obmiar z 1,230 na 1,200 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 615,00 na kwotę 600,00. - w pozycji 319 poprawiono jednostkę miary ze szt. na m3. dotyczącym branży sanitarnej:

1. dla działu 2.3: ROBOTY MONTAŻOWE w pozycji 344 poprawiono jednostkę miary z „odc.200m” na „odc.”
2. dla działu 2.6: ROBOTY MONTAŻOWE - w pozycji 362 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „m” - w pozycji 363 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „kpl”
3. dla działu 2.8: Roboty demontażowe kan. deszczowej w pozycji 368 poprawiono obmiar z 8,000 na minus 8,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 721,55 na kwotę minus 721,55.
4. dla działu 2.10: Roboty montażowe - w pozycji 388 poprawiono obmiar z 4,000 na minus 4,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 1 351,00 na kwotę minus 1 351,00. - w pozycji 393 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „m” - w pozycji 394 poprawiono jednostkę miary z „m3” na „kpl”
5. dla działu 2.13: Roboty montażowe - w pozycji 408 poprawiono jednostkę miary z „m” na „szt”
6. dla działu 2.24: Technologia kotłowni gazowej poprawiono opis pozycji 564 z „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm” na „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u.”

Ponadto Zamawiający na mocy art. 223 ust. 2 pkt 2 poprawia oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, tj. wyliczył wartość netto pozycji wskazanych w załączniku do niniejszego zawiadomienia, wg metodologii opisanej w ust. 4 rozdz. XV SWZ dotyczący sposobu obliczania ceny oferty, tj. „Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w każdym przedmiarze. Wartość poszczególnych pozycji należy obliczyć jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości jednostek”, przyjmując cenę jednostkową wskazaną przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych.

W konsekwencji dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym zmienia się: - Wartość kosztorysowa robót netto z kwoty 3 786 179,04 zł na kwotę 3 781 822,08 zł - Podatek VAT z kwoty 870 821,18 zł na kwotę 869 819,08 zł - Ogółem wartość kosztorysowa robót z kwoty 4 657 000,22 zł na kwotę 4 651 641,16 zł Uwzględniając poprawioną wartość kosztorysu ofertowego zmienia się cena brutto Państwa oferty określona w formularzu ofertowym na kwotę 4 651 641,16 zł przedstawiona liczbowo oraz słownie na następującą; cztery miliony sześćset pięćdziesiąt jeden tysięcy sześćset czterdzieści jeden złotych 16/100.

Ponadto, Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę S. O. o stwierdzonych omyłkach w ofercie. Zamawiający wskazał:

„W kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę: dotyczącym robót budowlanych:

1. Dla działu 1.1: STOLARKA w pozycji 6 poprawiono obmiar z 10,00 na 100,00 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 3 205,53 na kwotę 32 055,30.
2. Dla działu 1.4: MURY
3. FUNDAMENTOWE poprawiono opis pozycji 39 zgodnie z odpowiedziami zamieszczonymi do postępowania na następujący: „Ściany budynków

wielokondygnacyjnych o wysokości do 4,5 m i grubości warstwy konstrukcyjnej 25 cm z bloków betonowych silikatowych wykonane na zaprawie tradycyjnej”

1. Dla działu 1.10: PODKŁADY NA GRUNCIE w pozycji 101 poprawiono obmiar z 63,807 na 63,806 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 36 441,84 na kwotę 36 441,27.
2. Dla działu 1.11: STOLARKA w pozycji 113 poprawiono obmiar z 60,23 na 55,11 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 125 062,72 na kwotę 114 431,45.
3. Dla działu 1.11: STOLARKA w pozycji 114 poprawiono obmiar z 21,66 na 23,28 -zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 85 132,88 na kwotę 91 500,15.
4. Dla działu 1.16: WYPOSAŻENIE, element 1.16.4 Siatki ochronne na okna wykreśla się pozycję 221 dotyczącą „Dostawa i montaż - siatka ochronna wg dokumentacji -D.14”, która została dodatkowo dodana przez wykonawcę. Wskazany opis znajduje się pod pozycją 220 kosztorysu ofertowego. Tym samym zmniejsza się wartość netto kosztorysu o 11 536,00 zł netto.
5. dla działu 1.20: ELEMENTY ZEWNĘTRZNE, a) element 1.20.6 Drogi, dojazdy poprawiono opis pozycji 301 z „Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm na podsypce cementowo-piaskowej -krawężnik najazdowy” na „Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x22 cm na podsypce cementowo-piaskowej - krawężnik najazdowy” b) element 1.20.10 Kominy w pozycji 320 poprawiono obmiar z 0,10 na 0,01 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji wg metodologii opisanej w rozdz. XV SWZ z kwoty 4,08 na kwotę 0,41. dotyczącym branży sanitarnej:
6. dla działu 2.3: ZEWNĘTRZNA KANALIZACJA DESZCZOWA, a) element 2.3.1 Roboty demontażowe kan. deszczowej w pozycji 369 poprawiono obmiar z 8,000 na minus 8,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 809,52 na kwotę minus 809,52. b) element 2.3.3: Roboty montażowe - w pozycji 389 poprawiono obmiar z 4,000 na minus 4,000 - zgodny z przedmiarem zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz poprawiono wartość netto tej pozycji z kwoty 1 793,29 na kwotę minus 1 793,29. - w pozycji 393 poprawiono opis z „Rury ochronne o śr.nom.100, Przejście przez łącznik Sali gimnastycznej” na „Rury ochronne o śr.nom.100 [Rura ochronna dwudzielna o śr 110 mm HDPE- krzyżowanie z kablami energ. i teletech.]” W konsekwencji dokonanych poprawek w kosztorysie ofertowym zmienia się: - Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT z kwoty 4 043 936,74 zł na kwotę 4 002 612,46 zł - Podatek VAT z kwoty 930 105,45 zł na kwotę 920 600,86 zł - Ogółem wartość kosztorysowa robót z kwoty 4 974 042,19 zł na kwotę 4 923 213,32 zł Uwzględniając poprawioną wartość kosztorysu ofertowego zmienia się cena brutto Państwa oferty określona w formularzu ofertowym na kwotę 4 923 213,32 zł przedstawiona liczbowo oraz słownie na następującą; cztery miliony dziewięćset dwadzieścia trzy tysiące dwieście trzynaście złotych 32/100.

Izba ustaliła, że wykonawca S. O. nie zakwestionował zmian dokonanych przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 marca 2023 r. rozstrzygnął postępowanie oraz przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. firmy budowlanej G. P. G..

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne. Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia. W pkt 10, ustawodawca wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odrzucenie oferty wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia to czynność zamawiającego, której dokonanie musi poprzedzać ustalenie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: przepis powyższy został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Omawiana regulacja ma na celu umożliwienie poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią swz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z treścią swz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów swz. Warunkiem poprawienia omyłki jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Ocenie podlega również wpływ dokonanych zmian na wartość oferty.

W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, że w wyniku dokonania korekty kosztorysu ofertowego w pozycjach zakwestionowanych przez Odwołującego doszło do istotnej zmiany oświadczenia woli kwestionowanych wykonawców. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu w odniesieniu do istotności lub jej braku w zakresie korekt dokonanych przez Zamawiającego w kosztorysach. Argumentacja Odwołującego zmierzała, zdaniem Izby, do wykazania niezgodności ofert wykonawców z warunkami zamówienia, pomijając całkowicie możliwość sanowania stwierdzonych błędów w trybie art.

223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał korekty kosztorysów wykonawcy P. G. oraz S. O., odpowiednio w pismach z dnia 28 lutego oraz 1 marca 2023 r. Zamawiający szczegółowo opisał każdy błąd w kosztorysach wykonawców oraz konsekwencje rachunkowe stwierdzonych omyłek.

Odnosząc się do oferty P. G. w zakresie zarzutu dotyczącego bloków betonowych/silikatowych, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne. Nie było sporne w sprawie, że w odpowiedzi na zapytanie nr 2 z dnia 6 lutego 2023 r.

Zamawiający wskazał, że do wykonania fundamentów ODP należy użyć bloczków betonowych. Jak wyjaśnił jednakże Zamawiający w kwestionowanej pozycji zachodziła sprzeczność pomiędzy treścią udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zapytania, a zaktualizowanym przedmiarem, który nadal posługiwał się opisem „bloczków silikatowych”.

Zamawiający słusznie uznał, że błąd w przedmiarze nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji względem wykonawców składającego ofertę. Prawidłowo Zamawiający dokonał poprawienia oferty wykonawcy w tym zakresie.

Wykonawca zmianę zaaprobował. Zdaniem Izby błąd zawarty w opisie pozycji w przedmiarze robót stanowił wyłączenie omyłkę pisarską wynikającą z braku dostosowania opisu do zmian wynikającej z udzielnej przez Zamawiającego odpowiedzi. Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy są związani treścią udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści SWZ. Zatem, również wykonawca P. G. był związany treścią udzielonej odpowiedzi, a w konsekwencji był zobowiązany do wyceny kosztów realizacji zamówienia z uwzględnieniem bloków betonowych.

Aprobując zatem korektę dokonaną przez Zamawiającego w kosztorysie potwierdził, że taką właśnie wycenę przeprowadził. Odwołujący zaś w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości wyceny zawartej w kosztorysie. Nie wykazał, że koszty uwzględnione przez wykonawcę P. G. dotyczą bloków silikatowych, nie zaś betonowych. Odwołujący wyłącznie zakwestionował możliwość dokonania korekty przez Zamawiającego. Izba nie podziela takiego stanowiska.

Zdaniem Izby z okoliczności sprawy wynika, że wykonawca posłużył się błędnym opisem pozycji kosztorysowych przekazanych przez Zamawiającego. Korekta dokonana przez Zamawiającego dotyczy zatem tylko formalnej zmiany opisu pozycji kosztorysowej. Zmiana ta była wynikiem pierwotnego oświadczenia Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r.

Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu w celu wykazania, że oferta wykonawcy P. G. została przygotowana i wyceniona w oparciu do błędne założenia co do materiałów, z jakich należy wykonać ściany fundamentów.

Odnosząc się do pozostałych błędów w ofercie wykonawcy P. G. tj. poz. 51, dział 1.5, poz. 318, dział 1.16, poz. 344, poz.

368, dział 2.8 oraz poz. 388 Izba uznała, że Zamawiający również prawidłowo skorygował w/w pozycje kosztorysu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Część w/w zmian dotyczy nieprawidłowego określenia jednostek miary, obmiaru czy drobnych błędów związanych pominięciem znaku „minus”. Zdaniem Izby błędy te są typowymi błędami popełnianymi w kosztorysach ofertowych. Odwołujący w tym zakresie nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie ich istotnego charakteru czy ewentualnego wpływu na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości oferty i przedmiotu zamówienia. Z pisma Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r. wynika, że dokonane przez Zamawiającego korekty nie miały istotnego wpływu na cenę ofertową zaproponowaną przez wykonawcę P. G.. Odwołujący również nie wykazał w żaden sposób istotnego charakteru wprowadzanych zmian z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do poz. 564 i dokonanej przez Zamawiającego zmiany z „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm” na „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u…..” , Izba uznała stanowisko Zamawiającego na zasadne. Jak wyjaśnił Zamawiający, w zaktualizowanym przedmiarze zamieszczonym na stronie internetowej

prowadzonego postępowania wskazano KNR 2-15 0408-02 wskazujący na zawór o śr. nom. 20 mm z równoczesnym opisem „Zawór kulowy Dn15 - instalacja c.w.u.” Był to niezamierzony błąd Zamawiającego, bowiem dla żądanej średnicy DN 15 winien być wskazany KNR 2-15 040801. W programie kosztorysującym w opisie pozycji KNR 2-15 0408-02 jest „Zawory przelotowe i zwrotne o połączeniach gwintowanych śr. nom. 20 mm”, a więc urządzenie, które wykonawca zamieścił w swoim kosztorysie ofertowym, oferując średnicę większą od żądanej, natomiast opis „zawór kulowy” zawiera się w opisie „Zawory przelotowe i zwrotne”. Zdaniem Izby, powyższe stan rzeczy był wynikiem niedokładności samego Zamawiającego i nie może rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. Dokonanie korekty w kosztorysie wykonawcy stanowiło doprecyzowanie treści kosztorysu ofertowego do opisu zawartego w zaktualizowanym przedmiarze poprzez usunięcie sprzeczności pomiędzy opisem, a dedykowanym do niego KNR 2-15 0408-02. Ponadto Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał istotnego charakteru dokonanej zmiany, ani w zakresie wartości ewentualnego wpływu na koszty realizacji zamówienia czy istotności z punktu widzenia świadczenia wykonawcy.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w oferta wykonawcy jest ofertą wariantową. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 403 ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić w ogłoszeniu o zamówieniu złożenie oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia: 1) minimalne wymagania, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, oraz wszelkie szczególne wymagania dotyczące ich składania, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej; 2) kryteria oceny ofert w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej jak i oferty wariantowej. Zdaniem Izby, oferta wariantowa to oferta, w której wykonawca proponuje odmienny od wynikającego ze postanowień SWZ sposób wykonania zamówienia. Chodzi tu zatem od odmienny rodzaj technologii wykonania, rozwiązań technologicznych. Zdaniem Izby, zaproponowanie materiałów/urządzeń niezgodnych z wymaganiami określonymi w SWZ nie stanowi oferty wariantowej. Okoliczność taka może być rozpatrywana w kategorii ewentualnej niezgodności oferty z postanowieniami SWZ lub też zaproponowaniem rozwiązań równoważnych, o ile wykonawca powołuje się na takie rozwiązanie. W analizowanym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że wykonawca P. G. popełnił wyłącznie omyłkę w treści kosztorysu. Nie ma zatem podstaw do uznania, że złożył ofertę wariantową.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzuty Odwołującego dotyczące oferty wykonawcy P. G. za niezasadne.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty S. O., Izba również uznała, że są one niezasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego bloczków silikatowych, Izba w pełni podtrzymuje swoje stanowisko wskazane powyżej w zakresie oferty wykonawcy P. G.. Zarzut Izba uznała za niezasadny. Również za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący wskazania niewłaściwej jednostki obmiaru w poz. 6, dział 1.1. Zdaniem Izby jest to typowa omyłka pisarka. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób jej istotności z punktu widzenia wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do poz. 1.11, dokonane zmiany w ilości nie mają, zdaniem Izby, istotnego znaczenia. Korekty wprowadzone przez Zamawiającego zgodnie z przedmiarem miały niewielki wpływ na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał w żaden sposób istotności wprowadzonych zmian. Podobnie zmiany w poz. 369 oraz 389 nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Są to wyłącznie błędy rachunkowe wykonawcy, spowodowane błędnymi obliczeniami (wykonaniem dodawania, zamiast odejmowania). Nie można ich kwalifikować jako istotnych z punktu widzenia świadczenia wykonawcy. Nie mają one wpływu na wzrost kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu złożenia przez wykonawcę ofertę wariantowej, Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone powyżej w zakresie zarzutów dotyczących oferty P. G..

Zdaniem Izby również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest zarzutem niezasadnym. Z treści argumentacji zawartej w odwołaniu wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia w/w przepisu ustawy w tym, że kwestionowani wykonawcy przyjęli nieprawidłowy zakres prac do wyceny, a zatem wycenili tylko część wymaganego przez Zamawiającego świadczenia, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny.

Izba wskazuje, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w swz i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W omawianym stanie faktycznym omyłki w kosztorysach kwestionowanych wykonawców skutkowały jednocześnie obliczeniem cen w tych kwestionowanych pozycjach niezgodnie z wymogami swz tj. niezgodnie z przyjętymi jednostkami obmiaru, zakresem wynikającym ze swz czy poprzez niewłaściwą kalkulację danej pozycji.

Niemniej jednak wskazać należy, że cena i sposób jej obliczenia (określone w kosztorysie) to niewątpliwie treść oferty, a zatem sytuacja ta podlega ocenie pod kątem zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli błąd w obliczeniu ceny może i powinien (przepis obligatoryjny) być poprawiony, gdyż nie będzie to powodowało istotnych zmian w treści oferty, to nie będzie powodu do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. W zakresie zarzutu dotyczącego bloczków silikatowych, zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w tej pozycji zostały wycenione bloczki silikatowe, zamiast betonowych. Jak Izba wskazała powyżej, zasadne jest przyjęcie, że wykonawcy znali treść odpowiedzi Zamawiającego z dnia 6 lutego 2023 r., zaś błąd w kosztorysie w zakresie opisu wycenianej pozycji był wyłącznie błędem formalnym i konsekwencją nieprawidłowego opisu zamieszczonego przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy faktycznie wycenili bloczki silikatowe,

nie betonowe. Tym samym Izba uznała zarzut za zasadny.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. .U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący

…………………..…....

19