Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2232/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sędziejowice orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty i wykluczenia PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z postępowania; 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 301 zł 30 gr (słownie: trzysta jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Gminy Sędziejowice na rzecz Odwołującego, PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2232/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Sędziejowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup biletów szkolnych miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie gminy Sędziejowice w okresie od 2 września 2024 r. do 27 czerwca 2025 r. Numer referencyjny: RW.VI.271.11.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 czerwca 2024 r., pod nr: 2023/BZP 00350358. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 25 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PKS Bodzentyn Sp. z o.o. w Bogucicach Drugich od czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. (dalej: PKS Bodzentyn) bez wskazania podstawy faktycznej odrzucenia oraz na wyborze oferty najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. (dalej: „PKS Bełchatów”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)pkt 3 w dziale XVII SW Z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 253 ust. 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego (i w konsekwencji odrzucenie jego oferty) bez wskazania jakiejkolwiek podstawy faktycznej tego działania; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zastosowanie tej przesłanki wykluczenia bez podstawy faktycznej, skoro przepis ten odnosi się do warunków udziału w postępowaniu a nie do oceny ofert, zaś pkt 6 formularza ofertowego stanowi o punktacji, ponadto Zamawiający nie wskazał na czym polegało wprowadzenie w błąd; 3)art. 239 w zw. z art. 266 PZP poprzez wybór oferty PKS Bełchatów w sytuacji kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą; 4)art. 16 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania uczestników i uczciwej konkurencji, albowiem działanie Zamawiającego było ukierunkowane w celu wywołania sytuacji, w której możliwe będzie obciążenie wykonawcy notą księgową (nawet bez rzeczywistej podstawy faktycznej) tak, aby wykluczyć go z postępowania, zaś jego ofertę odrzucić i w konsekwencji wybrać ofertą PKS Bełchatów. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)uchylenia czynności polegającej na wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego; 2)uchylenia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty PKS Bodzentyn. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek podstawy faktycznej wykluczenia z udziału w postępowaniu to jednak Odwołujący domyśla się, że chodzi o sytuację wskazaną w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2024 r. i nocie księgowej z dnia 13 czerwca 2024 r. Zdaniem Odwołującego, cała ta sytuacja jest „celowo sprokurowana przez Zamawiającego aby celowo wykluczyć PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z postępowania.” Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający obciążył go w dniu 13 czerwca 2024 r. notą księgową, zaś w dniu 17 czerwca dodatkowo poinformował o nałożeniu kar umownych. W związku z tym, Odwołujący wniósł powództwo do Sądu Rejonowego w Sieradzu, bowiem kwestionuje roszczenia Zamawiającego, w tym winę w nienależytym wykonaniu umowy. Znamienne jest wg Odwołującego, iż Gmina wprowadziła fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 5 PZP – dopiero po ogłoszeniu postępowania. W uzasadnieniu do zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie wskazał na czym polegało wprowadzenie go w błąd, ponadto, wykluczyć można tylko wykonawcę, który wprowadza w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postepowaniu lub kryteria selekcji, a nie co do oceny ofert (pkt 6 formularza ofertowego stanowi o punktacji), zaś zaoferowanie dodatkowego transportu w ilości 1066 km stanowi treść oferty, a Zamawiający mając w tym zakresie wątpliwości mógł wezwać wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 223 PZP. Nie mógł go natomiast, zdaniem Odwołującego, wykluczyć z postępowania. Na rozprawie w dniu 16 czerwca 2024 r. Odwołujący dodał, że Zamawiający nie ustalił górnego limitu kilometrów w ramach kryterium oceny ofert. Wskazał też, że wcześniej jeździł u Zamawiającego i zna jego zapotrzebowanie, więc adekwatnie wskazał liczbę kilometrów usługi. W odpowiedzi z dnia 1 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do pisma dla stwierdzenia faktu zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wykonawcy, polegających na nienależytym wykonaniu zamówienia, tj. wykonywaniu umowy przewozu dzieci niesprawnymi pojazdami, którym zostały zatrzymane dowody rejestracyjne. W uzasadnieniu wskazał, że Odwołujący w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe przewoźnika osób w transporcie krajowym nienależycie wykonując umowę nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r. Gmina powołała się przy tym na dwie kontrole drogowe autobusów do przewozu dzieci do szkół w ramach których organy podjęły decyzję o zatrzymaniu dowodu rejestracyjnego z uwagi na stwierdzenie, że pojazd zagraża porządkowi ruchu drogowego, w tym z powodu niesprawnego układu hamulcowo-pneumatycznego. W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający wskazał, iż podana przez Odwołującego w ofercie liczba km 1066 (undecylion) nie znajduje żadnego uzasadnienia gospodarczego i racjonalnego, a zatem stanowi działanie pozorne zmierzające do obejścia postanowień SW Z, w celu uzyskania maksymalnej liczby pkt w ramach kryterium „Dodatkowa usługa”, stąd Zamawiający przyjął, że ta informacja jest nieprawdziwa i wprowadza Zamawiającego w błąd, co stanowi przesłankę wykluczenia zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż wykonawcy nie kwestionowali czynności zmiany SW Z poprzez wprowadzenie fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postepowania, zaś podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP nie było obciążenie notą księgową tylko naruszenia przepisów prawa i ww. umowy, jakich w sposób zawiniony dopuścił się dnia 4 stycznia 2024 r., 22 maja 2024 r., 5 czerwca 2024 r. oraz 12 czerwca 2024 r. Na rozprawie w dniu 16 lipca 2024 r., Zamawiający podkreślił, że podstawa wykluczenia Odwołującego była jasna, gdyż dokumenty będące tego podstawą były doręczone zarówno Zamawiającemu jak i Odwołującemu. Tłumaczył, że musiał brać pod uwagę przede wszystkich bezpieczeństwo dojeżdżających dzieci. Do postępowania odwoławczego, dnia 2 lipca 2024 r. wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. w Bełchatowie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zostało wniesione z brakiem formalnym w postaci niedołączenia pełnomocnictwa w formie przewidzianej przepisami PZP. dla pełnomocnika wnoszącego odwołanie w przewidzianej przepisami PZP formie. Do odwołania wniesionego w formie pisemnej, o której mowa w art. 508 ust. 1 PZP, załączono wydruk pełnomocnictwa udzielonego w formie elektronicznej. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 lipca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania do złożenia pełnomocnictwa do wniesienia odwołania w formie przewidzianej w art. 511 ust. 1 w zw. z art. 508 ust. 1 PZP. W odpowiedzi wniesionej dnia 3 lipca 2024 r., Odwołujący uzupełnił brak, przedkładając uwierzytelnioną kopię pełnomocnictwa w formie pisemnej. Odwołanie nie podlega zatem zwrotowi. W pozostałym zakresie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. Jak podniósł, w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, co będzie skutkować udzieleniem Odwołującemu zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, iż w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. z ceną brutto 294.144,00 zł, oferta PKS Bodzentyn Sp. z o.o. z ceną brutto 217.989,00 zł oraz oferta Autokarczyk S.T. z ceną brutto 248.184,00 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %), wiek autobusów (20%) oraz dodatkowa usługa (20%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 czerwca 2024 r., oferta złożona przez PKS Bełchatów została oceniona na 88,63 pkt i została uznana za najkorzystniejszą, zaś oferta Autokarczyk S.T. uzyskała 85,11 pkt. Oferta Odwołującego została odrzucona. Brak możliwości uzyskania zamówienia w wyniku wadliwie podjętych czynności i zaniechań Zamawiającego, stanowi o szkodzie Odwołującego. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego, złożone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie sp. z o.o. jest bezskuteczne. Przede wszystkim, zauważyć należy, iż pismo dotyczące zgłoszenia przystąpienia wpłynęło do Izby dnia 2 lipca 2024 r. Zgodnie z informacją z dnia 1 lipca 2024 r. przekazaną przez Zamawiającego, kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 25 czerwca 2024 r. w postaci elektronicznej poprzez stronę, na której prowadzone jest postępowanie. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 1 PZP, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Tym samym, w niniejszej sprawie, wykonawca mógł zgłosić przystąpienie najpóźniej w terminie do dnia 28 czerwca 2024 r. Co więcej, do pisma, zgłaszający przystąpienie nie dołączył, wymaganego przepisem art. 525 ust. 2 zd. 2 PZP, dowodu przesłanka kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu oraz wnoszącemu odwołanie wykonawcy. Na rozprawie, Odwołujący oświadczył, iż nie otrzymał kopii przystąpienia. Brak ten nie podlega uzupełnieniu, bowiem ustawodawca nie przewidział ku temu żadnego trybu. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z zawartym w Rozdziale V Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) Opisem przedmiotu zamówienia, jest zakup biletów szkolnych miesięcznych dla uczniów dojeżdżających do szkół na terenie gminy Sędziejowice, tj. Zespołu Szkół Ogólnokształcących Nr 1 w Sędziejowicach, mieszczącego: Szkołę Podstawową im. Powstańców 1863r. w Sędziejowicach oraz Oddział przedszkolny w ZSO Nr 1 w Sędziejowicach oraz Zespołu Szkół w Marzeninie, mieszczącego: Szkołę Podstawową im. J. Szymkiewicza w Marzeninie oraz Oddziały przedszkole w ZS w Marzeninie. Przewozy będą odbywać się w dniach nauki szkolnej od dnia 2 września 2024r. do dnia 27 czerwca 2025 r. Ogółem liczba dowożonych uczniów wynosi 383 uczniów, w tym od 3 do 5 km – 283 uczniów, od 5 do 10 km – 90 uczniów i powyżej 10 km – 10 uczniów. Przedmiot zamówienia obejmuje trasy wyszczególnione w załączniku nr 9 do SW Z. Dodatkowo, w ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego zlecenia Wykonawcy dodatkowych przewozów, które będą się odbywać w dni nauki szkolnej w godzinach 6:30 – 17:00 i swoim zakresem obejmować będą przystanki wskazane w załączniku nr 9 do SW Z. Rozliczenie za wykonane przez Wykonawcę dodatkowe przewozy nastąpi na podstawie odrębnie wystawionej faktury z uwzględnieniem faktycznie przejechanych kilometrów oraz stawki jednego wozokilometra wskazanego w ofercie Wykonawcy. Zamawiający zastrzegł również, iż usługa dowozu dzieci musi być realizowana autobusami spełniającymi wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz.U. z 2024 r. poz. 502 ze zm.). W rozdziale XVII SW Z wskazano na podstawy wykluczenia, tj. podstawy wskazane w art. 108 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2024 r. poz. 507 ze zm.). Dodatkowo, Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazany został w Rozdziale XXIV SW Z. W szczególności, w ramach kryterium „Dodatkowa usługa” (U) Zamawiający przyzna maksymalnie 20 punktów. Ocenie zostanie poddana wskazana w formularzu ofertowym przez Wykonawcę deklarowana ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania na rzecz szkół objętych przedmiotem zamówienia oraz Zamawiającego w dowolnych terminach i godzinach w okresie obowiązywania umowy, po ich uprzednim zgłoszeniu Wykonawcy z co najmniej 2 dniowym wyprzedzeniem. Jeżeli wykonawca nie zaoferuje lub zaoferuje dodatkowy transport mniejszy niż 500 km – otrzyma 0 pkt. Jeżeli zaś wykonawca zaoferuje dodatkowy transport od min. 500 km otrzyma pkt wyliczone wg wzoru U=(Ub/Un) x 20 pkt, gdzie: a. U – liczba punktów, którą uzyskała badana oferta w kryterium „Dodatkowa usługa”; b. Ub – zaoferowana ilość kilometrów do bezpłatnego wykorzystania w ofercie badanej w przedziale od min. 500 km; c. Un – najwyższa zaoferowana ilość kilometrów do bezpłatnego wykorzystania spośród ofert nieodrzuconych. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Przyznane punkty zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. Ogłoszeniem z dnia 5 czerwca 2024 r. – Zamawiający poinformował o wprowadzeniu do SW Z dodatkowych przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 6, art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 9 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. W złożonych ofertach wykonawcy wskazali na oferowaną ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania, tj. PKS Bełchatów wskazał na 1100 km, PKS Bodzentyn 1066 km, zaś wykonawca S.T. – 501 km. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 20 czerwca 2024 r., Gmina Sędziejowice dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. Jednocześnie, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. W uzasadnieniu przytoczył treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. Ponadto, wskazał iż wyklucza wykonawcę również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP ze względu na to, że podana w pkt 6 formularza ofertowego wykonawcy „ilość kilometrów transportu autobusem do bezpłatnego wykorzystania w okresie obowiązywania umowy, określona na poziomie: 10 66 km, zdaniem Zamawiającego stanowi czyn zamierzonego działania Wykonawcy wprowadzający Zamawiającego w błąd, który mógłby mieć istotny wpływ na decyzję przez niego podejmowane (…).” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane – dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 1 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert, -Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 20 czerwca 2024 r. -Protokół postępowania. Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia dowodu z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów w postaci: umowy nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r., pisma Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2024 r., protokołu kontroli drogowej z dnia 22 maja 2024 r., pokwitowania zatrzymania dokumentu przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 22 maja 2024 r., protokołu kontroli drogowej z dnia 5 czerwca 2024 r., pokwitowania zatrzymania dowodu rejestracyjnego z dnia 5 czerwca 2024 r., pokwitowania zatrzymania dokumentów przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 12 czerwca 2024 r., a także przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego dokumentów, tj. pozwu o ustalenie wniesiony do Sądu Rejonowego w Sieradzu przeciwko Gminie oraz zobowiązania do złożenia odpowiedzi na pozew z potwierdzeniem doręczenia w sprawie o sygn. V GC 178/24 prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Sieradzu – z uwagi na to, że nie mogą być przedmiotem dowodu okoliczności nie mające dla sprawy istotnego znaczenia, a takich właśnie okoliczności dotyczą te dokumenty. Ich przedmiotem są podnoszone w odpowiedzi na odwołanie fakty dotyczące wykonywania umowy przewozu dzieci niesprawnymi pojazdami, którym zostały zatrzymane dowody rejestracyjne. Fakty te nie zostały zaś podniesione przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w zawiadomieniu z dnia 20 czerwca 2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdzie informując o odrzuceniu oferty PKS Bodzentyn Sp. z o.o. nie podał, że wiąże się to z ww. faktami. Tym samym, Izba nie jest uprawniona do badania i oceny faktów niezwiązanych z zaskarżoną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba uznała odwołanie za w pełni uzasadnione. Po pierwsze, niedopuszczalną jest sytuacja, w której w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, Zamawiający nie informuje o podstawie faktycznej wykluczenia, wskazując wyłącznie podstawę prawną. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, w szczególności o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Działanie Gminy Sędziejowice w niniejszej sprawie było zatem wprost sprzeczne z ww. regulacją. Przepis ten, jak podkreśla się w licznym orzecznictwie Izby, nakłada na zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, w tym że odrzucenie to było konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o konkretne przesłanki, zaś po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania wyczerpujących informacji na temat przyczyn tej decyzji. Odwołujący, jak sam wskazał w odwołaniu, zmuszony był domniemywać powodów wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP. Brak uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie pozwala wykonawcy zrozumieć ani zweryfikować przyczyn takiej decyzji. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca powinien mieć możliwość podjęcia decyzji o jej ew. zaskarżeniu i sformułowania zarzutów. Jeżeli decyzja ta nie powołuje się na żadne fakty, to wówczas również Izba, w razie zaskarżenia tej decyzji, nie jest w stanie stwierdzić, czy działanie Zamawiającego znajduje oparcie w podanej przez niego podstawie prawnej wykluczenia z postępowania. Działanie takie zaprzecza również zasadzie jawności postępowania (art. 18 ust. 1 PZP). W tej sytuacji, Izba nie mając możliwości zweryfikowania, czy wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP stwierdza, że działanie Zamawiającego było wprost sprzeczne z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Działanie Zamawiającego było w tej sytuacji również wprost sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 PZP), skoro pozbawiło Odwołującego możliwości poznania powodów decyzji Zamawiającego i skutecznego jej podważenia. Jakkolwiek – powołana w odpowiedzi na odwołanie sytuacja, ze względu na którą Zamawiający nie chciał dopuścić Odwołującego do udziału w postępowaniu jest bardzo poważna i jak najbardziej, przy spełnieniu wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP, może stanowić przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, to jednak przepisy PZP nie przewidują możliwości uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy dopiero na etapie odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba zgadza się z Zamawiającym, iż bezpieczeństwo przewozu osób, zwłaszcza dzieci jest kwestią nadrzędną. Niemniej nawet ta wartość nie może przyświecać naruszaniu przepisów proceduralnych przez zamawiającego. Ewidentnie zaś, Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie podał uzasadnienie przyjęcia, że Odwołujący w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe przewoźnika osób w transporcie krajowym, nienależycie wykonując umowę nr 85/2023 z dnia 14 sierpnia 2023 r. Podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty PKS Bodzentyn i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania – dopiero w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę zarzutów odwołania. Ponadto, w zakresie zarzutu drugiego, rację ma Odwołujący, iż Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z uwagi na przyjęcie, że Odwołujący podając w ofercie liczbę 1066 km, wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż liczba ta nie znajduje żadnego uzasadnienia gospodarczego i racjonalnego. Zgodnie z przywołaną regulacją, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z pkt widzenia tego przepisu istotny jest tylko błąd co do informacji o podleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Wprowadzenie w błąd co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, czy też parametru podlegającego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Tym samym, Zamawiający zupełnie bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o ww. regulację. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1794/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Paprocka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę BIOCHEM POLSKA S.A. w St. Iwicznej w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BIOCHEM POLSKA S.A. w St. Iwicznej kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………. Sygn. akt: KIO 1794/24 Uzasadnienie Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania na dostawę sprzętu jednorazowego użytku, akcesoriów, zestawów grawitacyjnych do podaży cytostatyków oraz linii bocznych, wewnętrzny identyfikator W SzS.DEZ.26.010.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2024 r., pod nr: S/2024 28-83843. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BIOCHEM POLSKA S.A. w St. Iwicznej od czynności Zamawiającego polegających na: 1.zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Akme Pałejko spółka jawna jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego, 2.wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, 3.zaniechaniu czynności wezwania do wyjaśnień oferty Odwołującego, co wobec wątpliwości co do spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego winno być dokonane przez Zamawiającego, zwłaszcza że wobec wykonawcy Akme zastosowana została procedura wyjaśnień w tożsamej sytuacji, 4.odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy oferta ta spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wadliwy wybór wykonawcy, naruszając przepisy podane poniższej, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Akme Pałejko spółka jawna jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył ofertę, której produkt nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie składu produktu, a zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zestawy infuzyjne i linie boczne w pozycji 1-5 pakiet 14 mają być bez ftalanów, 3)art. 223 ust. 1 PZP, ewentualnie art. 107 ust. 2 PZP poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty Odwołującego w zakresie informacji dotyczącej przepływu którego oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego – i to w zakresie szerszym niż wymagany – jednocześnie wzywając do wyjaśnień Wykonawcę Akme Pałejko spółka jawna w tożsamej sytuacji, ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełnienia parametrów zaoferowanego produktu, 4)art. 226 ust.1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, za skalę 5- 250ml/h dla 10% i 5200ml/h dla 40% w odniesieniu do wymagania w SW Z dla 5-250ml/h dla 10% i 5-150ml/h dla 20% w sytuacji gdy przy skali dla 40% można podać leki o gęstości 20% w zakresie prędkości od 5-150ml/h, a w konsekwencji oferowany produkt spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, 5)art. 239 PZP - w konsekwencji powyższych uchybień - poprzez czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Akme Pałejko spółka jawna, w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na niespełnianie wymagań postawionych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, która winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert , a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy Akme Pałejko spółka jawna jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający oczekiwał wprost zupełnie innego produktu niż produkt zaoferowany przez wykonawcę Akme Pałejko spółka jawna, który nie spełnia parametrów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, toteż oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, wskazał, że załączony przez tego wykonawcę do formularza asortymentowo-cenowego katalog nie potwierdza zawartych w formularzu informacji dotyczących zaoferowanych w tym postępowaniu produktów, a także nie jest wymaganym przedmiotowym środkiem dowodowym, gdyż może stanowić jedynie oświadczenie własne Akme Pałejko. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, dokumentacja złożona w postępowaniu przez wykonawcę Akme Pałejko nie jest złożona w sposób prawidłowy, a także nie potwierdza zgodności z wymogami SW Z, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, aby przedmiotowy środek dowodowy uznać za uzupełniony skutecznie, środkiem dowodowym - złożonym wraz z ofertą - powinien być katalog producenta CAIR LGL, a nie katalog Akme Pałejko – wówczas katalog byłby zgodny ze złożonym formularzem asortymentowo-cenowym. W odniesieniu zaś do oferty Odwołujacego, to w świetle odwołania – została ona odrzucona w sposób niesłuszny i niezgodnie z przepisami, bowiem najpierw Zamawiający winien wezwać wykonawcę bądź do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wątpliwości co do spełniania wskazanego parametru, bądź wezwać Odwołującego do wyjaśnień. „Działania Zamawiającego naruszają zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem Wykonawca Akme był wezwany do wyjaśnień i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, co wobec Odwołującego nie zostało uczynione.” (str. 8 odwołania). Pismem z dnia 28 maja 2024 r., w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w oświadczył, że uznaje odwołanie i zarzuty w nim zawarte w całości oraz wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Do postępowania nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez jakiegokolwiek wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie – w wyniku bezskutecznego uzupełnienia braków formalnych –podlega zwrotowi. Odwołanie zostało podpisane przez adwokat K.P. dnia 20 maja 2024 r. podpisem zaufanym. Do odwołania dołączono pełnomocnictwo z dnia 22 marca 2024 r. dla adwokat Podwapińskiej do reprezentowania Spółki BIOCHEM POLSKA S.A. przed Krajową Izbą Odwoławczą, podpisane w tej dacie, kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez N.K. „działającego w imieniu spółki”. Dołączono również informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 20 maja 2024 r., w którym ujawniono, że Prezesem Zarządu Spółki jest N.K.. Pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania Odwołującego przez adwokat K.P., tj. wykazujących, że Prezes Zarządu N.K. udzielając pełnomocnictwa w dniu 22 marca 2024 r. był uprawniony do samodzielnej reprezentacji Odwołującego, co nie wynika z załączonej do odwołania informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 20 maja 2024 r., która wskazuje na ostatni wpis dokonany w rejestrze KRS dnia 13 maja 2024 r. W wezwaniu wskazano, iż w świetle informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 4 czerwca 2024 r. Pan N.K. został ujawniony w KRS jako Prezes Zarządu dopiero dnia 13 maja 2024 r., tj. po dniu udzielenia ww. pełnomocnictwa adwokat K.P.. W odpowiedzi, wniesionej w terminie wyznaczonym, adwokat K.P. przedożyła skan uchwały nr 1/2024 Rady Nadzorczej BIOCHEM POLSKA S.A z dnia 23 stycznia 2024 r. w sprawie powołania Prezesa Zarządu Spółki (elektroniczną kopię dokumentu), potwierdzenie złożenia wniosku o wpis zmian w rejestrze przedsiębiorców KRS z dnia 3 kwietnia 2024 roku w postaci elektronicznej oraz tzw. odpis pełny KRS spółki (dokument elektroniczny). Wskazała ponadto, iż zgodnie z informacją odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS zasady reprezentacji spółki wskazane w Dziale 2 rubryka 1 nie uległy zmianie, a zatem każdy członek zarządu spółki jest uprawniony do jej samodzielnej reprezentacji Spółki. Izba stwierdziła, iż brak jest potwierdzenia, że na dzień 22 marca 2024 r., tj. dzień udzielenia pełnomocnictwa adwokat K.P., N.K. był Prezesem Zarządu Odwołującego, upoważnionym do samodzielnej reprezentacji Spółki. Nie wynika to ani z załączonej do odwołania informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 20 maja 2024 r. (która wskazuje na ostatni wpis dokonany w rejestrze KRS dnia 13 maja 2024 r. – co oznacza, że dane w nim ujawnione są aktualne wyłącznie w okresie 13 maja – 20 maja 2024 r., czyli nie na dzień 22 marca 2024 r.), ani z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia 4 czerwca 2024 r., w świetle której N.K. został ujawniony w KRS jako Prezes Zarządu dopiero dnia 13 maja 2024 r., tj. po dniu udzielenia ww. pełnomocnictwa adwokat K.P., ani też ze złożonych w uzupełnieniu braków formalnych odwołania dokumentów, w szczególności uchwały nr 1/2024 Rady Nadzorczej Spółki z dnia 23 stycznia 2024 r. w sprawie powołania Prezesa Zarządu Spółki. Z kolei, potwierdzenie złożenia wniosku o wpis zmian w rejestrze przedsiębiorców KRS z dnia 3 kwietnia 2024 roku – potwierdza jedynie, że wnioskodawca wnioskował o stosowny wpis na podstawie wskazanych we wniosku dokumentów, które jednak nie zostały przedstawione Izbie. Co więcej, z listy załączników do wniosku wynika, że do KRS złożono m.in. uchwałę o zmianie składu organu reprezentacji, zas jako „datę sporządzenia” tego dokumentu – wskazano 23 lutego 2024 r., a nie 23 stycznia 2024 r. (data ww. uchwały). Tym samym, pogłębiły się wątpliwości Izby co do tego, czy powołanie Prezesa Zarządu N.K. nastąpiło w oparciu o przedmiotową uchwałę nr 1/2024 Rady Nadzorczej z dnia 23 stycznia 2024 r. i czy to w oparciu o tą uchwałę dokonano wpisu do KRS z dniem 13 maja 2024 r. Izba uznała, że ww. dokument w postaci uchwały nr 1/2024 Rady Nadzorczej Spółki z dnia 23 stycznia 2024 r. w sprawie powołania Prezesa Zarządu Spółki, jakkolwiek – w treści wskazuje, że z dniem 1 marca 2024 r. Rada Nadzorcza Odwołującego wybrała na Prezesa Zarządu Spółki Pana N.K. – formalnie nie potwierdza, że N.K. był upoważniony do udzielenia przedmiotowego pełnomocnictwa. Przedstawiony dokument jest skanem uchwały sporządzonej w formie pisemnej. Na dokumencie znajdują się odręczne podpisy trzech osób, głosujących za uchwałą. Tym samym dokument został przedstawiony w postaci elektronicznej. Nie jest to dokument elektroniczny – zgodnie z art. 781 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy podkreślić, iż po pierwsze, art. 511 PZP wymaga od pełnomocnika przy pierwszej czynności przed Prezesem Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa, z tym że adwokat i radca prawny mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Nadto, w świetle art. 508 ust. 1 PZP, pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Skoro, pełnomocnictwo w tym wypadku powinno potwierdzać umocowanie do wniesienia odwołania w imieniu Spółki przez pełnomocnika, to powinno być wniesione w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej z podpisem zaufanym. To samo dotyczy dokumentów wykazujących umocowanie. Pełnomocnictwo z dnia 22 marca 2024 r. zostało podpisane prawidłowo podpisem kwalifikowanym elektronicznym. Tym samym, również uchwała nr 1/2024 Rady Nadzorczej Spółki z dnia 23 stycznia 2024 r. w sprawie powołania Prezesa Zarządu Spółki powinna być przedłożona Krajowej Izbie Odwoławczej albo w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej z podpisem zaufanym (zob. post. Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2022 r., sygn. KIO 994/22). Skoro uchwała ta jest przedłożona w postaci elektronicznej (jest to skan uchwały pisemnej) – to wymagała ona podpisu zaufanego. Dokument ten nie zawiera jednak żadnych podpisów. Brak ten nie podlega uzupełnieniu, skoro zgodnie z art. 518 ust. 3 PZP, w przypadku niepoprawienia, nieuzupełnienia lub niedołączenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie odwołanie zostanie zwrócone. Podsumowując, oznacza to, iż w aktach sprawy brak jest potwierdzenia, że dnia 22 marca 2024 r., udzielając pełnomocnictwa adwokat K.P., N.K. działał skutecznie w imieniu Spółki Odwołującego. Tym samym, brak jest potwierdzenia, że pełnomocnictwo to zostało udzielone skutecznie – ergo, że umocowuje ww. adwokat do wniesienia odwołania od czynności i zaniechań Zamawiającego w imieniu BIOCHEM POLSKA S.A. w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 518 ust. 1 w zw. z ust. 3 – w powyższym przypadku, wobec nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego, odwołanie podlega zwrotowi. W świetle bowiem art. 517 ust. 1 PZP, odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych. Jak stanowi zaś art. 519 ust. 1 i ust. 4 PZP, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w , Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia, przy czym w tym zakresie kompetencje Prezesa Izby przysługują również składowi orzekającemu. Odwołanie zwrócone nie wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 519 ust. 2 PZP). Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 519 ust. 1 i ust. 4 w zw. 518 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 PZP oraz w oparciu o przepis § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………………. …

…Sygn. akt: KIO 3951/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Podstawową im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3951/23 Uzasadnienie Zamawiający – Szkoła Podstawowa im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa cateringowa polegająca na przygotowywaniu, dostarczaniu i wydawaniu posiłków dzieciom z oddziałów przedszkolnych w Szkole Podstawowej im. M.S. w Grabiu, zlokalizowanych pod adresami: Brzegi 234, Grabie 243”, Numer referencyjny postępowania: 1/TP/23.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 grudnia 2023 r., za numerem 2023/BZP 00539434/01. W dniu 29 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach, pomimo że oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (cenowo i jakościowo), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach pomimo, że stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz wobec zaniechania uzyskania wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy pzp od Odwołującego poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostkowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r. już po złożeniu oferty przez Zamawiającego i na dwa dni przed końcem terminu składania ofert wskutek czego Odwołujący się nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 2. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pzp w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawców, rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji - wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 3. art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w szczególności poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostykowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r., ale którego nie można była edytować i wypełnić, wskutek czego, Odwołujący nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6. art. 137 ustawy pzp poprzez: - zmianę treści SWZ pomimo braku zaistnienia uzasadnionego przypadku, - braku przekazania ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy pzp, - braku przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach (oferta nr 2) i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach z uwagi na niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia oraz niedochowanie formy pisemnej przystąpienia (brak własnoręcznego podpisu na przystąpieniu wniesionym poprzez operatora publicznego). Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 28 grudnia 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 stycznia 2024 r. W dniu 3 stycznia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach nadane w dniu 30 grudnia 2023 r. w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe. Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp Ustawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1640), jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2 ustawy pzp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2024 r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który to termin nie podlega przywróceniu. Ponadto, Izba zauważa, że zgłaszający przystąpienie nie złożył podpisu na przystąpieniu, a do wniesienia pisma w formie pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu (art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny, t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 z późn. zm.). Ponadto, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołanie zostało opatrzone datą 27 grudnia 2023 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z adnotacją potwierdzającą otrzymanie przez Zamawiającego na odwołaniu. Izba ustaliła następnie, że w dniu 27 grudnia 2023 r. Odwołujący nadał odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Wieliczce do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy). Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania). Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 7 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Izba zauważa, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 137 ustawy pzp odwołanie jest spóźnione również z tych względów, że dotyczy kwestionowania dokumentów zamówienia, a mianowicie braku przedłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści SW Z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2023 r. („W przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty”. – art. 137 ust. 6 ustawy pzp). Odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. (art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp). Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez zamieszczenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania nowego formularza cenowego w dniu 12 grudnia 2023 r. to odwołanie wobec dokonanej zmiany oraz zaniechania przedłużenia terminu składania ofert należało wnieść w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia zmiany SW Z, a więc najpóźniej w dniu 18 grudnia 2023 r. Odwołanie wobec zarzutu naruszenia art. 137 ustawy pzp podlegało zatem odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, jako podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec stwierdzenia ziszczenia się powyżej wskazanych przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt KIO 2980/22 Sygn. akt: KIO 2980/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w Warszawie w dniu 16 listopada 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022r. przez odwołującego: ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Pod Borem 18, 41-808 Kraków w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice postanawia : 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze dla zadania nr 11 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Pod Borem 18, 41-808 Kraków tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 poz.1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:............................... Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę bielizny i pościeli jednorazowej, podzielone na zadania. Numer referencyjny: DZ.3321.165.2022 Numer ogłoszenia w Dz. Urz. U.E. 2022/S 151-431454 w dniu 08.08.2022 rok. Izba przywołując pismo zamawiającego z 15.11.2022 r. L.dz.DZ3321.165.2022, wpływ pocztą elektroniczną 15.11.2022 r., z podpisem elektronicznym przedstawiciela zamawiającego, stwierdza jak poniżej. Treść powyższego pisma wskazuje, że „w dniu 10.11.2022r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do zadania nr 11 w postępowaniu o udzielenie zamówienia i dokona ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu zgodnie z wniesionym odwołaniem z dnia 10.11.2022r.” Z ustaleń Izby wynika. Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego to jest wybór oferty ANMAR sp. z o.o. sp.k. w ramach zadania nr 11, która to czynność narusza art. 16 ust.1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty wybranej, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący żąda szereg zachowań po stronie zamawiającego, począwszy od odrzucenia oferty wybranej po unieważnienie postępowania. Zamawiający z kolei, przez zapowiedź w piśmie z dnia 10.112022r. po pierwsze unieważnia wybór oferty ANMAR sp. z o.o. sp.k. a po drugie zapowiada ponowną ocenę złożonych ofert, mając na uwadze złożone odwołanie. W ocenie Izby czynność zamawiającego z dnia 10.11.2022r., o której powiadomił Izbę dnia 15.11.2022r., spełnia przesłanki art.522 ust.1 ustawy Pzp co do uwzględnienia odwołania. Bowiem zgodnie z dyspozycją art.522 ust.1 ustawy Pzp, zamawiający uwzględnił w całości zarzut, który odwołujący określił jako wybór oferty ANMAR sp. z o.o. sp.k. jako najkorzystniejszej. Uwzględnienie zarzutu nastąpiło przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i zapowiedź ponownej oceny złożonych ofert, uwzględniając złożone odwołanie. Izba ponadto stwierdza, że ustawowym terminie trzech dni do sprawy po stronie zamawiającego nikt nie przystąpił. Bowiem zamawiający udzielając odpowiedzi na wezwanie Izby z dnia 15.11.22r. poinformował, że w dniu 10.11.2022r. zostało przekazane zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania przez platformę do Wykonawców, którzy złożyli ofertę. W związku z powyższym termin na przystąpienie bezskutecznie (brak przystąpienia w tym po stronie zamawiającego) upłynął w dniu 14.11.2022 roku. Izba w związku z art.522 ust.1 i art.568 pkt 3 oraz art.508 ust.1 ustawy PZP stwierdza, że w opisanych powyżej okolicznościach sprawy, spełniły się przesłanki ustawowe odpowiadające uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutu przedstawionego w odwołaniu. Wobec powyższego Izba umarza postępowanie odwoławcze na posiedzeniu bez udziału stron, wskutek uwzględnienia w całości zarzutu odwołania i braku zgłoszenia w ustawowym terminie przystępującego po stronie zamawiającego. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, - w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 złotych to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 2678/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 18 października 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022r. przez odwołującego: P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pn. PPUH REMDOM Ż. P. 42-520 Dąbrowa Górnicza ul. Sikorskiego 49 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Lubaczów 37-600 Lubaczów ul. Rynek 26 postanawia : 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pn. PPUH REMDOM Ż. P. 42-520 Dąbrowa Górnicza ul. Sikorskiego 49 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 poz.1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2678/22 Uzasadnienie Nazwa i oznaczenie postępowania: „Budowa punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w Lubaczowie”. Znak sprawy: RIR.III.271.10.2022. Numer ogłoszenia o zamówieniu i data zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: nr 2022/BZP 00308581/01 z dnia 17.08.2022 r. Odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1)niezgodnym z przepisami ustawy Pzp poinformowaniu odwołującego o odrzuceniu jego oferty w informacji o odrzuceniu oferty, a nie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym naruszeniu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w przypadku uznania przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, że jest dopuszczalne poinformowanie odwołującego o odrzuceniu jego oferty w odrębnym zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a nie w informacji, o której mowa w art. 253 ust.1 Pzp, także wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, polegających na: 2)odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, 3)naruszeniu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami o nakazanie zamawiającemu:1) unieważnienia czynności poinformowania odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w informacji o odrzuceniu oferty i nakazanie zamawiającemu przekazania informacji o odrzuceniu oferty zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak jak to uczyni zamawiający wobec pozostałych wykonawców, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. W dniu 12.10. 2022r. zawiadomiono wykonawców o wniesieniu odwołania drogą elektroniczną. Do dnia wydania niniejszego postanowienia do postępowania odwoławczego nie zgłosił się żaden wykonawca, również po stronie zamawiającego. Termin zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego nastąpił z upływem dnia 17.10.2022roku. W dniu 17.10. 2022r. zamawiający przesłał za pośrednictwem korespondencji pocztowej pismo z dnia 17.10. 2022r., w którym uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba na podstawie art.522 ust.1 i art.568 pkt 3 w związku z art.508 ust.1 PZP umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania i braku zgłoszenia w ustawowym terminie przystępującego po stronie zamawiającego, Izba na mocy art.522 ust.1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. Sygn. akt KIO 2678/22 (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, - w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10.000 złotych to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:............................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1352/22 KIO 1384/22 WYROK z dnia 13 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: Anna Chudzik Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania: A. wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez Wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 1352/22; B. wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 1384/22, w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 1352/22 oraz KIO 1384/22 po stronie Zamawiającego; b) wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 1384/22 po stronie Zamawiającego. orzeka: A. 1. oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 1352/22; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie; 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. B. 1. oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 1384/22; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 1352/22 KIO 1384/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją kontraktu pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie trasy tramwajowej do Wilanowa na odc. od ul. Puławskiej do ul. Branickiego”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 001001930. W dniu 23 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołania złożyli Wykonawcy: A. ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 1352/22; B. TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 1384/22. KIO 1352/22 Odwołujący ZBM S.A. złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na: 1. odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę ZBM S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy zaoferowana cena jest prawidłowa, co zostało w sposób należyty wyjaśnione i udowodnione; 2. wyborze oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Konsorcjum Transprojekt”) podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący ZBM S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Transprojekt, podczas gdy oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, co zostało wyjaśnione i udowodnione w toku postępowania i tym samym powinna zostać oceniona i uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Argumentując ww. zarzuty Odwołujący ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie wskazał, co następuje. W opinii Odwołującego ZBM S.A. Zamawiający w sposób błędny i dowolny ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego ZBM S.A. wraz z dowodami w dniu 23 marca 2022 r. oraz w dniu 8 kwietnia 2022 r. Odwołujący ZBM S.A. podniósł, że wszystkie warunki realizacji zamówienia muszą zostać wyartykułowane w treści SWZ, natomiast wszelkie wątpliwości wynikające z treści dokumentów zamówienia interpretuje się na korzyść wykonawców. Odwołujący ZBM S.A. podniósł, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na niewystarczający zakres przekazanych danych do stwierdzenia realności zaoferowanej ceny. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego miało charakter szablonowy, pomijało indywidualne okoliczności dotyczące tej oferty. Odwołujący, odnosząc się do kolejnych fragmentów uzasadnienia, wskazał, co następuje. W ocenie Odwołującego Zamawiający skupił się na przedstawieniu działań arytmetycznych, co Odwołujący uznał za niewystarczające do stwierdzenia rażąco niskiego charakteru ceny zaoferowanej przez niego. Odwołujący podniósł, że znaczna część kosztów usługi o charakterze intelektualnym to koszty zatrudnienia personelu. Inne koszty, jak wskazał Odwołujący, zostały zminimalizowane dzięki efektowi skali wynikającemu z realizacji wielu kontraktów w tym samym czasie. Odwołujący stwierdził, że udzielone przez niego dwukrotnie wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają realność ceny zaoferowanej przez niego oraz możliwość uzyskania zysku, jak również możliwość poniesienia dodatkowych nieprzewidzianych kosztów na etapie realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący podniósł, że „(...) Zamawiający tworząc SWZ nie pozostawił wykonawcom pełnej dowolności w zakresie kreowania ceny za zakres podstawowy oraz za zakres opcjonalny (zarówno w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót, jak i w okresie gwarancji i zgłaszania Wad), ale wskazał w postaci „widełek" procentowych, jakie mogą być maksymalne i minimalne wartości cen za poszczególne zakresy usług. (.) Tym samym procentowe relacje cenowe pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia są przede wszystkim wypadkową decyzji Zamawiającego przy konstruowaniu formularza ofertowego, a nie pełnej swobody pozostawionej wykonawcom. Aktualnie Zamawiający zdaje się o tym zapominać, przedstawiając w selektywny sposób poszczególne wartości w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego (m.in. wskazując na fakt, że zakres opcjonalny ma właśnie opcjonalny charakter i wykonawca wcale nie musi otrzymać pieniędzy za ten zakres). Odwołujący pamiętał o wskazaniach Zamawiającego w SWZ i w adekwatny, zgodny z postanowieniami SWZ sposób, wycenił poszczególne elementy, zapewniając sobie wygenerowanie zysku na kontrakcie nawet bez realizacji pełnego zakresu opcjonalnego lub któregokolwiek z elementów wchodzących w skład zakresu opcjonalnego w ramach zamówienia. Natomiast Zamawiający nie powinien czynić Odwołującemu zarzutu z tego powodu, że ten zastosował się do wskazań Zamawiającego co do wyceny poszczególnych zakresów zamówienia.” W dalszej kolejności Odwołujący zakwestionował tezę Zamawiającego co do tego, że „(.) wynagrodzenie za zakres podstawowy, po odliczeniu kosztów zatrudnienia personelu, pozostawia niewystarczającą kwotę na pełne pokrycie pozostałych kosztów, w tym ubezpieczeń, wynajęcia biura etc. Przeczą temu zarówno złożone wyjaśnienia ceny, jak i przedłożone wraz z nimi dowody przez Odwołującego. Odwołujący skalkulował w odpowiedniej* wysokości wszystkie koszty, również te związane z tzw. pozostałymi kosztami (Odwołujący wypełnił kalkulację zgodnie ze wzorem przekazanym przez Zamawiającego wraz z wezwaniem do wyjaśnienia ceny), natomiast Zamawiający w żaden sposób nie wskazał w swoim uzasadnieniu dlaczego konkretne koszty przewidziane przez Odwołującego (np. na zakup ubezpieczenia), są nierealne. (...)”. Następnie Odwołujący podniósł, że jest podmiotem profesjonalnym, działającym na rynku od wielu lat, co umożliwia mu właściwe skalkulowanie ceny. Odwołujący podkreślił fakt, że „(...) umowa zawarta w wyniku Postępowania będzie zawierać obligatoryjną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy z art. 439 PZP, opartą o wskaźnik waloryzacji powiązany ze wzrostem przeciętnego wynagrodzenia (par. 24a Projektowanych Postanowień Umowy - PPU). Wskutek zastosowanej waloryzacji, wynagrodzenie wykonawcy będzie mogło się zmienić (z dużym prawdopodobieństwem wzrosnąć) o kwotę 715 204,10 zł netto (par. 24a ust. 9 PPU). Powyższą okoliczność pomija Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a ma ona również znaczenie, chociażby w zakresie przewidywanego wzrostu innych kosztów związanych z realizacją umowy. (.)” Odwołujący wskazał również, że Zamawiający „(.) przedstawia jedynie wyniki, a nie działania matematyczne, które doprowadziły do ich uzyskania, de facto zmuszając Odwołującego do domyślania się skąd wzięły się poszczególne liczby wskazane w uzasadnieniu. Jest to tym trudniejsze, że Zamawiający (jak domyśla się Odwołujący, próbując wyliczyć poszczególne wyniki) używa do tego zarówno wartości wskazanych w formularzu ofertowym, jak i w wyjaśnieniach ceny, co prowadzi do uzyskania nieprawidłowych wyników.” Odwołujący zakwestionował także sposób, w jaki „(.) Zamawiający wylicza koszt pracy personelu w trakcie realizacji zamówienia podstawowego (22 miesiące) po prostu mnożąc stawki miesięczne personelu wskazane w załączniku nr 1 do wyjaśnień ceny Odwołującego z dnia 23 marca 2022 r. przez liczbę 22 (miesięcy), podczas gdy stawki miesięczne podane przez Odwołującego w wyjaśnieniach ceny, ze względu na konstrukcję formularza przygotowaną przez Zamawiającego, stanowią uśrednione wartości, obejmujące zarówno okres realizacji zamówienia podstawowego, jak i okres opcjonalny. Jeszcze większy błąd robi Zamawiający doliczając do tak ustalonego powyżej kosztu personelu, całą wartość wskazaną przez Odwołującego jako koszt pracy personelu w trakcie okresu gwarancji i zgłaszania wad (czyli kosztu za 60 miesięcy) - przy czym Zamawiający najprawdopodobniej zapomniał, że w wartości tej jest zarówno realizacja zakresu podstawowego, jak i zakresu opcjonalnego (i tym samym również kwoty przekazane wraz z wyjaśnieniami ceny stanowią uśrednienie, ze względu na konstrukcję formularza).” Odwołujący zakwestionował także przyjęte przez Zamawiającego stawki rynkowe oceniając je jako „bliżej niesprecyzowane”. Odwołujący wskazał również na nietrafność użytego przez Zamawiającego argumentu o „wyłączności". Odwołujący wskazał, że „(...) Zamawiający w SWZ (pkt 2.1.10 Opisu Przedmiotu Zamówienia) wymaga wyłączności zatrudnienia, ale wyłącznie w odniesieniu do Ekspertów Kluczowych, a nie całego Personelu Konsultanta (w skład którego wchodzą tzw. Inni Eksperci, którzy są w zdecydowanej większości). Po drugie, sam Zamawiający nawet w stosunku do Ekspertów Kluczowych dopuszcza wyjątek od powyższej zasady, polegający na wyrażeniu przez siebie zgody na piśmie (pkt 2.1.10 OPZ in fine). Jednocześnie brzmienie pkt 2.1.11 OPZ wskazuje, że zasadą jest możliwość uzyskania takiej zgody (Zamawiający zdefiniował w punkcie tym kiedy nie wyrazi zgody zgodnie z pkt 2.1.10 OPZ, tj. „jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu interesów." - a zatem w pozostałym zakresie uzyskanie takiej* zgody na piśmie jest zasadą). (.). Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żadnym zapisie SWZ nie zdefiniował jakie ma być minimalne zaangażowanie czasowe Personelu Konsultanta (.). Wręcz przeciwnie, Zamawiający pozostawił wykonawcom pewną dowolność (.).” Odwołujący podniósł, że „(.) wobec tak postawionych przez Zamawiającego wymagań, jedynym możliwym z perspektywy Odwołującego rozwiązaniem było oszacowanie, w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie, oraz o zakres przekazanych informacji w Postępowaniu, całkowitego kosztu usług poszczególnych członków Personelu Konsultanta na etapie realizacji umowy. W tym miejscu Odwołujący nadmienia, że wskazywanie przez Zamawiającego rzekomo zaniżonych miesięcznych stawek wynagrodzenia poszczególnych członków Personelu Konsultanta jest nieprawidłowe z tego powodu, że wartości miesięcznej wymagał Zamawiający tylko na potrzeby wyjaśnienia ceny (tak skonstruował wzór tabeli kosztowej stanowiący załącznik nr 1 do wezwania do wyjaśnienia ceny z dnia 11 marca 2022 r.). Warto podkreślić, że charakter świadczonych usług sprawia, że dany członek Personelu może nie wykonywać usług w danym miesiącu, ponieważ nie będzie wymagać tego od Konsultanta etap prac nadzorowanej umowy - tym samym wysokość wynagrodzenia wypłacanego comiesięcznie poszczególnym osobom będzie zależna od realnego zaangażowania poszczególnych osób w realizację umowy, na co również będzie mieć wpływ np. decyzja Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Pisząc w skrócie, Odwołujący płaci swojemu personelowi, świadczącemu usługi zazwyczaj w ramach prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej, wynagrodzenie za realnie wykonane usługi na rzecz Odwołującego, a nie stawkę miesięczną, tak jak to przyjął sobie Zamawiający narzucając wykonawcom taki, a nie inny kształt wzoru tabeli kosztowej (załącznik nr 1 do wezwania do wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r.).” Odwołujący zarzucił Zamawiającemu pominięcie motywacji osób podejmujących współpracę z Odwołującym, która opiera się często na chęci zdobycia doświadczenia oraz prestiżu pełnionej funkcji. W ocenie Odwołującego pozwala to uzyskać konkurencyjne stawki. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zdefiniował w SWZ minimalnych wymagań w zakresie zaangażowania Personelu Konsultanta, pozostawiając to wykonawcom jako profesjonalistom, natomiast z drugiej strony Zamawiający podważył prawidłowość przyjętej kalkulacji ceny, powołując się na zaniżone wobec bliżej nieokreślonych „stawek rynkowych" koszty zatrudnienia Personelu Konsultanta. Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach ceny oraz przedłożonych wraz z nimi dowodach wyraźnie wskazywał na ujęcie w cenie całkowitej również innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy (pozycja „Inne koszty nieujęte w niniejszym zestawieniu" o znacznej wartości kwotowej). Odwołujący zakwestionował argument Zamawiającego, jakoby przyjęcie przez niego 30 miesięcy do kalkulacji wynagrodzenia personelu miało świadczyć o rażąco niskim charakterze zaoferowanej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający w SWZ nie wskazał wyraźnie, że to właśnie 31 miesięcy świadczenia usługi jest jedyną właściwą liczbą miesięcy, którą wykonawcy powinni przyjąć do kalkulacji wynagrodzenia personelu, lecz przeciwnie Zamawiający wskazał w Projektowanych Postanowieniach Umowy (Rozdział III do SWZ), że takimi wartościami są 22 miesiące dla zakresu podstawowego, 20 miesięcy dla zakresu opcjonalnego, przy założeniu, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w ciągu 10 miesięcy od daty zawarcia umowy z wykonawcą robót (par. 3 ust. 2 i 3). Tym samym Odwołujący wyliczając wartość 30 miesięcy przyjął właśnie 22 miesiące oraz (w przypadku podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego w najpóźniejszym możliwym momencie czyli w 10. miesiącu, przy założeniu że Zamawiający zawrze umowę na roboty w momencie zawarcia umowy będącej wynikiem tego Postępowania) następne 20 miesięcy - jak wskazał Odwołujący okresy te w pewnym zakresie nakładają się na siebie, co łącznie daje właśnie 30 miesięcy. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w treści SWZ nie wskazał, że wykonawcy mają obowiązek uwzględnić w swojej kalkulacji dodatkowy miesiąc przewidziany na tzw. okres mobilizacji. Ponadto Odwołujący wskazał, że uśredniona wartość miesięczna wynagrodzenia nie jest wynikiem realiów związanych z realizacją umowy, ale takiego, a nie innego kształtu załącznika nr 1 do wezwania do wyjaśnienia ceny z dnia 11 marca 2022 r. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że umowa z wykonawcą robót została już zawarta w dniu 29 marca 2022 r. Tym samym okres 10 miesięcy zaczął biec od tej daty. Oznacza to, że Zamawiający aktualnie ma niecałe 9 miesięcy na podjęcie decyzji o skorzystaniu z praw opcji w niniejszym zamówieniu. Następnie Odwołujący stwierdził, że kwestionowana wartość ma znikome znaczenie i mogłaby zostać pokryta z wycenionej na odpowiednio wysokim poziomie pozycji „Inne koszty nieujęte w niniejszym zestawieniu". Odnosząc się do kosztu wynajmu powierzchni biurowej Odwołujący wskazał, że „(.) Zamawiający zupełnie pomija brzmienie postawionych przez siebie wymagań w tym zakresie w SWZ oraz wyjaśnienia ceny wraz z dowodami przedłożone przez Odwołującego. Odwołujący podnosi, że Zamawiający po raz kolejny używa niezdefiniowanych sformułowań - tym razie to „średnie ceny netto najmu powierzchni biurowych" oraz „minimalnej powierzchni uwzględniającej spełnienie wymagań SWZ oraz zapewnienie miejsca do pracy". Zamawiający nie wskazuje skąd powziął dane wskazujące na cenę za metr kwadratowy wynajmu. Jednocześnie w treści SWZ Zamawiający nie zdefiniował wymaganej' minimalnej' powierzchni, jaką ma mieć wynajmowana powierzchnia biurowa. Natomiast w cytowanym pkt 2.3. OPZ poprzestał na ogólnych zapisach, a jednymi z nielicznych precyzyjnych zapisów w tym zakresie są te dotyczące obowiązku zorganizowania sali konferencyjnej na minimum 25 osób oraz konieczności zapewnienia nieruchomości w promieniu 3 km.” Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w sposób dowolny przyjmuje na potrzeby swoich wyliczeń liczbę 20 osób pracujących jednocześnie w biurze, co nie znajduje odzwierciedlenia w treści SWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomija przy tym dopuszczoną przez siebie możliwość łączenia stanowisk Personelu innego niż Eksperci Kluczowy, a zatem większości z Personelu, jak również możliwość pracy Personelu Konsultanta poza biurem. Tymczasem Odwołujący wskazał, że zamierzał korzystać z takich rozwiązań na etapie realizacji umowy. Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację popierającą złożony wniosek. Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. stanowisko na piśmie przedstawił Przystępujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. KIO 1384/22 Odwołujący TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył odwołanie wobec: niezgodnej z przepisami Ustawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako nie zgodnej z warunkami zamówienia; 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. 3. z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do dokonania której Zamawiający był zobowiązany, tj. unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie Oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - naruszenie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4. dokonania ponownej oceny ofert; 5. ewentualnie - unieważnienia postępowania. Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wskazał, co następuje. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1. Odwołujący wskazał, że we wzorze formularza ofertowego Zamawiający, oprócz wskazania ceny ryczałtowej za wykonanie usługi, przedstawił tabelę, w której cenę należało umieścić w podziale na realizację usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót (w tym miejscu Odwołujący przedstawił stosowną tabelę) oraz realizację usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad (w tym miejscu Odwołujący przedstawił stosowna tabelę). Następnie Odwołujący wskazał: Wynagrodzenie, o którym mowa powyżej, zostanie wypłacone zgodnie z rozbiciem wskazanym w załączniku nr 8 do Umowy „Wykaz cen stosowany do płatności”.” Załącznik nr 8, na którym opiera się Zamawiający w formularzu cenowym, został dołączony w dokumentacji w wersji pdf (nie-edytowalnej) i stanowił tabelę tożsamą do tej umieszczonej w formularzu cenowym i zawierała następujący podział procentowy - w tym miejscu Odwołujący zamieścił ilustrację przedstawiającą załącznik nr 8 do rozdziału III SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2 lutego 2022 r. zawierającym wyjaśnienia i zmiany treści SWZ nr 2, w odpowiedzi na pytanie nr 69 dotyczące rozliczenia usługi w okresie gwarancji Zamawiający dokonał zmiany załącznika nr 8, dodając do jego treści jako ostatnią - nową kolumnę z odniesieniem do podziału procentowego „Wartość procentowa elementu w stosunku do całkowitej kwoty ceny ofertowej netto”. W tym miejscu Odwołujący zamieścił ilustrację przedstawiającą załącznik nr 8 do rozdziału III SWZ. Odwołujący wskazał, że w dodanej kolumnie ceny poszczególnych działów od I do IV miały się odnosić do wartości procentowej elementu w stosunku do całkowitej kwoty ceny oferty netto. Z kolei w kolumnie Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych limity odnosiły się do całości działu: I - zakres podstawowy; II - Razem Opcja I; III - Razem Opcja II; IV - Razem Opcja III. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „(...) Zgodnie z załącznikiem na opcję składały się pozycję „Zarządzania i nadzoru nad realizacją robót w ramach Opcji” oraz „Nadzoru w okresie gwarancji i zgłaszania wad w ramach Opcji”. W ślad za wprowadzaną zmianą w dniu 14 lutego 2022r, Zamawiający umieścił na platformie zakupowej edytowalną wersję załącznika nr 8 (wersję w formacie xlsx). W wyniku powyższych zmian SWZ przedmiotowe zagadnienie stało się podstawą wniosków o wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny - 2 wnioski wpłynęły 16 lutego 2022 r. (...) Zamawiający w dniu 16 lutego 2022 roku o godz. 16:49 zamieścił odpowiedź na jedno z 2 pytań. Podkreślić należy, że Zamawiający nie zmienił terminu składania ofert wyznaczonego na godzinę 10:00 w dniu 17 lutego 2022 r. W wyjaśnieniach treści SWZ nr 4 zawarto bardzo obszerne pytanie nr 75 wykonawca wskazał na niejasne postanowienia SWZ w tym zakresie, a wręcz na sprzeczność. Na zakończenie szczegółowej argumentacji wnoszono: W związku z powyższym Wykonawca wnosi o ujednolicenie Formularza Ofertowego w stosunku do Załącznika nr 8 do rozdziału III. Z obu Formularzy jasno powinno wynikać czym jest łączna cena netto i od których pozycji mają być liczone limity. Na tak szczegółowe pytanie Zamawiający wskazał „Zamawiający wyjaśnia, że ocenę ofert przeprowadzi na podstawie Formularza oferty, formularz „Wykaz cen do płatności IK” stanowi jedynie wzór załącznika do Umowy i będzie wypełniony i przedłożony przed podpisaniem Umowy przez Wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający w celu rozwiania ew. wątpliwości dokonuje zmiany załącznika Wykaz cen do płatności IK - który stanowi załącznik do niniejszego pisma. Zamawiający nadal nie sprecyzował odpowiednio podziału, a jedynie posunął się do zmiany załącznika poprzez usunięcie umieszczonej wcześniej kolumny z zakresem podziału procentowego jak również samych procentów. Powyższa odpowiedź nie wnosiła nic nowego ani nie zmieniała treści SWZ. Pojęcie „Cena oferty” w ofercie występuje kilka razy: a) W tabeli stanowiącej podsumowanie usługi w okresie opracowania Dokumentacji projektowej i realizacji robót jako „Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I, II, III)”; b) W tabeli stanowiącej podsumowanie realizacji usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad jako „Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I, II, III)”; c) W Formularzu oferty - jako łączna cena oferty. Tym samym Zamawiający nie ujednolicił terminologii SWZ i nie zlikwidował sprzeczności SWZ, na które wskazywali wykonawcy.” W tym miejscu Odwołujący TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarł ilustrację prezentującą zmienioną formę załącznika nr 8 do rozdziału III SWZ. Następnie Odwołujący wskazał, że „(...) Ponieważ Odwołujący posiadał już przygotowaną ofertę, gotową do podpisu i zaakceptowaną przez Zarząd, dzień przed jej złożeniem, a zmiana dokonana przez Zamawiającego w załączniku nr 8, poza usunięciem kolumny oraz opisu działów nie zmieniała jej merytorycznej treści ani sposobu wyceny, Odwołujący załączył do oferty załącznik nr 8 w poprzedniej formie. Co ważne - jedynie ta wersja Załącznika nr 8 była umieszczona przez Zamawiającego w wersji edytowalnej xlsx. W wyniku zmiany z 16 lutego 2022 roku (na kilka godzin przed złożeniem ofert) zmieniony załącznik nr 8 został udostępniony tylko jako pdf, a nie został dołączony w wersji edytowalnej wraz ze zmiana nr 4 której dokonał zamawiający. Wykonawca zinterpretował zarówno treść SWZ, jak i przedstawionych wyjaśnień i zmienionego SWZ jako odniesienie się do podziału procentowego dla danego działu, tym bardziej że w ramach tabeli dla okresu realizacji robót umieszczono podsumowanie określając je jako „Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I, II, III)” która należało przedstawić w kwotach netto. Wobec tak przyjętej logiki Odwołujący przedstawił następujące ceny (...)” - w tym miejscu Odwołujący zawarł tabele prezentujące zaoferowane ceny w rozbiciu na: usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót oraz usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad. Odwołujący wskazał, że udział prawa opcji w stosunku do łącznej ceny oferty wypełnia wskazane przez Zamawiającego podziały. Następnie Odwołujący podniósł, że „(...) kwestia powyższych obliczeń była też przedmiotem jeszcze jednego wniosku o wyjaśnienie. W dniu 16 lutego 2022 roku wykonawca NBQ zadał następujące pytanie: „W nawiązaniu do dokumentacji przetargowej w 14 szczególności do załącznika formularz ofertowy zwracamy się z prośba o wyjaśnienie / doprecyzowanie co należy rozumieć przez "cena łączna netto": czy łączna cena to cena za zakres podstawowy + opcje w okresie realizacji? czy cena za zakres podstawowy w okresie realizacji +okresie gwarancji ? czy cena łączna to cena za okres podstawowy w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót + opcje w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót + okres podstawowy w ramach realizacji usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad+ opcje w ramach realizacji usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad? Zamawiający w ogóle nie odpowiedział na powyższe pytanie. A zatem na dzień złożenia ofert zaistniał następujący stan faktyczny: a) W dniu 2 lutego 2022 roku dokonano zmiany Załącznika nr 8, b) W dniu 14 lutego Zamawiający udostępnił wykonawcom edytowalną wersję Załącznika nr 8 (jedyna wersja edytowalna tego załącznika), c) W dniu 16 lutego 2022 roku były 2 wnioski o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie istotnym dla niniejszego odwołania, d) W dniu 16 lutego 2022 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na 1 z 2 pytań i dokonał zmiany SWZ, e) W dniu 17 lutego o godzinie 10:00 upływał termin złożenia ofert. Jak wynika z powyższego - Zamawiający dokonał w dniu 16 lutego 2022 roku zmiany SWZ, zmiana ta została dokonana na 2 godziny robocze przed terminem złożenia ofert. Należy zatem wnioskować, że Zamawiający uznał, że zmiana SWZ nie wnosi niczego istotnego, nie zmienia de facto treści SWZ, a przede wszystkim - nie wpływa na sposób przygotowania ofert. Gdyby bowiem było inaczej, to Zamawiający na podstawie art. 137 ust. 6 PZP byłby zobowiązany do przedłużenia terminu składania ofert.” Następnie Odwołujący wskazał, że „(...) w odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnego punktu SWZ, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna, jednocześnie dokonał kalkulacji w stosunku do całkowitej ceny dla całości działów z zakresu robót i gwarancji, czego wskazania zaniechał w wyjaśnieniach SWZ nr 4. (...). Zamawiający zdawkowo wyjaśnił i wskazał: Zamawiający zastrzegł w tabelach dot. Wyliczenia ceny oferty w rozdziale IV SWZ, że ceny za poszczególne zakresy prac (zakres podstawowy oraz zakresy opcji I, II, III) muszą mieścić się w określonych przedziałach procentowych w odniesieniu do łącznej ceny netto. Wykonawca w formularzu oferty nie zastosował ww. wymogów, jakie Zamawiający postawił odnośnie sposobu obliczenia ceny i w tabeli cen przewidzianych w ramach realizacji usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót nie uwzględnił przedziałów procentowych wymaganych przez Zamawiającego, tj.: a) w poz. 2, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji I, przy zachowaniu przedziału cenowego: 13,8% - 16,2% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca zaproponował cenę netto 704 313,00 zł, stanowiącą 13,2% łącznej ceny netto oferty; b) w poz. 3, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji II, przy zachowaniu przedziału cenowego: 10,3% - 12% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca zaproponował cenę netto 526 000,00 zł, stanowiącą 9,9% łącznej ceny netto oferty; c) w poz. 4, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji III, przy zachowaniu przedziału cenowego: 7,9% - 9,2% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca zaproponował cenę netto 400 150,00 zł, stanowiącą 7,5% łącznej ceny netto oferty.” W dalszej kolejności Odwołujący TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wskazał, że nawet przyjęcie słuszności poglądu Zamawiającego co do tego, że należało odnieść podział procentowy do sumy ceny ofertowej dla okresu robót i gwarancji, to należy podkreślić, że Zamawiający nie określił w treści SWZ sankcji za niedochowanie wskazanych przez Zamawiającego limitów oraz nie wskazał, z którym zapisem SWZ oferta Odwołującego jest niezgodna. Odwołujący podkreślił, że także dwaj inni wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia przyjęli sposób wyliczenia zgodny ze sposobem przyjętym przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji spowodowanych błędnym sporządzeniem SWZ przez Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. Odwołujący podniósł, że przeczy temu, by wynagrodzenie wskazane w ofercie obejmowało okres 22 miesięcy. Jak wskazał Odwołujący, rozpisanie w harmonogramie i w wyjaśnieniach okresu podstawowego - 22 miesięcznego - wynika z wezwania do złożenia wyjaśnień. W załączniku nr 1 Zamawiający nakazał uzupełnić tabelę o następującej formie: Część I Koszt Okoliczności mające całkowity wpływ na zaoferowaną Liczba miesięcy cenę wraz z dowodami uwzględnionych w (określić, wskazać, Składniki ofercie zgodnie z Stawka Lp. cenotwórcze wymaganiami opz netto/mc gdzie się znajdują, np. [5]=[3]*[4] który załącznik, strona dla prawidłowej lub jednoznaczne realizacji umowy określenie do dowodu lub jego części). 1 1. 2 3 4 5 6 Personel Wykonawcy - na etapie projektowania i realizacji robót Inżynier 1.1. kontraktu Inżynier 1.2 Rezydent Odwołujący wskazał, że to Zamawiający narzucił sposób rozdzielenia i do jego wytycznych Odwołujący się zastosował. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że koszty związane z wydłużeniem, prawem opcji etc. znajdują się w części nr 4: Okoliczności mające wpływ na Inne koszty nieujęte w niniejszym 4. Wartość netto zestawieniu zaoferowaną cenę wraz z dowodami 1 2 3 Inne koszty nieujęte w niniejszym 4 zestawieniu 4 Odwołujący podniósł, że w żadnej innej części tabel przekazanych przez Zamawiającego nie mógł uwzględnić tych informacji. W odniesieniu do uprawnienia Zamawiającego co do uruchomienia prawa opcji Odwołujący wskazał, że „(.) nie można się zgodzić z dość specyficznym wyliczeniem Zamawiającego, który podzielił kwotę kosztu za okres podstawowy przez okres jego trwania (tajemnica przedsiębiorstwa). Następnie otrzymaną kwotę miesięczną pomnożył przez okres 31 miesięcy i otrzymał sumę kosztów dla okresu podstawowego i prawa opcji w kwocie: (tajemnica przedsiębiorstwa) i na tej podstawie wysnuwa wniosek, iż przedmiotowa kwota jest kwotą niewystarczającą. Po pierwsze - dokonując powyższych wyliczeń Zamawiający wszedł w rolę wykonawcy i niejako w imieniu wykonawcy dokonał szacowania oferty. Niemniej jednak Odwołujący nie szacował ceny oferty w taki sposób, w jaki uczynił to Zamawiający w swoich obliczeniach. Po drugie - zastosowany przez Zamawiającego uproszczony zabieg matematyczny nie ma nic wspólnego z ekonomiką prowadzenia usługi, trudno przyjąć założenie Zamawiającego, że np. inspektor ds. zieleni albo weryfikator dokumentacji projektowej będzie pracował bez przerw przez 31 miesięcy. (.). Jeśli Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do uszczegółowienia okresu opcji, mógł go uszczegółowić w przesłanym załączniku nr 1, a nie zostawić jedynie tabelę zawierającą „Inne koszty”. Pominął ten aspekt również w samym wezwaniu, a próbuje w chwili obecnej wynieść z niego skutki prawne dla Odwołującego. Nawet odbiegając od merytoryki sposobu wyliczeń Zamawiającego i przyjąć je jako poprawne to kwota wskazana przez Zamawiającego mieści się w ofercie Wykonawcy i nie wiemy, z jakich powodów Zamawiający twierdzi, że jest niewystarczająca. Tym bardziej, że została poparta środkami dowodowymi. Zamawiający musiałby udowodnić, że koszt wykonania umowy wskazany w Wyjaśnieniach nie obejmuje wszystkich rzeczywistych kosztów realizacji umowy. A tego nie wskazał. (.)” Następnie Odwołujący wskazał, że załącznik nr 1 i 2 do pisma TPF/2022/3000/AF/142 wskazuje przedmiotowe koszty bardzo szczegółowo. Koszt (bez uwzględnienia zysku), ale z uwzględnieniem kosztów ogólnych dla prawa opcji oraz wynoszą (tajemnica przedsiębiorstwa) PLN. Przy ofercie Wykonawcy za okres podstawowy (bez dodania prawa opcji której cześć kosztów jest ujęta) wynosi (tajemnica przedsiębiorstwa) PLN. Odnosząc się do wynagrodzenia specjalisty do spraw roszczeń Odwołujący wskazał, że „(.) nie określono w zapisach SWZ jak to nazywa Zamawiający „wyłączności”. Zgodnie z Projektowanymi Postanowieniami Umowy, § 10 Ogólne obowiązki Konsultanta, ust. 10 „Konsultant oraz osoby, przy pomocy których wykonuje zamówienie, w tym Podwykonawcy Konsultanta, zobowiązani są zawsze działać zgodnie z przepisami oraz z zasadami postępowania obowiązującymi w ich zawodzie. W szczególności zobowiązani są powstrzymać się od wszelkich publicznych oświadczeń dotyczących Umowy i Kontraktu bez uzyskania wcześniejszej zgody Zamawiającego, jak również od angażowania się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z ich zobowiązaniami wobec Zamawiającego, wynikającymi z Umowy. Konsultant oraz osoby, przy pomocy których wykonuje zamówienie, w tym Podwykonawcy Konsultanta, zobowiązani są wstrzymać się od wszelkich czynności i działań sprzecznych z interesem Zamawiającego. ” Zgodnie z przedmiotowym zapisem Konsultant nie może zaangażować się uniemożliwiającą mu realizowanie przedmiotowej umowy, co nie świadczy o jak to nazwał Zamawiający „wyłączności”. Personel, przy pomocy którego Wykonawca realizuje umowę, ma być do dyspozycji oraz wykonywać umowę zgodnie z jej wymaganiami zapewniając ciągłość prac. Wskazana przez Odwołującego stawka (tajemnica przedsiębiorstwa) netto/dzień pracy eksperta ds. roszczeń, poparta oświadczeniem pracownika na stałe związanego z Odwołującym i pracującym na terenie Warszawy jest w opinii Odwołującego wystarczającym środkiem dowodowym i trudno w przedmiotowym aspekcie odnieść się spostrzeżeń Zamawiającego, tym bardziej że w przypadku innego eksperta o tożsamej stawce (tj. Inspektora nadzoru robót drogowych ze stawką (tajemnica przedsiębiorstwa) netto/dzień) Zamawiający nie podniósł już żadnych zastrzeżeń - a tym samym należy uznać, że uznał ją za rynkową.” Odnosząc się do promes Odwołujący wskazał, że oświadczenia miały potwierdzać przyjęty poziom kosztowy, a nie udowadniać formę zatrudnienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie postawił warunku wyłączności. W odniesieniu do kosztu wynajmu biura Odwołujący wskazał, że przedstawił dwie przykładowe oferty wynajmu biura w rejonach inwestycji w kwocie stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego twierdzenie Zamawiającego o cenach rzędu 80 zł/m2 odbiega od stawek, za które można wynająć biuro we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił wielkości wymaganego biura. Twierdzenie na przedmiotowym etapie, że wymagane jest co najmniej 250-300 m stanowi w ocenie Odwołującego zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Jeśli Zamawiający chciał podać limit minimalnej wielkość biura, to miał obowiązek bezpośrednio określić to w specyfikacji. Dodatkowo Odwołujący wskazał, co następuje. „(.) Na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13 m3 wolnej objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2 m2 wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.). Tymczasem Zamawiający wskazuje, że ma to być 7 - 10 m2 na 1 osobę - nie wskazując jednak żadnej podstawy prawnej. Podobnie niezasadne są zarzuty Zamawiającego w zakresie liczby osób pracujących na stałe w biurze. Realizacja przedmiotowego kontraktu powierzona będzie osobom, które swoje czynności z racji charakteru pracy wykonują głównie na placu budowy. Trzon zespołu, który głównie będzie przybywał w biurze składa się z 6 osób personelu kluczowego oraz personelu biurowego. Zgodnie z kalkulacjami Odwołującego przedstawionego w wyjaśnianiach średnia ilość osób przebywających w biurze nie przekroczy 15-tu osób i zależna jest od zaawansowania inwestycji. Przyjęcie przez Zamawiającego ciągłej pracy ponad 20 osób w biurze w sposób ciągły nie ma żadnego poparcia ani w zapisach OPZ ani w realiach realizacji inwestycji. Przyjęta przez Odwołującego wielkość biura jest w zupełności wystarczająca do realizacji przedmiotowej usługi.” Odnosząc się do wymogu lokalizacji biura w odległości nie większej niż 3 km od placu budowy Odwołujący wskazał, że „(.) zorganizowania biura w jednym budynku rozumie wynajęcia dużej powierzchni w ramach jednego, korzystającej np. ze wspólnej części i infrastruktury, a nie umieszczenie zespołów z dwóch kontraktów w jednym biurze. Odwołujący w żadnym miejscu nie wskazał również o biurze oddalonym o 3 km od inwestycji, czego doczytał się zamawiający.” W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. Odwołujący podniósł, że „(.) wykazał w Zarzucie 1, że jego oferta jest zgodna z SWZ i jako taka nie podlega odrzuceniu. Gdyby bowiem uznać, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z SWZ, to skutkiem tego musiałoby być przyjęcie, że Zamawiający nieprawidłowo sformułował SWZ i niejako „wprowadził wykonawców w błąd” co do tego, jak należy szacować procentowy udział poszczególnych części. Prowadziłoby to do konkluzji, że opis przygotowania oferty uniemożliwia w istocie dokonanie oceny i wybór najkorzystniejszej oferty, a to z kolei skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. koniecznością unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Odwołującego możliwe są bowiem w sposoby przygotowania oferty - oba zgodne z SWZ. Jeśli jednak Zamawiający uznaje tylko 1 sposób za zgodny z SWZ - to znaczy, że postępowania obarczone jest wadą.” Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie wniosku. Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Przystępujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zmówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy złożyli stanowisko procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentacje na poparcie złożonego wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie dwóch wniesionych odwołań, z uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego złożonych na piśmie wraz z załącznikami oraz na rozprawie do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej. Izba ustaliła, że w zakresie żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba uznała, że Odwołujący ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tym samym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania wskazane w przepisie art. 513 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego ZBM S.A. w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt: KIO 1352/22 złożył Wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt: KIO 1352/22 złożyli następujący Wykonawcy: 1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; 2. Wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do postępowania odwoławczego oznaczonego sygnaturą akt KIO 1352/22 po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że Wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie za pośrednictwem poczty elektronicznej w sposób niezgodny z dyspozycją przepisu art. 508 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Tym samym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie za nieskuteczne. Izba ustaliła, że Wykonawca ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie, którego oferta została odrzucona w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie posiada interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie. Oferta złożona przez ww. Wykonawca została odrzucona i jednocześnie czynność ta nie została w terminie zaskarżona, zatem jest ostateczna. Tym samym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę ECM Group S.A. z siedzibą w Warszawie za nieskuteczne. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt KIO 1384/22 złożył Wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt KIO 1384/22 złożyli następujący Wykonawcy: 1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; 2. Wykonawca ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygnaturą akt KIO 1384/22 po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że Wykonawca ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie, którego oferta została odrzucona w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie posiada interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie. Oferta złożona przez ww. Wykonawca została odrzucona i jednocześnie czynność ta nie została w terminie zaskarżona, zatem jest ostateczna. Tym samym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę ECM Group S.A. z siedzibą w Warszawie za nieskuteczne. Sygn. akt KIO 1352/22 Izba ustaliła następujący stan faktyczny Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją Kontraktu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego. Zgodnie z punktem 2.1. ppkt 10) rozdziału II SWZ Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, że Eksperci Kluczowi wchodzący w skład Personelu Konsultanta, zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy nie będą w okresie trwania Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Zgodnie z punktem 2.1. ppkt 11) rozdziału II SWZ, Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w ppkt. 10, jeżeli charakter zajęć zarobkowych tub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. W odpowiedzi na pytanie oznaczone numerem 22 o treści „Dotyczy OPZ Pkt 2.1.10) prosimy o ograniczenie opisanego w pkt. 10) zakazu podejmowania innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych obowiązków w ramach niniejszej Umowy w odniesieniu do Personelu Kluczowego: a) tylko do funkcji Inżyniera Kontraktu oraz Inżyniera Rezydenta jako osób stałe pełniących funkcje kierownicze na Kontrakcie (pozostali eksperci w tym specjalista ds. roszczeń, inspektorzy nadzoru danej specjalności winni być dyspozycyjni jedynie w okresach niezbędnych do prawidłowej realizacji Usługi na danym etapie realizacji Umowy) oraz b) tylko do okresu realizacji Robót, a nie całego okresu trwania Umowy. Opisane przez Zamawiającego ograniczenie dotyczące wszystkich Ekspertów Kluczowych (w praktyce wymóg pełnoetatowej dyspozycyjności na potrzeby niniejszej umowy) nie znajduje uzasadnia w okresie projektowania oraz w okresie gwarancji zgłaszania wad jednocześnie generuje nadmierne koszty realizacji przedmiotowej usługi" Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę SWZ i jednocześnie zwraca uwagę, że zgodnie z zapisem pkt 2.1.10 oraz 2.1.11 OPZ Zamawiający może wyrazić zgodę na podejmowanie innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych obowiązków w ramach niniejszej Umowy w sytuacji, gdy ich rozmiar nie spowoduje wystąpienia konfliktu interesów". W odpowiedzi na pytanie nr 43 do SWZ o treści: „§ 10 ust. 10 - Konsultant wnosi o zdefiniowanie działalności pozostającej w konflikcie z ich zobowiązaniami wobec Zamawiającego, Zamawiający wyjaśnił, iż „jako konflikt interesów Zamawiający w szczególności uzna wykonywanie przez osoby wskazane w § 10 ust. 10 takich czynności, które będą kolidowały albo uniemożliwiały wykonywanie obowiązków w ramach niniejszej Umowy". Zamawiający oszacował wartość zamówienia (po zaktualizowaniu) na kwotę 15 734 490,27 zł (w tym: 9 340 767,22 zł wartość zamówienia podstawowego, 4 963 314,84 zł wartość zamówień z prawa opcji oraz 1 430 408,21 zł wartość zamówień podobnych). Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 11 marca 2022 r. wezwał Odwołującego oraz czterech innych wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia, których ceny były niższe co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, do złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem szczegółowej kalkulacji ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, co następuje: „(.) Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy zaoferowana cena całkowita oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zaoferowana cena całkowita 5 969 754,04 zł stanowi 57,41% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (jest o 42,59% niższa), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji warunków zamówienia. Dowody dotyczące wyliczenia ceny, o których mowa powyżej, powinny być złożone w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej: 1) sporządzenie kalkulacji/tabeli kosztowej, która będzie zawierać co najmniej elementy zgodne z treścią załącznika nr 1 do niniejszego pisma; 2) wskazanie przyjętych założeń sporządzenia wyceny oferty; i zawierały wykaz załączonych dowodów.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 23 marca 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją, zastrzegając część wyjaśnień jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień wskutek czego, pismem z dnia 4 kwietnia 2022 r. wezwał Odwołującego do ich doprecyzowania wskazując, w jakim zakresie wymaga uszczegółowienia wyjaśnień. W treści wezwania Zamawiający wskazał, co następuje. „(.) Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy zaoferowana cena całkowita oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się o doprecyzowanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: 1) przyjętego terminu realizacji zamówienia, gwarancji i zgłaszania wad oraz wynagrodzenia Personelu Wykonawcy na etapie projektowania i realizacji robót oraz na etapie gwarancji i zgłaszania wad - w tym wskazania podstawy przyjęcia okresu odpowiednio 30 i 60 miesięcy zaangażowania ww. grup personelu; 2) wynagrodzenia Ekspertów Kluczowych - w tym wskazania czy osoby te będą zaangażowane w realizację Umowy „na wyłączność” Zamawiającego, czy też równolegle będą wykonywały zadania przy realizacji innych kontraktów; jeśli zostało przyjęte zaangażowanie Ekspertów Kluczowych „częściowe” (nie na wyłączność) należy podać, w jakim wymiarze czasu (przez ile dni/godzin w tygodniu) Eksperci Kluczowi będą realizować zadania wynikające z przedmiotowej Umowy; 3) kosztu uzyskania polisy ubezpieczenia OC działalności i OC zawodowej - w tym wskazania, jakie przyjęto założenia do wyliczenia kosztu tej polisy; 4) kosztu uzyskania (gwarancji) zabezpieczenia należytego wykonania umowy - w tym wskazania, jakie przyjęto założenia do wyliczenia kosztu tej polisy.” Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, zastrzegając je częściowo jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny i uznał, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pismem z dnia 13 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, przekazując informację o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji oraz Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego: „Zamawiający po analizie złożonych wyjaśnień i dowodów dot. kalkulacji ceny oferty stwierdził, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na poniższe. 1) odnośnie wynagrodzenia Personelu Konsultanta Zgodnie z rozdziałem II SWZ punkt 2.2 Zamawiający określił minimalne wymaganie w zakresie Personelu Konsultanta skierowanego do realizacji Umowy, wskazując, że w szczególności personel Konsultanta stanowi: a) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci); b) Personel biurowy i pomocniczy (dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania Robót - min. 2 osoby, dla okresu gwarancji i zgłaszania wad - min. 1 osobę niezbędną do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia, np.: sekretariat, obsługa techniczno-administracyjna, itp.). W punkcie 2.2.2 został wskazany Personel Konsultanta, który Wykonawca zobowiązany jest utworzyć na etapie Projektowania i Zgłaszania Wad, jednocześnie punkt 2.2.1 jednoznacznie określa, że przedstawiona przez Zamawiającego lista personelu nie jest wyczerpująca i stanowi minimalne wymagania Zamawiającego: „Przedstawiona poniżej lista Personelu Konsultanta nie jest wyczerpująca i stanowi minimalne wymagania Zamawiającego. Konsultant zobowiązany jest zwiększyć (w ramach wynagrodzenia) liczbę Personelu samodzielnie oraz na wezwanie Zamawiającego, jeżeli wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Umowy.” Do indywidualnej oceny Wykonawcy Zamawiający pozostawił określenie jaki inny personel powinien zostać przewidziany do realizacji Zamówienia, co Wykonawca powinien uczynić w oparciu o posiadane doświadczenie i profesjonalizm zawodowy. Wykonawca w ramach udzielonych wyjaśnień przedstawił kalkulację oferty w szczególności (podano wartości netto): wynagrodzenia personelu na etapie projektowania i robót budowlanych - (tajemnica przedsiębiorstwa) zł - wynagrodzenia personelu na etapie gwarancji i zgłaszania wad (tajemnica przedsiębiorstwa) zł - pozostałe koszty w tym zysk, utrzymanie biura, koszty ubezpieczenia etc.: (tajemnica przedsiębiorstwa) zł - inne koszty w tym koszty spełnienia wymagań określonych w SWZ: (tajemnica przedsiębiorstwa) zł co stanowi łącznie cenę oferty: 4 853 458,57 zł z czego koszty samego personelu to (tajemnica przedsiębiorstwa) zł co stanowi ~(tajemnica przedsiębiorstwa) % wartości całkowitej ceny oferty! Zamawiający w SWZ podzielił usługę na zakres podstawowy i Opcje I-III, przy czym uruchomienie Zamówienia w ramach opcji jest prawem Zamawiającego, którego realizacji Wykonawca nie może odmówić i w żaden sposób nie wpływa na minimalne wymagania określone w SWZ (w tym zakres zaangażowania ekspertów), inaczej Wykonawcy przysługuje jedynie gwarantowane wynagrodzenie za realizację Zakresu Podstawowego - zgodnie ze złożoną ofertą wynosi 3 018 475,08 zł netto. W oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy Wynagrodzenie personelu przy realizacji jedynie zakresu podstawowego (przez okres 22 miesięcy) wyniesie (tajemnica przedsiębiorstwa) zł co stanowi (tajemnica przedsiębiorstwa) % ceny ofertowej pozostawiając niewystarczającą kwotę na pełne pokrycie pozostałych kosztów w tym ubezpieczeń, wynajęcia biura etc. Niezależnie od powyższego Zamawiający uważa, że ostateczna łączna wartość wynagrodzenia Personelu będzie znacznie wyższa od deklarowanej przez Wykonawcę i w efekcie nie pozwoli na właściwe świadczenie usługi w szczególności: a) Wysokość wynagrodzenia ekspertów, w szczególności ekspertów kluczowych została zaniżona w stosunku do stawek rynkowych, przyjęcie w kalkulacji poziomu wynagrodzenia ekspertów na poziomie np.: - Inżynier Kontraktu - (tajemnica przedsiębiorstwa) zł netto daje realną wysokość wynagrodzenia „na rękę” eksperta (po odliczeniu obciążeń podatkowych i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne) na poziomie około (tajemnica przedsiębiorstwa) zł; - Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (T) (z doświadczeniem torowym) - (tajemnica przedsiębiorstwa) zł netto daje realną wysokość wynagrodzenia „na rękę” eksperta (po odliczeniu obciążeń podatkowych i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne) na poziomie około (tajemnica przedsiębiorstwa) zł - Specjalista ds. roszczeń - (tajemnica przedsiębiorstwa) zł netto daje realną wysokość wynagrodzenia „na rękę” eksperta(po odliczeniu obciążeń podatkowych i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne) na poziomie około (tajemnica przedsiębiorstwa) zł; - powyższe stawki przy założeniu „wyłączności” i oczekiwanego profesjonalizmu eksperta nie pozwolą na jego zatrudnienie (zgodnie z wymogami Zamawiającego ekspert powinien posiadać wykształcenie wyższe, 24 miesięczne doświadczenie przy realizacji inwestycji przy konkretnych parametrach wskazanych przez Zamawiającego). b) Przedłożone promesy umów nie potwierdzają skierowania kluczowych ekspertów do realizacji umowy w formule wyłączności. c) Przedstawiony bufor kosztów dodatkowych nie pozwala na skierowanie do realizacji Umowy dodatkowych specjalistów czy zabezpieczenia kosztów zastępstw w przypadku nieobecności Personelu Konsultanta. Z doświadczenia Zamawiającego przy podobnych inwestycjach wynika, że zakres robót budowalnych przy założonym czasie realizacji z dużym prawdopodobieństwem będzie wymagał większego zaangażowania, w tym udziału dodatkowego personelu, co Zamawiający wskazał w pkt 2.2.1 OPZ „Konsultant zobowiązany jest zwiększyć (w ramach wynagrodzenia) liczbę Personelu samodzielnie oraz na wezwanie Zamawiającego, jeżeli wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Umowy”. Przyjęta przez Wykonawcę kwota wskazana w kalkulacji ceny ofertowej - poz. 4 „Inne koszty nieujęte w niniejszym zestawieniu” w ocenie Zamawiającego uniemożliwi pokrycie kosztów dodatkowego personelu. d) W wyjaśnieniu przyjęto zbyt krótki okres realizacji świadczenia usługi dla całego zakresu (tj. razem z zakresem opcji) w kalkulacji ceny uwzględniono okres 30 miesięcy, gdzie maksymalny czas świadczenia usługi nad etapem projektowania i realizacji robót to 31 miesięcy (20 miesięcy na realizacji opcji + 10 miesięcy na jej uruchomienie + 1 miesiąc na mobilizacje od podjęcia decyzji o uruchomieniu opcji, co łącznie daje 31 miesięcy). e) Łączna wartość wynagrodzenia personelu Wykonawcy stanowi główną pozycję kosztową usługi i jest obarczona największą niepewnością. Wykonawca zdaniem Zamawiającego (jak wskazano w lit. c powyżej) nie przewidział w cenie oferty ewentualnej konieczności zwiększenia liczby personelu z uwagi na technologię wykonywania prac budowlanych czy też z tytułu uruchomienia opcji przez Zamawiającego. Jeszcze raz należy podkreślić, iż Zamawiający podał minimalną liczbę personelu Wykonawcy zastrzegając ewentualną konieczność zwiększenia tej liczby. Na podstawie przekazanych wyjaśnień Zamawiający wnioskuje, że Wykonawca nie przewidział żadnej rezerwy na poczet zwiększenia zaangażowania personelu, a rezerwa na pozostałe koszty nie pozwala na zwiększenie jego zaangażowania, co w konsekwencji nie pozwoli na prawidłowe świadczenie usługi przez Wykonawcę. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że założone koszty personelu są zaniżone i nie pozwalają na kompleksowe świadczenie usługi w okresie realizacji kontraktu z Generalnym Wykonawcą robót. 2) Odnośnie pozostałych kosztów Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy dla zapewnienia realizacji pozostałych wymagań SWZ oraz zabezpieczenia kosztów funkcjonowania i zysku Wykonawcy została przewidziana kwota łączna (tajemnica przedsiębiorstwa) zł, przy czym dla realizacji zakresu podstawowego kwota ta wynosi jedynie (tajemnica przedsiębiorstwa) zł. W ramach wyjaśnień w części dotyczącej pozostałych kosztów Wykonawca określił m. in. koszt wynajęcia i utrzymania biura Inżyniera Kontraktu na kwotę (tajemnica przedsiębiorstwa) zł, co daje koszt miesięczny (tajemnica przedsiębiorstwa) zł. Biorąc pod uwagę wymagania określone w punkcie 2.3 rozdziału II SWZ dotyczące lokalizacji „w obrębie m.st. Warszawy w odległości nie większej niż 3 km od placu budowy” oraz średnie ceny netto najmu powierzchni biurowych w obszarze dzielnicy Śródmieście, Mokotów i Wilanów na poziomie 60 - 80 zł/ m2 i minimalnej powierzchni uwzględniającej spełnienie wymagań SWZ oraz zapewnienie miejsca do pracy dla personelu Konsultanta, sali konferencyjnej, pomieszczenia dla Zamawiającego, etc. oszacowana wartość jest zaniżona. Zgodnie z SWZ rozdział II OPZ punkt 2.3 Konsultant powinien zabezpieczyć powierzchnię biurową spełniającą wymagania ustawodawcze w tym: „Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (t.j. Dz. U. 2003 r. Nr 169 poz. 1650 z późn. zm.)”, które określa minimalne wymagania w zakresie wysokości pomieszczeń pracy biurowej oraz minimalne ilości „wolnej powierzchni podłogi” oraz „wolnej objętości pomieszczenia”, co należy rozumieć jako powierzchnię i przestrzeń nie zajętą przez stałe wyposażenie biurowe, co pozwala na szacunkowe określenie minimalnej powierzchni biura konsultanta zgodnie z wymaganiami SWZ: - sala konferencyjna dla 25 osób wyposażona w stół, krzesła i rzutnik multimedialny - wg. Wytycznych wskaźnikowych przy określaniu wymaganej powierzchni dla ustawienia stołu w tzw. podkowę należy przyjąć ~2 do 2,5 m2, co daje minimalny rozmiar sali konferencyjnej około 50 m2 ; - pomieszczenie dla Kierownika Projektu Zamawiającego ~ 10 m2 ; pomieszczenia pracy dla Personelu Konsultanta, przyjmując jednoczesną pracę 20 osób (w tym personel biurowy) dla spełnienia wymagań SWZ i obowiązujących przepisów wymagane jest zapewnienie około 7-10 m2 dla jednej zatrudnionej osoby; Mając na uwadze powyższe i przy uwzględnieniu powierzchni zajętej dla potrzeb komunikacji, zaplecza sanitarnego i socjalnego należy przyjąć wielkość biura konsultanta na poziomie 250-300 m2 (powyższe nie uwzględnia indywidualnych ofert najmu i konfiguracji dostępnej powierzchni biurowej, która może wymusić dodatkowe powiększenie „metrażu” biura Konsultanta) co daje jedynie koszt wynajmu miesięcznego na poziomie 15.000 zł. Wartość najmu należy powiększyć o koszty miejsc parkingowych i opłat eksploatacyjnych (koszty energii elektrycznej, sprzątania, dostępu do sieci Internet, inne media - zakres kosztów eksploatacji nieruchomości wpływających na rzeczywisty koszt wynajmu biura został określony w art. 5 umowy najmu przedłożonej przez Wykonawcę wraz z wyjaśnieniami RNC). Przedłożona Umowa najmu biura przy ulicy Cybernetyki nie pozwala na potwierdzenie deklarowanego kosztu najmu i utrzymania powierzchni biurowej, wysokość czynszu i innych opłat została ukryta, Umowa została zawarta na krótszy okres najmu i co kluczowe - biuro nie spełnia wymagań Zamawiającego w szczególności dot. postanowień rozdziału II SWZ punkt 2.3 ppkt 1 lit. g) oraz ppkt 2 lit. a). Szacunkowa łączna wartość najmu powierzchni (25 tys. zł/ m-sc) dla okresu 31 miesięcy to kwota 775 tys. zł. Dla Zakresu podstawowego wyniesie ona odpowiednio kwotę 550 tys. zł. Uwzględniając tylko powyższe koszty utrzymania powierzchni biurowej oraz zestawiając to z pozostałymi wymaganiami SWZ m. in. kosztami: - utrzymania gwarancji i ubezpieczenia, - kosztami cyfrowego dokumentowania robót, w tym realizacji zdjęć „z powietrza”, montażu i utrzymania monitoringu TimeLapse, - kosztami transportu, paliwa, ubezpieczeń pojazdów, leasingów etc., - kosztami sprzętu biurowego, stanowisk roboczych, drukarek, materiałów eksploatacyjnych - innymi nieuwzględnionymi powyżej, Zamawiający stwierdza, że cena oferty jest rażąco niska i nie pozwala na prawidłową realizację Zamówienia Przy założeniu realizacji jedynie zakresu podstawowego koszty Personelu w zakresie minimalnych wymagań Zamawiającego i przy wykazanych w punkcie 1 zaniżonych stawkach wynagrodzeń ekspertów kluczowych oraz utrzymania biura przekraczają cenę ofertową o kwotę ~175 000,00 zł. Przy założeniu realizacji pełnego zakresu Umowy tj. również „zakresu prawa opcji” w pełnym zakresie bufor wynagrodzenia wyniesie ~ (tajemnica przedsiębiorstwa) zł co w żaden sposób nie pozwoli na wypłatę wynagrodzeń dodatkowego personelu, którego zaangażowanie będzie niezbędne m. in. z uwagi na realizację większego zakresu robót oraz wygenerowanie Zysku i spełnienie innych wymagań SWZ z których tylko niektóre wyspecyfikowano powyżej. Uzasadnienie prawne: zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione przez Wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że zarzuty wskazane przez Odwołującego ZBM S.A. nie znalazły potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym ustalonym na podstawie dokumentacji postępowania. Tytułem wstępu należy wskazać, że w sytuacji stwierdzenia zaistnienia przesłanek do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, na wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek do wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z brzmienia przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprost wynika, że fakt zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zasadą jest, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, uzasadniające podaną w ofercie cenę w sposób rzeczywisty oraz wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Podkreślenia wymaga, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie Zamawiający miał możliwość jednoznacznego ustalenia, że cena oferty nie ma charakteru rażąco niskiego. Efektem złożonych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione - a tym samym obalenie domniemania, że zaoferowana przez wezwanego wykonawcę cena jest rażąco niska (zob. wyrok KIO z dnia 8 marca 2022 r., sygn. akt KIO 383/22). Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty postawione w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Transprojekt, podczas gdy oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, co zostało wyjaśnione i 32 udowodnione w toku postępowania i tym samym powinna zostać oceniona i uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zgodnie z ustaleniami Izby, w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wezwał Odwołującego ZBM S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, ponieważ cena zaoferowana przez tego wykonawcę była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Konsekwencją wezwania wystosowanego przez Zamawiającego było obciążenie Odwołującego obowiązkiem obalenia domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, pod rygorem odrzucenia złożonej przez niego oferty. Tym samym, wobec ziszczenia się ustawowej przesłanki do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny z uwagi na osiągnięcie poziomu co najmniej 30% niższego od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, fakt zawyżenia szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego pozostaje bez wpływu na zasadność wezwania skierowanego do Odwołującego w zakresie ceny. Izba wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z załącznikami w zakresie ceny rażąco niskiej uznała za nieuzasadniające ceny podanej w ofercie. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny. Złożone przez niego wyjaśnienia, choć poparte dowodami, to jednak cechowały się ogólnością, nie przedstawiały okoliczności o charakterze szczególnym, które mogą mieć odniesienie wyłącznie do odwołującego. Ponadto Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał jednoznacznego związku, jaki powinien zaistnieć między okolicznościami, na które się powołuje, a realną możliwością uzyskania oszczędności. Izba uznała za trafne w tym zakresie stanowisko wyrażone przez Zamawiającego oraz przez Przystępującego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz B-Act Sp. z o.o. sprowadzające się do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie wykazały, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. W szczególności Izba wzięła pod uwagę fakt, że najistotniejszym spośród elementów cenotwórczych usługi objętej niniejszym przedmiotem zamówienia było wynagrodzenie Personelu konsultanta. Tymczasem Odwołujący, jak słusznie ocenił Zamawiający, skalkulował wynagrodzenie na poziomie, którego rynkowego i realnego charakteru w żaden sposób nie wykazał, a który budził uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający w ocenie Izby słusznie zwrócił uwagę na takie okoliczności, jak odpowiednie wykształcenie oraz doświadczenie zawodowe wymagane od osób wchodzących w skład Personelu konsultanta, co powoduje odpowiedni wzrost wynagrodzenia. Także w ocenie Izby zasady logicznego rozumowania prowadzą do wniosku, że takie okoliczności, jak prestiż pełnionej funkcji, wiążą się raczej ze stosownym wzrostem wynagrodzenia za jej pełnienie, niż z praktyką podejmowania takich funkcji za wynagrodzenie poniżej rynkowych możliwości, nieadekwatne do posiadanych kwalifikacji, co rekompensowane jest prestiżem bądź chęcią zdobycia doświadczenia zawodowego. Izba tę argumentację Odwołującego uznała za niedającą się pogodzić z powszechnie znanymi praktykami rynku pracy i zasadami logicznego rozumowania oraz wyciągnęła z niej wnioski odmienne od tych, które postuluje Odwołujący. W ocenie Izby bowiem prestiż wykonywanej funkcji oraz wymagane do jej pełnienia kompetencje i doświadczenie stanowią istotny czynnik wzrostu wynagrodzenia. Charakter pracy osób skierowanych na stanowiska Personelu konsultanta jest na tyle wymagający i generujący konieczność posiadania stosownych kompetencji, doświadczenia oraz wykształcenia, że powoduje wzrost kosztów pracowniczych, ale jednocześnie nie cechuje go wyjątkowość i unikatowość, która mogłaby niezależnie i samodzielnie stanowić motywację do pracy umożliwiającą przyjęcie wynagrodzenia na poziomie poniżej stawek rynkowych. Izba uznała, że Zamawiający słusznie ocenił, iż Odwołujący nie wykazał realności ceny odnoszącej się do wynagrodzenia Personelu konsultanta, która znacznie odbiega od pozostałych cen zaoferowanych przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Dostrzec należy, że wobec faktu, że koszty osobowe stanowią istotny czynnik kosztotwórczy, należy wskazać, że powinny one podlegać szczegółowemu uargumentowaniu w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sposób, który nie pozostawiałby wątpliwości i niejasności co do tego, czy wykonawca uwzględnił wszelkie wymagane koszty pracy na realnym poziomie. Za dalece niewystarczające należy w tym zakresie uznać stwierdzenie, że wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego w SWZ zostały uwzględnione. Na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie można jednoznacznie stwierdzić realnego charakteru ceny. W szczególności nie pozwala na to zaniżony w sposób nieuprawniony poziom wynagrodzeń Personelu konsultanta. Z kolei procentowy udział wynagrodzenia Personelu konsultanta w wartości ceny całkowitej netto za zakres podstawowy słusznie Zamawiający uczynił podstawą do stwierdzenia, że Odwołujący nie przewidział wystarczającej rezerwy na pokrycie pozostałych kosztów wynikających z wymagań SWZ (koszt ubezpieczenia, najmu powierzchni biurowej, wygenerowania zysku) na co Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że argumenty Odwołującego sprowadzające się do takich ogólnych twierdzeń, jak profesjonalizm Odwołującego, doświadczenie w realizacji wielu kontraktów oraz znajomość aktualnej sytuacji rynkowej pozostają gołosłowne i nieudowodniony został ich realny wpływ na ukształtowanie ceny oferty. W szczególności Odwołujący nie wykazał, by były to okoliczności o charakterze wyjątkowym, które można przypisać tylko Odwołującemu. Ponadto Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób te okoliczności pozwolą wygenerować oszczędności oraz na jakim poziomie. W odniesieniu do kosztu wynajmu powierzchni biurowej należy wskazać, że także w tym zakresie treść wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego była ogólna i zasadniczo sprowadzała się do twierdzeń dotyczących minimalizacji kosztów z uwagi jednoczesną realizację wielu kontraktów na terenie Warszawy. Odwołujący nie wykazał, by założona przez niego kalkulacja cenowa w tym zakresie miała charakter realny, nie dowiódł, że uwzględnił w niej całkowity koszt wynajmu, w tym koszt sprzątania, ochrony, koszty administracyjne. Złożone przez niego dowody, wobec braku wykazania ich wpływu na wygenerowanie oszczędności oraz braku wykazania ich zgodności z wymaganiami ustalonymi w SWZ, Izba uznała za niepotwierdzające postulowanych przez odwołującego twierdzeń. W odniesieniu do pozycji inne koszty nieujęte w zestawieniu Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który podniósł, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji tej pozycji z uwzględnieniem dokładnych kosztów, które się w niej mieszczą. Tego rodzaju brak w złożonych wyjaśnieniach, wobec założeń przedstawionych przez Odwołującego w zakresie ceny zaoferowanej w ramach pozycji wynagrodzenie personelu konsultanta oraz wynajem powierzchni biurowej, prowadzi do uznania, że wartość przewidziana przez Odwołującego jako kwota rezerwowa jest nierealna w stosunku do skali kosztów przewidzianych dla tej pozycji. Należy w tym miejscu dostrzec, że Odwołujący deklaruje, iż wiele innych kosztów niewykazanych we właściwych im pozycjach formularza lub których skalkulowanie nie zostało udowodnione (np. koszt dodatkowego miesiąca tzw. okresu mobilizacji, koszt związany z poniesieniem dodatkowych nieprzewidzianych kosztów na etapie realizacji zamówienia) przewidział właśnie w pozycji inne koszty nieujęte w niniejszym zestawieniu, co - mając na uwadze jej wartość - również prowadzi do uznania, że Odwołujący nie wykazał realnego charakteru wartości tej pozycji oraz nie dowiódł uwzględnienia w niej wszystkich rzeczywistych kosztów nieujętych w innych pozycjach zestawienia. W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego oparta została w dużej mierze na błędnych ustaleniach faktycznych oraz nieuzasadnionym przyjęciu założeń, które istotnie mogłyby wpłynąć na optymalizację kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, jednak z uwagi na ich niepewny charakter, nieuzasadnionym jest powoływanie się na nie w procesie kalkulacji ceny ofertowej. W szczególności Odwołujący niezasadnie przyjął, że możliwość uzyskania zgody Zamawiającego na dopuszczalność wykonywania przez Ekspertów Kluczowych innych zajęć zarobkowych stanowi zasadę w przedmiotowym postępowaniu. Izba ustaliła, że z przytoczonych w części uzasadnienia opisującej stan faktyczny postanowień SWZ oraz odpowiedzi na pytania udzielone do treści SWZ wynika, iż udzielenie przez Zamawiającego zgody na wykonywanie przez Ekspertów Kluczowych innych zajęć zarobkowych będzie mogło nastąpić na zasadzie wyjątku, pod warunkami określonymi w SWZ i podlegać będzie każdorazowej ocenie Zamawiającego. Podobnie w przypadku kolejnego z założeń przyjętych przez Odwołującego do stworzenia kalkulacji przyjęcia koncepcji możliwości pracy Personelu konsultanta poza biurem. Jak wynika z dokumentacji postępowania (pismo Zamawiającego z dnia 3 lutego 2022 r, znak pisma: DWZ.261.108.2021.PB.MMS, L. Dz.230.2021), Zamawiający istotnie dopuścił pracę Personelu Konsultanta poza biurem Konsultanta, jednak w uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu. Także taka możliwość ma charakter warunkowy i nie może stanowić wiążącej podstawy do wykazania realności zaoferowanej ceny. Podobną niezgodność Izba stwierdziła w argumentacji Odwołującego sprowadzającej się do twierdzenia, iż w treści SWZ Zamawiający nie wskazał, by do kalkulacji ceny koniecznym było przyjęcie okresu świadczenia usługi na poziomie 31 miesięcy. Izba przyjęła w tym zakresie twierdzenie Zamawiającego, zgodnie z którym postanowieniem par. 2 ust. 2 Kontraktu zawartego z Zamawiającym i Wykonawcą Robót w dniu 29 marca 2022 r., do którego odesłanie zostało zawarte w par. 2 ust. 1 Projektowanych Postanowień Umowy, Zamawiający został zobowiązany do zapewnienia trzydziestodniowego okresu na przygotowanie wykonawcy do realizacji robót w oświadczeniu o skorzystaniu z prawa opcji. Odwołujący nie zakwestionował ww. twierdzenia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego Izba uznała, że Zamawiający w treści uzasadnienia uczynił zadość ustawowemu obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający, posługując się danymi zaprezentowanymi przez Odwołującego oraz z uwzględnieniem minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ, przeprowadził własne kalkulacje wskazujące, że koszty wynagrodzenia personelu oraz inne koszty zostały przez Odwołującego zaniżone. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego sprowadzające się do twierdzenia, że Zamawiający używa niezdefiniowanych i gołosłownych sformułowań, w istocie są próbą przerzucenia na Zamawiającego ciężaru dowodowego wykazania rażąco niskiego charakteru ceny. Tymczasem to na Odwołującym wezwanym do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ciąży obowiązek wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze, ze Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiego, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił złożoną przez niego ofertę. Odnosząc się do zarzutu zaniechania uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą i dokonania jej wyboru Izba uznała ten zarzut za bezprzedmiotowy. Oferta Odwołującego jako prawidłowo odrzucona nie podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a przy braku zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i B-Act Sp. z o.o. należy uznać, że została ona wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z uwagi na brak potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w treści odwołania. Sygn. akt KIO 1384/22 Izba jako okoliczności stanu faktycznego istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ustaliła i przyjęła, co następuje. Zgodnie z rozdziałem I ust. 15 SWZ (Sposób obliczenia ceny ofert), cenę oferty należało obliczyć według wzoru formularza „Oferta" zawartego w rozdziale IV SWZ. W przedmiotowym formularzu, w tabelach dotyczących wyliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł zastrzeżenie, zgodnie z którym ceny za poszczególne zakresy prac (zakres podstawowy oraz zakresy opcji I, II oraz III) muszą mieścić się w określonych przedziałach procentowych w odniesieniu do łącznej ceny netto. Zgodnie z treścią wzoru formularza oferty: „(...) W związku z ogłoszeniem o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją Kontraktu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego" oferujemy realizację zamówienia opisanego w rozdziale II SWZ, zgodnie z wymogami SWZ, za cenę łączną: netto (bez podatku VAT):.....zł, (słownie:..) podatek VAT wynosi:........zł, (słownie %), wg stawki VAT brutto (z podatkiem VAT):................................. zł, (słownie:....) na która składają się: w ramach realizacji usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót: Ce Poz. Stawka VAT Cen Zakres na netto podatku VAT -2Zakres podstawowy (60,1 %-70,5% łącznej ceny netto) Opcja I (13,8°/o-16,2%o łącznej ceny netto) Opcja II (10,3%o-12,0°% łącznej ceny netto) -3- -4- rozlicza 5- a brutto -6- Opcja III (7,9%o-9,2%o łącznej ceny netto) Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I, II, III) w ramach realizacji usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad: Stawka VAT rozlicza Cena brutto Cena netto Poz. Zakres podatku Nabywca2) [PLN] [PLN] VAT -2Zakres podstawowy (Nie mniej niż 5% -3- - 5- -6- wynagrodzenia w okresie realizacji Robót) Opcja I 2Nie mniej niż 5% wynagrodzenia w okresie realizacji Robót) Opcja II (Nie mniej niż 5% wynagrodzenia w okresie realizacji Robót) Opcja III (Nie mniej niż 5% wynagrodzenia w okresie realizacji Robót) Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I, II, III) Wynagrodzenie, o którym mowa powyżej, zostanie wypłacone zgodnie z rozbiciem wskazanym w załączniku nr 8 do Umowy „Wykaz cen stosowany do płatności". (...). Zgodnie z rozdziałem III § 4 ust. 1 SWZ „Projektowane postanowienia umowy": podział płatności jest zgodny z wypełnionym przez Konsultanta Wykazem cen stosowanym do płatności stanowiącym załącznik nr 8 do Umowy, uwzględniającym podział wynagrodzenia ryczałtowego za zakres podstawowy oraz zakres z prawa opcji i stanowiącym podstawę rozliczenia. Zamawiający w rozdziale I ust. 17.2.2 SWZ „Informacja o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego", zobowiązał Wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana, do złożenia przed zawarciem umowy wypełnionego Wykazu Cen, którego wzór stanowi załącznik nr 8 do rozdziału III SWZ. W piśmie z dnia 13 maja 2022 r. informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego TPF Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazał, co następuje. Zamawiający zastrzegł w tabelach dot. wyliczenia ceny oferty w rozdziale IV SWZ, że ceny za poszczególne zakresy prac (zakres podstawowy oraz zakresy opcji I, II, III) muszą mieścić się w określonych przedziałach procentowych w odniesieniu do łącznej ceny netto. Wykonawca w formularzu oferty nie zastosował ww. wymogów, jakie Zamawiający postawił odnośnie sposobu obliczenia ceny i w tabeli cen przewidzianych w ramach realizacji usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót nie uwzględnił przedziałów procentowych wymaganych przez Zamawiającego, tj.: a) w poz. 2, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji I, przy zachowaniu przedziału cenowego: 13,8% - 16,2% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca zaproponował cenę netto 704 313,00 zł, stanowiącą 13,2% łącznej ceny netto oferty; b) w poz. 3, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji II, przy zachowaniu przedziału cenowego: 10,3% - 12% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca zaproponował cenę netto 526 000,00 zł, stanowiącą 9,9% łącznej ceny netto oferty; c) w poz. 4, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji III, przy zachowaniu przedziału cenowego: 7,9% - 9,2% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca zaproponował cenę netto 400 150,00 zł, stanowiącą 7,5% łącznej ceny netto oferty. Zamawiający dokonał także odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego TPF Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując m.in., co następuje. „(...) określone wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje jedynie 22! miesiące realizacji Umowy a uwzględniając uprawnienie Zamawiającego do Uruchomienia opcji nr I, II, i III w terminie do 10 miesięcy i dodatkowy miesiąc na mobilizację Generalnego Wykonawcy okres świadczenia nadzoru w ramach realizacji usługi dla opracowania dokumentacji Projektowej i realizacji robót wyniesie 31 miesięcy. (.) Zamawiający w SWZ podzielił usługę na zakres podstawowy i Opcje I-III, przy czym uruchomienie Zamówienia w ramach opcji jest prawem Zamawiającego, którego realizacji Wykonawca nie może odmówić i w żaden sposób nie wpływa na minimalne wymagania określone w SWZ (w tym zakres zaangażowania ekspertów), inaczej Wykonawcy przysługuje jedynie gwarantowane wynagrodzenie za realizację Zakresu Podstawowego (.). Niezależnie od powyższego Zamawiający uważa, że ostateczna łączna wartość wynagrodzenia Personelu będzie znacznie wyższa od deklarowanej przez Wykonawcę i w efekcie nie pozwoli na właściwe świadczenie usługi (.). W wyjaśnieniu przyjęto zbyt krótki okres realizacji świadczenia usługi dla całego zakresu (tj. razem z zakresem opcji) w kalkulacji ceny uwzględniono okres 22 miesięcy, gdzie maksymalny czas świadczenia usługi nad etapem projektowania i realizacji robót to 31 miesięcy (20 miesięcy na realizacji opcji + 10 miesięcy na jej uruchomienie + 1 miesiąc na mobilizację od podjęcia decyzji o uruchomieniu opcji, co łącznie daje 31 miesięcy). e. Łączna wartość wynagrodzenia personelu Wykonawcy stanowi główną pozycję kosztową usługi i jest obarczona największą niepewnością. Wykonawca, zdaniem Zamawiającego (jak wskazano w lit. c powyżej), nie przewidział w cenie oferty ewentualnej konieczności zwiększenia liczby personelu z uwagi na technologię wykonywania prac budowlanych czy też z tytułu uruchomienia opcji przez Zamawiającego. Jeszcze raz należy podkreślić, iż Zamawiający podał minimalną liczbę personelu Wykonawcy zastrzegając ewentualną konieczność zwiększenia tej liczby. Na podstawie przekazanych wyjaśnień Zamawiający wnioskuje, że Wykonawca nie przewidział żadnej rezerwy na poczet zwiększenia zaangażowania personelu, a rezerwa na pozostałe koszty nie pozwala na zwiększenie jego zaangażowania, co w konsekwencji nie pozwoli na prawidłowe świadczenie usługi przez Wykonawcę. (.)”. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie wniesione przez Odwołującego TPF Sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i B-Act Sp. z o.o. uznając, że zarzuty stawiane przez Odwołującego nie potwierdziły się. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jej treść była zgodna z warunkami zamówienia Izba uznała, że ww. zarzut nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy ustalonym na podstawie dokumentacji postępowania. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym zgodnie z poglądem doktryny „Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 719). Jako przykłady okoliczności, które powinny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, doktryna wskazuje zdarzenia, które mogą dotyczyć „(...) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia (...)” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 720). Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale I pkt 15 ppkt 15.3.1, 15.3.4 oraz 15.3.5 SWZ określił sposób liczenia łącznej ceny netto oferty. Izba przyznała rację Zamawiającemu, który wskazał, że na łączną cenę netto oferty składa się cena netto za realizację usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót oraz cena netto za realizację usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad. Zgodnie z brzmieniem postanowienia rozdziału I pkt 15.3.5 SWZ ceny netto i brutto wskazane w ppkt 15.3.4 należy zsumować. Zamawiający w treści formularza ofertowego zawarł zastrzeżenie, zgodnie z którym ceny za poszczególne zakresy prac - tj. za zakres podstawowy oraz za opcję I, II i III muszą mieścić się we wskazanych przez Zamawiającego limitach wyrażonych w procentowych przedziałach łącznej ceny netto. W ocenie Izby kwestionowana przez Odwołującego treść SWZ nie nosi znamion niejednolitości i sprzeczności. Zamawiający istotnie nie zdefiniował pojęcia „cena łączna” poprzez jej opisanie, jednak w sposób konsekwentny posługuje się pojęciem „ceny łącznej”, wskazując sposób jej liczenia. Dodatkowo z całościowej treści wzoru Formularza oferty wynika w sposób jasny, jakie elementy wchodzą w zakres ceny łącznej netto, co stanowi wystarczające do sporządzenia oferty zdefiniowanie jej istoty. Zamawiający wskazał w formularzu ofertowym miejsce na wpisanie „ceny łącznej netto” uszczegóławiając to sformułowanie w sposób następujący: „na którą składają się”, po czym zamieścił tabelę zawierającą zakres podstawowy, Opcję I, Opcję II oraz Opcję III oraz tabelę uwzględniającą zakresy usług w okresie gwarancji i zgłaszania wad. Powyższe w sposób jasny prowadzi do wniosku, że na łączną cenę netto składają się: cena netto za realizację usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót oraz cena netto za realizację usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad. Co istotne, treść formularza oferty jest w tym zakresie zgodna z treścią rozdziału I pkt 15 SWZ zawierającego sposób obliczenia ceny oferty. Tymczasem Odwołujący postanowienia SWZ zinterpretował w taki sposób, że odniesienie do podziału procentowego zastosował do danego działu, nie uwzględniając ceny łącznej odpowiadającej zarówno usługom świadczonym w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót, jak również w okresie gwarancji i zgłaszania wad, co spowodowało przekroczenie ustalonych przez Zamawiającego i określonych w formularzu oferty limitów procentowych. W tym miejscu należy wskazać, że treść Wykazu cen stosowanego do płatności stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ pozostaje bez wpływu na sposób obliczenia ceny ustalony przez Zamawiającego w rozdziale I punkt 15 SWZ wobec charakteru ww. Wykazu, który był żądany przez Zamawiającego na etapie przed zawarciem umowy. Izba uznała, że Zamawiający słusznie ocenił ofertę złożoną przez Odwołującego za sporządzoną niezgodnie z wymogami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny z uwagi na fakt, że w tabeli cen przewidzianych w ramach realizacji usługi w okresie opracowywania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót Odwołujący nie uwzględnił przedziałów procentowych wymaganych przez Zamawiającego. W tym miejscu należy wskazać, że niezgodność treści oferty ze sposobem obliczenia ceny określonym przez Zamawiającego, która zaistniała w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Sankcja ta ma swoje źródło w przepisie ustawy, zatem zbędne jest dodatkowe sankcjonowanie ww. wadliwości oferty w treści postanowień SWZ. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego - naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, Izba uznała ten zarzut za bezprzedmiotowy. Odwołujący nie przedstawił odrębnego uzasadnienia faktycznego służącego wykazaniu słuszności postawionego zarzutu, ograniczając się do argumentacji przedstawionej w odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie 1. petitum odwołania. Mając na uwadze, że nie potwierdziło się, by postanowienia SWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie były nieprawidłowo sformułowane, zarzut ewentualny oparty na tych samym podstawach faktycznych rozpoznanych już w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania, Izba uznała za niezasługujący na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba uznała, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym ustalonym na podstawie dokumentacji postępowania. Tytułem wstępu należy wskazać, że w sytuacji stwierdzenia zaistnienia przesłanek do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, na wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek do wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z brzmienia przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprost wynika, że fakt zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zasadą jest, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, uzasadniające podaną w ofercie cenę w sposób rzeczywisty oraz wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Podkreślenia wymaga, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie Zamawiający miał możliwość jednoznacznego ustalenia, że cena oferty nie ma charakteru rażąco niskiego. Efektem złożonych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione - a tym samym obalenie domniemania, że zaoferowana przez wezwanego wykonawcę cena jest rażąco niska (zob. wyrok KIO z dnia 8 marca 2022 r., sygn. akt KIO 383/22). Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że zgodnie z ustaleniami Izby, w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wezwał Odwołującego TPF Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, ponieważ cena zaoferowana przez tego wykonawcę była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Konsekwencją wezwania wystosowanego przez Zamawiającego było obciążenie Odwołującego obowiązkiem obalenia domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, pod rygorem odrzucenia złożonej przez niego oferty. Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z załącznikami w zakresie ceny rażąco niskiej nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny. W szczególności Izba wzięła pod uwagę fakt, że Odwołujący TPF Sp. z o.o. oparł sporządzoną przez siebie kalkulację o błędne założenia w zakresie okresu realizacji usługi stanowiącego podstawę do stworzenia kalkulacji. Izba przychyliła się w tym zakresie do stanowiska wyrażonego przez Zamawiającego oraz Przystępującego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz B-Act Sp. z o.o. uznając, że Odwołujący w złożonej wraz z wyjaśnieniami kalkulacji uwzględnił jedynie okres podstawowy realizacji zamówienia nieobejmujący prawa opcji. Wynika to z treści kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie ceny - dla każdego spośród Ekspertów Kluczowych Odwołujący przewidział w niej liczbę dniówek na poziomie 440, przy czym jeden miesiąc liczy 20 dniówek, zatem liczba dniówek wskaz…

…Sygn. akt: KIO 3043/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Szybów Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju z uwagi na brak wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu (wycena na poziomie 0,00 zł) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu w części 1/4 oraz wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Szybów Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach w części 3/4 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Szybów Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy Szybów Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 3043/21 Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Pompowni Głębinowej „Jan Kanty” w ramach zadania: „Zmiana systemu odwadniania w pompowni „Jan Kanty” Oddziału CZOK, ze stacjonarnego na głębinowy”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 094-245850. W dniu 15 października 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwa Budowy Szybów Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej „ROW-JAS”, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na: a. brak wyceny pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), co jest niezgodne z pkt 2.7 OPZ i świadczy o niezaoferowaniu przez ROW-JAS świadczenia objętego tą pozycją formularza ofertowego; b. brak wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu (wycena na poziomie 0,00 zł), co jest niezgodne z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 1 oraz odpowiedzią nr 5 do SWZ udzielonymi w dniu 1 dniu 12 lipca 2021 r. i świadczy o niezaoferowaniu przez ROW-JAS świadczenia objętego pozycjami 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu; c. sporządzenie Kosztorysu w podziale na części składowe, które nie odpowiadają pozycjom harmonogramu rzeczowo-finansowego, dalej „HRF”, co jest niezgodnie z pkt 5.1.3 SWZ oraz pkt 2.5.1 OPZ; 2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania ROW-JAS do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), pomimo tego, że zaoferowana przez ROW-JAS stawka za jedną dobę gotowości ruchowej odbiega o 30% zarówno od ustalonej przez Zamawiającego stawki, jak i średniej arytmetycznej wszystkich stawek zaoferowanych w ofertach wykonawców biorących udział w zamówieniu; 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania ROW-JAS w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, podczas gdy złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą zobowiązanie Firmy A. Spółka Jawna do udostępnienia zasobów ROWJAS na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.3 SWZ, nie spełnia wymagań dla tego rodzaju dokumentu określonych w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 i 3 Rozporządzenia, a zatem ROW-JAS nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.3 SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty ROW-JAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; wezwania ROW-JAS na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni); wezwania ROW-JAS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 i 3 Rozporządzenia; dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najwyżej ocenionej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju z uwagi na brak wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty ROW-JAS, informacji o zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 listopada 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju nie było skuteczne, albowiem wykonawca ten nie dochował formy wymaganej przepisami prawa, tj. zgłoszone przez niego w postaci elektronicznej przystąpienie nie zostało opatrzone podpisem zaufanym. Dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest, w przypadku wniesienia przystąpienia w postaci elektronicznej, opatrzenie takiego pisma podpisem zaufanym. Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju takiego podpisu nie złożył, co czyni taką czynność nieskuteczną. Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w dniu 18 października 2021 r. o godz. 11:22 na adres mailowyodwołania@uzp.gov.pl wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROWJAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju zatytułowane skanowanie 0617.pdf. Ww. pismo zostało złożone w formie pliku w formacie pdf, podpisane własnoręcznie przez p. J. F. (prezesa zarządu spółki uprawnionego do samodzielnej reprezentacji), zawierające pieczęć prezesa zarządu p. J. F. i wklejoną informację, że „dokument podpisany przez J. F. PPG ROW-JAS Sp. z o.o. Data: 2021.10.18 08:26:01 CEST”. Izba ustaliła, iż przesłany dokument nie został opatrzony podpisem zaufanym wystawionym na rzecz p. J. F.. Nie waliduje powyższego okoliczność, iż wykonawca Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoGórnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w JastrzębiuZdroju podczas ogłoszonej przez Izbę przerwy w trakcie posiedzenia przesłał na adres mailowyodwołania@uzp.gov.pl następujące dokumenty: - o godz. 10:30 z adresu mailowegobiuro@ppgrowjas.pl dokument w formie pliku w formacie pdf pn. KIO przystąpienie do postępowania odwoławczego wszystkie dokumenty, które zostały wysłane.pdf, nieopatrzony podpisem zaufanym; - o godz. 10:33 z adresu mailowegogrupasienna@grupasienna.pl print screen z programu weryfikującego podpisy proCentrum SmartSign, gdzie wskazano, że pismo do PBsz przystąpienie do odwo_ania.pdf zostało poprawnie zweryfikowane, dokument podpisany przez J. F. PPG ROW-JAS Sp. z o.o., czas podpisu 2021.10.18 10:20:11 +0200 ze znacznika czasu; - o godz. 10:37 z adresu mailowegobiuro@ppgrowjas.pl wiadomość zatytułowaną dokumenty dot. sprawy KIO3043/21 (podpisane elektroniczne), niezawierającą żadnego załącznika; - o godz. 10:42 z adresu mailowegobiuro@ppgrowjas.pl dokument w formie pliku w formacie pdf pn. KIO przystąpienie do postępowania odwoławczego wszystkie dokumenty, które zostały wysłane.pdf, opatrzony podpisem zaufanym przez J. F. PPG ROW-JAS Sp. z o.o., gdzie wskazano czas złożenia podpisu: 2021/11/08 10:35:25 +01'00; - o godz. 11:04 z adresu mailowegobiuro@ppgrowjas.pl ponownie dokument w formie pliku w formacie pdf pn. KIO przystąpienie do postępowania odwoławczego wszystkie dokumenty, które zostały wysłane.pdf, opatrzony podpisem zaufanym przez J. F. PPG ROWJAS Sp. z o.o., gdzie wskazano czas złożenia podpisu: 2021/11/08 10:35:25 +01'00. Izba wskazuje, że dokumenty przesłane do KIO o godz. 10:42 oraz o godz. 11:04 zostały rzeczywiście opatrzone podpisem zaufanym przez uprawnioną osobę, niemniej czas złożenia podpisu wskazuje na termin wyznaczonego posiedzenia w niniejszej sprawie, tj. 8 listopada 2021 r. Z kolei wiadomość przesłana o godz. 10:33 dotyczy pisma, które zostało przesłane do Odwołującego, a nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazanego do Prezesa KIO. O powyższym świadczy m.in. czas podpisu, gdzie wskazano godz. 10:20:11. Tożsama godzina znajduje się na str. 19 pliku w formacie pdf przesłanym do Prezesa KIO (pismo adresowane do Odwołującego), a także fakt, że wiadomość przesłana o godz. 10:33 dotyczy weryfikacji podpisu na piśmie zatytułowanym pismo do PBsz przystąpienie do odwo_ania.pdf, podczas gdy przesłane w dniu 18 października 2021 r. zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego wykonawcy ROW-JAS zostało zatytułowane skanowanie 0617.pdf. W związku z powyższym, biorąc także pod uwagę, że wykonawca chcący wziąć udział w postępowaniu wszczętym na skutek wniesienia odwołania przez innego wykonawcę powinien dołożyć należytej staranności przy dokonywaniu czynności zgłoszenia przystąpienia, Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Górnicze ROW-JAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Izba uznała, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ROW-JAS z uwagi na brak wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu (wycena na poziomie 0,00 zł). Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 5.1.3 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ” Kosztorys/y sporządzone w oparciu o załączone do SWZ przedmiary robót. Kosztorysy muszą być sporządzone w podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający dopuszcza również załączenie do oferty kosztorysu realizacji robót w formie skróconej, tabelarycznej. Zgodnie z pkt 2.4.4. OPZ pn. Termin i harmonogram realizacji zadania Wykonawca, przed złożeniem oferty zobowiązany będzie do opracowania (wypełnienia) harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z załącznikiem nr 2. Opracowanie polega na wypełnieniu pól oznaczonych kolorem żółtym cenami poszczególnych zadań częściowych. Harmonogram sporządzony jest w czasookresach kwartalnych i odpowiada harmonogramowi prac, stanowiącego załącznik nr 1. Zamawiający dopuszcza podział kwartałów na miesiące w celu rozłożenia płatności kwartalnych na płatności miesięczne, pod warunkiem, że płatność będzie dotyczyła ukończonego zadania składowego (dostawa, prace) w ramach zadania częściowego, dla którego będzie możliwe dokonanie odbioru częściowego. Podział płatności kwartalnych na miesięczne Wykonawca dokonuje w porozumieniu z Zamawiającym. W przypadku podziału kwartału na miesiące, harmonogram musi zawierać pole łącznych płatności danego zadania częściowego w kwartale. Zgodnie z pkt 2.4.5. OPZ pn. Zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego i zmiany harmonogramu prac w trakcie trwania umowy Zmiana harmonogramu rzeczowofinansowego wymaga uzyskania przez Zamawiającego pisemnej zgody Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW). Ewentualne zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego mogą być dokonywane kwartalnie. Nie dopuszcza się zmian harmonogramu rzeczowo-finansowego w krótszym interwale czasowym. Zmiany harmonogramu mogą obejmować jedynie przesunięcia realizacji zadań w ramach okresu obowiązywania umowy, w celu sprawnej i terminowej realizacji przedsięwzięcia. Niedopuszczalna jest zmiana końcowego terminu realizacji przedsięwzięcia. Zmiany do harmonogramu rzeczowo-finansowego muszą być zgłaszane Zamawiającemu pisemnie przez Wykonawcę, najpóźniej na dwa miesiące przed rozpoczęciem kwartału, od którego ma nastąpić zmiana. (...) Zgodnie z pkt 2.5.1. OPZ Wykonawca oblicza wartość zadań częściowych, określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, na podstawie kosztorysu (kosztorysów) sporządzonych przez siebie, w oparciu o załączone do SWZ przedmiary robót. Kosztorysy Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty. Kosztorysy muszą być sporządzone w podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zamawiający dopuszcza również załączenie do oferty kosztorysu realizacji robót w formie skróconej, tabelarycznej, odpowiadającej załącznikowi nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia. Stosownie do pkt 2.5.2 OPZ Wykonawca będzie wystawiał faktury za prace częściowe określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym, po zakończeniu miesiąca, w którym prace zostały zakończone i dla których przeprowadzono z wynikiem pozytywnym, komisyjny odbiór prac. Łączna wartość faktur za prace wykonane w danym kwartale, nie może być wyższa niż wartość określona dla danego kwartału w harmonogramie rzeczowofinansowym. Stosownie do §1 ust. 9 wzoru umowy Wykonawca oświadcza, że jest świadom faktu iż środki finansowe w kwocie netto na realizację niniejszej umowy pochodzą w całości z dofinansowania z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej NFOŚiGW) i jako takie podlegają rozliczeniom określonym w harmonogramie rzeczowofinansowym, stanowiącym załącznik nr 4 do niniejszej umowy. W odpowiedzi na pytanie nr 1 do SWZ z dnia 12 lipca 2021 r. w brzmieniu: Prosimy o wyjaśnienie następujących kwestii: Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 28.06.2021 r. dopuścił dołączenie Załącznika nr 3 do SWZ jako kosztorys dla przedmiotu zamówienia. Prosimy o wyrażenie zgody na: zmianę nazewnictwa istniejących pozycji (niektóre zawierają błędne nazewnictwo/parametry), dodawanie nowych pozycji nie ujętych w przedmiotowym kosztorysie a istotnych do wyceny i późniejszych odbiorów, usuwanie pozycji, które nie będą wykonywane (aby uniknąć przypadków niedopuszczalnych tj. wyceny pozycji na 0,00 zł). Ze względu na duży zakres oferty, zmianę zapisów spowodowaną udzielonymi odpowiedziami w dniach 28.06.2021 r. i 01.07.2021 r., koniecznością uzyskania ofert od podwykonawców i poddostawców — wnosimy o przesunięcie terminu złożenia ofert do 2 sierpnia 2021 r., co pozwoli na złożenie rzetelnej i konkurencyjnej oferty. Zamawiający wskazał, że wyraża zgodę na proponowane zmiany w zakresie ewentualnych zmian technologii prowadzenia robót, o których mowa w SWZ lub zmian wprowadzonych w odpowiedziach na pytania, zadane przez Wykonawców do niniejszego postępowania przetargowego. W pozostałym zakresie Zamawiający nie dopuszcza wprowadzania zmian. W zależności od wprowadzonych zmian, załącznik nr 3 musi odpowiadać załącznikowi nr 2 (HRF), w związku z tym zmian należy dokonać w obu załącznikach. Zamawiający wyraża zgodę na przesunięcie terminu składania ofert do 26 lipca 2021 r., w celu złożenia przez Wykonawców rzetelnych ofert. Również w dniu 12 lipca 2021 r., na pytanie nr 5 Zamawiający odpowiedział, że dopuszcza usunięcie pozycji, które nie będą wykonywane przez Wykonawcę (w celu uniknięcie przypadków wyceny pozycji na 0,00 zł). Izba ustaliła, że ROW-JAS wycenił pozycje 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu na 0,00 zł. Zamawiający w dniu 25 sierpnia 2021 r. zwrócił się do ROW-JAS o wyjaśnienie przyczyn niedokonania wyceny ww. pozycji, wskazując, że działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie Załącznika nr 3 do Opisu przedmiotu zamówienia - Przyporządkowanie poszczególnych pozycji przedmiarów robót, do określonych zadań częściowych w harmonogramie rzeczowofinansowym tj. : - w poz. 122 Łącznik górny 3 szt. oraz poz. 152 Łącznik górny 3 szt. wykazano wartość 0,00 zł, natomiast zgodnie z przedmiarem robót JK-019 poz. 3.4.2 wynika, iż to właśnie Wykonawca zobowiązany jest do dostawy 6 szt. łączników górnych; - w poz. 124 Montaż agregatów 1-3 w zakresie podłączenia do rurociągów tłocznych oraz poz. 151 Montaż agregatów 4-6 w zakresie podłączenia do rurociągów tłocznych, wskazano wartość 0,00 zł, natomiast zgodnie z zapisami zawartym w Załączniku nr 1 do SWZ pkt 1 2.4.3 „Uwaga: podłączenie ciągów pompowych do kolektorów zbiorczych wykonuje Wykonawca zgodnie z wytycznymi określonymi w dokumentacji oraz w przedmiarach robót". Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ust 1 ustawy Pzp wzywa Państwa do złożenia stosownych wyjaśnień dlaczego ww. pozycje zostały skalkulowane w wysokości 0,00 zł oraz czy zostały przewidziane do wykonania podczas realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wytycznymi określonymi w dokumentacji oraz w przedmiarach robót. W odpowiedzi na powyższe ROW-JAS w dniu 26 sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień, w których wskazał, że łączniki górne 6 szt. (poz. 122 i 152) zostały ujęte w pozycji 40 Część Mechaniczna. Odprowadzenie wody z pompowni głębinowej JK Pozostałe części w 30 600,00 zł netto, montaż agregatów 1-3 poz. 124 w zakresie podłączenia do rurociągów tłocznych zostały ujęte w pozycji 36 Cześć Mechaniczna Odprowadzenie wody z pompowni głębinowej JK kolektor 1 w kwocie 12 000,00 zł netto i montaż agregatów 4-6 poz. 151 w pozycji 37 Część Mechaniczna Oprowadzanie wody z pompowni głębinowej JK kolektor 2 w kwocie 12 000,00 zł netto. W dniu 13 października 2021 r. Zamawiający wysłał wykonawcom zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący podnosił, że oferta ROW-JAS wypełnia przesłanki do odrzucenia jej z postępowania, gdyż wykonawca wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, zaniechał wyceny jednego z elementów ceny, a brak wskazania przedmiotowej stawki uniemożliwiać będzie realizację, oraz rozliczenie, części umowy zgodnie z określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego należy się zgodzić. Oferta ROW-JAS jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Także złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca nie dostosował pozycji Kosztorysu do HRF, tym samym jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z postanowieniami SWZ, Kosztorys winien być skorelowany z HRF, na co wskazywał Zamawiający kilkukrotnie w postanowieniach SWZ, chociażby w pkt 5.1.3 czy 2.5.1 OPZ (Kosztorysy muszą być sporządzone w podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu rzeczowo-finansowego). Powyższe wprost potwierdza, że poszczególne pozycje Kosztorysu miały odpowiadać pozycjom HRF. Następnie, należy stwierdzić, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania przesądzają, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że oczekiwał wypełnienia wszystkich pozycji w Kosztorysie dołączonym do oferty, uznając brak wyceny za działanie niedopuszczalne. Z odpowiedzi na pytanie nr 1 z 12 lipca 20212 r. wynika, że Zamawiający nie dopuścił możliwości zaoferowania stawki 0,00 zł w poszczególnych pozycjach Kosztorysu. Dalej, należy stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ROW-JAS potwierdzają, że dokonano przeniesienia pozycji w Kosztorysie, co powoduje, że przestają one odpowiadać pozycjom wynikającym z HRF. W kosztorysie ROW-JAS zostało wskazane, że niewycenione pozycje 122, 124 dotyczą pozycji 22 HRF [Montaż ciągów pompowych oraz podłączenie do kolektora odpływowego wody realizowanych w VII kwartale], natomiast pozycje 151 i 152 Kosztorysu dotyczą pozycji 29 HRF [Montaż pozostałych ciągów pompowych i podłączenie do kolektora odpływowego wody realizowany w X kwartale]. Natomiast zgodnie z udzieloną przez ROW-JAS odpowiedzią, pozycje 122 i 152 zostały wkalkulowane odpowiednio w pozycję 40, a pozycje 124 i 151 w pozycję 36 i 37. Pozycja 36, 37 i 40 kosztorysu odpowiada pozycji 6 HRF [Wykonanie w pomieszczeniu głowicy szybowej po stronie południowozachodniej szybu. zbiornika do zalewania ciągów pompowych realizowanych w III kwartale], a nie pozycjom 22 i 29. Pozycje wycenione na 0,00 zł, które zostały przeniesione, dotyczą prac zaplanowanych do wykonania na VII i X kwartał. ROW-JAS w wyjaśnieniach wskazał tymczasem, że dokonał kalkulacji tych pozycji w ramach innych pozycji, które z kolei będą wykonywane w III kwartale. Należy także zwrócić uwagę, że ROW-JAS w wyjaśnieniach z dnia 28 sierpnia 2021 r. oświadczył, że wycena pozycji 122, 124, 151, 152 na 0,00 zł nie oznacza, że dany element przedmiotu zamówienia nie będzie w ogóle wykonywany, np. z uwagi na przyjęcie określonej technologii wykonania robót (a zatem, że zaszła przesłanka do wyzerowania danej pozycji z uwagi na to, że nie wystąpi ona podczas realizacji zamówienia), ale że pozycje zerowe zostały przeniesione i wliczone w inne pozycje Kosztorysu. Podczas gdy przeniesienie i połączenie poszczególnych pozycji Kosztorysu powoduje, że przestają one odpowiadać pozycjom z HRF, co potwierdza również udzielona odpowiedź, gdzie Zamawiający wskazał, że w pozostałym zakresie nie dopuszcza wprowadzenia zmian. Równocześnie Izba zwraca uwagę, że pogląd Zamawiającego jakoby HRF był sporządzany przez wykonawcę po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy, stoi w sprzeczności z pkt 2.4.4. OPZ, zgodnie z którym Wykonawca, przed złożeniem oferty zobowiązany będzie do opracowania (wypełnienia) harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z załącznikiem nr 2. Skład orzekający podzielił także argumentację Odwołującego, że aktualizacja kosztorysu i HRF, o której mowa w pkt 2.4.4 OPZ (Jeśli w wyniku przeprowadzonej aukcji, negocjacji lub tp., zostaną zmienione ceny poszczególnych zadań częściowych w stosunku do cen kosztorysowych będących podstawą obliczenia ceny za całość zadania podanej w ofercie, Wykonawca zobowiązany będzie do aktualizacji harmonogramu rzeczowofinansowego, przed podpisaniem umowy.), odnosi się do dostosowania wartości poszczególnych pozycji kosztorysu i HRF do nowej ceny oferty po aukcji elektronicznej, a nie dokonaniu poprawy nieprawidłowo wypełnionych dokumentów i dostosowaniu ich do wymagań Zamawiającego. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wykonawca będzie miał możliwość podjęcia działań, które będą pozwalały na usunięcie niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia po terminie składania ofert. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający nie uwzględnia okoliczności, w której do aukcji w ogóle nie dochodzi (z uwagi na brak dwóch ofert w postępowaniu) oraz sytuacji, w której żaden z wykonawców nie dokonuje postąpień w toku aukcji. W takich okolicznościach wykonawca nie będzie uprawniony do dokonania aktualizacji swoich dokumentów. Reasumując, ROW-JAS nie zaoferował odmiennej technologii wykonania zamówienia zakładającej, iż wskazane pozycje nie zostaną wykonane, a wyceniając wskazane pozycje, na 0,00 zł, nie dokonał wyceny przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Dlatego też Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w odniesieniu do wyceny na poziomie 0 zł i w konsekwencji sporządzeniu Kosztorysu w sposób nieodpowiadający HRF za zasadny. Następnie, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez ROW-JAS, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na brak wyceny pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni). Odwołujący podnosił, że ROW-JAS w ogóle nie dokonał kalkulacji ceny dla 1 doby postoju, a zatem jego oferta nie zawiera oświadczenia w tym zakresie, co będzie uniemożliwiać rozliczenie zamówienia. Nadto, ROW-JAS nie wycenił ilości, ceny jedn. netto, VAT i wartości netto tego świadczenia, co wskazuje, że wartość 92 nie jest podaną przez ROW-JAS ceną za to świadczenie. Powyższej argumentacji skład orzekający nie podzielił. Izba ustaliła, że kwestie gotowości ruchowej zostały opisane w pkt 2.7 OPZ, zgodnie z którym Zamawiający informuje, iż nie jest możliwe wykluczenie opóźnienia dostaw realizowanych przez odrębnych Wykonawców. W takim przypadku, jeżeli opóźnienie dostawy będzie uniemożliwiało Wykonawcy kontynuację prac, prace Wykonawcy mogą być wstrzymane do czasu zrealizowania dostaw. Wstrzymanie prac z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy będzie podstawą do zmiany terminu realizacji umowy na zasadach określonych w umowie. Jeżeli wstrzymanie prac będzie skutkowało koniecznością postoju maszyn i urządzeń technologicznych, które będą powodowały koszty po stronie Wykonawcy, Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia za gotowość ruchową w wysokości zgodnej z ceną określoną w umowie. Zamawiający przewiduje, że maksymalny łączny okres na jaki mogą zostać wstrzymane prace, wynosi trzy miesiące. Ewentualne przeglądy i rewizje w niezbędnym zakresie, wykonywane w okresie postoju, wykonuje na własny koszt Wykonawca. Zamawiający informuje, że maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być wyższa niż 1000,- zł netto za jedną dobę postoju. Zgodnie z pkt 20 SWZ Wykonawca może podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Wykonawca podaje cenę oferty w Formularzu Ofertowym. Cena ofertowa powinna: być ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym Kosztorysu/ów sporządzonych w oparciu o załączone do SWZ przedmiary robót. Kosztorysy muszą być: sporządzone w podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu rzeczowofinansowego. Zamawiający dopuszcza również załączenie do oferty kosztorysu realizacji robót w formie skróconej, tabelarycznej; obejmować koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia zgodnie z SWZ, jak również koszty w nich nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Zamawiający we wzorze Formularza Ofertowego wymagał wskazania dwóch wartości cenowych, tj. wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie Budowy Pompowni Głębinowej „Jan Kanty" oraz stawki za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni). Zgodnie z Formularzem Ofertowym w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót budowlanych należało podać cenę jednostkową netto, VAT, wartość netto oraz wartość brutto. Stawka za gotowość ruchową nie zawierała takiego podziału, Zamawiający wymagał wskazania jednej wartości, tj. wartości brutto. Izba ustaliła, że ROW-JAS w formularzu ofertowym wskazał wartość 92, Odwołujący podał wartość 1 200, a trzeci wykonawca - 20 000,00. Skład orzekający dostrzega, że wskazana w formularzu ROW-JAS wartość 92 jest tożsama z wartością wskazaną przez Zamawiającego we wzorze formularza, gdzie użyto sformułowania „max 92 dni", które odnosiło się do maksymalnego szacowanego limitu liczby dni gotowości wykonawcy w okresie niewykonywania prac. Nie oznacza to jednak, że ROWJAS w ogóle nie dokonał kalkulacji ceny dla 1 doby postoju. Stawka za gotowość ruchową została podana i wynosi 92 zł brutto. Zamawiający nie miał więc podstaw do kwestionowania złożonego oświadczenia, skoro wartość została wskazana, tym samym dokonano kalkulacji dla 1 doby postoju. Izba nie podzieliła także argumentacji Odwołującego, że ROW-JAS nie wycenił ilości, ceny jedn. netto, VAT i wartości netto tego świadczenia, co wskazuje, że wartość 92 nie jest podaną przez ROW-JAS ceną za to świadczenie. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że wykonawcy w Formularzu Ofertowym nie byli zobligowani do wyceny ilości, ceny jedn. netto, VAT i wartości netto tego świadczenia. Powyższe potwierdza również sposób wypełnienia formularza przez samego Odwołującego, który również przy pozycji dotyczącej stawki za gotowość ruchową podał jedynie wartość 1 200, bez wskazywania ilości, ceny jedn. netto, VAT i wartości netto tego świadczenia. W związku z powyższym Izba uznała, że oferta ROW-JAS zawiera stawkę dobową za gotowość ruchową, więc jest zgodna w tym aspekcie z warunkami zamówienia. Dlatego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 należy uznać za bezpodstawny. Izba uznała, że nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ROW-JAS do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni). Odwołujący podnosił, że zaoferowana przez ROW-JAS stawka za jedną dobę gotowości ruchowej odbiega o 30% zarówno od ustalonej przez Zamawiającego stawki, jak i średniej arytmetycznej wszystkich stawek zaoferowanych w ofertach wykonawców biorących udział w zamówieniu. Dlatego też w ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do wezwania ROW-JAS do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów kalkulacji ceny pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), a w przypadku braku złożenia miarodajnych wyjaśnień odrzucenia oferty ROW-JAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. jako zawierającą cenę rażąco niską. Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym postępowaniu udział procentowy wartości stawki za gotowość ruchową w odniesieniu do całkowitej ceny ROW-JAS nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej, a zatem jej ewentualne zaniżenie nie może skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a w konsekwencji odrzuceniem oferty. Z uwagi na wyodrębnienie elementów składających się na cenę, należy uznać, że co do zasady pozycje ujęte w formularzu ofertowym mogą być przedmiotem badania pod kątem rzetelności ich wyceny. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza badanie nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takiej sytuacji zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Niemniej, aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie pompowni głębinowej. Zgodnie z pkt 20 SWZ wykonawca miał podać tylko jedną cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, ustaloną na podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym Kosztorysu/ów sporządzonych w oparciu o załączone do SWZ przedmiary robót. Kosztorysy miały być sporządzone w podziale na części składowe, odpowiadające pozycjom harmonogramu rzeczowo-finansowego. Natomiast wycena pozycji pn. Stawka za gotowość ruchową nie została przewidziana w przedmiarach, harmonogramie rzeczowo-finansowym czy w dokumencie pn. Przyporządkowanie poszczególnych pozycji przedmiarów robót do określonych zadań częściowych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (załącznik nr 3 do OPZ), w oparciu o które wykonawcy mieli sporządzić kosztorys. Zamawiający wymagał wskazania w Formularzu Ofertowym ceny za dwie pozycje, tj. za budowę pompowni oraz za gotowość ruchową, zastrzegając, że maksymalna cena za gotowość ruchową nie może być wyższa niż 1 000 zł netto za jedną dobę postoju, stosownie do pkt 2.7 OPZ. Zamawiający nie postawił natomiast żadnych dodatkowych wymagań, nie określił nawet w jaki sposób gotowość ruchowa ma być zapewniona. Izba ustaliła, że ROWJAS zaoferował zrealizowanie zamówienia za łączną cenę 55.925.640,00 zł brutto, zaś stawkę za gotowość ruchową wycenił na kwotę 92 zł brutto, co stanowi 0,0001645 % ceny brutto jego oferty. Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym postępowaniu, udział procentowy wartości stawki za gotowość ruchową w odniesieniu do całkowitej ceny ROW-JAS nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej, a zatem jej ewentualne zaniżenie nie może skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a w konsekwencji odrzuceniem oferty. Z tych względów Izba uznała, że Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania ROW-JAS do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ROW-JAS w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący podnosił, że złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą zobowiązanie Firmy A. Spółka Jawna do udostępnienia zasobów ROW-JAS na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.3 SWZ, nie spełnia wymagań dla tego rodzaju dokumentu określonych w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia, a zatem ROW-JAS nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.3 SWZ. Odwołujący wskazywał, że przedstawiony dokument nie spełnia wymagań, zarówno co do formy, jak i treści. W ocenie Odwołującego ROW-JAS był zobowiązany do przedłożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów podpisanego elektronicznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby (względnie poświadczonym za zgodność z oryginałem przez notariusza). Dodatkowo, sama treść zobowiązania nie potwierdza, że udostępnienie będzie miało charakter realny, a podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że ROW-JAS złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego Firmy A. Sp. j. do oddania zasobów w postaci referencji polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów budowalnych, przemysłowych (...). Dokument został złożony w formie skanu, razem z „paczką” dokumentów złożonych wraz z ofertą (takich jak: strona tytułowa, Formularz ofertowy, oświadczenia ROW-JAS), całość zostało podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. J. F., uprawnionego do samodzielnej reprezentacji wykonawcy ROW-JAS. Natomiast samo zobowiązanie podmiotu trzeciego Firmy A. Sp. j. zostało podpisane własnoręcznie przez p. J. A.. Zgodnie z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Skład orzekający Izby podziela stanowisko, prezentowane w wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 835/20, KIO 843/20, zgodnie z którym w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia (vide: Marzena Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2018, str. 186 195). Dlatego też Izba uznała, że z treści zobowiązania, szczególnie z fragmentu udostępnienie zdolności technicznej i zawodowej, tj. referencji nie sposób wyczytać, czy i w jakim zakresie, podmiot trzeci będzie w ogóle uczestniczył w realizacji zamówienia, nie wiadomo jaki zakres prac zostanie mu podzlecony. Zobowiązanie więc nie spełnia wymogów nałożonych obowiązującymi przepisami prawa. Niemniej, w warunkach zaktualizowania się podstaw do odrzucenia oferty ROW-JAS, stosownie do art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może odstąpić od czynności uzupełnienia, zatem zarzut w tym przedmiocie nie znalazł potwierdzenia. Powyższe naruszenie ze względu na brak wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu (art. 554 ust. 1 pkt ustawy Pzp). Odnosząc się zaś do braku spełnienia wymagań co do formy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Izba uznała, że zostało złożone w prawidłowej formie. Zgodnie z §7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Stosownie do §7 ust. 3 ww. rozporządzenia poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: 1) podmiotowych środków dowodowych - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; 2) przedmiotowego środka dowodowego, dokumentu, o którym mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; 3) pełnomocnictwa - mocodawca. Innymi słowy, w przypadku gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zatem, ROW-JAS, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie był zobowiązany do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały cztery zasadnicze zarzuty: (1) zaniechanie czynności odrzucenia oferty ROW-JAS z uwagi na brak wyceny pozycji formularza ofertowego pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), (2) zaniechanie czynności odrzucenia oferty ROW-JAS z uwagi na brak wyceny pozycji nr 15, 122, 124, 151 i 152 Kosztorysu (wycena na poziomie 0,00 zł) oraz sporządzenie Kosztorysu w podziale na części składowe, które nie odpowiadają pozycjom HRF, (3) zaniechanie czynności wezwania ROW-JAS do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji pn. Stawka za gotowość ruchową zł/dobę brutto (w przypadku postoju NIE z winy Wykonawcy - max 92 dni), (4) zaniechanie czynności wezwania ROW-JAS w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego spośród czterech wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania odwoławczego w proporcji 1/4 i 3/4, a w konsekwencji zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz Odwołującego podlegała kwota 5 900 zł (5 000 zł - 1/4 wpisu od odwołania i 900 zł - 1/4 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika). Przewodniczący: .............................................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2207/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Agrobex sp. z o.o w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rakoniewice przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego Constructo Sp. z o.o. w Lubiczu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 1.3.odrzucenie oferty Constructo Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1 234 zł 40 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści cztery złote czterdzieści groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 708 zł 40 gr (słownie: siedemset osiem złotych czterdzieści groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Gminy Rakoniewice na rzecz Odwołującego, Agrobex Sp. z o.o. w Poznaniu, kwotę 14 834 zł 40 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset trzydzieści cztery złote czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2207/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Rakoniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę kompleksu edukacyjno-sportowego w Rakoniewicach o basen przyszkolny wraz z kręgielnią oraz infrastrukturą techniczną i ekonomiczną, nr ref. GG.271.20.2023.TS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/BZP 00574983. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 24 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Agrobex Sp. z o.o. w Poznaniu od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia oferty Constructo Sp. z o.o. w Lubiczu (dalej jako: „Constructo”), pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż złożone – w dniu 19 kwietnia 2024 r., w dniu 7 maja 2024 r., jak również w dniu 17 czerwca 2024 r. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdziły, że Constructo prawidłowo skalkulował cenę oferty, są wewnętrznie sprzeczne i nie rozwiewają wątpliwości związanych z kalkulacją ceny ofertowej (w szczególności w zakresie dot. ceny roboczogodziny i materiałów eksploatacyjnych) przez ww. wykonawcę, jak również poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Constructo za wykonanie zamówienia, a w szczególności jej istotne części składowe w zakresie dot. ceny roboczogodziny i materiałów eksploatacyjnych nie jest rażąco niska; 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Constructo Sp. z o.o., 4)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Constructo uznając, że wykonawca wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący zarzuca, że Constructo w złożonych wyjaśnieniach: -nie wskazało, które składniki składające się na koszty pracy zostały ujęte w kosztorysie jako koszty bezpośrednie i w jaki sposób została obliczona ich wartość, -nie wskazało, które z kosztów pośrednich nieujęte w kosztach bezpośrednich, a mogące być zaliczone na podstawie odrębnych przepisów do kosztów uzyskania przychodu zostały ujęte w kosztach pośrednich i w jaki sposób poszczególne pozycje zaliczone do tych kosztów zostały wyliczone (w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 596/16), -błędnie utożsamia przedmiar z kosztorysem ślepym. Jak wyjaśnił Odwołujący: „Przedmiar nie zawiera nakładów RMS natomiast kosztorys ślepy zawiera już takie nakłady RMS. Zamawiający nie nakazując zmieniać przedmiarów nie mógł nakazać zmieniać nakładów RMS, gdyż przedmiar takich elementów nie zawiera. (…) Zamawiający w przypadku przedmiarów na: Instalację wentylacji i klimatyzacji, Technologię wody basenowej, Instalacje niskoprądowe nigdy nie zamieścił przedmiarów z nakładami (kosztorysów ślepych). W przypadku niektórych przedmiarów Zamawiający oprócz przedmiarów (np. Roboty budowlane) udostępnił kosztorys inwestorski z cenami. W takim przypadku w myśl twierdzenia Constructo wszyscy wykonawcy nie powinni nic zmieniać więc kosztorysy ofertowe wszystkich wykonawców powinny opiewać na tą samą kwotę. Powyższe twierdzenia Constructo nie znajdują uzasadnienia w dokumentach postępowania oraz w obowiązującym prawie, a są jedynie formułowane na potrzeby wyjaśnienia RNC w stosunku do roboczogodziny przyjętej przez Constructo w ofercie.” -oświadczyło, że wykonuje kalkulację w oparciu o stawkę roboczogodzinową 30 zł, co pozostaje w sprzeczności z informacją podaną w złożonych wraz z ofertą kosztorysach ofertowych oraz z oświadczeniami składanymi przez tego wykonawcę w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 988/24, z których jednoznacznie wynikało, że przyjęta do kalkulacji stawka wynosi 25 zł za roboczogodzinę; -utożsamia koszty zatrudnienia z kwotą wynagrodzenia brutto pracownika pomijając dodatkowe koszty pracodawcy (koszt składek finansowanych przez pracodawcę tzw. brutto pracodawcy); -nie uwzględniło również w kalkulacji dodatkowych kosztów pracodawcy związanych z (absencją chorobową pracownika za pierwsze 33 dni nieobecności które obciążają pracodawcę, nieobecnością pracownika w pracy na urlopie wypoczynkowym które obciążają pracodawcę, ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej, kosztów badań pracowników związanych ze zdolnością pracownika do wykonywania pracy, czy kosztów związanych z dostarczeniem pracownikom napojów i posiłków regeneracyjnych, wyposażenie pracownika w indywidualne środki ochrony osobistej (min. okulary ochronne, szelki ochronne, narzędzia); -podał wzór stawki roboczogodzinowej brutto = 25 x (1+0,6%)x(1+10%) to jest 44 zł brutto, gdzie R= 25 zł/r-g, Wkp= 60%, Z= 10% i wskazał, że powyższa stawka uwzględnia narzuty związane z wynagrodzeniem (m.in. ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe, FP i pozostałe), podczas gdy zdaniem Odwołującego, w świetle § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458), stawka Constructo obejmuje co najwyżej wynagrodzenie zasadnicze (które zostało przyjęte w wysokości niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu), a zatem nie spełnia również wymagań określonych w przywołanym powyżej Rozporządzeniu; -przeszło od wskazanej w kosztorysie stawki 25 zł do stawki 44 zł brutto, uzasadniając to argumentacją stworzoną zdaniem Odwołującego na potrzeby złożonych wyjaśnień, stanowiąc nieuprawnioną próbę zrekompensowania zaniżonej wartości kosztów pracy innymi elementami cenotwórczymi, -dołączył kosztorysy, które zawierają stawkę 29 zł i 29,5 zł (np. kosztorys ofertowy Krzychbud Bis), a nie 30 zł, co nie wyjaśnia stawki za roboczogodzinę 25 zł zaoferowanej w kosztorysach dołączonych do oferty (istotne jest zaś, że do kalkulacji zmiany wysokości wynagrodzenia na etapie realizacji umowy uwzględniane będą stawki z kosztorysu ofertowego – a więc 25 zł, zob. § 9 ust. 3 pkt 1 i 3 wzoru umowy), -wbrew wydanemu w sprawie wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. 988/24 nie wyjaśnił szczegółowo kalkulacji stawki na minimalnym poziomie stawki 30,91 zł w I półroczu 2024 r. oraz 30,59 zł w II półroczu 2024 r.; -kalkulowało zysk na poziomie 8,7%, podczas gdy z prezentowanego wyżej wzoru kalkulacji stawki roboczogodziny kosztorysowej wynika, że przyjęto zysk na poziomie 10%. Z kolei, ze sprawozdań finansowych spółki Constructo za poprzednie lata wynika, że wskaźnik kosztów utrzymania firmy-koszty prowadzenia przedsiębiorstwa-koszty zarządu koszty / przychody to ok. 10%. W wyjaśnianych Constructo wskazało jedynie na 8,75% zysku a następnie wysuwało twierdzenia, iż w tych 8,75% są jeszcze koszty zarządu prowadzenia przedsiębiorstwa; -nie uwzględniło kosztów zarządu i kosztów prowadzenia działalności gospodarczej (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 19 kwietnia), zaś zgodnie z § 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym przez koszty pośrednie rozumie się składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Według składanych przez Constructo oświadczeń na etapie sprawy KIO 988/24 koszty zarządu miały być uwzględnione w zysku – jednak, zdaniem Odwołującego, zysk stanowi nadwyżkę nad kosztami i nie powinien uwzględniać kosztów jakimi są koszty pośrednie – koszty zarządu; -podało nierealne koszty prowadzenia budowy i zaniżone koszty dojazdu, opłat za media, przyłączy do placu budowy (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 19 kwietnia); -zaniżyło koszty związane ze skierowaniem do realizacji zamówienia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy (rynkowa stawka 10.000 zł, Constructo podało 8.000 zł) i kierowników robót branżowych (koszty zaniżone o ok. 2.000 zł), nie uwzględniło kosztów kierownika robót inżynierii teletechnicznej, czy kierownika robót inżynierii drogowej, nie przedstawiło na okoliczność prawidłowości tych stawek żadnych dowodów – dowody w postaci umów zostały złożone dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie do wyjaśnienia ceny (z dnia 17 czerwca 2024 r.) – co zdaniem Odwołującego należy uznać za spóźnione; -nie uwzględniło również kosztów mediów, zasilania budowy na czas budowy oraz kosztów wydziałowych np. zakładu budowlanego, kosztów zabezpieczenia BHP budowy, wynajmu czy zakupu narzędzi do wykonywania robót budowlanych; -podał informacje sprzeczne z treścią oferty, bowiem analiza informacji przedstawionych przez Constructo w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2024 r. m.in. na str. 5 i 7 wyjaśnień oraz w załączniku nr 1 i nr 2 do wyjaśnień prowadzi do wniosku, że wykonawca ten oprócz części zamówienia wskazanych w formularzu ofertowym zamierza również powierzyć podwykonawcom prace związane z zagospodarowaniem terenu, drogami i robotami elektrycznymi – niskie prądy; -nie odpowiadają na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie co do kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych; -w żaden sposób nie wykazał, że skalkulował w cenie oferty wartość materiałów eksploatacyjnych oraz nie wykazał, że wszystkie materiały eksploatacyjne zostały uwzględnione w kalkulacji (brak wskazania chociażby zakresu tych materiałów), oparł się w tym zakresie na kosztorysach podwykonawców, bez ich skonkretyzowania. W piśmie procesowym z dnia 5 kwietnia 2024 r. w sprawie KIO 988/24 Constructo wskazało, że wliczyło te koszty w ceny jednostkowe pozycji dotyczących poszczególnych zakresów, dla których był wymóg wykonania serwisów i przeglądów: a) Kosztorys sanitarny wewnętrzny - uwzględniono w poz. 1-135; b) Kosztorys kotłownia uwzględniono w poz. 1-60; c) Kosztorys przyłącza - uwzględniono w poz. 1-58; d) Kosztorys KLIM - W ENT uwzględniono w poz. 1-212; e) Kosztorys Technologia basenu - uwzględniono w poz. 1-77. Natomiast w odtajnionych dokumentach z dnia 19 kwietnia 2024 r. oraz w wyjaśnianiach z dnia 17 czerwca 2024 r. Constructo przedstawiło koszt serwisu jako już pozycję uproszczoną w ofertach i kosztorysach ofertowych podwykonawców: •Instalacje sanitarne wewnętrzne - wartość 45 000zł- ( dz. 14 poz. 1) •Kotłownia - wartość 22 000 zł (dział 3 poz. 1) •Sieci sanitarne - wartość 10 500 zł (dz.4 poz. 59) •Wentylacja i klimatyzacja - wartość 90 000 zł (dz.3 poz.1) •Technologia wykonania basenu - wartość 100 000 zł (poz. 77) •Instalacje elektryczne - wartość 52700 zł (dz. 4 poz. 179) •Instalacje niskie prądy - wartość 42 500 zł (dz. 8 poz. 1); -wskazało, że w kosztach bezpośrednich uwzględniło stawkę 30 zł za roboczogodzinę, zaś z załączonych do wyjaśnień z 7 maja 2024 r. list płac wynika, że faktyczny koszt zatrudnienia Pana J., tj. efektywnie przepracowanej roboczogodziny bez obciążeń to w styczniu 2024 r. – 30,17 zł, w lutym 2024 - 32,22, a w marcu – 53,48 zł; -z dnia 17 czerwca 2024 r. nie potwierdzają prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej, są ogólne i wzbudzają dodatkowe wątpliwości. Nadto, Odwołujący uważa, że wezwanie do wyjaśnień dnia 10 czerwca 2024 r. przez Zamawiającego było „kolejną szansą” dla wykonawcy na wyjaśnienia, gdyż Zamawiający w nieprawidłowy sposób wykonał wyrok KIO 988/24; -z dnia 17 czerwca 2024 r. brak wyliczenia kosztów: zarządu, kosztów wydziałowych (koszty zakładu budowlanego), kosztów utrzymania firmy, na które składają się chociażby: koszty wynajmu i/lub utrzymania pomieszczeń, opłat za media biura zarządu i firmy, podatków, koszty sprzętu , koszty pojazdów, koszty, opłaty za Internet, opłaty za telefony, opłaty za materiały biurowe, koszt sprzątania biura, koszty zakupu sprzętu komputerowego, drukarek, koszty zakupu licencji oprogramowania komputerowych, koszty polisy OC, CAR ryzyk budowlano-montażowych; -powinny zostać uwzględnione w prawidłowej wysokości koszty narzędzi i sprzętu: nabycie bądź wynajem narzędzi oraz sprzętu wymaganego do funkcjonowania firmy remontowo- budowlanej, do których zalicza się młoty, wiertarki, piły, maszyny budowlane itp., koszty wynajmu lub zakupu nieruchomości: wydatki na wynajem albo zakup nieruchomości, przeznaczonej na prowadzenie działalności gospodarczej, do których zalicza się biura, magazyny, a także warsztaty, koszty energii elektrycznej i wody — wydatki regulowane na zużycie energii elektrycznej oraz wody w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, koszty transportu — opłaty ponoszone na paliwo, naprawę oraz ubezpieczenie samochodów firmowych i inne koszty powiązane z transportem materiałów, narzędzi oraz zatrudnionych osób (w wyjaśnieniach ceny wykonawca skalkulował wyłącznie koszty dojazdu zespołu kierownictwa, a nie jest to jedyny koszt w tym obszarze), koszty marketingu i reklamy – opłaty powiązane z promocją przedsiębiorstwa, do których kwalifikuje się reklamy w mediach, materiały promocyjne, wydatki na stronę internetową, branie udziału w targach i inne (jeżeli mają zastosowanie), koszty biurowe, czyli opłaty ponoszone na biuro oraz administrację, do których zalicza się opłaty za najem biura, nabycie sprzętu niezbędnego do biura, koszty za telefon, Internet, a także artykuły biurowe i inne, koszty ubezpieczeń, czyli składki regulowane na ubezpieczenia firmowe, do których zalicza się ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, ubezpieczenie mienia, ubezpieczenie pracowników i inne, koszty szkoleń i doskonalenia zawodowego, czyli opłaty dotyczące szkoleń i doskonalenia zawodowego zatrudnionych osób mających na celu podniesienie ich kwalifikacji oraz umiejętności, koszty księgowe i prawne, czyli wydatki ponoszone na usługi księgowe oraz prawno-podatkowe, do których zalicza się usługi biura rachunkowego czy doradztwo podatkowe i inne; -wskazało przede wszystkim koszty związane z udziałem podwykonawców, jednak nie zostało wyjaśnione w jaki sposób, i w których pozycjach koszty te były uwzględnione przez wykonawcę w cenie jego oferty (i kosztorysów ofertowych dołączonych do oferty). Odwołujący kwestionuje również wiarygodność uproszczonych kosztorysów podwykonawców, do których stawkę za roboczogodzinę wpisano ręcznie; -wskazał na koszty obsługi umowy, wynajmu kontenera biurowego, sprzątania czy rekultywacji terenu, wywozu kontenera, z tytułu ubezpieczeń, wykonania geodezji powykonawczej i dokumentacji powykonawczej – lecz w żaden sposób ich nie udowodnił; -przedstawiło umowę z kierownikiem robót elektrycznych – Panem P.C. opiewającą na stawkę 2000 zł miesięcznie brutto podczas, gdy osoba wskazana w wykazie osób na ww. stanowisko to Pan Łukasz Wawrzyniak, nadto nie istnieje taka osoba w wykazie osób posiadających uprawienia budowlane na stronie PIIB; -z dnia 17 czerwca 2024 r. powołał się na dołączone dowody w postaci umów dla kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, podczas gdy powinny zostać one złożone już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, z dnia 12 kwietnia 2024 r.; -z dnia 19 kwietnia 2024 r., jak i w wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2024 r. Constructo posługuje się różnymi stawkami, w ofercie wskazało 25 zł, , w wyjaśnieniach podnosi, że dla pierwszego półrocza skalkulowało stawkę 25,65 zł brutto (19,48 zł netto) oraz dla drugiego półrocza 25,39 zł brutto (19,26 zł netto), jednak są to stawki ponownie nie uwzględniające kosztów zatrudnienia jakie ponosi pracodawca. Jak podkreślił Odwołujący, w dalszej części wyjaśnień Constructo wskazał, że do wyjaśnień dołączono kosztorysy ofertowe robót w kosztach bezpośrednich z uwzględnioną stawką 30 zł oraz podwykonawców, którzy również będą stanowić koszt bezpośredni. Co więcej w dalszej części wyjaśnień ceny z dnia 17 czerwca 2024 r. Constructo wskazał, że wartość brutto stawki 25 zł powiększona o koszty pośrednie i zysk to 44 zł brutto oraz dodatkowo uzupełnił złożone uprzednio wyjaśnienia, wskazując, że roboczogodzina kosztorysowania/ kalkulacyjna brutto jest większa od kwoty 35,68 wyliczonej na podstawie ZZ Budowlani, a kilka akapitów niżej po ogólnych zapewnieniach o uwzględnieniu corocznego badania lekarskiego (brak jest na to dowodów oraz wyliczeń) wskazano, że „umniejszając powyższe składki minimalna stawka godzinowa z wszystkimi narzutami wynosić będzie 35,149 zł brutto.” Są to kolejne, zupełnie nowe wyliczenia stawki godzinowej, które są niespójne z dotychczasowymi wyjaśnieniami Na rozprawie w dniu 16 lipca 2024 r., w oparciu o przedłożony dowód nr 1 w postaci Analizy wynagrodzenia Pana J., pracownika Zakładu Elektrycznego M.I., Odwołujący zwrócił uwagę, że wynagrodzenie pracownika na rzeczywistym poziomie to stawka 53,48 zł za godzinę. Z kolei, przedłożony dowód nr 2 w postaci wyciągu ze sprawozdania finansowego obejmuje dokumenty stworzone przez Constructo, z których wynika, że koszty utrzymania samej firmy są na poziomie 10%. Constructo twierdzi zaś, że jego zysk i koszt zarządu to 8%. Odwołujący wyjaśnił, iż sprawozdanie finansowe Constructo jako ww. dowód nr 2 pokazuje proporcję kosztów zarządu do kosztów ogólnych. Wskazał ponadto, że kosztorysy podwykonawców to kosztorysy uproszczone, tam nie ma nakładów, więc wykonawca nie ma możliwości ich zweryfikowania. W odpowiedzi z dnia 2 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał również, że odwołanie podlega odrzuceniu, gdyż w obecnym, trzecim odwołaniu AGROBEX sp. z o.o. podniosło zarzuty odnośnie ceny całkowitej oferty, które nie były przedmiotem pierwszego odwołania, Prawo zamówień publicznych przewiduje bowiem terminy zawite na wniesienie odwołania. Ponadto, w zakresie merytorycznym podniósł, iż w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła obligatoryjna przesłanka zbadania przez zamawiającego rażąco niskiej ceny określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP. Podkreślił również, że cena całkowita oferty Constructo sp. z o.o. nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych w postępowaniu przez pozostałych wykonawców, w tym od oferty Odwołującego (różnica między ofertą Constructo sp. z o.o., a drugą ofertą o najniższej cenie złożoną przez Exalo Drilling S.A. wyniosła zaledwie 106 244,46 zł, tj. 0,64 %, natomiast w porównaniu do oferty odwołującego wyniosła 1 272 297,59 zł, tj. 7,76%). „Również porównanie wartości materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do przeprowadzenia serwisów podanej na str. 7 wyjaśnień ceny złożonych przez Constructo sp. z o.o. oraz w kalkulacji własnej tych materiałów zawartej w kosztorysach załączonych do oferty odwołującego wskazuje, że obaj wykonawcy wycenili je na zbliżonym poziomie (np. serwisy w branży z zakresu technologii wykonania basenu odpowiednio 100 000 zł i 82 040,31 zł, czy kotłowni odpowiednio 22 000 zł i 24 290,88 zł) i nie różnią się one od siebie istotnie.” Zdaniem Zamawiającego, wynagrodzenie zatrudnianych pracowników nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę – w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2024 r., Constructo podało, że stawka robocizny kosztorysowej brutto w złożonych kosztorysach ofertowych wraz z narzutami wynosi 44 zł brutto, przedstawiając jednocześnie sposób jej ustalenia jako wynik przemnożenia R (stawka roboczogodziny), Wkp (wskaźnik narzutu kosztów pośrednich) i Z (zysk) i przedstawiło dowody. W odniesieniu do kosztów materiałów eksploatacyjnych, w ocenie Zamawiającego, spółka Constructo sp. z o.o. przedłożyła wraz z wyjaśnieniami oferty podwykonawców dla branż instalacyjnych oraz technologii wykonania, w których ujęto wartość materiałów eksploatacyjnych wykorzystywanych w przeglądach serwisowych, wymieniając dodatkowo ich wartość. Wyjaśniła również, że Constructo nie zamieściła ceny kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do przeglądów serwisowych w kosztorysie ofertowym ze względu na treść odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców odnośnie postanowień SW Z. Zamawiający podkreślił, że z Rozdziału XX SW Z nie wynika wiążący wykonawców sposób obliczenia cen jednostkowych, ani nie określono tam, jakie koszty wykonawcy powinni uwzględnić dla poszczególnych materiałów eksploatacyjnych w ramach przeglądów serwisowych ani metody ich wyceny. „W takim przypadku wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też uczyniła spółka Constructo sp. z o.o.” Za nietrafny Zamawiający uznał zarzut nieprawidłowego wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2024 r., sygn. KIO 988/24 – podniósł, że Odwołujący w żadnym z wniesionych odwołań nie zaskarżył czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Constructo Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny. Wobec tego, zarzuty odnoszące się do tych wezwań Zamawiający uznaje za spóźnione. Podkreślił ponadto, że Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie kwestionował ceny całkowitej oferty, a jedynie ograniczył się do dwóch składających się na nią elementów, tj. kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów oraz stawki roboczogodziny kalkulacyjnej, która to część składowa w jego ocenie była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stąd, zdaniem Zamawiającego, podjęta w obecnym (trzecim) odwołaniu próba rozszerzającej interpretacji rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Izby zmierza do obejścia normy zawartej w art. 555 PZP. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący i Przystępujący powołują się na dwa rożne rozporządzenia – w odwołaniu jest mowa o rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. wydanym na podstawie art. 34 PZP, zaś Przystępujący powołuje się na rozporządzenie Ministra z 13 lipca 2021 r. Obaj stosują inna metodologię. Nadto, zdaniem Zamawiającego, dopuszczalne było ujęcie kosztów pozapłacowych w zysku czy kosztach pośrednich. Finalnie po narzutach stawka wynosi 44 zł, więc Zamawiający uznał, że nie narusza ona przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Constructo Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą Przystępujący wyjaśnił, iż stawka za roboczogodzinę to co innego niż stawka kosztorysowa, zaś Odwołujący myli te stawki. Wg Przystępującego, stawka wskazana w ofercie Constructo była stawką kosztorysową. Kosztorysowanie nie jest uregulowane prawnie, poza kosztorysowaniem inwestorskim. Odwołał się do ustawy o cenach, zgodnie z którą to strony ustalają ceny. Podniósł, że stawka kosztorysowa zawiera w sobie stawkę za roboczogodzinę. Zwrócił uwagę, że rozporządzenie wyszczególnia stawkę kosztorysową. Stawka 25 zł wskazana przez Constructo jest stawką netto. Realna stawka ujęta w ofercie to 44 zł brutto. Przyznał, Constructo broniło stawki 25 zł, ale wskazywało, że do tej stawki należy dodać narzuty. Jego zdaniem, Odwołujący nie wykazał, że stawka 44 zł nie jest możliwa. Z kosztorysu podwykonawców wynika stawka 30 zł. Podniósł ponadto, że zawarta w dowodzie nr 1 Odwołującego stawka p. J. wyliczona na poziomie 53,48 zł jest obliczona na miesiąc marzec a nie na styczeń, luty kiedy ofertę kalkulował Constructo. Wg obliczeń Przystępującego stawka p. J. na marzec to około 36 zł. Stwierdził, że Odwołujący nie złożył dowodów na stawki kierowników robót. Zwrócił też uwagę, że Odwołujący nie zaskarżył działań Zamawiającego podjętych po pierwszym wyroku Izby a dotyczących wezwania do wyjaśnień. Odniósł się do wyjaśnień z 17 czerwca dot. całej ceny, gdzie Constructo ujęło koszty o których mowa w odwołaniu. Wskazał, że dowód nr 2 to średnie poziomy utrzymania firmy w całym roku. Nadto, wyjaśnił, iż koszty materiałów rozłożone są w kosztorysach branżowych i są na podobnym poziomie jak koszty Agrobex. Na stronie dziewiątej wyjaśnień z 17 czerwca Constructo wskazało na koszty pośrednie. Wyjaśnił, że roboczogodziny oblicza się również wg jednostek miary. Jego zdaniem, Odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny. Wskazał, że p. Caliński posiada aktualne uprawnienia i jest kierownikiem na budowie Constructo. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zostało wniesione z brakiem formalnym w postaci niedołączenia pełnomocnictwa dla pełnomocnika wnoszącego odwołanie w przewidzianej przepisami PZP formie. Do odwołania wniesionego w formie elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 508 ust. 2 PZP, załączono skan pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej (pełnomocnictwo w postaci elektronicznej). Skan ten nie zawierał podpisu elektronicznego. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej dnia 28 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania do złożenia pełnomocnictwa do wniesienia odwołania w formie przewidzianej w art. 511 w zw. z art. 508 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi wniesionej dnia 1 lipca 2024 r., Odwołujący podniósł, że składając odwołanie elektronicznie poprzez formularz ePUAP pełnomocnik Odwołującego złożył podpis zaufany na formularzu oraz z tych względów, uznaje, że podpis ten dotyczy zarówno odwołania, jak i wszystkich jego załączników, w tym także pełnomocnictwa. Jednocześnie prawidłowo uzupełnił braki odwołania, załączając pełnomocnictwo w postaci elektronicznej uwierzytelnione podpisem elektronicznym przez, umocowanego tym pełnomocnictwem, pełnomocnika będącego radcą prawnym. W tym miejscu, warto jednak – odnosząc się do argumentacji Odwołującego – wskazać, że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma podstaw do przyjęcia, że składając podpis zaufany na formularzu ePUAP, podpis ten dotyczy tak odwołania, jak też wszystkich jego załączników, w tym pełnomocnictwa. W postępowaniu tym nie obowiązuje regulacja na kształt art. 6944a § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, dotyczącego postępowania rejestrowego, zgodnie z którym, „Elektroniczne poświadczenie odpisu dokumentu przez występującego w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem, radcą prawnym lub radcą Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej lub elektroniczne uwierzytelnienie odpisu udzielonego mu pełnomocnictwa następuje z chwilą wprowadzenia przez tego pełnomocnika odpisu dokumentu lub odpisu pełnomocnictwa do systemu teleinformatycznego.” Tym samym, w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, wymagania dotyczące formy dokumentów i pism oraz sposobu ich wnoszenia obowiązują oddzielnie dla każdego z przedstawianych dokumentów (pism). W pozostałym zakresie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W szczególności, w tym miejscu, należy odnieść się do podnoszonego przez Zamawiającego zarzutu spóźnienia twierdzeń Odwołującego dotyczących konieczności odrzucenia oferty Constructo ze względu na rażąco niską cenę całkowitą. W pierwszym odwołaniu rozpoznawanym przez Izbę w sprawie KIO 988/24, Odwołujący podnosił zarzut naruszeniaart. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Constructo do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w sytuacji, gdy zaoferowana przez tego wykonawcę cena w zakresie w jakim wykonawca ten nie uwzględnił w niej kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów oraz jej istotna część składowa – stawka roboczogodziny kalkulacyjnej wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zarzut ten dotyczył zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny w zakresie dotyczącym uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów oraz w zakresie wyjaśnienia istotnej części składowej ceny, tj. stawki roboczogodziny kalkulacyjnej. Odwołujący nie zgłaszał wątpliwości co do ceny całkowitej. Nie można jednak uznać, iż obecnie, spóźniony jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wyjaśnienia Constructo nie potwierdziły, że Constructo prawidłowo skalkulował cenę oferty, są wewnętrznie sprzeczne i nie rozwiewają wątpliwości związanych z kalkulacją ceny ofertowej (w szczególności w zakresie dot. ceny roboczogodziny i materiałów eksploatacyjnych) przez ww. wykonawcę, jak również poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Constructo za wykonanie zamówienia, a w szczególności jej istotne części składowe w zakresie dot. ceny roboczogodziny i materiałów eksploatacyjnych nie jest rażąco niska. Zarzut ten może zostać bowiem skutecznie podniesiony dopiero po wyczerpaniu trybu wyjaśnień z art. 224 PZP. Co więcej, wątpliwości co do skalkulowania ceny całkowitej, obok wątpliwości co do jej istotnych składowych, mogą pojawić się w niektórych przypadkach dopiero po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień. Jakkolwiek, w pierwszej sprawie Odwołujący nie kwestionował całej ceny, to obecnie, w związku ze złożonymi przez Constructo wyjaśnieniami, takie prawo mu przysługuje, o ile wyjaśnienia te wpłynęły na powstanie wątpliwości w tym zakresie. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. Jak podniósł, nieprawidłowości Zamawiającego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Constructo miały wpływ na wynik postępowania i pozbawiły Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia. W postępowaniu wpłynęło 8 ofert, w tym: w tym oferta Constructo Sp. z o.o. z ceną brutto 16.376.000,00 zł, oferta Exalo Drilling S.A. z ceną brutto 16.482.244,46 zł, oferta Agrobex Sp .z o.o. z ceną brutto 17.648.297,69 zł oraz oferta Projprzem Budownictwo Sp. z o.o. z ceną brutto 18.953.498,11 zł. M.in. oferty Exalo Drilling S.A. oraz Projprzem Budownictwo sp. z o.o. zostały odrzucone. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 pkt) oraz okres gwarancji jakości, przy czym przy ocenie gwarancji jakości punktowany jest okres gwarancji nie krótszy niż 36 miesięcy i nie dłuższy niż 60 miesięcy – oferta proponująca okres gwarancji krótszy niż 36 miesięcy otrzyma 0 pkt, zaś oferta proponująca okres gwarancji 60 m-cy lub dłuższy okres gwarancji otrzyma maksymalnie 40 punktów. W każdej z ofert zaoferowano 60 miesięcy okresu gwarancji. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 czerwca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert – z punktacją 95,68 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Constructo sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Jak wskazał Odwołujący, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę – polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Constructo Sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem V Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jest rozbudowa kompleksu edukacyjno-sportowego w Rakoniewicach o basen przyszkolny wraz z kręgielnią oraz infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w szczególności: a) Drogi, Parking b) Zagospodarowanie terenu c) Branża budowlana d) TUW e) Przyłącza Wod Kan f) Instalacje Wod Kan i CO g) Kotłownia h) Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji i) Instalacje Elektryczne j) Instalacje Niskoprądowe. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (dokumentacja techniczna) – stanowiące Załącznik nr 6 do SWZ. Jak stanowi Rozdział XX ust. 1 i ust. 3, cena oferty (brutto) jest ceną kosztorysową i obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia – ostateczne rozliczenie poszczególnych robót nastąpi w oparciu o ich ceny jednostkowe wynikające z kosztorysu ofertowego i rozliczenie faktycznie wykonanych robót. Od wykonawcy wymagane jest szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia i skalkulowanie ceny oferty z należytą starannością (ust. 2). Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnić w swojej ofercie przewidywalny wzrost cen materiałów, paliw, energii itp. oraz innych kosztów mogących mieć miejsce w czasie realizacji umowy (ust. 5). Dodatkowo, Zamawiający w SW Z zastrzegł, iż: „W cenie oferty należy ująć wszystkie roboty i usługi niezbędne do wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, a których nie ujęto w odrębnych pozycjach przedmiaru robót. Wykonawca winien ująć ww. koszty w cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach robót. W cenie oferty powinny znaleźć się m.in. koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej wykonanych robót (projekt budowlany powykonawczy oraz inwentaryzacja geodezyjna przedsięwzięcia), sporządzenia planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, urządzenia i zagospodarowania placu budowy oraz jego zabezpieczenia, odtworzenia i przywrócenia do stanu pierwotnego terenów, na których prowadzone będą prace budowlane, pokrycia szkód powstałych na skutek realizacji inwestycji, a wynikających z winy Wykonawcy, inne koszty, które zdaniem Wykonawcy trzeba ponieść w związku z realizacją zamówienia).” (ust. 11). „Wykonawca sporządza kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego integralną część niniejszej specyfikacji, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także innych danych zgromadzonych m.in. podczas wizji lokalnej terenu budowy. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą uproszczoną tzn. musi zawierać w każdej pozycji zgodną z przedmiarami robót: liczbę porządkową, opis pozycji i ilość jednostek oraz cenę jednostkową netto pozycji i wartość netto pozycji.” (ust. 10). Termin realizacji zamówienia: 11 miesięcy od dnia podpisania umowy (Rozdział VI ust. 1 SWZ). Zamawiający, działając na podstawie art. 95 PZP, określił w Rozdziale XXIV SW Z, wymagania związane z realizacja zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, wskazując, że wymogiem jest zatrudnienie przy realizacji zamówienia, na podstawie umowy o pracę osoby, które będą wykonywać czynności w zakresie prac fizycznych ogólnobudowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem, tj.: roboty rozbiórkowe i odtworzeniowe, roboty ziemne, roboty montażowe. Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi normami oraz oddania przedmiotu umowy Zamawiającemu w terminie w niej uzgodnionym. W § 2 wzoru umowy zostały powtórzone przywołane wyżej postanowienia Rozdziału XX SW Z co do wynagrodzenia kosztorysowego i konieczności uwzględnienia w jego wysokości wszelkich kosztów wykonawcy. Dnia 22 stycznia 2024 r., Zamawiający dokonał zmiany ww. ust. 10 Rozdziału XX SW Z poprzez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca sporządza kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru robót stanowiącego integralną część niniejszej specyfikacji, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także innych danych zgromadzonych m.in. podczas wizji lokalnej terenu budowy. Należy sporządzić szczegółowy Kosztorys ofertowy.” W odpowiedzi na pytanie 5, dnia 24 stycznia 2024 r., Zamawiający wskazał: „Kosztorys wykonać jako szczegółowy zgodnie z załączonym przez Zamawiającego przedmiarem. Kosztorys uproszczony uniemożliwia prawidłowe rozliczenie zadania oraz wycenę w przypadku wystąpienia robót zamiennych i dodatkowych. Zamawiający ma prawo wymagać od oferenta przedstawienia kosztorysu szczegółowego. Przedstawiony przedmiar robót jest wystarczający do wykonania takiego kosztorysu. Wykonując na jego podstawie kosztorys szczegółowy automatycznie pojawi się wykonywanym kosztorysie wartość robocizny, materiału i sprzętu. Nie jest to żadna niedogodność ponieważ z kosztorysu szczegółowego można wykonać również kosztorys oparty na cenach jednostkowych. Zawarte w żądaniu wykonanie kosztorysu szczegółowego ma na celu możliwość weryfikacji przez zamawiającego czy przyjęte przez oferenta stawki RMS w sposób rażący nie odbiegają od średniej krajowej ogłaszanej w sekocenbudzie.”, zaś w odpowiedzi na pytanie 24, że: „Przedstawiony przedmiar robót obejmuje wszystkie prace które należy wykonać dla prawidłowego wykonania zamówienia objętego zamówieniem publicznym. Przedmiar nie podlega weryfikacji ponieważ został wykonany na podstawie projektu technicznego dla zadania objętego zamówieniem publicznym. Mając na względzie powyższe wszyscy oferenci posługiwać się będą tym samym przedmiarem robót co skutkować będzie, że w przedstawionej ofercie figurować będzie taki sam zakres robót. Jeżeli oferent po zapoznaniu się z projektem stwierdził, że w kosztorysie nie uwzględniono niektórych robót informuje o tym fakcie Zamawiającego, który kosztorysuje te pozycje i przekazuje do wiadomości wszystkim potencjalnym oferentom. Nie ma więc mowy żeby oferenci przedstawili jakąkolwiek inną wersję kosztorysu ofertowego, skoro każdy z nich posługiwać się będzie tym samym przedmiarem. Po wykonaniu zadania wykonawca przedstawi kosztorys powykonawczy w którym zostaną ujęte ewentualne prace dodatkowe (zweryfikowane na etapie wykonawstwa przez inspektora nadzoru). Prace te później będą wykazane w kosztorysie różnicowym przedstawionym wraz z kosztorysem powykonawczym.” Z kolei, w odpowiedzi do pytania nr 30 z 26 stycznia 2024 r. Zamawiający wskazał, że ze względu na brak KNR do prac serwisowych (koszty gwarancji dla poszczególnych instalacji) należy pozycje dodać jako kalkulacja własna. Constructo w ofercie złożonej w postępowaniu wskazał na cenę brutto 16.376.000,00 zł, w tym netto 13.313.821,14 zł + 23% VAT. Oświadczył, że zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom następujące części zamówienia: Roboty budowlane, Technologia basenu, Instalacje sanitarne, Instalacje elektryczne. Wskazał, że nazwy podwykonawców nie są znane na tym etapie. Oświadczył, że oferta nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które nie mogą być udostępniane. Do oferty dołączył kosztorysy ofertowe (dalej jako: „KO”) dotyczące poszczególnych elementów zamówienia, tj. KO dotyczący robot budowlanych, KO dot. zagospodarowania terenu, KO dot. dróg, KO dot. instalacji sanitarnych wewnętrznych wod-kan., c.o., KO dot. kotłowni gazowej, KO dot. przyłączy, KO dot. klimatyzacji i wentylacji, KO dot. technologii basenu, KO dot. instalacji elektrycznej i KO dot. instalacji niskoprądowych. Pismem z dnia 14 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił Przystępującego o poprawieniu omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie dotyczyło kalkulacji zawartych w kosztorysach w zakresie przyjętej ilości robót i ich wartości z uwzględnieniem zaoferowanej przez Constructo ceny. Dnia 15 marca 2024 r. Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia w terminie 5 dni aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z informacją z dnia 19 marca 2024 r., znak GG.271.20.6.2023.TS, jako najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę Constructo. Wyrokiem z dnia 11 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 988/24, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone przez Agrobex Sp. z o.o. w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uznając je za zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 1 PZP, w tym do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej oraz w zakresie uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów. W związku z powyższym, dnia 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Costructo i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 12 kwietnia 2024 r., znak GG.271.20.6.2023.TS Zamawiający wezwał Constructo, na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, „do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów odnośnie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych: 1) w zakresie stawki roboczogodziny kalkulacyjnej podanej w ofercie wraz z dokumentami w postaci umów o pracę lub list płac potwierdzającymi wysokość wynagrodzenia pracowników przyjętą na potrzeby kalkulacji ceny oferty, oraz 2) w zakresie uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów.” Dnia 19 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia informując m.in., że: „1. Zastosowane stawki roboczogodziny na potrzeby kalkulacji są zgodne ze minimalnym wynagrodzeniem za pracę w myśl „Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r.”, jak również zgodne ze stawką roboczogodzinową kosztorysową w myśl „Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych”. 2. W cenie oferty uwzględniono w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjne w ramach serwisów.” Do wyjaśnień dołączono załączniki, których nazwy zostały w części od pkt 5 i nast. utajnione przez Zamawiającego: tj, zestawienie zbiorcze kosztów, koszty ogólne budowy, kosztorys - koszt bezpośredni Constructo, regulamin zachowania poufności, oferty i kosztorysy podwykonawców, umowy o zachowaniu poufności, oświadczenia podwykonawców, umowy o zatrudnienie pracowników itp., w oparciu o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Constructo. W piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający stwierdził, że nie wszystkie dokumenty bądź nie całość dokumentów, co do których wykonawca zgłosił zastrzeżenie ich utajnienia zawiera rzeczywiście informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk lub wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że dokumenty objęte zastrzeżeniem faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym poinformował Przystępującego, że uznaje za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny z dnia 19 kwietnia 2024 r. (za wyjątkiem listy podwykonawców na str. 5 wyjaśnień, zestawienia wartości serwisów materiałowych ujętych w ofertach podwykonawców na str. 7 wyjaśnień i nazw podwykonawców wymienionych w załącznikach na str. 8 wyjaśnień) oraz załącznikach do tych wyjaśnień - z wyłączeniem informacji identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców wykonawcy (nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), a także załączników obejmujących oferty, kosztorysy i oświadczenia dołączone do ofert bądź kosztorysów podwykonawców lub dostawców, tj. za wyjątkiem załącznika nr: 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36 i 37. Pismem z dnia 2 maja 2024 r., Constructo został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 PZP do: „wyjaśnienia rozbieżności między wynagrodzeniem pracownika (3 600 zł brutto) podanym w umowie o pracę z dnia 02.01.2024 r. stanowiącej drugi dokument załącznika nr 38 (str. 67) do Wyjaśnień ceny z dnia 19 kwietnia 2024 r., a wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2024 r.” W ramach odpowiedzi pismem z dnia 7 maja 2024 r., Przystępujący wskazał na dodatkowe wyjaśnienia oraz zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczącą dowodów powołanych w treści wyjaśnień, jak również załączonych do wyjaśnień. Do wyjaśnień dołączył 3 załączniki w postaci umowy o pracę, listy płac i oświadczenia podwykonawcy. W tym wypadku, na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał jedynie na treść art. 11 ust. 2 uznk oraz jego interpretację. W świetle informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 maja 2024 r., znak GG.271.20.7.2023.TS, w wyniku ponownego badania i oceny ofert – w związku z unieważnieniem pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z wyrokiem KIO z 11 kwietnia 2024 r., sygn. KIO 988/24, Zamawiający, jako najkorzystniejszą, wybrał ofertę Constructo. Wyrokiem z dnia 7 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1711/24, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej oraz powtórzyć czynności badania i oceny ofert, w tym uznać za bezskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnić wykonawcy Agrobex Sp. z o.o. wszystkie informacje, które nie zostały udostępnione Odwołującemu, zawarte w wyjaśnieniach Constructo Sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikami oraz w załącznikach do wyjaśnień z dnia 7 maja 2024 r. Izba stwierdziła, że zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia na wniosek Agrobex Sp. z o.o., wskazanych w odwołaniu, dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Constructo sp. z o.o. jest nieuprawnione i jako takie narusza art. 18 ust. 13 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 PZP. Zawiadomieniem z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i udostępnił Odwołującemu dokumenty dotyczące wykonawcy Constructo, zgodnie z ww. wyrokiem. Następnie, tego samego dnia, Gmina wezwała Constructo do udzielenia wyjaśnień, w trybie art. 224 ust. 1 PZP, tj. wyliczenia ceny całkowitej oferty (a nie tylko stawki roboczogodziny kalkulacyjnej i uwzględnienia w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach prowadzonych serwisów), w tym również co do zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, jak też z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W odpowiedzi, pismem z dnia 17 czerwca 2024 r., Constructo wyjaśnił, iż cena całkowita oferty została przygotowana w oparciu o koszty bezpośrednie: oferty dostawców, podwykonawców, i koszty pośrednie: kalkulacja kosztów budowy oraz zysku. Opisał metodologie obliczenia ceny całkowitej, jednocześnie wskazał, że brak jest przepisów prawa powszechnie obowiązującego, które regulowałyby metody kosztorysowania ceny oferty. Zastosowane stawki roboczogodziny na potrzeby kalkulacji są zgodne ze minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Jak wskazał Constructo, w cenie oferty uwzględniono w cenie kosztów związanych z zapewnieniem materiałów eksploatacyjnych w ramach serwisów zgodnie z treścią udzielonych chronologicznie odpowiedzi na etapie prowadzonego postępowania przetargowego. W załączniku nr 1 Constructo przedstawiło tabelaryczne zestawienie pozyskanych ofert od dostawców, podwykonawców, które stanowią koszty bezpośrednie (RMS). Koszty budowy, na które składają się „obsługa kierownika budowy, kierowników robot branżowych, obsługa biur, koszty dojazd zespołu nadzorującego zaplecze biurowe tj. kontener biurowy wraz z wynajmem toalety, koszt ogrodzenia, rekultywacji terenu sprzątanie, koszty związane z wynajmem kontenerów na odpady, koszt przyłącza energii do placu budowy, koszt dźwigu, banera reklamowego, opłatę za media, koszty biurowe, koszty związane z dokumentacją powykonawczą i planem BIOZ, koszty gwarancji, a także koszty geodezji powykonawczej”– przedstawiono w załączniku nr 2. Wyjaśnił, iż koszty zespołu kierownictwa robót oszacowano łącznie na poziomie 12 000 zł brutto na miesiąc, tj. Kierownik budowy – 8.000 zł brutto, koszt kierownika robót sanitarnych 2000 zł brutto oraz koszt kierownika robót elektrycznych 2 000 zł brutto. Wskazał, że powyższe kwoty wynikają z zawartych umów w przypadku pozyskania kontraktu (załączniki 3,4,5). Wskazał również na koszty obsługi umowy, wynajmu kontenera biurowego, ogrodzenia, koszty związane z zakończeniem inwestycji (sprzątanie, rekultywacja terenu), wywozu śmieci/gruzu/ziemi, dojazdu zespołu kierownictwa, koszty ubezpieczeń, koszty biurowe, koszty wykonania geodezji powykonawczej i dokumentacji powykonawczej. Constructo wyjaśnił, iż pozostałe koszty, jak zużycie prądu, banery reklamowe, koszt podłączenia podlicznika prądowego itp przyjęto w oparciu o doświadczenie wcześniejszych zrealizowanych zamówień publicznych o podobnym charakterze. Wg Constructo, łączny koszt związany z obsługą wynosi 325 300 zł i w ocenie wykonawcy jest wystarczający do zapewnienia pełnej obsługi inwestycji. Założył zysk w kwocie 1.283.604,36, w którym uwzględnił koszt zarządu. W zakresie kosztów pracowniczych podał, że kwota bazowa wynagrodzenia na dzień składania oferty przez Constructo tj. na dzień 26.02.2024r. wynosi 4242 zł brutto, dla I półrocza 2024, stawka brutto wynosi 25,65 zł za roboczogodzinę (netto 19,48 zł za roboczogodzinę), zaś dla II półrocza 2024, stawka brutto wynosi 25,39 zł za roboczogodzinę (netto 19,26 zł za roboczogodzinę), zatem średnia cena robocizny w roku 2024 wynosić będzie 25,52 zł brutto (19,37 zł netto). W przypadku stawek roboczogodzin określonych jako brutto w wyjaśnieniach Constructo wskazywało na stawki uwzględniające koszt składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz podatek. Constructo oświadczył ponadto, że wszyscy pracownicy podwykonawców zatrudnieni są na umowę o pracę. Wyjaśnił, iż „Stawki robocizny kosztorysowej brutto obejmują wartości stawek kosztorysowych netto powiększanych o narzuty kosztów pośrednich i zysku kalkulacyjnego. Metodologia opracowana przez Sekocenbud. Sposób obliczenia stawki roboczogodzinowej kosztorysowej brutto przedstawia wzór określony w wskazówkach metodycznych określonych przez Stawka rob. brutto = stawka rob. netto x (1+W Kp/100% ) x (1+Wz/100%) gdzie zastosowane symbole oznaczają: W Kp - wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do R i S) Wz - procentowy wskaźnik narzutu zysku. (naliczany od Kp, R, S) Z powyższego wzoru obliczana jest stawka roboczogodzinowa kosztorysowa/kalkulacyjnej, która zawiera wszystkie narzuty uwzględniające wynagrodzenie pracownika.” Wg powyższego wzoru, Constructo obliczył stawkę kosztorysową roboczogodziny brutto jako 44 zł i dodał, że powyższa stawka uwzględnia narzuty podstawowe związane z wynagrodzeniem (m. in ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe, FP i pozostałe). Dodał, że w świetle wyjaśnień Zamawiającego nr 11 z dnia 22 lutego 2024 r. do SW Z, brak było zgody Zamawiającego na wprowadzenie dodatkowych pozycji do kosztorysu – w związku z powyższym, zdaniem Constructo, materiały eksploatacyjne, serwisy należy ująć w wycenie. W celu wykazania Zamawiającemu, że materiały eksploatacyjne i serwisy zostały ujęte w wycenie, wykonawca przedstawił kosztorysy podwykonawców dla branż instalacyjnych oraz technologii wykonania basenu, z wyszczególnieniem konkretnych kwot na serwisy materiały eksploatacyjne oraz przedstawił wartości serwisów ujętych w ofertach podwykonawczych – razem 362.700 zł. Wyjaśnił, iż wykonawca do określenia ceny przyjął w całości oferty podwykonawców. „Wartość materiałów eksploatacyjnych i serwisów zostaje przemnożony przez współczynnik narzutu wynoszący 1,0873 .Wskaźnik ten został określony w zestawieniu robót (załącznik nr 1) - co daje wartość netto 394 363,71 zł netto.” Do wyjaśnień Constructo dołączył: wyliczenie ceny oferty, zestawienie – koszty budowy, umowy z kierownikami robót, kosztorysy i oferty podwykonawców i dostawców. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 czerwca 2024 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Constructo. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 1 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert, -Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 19 marca 2024 r. -Zawiadomienie z dnia 12 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu wyboru oferty, -Wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, -Wyjaśnienia Constructo w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, -Wezwanie z dnia 2 maja 2024 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień wraz z odpowiedzią, -Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, -Wniosek Agrobex o udostępnienie dokumentów, -Zawiadomienie z dnia 10 czerwca 2024 r. o unieważnieniu wyboru oferty, -Wezwanie z dnia 10 czerwca 2024 r. do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedzią Constructo, -Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 18 czerwca 2024 r. -Protokół postępowania. 2)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: -Analiza wynagrodzenia Pana J., pracownika Zakładu Elektrycznego M.I. (dowód nr 1), -Wyciąg ze sprawozdania finansowego Constructo (dowód nr 2). 3)Dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie: -Zaświadczenie z PINB dot. Pana P.J. (dowód nr 1), -Decyzja z dnia 20 grudnia 2005 r. Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (dowód nr 2). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie – Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty Constructo w oparciu o art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, wobec faktu, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie ceny roboczogodziny oraz materiałów eksploatacyjnych. Niewątpliwie, w niniejszej sprawie stawka roboczogodziny jest istotną częścią składową oferty, skoro mamy do czynienia z robotami budowlanymi, wykonywanymi przez pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę. Pozostawało to bezsporne między stronami. Nie ma również żadnego sporu co do tego, iż przepisy prawa wymagają od wykonawcy zatrudniającego pracowników w oparciu o umowę o pracę zapewnienia takim pracownikom wynagrodzenia zgodnego z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. z 2020 r., poz. 2207 ze zm.), wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie i ustawy. Z kolei, art. 224 ust. 3 pkt 4 PZP przewiduje, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny przez wykonawcę nie może być niższa od tak ustalonego minimalnego wynagrodzenia za pracę. W świetle rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. poz. 1893), od dnia 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4.242 zł, zaś od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4.300 zł. Podane w rozporządzeniu kwoty, to kwoty brutto, które przed wypłatą „na rękę” pracownika obniża się o należne składki na ubezpieczenia społeczne w części obciążającej pracownika oraz zaliczkę na podatek dochodowy. Z kolei, aby ustalić koszt wynagrodzenia pracownika po stronie pracodawcy, ustaloną w rozporządzeniu kwotę brutto wynagrodzenia powiększa się o kwoty obciążające pracodawcę, w tym częściowo składki na ubezpieczenia emerytalno-rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy itd. W wyjaśnieniach z 17 czerwca 2024 r., Constructo podał, że średnia stawka roboczogodziny, przyjęta do kalkulacji, w 2024 r. wynosić będzie 25,52 zł (brutto). Wg wyjaśnień, stawka ta obejmuje: składki na ubezpieczenie emerytalnorentowe, chorobowe, składkę zdrowotną, podatek PIT. Przy czym, Constructo wskazał, iż należy rozróżnić stawkę roboczogodziny od stawki robocizny kosztorysowej, która obejmuje dodatkowo narzuty kosztów pośrednich (60%) i zysku kalkulacyjnego (10%). W ten sposób, Constructo obliczył stawkę roboczogodziny kosztorysowej brutto jako kwotę 44,00 zł (załącznik nr 24 do wyjaśnień z dnia 17 czerwca 2024 r.). Niemniej, jak słusznie podniósł Odwołujący, Constructo nie wyjaśnił, w szczególności jakie koszty ujął w kosztach pośrednich i w jaki sposób poszczególne pozycje zaliczone do tych kosztów zostały wyliczone. Constructo nie wyjaśnił sposobu ustalenia „W Kp – wskaźnika narzutu kosztów pośrednich”. Tym samym, z wyjaśnień nie wynika, czy Constructo będzie w stanie pokryć wszystkie koszty pracownicze, a nie tylko wypłacić należne wynagrodzenie, w kwocie nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę (co i tak pozostaje wątpliwe, o czym poniżej). W szczególności, nie wiadomo, czy i w jakiej wysokości, Constructo uwzględnił w ww. kosztach pośrednich takie koszty, jak choćby wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody, premie oraz inne obciążenia finansowane przez pracodawcę, np. Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Konieczne jest również wskazanie, iż skoro – wg wyjaśnień – Constructo, choć nie był do tego zobowiązany – przyjął metodologię kosztorysowania wskazaną w nieobowiązującym już rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych z dnia 13 lipca 2001 r. (Dz.U. Nr 80, poz. 867 ze zm.) – to powinien uwzględnić postanowienie § 10 tego rozporządzenia (obecnie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, Dz.U. z 2021 r., poz. 2458 ze zm., do którego odwołuje się Odwołujący), zgodnie z którym: „Godzinowa stawka robocizny kosztorysowej obejmuje wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) płace zasadnicze, 2) premie regulaminowe, 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne obciążenia płac, 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.: Całkowicie niespójne są zatem wyjaśnienia, w ramach których Przystępujący wskazuje na określoną metodologię kosztorysowania, lecz jak się okazuje – stosuje ją tylko wybiórczo. W oparciu o tak złożone wyjaśnienia, Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować zgodności kalkulacji ofertowej i zaoferowanej ceny, w tym jej istotnej części składowej z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w tym ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Kluczowy jest jednak fakt, iż żadne z odpowiedzi Constructo na wezwania do wyjaśnień – nie wyjaśniają sposobu obliczenia przyjętej w kosztorysie ofertowym stawki 25 zł za roboczogodzinę i nie potwierdzają zgodności tej stawki z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. W szczególności nie potwierdzają, że ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Podkreślić należy, iż na początkowym etapie postępowania, Constructo zupełnie inaczej formułował i tłumaczył wyliczenia zaofertowanej stawki. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 988/24: „Wyliczenia minimalnej stawki roboczogodziny przedstawione przez Wykonawcę Constructo w piśmie z dnia 5 kwietnia 2024 r. zostały dokonane w ten sposób, że za podstawę przyjęto stawkę wynagrodzenia netto pracownika, a zatem nie tylko nie przyjęto wynagrodzenia brutto pracownika, ale również dodatkowych kosztów pracodawcy (składek finansowanych przez pracodawcę).” W wyliczeniach z 17 czerwca 2024 r. z kolei przyjęto stawkę wynagrodzenia brutto pracownika, ale nie przyjęto dodatkowych kosztów pracodawcy (składek finansowanych przez pracodawcę). Słusznie wskazywał Odwołujący, iż Constructo nie uwzględniło również w kalkulacji dodatkowych kosztów pracodawcy związanych z (absencją chorobową pracownika za pierwsze 33 dni nieobecności które obciążają pracodawcę, nieobecnością pracownika w pracy na urlopie wypoczynkowym które obciążają pracodawcę, ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej, wyposażenie pracownika w indywidualne środki ochrony osobistej (min. okulary ochronne, szelki ochronne, narzędzia). Znamienne jest, iż Constructo „podwyższył” stawkę roboczogodziny z 25 zł do 30 zł, po wydaniu ww. wyroku Izby w pierwszej sprawie, tj. KIO 988/24, w którego uzasadnieniu, Izba zwróciła uwagę, iż: „P rzyjmując liczbę godzin pracy w I i II półroczu 2024 r. podaną przez Wykonawcę Constructo w ww. piśmie minimalna stawka godzinowa uwzględniająca wynagrodzenie brutto pracownika i składki finansowane przez pracodawcę powinna wynieść 30,91 zł w I półroczu 2024 r. (5 110,76 zł x 6 = 30 664,56 zł; 30 664,56 zł / 992 = 30,91) oraz 30,59 zł w II półroczu 2024 r. (5 180,64 zł x 6 = 31 083,84 zł; 31 083,84 zł / 1016 = 30,59 zł).” Tym samym, jakkolwiek w świetle rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. poz. 1893), od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4.242 zł, zaś od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300 zł, to finalnie łączny koszt wypłaty takiego wynagrodzenia wynosi dla pracodawcy ponad 5 tys zł. W postępowaniu odwoławczym KIO 988/24, Constructo tłumaczył, iż kalkulując ofertę przyjął wszystkie wymagane koszty związane z zatrudnianiem pracowników, jednakże nie wszystkie koszty zostały ujęte w ramach stawki roboczogodziny kalkulacyjnej. Zatem, wskutek wyjaśnień, których uzyskanie od Przystępującego nakazała Izba w ww. wyroku, Zamawiający powinien otrzymać od Constructo informacje o sposobie obliczenia stawki 25 zł z uwzględnieniem kosztów pracy pracownika, w tym przede wszystkim minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz ewentualnie o sposobie ujęcia pozostałych kosztów pracy w innych kosztach wykazanych w kosztorysie. Jednak, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, Constructo zdecydowało się podnieść stawkę roboczogodziny kalkulacyjnej do 30 zł, przy czym wyjaśniając sposób kalkulacji kosztów pracy, Constructo wskazało na sposób obliczenia kwoty stawki godzinowej pracownika, uwzględniającej minimalny poziom wynagrodzenia – która nota bene przekracza kwotę 25 zł – uzasadniając, iż jest to kwota netto, którą należy powiększyć jeszcze o narzuty – koszty pośrednie (60%) i zysk (10%) i w ten sposób uzyskując stawkę 44 zł. Być może wyjaśnienie to byłoby do przyjęcia, gdyby – zgodnie ze wskazaniami Izby z wyroku KIO 988/24 Constructo wyjaśnił w jakiej wysokości oraz jakie koszty związane z zatrudnianiem pracowników Przystępujący uwzględnił – w ramach wskaźnika kosztów pośrednich. Constructo – w wyjaśnieniach z dnia 17 czerwca 2024 r. – wskazał zaś zupełnie lakonicznie, iż „Powyższa stawka uwzględnia narzuty podstawowe związane z wynagrodzeniem (m.in. ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy i pozostałe). Biorąc pod uwagę kalkulację ofertową oraz kolejne złożone przez Constructo wyjaśnienia – nie ma w tym zbiorze informacji logiki i spójności. Argumentacja Przystępującego rysuje się jak – jak to słusznie określił Odwołujący – próba wyrównania zaniżonej początkowo w kalkulacji ofertowej wartości kosztów pracy innymi elementami kosztotwórczymi. W świetle rozporządzenia z dnia 13 lipca 2001 r., na którego metodologie powołał się w wyjaśnieniach Przystępujący, koszty pośrednie to „składnik kalkulacyjny ceny kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu.” Skoro za koszty pośrednie uznaje się w tym przypadku koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu – to zupełnie niejasne jest również dlaczego, Przystępujący w wyjaśnieniach sposobu obliczenia kosztu roboczogodziny wskazał, że stawkę 25 zł powiększa o koszty pośrednie (60%) oraz zysk (10%) twierdząc równocześnie, że koszty zarządu ujmuje w zysku (a nie w kosztach pośrednich – tak jak wynika z rozporządzenia). Ponadto, nawet jeśliby uznać, że wskazując na kwotę 25 zł jako stawkę roboczogodziny Constructo starało się uwzględnić przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, to i tak – stawka ta jest niższa, zgodnie zaś z art. 224 ust. 3 pkt 4 PZP, wartość kosztów pracy, przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Constructo sam w wyjaśnieniach z 17 czerwca wskazał, iż średnia stawka roboczogodziny uwzględniająca minimalne wynagrodzenie za pracę to 25,52 zł. Nie sposób zatem uznać, iż przyjęta w ofercie stawka 25 zł za roboczogodzinę uwzględnia regulacje dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie mówiąc już o możliwości pokrycia za tą stawkę wszystkich kosztów zatrudnienia pracownika, które – zgodnie ze wskazaniem Izby w wyroku KIO 988/24) może pokryć minimalna stawka godzinowa w wysokości 30,91 zł w I półroczu 2024 oraz 30,59 zł w II półroczu II. Potwierdza to również dowód złożony przez Odwołującego w postaci analizy kosztów wynagrodzenia pracownika podwykonawcy Constructo, w świetle którego koszty roboczogodziny w kolejnych miesiącach kształtują się na poziomie: 30,17 zł – w styczniu 2024 r., 30,22 zł – w lutym 2024 r. oraz 53,48 zł – w marcu 2024 r. Nie ma przy tym znaczenia argument Constructo, iż stawkę kalkulował wg miesięcy styczeń-luty 2024 r., skoro w świetle postanowień Rozdziału XX SW Z, od wykonawcy wymagane jest skalkulowanie ceny oferty z należytą starannością (ust. 2) oraz wykonawca musi uwzględnić w swojej ofercie przewidywalny wzrost cen materiałów, paliw, energii itp. oraz innych kosztów mogących mieć miejsce w czasie realizacji umowy (ust. 5). Odpierając ww. twierdzenia Odwołującego, iż koszty zatrudnienia ww. pracownika w marcu 2024 r. wyniosły w skali jednej roboczogodziny – 53,48 zł, Constructo oświadczył, iż wg jego obliczeń jest to kwota ok. 36,00 zł, niemniej nie wskazał na żadne obliczenia, które doprowadziły go do takiej stawki. Stąd, Izba uznała za wiarygodne obliczenia Odwołującego. W ocenie Izby tylko precyzyjne rozpisanie poszczególnych pozycji składających się na koszty pracy, w tym rozebranie wskaźnika kosztów pośrednich na części, umożliwiłoby Zamawiającemu rzetelną weryfikację i ocenę zaproponowanej stawki roboczogodziny pod kątem realności i zgodności z przepisami prawa. W świetle zaś wyjaśnień Przystępującego – powstało jeszcze więcej niejasności, które w dalszym ciągu wymagałyby wyjaśnień, niemniej przepisy PZP nie przewidują takiej możliwości. Zasadą jest jednokrotne wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Rację ma zatem Odwołujący podnosząc, iż wezwaniem z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający dał Przystępującemu „kolejną szansę” na wyjaśnienia np. kosztów pracy, której Przystępujący nie wykorzystał należycie. W odniesieniu do zarzutu nieujęcia wartości materiałów eksploatacyjnych potrzebnych w ramach przeglądów serwisowych, Izba w ślad za wyrokiem Izby w sprawie o sygn. KIO 988/24 przyjęła, że umieszczenie w kosztorysach ofertowych dodatkowej pozycji „kalkulacja własna” nie stanowiło jedynej metody wyceny materiałów eksploatacyjnych potrzebnych w ramach przeglądów serwisowych w czasie udzielonej gwarancji, a wykonawcy mogli ująć je w ofercie również w inny sposób, np. w cenach materiałów. W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że rację ma Odwołujący podnosząc, iż Constructo w żaden sposób nie wykazał, że skalkulował w cenie oferty wartość materiałów eksploatacyjnych oraz nie wykazał, że wszystkie materiały eksploatacyjne zostały uwzględnione w kalkulacji (brak wskazania chociażby zakresu tych materiałów) i oparł się w tym zakresie na kosztorysach podwykonawców, bez ich skonkretyzowania. Podkreślić należy, iż Przystępujący w ramach wyjaśnień złożył zupełnie inaczej skalkulowane kosztorysy, w których uwzględniono oddzielne pozycje dotyczące kosztów serwisu, których brakowało w kosztorysach ofertowych. Nie wskazał zaś, w których pozycjach kosztorysu ofertowego koszty te zostały zawarte. Wyjaśnił ponadto, iż: „W celu wykazania Zamawiającemu, że materiały eksploatacyjne i serwisy zostały ujęte w wycenie, Wykonawca przedstawia kosztorysy podwykonawców dla branż instalacyjnych oraz technologii wykonania basenu, z wyszczególnieniem konkretnych kwot na serwisy materiały eksploatacyjne w celu rozwiania wątpliwości u Zamawiającego.” Jednocześnie kwoty te zupełnie nie wynikają z kosztorysów załączonych do oferty. W wyjaśnieniach Constructo miał przedstawić sposób wyliczenia/skalkulowania kosztów materiałów eksploatacyjnych niezbędnych w ramach serwisów w ofercie, a nie na nowo skalkulować ofertę z uwzględnieniem tych kosztów. Tym samym, jak już wskazano – wyjaśnienia, jakkolwiek bezpośrednio wskazują na koszt serwisów materiałów eksploatacyjnych – to jednak zupełnie nie wykazują, że koszty te zostały skalkulowane w cenie oferty i uwzględnione w kalkulacji ofertowej. Jest to o tyle istotne, iż wezwanie dotyczyło wyjaśnienia ceny ofertowej. Nadto, ważne jest, że zgodnie z Rozdziałem XX SW Z, ostateczne rozliczenie poszczególnych robót nastąpi w oparciu o ich ceny jednostkowe wynikające z kosztorysu ofertowego i rozliczenie faktycznie wykonanych robót. Zamawiający nie będzie rozliczał robót w oparciu o kosztorysy złożone wraz z wyjaśnieniami. Jak wskazał Odwołujący, kolejną niejasnością, która pojawiła się na etapie wyjaśnień jest sposób skalkulowania zysku, który w szczególności wg zestawienia zbiorczego kosztów, stanowiącego załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2024 r. został skalkulowany na poziomie 7,8%, zaś wg pozostałych kosztorysów – został uwzględniony w poszczególnych ich pozycjach w stawkach 10%. Co więcej, jak wynika z wyjaśnień z dnia 17 czerwca 2024 r., w ramach zysku Przystępujący uwzględnia jeszcze koszty zarządu (prowadzenia przedsiębiorstwa), jednak nie wiadomo w jakiej wysokości. Literalnie, koszty zarządu nie zostały jednak ujęte w żadnej kalkulacji, tak jak inne koszty firmowe (np. koszty księgowości, amortyzacja pojazdów, opłaty za internet, za wynajem itd.). Nadto, w ocenie Odwołujacego, Constructo podało nierealne koszty prowadzenia budowy i zaniżone koszty dojazdu, opłat za media, przyłączy do placu budowy (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 19 kwietnia) oraz zaniżyło koszty związane ze skierowaniem do realizacji zamówienia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy (rynkowa stawka 10.000 zł, Constructo podało 8.000 zł) i kierowników robót branżowych (koszty zaniżone o ok. 2.000 zł). Niemniej, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego dotyczącej niewystarczającego charakteru wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w odniesieniu do innych elementów, niż koszt roboczogodziny oraz materiałów eksploatacyjnych, które były przedmiotem wątpliwości od początku sprawy. W tym zakresie, w ocenie Izby, wyjaśnienia Constructo odpowiadają w swej ogólności treści wezwania Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r. W ramach tego pisma, Zamawiający wezwał Constructo do „złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, tj. wyliczenia ceny całkowitej oferty” i przytoczył jedynie treść art. 224 ust. 3 PZP. Constructo przedstawił ogólne wyliczenie ceny oferty (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 17 czerwca 2024 r.), jak też kosztorysy – a zatem uznać należy, iż odpowiedział na wezwanie do wyliczenia ceny w sposób, jaki oczekiwał Zamawiający w wezwaniu. Nie miało to jednak wpływu na wynik sprawy, skoro – stwierdzone niespójności i braki w wyjaśnieniach Constructo dotyczących kosztów pracy i kosztów materiałów eksploatacyjnych wystarczyły do uznania, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty z uwagi na treść art. 224 ust. 6 PZP. Podsumowując, wyjaśnienia Constructo, w zakresie dotyczącym, składających się na cenę oferty, kosztów pracy i kosztów materiałów eksploatacyjnych, pomimo dwukrotnej możliwości ich złożenia, okazały się niewystarczające, a tym samym, Izba uznała, że nie uzasadniają one podanego w ofercie kosztu i ceny oferty. Wyjaśnienia te są niespójne i nielogiczne. W istocie, Constructo przedstawił nowe wyliczenia i kalkulacje ceny ofertowej, a nie wyjaśnienia do złożonych wraz z ofertą kosztorysów. Kolejne odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień wprowadzały jeszcze większy chaos i niespójność, zamiast usuwać wątpliwości. W istocie, wydaje się, że kolejnymi wyjaśnieniami Constructo próbował sanować błędne założenia co do stawek roboczogodziny, która pierwotnie została obliczona w oderwaniu od regulacji dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Taka sytuacja jest niedopuszczalna, zaś regulacja art. 224 ust. 6 PZP ma na celu zapobieganie próbom naprawiania błędów ofertowania dopiero na etapie wyjaśnień. Raz złożona oferta nie może podlegać modyfikacji co do ceny lub stawki, bez względu na to, czy zamówienie obejmuje wynagrodzenie ryczałtowe, czy też kosztorysowe. Jeżeli wykonawca podał w ofercie nieprawidłową, zaniżoną, błędnie skalkulowaną stawkę, to nie może następnie jej modyfikować (poprawiać) na etapie wyjaśnień w trybie art. 224 PZP, z wyjątkami dotyczącymi oczywistych omyłek. Konsekwencją wyboru jako najkorzystniejszej oferty Constructo, w sytuacji gdy podlegała ona odrzuceniu jest naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP, toteż Izba podzieliła również drugi zarzut odwołania. Oferta ta nie mogła podlegać wyborowi jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż jako oferta podlegająca odrzuceniu – nie podlegała ocenie wg tych kryteriów. Nadto, skoro Zamawiający dążył do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, to zasady okazał się również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2164/24 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Marek Bienias Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. przez wykonawcę „UMO" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania, 2.umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 8 odwołania, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „UMO" Sp. z o.o. z siedzibą w Zieloncetytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy „UMO" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Centralnego Zarządu Służby Więziennej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt: KIO 2164/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Dostawa 9 mm pistoletu samopowtarzalnego" (znak sprawy: 6/24/PA). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 marca 2024 r. pod nr 1632772024 Dnia 21 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca „UMO" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności podjętych i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp poprzez: a)niezgodne z zasadami wskazanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z"), nieprzejrzyste, niezapewniające zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz obiektywizmu dokonanie oceny przedmiotowego środka dowodowego (oferowanej przez Odwołującego broni) poprzez przeprowadzenie sprawdzianu cech użytkowych broni z użyciem podpórki nieodpowiedniej do przeprowadzenia testu w zakresie parametru „celność"; b)zaniechanie powtórzenia czynności oceny przedmiotowego środka dowodowego (oferowanej przez Odwołującego broni) poprzez przeprowadzenie sprawdzianu cech użytkowych broni w zakresie parametru „celność” zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale V ust. 2 SW Z oraz zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 oraz w art. 17 ust. 3 ustawy Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty była zgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w przypadku prawidłowego, zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale V ust. 2 SW Z oraz zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 16 pkt 1 i 2 oraz w art. 17 ust. 3 ustawy Pzp przeprowadzenia sprawdzianu cech użytkowych broni oferowanej przez Odwołującego w zakresie parametru „celność" Odwołujący uzyskałby co najmniej minimalną liczbę punktów w kryterium „celność"; 3.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: a)Wykonawcę VISMAG J.J., ul. Dworska, nr 17,20-135 Lublin (dalej jako: „VISMAG"), b)Wykonawcę Works 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice (dalej jako: „WORKS11"), w sytuacji, gdy wymienieni Wykonawcy wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy, ponieważ treść wadium nie zawiera zobowiązania gwaranta do wypłaty Zamawiającemu kwoty wadium w terminie 30 dni od dnia żądania, które to zobowiązanie Zamawiający zawarł w wymaganiach co do treści wadium wnoszonego w formach innych niż pieniądz; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594), dalej jako „UKK” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUOS Sp. z o.o. Poznańska 81, 05-850 Bronisze (dalej jako: „BUOS") oraz zaniechanie wykluczenia BUOS z postępowania w sytuacji, gdy wskazany Wykonawca przynależy do tej samej grupy kapitałowej z Wykonawcą RACEGUN Sp. z o.o., Poznańska 81, 05-850 Bronisze (dalej jako: „RACEGUN"), a nie wykazał, że przygotował ofertę niezależnie od RACEGUN; 4A zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 4: naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. art. 4 pkt 4 i 14 UKK poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści JEDZ oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej BUOS Sp. z o.o. Poznańska 81, 05-850 Bronisze w sytuacji, gdy na podstawie informacji z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego BUOS oraz RACEGUN Sp. z o.o., Poznańska 81, 05-850 Bronisze wynikają powiązania osobowe członków zarządu obu Wykonawców, które mogą świadczyć o przynależności obu Wykonawców do tej samej grupy kapitałowej, co mogło skutkować ich wykluczeniem z Postępowania i odrzuceniem tych ofert; 5.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia: a)oferty VISMAG J.J., ul. Dworska, nr 17, 20-135 Lublin, b)oferty Works 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51,40-246 Katowice, c)oferty BUOS Sp. z o.o. Poznańska 81, 05-850 Bronisze w sytuacji, gdy oferty wymienionych Wykonawców zawierają rażąco niską cenę, a Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny (złożone wyjaśnienia nie uzasadniły podanych w ofertach cen); 6.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zbrojownia Sp. z o.o., ul. Stawiskowska 32, 18-421 Piątnica Poduchowna (dalej jako: „Zbrojownia") w sytuacji, gdy cena złożonej oferty jest ceną rażąco niską, ponieważ cena oferty tego Wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania; 6A) zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 6: naruszenie art. 224 ust 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny Wykonawcy Zbrojownia Sp. z o.o., ul. Stawiskowska 32, 18-421 Piątnica Poduchowna w sytuacji, gdy cena oferty tego Wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania; 7.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 114 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania VISMAG J.J., ul. Dworska, nr 17, 20-135 Lublin do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - koncesji o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) oraz w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888) w sytuacji, gdy zakres koncesji złożonej przez Wykonawcę nie zezwala na wytwarzanie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, czym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu; 8.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.), dalej jako „UZNK”, poprzez zaniechanie odtajnienia utajnionych informacji zawartych w tabeli załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę BUOS Sp. z o.o. pomimo, że Wykonawca nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4)unieważnienie czynności oceny ofert, w tym unieważnienie czynności oceny oferty Odwołującego w zakresie przedmiotowego środka dowodowego - broni oferowanej przez Odwołującego, 5)unieważnienie czynności oceny przedmiotowego środka dowodowego - przeprowadzenia sprawdzianu cech użytkowych broni oferowanej przez Odwołującego, 6)ponowną ocenę przedmiotowego środka dowodowego - broni oferowanej przez Odwołującego poprzez ponowne przeprowadzenie sprawdzianu cech użytkowych broni oferowanej przez Odwołującego, 7)odrzucenie ofert złożonych przez: a)VISMAG J.J., b)Works 11 Sp. z o.o., z powodu wniesienia przez wymienionych Wykonawców wadium w sposób nieprawidłowy; 8)wykluczenie BUOS Sp. z o.o. z Postępowania oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy z powodu przynależności do tej samej grupy kapitałowej z Wykonawcą RACEGUN Sp. z o.o. wobec niewykazania przygotowania ofert niezależnie od siebie; 8A) w zakresie zarzutu ewentualnego - wezwanie BUOS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie przynależności do tej samej grupy kapitałowej z RACEGUN Sp. z o.o., Poznańska 81, 05-850 Bronisze; 9)odrzucenie ofert złożonych przez: a)VISMAG J.J., b)Works 11 Sp. z o.o., c)BUOS Sp. z o.o., z powodu rażąco niskich cen zawartych w ofertach wymienionych Wykonawców; 10)odrzucenie oferty Zbrojownia Sp. z o.o., z powodu rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie tego Wykonawcy; 10A) w zakresie zarzutu ewentualnego - wezwanie Zbrojownia Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty; 11)wezwanie VISMAG J.J. do uzupełnienia koncesji zawierającej zezwolenie na wytwarzanie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym; 12)odtajnienie informacji utajnionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez BUOS sp. z o.o.; 13)na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wskazał on, że interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku dokonania przez Zamawiającego czynności niezgodnych jego zdaniem z przepisami ustawy Pzp podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania czynności w Postępowaniu, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, Odwołujący nie uzyskał zamówienia publicznego, ponieważ: 1)złożona przez niego oferta została bezpodstawnie odrzucona, 2)oferty Wykonawców, którzy zaoferowali korzystniejsze ceny brutto ofert nie zostały odrzucone pomimo wystąpienia podstaw do odrzucenia tych ofert wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu prawie wszyscy Wykonawcy, w tym Odwołujący, zaoferowali w kryterium oceny ofert okres gwarancji wynoszący 108 miesięcy, uzyskując jednakową liczbę 40,00 punktów w tym kryterium. W konsekwencji powyższego decydującym kryterium oceny ofert determinującym ustalenie oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu było kryterium „Ceny brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia". W rankingu ofert oferta Odwołującego znalazłaby się na piątej pozycji przy teoretycznym założeniu, że żadna z ofert nie zostałaby odrzucona. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za cenę brutto w wysokości 9 431 640,00 zł, a zatem ofertami korzystniejszymi cenowo są oferty Wykonawców: 1)VISMAG - 7 178 280,00 zł, 2)WORKS11 - 8 521 440,00 zł, 3)BUOS - 8 995 974,00 zł, 4)Zbrojownia - 9 028 940,46 zł. Oferty pozostałych Wykonawców będąc ofertami droższymi hipotetycznie uzyskałyby mniejszą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta Odwołującego. W konsekwencji powyższego Odwołujący wskazał, że aby uzyskać zamówienie ma interes we wniesieniu odwołania w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty oraz zdolność podmiotową wymienionych powyżej Wykonawców dokonał czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub zaniechał czynności w Postępowaniu, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie. Odwołanie w zakresie zarzutów nr 3-8 zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 11 czerwca 2024r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia ofert, w tym oferty Odwołującego. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 21 czerwca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale V ust. 2 pkt 9 lit. d, parametr „Celność" pkt 3 SW Z Zamawiający wskazał, że ocena tego parametru zostanie dokonana w postawie siedzącej z wykorzystaniem podpórki do przystrzeliwania broni. Odwołujący wskazał, że w przypadku przeprowadzenia testów na celność broni powszechnie stosuje się (co jest standardem w tego rodzaju czynnościach różnych zamawiających) podpórkę, przez którą należy rozumieć imadło strzeleckie bądź inne urządzenie pozwalające unieruchomić testowaną broń. Badanie przeprowadzone na takiej podpórce cechuje się dwoma kluczowymi aspektami: a)przywracaniem układu do ustawienia wyjściowego, które jest bardzo powtarzalne (znosi to możliwość zaistnienia błędów celowania); b)redukcją błędów uruchamiania urządzenia spustowego (czyli takiego naciskania na język spustowy, które jednocześnie powoduje wytrącenie broni z dotychczasowej linii celowania) oraz eliminuje zaistnienie zjawiska "flinch" czyli mimowolnego i przedwczesnego zaciśnięcia mięśni dłoni w odpowiedzi na odrzut strzału, który jeszcze nie nastąpił. Odwołujący zauważył, że podczas testu Zamawiający nie zastosował imadła strzeleckiego ani żadnej innej podpórki, którą powszechnie stosuje się przy testach broni na celność lecz wypełnioną prawdopodobnie granulatem poduszkę, która stanowiła zapewnienie pewnego komfortu dla Strzelca lecz nie zapewniała żadnych warunków, które stwarzałyby środowisko do obiektywnego i miarodajnego, równego względem wszystkich testowanych pistoletów badania. Użyty przez Zamawiającego przedmiot nie był przedmiotem, który zdaniem Odwołującego powszechnie stosuje się w tego rodzaju testach. Przeprowadzenie testu z użyciem poduszki, która nie nadawała się do tego rodzaju czynności wypaczyło w ocenie Odwołującego wynik parametru celność uzasadnione jest uznanie konieczności unieważnienia czynności przeprowadzenia sprawdzianu cech użytkowych broni w przypadku parametru „celność" i powtórzenia tego badania, aby przeprowadzić badanie przedmiotowego środka dowodowego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, osiągając obiektywne wyniki badania w tym samym środowisku testowym. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w ust. 8 pkt 5 rozdziału XXI SW Z Informacje dotyczące wadium, Zamawiający wymagał, aby treść gwarancji/poręczeń zawierały bezwarunkowe, nieodwoływane oraz płatne na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu, maksymalnie w terminie 30 dni od dnia żądania, pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący Zamawiający zawarł zatem wyraźny, niebudzący wątpliwości wymóg wskazania w treści dokumentu zobowiązania gwaranta/poręczyciela do zapłaty wadium w terminie, który to termin nie przekroczy terminu wskazanego w wymaganiach merytorycznych SWZ. Odwołujący zauważył, że wykonawcy VISMAG oraz W ORKS11 wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych. W przypadku obu gwarancji gwarantem jest Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie. Z uwagi na tożsamość gwaranta w przypadku zabezpieczenia wadium obu ofert gwarancje zostały sporządzone według podobnego wzoru. Wymaganie, o którym mowa w ust. 8 pkt 5 rozdziału XXI SW Z nie zostało jak wskazał Odwołujący spełnione - obie gwarancje ubezpieczeniowe zawierają elementy wymagane w treści przytoczonego pkt 5 z pominięciem maksymalnego terminu wypłaty wadium. Z żadnego postanowienia gwarancji ubezpieczeniowych nie wynika, że gwarant zobowiązał się do wypłacenia Zamawiającemu kwoty wadium w terminie nieprzekraczającym 30 dni od dnia żądania. W konsekwencji w ocenie Odwołującego powyższego należy przyjąć, że skoro gwarancja nie zawiera zobowiązania gwaranta w powyższym zakresie, kwota wadium może zostać wypłacona w terminie przekraczającym 30 dni od dnia żądania Zamawiającego, co czyni wniesione wadium niezgodne z merytorycznymi wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący dalej podał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu UKK złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zamawiający: 1.w rozdziale X ust. 1 SW Z wymagał złożenia JEDZ jako oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia Wykonawców, 2.w rozdziale XI ust. 7 wymagał złożenia jako podmiotowego środka dowodowego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu UKK z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Odwołujący wskazał, że wykonawca BUOS wraz z ofertą złożył zarówno JEDZ i oświadczenie wskazujące na brak przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Odwołujący zauważył, że z treści informacji pochodzących z odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego BUOS oraz RACEGUN wynika, że Pan T.P.: 1)w spółce BUOS pełni funkcję Członka Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, 2)w spółce RACEGUN jest jej wspólnikiem posiadającym połowę udziałów oraz pełni funkcję Prezesa Zarządu. Obie spółki są spółkami powiązanymi osobowo poprzez osobę umocowaną do reprezentacji obu spółek. Powyższe determinuje zdaniem Odwołującego uznanie, że Pan T.P. może wywierać jako członek zarządu umocowany do samodzielnej reprezentacji wpływ zarówno na działalność BUOS oraz działalność RACEGUN, co świadczy o powiązaniach naruszających konkurencję w postępowaniu w sytuacji, gdy obaj wykonawcy złożyli oddzielne oferty. Badanie obu ofert w zakresie informacji zawartych w KRS powinno więc skłonić w ocenie Odwołującego Zamawiającego do weryfikacji, czy złożone oświadczenie JEDZ oraz oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej Wykonawcy BUOS zawierają informacje potwierdzające brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego występujące powiązania osobowe świadczą o tym, że pomiędzy BUOS oraz RACEGUN zachodzi relacja, która zakłóciła zasady uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert trzech wykonawców w związku z tym, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że VISMAG złożył krótkie i lakoniczne wyjaśnienia, z których nie wynika jakiego rodzaju oszczędności wynikają z okoliczności przytaczanych w ich treści. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści wyjaśnień, co już z racji niezastosowania się do wezwania Zamawiającego w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty. Ze złożonych wyjaśnień niepopartych dowodami nie wynika w ocenie Odwołującego kompletnie nic, co mogłoby pozwolić Zamawiającemu na uznanie, że cena oferty VISMAG jest ceną realną, skalkulowaną prawidłowo i uwzględniającą wszystkie koszty i wymagania zamówienia, które pozwolą na jego należyte wykonanie. Wykonawca nie przedstawił żadnych wyliczeń, a zatem Zamawiający nie ma wiedzy co konkretnie jest uwzględnione w cenie złożonej oferty. Również odnośnie wyjaśnień złożonych przez W ORKS 11 Odwołujący wskazał, że wykonawca ten złożył krótkie i lakoniczne wyjaśnienia, z których nie wynika jakiego rodzaju oszczędności wynikają z okoliczności przytaczanych w ich treści. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści wyjaśnień, co już z racji niezastosowania się do wezwania Zamawiającego w tym zakresie powinno skutkować według Odwołującego odrzuceniem oferty. Wykonawca jak wskazał Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania łącznych kosztów pracowniczych i negocjacji handlowych, transportu, kosztów administracyjnych lecz w wyjaśnieniach nie wskazano podstaw przyjęcia tych kwot (przykładowo nie wiadomo dlaczego Wykonawca na transport przewidział kwotę w wysokości 25 000,00 zł a nie przykładowo 40 000,00 zł). Działający z należytą starannością wykonawca zobowiązany był według Odwołującego do przedstawienia w treści wyjaśnień podstaw wskazanych kwot oraz obliczeń, które pozwalałyby Zamawiającemu na samodzielne ustalenie prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez BUOS Odwołujący wskazał, że wykonawca ten złożył krótkie i lakoniczne wyjaśnienia, przede wszystkim powołując się na bycie wyłącznym dystrybutorem firmy HS Produkt. Do wyjaśnień zostało załączone pismo pochodzące od HS Produkt, przy czym z uwagi na obowiązek składania w Postępowaniu dokumentów wraz z tłumaczeniem na język polski dowód ten nie może zostać wzięty pod uwagę. BUOS powołuje się na wielkość dostawy uzasadniając, że duża ilość pistoletów w porównaniu z mniejszymi dostawami wpływa na zmniejszenie kosztów transportu. Tego rodzaju argumentacja mogłaby zdaniem Odwołującego zostać zastosowana przez każdego z wykonawców, którzy prowadzą działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, a zatem nie wskazuje na szczególne okoliczności leżące po stronie wykonawcy, które uzasadniają zaoferowanie ceny na niższym poziomie. W uzasadnieniu zarzutów nr 6 i 6A Odwołujący wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 13 274 998,86 zł (pomniejszona o 30% odpowiada kwocie 9 292 499,20 zł). Cena oferty wykonawcy Zbrojownia wynosi 9 0289 40,46 zł brutto. Wobec tego, że cena oferty wykonawcy Zbrojownia jest ceną niższą o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską należy uznać, że ziściły się przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy, o których mowa w art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Z racji zaniechania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień Odwołujący nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do sposobu kalkulacji ceny i sporządzenia uzasadnienia odnośnie rażąco niskiej ceny. Uzasadniając zarzut nr 7 Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 SW Z w zakresie dotyczącym posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada koncesję, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) oraz w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888). Odwołujący wskazał, że kwestia dotycząca zasadności żądania uprawnień w zakresie „wytwarzania" wywołała wątpliwości jednego z wykonawców, który skierował do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SW Z. W pytaniu nr 3 jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie „czy wystarczy koncesja dotycząca wyłącznie obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. udzielił odpowiedzi, iż podtrzymuje dotychczasowe zapisy SW Z w tym zakresie. Odpowiedź Zamawiającego oznacza zdaniem Odwołującego, że podtrzymane zostało wymaganie, aby w zakresie koncesji pozostało uprawnienie do „wytwarzania". Odwołujący podał, że VISMAG w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył koncesję nr B-031/2013 z dnia 2 maja 2013 r. oraz decyzję nr 2 do tej koncesji, których zakres obejmuje wyłącznie obrót bronią i amunicją oraz obrót wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Wykonawca nie dysponuje zatem koncesją w zakresie „wytwarzania", co skutkuje w ocenie Odwołującego uznaniem, iż nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści dokumentu „Protokół z prac komisji przetargowej w postępowaniu nr 6/24/PA" z dnia 10 czerwca 2024 r. nie wskazał, aby wzywał VISMAG do uzupełnienia koncesji, która odpowiadałaby zakresowi wymaganemu w treści warunku. W konsekwencji powyższego zdaniem Odwołującego należy uznać, że Zamawiający zobowiązany był do wystosowania do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - koncesji potwierdzającej wymagane w SWZ uprawnienia. W dniu 9 lipca 2024 r., podczas posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując jednocześnie na to, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 należy uznać za wniesione po terminie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z tym, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym z protokołu nr 5/2024 z dnia 24 kwietnia 2024 r. z przeprowadzenia sprawdzianu broni będącej przedmiotem przedmiotowego przetargu, Odwołujący tego dnia otrzymał komplet informacji dotyczących oceny zaoferowanej przez niego broni. Protokół zawierał ocenę szczegółowych parametrów użytkowych broni, w tym celności. Podczas przeprowadzania sprawdzianu broni obecny był przedstawiciel Odwołującego. Pod metryką cech użytkowych broni Odwołujący podpisując się sporządził adnotację „uwag nie wnoszę”. W rozdziale V pkt 2 ppkt 7 SW Z Zamawiający wskazał jaka broń zostanie przez niego uznana za niespełniającą wymagań określonych w SW Z. Konsekwencją nie uzyskania ilości punktów wskazanych w tym postanowieniu miało być odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący posiadał w związku z tym informację o tym, że jego oferta zostanie odrzucona już w dniu 24 kwietnia 2024 r. kiedy to nie uzyskał wymaganej ilości punktów w parametrze celność. Zawiadomienie z dnia 11 czerwca 2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert stanowiło jedynie pisemne potwierdzenie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na przebieg sprawdzianu cech użytkowych broni. Zawiadomienie to nie zawierało żadnych nowych informacji, które nie byłyby znane Odwołującemu w dniu 24 kwietnia 2024 r. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów o nr 3-8 podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Zgodnie z art. 520 ust.1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.” W odniesieniu do zarzutu nr 8 odwołania wykonawca podczas posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą oświadczył o jego cofnięciu. Stosując zatem odpowiednio przepis art. 520 ust.1 ustawy Pzp w zakresie tego zarzutu Izba orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Jacek Jakubczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VISMAG Jacek Jakubczyk w Lublinie. Odwołujący wniósł zastrzeżenia co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując, że nie otrzymał kopii przystąpienia. Zamawiający nie zgłosił opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VISMAG Jacek Jakubczyk w Lublinie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego z uwagi na niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy Pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453): „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 24 czerwca 2024 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 27 czerwca 2024 r. W dniu 2 lipca 2024 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VISMAG Jacek Jakubczyk nadane w dniu 27 czerwca 2024 r. Wykonawca w treści zgłoszenia wskazał, że termin 3-dniowy został dochowany. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe, jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2 ustawy Pzp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 2 lipca 2024 r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, który to termin nie podlega przywróceniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz dowodu nr 6 złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu. Dowody nr 1 - 5 przedłożone przez Odwołującego nie zostały włączone w poczet materiału dowodowego z uwagi na to, że zostały one złożone na potwierdzenie okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu w zakresie zarzutów nr 1 i 2, które podlegały odrzuceniu. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi na podstawie art. 132 ustawy Pzp w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Dostawa 9 mm pistoletu samopowtarzalnego". Zamawiający w prowadzonym postępowaniu zastosował zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp tzw. „procedurę odwróconą”. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 8 wykonawców. Ocenie podlegały oferty 4 wykonawców. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. z uwagi na to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Próbka pistoletu złożona przez Odwołującego otrzymała podczas sprawdzianu cech użytkowych broni w zakresie parametru „celność” mniej, niż 5 punktów, co zgodnie z rozdziałem V pkt 2 ppkt 7 SWZ stanowi podstawę do odrzucenia oferty z uwagi na niespełnienie wymagań określonych w SWZ. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VISMAG Jacek Jakubczyk w Lublinie. Drugą lokatę zajęła oferta złożona przez WORKS 11, zaś trzecią oferta złożona przez BUOS. Oferta ZBROJOW NI została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (brak funkcjonalności broni określonej w SWZ). Wykonawca ten nie złożył odwołania w zakresie odrzucenia swojej oferty. Oferta RACEGUN została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp brak funkcjonalności broni określonej w SWZ). Wykonawca ten nie złożył odwołania w zakresie odrzucenia swojej oferty. Zgodnie z rozdziałem XXI SW Z wymagał wniesienia przez wykonawców wadium w wysokości 160 000 zł VISMAG i W ORKS 11 wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (forma dopuszczona zgodnie z rozdziałem XXI pkt 2 SW Z). Gwarantem jest Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hesia S.A. z siedzibą w Sopocie. W treści obu gwarancji zawarto następujące oświadczenie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.” W rozdziale XXI pkt 8 Zamawiający wskazał, że z treści gwarancji poręczenia powinno wynikać m.in. bezwarunkowe, nieodwołalne oraz płatne na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do wypłaty Zamawiającemu, maksymalnie w terminie 30 dni od dnia żądania, pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W dniu 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający przeprowadził sprawdziany broni będącej przedmiotem zamówienia w prowadzonym przez niego postępowaniu. Każdy z wykonawców mógł oddelegować 1 przedstawiciela, który mógł uczestniczyć w przeprowadzanych sprawdzianach. Po dokonaniu sprawdzianu broni każdego z wykonawców spisywany był protokół, do którego załączano metrykę cech użytkowych broni. Dokument ten był podpisywany przez wykonawców. Na dokumencie podpisanym przez Odwołującego zawarta została adnotacja „uwag nie wnoszę”. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do VISMAG, BUOS oraz W ORKS 11 wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Skierowane wezwania były ogólne i nie zawierały wskazania, jakie dokładnie elementy powinny zostać wyjaśnione. VISMAG złożył wyjaśnienia 15 maja 2024 r. WORKS 11 złożył wyjaśnienia 16 maja 2024 r. BUOS złożył wyjaśnienia 14 maja 2024 r. Zamawiający uznał złożone przez wszystkich trzech wykonawców za wystarczające, nie kierując do nich wezwań do wyjaśnienia lub doprecyzowania złożonych wyjaśnień. W dniu 11 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty VISMAG oraz o odrzuceniu ofert 4 wykonawców, w tym Odwołującego. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 21 czerwca 2024 r. odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VISMAG Jacek Jakubczyk w Lublinie oraz Works 11 Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, - zaniechanie wykluczenia wykonawcy BUOS Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach z postępowania, a następnie odrzucenia złożonej przez niego oferty, ewentualnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień treści JEDZ oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej, - zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców VISMAG Jacek Jakubczyk w Lublinie, Works 11 Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz BUOS Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach w sytuacji, gdy oferty tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę, - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zbrojownia Sp. z o.o. z siedzibą w Piątnicy Poduchownej, ewentualnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, - zaniechanie wezwania wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą VISMAG Jacek Jakubczyk w Lublinie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – koncesji. Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje na utrwalone orzecznictwo Izby, z którego wynika, że wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, przy czym wadium wniesione w formie gwarancji musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. O wadliwości gwarancji przesądza wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie ocena treści gwarancji złożonych przez wykonawców VISMAG i Works 11 wraz z ofertą zdaniem Izby prowadzi do wniosku, że gwarancje te nie stwarzają ryzyka odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Z treści obu gwarancji wynika bowiem, że gwarant podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie Pzp. Co prawda Zamawiający w treści SW Z umieścił maksymalny termin wypłaty pełnej kwoty wadium, jednak w ocenie Izby należy uznać, że brak tego zapewnienia w treści gwarancji nie powoduje, że cel gwarancji nie zostanie osiągnięty. Nie można w związku z tym uznać, że wykonawcy VISMAG i Works 11 wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Odnosząc się do zarzutu nr 4 i 4A Izba wskazuje, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawcy BUOS oraz RACEGUN przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Odwołujący przynależność tę wywodzi z faktu pełnienia funkcji w zarządach obu spółek przez pana T.P. będącego jednocześnie udziałowcem RACEGUN. Jak słusznie wskazał Odwołujący obie spółki są powiązane osobowo. Nie taka jest jednak definicja grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 4 ust. 14 UKK przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Izba wskazuje, że powiązanie osobowe nie jest wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Jak wynika wprost z powołanego przepisu UKK powiązanie musi mieć również charakter kapitałowy, a nie wyłącznie osobowy. To przedsiębiorca, a nie osoba fizyczna ma kontrolować w sposób bezpośredni lub pośredni innego przedsiębiorcę. Mielibyśmy z taką sytuacją do czynienia np. gdyby RACEGUN posiadał udziały w BUOS. Odwołujący nie wykazał, aby np. spółka RACEGUN, w której pan T.P. posiada połowę udziałów zajmowała pozycję dominującą wobec wykonawcy BUOS. Co prawda zarząd reprezentuje spółkę, jednak nie może on tego czynić w oderwaniu od decyzji udziałowców czy akcjonariuszy. Odwołujący zdaniem Izby nie podołał ciężarowi wykazania, że w przypadku wskazanych dwóch wykonawców mamy do czynienia z grupą kapitałową oraz że doszło lub mogło dojść do naruszenia konkurencji, w związku z czym nie było podstaw do wykluczenia tych wykonawców z postępowania i odrzucenia ich ofert, ani też do wzywania ich do wyjaśnień treści JEDZ oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej. Odnosząc się do zarzutu nr 5 Izba wskazuje, że co prawda ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej termin ten odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca przy zachowaniu reguł rynkowych na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. W przedmiotowej sprawie istotne jest to, że mamy do czynienia z dostawą gotowego produktu. Zauważyć należy, że oferty złożyło 8 wykonawców, przy czym ocenie przez Zamawiającego podlegały 4 oferty. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 3 wykonawców. W ocenie Izby wszyscy trzej wykonawcy podołali wykazaniu, że są w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. VISMAG wbrew twierdzeniom Odwołującego złożył obszerne wyjaśnienia wskazując na współpracę w zakresie redustrybucji produktów CANIK. Wskazał także na realną cenę detaliczną i hurtową oferowanych przez niego produktów. BUOS również powołał się na możliwe do osiągnięcia przez niego ceny wynikające z jego wieloletnich kontaktów handlowych producentem HS Produkt. W złożonych wyjaśnieniach zawarł kalkulację wskazującą na realność zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia W ORKS 11 podobnie jak w przypadku pozostałych wykonawców zawierały odniesienie do długoletniej współpracy z producentem oferowanych przez niego pistoletów AREX. W wyjaśnieniach zawarł informację o kosztach pracowników, transportu, czy dostawy. Wskazał także na uwzględnienie w złożonej ofercie zysku. Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie o sygn. 1040/23. Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na Zamawiającego ciężar dowodowy. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby, że wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawców VISMAG, BUOS i WORKS 11 nie będzie możliwe. Odnosząc się do zarzutów nr 6 i 6A należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…)” Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniała przesłanka odrzucenia oferty Zbrojowni określona powyższym przepisem. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Przepis ten wprowadza również obligatoryjny wymóg wezwania o wyjaśnienia, w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeśli Zamawiający nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie cena oferty złożonej przez Zbrojownię wynosi 9 028 940,46 zł brutto. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o VAT wynosi 13 274 998,86 zł brutto. Bezsporne w związku z tym jest, że oferta Zbrojowni obejmuje kwotę niższą o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. Zamawiający w związku z tym powinien był wezwać wykonawcę Zbrojownia do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Byłby zwolniony z tego obowiązku wyłącznie w sytuacji, gdyby rozbieżność w cenie wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Taka sytuacja nie występuje w przedmiotowej sprawie, ponieważ Zamawiający w dokumentacji postępowania (np. w protokole) nie zawarł informacji o odstąpieniu od wezwania Zbrojowni od wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że zarzut wskazany pod nr 6A odwołania jest w jej ocenie zasadny. Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, powyższe uchybienie Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogło wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ Zbrojownia nie złożyła w ustawowym terminie odwołania dotyczącego odrzucenia przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. z uwagi na to, że treść oferty złożonej przez Zbrojownię była niezgodna z warunkami zamówienia (brak funkcjonalności broni określonej w SWZ). Odnosząc się do zarzutu z nr 7 dotyczącego wymagań określonych w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 SW Z w zakresie dotyczącym posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, w którym to postanowieniu Zamawiający określił, że uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada koncesję, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) oraz w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1888) Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie obowiązku Zamawiającego wezwania VISMAG do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – koncesji. Wspomniany art. 7 ust. 1, do którego referuje postawione wymaganie stanowi, że: „1. Wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie: 1) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, 2) obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - wymaga uzyskania koncesji.” Jak słusznie zauważył Zamawiający, w dokumentacji postępowania nie określił on wymaganego zakresu uprawnień tzn. czy wykonawca powinien posiadać koncesję na wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, czy na samo wytwarzanie lub sam obrót. Akty prawne powołane w SW Z wskazują jedynie na to, kiedy koncesja jest wymagana. Zdaniem Izby odpowiedź udzielona na pytanie wykonawcy, na którą powołuje się Odwołujący nie stanowi potwierdzenia, że Zamawiający wymaga koncesji zarówno w zakresie obrotu, jak i wytwarzania broni. Zamawiający jedynie podtrzymał postanowienia zawarte w SW Z. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wątpliwości w kwestii interpretacji danego warunku udziału w postępowaniu należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, który mógłby ewentualnie zostać obarczony negatywnymi tego konsekwencjami. W związku z tym zdaniem Izby należy uznać, że działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie był on zobowiązany do wzywania wykonawcy VISMAG do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – koncesji. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …........................... …

…Sygn. akt: KIO 2038/22 WYROK z dnia 26 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Aleksandra Kot Członkowie: Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NBProjekt K. S. z siedzibą w Mosinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NBProjekt K. S. z siedzibą w Mosinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NBProjekt K. S. z siedzibą w Mosinie tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NBProjekt K. S. z siedzibą w Mosinie kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej kwotę nadpłaconą ponad należny wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 2038/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (dalej: „Zamawiający” oraz „GDDKiA”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji w przedmiocie wykonania dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na skrzyżowaniach DK25 w m. Rychwał, Witoldów i Anielin” (Numer postępowania: O/PO.D-3.2411.9.2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 26 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00179440/01. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. 3 sierpnia 2022 r. wykonawca K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NBProjekt K. S. z siedzibą w Mosinie (dalej: „Odwołujący”, „NBProjekt” oraz „K. S.”) wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty KFG sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, która zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2) zaniechaniu dokonania oceny oferty Odwołującego i odrzuceniu jego oferty z powodu braku złożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 3) zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez NBProjekt warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu umożliwienia Odwołującemu zastąpienia T. S. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że K. S. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4) zaniechaniu wyjaśnienia przez Zamawiającego powodów, na podstawie których uznał on przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody za niewystarczające oraz zaniechaniu przez GDDKiA przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit c) ustawy Pzp oraz art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie dokonania jej oceny, albowiem Zamawiający pomimo braku złożenia przez K. S. wszystkich żądanych dokumentów winien dokonać oceny oferty Odwołującego w oparciu o złożone dokumenty i w przypadku stwierdzenia przez GDDKiA braku spełnienia przez NBProjekt warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu zastąpienie T. S. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazanie, że NBProjekt samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, czego Zamawiający bezzasadnie zaniechał; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, albowiem jedynym wezwaniem jakie K. S. otrzymał od Zamawiającego było wezwanie z dnia 29 czerwca 2022 r., które zgodnie z oznaczeniem GDDKiA było wezwaniem w trybie art. 128 ustawy Pzp; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 128 ustawy Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wiedzy i doświadczenia pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie precyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez NBProjekt dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez K. S. warunków udziału w postępowaniu, albowiem z wezwania z dnia 29 czerwca 2022 r. nie wynika jakie uchybienia zostały stwierdzone przez Zamawiającego w dokumentach złożonych przez Odwołującego; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do zastąpienia T. S. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-4) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, GDDKiA uznała za niewystarczające. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty KFG sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Poznaniu jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty NBProjekt; 3) uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 4) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wybór oferty NBProjekt jako najkorzystniejszej; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-4) precyzyjne wezwanie K. S. do wyjaśnień złożonej oferty lub uzupełnienie dokumentów. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania wykonawca NBProjekt wskazał, że GDDKiA dokonując odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zaniechała przeprowadzenia jakiejkolwiek oceny oferty Odwołującego czym doprowadziła do sytuacji podważania możliwości powołania się przez K. S. na zasoby podmiotu innego niż wskazany przez niego pierwotnie. Zdaniem NBProjekt w sytuacji faktycznej jaka występuje w niniejszym postępowaniu tj. poleganiu przez Odwołującego na zasobach podmiotów trzecich od początku postępowania oraz wystąpienia konieczności zamiany podmiotu trzeciego uznać należy, że działanie Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty NBProjekt było co najmniej przedwczesne. Ponadto Odwołujący podniósł, że z wezwania z dnia 29 czerwca 2022 r. nie wynika, co budzi wątpliwości Zamawiającego i jakie błędy zawierać mają dotychczas złożone przez K. S. dokumenty. W ocenie NBProjekt GDDKiA zaniechała czynności należytego badania oferty Odwołującego i wyjaśnienia wątpliwości jeśli je posiadała. W związku z tym należy uznać, że przesłane przez Zamawiającego wezwanie było jedynie pozorne. Odwołujący podkreślił również, że analiza informacji o odrzuceniu NBProjekt, którą Zamawiający przedstawił w dniu 29 lipca 2022 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż GDDKiA nie zawarła uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale także nie powołała się na jakiekolwiek powody, dla których uznała przedstawione dowody za niewystarczające. 18 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcy KFG sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „KFG sp. z o.o. sp.k.”). Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje”. Z kolei w myśl przepisu art. 508 ust. 1 ustawy Pzp „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 569 i 1002)”. Nadto stosownie do treści § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) „Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu”. Wykonawca KFG sp. z o.o. sp. k. nie dopełnił obowiązków wynikających z powyższych przepisów. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę KFG sp. z o.o. sp. k. zostało przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 6 sierpnia 2022 r. Przystąpienie jako wniesione w postaci elektronicznej (skan dokumentu) zostało opatrzone podpisem zaufanym członka zarządu wyżej wymienionej spółki - Pana G. D. . Z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego stanowiącej załącznik do zgłoszenia przystąpienia wynika, że w przypadku zarządu składającego się z dwóch lub większej ilości osób do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Przystąpienie nie zostało zatem podpisane zgodnie z reprezentacją wynikającą z Krajowego Rejestru Sądowego. Izba ustaliła, że do przedmiotowego zgłoszenia nie zostało dołączone pełnomocnictwo dla Pana G. D. uprawniające go do reprezentowania spółki przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ponadto skład orzekający ustalił, że w dniu 9 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę KFG sp. z o.o. sp. k. w formie pisemnej za pośrednictwem operatora pocztowego - Poczty Polskiej S.A. Należy jednak wskazać, że rzeczone pismo zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej po upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, który upłynął w dniu 8 sierpnia 2022 r. W tym miejscy zasadnym jest podkreślenie, że termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, a zatem nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu. Uchybienie terminowi do zgłoszenia przystąpienia skutkuje nieskutecznością przystąpienia. Liczy się bowiem data wniesienia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej tj. data, w której Prezes Izby to przystąpienie otrzyma (zob. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 1335). Mając na uwadze powyższe koniecznym jest przyjęcie, że przystąpienie wykonawcy KFG sp. z o.o. sp. k. nie zostało skutecznie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie ustawowym. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z pkt 16.6 SWZ wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy m.in.: zobowiązanie wymagane postanowieniami pkt 11.3 SWZ w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie wymagane postanowieniami pkt 10.2 SWZ (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) oraz pkt 11.9 SWZ (oświadczenie, o którym mowa w pkt 10.2 SWZ podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby), a także dokumenty potwierdzające doświadczenie projektanta (przykładowo wskazane w pkt 21.1.2.1 SWZ). Stosownie do treści pkt 16.8.4 SWZ „Zobowiązanie, o którym mowa w pkt. 11.3. IDW powinno być podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby”. W pkt 11.9 SWZ Zamawiający wskazał, że „(...) Oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby powinny być złożone w formie elektronicznej, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 273 ust. 1 ustawy Pzp. Należy je przesłać zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 14 IDW”. Ponadto zgodnie z brzmieniem pkt 14.1 i 14.2 SWZ „14.1. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, musi posiadać konto na Platformie zakupowej. Zarejestrowanie i utrzymywanie konta na Platformie zakupowej oraz korzystanie z Platformy przez Wykonawcę jest bezpłatne. 14.2. W postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz wszelkich oświadczeń odbywa się przy użyciu Platformy. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wczytania do Platformy”. 3 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył plik dokumentów, w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sabre T. S., które zostało opatrzone podpisem zaufanym K. S. oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby - T. S. opatrzone podpisem zaufanym K. S. . W związku z tym, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu stwierdził uchybienia w zakresie prawidłowości oferty wykonawcy NBProjekt, w dniu 29 czerwca 2022 r. o godz. 14:11 wystosował do Odwołującego wezwanie zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. GDDKiA wezwała . S. do złożenia następujących dokumentów: dokumentów potwierdzających spełnianie doświadczenia w kryterium „wiedza i doświadczenie personelu”, oświadczenia, o którym mowa w pkt 10.2 zgodnie z pkt. 10.3 i 11.9 SWZ złożonego przez NBProjekt, a ponadto oświadczenia, o którym mowa w pkt 10.2 zgodnie z pkt. 10.3 i 11.9 SWZ złożonego przez Sabre T. S. oraz zobowiązania Sabre T. S. podpisanych przez uprawnione do tego osoby. Zamawiający wskazał, że powyższe oświadczenia lub dokumenty należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie do dnia 4 lipca 2022 r. do godz. 9:00. 4 lipca 2022 r. o godz. 15:10, a więc już po wyznaczonym terminie na złożenie dokumentów wskazanych w wezwaniu, Odwołujący za pośrednictwem wyżej wymienionej platformy zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie tego terminu do dnia 12 lipca 2022 r. uzasadniając ten fakt okresem urlopowym. Odwołujący złożył dokumenty wynikające z wezwania w dniu 8 lipca 2022 r. o godz. 21:47. 29 lipca 2022 r. GDDKiA poinformowała wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy KFG sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu oraz o odrzuceniu ofert wykonawcy NBProjekt na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów w określonym terminie, pomimo wezwania do ich złożenia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w dniu 29 czerwca 2022 r. wezwał za pośrednictwem platformy zakupowej wykonawcę NBProjekt do przedłożenia dokumentów wyznaczając termin ich złożenia na dzień 4 lipca 2022 r. do godz. 9:00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył jednak wymaganych dokumentów. Zamawiający podkreślił, że K. S. uchybił terminowi wyznaczonemu precyzyjnie na konkretny dzień i godzinę, wobec czego zaktualizowała się przesłanka odrzucenia jego oferty bez względu na to, że ostatecznie wymagany dokument trafił do GDDKiA. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp skorelowany jest z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa (jednokrotnie) wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający zobowiązany jest zatem do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, jeśli wykonawca nie uzupełni żądanych dokumentów w terminie określonym w wezwaniu. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest podkreślenie, że w dniu 29 czerwca 2022 r. GDDKiA wezwała Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymaganego w SWZ doświadczenia wyznaczając termin ich doręczenia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec niezłożenia żądanych dokumentów w zakreślonym terminie tj. do dnia 4 lipca 2022 r. do godz. 9:00, Zamawiający odrzucił ofertę NBProjekt na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści rzeczonego wezwania jednoznacznie wynika jakie dokumenty powinny zostać uzupełnione oraz jakie uchybienia zostały stwierdzone przez Zamawiającego w złożonych dokumentach. GDDKiA w sposób precyzyjny wyszczególniła dokumenty, które zobowiązany był złożyć K. S. tj.: dokumenty potwierdzające doświadczenie projektanta, oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Nadto z treści wezwania wynika, że zarówno zobowiązanie T. S. jak i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp złożone przez T. S. powinny być podpisane przez upoważnione podmioty. Zamawiający powołał się w tym zakresie na konkretne zapisy SWZ, z których wynika obowiązek podpisania przedmiotowych dokumentów przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby. W ocenie składu orzekającego nie można zatem zarzucić Zamawiającemu zaniechanie precyzyjnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, tym bardziej, że Odwołujący w dniu 8 lipca 2022 r. tj. po terminie zakreślonym przez GDDKiA złożył wymagane dokumenty zgodnie z wezwaniem z dnia 29 czerwca 2022 r., co świadczy o tym, że treść wezwania nie budziła wątpliwości NBProjekt. Nadto odnosząc się do zarzutu dotyczącego długości terminu na złożenie dokumentów należy w pierwszej kolejności podkreślić, że ustawodawca w przepisie art. 128 ustawy Pzp nie określa w sposób wyraźny, jak długi powinien być termin na złożenie, poprawienie lub uzupełnienie określonych w tym przepisie oświadczeń lub dokumentów, nie precyzuje też wskazówek, którymi zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu. Mimo to, biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien być to termin odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności (tak: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Mając na uwadze powyższe zasadnym jest wskazanie, że Zamawiający w dniu 29 czerwca 2022 r. o godz. 14:11 działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które K. S. zobowiązany był złożyć wraz z ofertą zgodnie SWZ. GDDKiA wyznaczyła termin na złożenie dokumentów, który upływał w dniu 4 lipca 2022 r. o godz. 9:00. Termin ten w ocenie Zamawiającego był wystarczający do skompletowania wymaganych dokumentów. W wyżej wymienionym terminie Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów, co spowodowało - prawidłowe w ocenie Izby - odrzucenie oferty złożonej przez NBProjekt na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Skład orzekający wskazuje, że bez znaczenia przy tym pozostaje, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 czerwca 2022 r. złożył żądane dokumenty w dniu 8 lipca 2022 r. o godz. 21:47, a więc czwartego dnia po zakreślonym przez GDDKiA terminie. Należy bowiem stwierdzić, że składanie uzupełnianych dokumentów po terminie jest nieskuteczne i tożsame z ich niezłożeniem. Zamawiający nie mógłby - bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji - przyjąć dokumentu uzupełnionego po wyznaczonym terminie. Zdaniem Izby istotny jest również fakt, że Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że uznał zasadność rzeczonego wezwania i nieprawidłowość złożonych wraz z ofertą dokumentów. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że Odwołujący zwrócił się do GDDKiA o przesunięcie terminu na złożenie dokumentów do dnia 12 lipca 2022 r., jednak wniosek ten został złożony w momencie, w którym pierwotnie wyznaczony termin już upłynął tj. w dniu 4 lipca 2022 r. o godz. 15:10. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest przyjęcie, że Zamawiający nie mógł zmienić terminu, który już upłynął, gdyż takie działanie naruszałoby podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikające z przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 56/22). Nadto, jak słusznie podkreślił Zamawiający, w dniu 28 czerwca 2022 r. o godz. 16:20 zwrócił się do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący wyraził taką zgodę w dniu 29 czerwca 2022 r. o godz. 16:39 (tj. w dniu, w którym otrzymał wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) składając stosowne oświadczenie poprzez platformę zakupową, a więc już wtedy mógł odpowiedzieć na wezwanie i złożyć wniosek o wydłużenie terminu bądź ewentualnie o doprecyzowanie wezwania, czego jednak nie uczynił. Z powyższego wynika zatem, że K. S. miał techniczne możliwości porozumienia się z GDDKiA w przepisanej prawem formie. Skład orzekający podkreśla, że zgodnie z dyspozycją przepisów art. 20 oraz art. 61 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest komunikacja pisemna przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, natomiast w drodze wyjątku, komunikację ustną stosuje się wyłącznie w negocjacjach oraz w dialogu, ale także do przekazywania informacji nieistotnych. Zamawiający w SWZ w sposób szczegółowy określił sposób komunikacji w Postępowaniu oraz wymagania dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów. Z treści postanowienia pkt 14.2 SWZ jednoznacznie wynika, że komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz wszelkich oświadczeń odbywa się przy użyciu platformy zakupowej. Mając na uwadze powyższe powoływanie się przez Odwołującego na rzekomą rozmowę telefoniczną, podczas której miał on uzyskać informację, że termin na złożenie dokumentów zostanie przedłużony - czemu GDDKiA konsekwentnie zaprzecza - jest całkowicie bezzasadne. W tym miejscu koniecznym jest również podkreślenie, że podczas rozprawy NBProjekt w odpowiedzi na pytania członka składu orzekającego nie wyjaśnił z jakich powodów nie zostało wniesione odwołanie na treść wezwania, w tym na kwestionowany obecnie termin za złożenie prawidłowych dokumentów. Izba wskazuje, że wobec nieskorzystania przez K. S. z uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2022 r. polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w terminie do dnia 4 lipca 2022 t. do godz. 9:00, przedmiotowe wezwanie należy uznać za wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawcy NBProjekt. W związku z powyższym nieuzupełnienie przez Odwołującego żądanych dokumentów, w tym obarczonych uchybieniami formalnymi, w terminie określonym w rzeczonym wezwaniu musiało skutkować odrzuceniem jego oferty zgodnie z dyspozycją przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. GDDKiA poinformowała o tym Odwołującego w zawiadomieniu z dnia 29 listopada 2022 r. podając zarówno uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji. Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia, stan faktyczny w jakim ono nastąpiło oraz dokonał subsumpcji stanu faktycznego do normy prawnej, która znalazła zastosowanie w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zasadnym jest zatem przyjęcie, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - GDDKiA w sposób jasny i przejrzysty przedstawiła powody odrzucenia oferty wykonawcy NBProjekt. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej: „rozporządzenie”), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Ponadto skład orzekający wyjaśnia, że z uwagi na to, iż Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości 15 000,00 zł, a zatem w kwocie wyższej niż wymagana zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w pkt 3 sentencji niniejszego wyroku nakazał dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz K. S. kwoty 7 500,00 zł stanowiącej kwotę nadpłaconą ponad należny wpis. Należy bowiem zauważyć, że wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ..................................................... Członkowie: ............................................ 13 …

…Sygn. akt: KIO 2372/21 Wyrok z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o. z/s w Warszawie, ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa,, SEBAN Sp. z o.o. z/s w Katowicach, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z/s w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z/s w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o. z/s w Legnicy, ELPOSERWIS Sp. z o.o. z/s w Połańcu, GRUPA KOK Sp. z o.o. z/s w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, przy udziale wykonawcy Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z o.o., ul. Mariacka 30, 44-310 Radlin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od wykonawcy Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie na rzecz wykonawców DGP Clean Partner Sp. z o.o. z/s w Warszawie, ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa,, SEBAN Sp. z o.o. z/s w Katowicach, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z/s w Legnicy, 7 MG Spółka z o.o. z/s w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o. z/s w Legnicy, ELPOSERWIS Sp. z o.o. z/s w Połańcu, GRUPA KOK Sp. z o.o. z/s w Zabrzu kwotę 19 320 zł 46 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dwadzieścia złotych czterdzieści sześć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika strony (3 600 zł) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie (720,46 zł). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2372/21 Uzasadnienie Zamawiający: Polska Grupa Górnicza S.A. 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na: „Świadczenie usług w zakresie obsługi technicznej łaźni na Ruchu Jankowice, Ruchu Marcel i Ruchu Rydułtowy KWK ROW”, numer referencyjny: 482001297, w zakresie części (zadania) II Ogłoszenie o zamówieniu: DUUE nr 2021/S 079-204290 23 kwietnia 2021 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz platformy EFO: 29 lipca 2021 r. Odwołujący, którym jest konsorcjum firm wymienionych w rubrum wyroku, wniósł dnia 9 sierpnia 2021 r. odwołanie wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu w zakresie części (zadania) II polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (dalej: „Wykonawca”), 2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy i niezasadnym uznaniu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zamawiający był uprawniony do wygenerowania kolejnego wezwania do wyjaśnień 11 czerwca 2021 r., a wykonawca złożył wyjaśnienia ceny zgodne z treścią wezwania z 8 oraz z 11 czerwca 2021 r., 3) błędnej ocenie wyjaśnień i błędnym uznaniu, iż spełniają one wymagania i odpowiadają na wątpliwości, podczas gdy są one lakoniczne, nie poparte dowodami, nie zawierają wszystkich kosztów związanych z wyceną, a zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty skalkulowanej nierzetelnie, a wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1) art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. art. 16 w zw. z art. 17 nPzp przez: - zaniechanie odrzucenia oferty - nieuzasadnione wygenerowanie wezwania z 11 czerwca 2021 r. do wyjaśnień w sytuacji gdy pierwotne wezwanie było jasne i precyzyjne i w odpowiedzi na nie wykonawca miał obowiązek złożyć kalkulację ceny z dowodami, w szczególności szczegółową kalkulację kosztów wynagrodzenia jako głównego składnika kosztowego w postępowaniu, - zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. - zaniechanie odrzucenia oferty mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; a Wykonawca nie udźwignął ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając analizy wyjaśnień, mimo iż Wykonawca nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: odrzucenie oferty wykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Zestawienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) z treścią oferty i z treścią złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a Wykonawca nie obalił domniemania, iż jest rażąco niska. Zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia Część B pkt 2 SOPZ pkt. 2lit c: „Zamawiający szacuje że do wykonania usługi Wykonawca będzie potrzebować 6 pracowników na dobę, a ilość roboczogodzin pracowników obsługi w ilości 13 140, w tym: 1 pracowników x 3 zmiany x 8 godzin/zmianę x 365 dni = 8760 rbh (łaźnia nr 1 i 2 Marcel) 1 pracowników x 3 zmiany x 4 godzin/zmianę x 365 dni = 4 380 rbh (łaźnia nr Marklowice)” Zgodnie z Rozdziałem 3 SWZ pkt. 6): Zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga, aby do realizacji zamówienia Wykonawca zatrudniał na pełen etat na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności opisane w ust. 2. pkt. 1) i 2) SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ pkt. 4 Opisu sposobu obliczenia ceny: „Cena obejmuje wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem opłat i podatków.” Zaś w § 7 wzoru umowy Zamawiający oczekuje, aby wszyscy pracownicy wykonujący usługi sprzątania byli zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę. „Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu.” Zamawiający 8 czerwca 2021 r., wezwał Wykonawcę: „ do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, która może nosić znamiona rażąco niskiej, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu” Wykonawca nie polemizował z wezwaniem, a więc zobowiązany był do udzielenia odpowiedzi, czego w ocenie odwołującego nie uczynił i nie podołał wykazaniu, iż cena oferty nie zawiera ceny rażąco niskiej. Pismo wykonawcy z 9 czerwca 2021 r. trudno uznać za wyjaśnienia, brak w nim odpowiedzi na pytania z wezwania. Wyjaśnienia są nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne, a ze względu na poziom ich ogólności i brak odpowiedzi Zamawiający nie był uprawniony do generowania kolejnych wezwań do Wykonawcy tj. wezwania z 11 czerwca 2021 r. Nawet jeżeli Wykonawca otrzymuje od Zamawiającego ogólne wezwanie to art. 224 ust. 3 nPzp wskazuje mu jakie elementy dostosowane do realiów stanu faktycznego w wyjaśnieniach powinny się znaleźć. Wykonawca powinien podać planowane warunki zatrudnienia, w tym w szczególności zakładanego wynagrodzenia. Za niewystarczające należy uznać podanie liczby pracowników i ogólnej kwoty zatytułowanej wynagrodzenie 6+3 pracowników nadzoru. Powyższe potwierdza sam fakt, iż przedmiotem wezwania z 11 czerwca jest przedstawienie „szczegółowej kalkulacji kosztów wynagrodzenia.” Jednocześnie to wezwanie było nieuprawnione, ponieważ Wykonawca nie starał się wyczerpująco, konkretnie odpowiedzieć na pierwsze wezwanie. Wyjaśnienia sprowadzają się do 4 liczb opisanych w tabeli w sposób nieczytelny. Wykonawca nie podał warunków zatrudnienia - wysokości wynagrodzenia, wymiaru etatu pracowników, nie pokazał wysokości składki wypadkowej, kosztów PPK, zastępstw urlopowych, chorobowych, wynagrodzenia za pracę w godzinach nocnych. Konieczność przewidzenia owych pozycji wynika z przepisów kodeksu pracy i przepisów o ubezpieczeniach społecznych. W tym aspekcie każde wezwanie do wyjaśnień ceny jest konkretne. W niniejszej sprawie zamawiający otrzymał ogólnikową. Np. dopiero z wyjaśnień z 14 czerwca dowiadujmy się co Wykonawca miał na myśli w pozycji „ narzuty” okazuje się, iż były to koszty związane z zatrudnieniem ale tylko te związane ze składkami ZUS. Przechodząc do analizy treści drugich wyjaśnień z 14 czerwca 2021 r. iż ich treść jest rozbieżna z treścią wyjaśnień złożonych w dniu 9 czerwca 2021 r. I tak: 1.Poz. 1 tabeli z wyjaśnień z 9 czerwca pn. Wynagrodzenia 6 + 3 pracowników dozoru to kwota 32 200 zł, tymczasem koszty wynagrodzeń pracowników wskazane w piśmie z 14 czerwca wynoszą 16 800 zł + 15 314, 61 zł = 32 114, 61 zł, 2.Narzuty wskazane w wyjaśnieniach z 9 czerwca wynoszą 6 170 zł, natomiast narzuty ZUS wskazane w piśmie z 14 czerwca wynoszą 3 407,04 zł + 2 757,39 zł = 6 164, 43 zł, 3.W wyjaśnieniach z 14 czerwca pojawia się całkiem nowa pozycja „Inne” o wartości 90,96 zł, która odpowiada kwocie powstałej z opisanych w punkcie 1 i 2 różnic pomiędzy poszczególnymi pozycjami ujętymi w tabelach na przestrzeni dwóch wyjaśnień, 4.Rozbieżność pojawia się w treści wyjaśnień z 14 czerwca. Wykonawca wskazuje, że będzie zatrudniał na minimalne wynagrodzenie za 2800 zł, a w tabeli to założenie potwierdza się wobec 6 pracowników obsługi technicznej ale nie w stosunku do 3 pracowników nadzoru, dla których wskazał koszt 15 314,61 zł (przyjmując iż są zatrudnieni w pełnych etatach, koszt wynagrodzenia pracownika wynosi: 15314,61/3 = 5104,87 zł). Dodatkowe wyjaśnienia ceny nie mogą prowadzić do zmiany w pozycjach już podanych w pierwotnych wyjaśnieniach, do przebudowy pokazanej struktury cenowej. Właśnie z uwagi na takie ryzyko KIO jest ostrożna w rekomendacjach co do generowania do wykonawców kolejnych wezwań do wyjaśnień ceny, jeżeli ich nie można udzielić bez zmiany wyjaśnień już pierwotnie złożonych. Pozycja „Inne” nie została w żaden sposób opisana przez Wykonawcę. Ponadto brak jest informacji: 1.w jakim wymiarze czasu pracy poszczególni pracownicy są zatrudnieni. Zamawiający nie wie czy Wykonawca spełnił jego wymagania. 2. Wykonawca w wyjaśnieniach z 14 czerwca wskazał, iż w założeniach przyjął minimalne wynagrodzenia pracowników 2800 zł, jednak z uwagi na brak przepisów przyjęto orientacyjną rezerwę na ten cel. Mimo deklaracji nie wskazał w tabeli żadnej kwoty na w/w cel. Wykonawca dla 6 pracowników obsługi technicznej wskazał iż koszt wynagrodzenia wynosi 16800 zł (przyjmując iż w/w pracownicy są zatrudnieni w pełnym wymiarze koszt wynagrodzenia wynosi: 16800/6=2800). Brak spójności dla 3 pracowników dozoru 15314,61/3 = 5104,87 zł). Od 1 stycznia 2022 r. nastąpi wzrost minimalnego wynagrodzenia do kwoty 3000 zł. W związku z faktem, iż usługa będzie realizowana przez 12 m-cy, a Zamawiający nie przewidział waloryzacji Wykonawca powinien przewidzieć wzrostu minimalnego wynagrodzenia na odpowiednim poziomie. (tu tabela). Odwołujący zaznacza, iż przedstawiony koszt jest na poziomie minimalnym tylko dla 6 pracowników, albowiem nie wiadomo ostatecznie jakie wynagrodzenie przewidziano dla 3 pracowników dozoru. Jeżeli pracownicy dozoru również będą zatrudnieni na minimalne wynagrodzenie za pracę, to ww. nieujęty koszt będzie jeszcze większy. 3.o wartości kosztów z tytułu pracy w godzinach nocnych. Na trzeciej zmianie jest dwóch pracowników, których wymiar łączny czasu pracy wynosi12 godzin. Wobec powyższego średniomiesięczna ilość godzin nocnych wynosi: 12h *365 dni/12 ms = 365 h/ms. Nieujęty koszt średniomiesięczny godzin nocnych 365*2800/168*20% = 1216,67 zł 4.o wartości kosztów z tytułu zastępstw urlopowych i chorobowych. Wykonawca w piśmie z 9 czerwca 2021 r. wskazał, iż zapewnił zastępstwa przez pracowników wykonujących również inne zlecenia, a co za tym idzie brak konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników ad hoc. W żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił owej okoliczności. Ponadto w przypadku korzystania z pracowników zgodnie z powyższym powinien przewidzieć koszt ich zatrudnienia proporcjonalnie zgodnie ze stopniem zaangażowania w realizacji niniejszego zamówienia, nie można bowiem czynić oszczędności w jednym kontrakcie kosztem przerzucenie pozycji kosztowych na inny kontrakt. Wykonawca przewidział do zatrudnienia 9 pracowników. Koszt urlopu i chorobowego winien być wyliczony w następujący sposób: Koszty urlopu i chorobowego - 26 dni (wskaźnik urlopowy 26 dni\252 dni = 10,32%) + chorobowy 2%* = 12,32%. Koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma wynagrodzenia wraz ze składką ZUS pomnożone przez wskaźnik urlopowo-chorobowy. Zgodnie z wyjaśnieniami łączny koszt wynagrodzeń wraz ze składką ZUS wynosi: a. Koszty wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 9 czerwca 2021 r. wynoszą 32200 zł + 6170,00 zł = 38370 zł b. Koszty wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 14 czerwca 2021 r. wynoszą 32114,61 zł +6164,43 zł = 38279,04 zł W związku z powyższą rozbieżnością do wyliczeń przyjęto niższą kwotę. NIEUJĘTE KOSZTY: 38279,04 zł x 12,32% = 4715,98 zł Biorąc pod uwagę tendencje na rynku i na podstawie własnego doświadczenia Odwołującego narzut rezerwy chorobowej winien wynosić około 2%. 5. wysokości kosztów PPK, który jest podstawowym kosztem pracowniczym, tym zakresem było objęte już pierwsze wezwanie. Wysokość wpłat podstawowych do PPK jest określona przez art. 26 i 27 ustawy. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 poz. 1342 z późn.zm.) i wynosi 1,5% wynagrodzenia dla wpłat finansowanych przez pracodawcę. Wykonawca przewidział do zatrudnienia 9 pracowników. Koszt PPK kształtuje się następująco: PPK - ((wynagrodzenie zasadnicze plus koszt rezerwy urlopowo-chorobowej) x 1,50%) NIEUJĘTE KOSZTY: (32114,61 +4715,98)*1,5% = 552,46 zł 6. Wykonawca nie przewidział żadnych kosztów na zapewnienie odpowiedniego sprzętu niezbędnego do realizacji usługi, nie udowodnił również że jest w posiadaniu w/w sprzętu. Nieujęta średniomiesięczna wartość niniejszego kosztu wynosi 550,00 zł miesięcznie. 7.O wysokości pozostałych kosztów - koszty ogólnozakładowe, zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązania, polisy OC itp. 8.Wartościach liczbowych oszczędności, jakie osiągnął Wykonawca w związku z okolicznościami wskazanymi w wyjaśnieniach z 9 czerwca 2021 r. Wykonawca wskazuje, iż „pozostała kwota, po odliczeniu kosztów, stanowi przychód Wykonawcy, zabezpieczający ewentualne nieprzewidziane wydatki związane z wykonywaną umową”. W konsekwencji nie będzie ona mogła służyć zaspokojeniu ww. kosztów, w szczególności kosztów pracowniczych, które nie należą do kategorii „nieprzewidzianych” albowiem konieczność ich przewidzenia wynika wprost z przepisów. Podobnie wzrost minimalnego wynagrodzenia na poziomie opisanym w odwołaniu wynikający z oficjalnych prognoz i wypowiedzi władz państwa. Wyjaśnienia ceny z 14 czerwca 2021 r. potwierdza jedynie, iż koszty pracownicze nie zostały w ogóle uwzględnione w kalkulacji, a Wykonawca jedynie pozornie próbował ratować swojej niedoszacowanej kalkulacji. Brak dowodów potwierdzających twierdzenia z 9 czerwca Informacje są gołosłowne, wbrew wyraźnemu nakazowi z art. 224 nPzp oraz z treści wezwania z 8 czerwca 2021 r. nie zostały poparte odpowiednimi dowodami. W tabeli wskazano nieujęte koszty w ujęciu miesięcznym netto łącznie 8478,47 zł. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał poziom kosztów w wysokości 39 420 zł netto miesięcznie. Wartość całkowita oferty to 552 625,95 zł daje średniomiesięczną 46 052,16 zł. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, iż pozostała kwota po odliczeniu kosztów stanowi przychód Wykonawcy (46 052,16 zł netto - 39 420,00 zł netto = 6 632,16 zł netto). Zgodnie z powyższym wartość już niektórych nieujętych kosztów przewyższa planowany zysk Wykonawcy. Nie zmienia to faktu, iż nie jest możliwe pokrywanie z zysku nieujętych kosztów, których nie można zakwalifikować do kategorii nieprzewidzianych wydatków. Zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny lub kosztu (albo ich istotnych części). Obowiązkiem wykonawcy jest rozwianie tych wątpliwości przez przedstawienie precyzyjnych wyliczeń oraz konkretnych dokumentów, z których wynikać będzie realność zaoferowanej ceny lub kosztu. Nie jest wystarczające przedstawienie ogólnej informacji, każda z informacji powinna zostać przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny; Od wykonawcy oczekiwać należy przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i poprawności założeń przyjętych na potrzeby jej dokonania. Podanie kilku wartości liczbowych, nie poparcie podanych wartości dowodami należy uznać za niespełniające wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 224 ust. 1 Pzp wskazanych na wstępie. Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił domniemania, iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska. Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny. Szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SWZ i obowiązujących przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie mają możliwości poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Na podstawie wyjaśnień ceny oferty Odwołujący dokonał analizy poszczególnych elementów kosztowych. Analiza wskazuje, że Wykonawca nie wycenił całego zakresu zamówienia. Opisane uchybienia w zakresie wyjaśnień nie pozwalają na prawidłową weryfikację oferty. Wyjaśnienia nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego wyartykułowanych w wezwaniach. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oczekuje nie tylko udzielenia wyjaśnień ale też złożenia dowodów. Wykonawca nie przedstawił dowodów na poparcie twierdzeń i nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu i w konsekwencji nie obalił domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że na gruncie art. 224 nPzp nie ma obowiązku wielokrotności wyjaśnień ceny danego wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk. W niniejszej sprawie Wykonawca nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania do niego kolejnych, uzupełniających wezwań które miały miejsce w niniejszym postepowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie datowanej 23 sierpnia 2021 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z o.o. Wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego są bezpodstawne. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o przeprowadzoną licytację oraz złożone dokumenty. Oferta Zgłaszającego przystąpienie do postępowania została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. W pierwszej kolejności została przeprowadzona licytacja, którą różnicą 1 grosza wygrał Zgłaszający przystąpienie. Następnie Zamawiający wezwał oferentów do przedłożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny. Po przeanalizowaniu wyjaśnień, Zamawiający dokonał wyboru. Przedłożone przez oferentów wyjaśnienia nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Tym bardziej, iż różnica w wylicytowanych kwotach była minimalna. W związku z powyższym zakwestionowanie przez Odwołującego wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest w interesie Zgłaszającego przystąpienie. Uwzględnienie żądań Odwołującego może doprowadzić do odrzucenia oferty Zgłaszającego przystąpienie, co niewątpliwie narazi go na dodatkowe koszty. Z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania przystępujący wniósł sprzeciw wobec tej czynności zamawiającego. W złożonych składowi orzekającemu pismach procesowych przystępujący uzasadnił swoje stanowisko i zastrzegając jego uzupełnienie na dalszym etapie po udostępnieniu przez Prezesa Izby akt przedmiotowej sprawy odwoławczej w pełnym zakresie, tj. ujawnieniu informacji odwołującego w zakresie wysokości zaoferowane przez niego, a zastrzeżonej jako zawierającej tajemnice przedsiębiorstwa. Zauważył, że odwołujący nie dokonał zastrzeżenia na etapie postępowania odwoławczego. Przypomniał, że oferta odwołującego (po licytacji) jest wyższa od oferty Wykonawcy - Uczestnika Postępowania o 0,01 zł (słownie: jeden grosz), co nie przeszkadza Odwołującemu w formułowaniu twierdzeń o rażąco niskiej cenie po stronie przystępującego. Na skutek decyzji Zamawiającego o uznaniu zasadności zarzutów - Uczestnik Postępowania - w związku ze złożonym sprzeciwem - zobowiązany jest wstąpić w rolę Zamawiającego, co do obrony zasadności decyzji o uznaniu jego ceny ofertowej za rynkową. Winien zatem posiadać możliwość oceny obu cen tj. w oparciu o wyjaśnienia udzielone przez obydwu wykonawców, których oferty były niemal identyczne, tym bardziej, że doszło do bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego. Stwierdził, ze nieuzasadnione było zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego. Przystępujący wskazał, że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jego oferty jest rażąco niska, jest jej porównanie z wartością zamówienia powiększoną o wysokość podatku VAT. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 906.699,42 zł brutto tj. 737.154,00 zł netto (bez VAT, który wynosi 23%). Szacunkowa wartość zamówienia winna być równa lub niższa niż kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Końcowa (po licytacji) oferta Wykonawcy - Uczestnika Postępowania opiewa na kwotę 552.625,95 zł netto i 679.729,92 zł brutto. W związku tym oferta odbiega od wartości zamówienia o 25%. Stawka rbh wynosi w takim przypadku 42,05 zł netto (bez VAT). Punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny powinny być ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, a w tym kontekście oferta odwołującego jako druga była wyższa o 0,01 zł (słownie: jeden grosz). Z tego punktu widzenia nie sposób uznać ceny ofertowej Wykonawcy - Uczestnika Postępowania jako posiadającej jakiekolwiek znamiona ceny rażąco niskiej. Dodać należy, że Postępowanie dotyczyło trzech Zadań (Części), których zakres rzeczowy (wymagane kwalifikacje pracowników oraz rodzaj usług) są dokładnie takie same, za wyjątkiem pracochłonności (rbh dla każdego z Zadań jest różne). W związku z powyższym punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny są również oferty złożone w Postępowaniu w ramach dwóch pozostałych zadań (nr 1 i nr 3). W ramach Zadania 1 po złożeniu ofert pisemnych doszło do drugiego etapu tj. licytacji, w ramach której najkorzystniejsza oferta (Hydroinstal) opiewała na stawkę 37,18 zł/rbh (netto bez VAT), a więc kwotę jeszcze niższą, niż stawka z oferty Wykonawcy - Uczestnika Postępowania. W zakresie Zadania nr 3 doszło do złożenia tylko jednej oferty (AMAR) stąd nie doszło do drugiego etapu Postępowania tj. licytacji. Oferta pisemna pierwszego etapu opiewała na stawkę 61,00 zł/rbh (netto bez VAT) (438.175,20 zł / 5840 rbh / 1,23). Również ta stawka nie odbiega znacząco od stawki z oferty Wykonawcy - Uczestnika Postępowania Powyższe ponownie stanowi dowód „rynkowego” poziomu oferty Wykonawcy - Uczestnika. Kolejnym punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny jest realność ceny ofertowej w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień (czy odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca - Uczestnik Postępowania wskazał, że największym (najistotniejszym) kosztem wchodzącym w kalkulację ceny ofertowej jest wynagrodzenie pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia, które stanowią ponad 97% wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Koszty te nie wymagają przedstawienia dowodów, gdyż są daleko wyższe niż minimalny poziomy wynagrodzeń pracowniczych, który dla 2021 r. został ustalony na kwotę 2.800,00 zł brutto, lecz nie jest jeszcze uchwalony na rok 2022. (Łączne koszty wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji stanowią kwotę 473.040,00 zł, co przy cenie ofertowej na kwotę 552.625,95 zł netto (bez VAT) daje nadwyżkę w wys. prawie 80.000,00 zł, która z naddatkiem zabezpiecza nieprzewidziane koszty realizacji zamówienia (trudne do przewidzenia na dzień złożenia oferty). Odwołujący w celu wykazania zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny - bezzasadnie wskazuje na nie uwzględnienie przez Wykonawcę w ofercie: kosztów wzrostu wynagrodzeń, kosztów rezerwy urlopowej, kosztów rezerwy chorobowej, kosztów dodatku za pracę w godzinach nocnych, kosztów PPK oraz kosztów sprzętu. W zakresie rezerwy chorobowej i urlopowej Wykonawca przewidział w kalkulacji ceny ofertowej oddelegowanie „pracowników wykonujących również inne zlecenia” (o czym mowa w piśmie z 09.06.2021 r.). Bezzasadne są zatem próby Odwołującego zawyżania kosztów w zakresie rezerwy urlopowej i rezerwy chorobowej (4.715,98 zł/mc z tabeli na s. 12 Odwołania). Bezzasadne są próby odwołującego zawyżania kosztów w zakresie dodatku za pracę w godzinach nocnych, zostały one wkalkulowane w ogólną pulę wynagrodzeń założonych na poziomie 32.200 zł, podobnie jak koszty PPK. Bezzasadne są próby odwołującego zawyżania kosztów sprzętu, gdyż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca ma zapewnić obsługę i nadzór nad działaniem instalacji (CO, wod-kan i wentylacyjnej) bez jakichkolwiek dostaw (materiały, części - zapewniane przez Zamawiającego) (Załącznik Nr 1 do SWZ Lit. B pkt 3, str. 18-19 SWZ), a z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że „korzysta z pracy pracowników doświadczonych” (zatrudnionych już w miejscu realizacji Zamówienia w związku z inną umową zawartą z Zamawiającym), którzy korzystają ze sprzętu trudnozużywającego się (narzędzia mechaniczne) o trwałości kilkadziesiąt lat. W kontekście zarzutu dotyczącego ponownego wezwania wskazuje, że obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter. W przedmiotowym Postępowaniu zaszedł wskazany wyżej przypadek. W piśmie z 1 września przystępujący wskazał dodatkowo, co następuje. (1) Odwołujący dokonuje próby bezpodstawnego zawyżenia kosztów nieujętych rzekomo w ofercie. Kwestia błędów rachunkowych i metodologicznych w obliczeniach Odwołującego (2) Tabela Odwołującego na str. 10 Odwołania zawiera błędy rachunkowe, prowadzące do zawyżenia kwoty łącznej kosztów wynagrodzeń, rzekomo nieujętych przez Wykonawcę Uczestnika Postępowania w jego ofercie tj.: a. sumowanie kwot ujętych w kolumnie skrajnej prawej (800,00 zł + 243,36 zł) Odwołujący podał błędnie na kwotę 1.443,36 zł, podczas gdy prawidłowo daje to kwotę 1.043,36 zł; w efekcie dochodzi do bezzasadnego zawyżenia kwoty nieujętych kosztów wynagrodzeń o kwotę 400,00 zł/miesięcznie, co w ramach łącznej kwoty „nieujętych kosztów” w tabeli na str. 12 prowadzi do wykazania zawyżonej kwoty 8.478,47 zł zamiast 8.078,47 zł b. działania na kwotach w wierszu 2-gim od dołu (kwota 243,36 zł stanowi wynik odejmowania komórek tego wiersza w kolumnach D i B) odbiegają od metodologii działań w pozostałych wierszach tabeli (zgodnie z opisem tabeli w kolumnie skrajnej prawej 2-gi wiersz - działanie w każdym wierszu tabeli powinno obejmować odejmowaniem komórek E i B); wyliczenie zgodne z metodologią przyjętą przez Odwołującego powinno wyglądać następująco: co przy prawidłowym sumowaniu końcowym winno dać kwotę 962,24 zł; w efekcie dochodzi do bezzasadnego zawyżenia kwoty nieujętych kosztów wynagrodzeń o kwotę 481,12 zł/miesięcznie, co w ramach łącznej kwoty „nieujętych kosztów” w tabeli na str. 12 prowadzi do wykazania zawyżonej kwoty 8.478,47 zł zamiast 7.997,35 zł Ponadto obliczenia prezentowane przez Odwołującego na str. 11 (w zakresie kosztów urlopu i chorobowego) oparte są na przyjęciu wskaźnika chorobowego właściwego dla Odwołującego, co jest bezpodstawne. Niezależnie od powyższych uwag w wyjaśnieniach ceny ofertowej (z dnia 09.06.2021 r. i 14.06.2021 r.) Wykonawca wskazał pozycję kosztową dotyczącą „wynagrodzenia 6 pracowników obsługi technicznej”. W Odwołaniu (str. 9-10 Odwołania) Odwołujący bezzasadnie przyjął, że 6 pracowników do obsługi technicznej łaźni stanowi 6 pełnych etatów (z umów o pracę) i dla takiej liczby etatów przyporządkował koszty na podstawie wynagrodzenia minimalnego. Zgodnie z Załącznikiem Nr 1 do SWZ Lit. B pkt 2 lit. c, str. 18 SWZ wymagana praca 6 pracowników odpowiada 4 i % etatom z umów o pracę tj. 3 pracowników na pełny etat (8h/zmianę) na łaźni nr 1 i 2 Marcel i 3 pracowników na % etatu (4h/zmianę) na łaźni Marklowice. Odwołujący w ramach wyliczeń na s. 10 odwołania zrównał pojęcia „6 pracowników” z pojęciem „6 etatów” (zamiast prawidłowo 4 i % etatu). Pozwoliło mu to zbudować bezzasadną argumentację o nieuwzględnieniu w kalkulacji „kosztu wzrostu wynagrodzenia od 01.01.2022 r.”. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo - chorobowych” i „PPK”. Tymczasem łączna kwota „wynagrodzenia 6 pracowników obsługi technicznej” z oferty tj. 16.800 zł (i dalsze narzuty ZUS w wys. 3.407,04 zł) mieści w sobie koszt obsługi 4,5 etatu z umowy o pracę. W związku z tym wartość kosztowa 25% z wartości oferty w tym zakresie (co odpowiada kosztowi 1,5 etatu, o który Odwołujący zawyża rachunki) stanowi w istocie nadwyżkę na pokrycie ww. kosztów rzekomo nieujętych w cenie ofertowej („kosztu wzrostu wynagrodzenia od 01.01.2022 r.”. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo chorobowych” i „PPK”), a dotyczących de facto 4 i % etatu. W związku z powyższym w wyliczenia Odwołującego winny zostać skorygowane o ww. współczynnik zawyżenia tj. 25%, zatem średnia miesięczna kosztów wykazywanych w tabeli winna zostać przeliczona przez 75% w tej wartości zostać odniesiona do kosztów Wykonawcy (ofertowych) z kolumny B. Wyliczenie wymaga zatem skorygowania, jak wskazano w piśmie. W efekcie nieuprawnionego zabiegu obliczeniowego odwołującego w pozycji nieujętych kosztów podpozycja „wzrost wynagrodzenia od 01.01.2022 r.” nie powstaje w ogóle (wykazywana w tabeli str. 11) kwota niedoboru w wys. 1.443,36 zł. Wartość ta znajduje pokrycie w łącznej kwocie „wynagrodzenia 6 pracowników obsługi technicznej” z oferty tj. 16.800,00 zł (i dalsze narzuty ZUS w wys. 3.407,04 zł) w ramach 4,5 etatu z umowy o pracę (innymi słowy wzrost wynagrodzeń jest zabezpieczony w tej kwocie) i daje jeszcze nadwyżkę w wys. 4.330,08 zł na pokrycie dalszych wykazywanych przez Odwołującego kosztów nieujętych tj. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo - chorobowych” i „PPK”, z zastrzeżeniem, że ich prawidłowa wysokość podlega korektom wykazanym we wcześniejszej części nin. pisma (odpowiednio do kwot: 1.216,67 zł, 4.180,07 zł, 534,32 zł). Uwzględniając powyższe przystępujący przedstawił wyliczenie, gdzie końcowo kwota „nieujęta” stanowi więc kwotę 1.600,98 zł, która znajduje pokrycie w kwocie - wykazywanego w wyjaśnieniach ceny ofertowej - zysku na poziomie 6.632,16 zł. Trudno mówić o tym, by wykonanie umowy byłoby nieopłacalne, ani by cena ofertowa była niewiarygodna lub oderwana od realiów rynkowych (w jakimkolwiek zakresie, nie mówiąc o „całkowitym” oderwaniu. Kwestia domniemanego uzasadnienia rynkowego charakteru ceny ofertowej Odwołującego (niższej o 0,01 zł od ceny ofertowej przystępującego) Wykonawca nie zna treści wyjaśnień odwołującego. Może domniemywać, że uzasadnienie wynika z zatrudniania osób niepełnosprawnych i korzystania z pomocy publicznej (dofinansowanie PFRON). W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie przez KIO (znające treść wyjaśnień ceny ofertowej Odwołującego) i weryfikację uwag w tej kwestii. W wyliczeniach kosztów pracowniczych należy uwzględnić dodatkowe obowiązki pracodawcy (wynikające z przepisów o pracy osób niepełnosprawnych) tj.: dodatkowego urlopu, 7 h pracy,niemożność zatrudnienia pracownika w porze nocnej i nadgodzinach, przy pewnych niepełnosprawnościach należy odpowiednio przystosować stanowisko pracy i potrzeba opiekuna, 11 dni na uczestnictwo w turnusie rehabilitacyjnym lub badaniach (10+11=21 dni), dodatkowe 15 minut przerwy W efekcie wykazywane „oszczędności” kosztów pracowniczych (w wyniku uzyskiwania dofinansowania PFRON) winny podlegać podwyższeniu o koszty realizacji ww. obowiązków. Okoliczność ta winna zostać zweryfikowana w procesie porównania rynkowego charakteru cen i ewentualnego uznania, że cena ma charakter rażąco niski przy uznaniu, że cena odwołującego - różniąca się o 0,01 zł od oferty Odwołującego - takiego charakteru nie ma. Według aktualnej wiedzy i doświadczenia do obsługi przedmiotu zamówienia (obsługa i dozór urządzeń instalacji CO, wod-kan i wentylacyjnej), nie ma możliwości zatrudnienia pracownika niepełnosprawnego z wymaganymi kwalifikacjami. Brak jest bowiem takich pracowników na rynku pracy. Można założyć istnienie teoretycznej możliwości uzyskania takich kwalifikacji przez osoby niepełnosprawne (uzyskanie kwalifikacji jest kwestią wiedzy). Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na podniesione wątpliwości co do skuteczności zgłoszonego do postępowania przystąpienia po stronie zamawiającego, czego skutkiem był wniosek odwołującego i zamawiającego o niedopuszczenie zgłaszającego do udziału w postępowaniu odwoławczym, skład orzekający wskazuje, co następuje. Niesporne jest, że zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w ustawowym terminie, w formie w formie elektronicznej, „w postaci elektronicznej” i zostało opatrzone podpisem zaufanym, czyniąc zadość wymogom z art. 508 ust. 1 ustawy pzp. Do zgłoszenia załączono dwa potwierdzenia nadania przesyłki poleconej adresowanej do odwołującego i zamawiającego (w formie typowego dokumentu stosowanego przez Pocztę Polską S.A.). Nie budzi wątpliwości, że przesyłki te zawierające treść przystąpienia, miały formę pisemną, a zatem odmienną od formy, w jakiej zgłoszono przystąpienie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tej różnicy między formą przystąpienia, a formą kopii przystąpienia przeznaczonej dla uczestników oraz faktu, iż przesyłka pocztowa dotarła do stron po upływie trzydniowego terminu strony podniosły zastrzeżenia co do skuteczności przystąpienia. Brak ten uznany został przez strony za nieusuwalny i skutkujący niemożnością uznania przystąpienia za skuteczne. Na potwierdzenie stanowiska wnioskodawca wskazał na treść komentarza do art. 525 ustawy pzp opracowanego przez 29 autorów (wydawca Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021), gdzie stwierdzono, że: „KIO z urzędu bada skuteczność przystąpienia. W tym zakresie bada w szczególności: 1) czy przystąpienie zostało zgłoszone z zachowaniem terminu; 2) czy przystąpienie zostało zgłoszone przez podmiot, który w danej sprawie może zgłosić przystąpienie (np. wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia; jeśli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia - może to być każdy zainteresowany podmiot, jeśli wykaże interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron); 3) czy przystąpienie zostało podpisane przez podmiot uprawniony do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie;4) czy przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie; 5) czy wykonawca zgłaszający przystąpienie wykazał interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony, do której przystępuje; 6) czy zgłoszenie przystąpienia zostało przesłane zamawiającemu i odwołującemu (czy załączono dowód przesłania zgłoszenia przystąpienia). Należy podkreślić, że Pzp nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia. Jeżeli przystąpienie będzie obarczone brakami, zostanie uznane przez Izbę za nieskuteczne. KIO nie wydaje postanowienia stwierdzającego skuteczność bądź nieskuteczność przystąpienia. Jeżeli KIO uzna, że przystąpienie jest skuteczne, przystępujący bierze udział w postępowaniu odwoławczym. W praktyce KIO często zawiera w protokole rozprawy informację odnośnie do skuteczności lub nieskuteczności przystąpienia.” Skład orzekający nie neguje cytowanego opisu czynności zauważając, że nie zawiera on wskazania co do wymogu tożsamości formy dla czynności przystąpienia i formy kopii przystąpienia ze skutkiem w postaci uznania przystąpienia za bezskuteczne w razie zastosowania różnych form omawianych czynności. W tym miejscu warte zauważenia jest spostrzeżenie zawarte w ostatnim zacytowanym zdaniu, że de lege lata nie wydaje się odrębnego postanowienia o skuteczności przystąpienia, a sam fakt udziału w postępowaniu, podobnie jak stron postępowania odwoławczego, potwierdza ich status jako odpowiednio, odwołującego, zamawiającego i przystępującego. Z uwagi na rozbieżność przedstawionych stanowisk, skład orzekający stwierdza, że doręczenie kopii przystąpienia po terminie na jego wniesienie, jednakże z dowodem, że została ona wysłana, jest zgodne z wymogami ustawy tj. art. 525 ust. 1 i 2 w związku z art. 508 ustawy pzp. Warte uwagi jest także rozumienie pojęcia „kopia”. W ocenie Izby kopią dokumentu jest drugi dokument, który zawiera tę samą treść, co dokument oryginalny (pierwotny), przy czym chodzi o treść mającą merytoryczne znaczenie. Nie musi być to zatem np. kserokopia dokumentu odwzorowująca wiernie wszystkie, oprócz treści pisemnej, elementy graficzne. Można przy tym posłużyć się pomocniczo ustawową definicją pisemności (art. 7 pkt 16 ustawy) wskazującą na informacje, które można odczytać i powielić w dowolnej formie, zauważywszy, że powielenie może oznaczać sporządzenie większej liczby tożsamych informacji na dowolnym używanym w praktyce nośniku. Wynikiem powielenia są w konsekwencji kopie. Skoro zatem zgłaszający dochował wymogów co do formy i terminu zgłoszenia oraz pozytywnie oceniono pozostałe opisane w cytowanej książce wymogi, jego przystąpienie zostało uznane za skuteczne. Podejmując rozstrzygnięcie merytoryczne w sprawie Izba uznała, że odwołanie jest zasadne podzielając stanowisko odwołującego w zakresie, w jakim stwierdza on, że przystępujący nie zdołał obalić domniemania, iż zaoferował cenę rażąco niską. Wynik postępowania ustalony przez zamawiającego był w tym kontekście, skutkiem nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę i niezasadnym uznaniu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Można potwierdzić, że wyjaśnienia udzielone na pierwsze wezwanie były znacząco lakoniczne, co doprowadziło do ponowienia wezwania przez zamawiającego ze wskazaniem obowiązku przedstawienia skalkulowanych kosztów pracy, jako stanowiących podstawowy składnik koszto- i ceno-twórczy. Przy tym, żadne z wyjaśnień, pomimo sformułowania takiego żądania, nie zawierało dowodów na poparcie poprawności informacji. Korzystając ponownie ze wsparcia cytowanego opracowania należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny ma charakter wzruszalny, może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami. „Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis ten wskazuje, że odrzucenie oferty następuje również w związku z nieudzieleniem wyjaśnień w wyznaczonym terminie określonym przez zamawiającego. Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. /.../ Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień - przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych - lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.”( opere citato s. 709) Przypominając, że w postępowaniu złożono dwie oferty i ceny obydwu podlegały badaniu, warto zauważyć, że ostatecznie, w wyniku aukcji elektronicznej, różnica między nimi wynosiła, 1gr (jeden grosz). Ta okoliczność, w ocenie przystępującego, powinna prowadzić do wniosku o rynkowej wysokości zaoferowanej przez niego ceny. Jednakże w sprawie rozpatrywanej podstawą oceny jest fakt, że wykonawca przystępujący, nie obalił skutecznie, w trybie postępowania wyjaśniającego prowadzonego przed zamawiającym, domniemania faktycznego wskazującego na zaoferowanie ceny nie mającej znamion rażąco niskiej. Zamawiający tym samym jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając analizy wyjaśnień, mimo iż wykonawca nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz.1129) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 357/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 18 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą ​ Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; w W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą ​ Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej w działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne ​z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych ​z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą ​w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą ​ w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą w Czaplinku tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne ​ z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącej działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącej działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą ​ w Czaplinku na rzecz wykonawcy M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie kwotę 4 210 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziesięć złotych dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie ​ i rozprawę, noclegu oraz doręczeń pism przesyłanych w postępowaniu odwoławczym. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie ​- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 357/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo ​ roku 2025” - Pakiet 1 leśnictwa Borne, Nowa Wieś, znak sprawy: S.270.1.3.2024 (dalej „postępowanie” lub w „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2024 r., numer wydania Dz.U. S: 209/2024, numer publikacji ogłoszenia: 651101-2024. W dniu 21 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej dla pakietu 1 zamówienia, oferty złożonej przez M.S. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą ​ Nowym Wapnie (dalej „M.S.” lub „przystępujący”). w W dniu 31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie: A.N. prowadzącego działalność pod firmą A.N. Usługi Leśne z siedzibą w Okonku; A.S. prowadzącą działalność pod firmą A.S. Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe z siedzibą w Okonku; W.G. prowadzącego działalność pod firmą W.G. Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; R.S. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne Szkarłat Rafał z siedzibą w Okonku; D.C. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.C. z siedzibą w Broczynie; D.G. prowadzącą działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych z siedzibą w Czaplinku; D.G. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Leśne D.G. z siedzibą ​ Czaplinku (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze, w jako najkorzystniejszej dla pakietu 1 zamówienia oferty złożonej przez M.S. w sytuacji, gdy oferta przez niego złożona podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a oraz lit. c. ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez M.S. pomimo, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp jako wykonawca który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jak również nie udowodnił zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp obszarach, wykonawcy wobec którego ziściła się przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 1, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie ​z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. Formułując powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1 oraz powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 1 oferta złożona przez M.S. zostanie odrzucona, wskutek naruszeń opisanych powyżej. Odwołujący domagał się także, aby Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 1, n​ a podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M.S. prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych M.S. z siedzibą w Nowym Wapnie. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 7 lutego 2025 r. - Odpowiedź ​na odwołanie, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca M.S. został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. W dniu 10 lutego 2025 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu w całości. Wobec stanowiska przystępującego odwołujący, w piśmie z 17 lutego 2025 r. zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. W niniejszym piśmie wniósł także o uznanie przez Izbę wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego za nieskuteczne. ​Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał, że w dniu 3 lutego 2025 r. do odwołującego wpłynął e-mail o treści: „Szanowni Państwo, w załączeniu przesyłam kopię zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z załącznikami. Uprzejmie proszę o​ potwierdzenie jego odbioru wraz załącznikami”. W załączniku przesłano jedynie zrzut z​ ekranu, z treści którego nie wynika ani fakt wniesienia przystąpienia do postępowania odwoławczego, ani fakt podpisania wymaganym podpisem pisma procesowego stanowiącego o przystąpieniu do postepowania odwoławczego (jako dowód załączono zrzut z ekranu otrzymany w dniu 3 lutego 2025 r.). Odwołujący argumentował, że przystąpienie stanowi czynność procesową i jako taka podlega rozpatrywaniu pod względem właśnie kwestii formalnoprocesowych. Ustawodawca jednoznacznie wskazał w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia n​ a korzyść strony, do której przystępuje. I dalej w ust. 2, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jednocześnie w art. 508 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Niedotrzymanie wskazanych wymogów formalnych skutkuje brakiem możliwości przystąpienia do odwołania, co potwierdza orzecznictwo KIO, np. wyrok z dnia 16 marca 2021 r. (sygn. akt: KIO 600/21). Zauważył ponadto, że załączone do przystąpienia pełnomocnictwo, również nie spełnia wymogów formalnych, bowiem jest to skan pełnomocnictwa sporządzonego w pisemnej formie czynności prawnej. Zaś, jak stanowi art. 99 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie (jako dowód załączony został skan pełnomocnictwa z dnia 3 lutego 2025 r.). Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosił o uznanie złożonego przystąpienia jako wadliwego, tym samym za nieskuteczny uznać wniesiony w dniu 10 lutego 2025 r. sprzeciw. Izba nie podzieliła przedmiotowej argumentacji, uznając zgłoszone przystąpienie z​ a skuteczne, w konsekwencji także wniesiony przez M.S. sprzeciw. Podkreślić należy ponownie wniesiony jako skan dokumentu sporządzonego ​ pisemnej formie czynności prawnej, zaś zgodnie z wymogami art. 523 ust. 1. Uczestnik postępowania odwoławczego, w który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. I dalej w ust. 2. Sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 lub ustnie do protokołu. Reasumując odwołujący wnosi o uznanie przestąpienia do postepowania odwoławczego za nieskuteczne. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska z następujących powodów. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jednocześnie ust. 2 tego przepisu stanowi, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wskazać także należy na art. 508 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym pisma ​ postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z w tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Nie budzi zatem, w świetle tych regulacji wątpliwości, że określona forma została zastrzeżona dla odwołania oraz przystąpienia do postępowania. Z kolei wymagania powyższe nie odnoszą się do kopii zgłoszonego przystąpienia, którą to kopię przesyła się w dowolnej formie, ​ szczególności nie ma wymogu, aby przesłana kopia została opatrzona podpisem zaufanym. w Jak ustalił skład orzekający wykonawca M.S. dopełnił ciążącemu na nim obowiązkowi i zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego dochował wymagań formalnych opisanych wyżej. Poinformował ponadto zamawiającego i odwołującego o fakcie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, przesyłając im informację o​ zgłoszonym przystąpieniu i załączając zrzut z ekranu na którym widoczna jest pełna treść przystąpienia. Powyższe czyni zadość wymaganiom opisanym w przepisach, nakazującym przesłanie kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Z powyższych względów wykonawca M.S. został dopuszczony d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 17 lutego 2025 r., w którym zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak też pismem procesowym złożonym przez odwołującego i przystępującego, a także po wysłuchaniu stanowiska strony i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, który złożył ofertę i jest zainteresowany w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w pakiecie nr 1 objętym odwołaniem. W rezultacie działań zamawiającego, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez M.S. odwołujący nie uzyskał przedmiotowego zamówienia. Tym samym odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który odwołujący zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia w części objętej odwołaniem. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego i​ przystępującego, załączonych do odwołania i pism procesowych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z zapisem w pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z​ art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2024 r. poz. 530 z​ e zm.), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego, szkółkarstwa, nasiennictwa i selekcji, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2025. Przedmiot zamówienia został podzielony na części (Pakiety): Pakiet 1 - leśnictwa Borne, Nowa Wieś; Pakiet 2 leśnictwa Liszkowo, Piława, Machliny; Pakiet 3 - leśnictwa Dudylany, Starowice, Ostroróg; Pakiet 4 - pozyskanie i zrywka drewna w leśnictwach Brzeźno, Dobrzyca, Wielboki; Pakiet 5 - zagospodarowanie lasu w leśnictwach Brzeźno, Dobrzyca, Wielboki; Pakiet 6 - gospodarka szkółkarska i nasiennictwo. Zamawiający przewidział w SW Z, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona n​ a dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SWZ dla tego Pakietu. Zamawiający w pkt 6.1 SW Z przewidział podstawy wykluczenia, które mają zastosowanie w toku postępowania, w tym przesłanki obligatoryjne, wynikające z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak też fakultatywne, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła także, że M.S. w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z​ zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” - Przetarg II, Pakiet 1, znak sprawy S.270.1.11.2022, został wykluczony przez zamawiającego z​ postepowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o czym zamawiający poinformował go pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. wskazując, że ten działając w ramach konsorcjum M.S. i P.S. ​i wykorzystując powiązania osobowe ze swoją żoną J.S., zawarł z konsorcjum J.S. i W.B. niedozwolone porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu. Jednocześnie w toku postepowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” - Pakiet 7, znak sprawy S.270.1.9.2022, zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2022 r. wykluczył M.S. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, względnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując, iż zataił on informacje o tym, ż​ e wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, której był wykonawcą, została rozwiązana przed czasem, czego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub, że nie miała miejsca sytuacja, ​ której umowa w sprawie zamówienia publicznego, które był wykonawcą nie została rozwiązana przed czasem. w M.S. decyzji powyższych nie zakwestionował, jednocześnie z własnej inicjatywy i bez wezwania podał w JEDZ (Część III lit. C wiersz czwarty), że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto w piśmie z​ 13 listopada 2024 r. zatytułowanym „Wyjaśnienia wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (self-cleaning)” przyznał, że do wszystkich tych uchybień doszło i opisał fakty związane z tymi zdarzeniami oraz podjęte przez niego środki naprawcze. Izba ustaliła, że zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w Pakiecie 1 postępowania oferty złożonej przez M.S., o czym poinformował na stronie prowadzonego postępowania w dniu 21 stycznia 2025 r. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron i uczestnika postępowania, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu uznała, ż​ e odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wskazuje na konieczność wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp, a więc: (1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; (2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; (3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: (a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, (b) zreorganizował personel, c​ ) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, (d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, (​ e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań z​ a nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (pkt 2) została złożona przez wykonawcę: (a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie należy przypomnieć, co nie było sporne w niniejszej sprawie, ​że wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia go z postępowania jeżeli udowodni zamawiającemu, ż​ e w stosunku do niego zachodzą trzy (spełnione łącznie) przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d). Przy tym należy wskazać, że regulacja wprowadzona w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych, wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki. Z tych przyczyn również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę. Tym samym zamawiający, oceniając skuteczność przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, winien brać pod uwagę konkretny, zindywidualizowany stan faktyczny dotyczący analizowanego naruszenia i środków, które wykonawca podjął celem wyeliminowania takich zachowań w przyszłości. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. ustawy Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane. Biorąc pod uwagę powyższe Izba podziela pogląd prezentowany przez przystępującego w złożonym piśmie procesowym, że jeśli fakty i okoliczności związane z​ nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy są oczywiste w tym znaczeniu, że nie wymagają szerokiego wyjaśnienia wystarczające jest dla spełnienia wymagań z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ich sprecyzowanie i opisanie. Jeśli z kolei, w związku z postępowaniem wykonawcy, nie wyniknęła żadna szkoda majątkowa, działania podjęte przez niego nie będą obejmowały naprawienia szkody, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający oceniając zatem skuteczność przeprowadzonej procedury uwzględnić powinien wszystkie zaistniałe w sprawie okoliczności istotne dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. W ślad za tym także sposób dowodzenia przez wykonawcę, ż​ e wszystkie przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zostały spełnione zależy od tego jakie to środki są w okolicznościach danej sprawy niezbędne i, w konsekwencji, zostały podjęte, aby stwierdzić skuteczność dokonanego self-cleaningu. Wskazać w tym miejscu należy także, odnosząc się do nie budzącego w sprawie obowiązku dowodzenia przez wykonawcę, że przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zostały spełnione, że jako dowód w sprawie mogą być uznane nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich takie jak np. dokumenty urzędowe czy prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście pod warunkiem dokonania pozytywnej oceny ich wiarygodności. Przepisy ustawy Pzp w jej art. 538 ust. 1 za dowody uznają zarówno dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych, jak też dowód z przesłuchania stron. Powyższe zależy zatem także od okoliczności danej sprawy. Mając na względzie powyższe uwagi natury ogólnej, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego w ramach procedury samooczyszczenia Izba uznała, że wykonawca M.S. podjął skuteczną adekwatną do zaistniałych wcześniej zdarzeń - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu podobnych incydentów w przyszłości, wypełniając łącznie przesłanki opisane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy ​tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko przystępującego c​ o do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego (uzasadnienie pisma zamawiającego ​z 31 stycznia 2023 r.) nie wynika, by instytucja zamawiająca w postępowaniu pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2023” -​ przetarg II, pakiet 1 na skutek wykluczenia przystępującego poniosła jakąkolwiek szkodę. ​W konsekwencji nie istniał także po stronie tego wykonawcy obowiązek naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, gdyż w tej sprawie takie okoliczności nie zaistniały. ​Z kolei szerokie wywody odwołującego dotyczące tego, że taka szkoda nie musi mieć charakteru materialnego, ale już sama potencjalna możliwość jej poniesienia związana z tym, że doszło w postępowaniu do takiej zmowy jest wystarczająca, należy uznać za gołosłowne i​ zmierzające wyłącznie do tego, aby podważyć skuteczność przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, która zdaniem odwołującego tego elementu nie zawierała. Za wiarygodne w tym zakresie Izba uznała zarówno wyjaśnienia złożone przez wykonawcę M.S., jak też dowody przez niego załączone do pisma procesowego, z których wynika, że wszelkie rozrachunki związane z umowami zerwanymi w roku 2021 o​ numerach: SA.271.2.3.2021 i SA.271.2.4.2021 zostały uregulowane, jak też, że nie toczyła się w niniejszej sprawie żadna sprawa sądowa (dowód: korespondencja mailowa Nadleśnictwa Wałcz z 20 grudnia 2022 r.). Mając na uwadze, że mamy do czynienia z​ podmiotem, który odpowiada z tytułu naruszenia przepisów o dyscyplinie finansów publicznych, nie budzi wątpliwości, a co najmniej jest mało prawdopodobną sytuacja w której podmiot taki jak zamawiający, w przypadku poniesienia szkody nie domaga się jej naprawienia. Co więcej oświadcza, w odpowiedzi na pytanie kierowane do niego przez wykonawcę, że wszelkie rozrachunki związane z tym zamówieniem zostały uregulowane. Równie mało prawdopodobne jest, że skoro od ponad 2 lat nie zostały podjęte żadne działania zmierzające do wyegzekwowania jakichkolwiek należności od przystępującego np. z tytułu należnych zamawiającemu kar umownych, to działania takie zostaną podjęte po tak długim okresie czasu. W konsekwencji też nie sposób jest domagać się od wykonawcy, który nie wyrządził żadnej szkody na skutek swoich działań, bowiem taka nie została stwierdzona przez zamawiającego, aby ten szkodę wyrządzoną naprawił czy też składał zobowiązanie się do jej naprawienia po to tylko, aby móc wypełnić rzeczoną przesłankę opisaną w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym należy wskazać, że niewątpliwie jest to niezbędny element procedury samooczyszczenia. Kluczowym jest zatem aby wykonawca przyznał się do błędu, szczegółowo opisał zaistniałe okoliczności, w taki sposób, aby zamawiający mógł ​ konsekwencji ocenić czy podjęte przez wykonawcę środki zaradcze są wystarczające w d​ o zapobieżenia występowaniu podobnych sytuacji w przyszłości. W ocenie Izby przystępujący powyższy wymóg wypełnił, w wyjaśnieniach ​z 13 listopada 2024 r. przedstawił bowiem dokładnie i szczegółowo zdarzenia i fakty, które miały miejsce w niniejszej sprawie, jak też opisując okoliczności związane z jego postępowaniem. Zarzuty odwołującego sprowadzają się z kolei w tym przypadku do twierdzenia, ​że „wykonawca bardzo ogólnie wyjaśnił stan faktyczny”. Przy czym odwołujący nie precyzuje który z elementów nie został opisany, czego w wyjaśnieniach brakuje, a w konsekwencji z​ jakich powodów nie sposób uznać, że przesłanka opisana w przepisie art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp została spełniona. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba uznała, że działania które przedsięwziął M.S. celem wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości, należy uznać z​ a wystarczające. Jak wskazywał sam odwołujący w treści złożonego odwołania katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyliczenie przykładowe, a więc wykonawca może wykazać się inicjatywą i​ przedstawić niektóre, ale także inne, niż wymienione w przepisie, środki zapobiegające dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu wdrożone w swoje firmie. Kluczowe dla oceny jest to, jak stanowi przepis, aby wykazywane środki techniczne były adekwatne do rodzaju naruszenia i z nim przedmiotowo związane. Istotne jest także, aby podjęcie odpowiednich środków technicznych zostało poparte adekwatnymi dowodami. Pomimo, że odwołujący tą regułę dostrzega twierdzi jednak, że w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego informacje w powyższym zakresie nie niosą za sobą konkretnych treści i nie zostały poparte dowodami. Z takim stanowiskiem Izba nie zgadza się z następujących przyczyn. Podjęte przez przystępującego i opisane działania należy uznać za adekwatne dla wykluczenia możliwości wystąpienia w przyszłości sytuacji, do których doszło wcześniej, a​ które stały się podstawą wykluczenia wykonawcy. W przypadku zaistniałego zdarzenia dotyczącego tzw. zmowy przetargowej przystępujący podjął, zdaniem Izby, konkretne i niezbędne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, o których stanowi przepis, które dają gwarancję, że do ponownych zdarzeń ​ przyszłości nie dojdzie. Co równie istotne, przedłożył na powyższe niezbędne dowody. w Składając wyjaśnienia w postępowaniu w piśmie z 13 listopada 2024 r. oświadczył, ​że jego żona, z którą pozostaje w ustroju wspólności majątkowej, definitywnie zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej z dniem 31 marca 2023 r., co potwierdza oświadczenie złożone przez Panią J.S., jak też wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o​ Działalności Gospodarczej. Powyższe wyklucza zatem możliwość składania w tym postępowaniu, ale też przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, konkurencyjnych ofert przez M.S. i jego żonę. Trudno jest wskazać jakie jeszcze działania mógłby podjąć wykonawca, który prowadzi działalność gospodarczą, aby wykazać, że zdarzenia podobne do tych które miały miejsce w przeszłości - nie wystąpią. Wbrew także formułowanym przez odwołującego zarzutom powyższe działania nie dotyczą wyłącznie żony Pana M.S., ale zostały przez małżonków uzgodnione, a czynności powyższe podjęte wspólnie celem przeprowadzenia skutecznej procedury samooczyszczenia się wykonawcy. Odwołujący zarzucał w tym zakresie, że nie można mówić o zerwaniu powiązań ​z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy ​ sytuacji, w której M.S. nadal współpracuje z Panem W.B., w z​ którym był w zmowie. Na dowód powyższego odwołujący wskazywał na dokument złożony w postepowaniu - Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 10 do SW Z), stanowiący podmiotowy środek dowodowy z którego wynika, ż​ e M.S. w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z​ zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2025”, Pakiet nr 1, w ramach osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wskazuje osobę Pana Waldemara Bachusa. Powyższe, w ocenie Izby, nie ma wpływu na skuteczność tej procedury z tego powodu, że treść powyższego przepisu nie może być bowiem rozumiana w taki sposób, że oczekuje się zerwania wszelkich powiązań pomiędzy osobami. Powyższe prowadziłoby bowiem d​ o absurdu. Przypomnieć należy, że podstawą wykluczenia M.S. z postępowania był fakt istnienia powiązań pomiędzy wykonawcą a Panem W.B., który wraz z Panią Justyną Sójka ubiegał się o zamówienie w ramach konsorcjum i złożył konkurencyjną ofertę. Pomimo tego oczywistym jest, że nikt nie oczekuje zerwania wszelkich kontaktów czy więzi pomiędzy Panem Mirosławem Sójką a jego małżonką. Tym samym oczywistym jest, że chodzi w treści przepisu o takie powiązania, które legły u podstaw nielegalnego porozumienia. Nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby Pan W.B. był osobą skierowaną do realizacji zamówienia, istotnym jest, że nie jest w tym postępowaniu ani wykonawcą, ani też nie składa konkurencyjnej oferty w konsorcjum z innym wykonawcą. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający poprawnie ocenił wyjaśnienia przystępującego, który dokonał skutecznie czynności samooczyszczenia i w konsekwencji dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr 1 postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało ​na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3103/24 WYROK Warszawa, dnia 24 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. F. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS i M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M. L. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS działających wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą CARACAS s.c. P.F., M. L. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Puszcza Mariańska orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 8 odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. F. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS i M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.L. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS działających wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą CARACAS s.c. P. F., M. L. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Puszcza Mariańska tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2 zasądza od wykonawców P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. F.– wspólnik spółki cywilnej CARACAS i M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.L. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS działających wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą CARACAS s.c. P. F., M.L. w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Puszcza Mariańska kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …………................. Sygn. akt: KIO 3103/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Puszcza Mariańska (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usługi cateringowej do placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Puszcza Mariańska w okresie od 01.09.2024 r. do 31.12.2025 r." (znak sprawy: Z.271.8.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 maja 2024 r. pod nr 2977462024 Dnia 26 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy P. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. F. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS i M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. L. – wspólnik spółki cywilnej CARACAS działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod firmą CARACAS s.c. P. F., M. L. w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności podjętych przez Zamawiającego dnia 20 sierpnia 2024 r. tj.: 1. zakończonego dnia 20 sierpnia 2024 r, 2. odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie badania i oceny ofert 3. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp przez niedookreślenie jaki próg unijny wartości zamówienia jest przekroczony w tym postępowaniu przetargowym, a poprzestanie na stwierdzeniu, że „Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 2 p.z.p.” w związku z OBWIESZCZENIEM PREZESA URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH z dnia 3 grudnia 2023 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub konkursów, 2. art. 7 pkt 34 ustawy Pzp poprzez pominięcie zawartej w nim definicji oraz nieuwzględnienie, iż zamawiane usługi mają charakter usług społecznych, 3. naruszenie art. 4 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.2), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”-przez nieuwzględnienie w postępowaniu, iż zamawiane usługi mają charakter usług społecznych dla których próg unijny wnosi 750000 Euro, 4. art. 63 ust. 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i postawienie warunku sprzecznego z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, że oferty w postępowaniu Z.271.8.2024 mogą być podpisane tylko kwalifikowanym podpisem elektronicznym i odrzucenia oferty odwołującego się podpisanej podpisem elektronicznym zaufanym, 5. naruszenie art. 63 ust. 2 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego się jest niezgodna z przepisami ustawy oraz nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. 6. zamówienie jest powyżej nieokreślonego dokładnie progu unijnego i wymaga podpisywania ofert tylko w formie elektronicznego podpisu kwalifikowanego, 7. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 2 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego się została zamówienie jest powyżej nieokreślonego dokładnie progu unijnego i wymaga podpisywania ofert tylko w formie elektronicznego podpisu kwalifikowanego i odrzucenia oferty podpisanej podpisem elektronicznym zaufanym, 8. naruszenie art. 4 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.2)), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”-przez nieuwzględnienie w postępowaniu, iż zamawiane usługi mają charakter usług społecznych dla których próg unijny wnosi 750000 Euro. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 5) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Wskazał on, że oferta Odwołującego przy pominięciu faktu odrzucenia jej przez Zamawiającego była pod względem ceny najkorzystniejszą ofertą na liście rankingowej. Fakt ten jak wskazał Odwołujący wynika z informacji z otwarcia ofert. Odwołujący wskazał, że gdyby nie odrzucenie jego oferty musiałaby ona zostać uznana za najkorzystniejszą i uzyskałaby maksymalna liczbę punktów. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 20 sierpnia 2024r. - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 sierpnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że usługi cateringowe to tylko nazwa potoczna/handlowa. W języku zamówień publicznych oraz innych przepisów nie są to usługi jednorodne. Są rozbite na szereg usług pojedynczych oznaczonych kodami. A kody mają znaczenie przy kwalifikowaniu usług jako usługi społeczne. Odwołujący wskazał, że niestety Zamawiający w jakikolwiek sposób nie uwzględnił w zamówieniu, że dotyczy ono usług społecznych. A tym samym próg unijny to 750 000 Euro. Swoim działaniem i zaniechaniem doprowadził do tego, że w jego ocenie postępowanie dotyczyło zamówienia powyżej bliżej nie określonego progu unijnego i stosownie do art. 63 ust. 1 prawa zamówień publicznych oferta wymagała tylko kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Doszło zatem do pominięcia art. 63 ust. 2 prawa zamówień publicznych i niezgodnego z prawem uznania, że oferta nie może być odpisana podpisem zaufanym. Zamawiający według Odwołującego bezpodstawnie uznał, że zamówienie nie dotyczy usług społecznych i w związku z tym nie ma progu unijnego w kwocie 750 000 Euro - co doprowadziło do nieprawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że obowiązkowa elektronizacja wszystkich zamówień z sektora publicznego nałożyła na strony uczestniczące w postępowaniach przetargowych obowiązek dysponowania kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ale nie jest to jak zauważył Odwołujący wymagane zawsze. Przepisy dopuszczając inną formę podpisu elektronicznego niż podpis elektroniczny kwalifikowany. Odwołujący wskazał, że od 1 stycznia 2024 roku obowiązują nowe progi unijne w zamówieniach publicznych oraz nowy kurs euro, który stosujemy do przeliczania wartości zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający: 1. nie uznał usług oznaczonych 55321000-6 Usługi przygotowywania posiłków oraz 55520000-1 Usługi dostarczania posiłków za usługi społeczne z wyższym progiem unijnym, a tym samym nie zastosował art. 63 ust. 2 ustawy Pzp; lub 2. pomimo uznania ich za usługi społeczne dał prymat zapisom SWZ oraz ustanowionemu w niej wg własnego wyboru wymogu podpisu kwalifikowanego- do czego w świetle dyrektyw oraz przepisów prawa zamówień publicznych nie miał uprawnienia. Odwołujący zauważył, że z SWZ nie wynika jaki tak naprawdę próg unijny jest stosowany przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty jako sporządzonej lub przekazanej w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego - zamawiający powinien wskazać na konkretne postanowienie, warunki z którym sprzeczna jest oferta wykonawcy. Obowiązkiem zamawiającego jest również podanie, który konkretnie element oferty wykonawcy jest sprzeczny z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne przyczyny prawnej określonej w art. 226 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień publicznych nie stanowi według Odwołującego prawidłowego uzasadnienia faktycznego. Nie pozwala ono jego zdaniem na ustalenie jakie konkretnie warunki techniczne lub organizacyjne zostały złamane przy składaniu oferty. W dniu 5 września 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując jednocześnie, że zarzuty naruszenia z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 pkt 34 ustawy Pzp, art. 63 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 4 lit. b Dyrektywy 2014/24/UE są spóźnione i powinny zostać odrzucone, ewentualnie pominięte, bowiem nie dotyczą etapu badania i oceny ofert, a wyłącznie treści SWZ na etapie ogłoszenia postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 8 odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z tym, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp: „2 . Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: (…) 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” Zgodnie zaś z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Jak wynika z dokumentacji postępowania, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 22 maja 2024 r. Zarzuty nr 1-6 i 8 dotyczą tego, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał, że wartość zamówienia przekracza progi unijne. Konsekwencją tego było wprowadzenie w SWZ wymogu posługiwania się podpisem kwalifikowanym m.in. przy podpisywaniu ofert składanych przez wykonawców, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że zamówienie dotyczy nieokreślonego dokładnie progu unijnego (zarzut nr 6 – stanowiący drugie zdanie zarzutu nr 5, jak dookreślił podczas posiedzenia przed Izbą Odwołujący), jak również, że Zamawiający pominął definicję wskazaną w art. 7 pkt 34 ustawy Pzp oraz nie uwzględnił, że zamawiane usługi mają charakter usług społecznych (zarzuty nr 1, 2, 3). Wskazać jednak należy, że Odwołujący posiadał wiedzę o tym, do zamówień o jakiej wartości (poniżej czy powyżej progów unijnych) Zamawiający zakwalifikował przedmiotowe zamówienie już w momencie ogłoszenia o zamówieniu. To wówczas powinien w związku z tym skorzystać ze środków ochrony prawnej i wskazać na elementy podniesione w zarzutach nr 1-6 i 8, jeżeli uznał, że czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z ustawą Pzp. Odwołujący jak sam wskazał miał wówczas taką wiedzę, jednak działając w oparciu o własne wieloletnie doświadczenie i przekonanie własne w oparciu o kody CPV zastosowane przez Zamawiającego założył, że jest uprawniony do zastosowania przepisów właściwych dla zamówień poniżej progów unijnych, ponieważ mają one zastosowanie przed postanowieniami ustalonymi przez Zamawiającego z uwagi na ich charakter rangi ustawowej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie zastosował w przedmiotowym postępowaniu art. 63 ust. 2 ustawy Pzp i postawił warunek z nim sprzeczny (zarzut nr 4), co doprowadziło do naruszenia wskazanego w zarzucie nr 5 i 6 (Odwołujący podczas posiedzenia doprecyzował, że zarzut nr 6 stanowi drugie zdanie zarzutu nr 5 i omyłkowo zostało opatrzone cyfrą 6 jako odrębny zarzut). Ponownie należy wskazać, że wiedzę o tym, że Zamawiający w prowadzonym przez siebie postępowaniu nie zastosował wskazanego przepisu Odwołujący posiadł już 22 maja 2024 r. To wówczas wszyscy wykonawcy zostali poinformowani, że zamówienie zostało zakwalifikowane powyżej progów unijnych i to wówczas posiedli wiedzę, że ich oferta zostanie odrzucona, jeśli nie złożą oferty w formie określonej w SWZ. Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-6 i 8 należało uznać za spóźnione. Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu o nr 7 podniesionego w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie. Strony nie wniosły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, ani nie zgłosiły opozycji. Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego z uwagi na to, że wykonawca ten nie zgłosił skutecznie przystąpienia w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy Pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453): „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Izba ustaliła, że Przystępujący przesłał do Izby dokument przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego. Oświadczenie o przystąpieniu zawierało jedynie wydruk podpisu elektronicznego M. K. Dokument nie został opatrzony podpisem własnoręcznym. Jak wskazano powyżej pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych. Podczas posiedzenia wykonawca wskazał, że nie miał możliwości złożenia podpisu pod dokumentem przystąpienia z uwagi na urlop. Izba wskazuje jednak, że należało w związku z tym zgłosić przystąpienie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej i wówczas opatrzyć go podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 781 § 2 kodeksu cywilnego oświadczenie woli w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Wymogi zachowania formy pisemnej określa art. 78 kodeksu cywilnego. Dla zachowania formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu (nie może to być kopia lub odwzorowanie podpisu, a w tym przypadku wydruk podpisu elektronicznego). Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. w Piasecznie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego z dnia złożonego przez 9 września 2024 r. przez Odwołującego stanowiącego polemikę co do stanowiska Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usługi cateringowej do placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Puszcza Mariańska w okresie od 01.09.2024 r. do 31.12.2025 r." W dniu 22 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 297746-2024 ukazało się ogłoszenie dotyczące przedmiotowego zamówienia. Na stronie tytułowej SWZ Zamawiający zawarł następującą informację: „Zamawiający: Gmina Puszcza Mariańska Zaprasza do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz.1605 z późn. zm.) – dalej p.z.p. na.: „Świadczenie usługi cateringowej do placówek oświatowych prowadzonych przez Gminę Puszcza Mariańska w okresie od 01.09.2024 r. do 31.12.2025 r.” Rodzaj zamówienia: usługi.” Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 SWZ: „ 2. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 2 p.z.p.” Zgodnie z rozdziałem IV pkt 9 SWZ: „Nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 55321000-6 Usługi przygotowywania posiłków 55520000-1 Usługi dostarczania posiłków.” Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 5,6 i 10 SWZ: 5 .Ofertę, w tym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (ESPD) sporządza się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). 6 . Oferta oraz przedmiotowe środki dowodowe (jeżeli były wymagane) składane elektronicznie musza zostać podpisane podpisem elektronicznym kwalifikowanym, w procesie składania oferty, kwalifikowany podpis wykonawca składa bezpośrednio na dokumencie, który następnie przesyła do systemu. 10. Oferta powinna być: a) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, b) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem c) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby uprawnione.” Zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 4 SWZ: „Oferta składana elektronicznie musi zostać podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym. W procesie składania oferty za pośrednictwem platformazakupowa.pl, Wykonawca powinien złożyć podpis bezpośrednio na dokumentach przesłanych za pośrednictwem platformazakupowa.pl . Zalecamy stosowanie podpisu na każdym załączonym pliku osobno, w szczególności wskazanych w aft. 63 ust 1 oraz ust.2 Pzp, gdzie zaznaczona, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1 sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci lub formie elektronicznej i opatruje się odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Dnia 20 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Studio Smaku Catering M. K. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, ponieważ złożona przez niego oferta jest niezgodna z przepisami ustawy oraz nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonym i przez zamawiającego. Zamawiający wskazał, że stosownie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp - w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. opatruje się ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien więc złożyć ofertę, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku braku podpisu lub błędnego podpisu elektronicznego, złożona oferta jest nieważna. Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisem SWZ zawartym w rozdziale XlV ust. 5 SWZ ofertę, w tym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (ESPD) należało sporządzić pod rygorem nieważności w formie elektronicznej oraz podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Odwołującego została podpisana podpisem zaufanym, który w postępowaniach przekraczających progi unijne jest podpisem nieprawidłowym, powodującym nieważność złożonej oferty. Zamawiający podał, że Odwołujacy złożył ofertę, która nie spełnia wymogu wynikającego z treści art. 63 ust.1 ustawy Pzp. W takiej sytuacji oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art.226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że przepis ten stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Ponadto Zamawiający zauważył, że oferta Odwołującego nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, wobec czego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 pzp. Przepis ten stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że weryfikacja oferty Wykonawcy w programie do sprawdzania podpisu elektronicznego, potwierdziła, że podpis pochodzi od Ministra Cyfryzacji, zatem jest podpisem zaufanym, a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 26 sierpnia 2024 r. odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - przez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, z uwagi na to, że zamówienie jest powyżej nieokreślonego dokładnie progu unijnego i wymaga podpisywania ofert tylko w formie elektronicznego podpisu kwalifikowanego, podczas gdy Odwołujący podpisał ofertę podpisem zaufanym. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego”. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.” W dniu 22 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu. W dokumentacji postępowania Zamawiający wskazał, że postępowanie jest prowadzone według przepisów właściwych dla zamówień powyżej progów unijnych. Kwestia ta była bezsporna między stronami. Sporne było to, czy Odwołujący był uprawniony do opatrzenia oferty podpisem zaufanym, czy powinien użyć elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Izba wskazuje, że sam Odwołujący podczas posiedzenia i rozprawy wskazał, że był przekonany, że Zamawiający popełnił błąd wskazując, że w prowadzonym postępowaniu będzie stosował przepisy właściwe dla postępowań powyżej progów unijnych. Był on jednak przekonany, że Zamawiający popełnił błąd, w związku z czym jest on uprawniony do stosowania w jego ocenie przepisów nadrzędnych nad SWZ. Przekonanie swoje opierał na wieloletnim doświadczeniu, w tym zamówieniu realizowanym m.in. na rzecz Zamawiającego. Izba wskazuje, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że skoro mamy do czynienia z usługami społecznymi, a próg w przypadku takich usług jest wyższy, to powinniśmy zawsze stosować przepisy dotyczące zamówień poniżej progów unijnych. Tym bardziej, że jak podniósł Odwołujący, Zamawiający wraz z ogłoszeniem o zamówieniu dokładnej wartości zamówienia nie podał. Jak wskazał Zamawiający zakwalifikowanie przedmiotowego zamówienia do zamówień powyżej progów unijnych wynikało ze zsumowania przez niego zamówień realizowanych w danym roku. Izba wskazuje, że zdarza się tak, że zamawiający opierają się na planie zamówień na dany rok. Ma miejsce wówczas sytuacja jak w przedmiotowej sprawie, że wartość pojedynczego zamówienia nie przekracza progów unijnych, podczas gdy ich suma w planie zamówień na dany rok już tak. Determinuje to konieczność stosowania przez Zamawiającego przepisów właściwych dla sumy zamówień. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w dokumentacji wielokrotnie wskazał na konieczność użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego (np. rozdział XIV ust. 5, 6 i 10 SWZ, rozdział XVIII pkt 4 SWZ). Nawet jeżeli Odwołujący był przekonany, że Zamawiający w dokumentacji postępowania popełnił błąd, powinien w ustawowym terminie skorzystać ze środków ochrony prawnej i wnieść w tym zakresie odwołanie. Zaniechał jednak tej czynności, podobnie jak nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zadania Zamawiającemu pytań. Prawdopodobnie już samo zadanie pytania Zamawiającemu pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać wiedzę, z czego wynika zakwalifikowanie przez Zamawiającego zamówienia do zamówień powyżej progów unijnych, a tym samym nie pozostawałby on w błędnym przekonaniu, że wystarczające będzie złożenie pod ofertą podpisu zaufanego. Zdaniem Izby są to czynności, które Odwołujący jako profesjonalista w obrocie powinien był wykonać, ponieważ jest podmiotem od którego wymaga się należytej staranności. Podczas posiedzenia i rozprawy Odwołujący podniósł, że swoje przekonanie o możliwości stosowania przepisów właściwych dla zamówień publicznych opierał również o to, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie, że w okresie ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonawca zrealizował co najmniej 1 zamówienie o wartości nie niższej niż 1 800 000,00 zł brutto polegające j na przygotowaniu i dostawie wyżywienia dla dzieci lub młodzieży szkolnej. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że argumentacja ta nie została podniesiona w złożonym odwołaniu, w związku z czym należy ją uznać za spóźnioną. Niezależnie od tego Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu muszą być postrzegane przez pryzmat przedmiotu zamówienia, ale nie muszą być z nim tożsame. Jak wynika z Komentarza do ustawy Pzp pod redakcją H. Nowak. i M. Winiarza do przykładowych uchybień skutkujących odrzuceniem oferty należy np. brak zachowania właściwej formy oferty, która pod rygorem nieważności została określona w ustawie Pzp. Forma taka wynika z art. 63 ustawy Pzp. Odwołujący formy tej nie zachował, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego oferty. W złożonym odwołaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał na warunki techniczne lub organizacyjne, które również legły u podstaw odrzucenia jego oferty. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wielokrotnie podkreślił, że warunkiem tym była konieczność użycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2419/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2024 r. przez wykonawcę C.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kraftmann C.C. w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Wielki w Łodzi, przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2419/24 Uzasadnienie Zamawiający, Teatr Wielki w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup okotarowania sceny dla Teatru Wielkiego w Łodzi. Numer referencyjny: DP/TP/04/2004. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 czerwca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00361557. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy C.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kraftmann C.C. od czynności Zamawiającego polegających na błędnej ocenie oferty złożonej przez Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu (dalej jako: „Lookban”), wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez błędną ocenę załączonego do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci przedstawionego raportu badań tkaniny (zał. nr 1) oraz błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy, w sytuacji gdy prawidłowa ich ocena skutkowałaby odrzuceniem oferty Lookban; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lookban wskutek braku weryfikacji podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Lookban Sp. z o.o., 4)dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Kraftmann C.C.. Jak uzasadnił w odwołaniu, przedstawione przez Lookban wyniki badań laboratoryjnych, tj. raport badań nr LP/13/24, nie jest dokumentem równoważnym w stosunku do żądanych przez Zamawiającego atestów. Jego zdaniem, w celu uzyskania atestu tkaniny w zakresie trudnopalności należy wykonać szereg określonych w ramach danego rodzaju atestu badań i po ich ocenie dana tkanina może uzyskać dany atest, przy czym przeprowadzenie jednego badania w zakresie trudnopalności, przedstawionego w przedmiotowym środku dowodowym złożonym przez Lookban, nie spełnia tego wymogu. Ponadto, jak wskazał, w przedmiotowym raporcie badań, w pozycji identyfikującej producenta tkaniny, zamiast nazwy producenta znajduje się wpis: „Próbki dostarczone przez Lookban Sp.z o.o. ul. Łobeska 7, 60-182 Poznań”. Taki raport badań, w ocenie Odwołującego, może stanowić uniwersalny przedmiotowym środek dowodowy dla każdej tkaniny, do której ma dostęp wykonawca, natomiast nie potwierdza żądanych właściwości konkretnej tkaniny, z której będzie wykonane okotarowanie będące przedmiotem zamówienia. Jego zdaniem, „Wykonawca Lookban Sp. z o.o. celowo nie wykazał producenta materiału, gdyż chciał posiadać w swojej dyspozycji raport badań, który będzie potwierdzał każde możliwe przyjęte przez niego na etapie wykonania zamówienia rozwiązanie.” Faktu, ze Lookban jest producentem dostarczonej tkaniny, zdaniem Odwołującego nie dowodzi również złożone w ramach wyjaśnień oświadczenie tego wykonawcy. Ponadto, jak wywodzi Odwołujący, Lookban powinien wyjaśnić, „dlaczego w jego wyciągu z KRS nie ma wyszczególnionej działalności z zakresu produkcji tkanin, skoro jest producentem tkaniny LOOKBAN, MOLTON ACOUSTIC FR 320, dlaczego na jego firmowej stronie internetowej nie ma nic nt. produkcji tkanin oraz dlaczego zaoferowanej tkaniny nie ma w jego ofercie.” Odwołujący wskazał również, iż jego zdaniem Zamawiający błędnie wezwał Wykonawcę Lookban sp. z o.o. do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych poprzez przywołanie błędnej podstawy prawnej w wezwaniu, tj. art.107 ust.4 PZP, zamiast art. 128 PZP. oraz dokonał błędnej oceny przedstawionego przez wykonawcę wyjaśnienia, w którym niezgodności składu tkaniny w zakresie bawełny i poliestru w wyniku badań oraz karcie katalogowej wykonawca usprawiedliwia oczywistymi omyłkami jego i laboratorium badawczego. W zakresie zarzucanego naruszenia art. 226 ust 1 pkt 2b PZP, Odwołujący wskazał, że zaświadczenie złożone przez Lookban na wykazanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej jest wątpliwe z pkt widzenia autentyczności, czego nie zweryfikował Zamawiający, ze względu na następujące wady: nie jest potwierdzony przez osobę upoważnioną przez Bank do potwierdzania tego typu zaświadczeń i informacji, bowiem jak wskazał, w oparciu o informacje uzyskane w banku, bank może udostępniać dokumenty informacyjne w postaci dokumentów wygenerowanych elektronicznie, nie wymagających pieczęci ani podpisu, ale tylko dla wiedzy i wiadomości klientów banku, zaś informacja z oceny finansowej lub zdolności kredytowej wymaga potwierdzenia przez upoważnioną przez bank osobę, ponadto „dokument ten zatytułowany „Zaświadczenie” w treści podaje informacje a nie poświadcza o tym, że Wykonawca na dzień 10.06.2024 roku posiadał w swojej dyspozycji na rachunku firmowym nie mniej niż 350 000 złotych”. W odpowiedzi z dnia 22 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, iż wezwał wykonawcę do wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego w trybie art. 107 ust. 4 PZP, bowiem powziął wątpliwość odnośnie do wskazanego na ateście składu tkaniny, który łącznie nie sumował się do 100% oraz sugerował, że zawartość poliestru w tkaninie oferowanej przez Lookban i w przedłożonym przez niego dokumencie atestu różni się o 2%. Wskazał, że w odpowiedzi wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że opisana rozbieżność stanowi oczywistą omyłkę, co rzetelnie uargumentował, przedkładając dodatkowo m. in. oświadczenie jednostki badawczej. W tym stanie rzeczy, w ocenie Zamawiającego, wezwanie skierowane do Wykonawcy było zgodne z przepisami PZP i oparte na konkretnej, właściwej podstawie prawnej, zaś wyjaśnienia Lookban nie zmieniały treści oferty i nie uzupełniały w sposób niedopuszczalny przedmiotowych środków dowodowych, a nadto w sposób jednoznaczny, zdaniem Zamawiającego potwierdzały, że tkanina, której dotyczy atest, jest tkaniną wyprodukowaną przez wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego, całkowicie bezzasadny jest także zarzut powołania się przez Zamawiającego na błędną podstawę prawną w wezwaniu do wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2024 roku, skoro bez wątpienia dotyczyło ono przedmiotowego środka dowodowego, a nie podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający wskazał również, iż wymagał załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, nie zastrzegając konieczności przedstawienia konkretnego dokumentu, pochodzącego od konkretnej jednostki badawczej, ani nie powołując się na żadną konkretną normę ani parametry. W konsekwencji, jego zdaniem, dokument przedstawiony przez Lookban w postaci raportu z badań LP/13/24z 14 czerwca 2024 roku stanowi atest w rozumieniu pkt 3 Rozdziału 2 SW Z oraz spełnia tym samym warunek zawarty w Rozdziale 2 pkt 3 SW Z. Za bezzasadny, Zamawiający uznał również zarzut drugi odwołania dot. braku należytej weryfikacji przez Zamawiającego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Powołał się w tym zakresie na § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415, dalej: „Rozporządzenie”), z którego jego zdaniem nie wynika, by dokument, którego może żądać Zamawiający dla potwierdzenia ww. warunku, musiał być podpisany przez przedstawiciela banku. Co więcej, jak wskazał, zgodnie z pkt 17 Rozdziału 6 SW Z Zamawiający wyraźnie dopuścił formę elektroniczną dokumentów składanych w ramach postępowania. „Ponadto, zaświadczenie wystawione przez ING Bank Śląski S. A. z dnia 13 czerwca 2024 roku sporządzone zostało (jak wynika wprost z jego treści) na podstawie art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe.” Z tych powodów, Zamawiający uznał formę dokumentu bankowego złożonego przez Lookban za prawidłową i wiarygodną, a w konsekwencji potwierdzającą zdolność ekonomiczną i finansową wykonawcy. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Lookban Sp. z o.o. po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, iż zarzuty dotyczące błędnej oceny raportów z badań tkaniny oraz wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych są niezasadne, bowiem nie istnieje legalna definicja „atestu”, zgodnie z którą należałoby uznać, że dokumenty przedstawione przez wykonawcę nie spełniają warunków określonych w SW Z, zaś Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty konkretnego dokumentu pochodzącego od konkretnego podmiotu (jednostki badawczej). Przystępujący powołał się na definicję słowa „atest” zawartą w Słowniku Języka Polskiego PW N. Jego zdaniem, nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowana tkania została poddana profesjonalnym badaniom i wykazuje poziom trudnopalności oczekiwany przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, nie znajdują także uzasadnienia zarzuty Odwołującego dotyczące uznania, że Lookban nie jest producentem tkaniny. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niedokonania przez Zamawiającego weryfikacji podmiotowego środka dowodowego stanowiącego zaświadczenie z Banku ING Bank Śląski S.A. dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, Lookban wskazał, iż jest on nietrafny. Powołał się w tym zakresie na pkt 17 Rozdziału 6 SW Z, gdzie wskazano na formę elektroniczną dokumentów oraz na art. 7 ustawy Prawo bankowe. Dostrzegł, iż sam Odwołujący posługuje się takim dokumentem elektronicznym bez własnoręcznego podpisu wystawionym przez bank w kontekście wykazania faktu uiszczenia opłaty od złożonego odwołania. Za bezzasadny Przystępujący uznał ww. zarzut również w zakresie dotyczącym podania w treści dokumentu bankowego słowa „poświadczam”, skoro w dokumencie tym poświadczono, że na dzień 13 czerwca 2024 r. klient banku posiada określonej wysokości środki finansowe na rachunkach bankowych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę, która została oceniona jako druga po ofercie wykonawcy Lookban, która jego zdaniem powinna zostać odrzucona. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 4 oferty, w tym: oferta Lookban Sp. z o.o. w Poznaniu z ceną brutto 723.240,00 zł oraz oferta Kraftmann C.C. z ceną brutto 749.000,00 zł. Obie oferty oferują tożsamy okres 36 miesięcy gwarancji. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %) oraz okres gwarancji (40%). Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lipca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem ceny i okresu gwarancji – z punktacją 97,94 zł, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Lookban sp. z o.o. – z punktacją 100 pkt. Stąd, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę – polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Lookban Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Przystąpienie zostało wniesione w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w art. 508 ust. 2 PZP i zgodnie z wymogiem wskazanym w art. 508 ust. 1 PZP zostało opatrzone podpisem zaufanym. Do przystąpienia załączono pełnomocnictwo w postaci elektronicznej (skan pełnomocnictwa pisemnego poświadczonego pisemnie za zgodność z oryginałem przez występującego w sprawie adwokata), które nie zostało podpisane ani podpisem elektronicznym, ani podpisem zaufanym. Przystępujący prawidłowo uzupełnił braki odwołania poprzez uwierzytelnienie kopii pełnomocnictwa pisemnego przez umocowanego w sprawie pełnomocnika będącego radcą prawnym. W tym miejscu, warto jednak wskazać, że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma podstaw do przyjęcia, że składając podpis zaufany na formularzu ePUAP, podpis ten dotyczy tak odwołania, jak też wszystkich jego załączników, w tym pełnomocnictwa. W postępowaniu tym nie obowiązuje regulacja na kształt art. 6944a § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, dotyczącego postępowania rejestrowego, zgodnie z którym, „Elektroniczne poświadczenie odpisu dokumentu przez występującego w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem, radcą prawnym lub radcą Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej lub elektroniczne uwierzytelnienie odpisu udzielonego mu pełnomocnictwa następuje z chwilą wprowadzenia przez tego pełnomocnika odpisu dokumentu lub odpisu pełnomocnictwa do systemu teleinformatycznego.”, nie ma również podstaw do uznania, że opatrzenie podpisem zaufanym przystąpienia obejmuje wszystkie jego załączniki. Zgodnie zaś z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 ze zm.), w przypadku gdy dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Tym samym, w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, wymagania dotyczące formy dokumentów i pism oraz sposobu ich wnoszenia obowiązują oddzielnie dla każdego z przedstawianych dokumentów (pism). Przedmiotem zamówienia jest zakup okotarowania sceny dla Teatru Wielkiego w Łodzi. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 4 do SW Z (Rozdział 2 ust. 1 Specyfikacji Warunków zamówienia, dalej: „SW Z”). W świetle Rozdziału 2 ust. 2 pkt 2.1 SW Z, wymagania ogólne, dotyczące całego zamawianego okotarowania sceny, wchodzącego w skład przedmiotu zamówienia, to m.in. materiał - czarny, syntetyczny plusz dekoracyjny o dużej gęstości - co najmniej 400 g/m2, z wykończeniem trudnopalnym, potwierdzonym odpowiednim atestem dołączonym do oferty (zob. też Załącznik Nr 4 do SW Z pt. Wykonanie i dostawa kompletu okotarowań oraz kurtyny rozsuwanej dwuczęściowej dla sceny Teatru Wielkiego w Łodzi). Dalej, w świetle ust. 3 i ust. 4, Zamawiający wymaga załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, przy czym Zamawiający wymaga dołączenia powyższych dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane okotarowanie spełnia określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria wskazane w Załączniku nr 4 do SW Z. W Załączniku nr 4 do SW Z zawarte zostały również ilości i wymiary okotarowania oraz wymogi co do trudnopalności. W ramach opisu parametrów „Kurtyny rozsuwanej – zagłuszającej”, Zamawiający dodał, że należy doszyć do pluszu tkaninę techniczną absorbującą - pochłaniającą dźwięk (gramatura minimum 320 g/m2 ) o tych samych wymiarach, która będzie lewą stroną oraz dodatkowym wygłuszeniem i która posiada odpowiedni atest trudnopalności. W Rozdziale 4 SW Z zawarte zostały informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym wg w ust. 1 pkt 1.3 SW Z zastrzeżono, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej – warunek szczegółowo określono w pkt. 2 W świetle tego warunku – Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek określony w art. 115 ust. 1 PZP, jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 350 000 złotych. Z kolei, wg Rozdziału 6 pt. Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, ust. 2 pkt 2.1 lit. a) SW Z, Wykaz podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nadto, w ust. 1 14 Zamawiający zastrzegł, iż : „Składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu. Oferta, do której Wykonawca nie załączy przedmiotowych środków dowodowych będzie polegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w związku z art. 107 ust. 3 uPzp.” Ponownie, w Rozdziale 11 ust. 6 pkt 6 SW Z, Zamawiający podkreślił, iż na ofertę składają się m.in przedmiotowe środki dowodowe - w postaci odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonane zostanie okotarowanie, zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 3-4 SWZ. W złożonej ofercie, Przystępujący powołał się na atesty trudnopalności: nr RK-LP/12/24 wystawiony przez Instytut Włókien Naturalnych i Roślin Zielarskich Państwowego Instytutu Badawczego dla tkaniny przeznaczonej na „kulisy, fartuchy, kurtyny, boczne, zakola, kieszeń tylna, kurtyna rozsuwana – zagłuszająca” – producent Lookban, nazwa „Plusz IFR” oraz nr RK-LP/13/24 wystawiony przez ten sam Instytut dla tkaniny: „tkanina techniczna absorbująca” – producent Lookban. Do oferty dołączył ww. raporty, opatrzone datą 14 czerwca 2024 r., w których stwierdzono, że próbka wyrobu nie zapala się (minimalny czas zapalenia: > 20 s.), próbka nie rozprzestrzenia płomienia, nie następuje przepalenie trzeciej nitki oraz nie stwierdzono odpadających płonących kropli, zaś materiał spełnia kryteria zawarte w § 258 ust. 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002, Nr 75, poz. 690 ze zm.). Jako producenta materiału podano: „Próbki dostarczone przez LOOKBAN Sp. z o.o.” Do oferty dołączono również „zaświadczenie” z 13 czerwca 2024 r. ING Bank Śląski S.A. wg którego na dzień 10 czerwca 2024 r. klient posiadał w Banku środki finansowe na rachunkach bankowych w kwocie nie mniej niż: 350 000 PLN. Na dole strony znajduje się dopisek: „Dokument wygenerowany elektronicznie, nie wymaga pieczęci ani podpisu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7 Ustawy Prawo Bankowe (Dz. U. Nr 140 z 1997 roku, poz. 939 z późniejszymi zmianami).” Dokument nie został podpisany, w szczególności przez osobę upoważnioną przez Bank. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., na podstawie art. 274 ust. 2 PZP, Zamawiający wezwał Lookban do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem oraz oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego (wzór oświadczenia w załączniku nr 2c do SW Z). W odpowiedzi, Lookban oświadczeniem z dnia 24 czerwca 2024 r. potwierdził aktualność informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP oraz złożył dołączone wcześniej do oferty zaświadczenie ING Bank Śląski S.A. z 13 czerwca 2024 r. Kolejno, pismem z dnia 28 czerwca 2024 r., Zamawiający wezwał wykonawców, w tym Przystępującego, w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Co do Lookban Zamawiający zidentyfikował rozbieżności w zakresie procentowego składu tkaniny technicznej absorbującej, podanego na ateście jako 64% bawełny oraz 34% poliestru, w sytuacji gdy zaoferowany skład tkaniny to 64% bawełna i 36% poliester. Dodatkowo, Zamawiający poprosił o potwierdzenie, że producentem tkanin jest Lookban. W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iż wskazana przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią atestu w zakresie składu tkaniny, wynika z oczywistej omyłki pisarskiej popełnionej w treści przedmiotowego środka dowodowego, tj. raportu klasyfikacyjnego nr RK – LP/13/24 z 14 czerwca 2024 roku, polegającej na podaniu w treści ww. atestu przez jego autora, że tkanina w składzie ma 34% poliestru, a nie 36% poliestru w sytuacji, gdy badana tkanina w rzeczywistości ma w składzie 36% poliestru – tak jak wskazano prawidłowo w ofercie, co potwierdza pismo z 1 lipca 2024 r. załączone do wyjaśnień, obejmujące wyjaśnienia autora ww. raportu. Zdaniem Odwołującego, omyłkę potwierdza również, załączony do wyjaśnień, dokument podstawowy wobec ww. raportu klasyfikacyjnego, tj. w raport z badań LP/13/24z 14 czerwca 2024 roku, w którym wskazano prawidłowo skład tkaniny (64% bawełna, 36% poliester), zaś z tego dokumentu podstawowego Instytut Badawczy błędnie „przepisał” jedynie wartość - 34% zamiast 36%.. Wyjaśnił ponadto, że: „na oczywisty, czysto techniczny charakter omyłki wskazuje także fakt, że przecież skład tkaniny zawsze musi sumować się do 100%, zaś tylko 64% + 36% daje 100%, a 64% + 34% daje 98%.” Lookban potwierdził również w treści wyjaśnień, że jest producentem tkaniny. Pismem z dnia 4 lipca 2024 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Lookban Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Tronus Polska Sp. z o.o. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 16 lipca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -Informacja z otwarcia ofert wraz ze sprostowaniem, -Wezwanie z 21 czerwca 2024 r. wraz z odpowiedzią, -Wezwania do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, -Wyjaśnienia wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, -Protokół postępowania. 2)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: -Zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa z dnia 9 lipca 2024 r., -Opinia Centrum Certyfikacji Jakości – WAT z 17 lipca 2024 r. Izba, w oparciu o art. 531 oraz art. 541 PZP, odmówiła przeprowadzenia dowodu zawnioskowanego przez Odwołującego na rozprawie w postaci zapisanego na pendrive nagrania rozmowy Odwołującego z pracownikiem banku, przedłożonego na fakt właściwej formy wystawiania zaświadczenia na potrzeby postępowania przez bank, uznając, że kwestie objęte tym dowodem nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem forma dokumentu, jaki powinien złożyć wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest regulowana przepisami prawa, a ponadto uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki, bowiem Odwołujący nie wykazał, że nie mógł złożyć przedmiotowego wniosku wcześniej, zaś z przyczyn technicznych Izba nie była w stanie przeprowadzić tego dowodu na rozprawie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazanych w odwołaniu, toteż konieczne było jego oddalenie. Oferta Lookban została prawidłowo oceniona i zbadana przez Zamawiającego, a w konsekwencji, zgodnie z przepisami PZP, uznana za najkorzystniejszą. Po pierwsze, Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, skoro jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. W świetle SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał dostarczenia trudnopalnych tkanin do okotarowania, posiadających atesty trudnopalności. Zamawiający nie przewidział szczególnych wymagań co do jednostki wystawiającej atesty, czy też konkretnych wymaganych do wykonania badań w ramach weryfikacji trudnopalności. Jako przedmiotowego środka dowodowego żądał „odpowiednich atestów, potwierdzających trudnopalność materiałów, z których wykonanie zostanie okotarowanie, zgodnie z zapisami Rozdziału 2 pkt 3-4” (Rozdział 6 ust. 1 pkt 1.8 SW Z). Ani SW Z, ani przepisy PZP nie definiują pojęcia „atest”. Rację ma zatem Przystępujący, powołując się na definicję wg Słownika Języka Polskiego PW N, zgodnie z którą, atest to dokument stwierdzający, że dany produkt spełnia obowiązujące normy i może być dopuszczony do sprzedaży. Wobec braku definicji legalnej pojęcia „atest” i braku szczegółowego opisania wymagań dla tego środka dowodowego przez Zamawiającego, przyjąć należy potoczne rozumienie tego pojęcia. Izba przyjrzała się złożonym przez Lookban raportom dot. trudnopalności i wyjaśnieniom złożonym w trybie art. 107 ust. 4 PZP. Izba uznała, że Lookban przedstawił stosowne przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów klasyfikacyjnych Państwowego Instytutu Badawczego – Instytutu Włókien Naturalnych i Roślin Zielarskich, potwierdzających wykonanie badań dotyczących zapalności, rozprzestrzeniania płomienia oraz zjawisk obserwowanych podczas badania próbek – przeprowadzonych na tkaninach dostarczonych przez Przystępującego. Biorąc to pod uwagę, Izba stwierdziła, że stanowią one odpowiednie atesty – zgodnie z wymaganiami SW Z. Podkreślenia przy tym wymaga, iż w żadnym miejscu dokumentów zamówienia, Zamawiający nie wymagał, by wykonawca był producentem tkaniny. Zatem, brak było podstaw do uznania, iż oferta wykonawcy, który nie jest producentem tkaniny, z której będzie wykonane okotarowanie powinna być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, przy czym zaznaczyć należy, iż wg oświadczeń Lookban jest on producentem oferowanych tkanin, zaś Odwołujący nie złożył żadnych przeciwdowodów. Na marginesie jedynie wyjaśnić należy, iż nie ma racji Odwołujący, iż Zamawiający błędnie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ust. 4 PZP, zamiast art. 128 PZP. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 128 PZP dotyczy podmiotowych, a nie przedmiotowych środków dowodowych. Nie potwierdził się również drugi z zarzutów podnoszonych przez Odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lookban wskutek braku weryfikacji podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż wątpliwa jest autentyczność złożonego przez Lookban zaświadczenia bankowego na wykazanie spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, z uwagi na brak podpisu osoby upoważnionej przez bank. Izba zapoznała się z tym dokumentem. Zdaniem Izby, Odwołujący zdaje się zupełnie pomijać, iż przedmiotowy dokument został wystawiony w oparciu o art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 2488 ze zm.), zgodnie z którym oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej, zaś jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w ww. formie, spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Kwestionowane przez Odwołującego zaświadczenie zostało wystawione przez bank ING Bank Śląski S.A. we wskazanej w ww. przepisie postaci elektronicznej, tj. bez podpisu osoby upoważnionej przez Bank, co spełnia tym samym wymogi uznania, że forma została zachowana. W szczególności, w świetle treści § 15 Rozporządzenia, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 PZP. Skoro zaś, wg Rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe składa się m.in. w formie pisemnej, zaś wg Prawa bankowego, postać elektroniczna dokumentu zastępuje formę pisemną, to uznać należy, iż brak jest wątpliwości co do prawidłowej formy złożonego zaświadczenia. Pamiętać również należy, iż w świetle regulacji § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 ze zm.), w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Odwołujący zakwestionował również walor zaświadczenia, wskazując, iż w jego treści znajduje się „informacja”. Jak słusznie wyjaśnił zaś Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wymóg złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej został oparty o § 8 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, zgodnie z którym, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Nadto, nie można się zgodzić z twierdzeniem, iż dana informacja nie może stanowić poświadczenia pewnych faktów. Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Prawidłowo zatem, Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lookban Sp. z o.o. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24 WYROK Warszawa, dnia 25 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Marek Bienias Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 czerwca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia REMONDISSp. z o . o . z siedzibą w Warszawie, Oddział w Płocku ​ (KIO 1863/24) B.w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku ​ (KIO 1868/24) C.w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku ​ (KIO 1870/24) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Płock przy udziale: 1)wykonawcy PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą ​ w Płocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1863/24 po stronie odwołującego, 2)wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1863/24, KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie zamawiającego, 3)wykonawcy „EKO-MAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie odwołującego, 4)wykonawcy REMONDIS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Oddział ​ w Płocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt 1863/24 w zakresie uwzględnionego zarzutu 3) odwołania z wyłączeniem ujawnienia 3 dokumentów odnoszących się ​ do polityki poufności, 2.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt 1863/24 w zakresie wycofanego zarzutu 3) odwołania w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, 3.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt 1868/24 w zakresie wycofanego zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, 4.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt 1870/24 w zakresie wycofanego zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, 5.oddala odwołanie w sprawie KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24 ​ w pozostałym zakresie, a więc co do zarzutu 1) i 2) odwołania w sprawie KIO 1863/24, co do zarzutu 2.1, 2.2, 2.3 odwołania w sprawie KIO 1868/24, co do zarzutu 2.1, 2.2, 2.3 odwołania w sprawie KIO 1870/24, 6.kosztami postępowania w sprawie KIO 1863/24 obciąża REMONDIS Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Płocku, i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONDISSp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Płocku ​ tytułem wpisu od odwołania, 7.kosztami postępowania w sprawie KIO 1868/24 obciąża PreZero Płocka Gospodarka Komunalna s p. z o. o. z siedzibą w Płocku, i: 7.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania, 8.kosztami postępowania w sprawie KIO 1870/24 obciąża PreZero Płocka Gospodarka Komunalna s p. z o. o. z siedzibą w Płocku, i: 8.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Płock (Stary Rynek 1, 09-400 Płock) prowadzi dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2023 r., poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: 1) „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych ​na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor II”, numer referencyjny: W ZP.271.1.24.2024.JM.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.03.2024 r., za numerem Dz.U. S: 49/2004 144677; 2) „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych ​na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor IV”,numer referencyjny: W ZP.271.1.26.2024/AS. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.03.2024 r., za numerem Dz.U. S: 49/2004 143664. KIO 1863/24 – dotyczy Sektora IV W dniu 27.05.2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. (ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa), Oddział w Płocku (ul. Przemysłowa 32, 09-400 Płock), dalej „Odwołujący Remondis”. Odwołujący Remondis wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor IV” wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy PARTNER sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Partner”), jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Partner, który wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając informację, że jego baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi z SW Z na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego ​ Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SWZ; w 3) uznaniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma Partner z dnia 10 maja 2024 r. (wraz z załącznikami) za skuteczne i nieudostępnieniu tych dokumentów Odwołującemu; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Remondis zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Partner, który wprowadził w Zamawiającego w błąd przedstawiając informację że jego baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi z SW Z na potwierdzenie warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SWZ w momencie składania oferty; w ewentualnie (w sytuacji uznania zarzutu z pkt 1 za niezasadny) 2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Partner do wskazania innej bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SW Z z uwagi na to, że wskazana przez wykonawcę Partner nieruchomość położona przy ulicy Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymogów bazie magazynowo-transportowej, wynikających zarówno z SWZ, j​ ak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa; 3) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez Partner zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma Partner z dnia 10 maja 2024 r. i niezasadne przyjęcie, że Partner wykazał, że informacje te mają wartość gospodarczą, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący Remondis wskazał, że z uwagi na fakt, że Zamawiający nie udostępnił mu wyjaśnień Partner z dnia 10 maja 2024 r. wraz z załącznikami, nie jest w stanie odnieść się konkretnie do informacji przedstawionych przez Partner na etapie formułowania zarzutów odwołania. ​ Z ostrożności procesowej Odwołujący Remondis postawił zarówno zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd, jak i zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa równocześnie, żeby uniknąć sytuacji, w której po postawieniu samego tylko zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa jego zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd byłby uznany za spóźniony. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący Remondis wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i przeprowadzenie ponownego badania i​ oceny ofert, a w ramach tej czynności: 1) odrzucenia oferty wykonawcy Partner, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację że jego baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi z SWZ na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SW Z w momencie składania oferty, 2) uznania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma Partner z dnia 10 maja 2024 r. za nieskuteczne i udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu. Zamawiający w dniu 28.05.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy zakupowej Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 29.05.2024 r. wykonawca PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o.o., ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock, adres do korespondencji: PreZero Bałtycka Energia sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, zwany dalej „Przystępującym PreZero”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 29.05.2024 r. wykonawca PARTNER Sp. z o.o. Sp.K., al. Jana Pawła II 80, lok. 158, 00-175 Warszawa, zwany dalej „Przystępującym Partner”. W dniu 11.06.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną, w której w szczególności na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp uznał w części zarzuty przedstawione w odwołaniu pkt 3, tj. zarzut wadliwej oceny skuteczności dokonanego przez Partner Sp. z o.o. Sp. k. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma Partner z dnia 10.05.2024 r. i niezasadne przyjęcie, że Partner Sp. z o.o. Sp. k. wykazał, że informacje t​ e mają wartość gospodarczą, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez tego wykonawcę skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym zakresie Zamawiający poinformował o dokonaniu odtajnienia części dokumentów stanowiących załączniki do pisma z dnia 10.05.2024 r. stanowiących odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 30.04.2024 r. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał: „(…) Zamawiający uznaje częściowo zarzut 3) z odwołania i dokonuje, po powtórnej analizie dokumentów, częściowego odtajnienia następujących załączników złożonych w dniu 10 maja 2024 roku przez Wykonawcę Partner Sp. z o.o. Sp. k.: - zdjęcia pojazdów, - rejestr mycia pojazdów, - pismo z dnia 10.05.2024 roku zawierające wyjaśnienia Wykonawcy, - Umowa najmu placu (częściowo utajniona), - Wykaz pojazdów, - zdjęcie mobilnego zbiornika, - zdjęcie separatora i zbiornika samoodparowującego. Zamawiający uznał, iż powyższe załączniki nie powinny być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ich udostępnienie nie naraża Wykonawcy Partner Sp. z o.o. ​S p. k. na żadną szkodę. Wykonawca nie wykazał w uzasadnieniu, iż informacje powyższe spełniają wszystkie wskazane w ustawowej definicji warunki niezbędne do objęcia ich ochroną, tj., że: a) mają charakter techniczny, technologiczny oraz organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają istotną wartość gospodarczą, b) nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości (mobilny zbiornik, separator, zbiornik samoodparowujący czy samochody parkujące na placu bazy przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku są elementami widocznymi zarówno od strony drogi publicznej jak również ​ przypadku samochodów są widoczne podczas odbierania odpadów na terenie Płocka), w c) podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z powyższym Zamawiający przekazuje w załączeniu odtajnione dokumenty. Zgodnie z art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości l​ ub w części. Sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp lub ustnie do protokołu.”. W dniu 14.06.2024 r. Zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pkt 1 i pkt 2 zaskarżonych przez Odwołującego czynności Zamawiającego – w całości, o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego, a także przedstawił stanowisko ​ sprawie. w W dniu 14.06.2024 r. pismo procesowe drogą elektroniczną złożył Przystępujący PreZero, w którym podał: „Przystępujący jest Wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia oraz, który sam złożył odwołanie w Postępowaniu, w którym stawia Zamawiającemu tożsame z Odwołującym, tj. REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzuty naruszenia przepisów Pzp przy badaniu i ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego, z uwagi na fakt, że uzasadnienie zawarte w odwołaniu Przystępującego w sprawie o sygnaturze ​K IO 1870/24, w odniesieniu do zarzutów nr 1,2 i 3 zawartych w odwołaniu Odwołującego pozostaje aktualne do przedmiotowego odwołania w sprawie o sygnaturze KIO 1863/24, wnoszę o jego uwzględnienie. Jednocześnie z przyczyn niezależnych od Przystępującego, Przystępujący nie jest w stanie, na chwilę obecną przedstawić więcej dowodów aniżeli t​ e zawarte w jego odwołaniu, tj. w sprawie o sygnaturze KIO 1870/24 Wskazujemy przy tym, ż​ e zasada z art. 536 ustawy Pzp nie wyłącza reguły z art. 525 ustawy Pzp, zgodnie z którą: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. Wobec powyższego, Przystępujący zastrzega możliwość rozbudowania swojego stanowiska n​ a rozprawie przed KIO a także przedłożenie dowodów na ich potwierdzenie.”. W dniu 18.06.2024 r. Przystępujący Partner złożył pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP i drogą elektroniczną), w którym w szczególności podtrzymał stanowisko zawarte w treści złożonego przystąpienia do postępowania, poparł stanowisko Zamawiającego, zawarte w treści pisemnej odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także przedstawił stanowisko w sprawie. W dniu 20.06.2024 r. pismo procesowe z dnia 19.06.2024 r. drogą elektroniczną złożył Przystępujący Partner wraz z dokumentacją fotograficzną (1) Plik „Eko-Maz_KIO_20.06.2024”, 2) Plik „PreZero_KIO_20.06.2024”, 3) Plik „Remondis_KIO_20.06.2024”, w szczególności w sprawie KIO 1863/24. W dniu 21.06.2024 r. Odwołujący Remondis złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wraz z załącznikami – Załącznik do protokołu z rozprawy z dnia 20.06.2024 r. W dniu 24.06.2024 r. Przystępujący PreZero złożył drogą elektroniczną załącznik d​ o protokołu z postępowania wraz z załącznikiem nr 1 (Pismo Wodociągów Płockich d​ o Odwołującego z dnia 18.04.2024 r. w sprawie określania warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacyjnej), w szczególności w sprawie KIO 1863/24. KIO 1868/24 – dotyczy Sektora II (zarządzenie Prezesa KIO), KIO 1870/24 – dotyczy Sektora IV (zarządzenie Prezesa KIO) W dniu 27.05.2024 r. odwołania (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock), dalej „Odwołujący PreZero”. Odwołujący PreZero wniósł odwołania w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor II” i pn. „Odbiór odpadów komunalnych z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor IV”. Odwołujący PreZero wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego – Gminy Miasta Płock, w wyżej wymienionych postępowaniach - Sektor II i Sektor IV - polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – PARTNER sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa („PARTNER”) a także zaniechaniu odrzucenia oferty PARTNER oraz zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień dotyczących bazy transportowo-magazynowej złożonych przez PARTNER w Postępowaniach - Sektor II i Sektor IV Zamówienia. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący PreZero zarzucił naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające n​ a zaniechaniu odrzucenia oferty PARTNER, podczas gdy wykonawca ten nie potwierdził, ż​ e dysponuje bazą magazynowo transportową spełniająca wszystkie wymagania określone ​ przepisach § 2 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych w wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 roku poz. 122),(dalej „Rozporządzenie”) w ramach warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI, pkt I ppkt 4.3. SWZ i​ w konsekwencji niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez PARTNER, co doprowadziło do nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania, 2.2. art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz a​ rt. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PARTNER z​ Postępowania i zaniechanie odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której PARTNER w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w Sektorze II i Sektorze IV Postępowania określony w Rozdziale VI, pkt I ppkt 4.3. SW Z, podczas gdy wykonawca PARTNER nie wykazał, że dysponuje bazą transportowo-magazynową spełniającą wszystkie wymagania określone w przepisach § 2 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia; 2.3. art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PARTNER z​ Postępowania i zaniechanie odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której PARTNER w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd jakoby w sytuacji w której PARTNER w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w Sektorze II i Sektorze IV Postępowania określony w Rozdziale VI, pkt I ppkt 4.3. SW Z, podczas gdy wykonawca PARTNER nie wykazał, że dysponuje bazą transportowo-magazynową spełniającą wszystkie wymagania określone w przepisach § 2 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia; 2.4. art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez PARTNER jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz z dowodami ​ zakresie bazy magazynowo-transportowej spełniającej wszystkie wymagania określone w ​ przepisach § 2 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia i w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia (w całości bez zamieniania w większości dokumentów) Odwołującemu, podczas gdy PARTNER nie wykazał spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności: -wykonawca Partner nie wykazał żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o tym, że informacje te mają „istotne znaczenie gospodarcze na wysoce konkurencyjnym rynku odbioru odpadów”, ​ że „wskazują na zakres kontaktów handlowych i przyjętą strategię budowania oferty rynkowej, wskazując jednocześnie pośrednio na zakres kontaktów i potencjału posiadanego przez dany podmiot”, - wykonawca Partner wprost wskazał, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia przedmiotowej oferty ​ postępowaniach. w W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący PreZero zarzucił także naruszenie przez Zamawiającego: 2.5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty PARTNER w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI, pkt I ppkt 4.3. SWZ, a ponadto jego oferta winna podlegać odrzuceniu. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący PreZero wniósł o: 3.1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 3.2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Sektorze II i Sektorze IV Postępowań z 17.05.2024 r., 3.4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Sektorze II i Sektorze IV Postępowań i odrzucenie oferty PARTNER oraz wykluczenie PARTNER z Postępowania, oraz w każdym przypadku: nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wyjaśnień złożonych przez PARTNER ​ Postępowaniach wraz z dowodami w zakresie spełniania przez bazę transportowo-magazynową wymogów z w Rozporządzenia, 3.5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 28.05.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem platformy zakupowej Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniach odwoławczych. Do postępowań odwoławczych po stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 28.05.2024 r. wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. (ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa), Oddział w Płocku (ul. Przemysłowa 32, 09-400 Płock), zwany dalej „Przystępującym Remondis”, i w dniu 31.05.2024 r. wykonawca "EKO-MAZ" Sp. z o.o., (ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock), zwany dalej „Przystępującym EKO-MAZ”. Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 29.05.2024 r. wykonawca PARTNER Sp. z o.o. Sp.K., Al. Jana Pawła II 80, lok. 158, 00-175 Warszawa,zwany dalej „Przystępującym Partner”. W dniu 11.06.2024 r. Zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedzi na odwołania w sprawie KIO 1868/24 i KIO 1870/24, w których w szczególności na podstawie art. 521 u​ st. 1 ustawy Pzp uznał w części zarzuty przedstawione w odwołaniu pkt 2.4., tj. zarzut błędnej oceny skuteczności zastrzeżenia przez Partner Sp. z o.o. Sp. k. jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie bazy magazynowo-transportowej spełniającej wszystkie wymaganie określone w przepisach § 2 ust. i ust. 2 Rozporządzenia i​ w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia (w całości bez zamieniania większości dokumentów) Odwołującemu, podczas gdy Partner Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie Zamawiający poinformował o dokonaniu odtajnienia części dokumentów stanowiących załączniki do pisma z dnia 10.05.2024 r. stanowiących odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 30.04.2024 r. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania Zamawiający podał: „(…) Zamawiający uznaje częściowo zarzut 2.4. z odwołania i dokonuje, po powtórnej analizie dokumentów, częściowego odtajnienia następujących załączników złożonych w dniu 10 maja 2024 roku przez Wykonawcę Partner Sp. z o.o. Sp. k.: - zdjęcia pojazdów, - rejestr mycia pojazdów, - pismo z dnia 10.05.2024 roku zawierające wyjaśnienia Wykonawcy, - Umowa najmu placu (częściowo utajniona), - Wykaz pojazdów, - zdjęcie mobilnego zbiornika, - zdjęcie separatora i zbiornika samoodparowującego. Zamawiający uznał, iż powyższe załączniki nie powinny być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ich udostępnienie nie naraża Wykonawcy Partner Sp. z o.o. ​S p. k. na żadną szkodę. Wykonawca nie wykazał w uzasadnieniu, iż informacje powyższe spełniają wszystkie wskazane w ustawowej definicji warunki niezbędne do objęcia ich ochroną, tj., że: a) mają charakter techniczny, technologiczny oraz organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają istotną wartość gospodarczą, b) nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości (mobilny zbiornik, separator, zbiornik samoodparowujący czy samochody parkujące na placu bazy przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku są elementami widocznymi zarówno od strony drogi publicznej jak również ​ przypadku samochodów są widoczne podczas odbierania odpadów na terenie Płocka), w c) podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z powyższym Zamawiający przekazuje w załączeniu odtajnione dokumenty. Zgodnie z art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości l​ ub w części. Sprzeciw wnosi się zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp lub ustnie do protokołu.”. W dniu 14.06.2024 r. pismo procesowe w odniesieniu do zarzutów odwołań (wpływ ​ wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w złożył Przystępujący EKO-MAZ, w którym w szczególności oświadczył, że popiera wszystkie zarzuty sformułowane w odwołaniach, wniósł o​ uwzględnienie odwołań, a także podał: „(…) Brak konsekwencji ze strony Zamawiającego doprowadził do sytuacji, iż na dzień składania ofert, tj. 8 kwietnia 2024 roku nie przeprowadzono żadnej kontroli pozwalającej ocenić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu – polegającego na posiadaniu w pełni wyposażonej technicznie bazy – zgodnie z Rozporządzeniem w Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Organ gminy - prezydent miasta jest zobowiązany do przeprowadzenia kontroli firmy na podstawie art. 9u ust. 1a ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach (Dz.U. z 2021 r. poz. 888). Dotyczy on wszystkich przedsiębiorców wpisanych w d​ o rejestru działalności regulowanej, a więc zarówno czynnych przedsiębiorców, jak i tych, którzy z jakiegoś powodu usług nie świadczą. Kontrola jest tym bardziej uzasadniona, ż​ e Zamawiający miał istotne wątpliwości co do stanu bazy transportowo magazynowej. ​W wyniku kontroli mogło się również okazać, że zachodzą przesłanki do wydania zakazu wykonywania działalności, co dyskwalifikowało taki podmiot we wszystkich postępowaniach przetargowych. W analizowanym przypadku organ powinien przeprowadzić kontrolę interwencyjną bez zawiadamiania o niej przedsiębiorcy w zakresie spełniania wymagań przewidzianych dla przedsiębiorców odbierających odpady komunalne określonych ​ rozporządzeniu Ministra Środowiska z 11.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.”. w W dniu 14.06.2024 r. Zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedzi n​ a odwołania, w których w szczególności wniósł o oddalenie odwołań w zakresie pkt 1, pkt 2, pkt 3 i 5 zaskarżonych przez Odwołującego czynności Zamawiającego – w całości, o​ zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego, a także przedstawił stanowisko w sprawie. Zamawiający w powyżej wskazanych pismach z dnia 14.06.2024 r. złożył w szczególności wniosek o „przeprowadzenie dowodów z dokumentu t​ j. Protokołu kontroli o symbolu WKŚ-I.6233.2.2023.RS na okoliczność wykazania faktu ​ postaci: w a) kontroli przeprowadzonej w firmie PARTNER przez Wydział Kształtowania Środowiska Urzędu Miasta Płocka w dniach od 08.05.2024 roku do 21.05.2024 roku, która odbyła się na wniosek podmiotu trzeciego (stowarzyszenia) i nie miała związku z​ postępowaniem o zamówienie publiczne; b) wyniku kontroli tj. faktu, iż kontrolujący nie stwierdził naruszeń przez firmę PARTNER w zakresie spełniania wymagań rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku i w ocenie Zamawiającego, baza transportowo-magazynowa zlokalizowana przy ul. Przemysłowej 27 ​ Płocku spełnia wymagania określone przepisami ww. rozporządzenia, w c) braku podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Wykonawcy PARTNER, d) prawidłowości przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne.”. W dniu 14.06.2024 r. Przystępujący Remondis złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności poparł odwołania w całości, wniósł o uwzględnienie odwołań w całości i przedstawił stanowisko w sprawie. W dniu 18.06.2024 r. pisma procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP i drogą elektroniczną) złożył do spraw KIO 1868/24 i KIO 1870/24 Przystępujący Partner, w których, w szczególności podtrzymał stanowisko zawarte w treści złożonego przystąpienia d​ o postępowań, poparł stanowisko Zamawiającego zawarte w treści pisemnej odpowiedzi n​ a odwołanie wraz z załącznikami, wniósł o oddalenie odwołania w całości, odniósł się d​ o zarzutów oraz wniosków dowodowych Odwołującego PreZero. W dniu 20.06.2024 r. pismo procesowe z dnia 19.06.2024 r. drogą elektroniczną złożył Przystępujący Partner wraz z dokumentacją fotograficzną (1) Plik „Eko-Maz_KIO_20.06.2024”, 2) Plik „PreZero_KIO_20.06.2024”, 3) Plik „Remondis_KIO_20.06.2024”, w szczególności w sprawie KIO 1868/24 i KIO 1870/24. W dniu 24.06.2024 r. Przystępujący PreZero złożył drogą elektroniczną załącznik d​ o protokołu z postępowania wraz z załącznikiem nr 1 (Pismo Wodociągów Płockich d​ o Odwołującego z dnia 18.04.2024 r. w sprawie określania warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacyjnej), w szczególności w sprawie KIO 1868/24 i KIO 1870/24. W dniu 20.06.2023 r. odpowiednio na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i​ uczestników postępowania i rozprawie: 1)Odwołujący Remondis oświadczył, że cofa zarzut odwołania, wskazany ​ na stronie 2 odwołania w pkt 3 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Złożył skoroszyt z dowodami wraz ze spisem dowodów; w pkt 1-5 ze wskazanymi tezami dowodowymi (nie zgłosił dowodu nr 6 ze spisu). Wniósł o odtajnienie zanonimizowanej części protokołu kontroli w dniach 8-21.05.2024 r. w szczególności w zakresie wniosków i zaleceń kontrolnych, a także informacji pod pkt III.2 lit. a, e, f, g, i, h; powołał się na art. 545 ust. 3 ustawy Pzp. Złożył pismo interwencyjne z dnia 25.04.2024 r. skierowane do Prezydenta Miasta Płocka ze zdjęciami w załączniku na potwierdzenie faktu wykonania tych zdjęć w określonym terminie. Wniósł o oddalenie wniosku dowodowego w zakresie dowodów załączonych ​ do pisma procesowego Przystępującego Partner z dnia 19.06.2024 r. (3 załączniki). Złożył wniosek kosztowy i fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 3 600 zł. Podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu. W zakresie niewycofanych zarzutów wniósł ​ o uwzględnienie odwołania. Jako Przystępujący Remondis w sprawie KIO 1868/24 i KIO 1870/24 podtrzymał stanowisko jak w zgłoszeniu przystąpienia i poparł stanowisko Odwołującego PreZero, a także wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie niewycofanych zarzutów odwołania; 2) Odwołujący PreZero oświadczył, że cofa zarzut odwołania wskazany na stronie 2 odwołania w pkt 2.4 i 2.5. Złożył dowody - pismo z dnia 19.06.2024 r. z Urzędu Miasta Płocka, pismo z 18.06.2024 r. Wodociągi Płockie Sp z o.o., kopię mapy zasadniczej, decyzję z​ 15.02.2023 r. Prezydenta Miasta Płocka na potwierdzenie faktu niespełniania przez Partner Sp zo.o. Sp. k. warunku związanego z bazą magazynowo-transportową w odniesieniu d​ o wymogów dotyczących wód opadowych, pomieszczeń socjalnych, wskazując, że powinna być na tym obszarze sieć kanalizacyjna miejska. Podtrzymał stanowisko jak w odwołaniach ​ sprawie KIO 1868/24 oraz KIO 1870/24, wniósł o uwzględnienie odwołańw części zarzutów niewycofanych odwołań. w Nie złożył wniosku kosztowego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jako Przystępujący PreZero w postępowaniu 1863/24 poparł stanowisko Odwołującego Remondis; 3) Przystępujący Partner zgłosił dowód - protokół z kontroli z 05.06.2024 r. n​ a potwierdzenie faktu prowadzonych u Przystępującego Partner kontroli i wynikającej z​ tego powodu odmowy wszczęcia kolejnej kontroli. Złożył, jako dowód, opracowanie własne - porównanie cen również w poprzednich postępowaniach na potwierdzenie faktu bezpośredniego zamiaru eliminacji konkurencji przez Odwołujących; 4) Zamawiający złożył wnioski dowodowe, odpisy dokumentów PreZero z​ 04.06.2024 r. i innych w pliku (zszyte) oraz Remondis z 19.06.2024 r. na potwierdzenie faktu, iż Odwołujący stawiają zarzuty Przystępującemu Partner w zakresie danych utajnionych, podczas gdy sami w tym samym zakresie również zażądali utajnienia. Zamawiający wskazał, że odtajnienie dokumentów kontroli w dniach 8-21.05.2024 r. jest obecnie procedowane ​ trybie udostępnienia informacji publicznej. Podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi w n​ a odwołanie w sprawach KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24, wniósł o oddalenie odwołań w zakresie zarzutów niewycofanych, nie złożył wniosku kosztowego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5) Przystępujący EKO-MAZ w sprawach 1868/24 i 1870/24 podtrzymał stanowisko jak w zgłoszeniu przystąpienia do postępowań, poparł stanowisko Odwołującego PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. w odwołaniach. Wniósł o uwzględnienie odwołań ​ zakresie niewycofanych zarzutów; w 6) Przystępujący Partner w sprawach KIO 1863/24, KIO 1868/24 i KIO 1870/24 podtrzymał stanowisko jak w zgłoszeniu przystąpienia oraz piśmie procesowym, wniósł o​ oddalenie odwołań w zakresie zarzutów niewycofanych. Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki, określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołań. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to jest posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie: 1)PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o. o. z siedzibą w Płocku, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1863/24 ​ po stronie odwołującego; 2)PARTNER Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Warszawa, zgłaszający przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1863/24, KIO 1868/24, KIO 1870/24po stronie zamawiającego; 3)„EKO-MAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zgłaszający przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie odwołującego; 4)REMONDISSp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Płocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1868/24, KIO 1870/24 po stronie odwołującego. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane w odwołaniach, o​ dpowiedziach na odwołanie, pismach procesowych, a także przedstawione odpowiednio przez strony i uczestników postępowania odwoławczego drogą elektroniczną, na posiedzeniu i rozprawie w dniu 20.06.2024 r., z wyłączeniem dowodu protokołu kontroli w dniach 8​ -21.05.2024 r. z uwagi na fakt procedowania odtajnienia tego dokumentu w trybie procedury udostępnienia informacji publicznej, dane utajnione zostały na wniosek Partner w zakresie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa, nadto z uwagi na fakt, że utajnione dane zgodnie z​ oświadczeniem Zamawiającego można wyczytać z treści dokumentów udostępnionych już Odwołującemu Remondis, nadto z tego powodu, iż w ocenie Izby dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki – protokół ten nie stanowił podstawy oceny oferty Przystępującego Partner w dacie złożenia oferty – 08.04.2024 r. i wyboru oferty w dacie 17.05.2024 r. (odmowa przeprowadzenia dowodu na podstawie art. 541 ustawy Pzp). Izba ponadto podnosi, że nie jest władna odtajnić na wniosek Odwołującego Remondis utajnionych danych w protokole kontroli w dniach 8-21.05.2024 r., w związku z tym nie uwzględniła tego wniosku Odwołującego Remondis. Izba ponadto wskazuje, że złożone: w dniu 21.06.2024 r. przez Remondis Sp. z o.o. pismo procesowe - Załącznik do protokołu z rozprawy z dnia 20.06.2024 r. wraz z​ załącznikami – dowodami oraz w dniu 24.06.2024 r. przez PreZero Płocką Gospodarkę Komunalną Sp. z o.o. pismo procesowe - załącznik do protokołu z postępowania i Załącznik nr 1 - Pismo Wodociągów Płockich do Odwołującego z dnia 18.04.2024 r. w sprawie określenia warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacyjnej), zostały złożone po zamknięciu rozprawy. Izba zauważa, że do postępowania odwoławczego w trybie ustawy Pzp nie stosuje się w sprawach nieuregulowanych przepisów ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Izba nie może wziąć pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy dalszych stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego, składanych po terminie zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje przy tym na art. 535 ustawy Pzp: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.”. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych (z wyłączeniem złożonych: w dniu 21.06.2024 r. przez Remondis Sp. z o.o. - Załącznik d​ o protokołu z rozprawy z dnia 20.06.2024 r. wraz z załącznikami – dowodami oraz w dniu 24.06.2024 r. przez PreZero Płocką Gospodarkę Komunalną Sp. z o.o. - załącznik d​ o protokołu z postępowania i Załącznik nr 1 - Pismo Wodociągów Płockich do Odwołującego z dnia 18.04.2024 r. w sprawie określenia warunków technicznych przyłączenia do sieci kanalizacyjnej, o których mowa powyżej) oraz stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania odwoławczego, złożone drogą elektroniczną i ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowania, których przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy – Miasto Płock – Sektor II oraz Sektor IV. W postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych ​z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor II” i​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z​ nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy-Miasto Płocka Sektor IV”,Zamawiający w Specyfikacjach Warunków Zamówienia podał w: 1) Rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu w pkt I ppkt 4.3: „O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, o których mowa ​ art. 112 ust. 2 ustawy Pzp tj: 4. zdolności technicznej lub zawodowej: 4.3) Wykonawca wykaże, iż dysponuje bazą w magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122)*; *Zamawiający dopuszcza wykazanie jednej bazy na wszystkie Sektory pod warunkiem, że baza będzie spełniała warunki z​ Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z​ 2013 roku, poz. 122).”; 2) Rozdziale VIII Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w pkt 5 lit. b 5): „Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty: b) w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 5) oświadczenie o​ dysponowaniu bazą transportowo- magazynową.”. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 11.04.2024 r. do złożenia ​na podstawie art. 126 ust.1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do postępowania dotyczącego sektora II i IV, Przystępujący Partner wraz z żądanymi dokumentami przedłożył odrębnie w odniesieniu do sektora II i IV „Oświadczenie o​ dysponowaniu bazą transportowo-magazynową” o treści: „(…) oświadczam, iż dysponuję bazą magazynowo – transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone ​ Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie w odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122) znajdującą się pod adresem u​ l. Przemysłowa 27, 09-400 Płock”. Zamawiający pismami z dnia 17.04.2024 r. wezwał Przystępującego Partner ​do wyjaśnień w odniesieniu do postępowania dotyczącego Sektora II i IV na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w których w szczególności podał: „(…) Wykonawca oświadczył również, ż​ e dysponuje bazą magazynowo – transportową znajdującą się pod adresem: ul. Przemysłowa 27, 09-400 Płock, która spełnia wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122). ​ uwagi na pozyskaną w listopadzie 2023 roku przez Zamawiającego informację, Z ż​ e ww. baza nie spełnia wymogów określonych ww. rozporządzeniem, Zamawiający chciał tę informację zweryfikować zawiadamiając kontrahenta o zamiarze wszczęcia w tej sprawie kontroli (pismo W KŚ-III.6233.2.2023.TM z dnia 27 listopada 2023 r.). Jednak spółka odmówiła rozpoczęcia czynności kontrolnych z uwagi na fakt, że w firmie odbywały się już kontrole innych organów, a o możliwości wszczęcia kontroli mieliśmy zostać poinformowani niezwłocznie jak będzie to możliwe. Do chwili obecnej takiej informacji nie uzyskaliśmy i​ w związku z tym nie zostało stwierdzone, czy baza magazynowo – transportowa mieszcząca się w Płocku spełnia wymagania określone ww. rozporządzeniem. W związku z powyższym, mając w dalszym ciągu wątpliwości, czy baza ta spełnia wymagania określone w § 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122) i aby być pewnym w powyższym zakresie prosimy o przedstawienie informacji dotyczących: 1) czy teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2) czy miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3) czy teren bazy magazynowo – transportowej jest wyposażony w urządzenia ​lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. -Prawo wodne (Dz. U. Z 2012 r. poz. 1478 ze zm.); 4) czy baza wyposażona jest w miejsca do parkowania pojazdów, a także pomieszczenie socjalne dla pracowników; 5) jeśli na terenie bazy odbywa się magazynowanie odpadów, to: - czy miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych (jeśli magazynowanie odpadów odbywa się na bazie), - czy baza wyposażona jest w legalizowaną samochodowa wagę najazdową; 6) czy na terenie bazy znajduje się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów – o ile czynności te nie są wykonywane przez podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej.”. Pismami z dnia 23 kwietnia 2024 r., Przystępujący Partner w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego odrębnie do każdego z postępowań dotyczących sektora II i IV ​ szczególności wyjaśnił: „(…) W odniesieniu do zapytania o bazę magazynowo-transportową położoną przy ul. w Przemysłowej 27 w Płocku oświadczam, że spełnia ona wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych w o​ d właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122). Odnosząc się do szczegółowych zapytań Zamawiającego wskazuję, że: 1) teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Teren jest ogrodzony siatką z bramą wjazdową, gdzie następuje kontrola osób chcących się dostać na teren bazy. Teren bazy jest chroniony. Zamontowany jest również monitoring. 2) Baza wyposażona jest w utwardzone miejsca do parkowania pojazdów. Miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń d​ o gruntu. Teren, na którym parkują pojazdy jest utwardzony i szczelny, wyposażony został ​ separator substancji ropopochodnych. w 3) Teren bazy magazynowo-transportowej jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z​ terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. Z 2012 r. poz. 1478 ze zm.). Teren wyposażony jest w separator odpowiadający ustawowym wymaganiom. 4) Baza wyposażona jest w utwardzone miejsca do parkowania pojazdów. Baza jest także wyposażona w pomieszczenie socjalne oraz toalety. 5) Na terenie bazy nie odbywa się magazynowanie odpadów. Baza nie jest wyposażona w legalizowaną wagę samochodową, gdyż nie odbywa się na niej magazynowanie odpadów. 6) Na terenie bazy nie znajduje się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów ani miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów. Czynności związane z naprawami pojazdów oraz ich mycie i dezynfekcja realizowane jest przez podmiot zewnętrzny, poza terenem bazy magazynowo – transportowej. Ponadto oświadczam, że dysponuję również spełniającą wymagania określone przez Zamawiającego oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych w o​ d właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122) bazą magazynowo-transportową znajdującą się nie dalej niż 60 km od Gminy – Miasto Płock, w miejscowości Sochaczew pod adresem: al. 600-lecia 69, 96-500 Sochaczew”. Zamawiający pismem z dnia 30.04.2024 r. wezwał Przystępującego Partner ​ odniesieniu do postępowania dotyczącego Sektora II: „Zamawiający – Gmina Miasto Płock na podstawie art. 223 ust. 1z w dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania bazą magazynowo – transportową. W związku z wyjaśnieniami w zakresie wyposażenia bazy magazynowo – transportowej zlokalizowanej w Płocku przy ul. Przemysłowej 27, Zamawiający w dalszym ciągu ma wątpliwości czy baza ta spełnia wymagania określone Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz.122). Z ogólnie w dostępnych map oraz informacji pozyskanych z Wydziału Spraw Komunalnych i Wydziału Geodezji Miasta Płocka wynika, że teren, na którym znajduje się baza nie ma podłączenia do miejskiej sieci kanalizacji deszczowej. Fakt ten może wynikać z braku inwentaryzacji powykonawczej po ewentualnym wykonaniu podłączeń kanalizacyjnych. Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie swoich wyjaśnień, że nieruchomość pod adresem Przemysłowa 27, 09-400 Płock jest wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z​ terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. Z 2012 r. poz. 1478 ze zm.) oraz wyjaśnienie w jaki sposób miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń d​ o gruntu. (…)”. Przystępujący Partner w piśmie z dnia 10.05.2024 r. (odtajniona treść pierwotnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa) podał: „W odpowiedzi na pismo z dnia 30.04.2024 r. nr W ZP.271.1.24.2024JM stanowiącego wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie bazy magazynowo - transportowej niniejszym przesyłam poniższe informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ze względu na zawarte w nich dane o​ istotnym znaczeniu gospodarczym, na wysoce konkurencyjnym rynku zamówień na odbiór odpadów. (…) Odnosząc się szczegółowo do wezwania, informujemy, że teren na którym prowadzona jest baza magazynowo-transportowa przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku jest ​ całości utwardzony za pomocą kostki betonowej (tzw. trelinka) przylegając do siebie w z​ zagęszczonymi przestrzeniami wypełniając wymóg Rozporządzenia Ministra Środowiska z​ dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - §2 pkt. 2 ust. 2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Ponadto Spółka wyposażyła dodatkowo bazę w środki przed przenikaniem zanieczyszczeń z​ pojazdów do gruntu w sorbenty do ewentualnego wchłaniania cieczy – olejów, wody i innych płynów. Teren bazy usytuowany jest ze spadkiem do kratki kanalizacyjnej gdzie następnie wody opadowe/roztopowe przechodzą przez separator substancji ropopochodnych a​ następnie gromadzone są w szczelnym zbiorniku samoodparowującym. Tym samym został spełniony warunek ww. rozporządzenia - §2 pkt. 2 ust. 4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z​ wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21). Kontenery socjalne stanowiące zaplecze socjalno-sanitarne podłączone są do mobilnego zbiornika (szamba). W związku z kontrolą przeprowadzoną przez Wydział Ochrony Środowiska miasta Płock w dniu 8 maja 2024 r. oraz brakiem do dnia dzisiejszego protokołu z tej kontroli w załączeniu przesyłam dokumenty udostępnione Kontrolującym podczas czynności: - umowa najmu terenu - Oświadczenie własne - protokół czyszczenia separatora substancji ropopochodnych - zaświadczenie o systemie monitorowania - wykaz pojazdów wraz z dowodami rejestracyjnymi oraz wydrukiem o normie EURO - zdjęcia pojazdów - FV za naprawy aut, umowy serwisowe - FV za mycie pojazdów, FV na zakup środków do dezynfekcji - rejestr mycia pojazdów - opinia Radcy Prawnego K.G. - zdjęcie mobilnego zbiornika - zdjęcie separatora i zbiornika samoodparowującego - mapka sytuacyjna – poglądowa”. W dniu 17.05.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej ​w postępowaniach - Sektor II i Sektor IV zamówienia, oferty Przystępującego Partner. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach (Sektor II oraz Sektor IV) (​ w aktach postępowania). Oferty złożone i ocenione przez Zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu ​do Sektora II: 1) PARTNER Sp. z o.o. Sp. K., Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 330,00 zł netto Cena oferowana za całość zamówienia: 7 306 556,40 zł brutto – 60 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych- 20 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 20 pkt, Razem – 100 pkt; 2) „EKO-MAZ” Sp. z o.o., ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 338,00 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 7 483 685,04 zł brutto – 58,58 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych- 20 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 20 pkt, Razem - 98,58 pkt; 3) PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 385,51 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 8 535 607,75 zł brutto – 51,36 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych- 20 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 20 pkt, Razem - 91,36 pkt; 4) REMONDIS Sp. z o.o. w Warszawie, Oddział w Płocku, ul. Przemysłowa 32, 09-400 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 421,00 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 9 321 394,68 zł brutto – 47,03 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych- 20 pkt, Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - 20 pkt, Razem - 87,03 pkt. Oferty złożone i ocenione przez Zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu d​ o Sektora IV: 1) REMONDIS Sp. z o.o. w Warszawie, Oddział w Płocku, ul. Przemysłowa 32, 09 - 400 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 355,79 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 4 558 779,96 zł brutto, 55,65 pkt, Dysponowanie pojazdami spełniającymi wyższe niż minimalne, wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin: 1. Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 pkt, 2. Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – 20 pkt, łącznie – 95,65 pkt; 2) PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 358,39 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 4 592 094,08 zł brutto, 55,25 pkt, Dysponowanie pojazdami spełniającymi wyższe niż minimalne, wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin: 1. Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 pkt, 2. Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – 20 pkt, łącznie – 95,25 pkt; 3) PARTNER Sp. z o. o. Sp. K., Al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 330,00 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 4 228 329,60 zł brutto, 60 pkt, Dysponowanie pojazdami spełniającymi wyższe niż minimalne, wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin: 1. Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 pkt, 2. Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – 20 pkt, łącznie – 100 pkt; 4) EKO-MAZ Sp. z o.o., ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock, Cena jednostkowa netto za 1 Mg odebranych odpadów: 379,00 zł netto, Cena oferowana za całość zamówienia: 4 856 172,48 zł brutto, 52,24 pkt, Dysponowanie pojazdami spełniającymi wyższe niż minimalne, wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin: 1. Pojazd przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – 20 pkt, 2. Pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – 20 pkt, łącznie – 92,24 pkt. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 109 ust 1 pkt 8 i 10: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, ​co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który ​w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”; 3)art. 112 ust. 2 pkt 4: „2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: ​4) zdolności technicznej lub zawodowej.”; 4)art. 128 ust. 1: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub”. Na podstawie art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. oz. 399, z późn. zm.): „1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do spełnienia następujących wymagań: 4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej.”. Na podstawie § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122): „1.Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowotransportową usytuowaną: 1)w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2)na terenie, do którego posiada tytuł prawny. 2.W zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby: 1)teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2)miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3)miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; 4)teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 ​ i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); 5)baza magazynowo-transportowa była wyposażona w: a)miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b)pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c)miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d)legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów.”. Odnosząc się do dowodów złożonych przez: 1) Odwołującego Remondis na posiedzeniu w dniu 20.06.2024 r.: a)według spisu (w skoroszycie) w pkt 1-5 ze wskazanymi tezami dowodowymi (nie zgłosił dowodu nr 6 ze spisu): 1.opinia techniczna z dnia 09.06.2024 r. aut. mgr inż. M.A., uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej ​ do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń – na okoliczność, ​ że baza magazynowo-transportowa Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ​ ul. Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymagań m.in. w zakresie przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – w ocenie Izby dowód ten stanowi opinię prywatną, a zatem jest traktowany przez Izbę jako stanowisko Odwołującego Remondis, dowód nie potwierdza w opinii Izby tezy dowodowej, gdyż nie wskazuje daty wizji w terenie, na podstawie której sporządzono tę opinię, z treści opinii wynika, że teren bazy jest ogrodzony, choć autor opinii wskazuje na wady tego ogrodzenia; ​ w przepisach nie ma definicji pojęcia szczelności nawierzchni drogowej, ​ a autor opinii powołuje się na opracowanie z 2009 r. na zlecenie GDDKiA ​ w zakresie pasa drogowego, gdy w ocenie Izby Odwołujący Remondis nie wykazał, że powyższe opracowanie odnieść należy również do bazy ​ i z jakiego powodu; Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego Partner co do tego, że kępki traw nie świadczą o nieszczelności płyt betonowych tzw. trylinki, gdyż nie wykazano że pod tymi płytami nie znajduje się odpowiednia podbudowa, tymczasem w opinii nie wskazano, że płyty są położone w odkształceniu powierzchni co mogłoby świadczyć o braku podbudowy, gdy na płytach parkują ciężkie samochody; w zakresie stwierdzenia braku miejsc magazynowania selektywnie zbieranych odpadów Izba zauważa, że jak wskazał Zamawiający przedmiotem zamówienia nie było składowanie odpadów, ​ a zatem ten zarzut jest chybiony; z opinii wynika niekategoryczne stwierdzenie o istnieniu zbyt małego zbiornika podziemnego na wody opadowe, wskazano jedynie „niedawno wykonany” bez konkretnej daty, mowa o jedynie jednym wpuście drogowym i odniesiono to do wymogów przepisów dotyczących dróg publicznych; w opinii stwierdzono brak przepisów odnoszących się do wymogów szczelności, tu styków krawężników; z zamieszczonych zdjęć wynika, że samochody ciężarowe parkują na nawierzchni utwardzonej płytami; wskazano na ustawione ​ 3 kontenery socjalne i że według rozeznania autora opinii 2 z nich stanowią zaplecze socjalno-sanitarne, a nadto, że nie spełniają wymogów odpowiednich przepisów, gdyż stanowią samowolę budowlaną, podobnie jak zbiornik na ścieki bytowe z kontenera socjalnego – Izba zauważa, ​ że nie jest władna do stwierdzenia w toku postępowania odwoławczego czy występuje czy też nie samowola budowlana, a zajmują się tym odpowiednie organy, a zatem takie twierdzenia bez poparcia w tym zakresie odpowiednimi dokumentami odpowiednich podmiotów jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym; stwierdzenie o braku miejsca ​ do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych i wobec braku wniosków o wydanie odpowiednich decyzji ​ w ocenie Izby są to stwierdzenia, na poparcie których nie przedstawiono dowodów; brak wagi najazdowej jest zarzutem chybionym z uwagi ​ na wymóg w przypadku magazynowania odpadów, co nie jest przedmiotem zamówienia i w związku z tym jest zarzutem chybionym; analiza pod kątem przepisów p.poż nie jest analizowana przez Izbę z uwagi na zakres zarzutów odwołania i art. 555 ustawy Pzp, 2.Uwagi do opinii r.pr. K.G. z dnia 08.05.2024 r. ​ w zakresie spełnienia wymogów bazy przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku wynikających z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia ​ 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – aut. inż. A.G., uprawnienia budowlane do kierowania i nadzorowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej ​ – na okoliczność, że baza magazynowo-transportowa Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymagań – Izba zauważa, że dowód nie zawiera podpisu osoby formułującej treść uwag, ​ z tego powodu nie stanowi dowodu sformułowanego przez Odwołującego Remondis i nie jest brany przez Izbę przy rozstrzygnięciu sprawy, 3.Opinia Techniczno – Budowlana z dnia 12.06.2024 r. aut. inż. A.G., uprawnienia budowlane do kierowania i nadzorowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej ​ - na okoliczność że baza magazynowo-transportowa Partner Sp. z o.o. ​ Sp. k. przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymagań m. in. ​ w zakresie przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia ​ 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – w ocenie Izby dowód ten stanowi opinię prywatną, a zatem jest traktowany przez Izbę jako stanowisko Odwołującego Remondis, dowód nie potwierdza ​ w opinii Izby tezy dowodowej, gdyż nie wskazuje daty wizji w terenie, ​ na podstawie której sporządzono tę opinię, z treści opinii wynika, że teren bazy jest ogrodzony, choć ogrodzenie jest według opiniującego tymczasowe i bez bramy wjazdowej, w odniesieniu jedynie do zdjęć udostępnionych opiniującemu stwierdzono nieodpowiednie zabezpieczenie miejsc parkingowych przed emisją zanieczyszczeń ​ do gruntu; wskazano na brak ujawnienia stosownych wniosków ​ w odpowiednich rejestrach, w odniesieniu do zdjęć udostępnionych przez Odwołującego Remondis i braku stosownych wniosków w danych rejestrach wskazano, że trzy kontenery socjalne oraz kontener magazynowy stanowią samowolę budowlaną, na terenie bazy nie znajdują się miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych – Izba zauważa, że nie jest władna do stwierdzenia w toku postępowania odwoławczego czy występuje czy też nie samowola budowlana, a zajmują się tym odpowiednie organy, a zatem takie twierdzenia bez poparcia w tym zakresie odpowiednimi dokumentami odpowiednich podmiotów jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym; stwierdzenie o braku miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych i wobec braku wniosków ​ o wydanie odpowiednich decyzji w ocenie Izby są to stwierdzenia gołosłowne, na poparcie których nie przedstawiono dowodów, nadto wobec przedmiotu zamówienia nieuwzględniającego magazynowania odpadów dowód ten jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia w sprawie; 4.Wniosek Odwołującego z dnia 29.05.2024 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Płocku o przeprowadzenie kontroli bazy magazynowo-transportowej Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku z potwierdzeniem złożenia go przez EPUAP oraz odpowiedź e-mail Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Płocku z dnia 19.06.2024 r., zgodnie z którą został wyznaczony termin przeprowadzenia czynności kontrolnych w zakresie sprawdzenia legalności usytuowania obiektów i budowli na działce przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku – ​ w ocenie Izby dowód jest nieprzydatny, nie potwierdza zarzutów odwołania, a stanowi jedynie informację o czynnościach, które nie mają znaczenia ​ w niniejszym postępowaniu odwoławczym; 5.Zdjęcia wykonane przez pracowników Odwołujacego Remondis na terenie bazy magazynowotransportowej Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ​ ul. Przemysłowej 27 w Płocku w dniach 18.07.2023 r. - 07.05.2024 r. – na okoliczność, że baza magazynowo-transportowa Partner Sp. z o.o. Sp. k. przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku nie spełnia wymagań m.in. w zakresie przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia ​ 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a także ​ na okoliczność wykonania czynności mających doprowadzić do zgodności tej bazy z wymaganiami dopiero w dniu 07.05.2024 r. (instalacji mobilnego zbiornika na ścieki bytowe z budynku socjalno-biurowego, osadnika ​ i separatora, kratki ściekowej i układania obrzeży, krawężników) – w ocenie Izby dowody nie potwierdzają tezy dowodowej, gdyż w załączeniu ​ na potwierdzeniu dat i miejsca wykonania zdjęć odnotowano „Zachowane z: WhatsApp˃” i Odwołujący Remondis na rozprawie nie okazał Izbie szczegółów odnośnie wykonanych zdjęć w źródle, a zatem nie udowodnił, że wskazane na potwierdzeniu daty nie są datami przekazania zdjęć ​ z aplikacji WhatsApp, a są datami wykonania zdjęć, b)pisma interwencyjnego w sprawie nieprawidłowości w zakresie odbierania odpadów komunalnych wraz z wnioskiem o niezwłoczne podjęcie czynności wyjaśniających i kontrolnych z dnia 25.04.2024 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Płocka (względem Partner Sp. z o.o. Sp. k. ) ze zdjęciami w załączniku na potwierdzenie faktu wykonania tych zdjęć w określonym terminie – w ocenie Izby dowód jest nieprzydatny do udowodnienia tezy dowodowej, z dowodu tego wynika jedynie, że na zdjęciach załączonych do pisma odnotowano odręcznie daty 11.08.2023 r. i 23.04.2024 r.; 2) Odwołującego PreZero na posiedzeniu w dniu 20.06.2024 r. : a)pismo z dnia 19.06.2024 r. z Urzędu Miasta Płocka, b)pismo z 18.06.2024 r. Wodociągi Płockie Sp z o.o., c)kopia mapy zasadniczej, d)decyzja z 15.02.2023 r. Prezydenta Miasta Płocka o nakazaniu z urzędu spółce PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. wykonania obowiązku polegającego na przyłączeniu nieruchomości tj. myjni samochodowej, zlokalizowanej na działce o numerze ewidencyjnym gruntu 8/2 obręb ewidencyjny 0005 – Kostrogaj Przemysłowy przy ulicy Przemysłowej 31 ​ do istniejącej sieci kanalizacji sanitarnej wybudowanej w roku 2018 - na potwierdzenie faktu niespełniania przez Partner Sp z o.o. Sp. k. warunku związanego z bazą magazynowotransportową w odniesieniu do wymogów dotyczących wód opadowych, pomieszczeń socjalnych, ze wskazaniem, ​że powinna być na tym obszarze sieć kanalizacyjna miejska - w ocenie Izby wyżej wymienione dowody nie potwierdzają tezy dowodowej, gdyż wskazują odpowiednio na brak odnotowania spraw dotyczących robót budowlanych na działce nr 6 w obrębie geodezyjnym nr 5 – Kostrogaj Przemysłowy, zawarcie umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzenie ścieków dla tej działki ​z właścicielem nieruchomości, nie Przystępującym Partner, samo oznaczenie na mapie działki 6 obręb 0005 sieci kanalizacyjnej miejskiej w powiązaniu z treścią decyzji administracyjnej w sprawie dotyczącej Odwołującego PreZero nie stanowi ​w ocenie Izby dowodu, że Przystępujący Partner nie spełnia danego warunku udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia, tym bardziej biorąc pod uwagę dowód - pismo z 18.06.2024 r. z którego wynika, że zawarto umowę o zaopatrzenie w wodę i odprowadzenie ścieków dla tej działki 6 obręb nr 5 z właścicielem nieruchomości, natomiast nie wykazano że zawarta umowa jest niewystarczająca; 3) Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 20.06.2024 r.: a)odpisy dokumentów PreZero z 04.06.2024 r. i innych w pliku (zszyte) ​ oraz pismo Remondis z 19.06.2024 r. - na potwierdzenie faktu, iż Odwołujący stawiają zarzuty Przystępującemu Partner w zakresie danych utajnionych, podczas gdy sami w tym samym zakresie również zażądali utajnienia ​ – w ocenie Izby przedłożone dowody są nieprzydatne w postępowaniu odwoławczym z uwagi na to, ze dotyczą faktów, niestanowiących przedmiotu zarzutów odwołań, ponadto także z uwagi na odmowę Izby w przedmiocie uwzględnienia wniosku Odwołujacego Remondis o odtajnienie dokumentów kontroli w dniach 8-21.05.2024 r. i przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu, biorąc pod uwagę wyżej już podniesione uzasadnienie przez Izbę; 4)Przystępującego Partner: a) na posiedzeniu w dniu 20.06.2024 r.: - protokół z kontroli z 05.06.2024 r. na potwierdzenie faktu prowadzonych ​u przystępującego kontroli i wynikającego z tego powodu odmowy wszczęcia kolejnej kontroli – w ocenie Izby dowód nie potwierdza tezy dowodowej gdyż nie wynika z niego odnośnie jakiego podmiotu kontolowanego dotyczą wpisy, -opracowanie własne - porównanie cen również w poprzednich postępowaniach na potwierdzenie faktu bezpośredniego zamiaru eliminacji konkurencji przez Odwołujących – w ocenie Izby dowód nieprzydatny ​ w postępowaniu odwoławczym, gdyż nie odnosi się do faktów leżących ​ u podstaw zarzutów odwołań, b) w piśmie procesowym z dnia 19.06.2024 r. (3 załączniki: (1) Plik „Eko-Maz_KIO_20.06.2024”, 2) Plik „PreZero_KIO_20.06.2024”, 3) Plik „Remondis_KIO_20.06.2024”) (Odwołujący Remondis wniósł o oddalenie wniosku dowodowego w zakresie dowodów załączonych do pisma procesowego) - Izba zauważa, że powołane dowody, jak potwierdził na rozprawie Przystępujący Partner, stanowią dokumentację zdjęciową baz magazynowo-transportowych pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówienia, i z tego względu w ocenie Izby są nieprzydatne w niniejszych postępowaniach odwoławczych z uwagi na przedmiot zarzutów odwołań, które odnoszą się do bazy magazynowo-transportowej Przystępującego Partner, nie zaś pozostałych wykonawców. Izba biorąc pod uwagę oświadczenie Odwołujących, złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20.06.2024 r. o wycofaniu zarzutów odwołań: ​ postępowaniu odwoławczym KIO 1863/24 w zakresie zarzutu 3 odwołania w części nieuwzględnionej przez w zamawiającego, w postępowaniu odwoławczym KIO 1868/24 ​ zakresie zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, w postępowaniu odwoławczym KIO 1870/24 w ​ zakresie zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, a także biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutu odwołania w w postępowaniu odwoławczym KIO 1863/24 w zakresie zarzutu 3 odwołania (z wyłączeniem ujawnienia 3 dokumentów odnoszących się do polityki poufności Przystępującego Partner) i ujawnienie żądanych dokumentów Odwołującemu Remondis, postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze: KIO 1863/24 w zakresie zarzutu 3 odwołania w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, KIO 1868/24 w zakresie zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, KIO 1870/24 w zakresie zarzutu 2.4 i 2.5 odwołania, biorąc za podstawę art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, a także postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze KIO 1863/24 ​ zakresie zarzutu 3 odwołania w części uwzględnionej przez Zamawiającego i w wykonaniu udostępnienia żądanych w dokumentów, uznając, że w tym zakresie dalsze postępowanie stało się zbędne, gdyż nie istnieje obecnie substrat zaskarżenia, biorąc za podstawę art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie części umorzonych postępowań odwoławczych Izba nie rozpatruje merytorycznie odwołań co do zarzutów wycofanych i w braku substratu zaskarżenia. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na niesporny przedmiot zamówienia w obu prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia - odbiór odpadów komunalnych. Jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia w SWZ obu postępowań (Sektor II i IV) ​ pkt 1.1. zdanie drugie: „W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych z w nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości mieszanych ​ części zamieszkałej położonych na terenie miasta Płocka oraz dostarczenie ich w d​ o wskazanej przez Zamawiającego instalacji.” i dalej w pkt 1.3: „Wykonawca zobowiązany jest do przekazania wszystkich odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości położonych na terenie miasta Płocka do Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami ​ Płocku Sp. z o.o., z siedzibą w Płocku przy ul. Przemysłowej 17, zakład położony w ​ Kobiernikach 42.”. Jak podkreślał na rozprawie Zamawiający, przedmiotem zamówień nie jest zatem składowanie w odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej. Jedną z podstawowych zasad w obszarze zamówień publicznych jest proporcjonalne ustalanie warunków zamówienia, adekwatnie do przedmiotu zamówienia (art. 16 pkt 3, ​art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Warunek udziału w postępowaniu w postaci dysponowania bazą magazynowo-transportową odnieść należy w ocenie Izby do wymagań, związanych z przedmiotem zamówienia. Idąc dalej, należy czytać ten warunek przez pryzmat przepisów prawa ​ odniesieniu do faktycznej funkcji bazy magazynowo-transportowej, nie odnosić formalnie w d​ o samej nazwy tej bazy. W takim rozumieniu baza winna spełniać wszystkie adekwatne wymogi, wynikające z przepisów prawa. Należy także zauważyć, że Zamawiający na potwierdzenie spełniania danego warunku udziału w obu postępowaniach żądał od wykonawców jedynie oświadczenia o dysponowaniu bazą magazynowo-transportową, nie wymagał innych dokumentów potwierdzających powyższe. Odnosząc się do poszczególnych rozpoznawanych zarzutów, Izba wskazuje jak niżej. KIO 1863/24 Zarzut: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Partner, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację ż​ e jego baza magazynowo-transportowa spełnia wymogi z SW Z na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SWZ w momencie składania oferty - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący Remondis w odwołaniu w szczególności podał: „13. Odwołujący wskazuje, że powyższa baza magazynowo – transportowa Wykonawcy Partner nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122, dalej jako: Rozporządzenie), a tym bardziej n​ ie spełniała ich na moment składania ofert i złożenia powyższego Oświadczenia przez wykonawcę Partner. Tymczasem warunki udziału w Postępowaniu wykonawca powinien był spełniać już na moment złożenia oferty w Postępowaniu. 14. Odwołujący nie wyklucza, że wykonawca Partner, w związku z kierowanymi do niego przez Zamawiającego zapytaniami, w ostatnich tygodniach podjął pewne działania mające na celu doprowadzenie nieruchomości położonej przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku do standardu stawianego bazie magazynowo-transportowej, ale według najlepszej wiedzy Odwołującego działania te były nieskuteczne, ale przede wszystkim (wobec złożonej Zamawiającemu deklaracji o spełnieniu warunków udziału w Postępowaniu już w momencie składania ofert, a​ na pewno w momencie składania Oświadczenia), były to działania spóźnione, które nie mogą niwelować skutków nieprawdziwego oświadczenia złożonego uprzednio Zamawiającemu przez wykonawcę Partner. 15. Odwołujący wskazuje w szczególności, że baza magazynowo – transportowa wykonawcy Partner: 1) nie spełnia wymogu z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia – miejsca do parkowania pojazdów wykonawcy Partner nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, skoro na terenie bazy Partner nie ma jednolitej powierzchni betonowej ani innego dopuszczalnego rodzaju uszczelnienia, a teren bazy jest tylko utwardzony - wyłożony betonową trylinką, czyli betonowymi elementami, pomiędzy którymi, poprzez szczeliny, zanieczyszczenia dostają się do gruntu; nadto teren bazy Partner nie jest profilowany w taki sposób, aby zanieczyszczenia spływały do systemu kanalizacji, tylko z uwagi na nieprawidłową krzywiznę terenu zanieczyszczenia spływają na tereny roślinne wokół miejsca parkowania pojazdów; 2) nie spełnia wymogu z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia – baza wykonawcy Partner nie posiada wymaganych miejsc magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, które powinny być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych. Odwołujący podkreśla, że nie ma znaczenia fakt, czy wykonawca zamierza magazynować tam odpady – miejsca te muszą być zapewnione na terenie bazy zgodnie z jednoznacznym brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia, szczególnie dla magazynowania odpadów ​ sytuacjach awaryjnych, np. awarii instalacji; w 3) nie spełnia wymogu z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia – teren bazy Partner nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i​ ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i​ 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); Odwołujący wskazuje, że Partner podjął starania w celu spełnienia tego wymogu na początku maja 2024 r. (najpewniej w dniu 7 maja 2024 r.), poprzez montaż separatora substancji ropopochodnych, mobilnego zbiornika i zbiornika samoodparowującego. Niemniej jednak do właściwych organów nie wpłynął wniosek o​ uzgodnienie warunków technicznych, niezbędny do podłączenia takiego urządzenia d​ o istniejącej sieci kanalizacji deszczowej. Infrastruktura Partner nie zapewnia zgodności z​ przepisami prawa, a tym samym jest niewystarczająca z punktu widzenia powierzchni bazy oraz liczby parkujących tam pojazdów, co wpływa na ilość wód opadowych, zanieczyszczonych z uwagi na resztki odpadów na terenie bazy (na pojazdach). Należy przy tym podkreślić, że posadowienie separatora nie zostało dokonane zgodnie z​ przepisami prawa także z tego powodu, że wykonano roboty budowlane bez zgłoszenia budowy czy uzyskania pozwolenia na budowę, a więc stanowią tzw. samowolę budowalną, czyli obiekt budowlany lub jego część wybudowany bez wymaganej decyzji o pozwoleniu n​ a budowę oraz bez wymaganego zgłoszenia, o którym mowa w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane; 4) nie spełnia wymogu z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. b) Rozporządzenia – baza wykonawcy Partner nie posiada pomieszczeń socjalnych dla pracowników odpowiadających liczbie zatrudnionych osób – wykonawca Partner posiada wyłącznie kontenery, których postawienie i wykorzystanie jest niezgodne z przepisami prawa, a zatem należy je traktować tak, jakby w ogóle nie zostały posadowione. Przede wszystkim, stanowią tzw. samowolę budowalną, czyli obiekt budowlany lub jego część wybudowany bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę oraz bez wymaganego zgłoszenia, o którym mowa w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. 16. Podsumowując, baza magazynowo- transportowa wykonawcy Partner nie spełnia także szeregu innych wymogów, jak np. w zakresie zapewnienia zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i​ higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, ustawy Prawo budowalne i​ przepisów wykonawczych, ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych i innych, c​ o w konsekwencji dodatkowo powoduje, że baza nie spełnia wymogów z Rozporządzenia, bowiem nie można uznać, że wymóg prawny dotyczący zgodności z przepisami Rozporządzenia został spełniony, skoro jest niezgodny z innymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. 17. Wobec powyższego, Zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd przez wykonawcę Partner i uznał, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SW Z, choć nie jest to prawda. W konsekwencji, Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Partner jako najkorzystniejszą w Postępowaniu, choć powinien był odrzucić tę ofertę. (…) 19. Wykonawca Partner jako profesjonalista, znający standardy rzetelności w postępowaniach przetargowych, który powinien działać z należytą starannością wymaganą od wykonawców, przedstawił Zamawiającemu informacje co do warunku udziału w Postępowaniu w sposób mogący wprowadzić w błąd Zamawiającego, w sposób wręcz wydaje się celowy, sprawiając wrażenie, że jego baza spełnia wymogi z Rozporządzenia – potwierdzając to oświadczeniem własnym. (…) 22. Ponadto, spełnione są przesłanki także z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ wykonawcy Partner można zarzucić co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo, a przedstawione w wyniku tego informacje o spełnianiu przez bazę Partner wymogów z Rozporządzenia, wprowadzające w błąd Zamawiającego, miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na ich podstawie Zamawiający mylnie przyjął, że wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 14.06.2024 r. ​ szczególności podał: w „(…) W dniu 27 maja 2024 roku do Zamawiającego wpłynęły trzy odwołania na postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: (…) złożone przez następujących Wykonawców: Remondis Spółka z o.o. (sektor IV), PreZero Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z o.o. (sektor II, IV) (…). Z uzasadnień powyższych odwołań, należy wywnioskować, i​ ż zarzuty podnoszą dwie podstawowe kwestie: I. sprawę niewłaściwego wyboru oferty wykonawcy PARTNER z powodu bazy magazynowo -transportowej, która to oferta zdaniem obydwu Odwołujących winna być odrzucona przede wszystkim z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, jakim było posiadanie odpowiednio wyposażonej bazy magazynowo transportowej, zgodnej z wymogami rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku; II. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorcy przez Wykonawcę PARTNER Spółka z o.o. Sp.k. z​ siedzibą w Warszawie, który w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego utajnił dokumenty, przedkładając jednocześnie Zamawiającemu obszerne wyjaśnienie i​ uzasadnienie uczynionego zastrzeżenia wraz z dokumentem pn. Polityka Bezpieczeństwa. Warunek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla Sektora II i IV Zamawiający wszczynając postępowanie, w rozdziale VI pkt I ppkt 4.3 SWZ określił warunek udziału ​ postępowaniu w sposób następujący: w „Wykonawca wykaże, że dysponuje bazą magazynowo - transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku ​w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 roku, poz. 122), zwane dalej Rozporządzeniem”. Wykonawca PARTNER na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału ​ postępowaniu złożył wymagane oświadczenie. w Zamawiający potwierdza, że w toku postępowania miał wątpliwości czy złożone przez Wykonawcę PARTNER oświadczenie jest rzetelne (prawdziwość oświadczenia nie budziła wątpliwości Zamawiającego), dlatego wzywał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca PARTNER, zdaniem Zamawiającego złożył wyczerpujące wyjaśnienia, w związku z powyższym Zamawiający nie zgadza się z przedstawianymi zarzutami i przedstawia własne stanowisko w sprawie: 1 Zarzut dotyczący bazy magazynowo - transportowej firmy PARTNER, niespełniającej warunków rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku. W ocenie Zamawiającego zarówno baza magazynowo-transportowa, jak i jej wyposażenie spełnia warunki określone rozporządzeniem Ministra Środowiska z 2013 roku. Zgodnie z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną: • w gminie, z której terenu odbiera odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy, w której odbiera odpady, • na terenie, do którego posiada tytuł prawny. Zamawiający pragnie wskazać, że Wykonawca PARTNER posiada: bazę magazynowo- transportową zlokalizowaną w Płocku przy ul. Przemysłowej 27 oraz tytuł prawny d​ o przedmiotowej nieruchomości, na potwierdzenie czego załączył umowę najmu zawartą n​ a czas określony od dnia 15.07.2023 roku do dnia 31.12.2024 roku, bazę magazynowo- transportową w Sochaczewie, czyli w odległości nie większej niż 60 km od granicy miasta Płocka; (jedynie tytułem marginesu: przedmiotową bazę w Sochaczewie Wydział Kształtowania Środowiska UMP również skontrolował i baza ta spełnia wymogi ww. rozporządzenia Ministra Środowiska). Dowód: umowa najmu nieruchomości przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku Przepis § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenie Ministra Środowiska z 2013 roku, nakazuje, aby teren bazy magazynowo - transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Wykonawca PARTNER spełnia także i ten warunek, co potwierdzone zostało: 1. oświadczeniem Wykonawcy PARTNER, który w swym piśmie wyjaśniającym z dnia 2​ 3 kwietnia 2024 roku oświadczył, że „teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Teren jest ogrodzony siatką z bramą wjazdową, gdzie następuje kontrola osób chcących dostać się na teren bazy. Teren bazy jest chroniony, zamontowany jest również monitoring” – Dowód: Pismo z dnia 23.04.2024 roku ​ aktach sprawy w 2. wizją lokalną przeprowadzoną przez pracowników Wydziału Kształtowania Środowiska UMP, którzy podczas kontroli przedmiotowej bazy, przeprowadzonej w dniach o​ d 08.05.2024 roku do 21.05.2024 roku, stwierdzili iż teren bazy transportowej firmy PARTNER jest ogrodzony metalową konstrukcją przenośną; dodatkowo cała nieruchomość, na której zlokalizowana jest przedmiotowa baza oraz m. in. sąsiednia baza firmy kurierskiej GLS (działka ewidencyjna numer 6 ) jest ogrodzona trwałą konstrukcją metalową z bramą automatycznie rozsuwaną, natomiast przy jednym z wjazdów na posesję znajduje się budka strażnicza, w której jest strażnik zatrudniony przez właściciela posesji, --- co zostało potwierdzone pisemnym protokołem kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP oraz fotografiami; Dowód: Protokół kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UM Płocka wraz z fotografiami. W związku z powyższym, także i ten zarzut Odwołujących należy uznać za wysoce chybiony, albowiem baza magazynowo-transportowa firmy PARTNER posiada ogrodzenie, uniemożliwiające swobodny dostęp osobom trzecim - nieupoważnionym. Następnie, § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku, wymaga aby ​ zakresie wyposażenia przedmiotowej bazy, miejsce do parkowania pojazdów było zabezpieczone przed emisją w zanieczyszczeń do gruntu. Wykonawca PARTNER wykazał spełnienie także i tej przesłanki, albowiem: 1. we wzmiankowanym piśmie z dnia 23 kwietnia 2024 roku, następnie uzupełniającym piśmie z dnia 10 maja 2024 roku Wykonawca oświadczył, iż baza magazynowo - transportowa przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku wyposażona jest w utwardzone miejsca do parkowania pojazdów, które są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, albowiem teren, na którym parkują pojazdy jest utwardzony za pomocą kostki betonowej (tzw. trelinka), ułożony w sposób szczelny, wyposażony w separator substancji ropopochodnych, co potwierdzają fotografie; dodatkowo Wykonawca wyposażył bazę w środki przed przenikaniem zanieczyszczeń z pojazdów do gruntu w sorbenty do ewentualnego wchłaniania cieczy – olejów, wody i innych płynów; Dowód: Oświadczenie Wykonawcy PARTNER z dnia 2​ 3 kwietnia 2024; Oświadczenie Wykonawcy PARTNER z dnia 10 maja 2024 roku 2. podczas wzmiankowanej kontroli bazy magazynowo -transportowej w dniach 08.05.2024 – 21.05.2024 r. stwierdzono, że pojazdy parkują na terenie wyłożonym elementami betonowymi w postaci sześciokątów (tzw. trelinka), co potwierdzone zostało pisemnym protokołem kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP wraz z fotografiami; Dowód: Protokół kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UM Płocka wraz z fotografiami – w aktach sprawy; 3. na potwierdzenie spełnienia ww. warunku z rozporządzenia dodatkowo Wykonawca przedstawił Kontrolującym opinię prawną r.pr. K.G., z której wynika, ż​ e baza magazynowo -transportowa zlokalizowana w Płocku przy ul. Przemysłowej 27 wyposażona jest w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów – miejsce wyraźnie wydzielone na terenie placu, utwardzone sześciokątną kostką betonową przylegającą d​ o siebie z zagęszczonymi przestrzeniami, dzięki czemu całość tworzy jednolitą powierzchnię zabezpieczającą teren przed przenikaniem zanieczyszczeń do gruntu; Dowód: Opinia radcy prawnego K.G.. Następnie, § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku, wymaga, aby ​ zakresie wyposażenia przedmiotowej bazy, miejsca magazynowania selektywnie zebranych w odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu o​ raz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych. W tym miejscu, należy z​ całą stanowczością podkreślić, iż przedmiotowe postępowanie przetargowe dotyczyło wyłącznie usługi polegającej na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Postępowanie nie dotyczyło zagospodarowania odpadów, w tym wiążącego się z tym magazynowania odpadów, w związku z czym żaden z Wykonawców, w tym także Wykonawca PARTNER nie musiał spełnić ww. wymagań. Zgodnie z warunkami postępowania każdy z​ wykonawców bezpośrednio po odbiorze odpadów, jest zobligowany do przetransportowania i bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji znajdującej się w Kobiernikach k. Płocka, prowadzonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku Spółka z o.o. ​W związku z tym baza nie musi być wyposażona w urządzenia i infrastrukturę przeznaczoną do selektywnego magazynowania odpadów, posiadać zabezpieczeń przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, legalizowanej samochodowej wagi najazdowej itp. urządzeń. Powyższą argumentację, potwierdza i wzmacnia objaśnienie prawne Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 roku. (publikacja:https://bip.mos.gov.pl/fileadmin/user_upload/bip/prawo/Objasniania_prawne/ Objasnienia_prawne_Ministra_Klimatu_dotyczace_istnienia_obowiazku_zbierania_odbieran ych_odpadow_komunalnych_i_posiadania_zezwolenia.pdf ) Mając powyższe na uwadze, w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania warunki określone w § 2 ust. 2. pkt 2), 3), 5 c), 5 d) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1​ 1 stycznia 2013 roku. Następnie § 2 ust. 2. pkt 4 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku, wymaga , a​ by teren bazy magazynowo – transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z​ terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku – Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21) Wykonawca w piśmie z dnia 10 maja 2024 r. wyjaśnił, że teren bazy usytuowany jest z​ e spadkiem do kratki kanalizacyjnej, gdzie następnie wody opadowe/roztopowe przechodzą przez separator substancji ropopochodnych, a dalej są gromadzone w szczelnym zbiorniku samoodparowującym – co potwierdza również protokół z kontroli oraz fotografie; Kontrolujący stwierdzili, że wody opadowe z terenu spływają powierzchniowo, zgodnie z nachyleniem ​ kierunku zachodnim, gdzie umiejscowiona jest studzienka kanalizacyjna przykryta kratką ściekową, do której wpływają w wody opadowe. Teren przeznaczony do parkowania pojazdów dodatkowo zabezpieczony jest przed przedostawaniem się wód opadowych na teren nieutwardzony wysokimi krawężnikami. Dodatkowo, Wykonawca przedstawił także Kontrolującym dokument z grudnia 2023 roku potwierdzający usługę bieżącego czyszczenia separatora wraz z fakturą zapłaty, co implikuje twierdzenie, iż separator znajdował się na posesji także w dniu składania ofert, wbrew twierdzeniom Odwołujących. Dowody: Pismo Wykonawcy PARTNER z dnia 10 maja 2024 roku; Protokół kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP wraz z fotografiami – w aktach sprawy; Następnie przepis § 2 ust. 2. pkt 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku wymaga, aby baza magazynowo – transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone d​ o parkowania pojazdów, b) pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób. Wykonawca w ww. pismach wyjaśnił, że baza wyposażona jest w utwardzone miejsca d​ o parkowania pojazdów, a także w pomieszczenia socjalne (kontenery) odpowiadające liczbie pracowników zatrudnionych oraz toalety podłączone do mobilnego zbiornika (szamba), co zostało dodatkowo potwierdzone protokołem kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP wraz z fotografiami. Dowody: Pismo Wykonawcy PARTNER z dnia 23.04.2024, z dnia 10.05.2024; Protokół kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP wraz z fotografiami – w aktach sprawy; Następnie, przepis § 2 ust 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z 2013 roku, stanowi ż​ e na terenie bazy magazynowo – transportowej powinny znajdować się także: 1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, 2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo –transportowej, natomiast ust 4 ww. przepisu, że część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych terenach, przy jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1 -3. Wykonawca PARTNER w piśmie z 23 kwietnia 2024 r. oświadczył, iż na terenie bazy nie znajduje się punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, ani też miejsce do mycia i​ dezynfekcji pojazdów. Czynności związane z naprawami pojazdów oraz ich mycie i​ dezynfekcja realizowane są przez podmiot zewnętrzny, poza terenem bazy magazynowo- transportowej. Ponadto, wskazać należy, że Wykonawca PARTNER posiada także bazę magazynowo - transportową znajdującą się w odległości nie większej niż 60 km od Gminy – Miasto Płock, w miejscowości Sochaczew pod adresem Al. 600 -lecia 69, 96-500 Sochaczew, która także była przedmiotem kontroli pracowników Wydziału Kształtowania Środowiska i​ spełnia wymogi określone rozporządzeniem Ministra Środowiska z 2013 roku. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego zarzuty Odwołującego z całą stanowczością nie zasługują na uwzględnienie, albowiem dokumenty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz wyniki kontroli Wydziału Kształtowania Środowiska UMP bazy magazynowo – transportowej przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku potwierdziły, że baza ta spełnia wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z 2013 roku : ·po pierwsze: teren bazy jest zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, albowiem baza znajduje się wewnątrz terenu, trwale ogrodzonego, posiadającego bramę automatyczną; dodatkowo na terenie znajduje się budka strażnicza; następnie, w głębi terenu znajduje się plac wynajęty przez firmę PARTNER na podstawie umowy cywilno-prawnej, ogrodzony metalową siatką, ·po drugie: miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów jest zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu w postaci płyt betonowych (tzw. trelinek), ułożonych ​w sposób ściśle do siebie przylegający; baza jest wyposażona w separator substancji ropopochodnych, ·po trzecie: Wykonawca PARTNER nie magazynuje odpadów komunalnych na terenie bazy transportowej przy ul. Przemysłowej 27 w Płocku, albowiem miejsce to służy jedynie do parkowania pojazdów; tym samym, teren bazy nie musi spełniać dodatkowych wymagań dla oczyszczania ścieków przemysłowych; ·po czwarte: baza transportowa jest wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów oraz w pomieszczenia socjalne dla pracowników; ·po piąte: na terenie bazy transportowej nie są wykonywane bieżące konserwacje ​i naprawy pojazdów, ani ich dezynfekcja, zatem kolejny warunek z ww. rozporządzenia nie znajdzie zastosowania; ·po szóste: żaden z Wykonawców, w tym Odwołujący nie przedstawili na jakimkolwiek etapie postępowania dowodu, że baza Wykonawcy PARTNER nie spełnia wymogów ​ww. rozporządzenia; zarzuty Odwołujących oparte są jedynie na twierdzeniach. Ponadto, Zamawiający wyjaśnia, że: 1. Informacje zawarte w ww. protokole kontroli zostały utajnione przez firmę PARTNER, albowiem duża konkurencja na rynku odpadów i bezpardonowa walka między Wykonawcami powoduje, że dostęp do informacji związanych z działaniami firmy PARTNER jest wykorzystywany przeciwko tej firmie, a tym samym powoduje uzasadnioną obawę o utratę rynku gospodarczego; 2. Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w protokole kontroli, dokonując weryfikacji zastrzeżonych elementów. Jednakże z uwagi na fakt, iż dokument w postaci protokołu kontroli - nie stanowił dokumentacji przetar…

…Sygn. akt: KIO 830/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę Ł.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POOD Ł.S. z siedzibą w Białymstoku, ul. Celownicza 25, 15-394 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyŁ.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POOD Ł.S. z siedzibą w Białymstoku, ul. Celownicza 25, 15-394 Białystok kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 830/24 Uzasadnienie Miasto Białystok, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie prac związanych z bieżącym utrzymaniem i dostawą wyposażenia dla potrzeb ptaków, nietoperzy, wiewiórek i owadów pożytecznych na terenach parków, skwerów i zieleńców w Białymstoku”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00065489. W dniu 13 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Ł.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POOD Ł.S. z siedzibą w Białymstoku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Specjalistyczna Spółdzielnia Socjalna POVOLY z siedzibą w miejscowości Stara Rozedranka, zwanego dalej „Spółdzielnią”, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Spółdzielnię, w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako: a)niezgodna z warunkami zamówienia, b)zawierająca rażąco niską cenę całkowitą oraz rażąco niskie istotne części składowe, c)złożona przez wykonawcę, który złożył wyjaśnienia nieuzasadniające podanej w ofercie ceny, w tym podanych w ofercie cen istotnych części składowych, 3)błędnej ocenie i zaakceptowaniu wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny złożonych przez Spółdzielnię, w sytuacji, gdy odnosząc się one jedynie do niektórych, wybranych elementów składowych ceny, są ogólnikowe, niekonkretne, nie przedstawiają sposobu wyliczenia ceny ofertowej, a nadto nie zostały poparte żadnymi dowodami, a tym samym nie obalają domniemania, że cena zaoferowana przez Spółdzielnię jest ceną rażąco niską, co powinno doprowadzić Zamawiającego do przekonania, iż oferta złożona przez Spółdzielnię powinna zostać odrzucona. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzuciła następujące naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Spółdzielni jako niezgodnej z warunkami zamówienia tj. wymaganiami w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie prace (czynności dotyczące usług objętych zamówieniem), poprzez zamiar skierowania przez Spółdzielnię do realizacji zamówienia wolontariuszy, czyli osób, które nie będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, 2)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Spółdzielnię jako zawierającej rażąco niską cenę w wyniku wadliwej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Spółdzielnię w sytuacji, gdy wyjaśnienia te odnosząc się jedynie do niektórych, wybranych elementów składowych ceny, są ogólnikowe, niekonkretne, nie przedstawiają sposobu wyliczenia ceny ofertowej, a nadto nie zostały poparte żadnymi dowodami, a tym samym nie obalają domniemania, że cena zaoferowana przez Spółdzielnię jest ceną rażąco niską, co powinno doprowadzić Zamawiającego do przekonania, iż oferta złożona przez Spółdzielnię powinna zostać odrzucona, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Spółdzielnię jako zawierającą rażąco niską cenę całkowitą oraz rażąco niskie ceny istotnych części składowych, a fakt złożenia przez Spółdzielnię oferty zawierającej rażąco niską cenę potwierdza treść wyjaśnień ceny złożonych przez Spółdzielnię. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Spółdzielnię, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie. Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 14 marca 2024 r., drogą elektroniczną. W dniu 20 marca 2024 r. (pismem z dnia 16 marca 2024 r.) wykonawca Specjalistyczna Spółdzielnia Socjalna POVOLY z siedzibą w miejscowości Stara Rozedranka zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia tego wykonawcy - wykonawcy Specjalistyczna Spółdzielnia Socjalna POVOLY z siedzibą w miejscowości Stara Rozedranka do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi bowiem, że: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2.Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Oznacza to, że dla zachowania terminu wykonawca zgłaszający przystąpienie zobowiązany jest do doręczenia zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Izby przed upływem terminu, o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Nie wystarczy więc jego wniesienie za pośrednictwem operatora pocztowego zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż przystąpienie musi przed upływem terminu być doręczone Prezesowi Izby osobiście lub za pośrednictwem posłańca, jeśli jest składane w formie pisemnej, albo przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. A ponieważ wykonawca, co potwierdził w treści złożonego zgłoszenia przystąpienia i jak wynika z akt sprawy, wezwanie do przystąpienia otrzymał w dniu 14 marca 2024 r. termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 17 marca 2024 r., a ponieważ 17 marca 2024 r. przypadał w niedzielę a więc dzień ustawowo wolny od pracy, termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu następnym, tj. 18 marca 2024 r. Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Specjalistyczna Spółdzielnia Socjalna POVOLY z siedzibą w miejscowości Stara Rozedranka wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 20 marca 2024 r. Tym samym nie spełnia wymogów formalnych zgłoszenia przystąpienia w zakresie terminu jego zgłoszenia. Dlatego też Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 21 marca 2024 r. (pismem z dnia 20 marca 2024 r.) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i brak jest wykonawców, którzy skutecznie przystąpili do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Przewodnicząca:……………….……. …

…Sygn. akt KIO 851/23 Sygn. akt: KIO 851/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego w Warszawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez odwołującego: S. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK ul. Czysta 5c/5, 55080 Gniechowice postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kąty Wrocławskie statio fisci Zakład Gospodarki Mieszkaniowej ul.1 Maja 85, 55-080 Kąty Wrocławskie z udziałem przystępującego W. W. działający pod firmą Usługi Ogrodniczo -Porządkowe WW-Serwis W. W. ul. Cicha 1a, 55-040 Tyniec nad Ślęzą postanawia : 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego S. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy KOM - BŁYSK ul. Czysta 5c/5, 55-080 Gniechowice tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 poz.1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …..…………………….. Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej z siedzibą w Kątach Wrocławskich w imieniu Gminy Kąty Wrocławskie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 PZP, pod nazwą Utrzymanie czystości terenów zewnętrznych w obrębie miasta Kąty Wrocławskie. Nr postępowania: Z66/46786 Ogłoszenie o zamówieniu Numer ogłoszenia: 2023/BZP 00117014 z dnia 01.03.2023r. Odwołujący złożył odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynnościach i zaniechaniu zamawiającego polegających na: - zaniechaniu wezwania wykonawcy WW Serwis W. W.do uzupełnienia dokumentów, które potwierdziłyby, spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej, że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi utrzymania porządku i czystości na drogach publicznych, gdyż złożony wykaz usług wykonanych jest błędny i tego nie potwierdza, - zaniechaniu wezwania wykonawcy WW Serwis W. W. do uzupełnienia dokumentu jakim jest Wykaz usług wykonanych o wskazanie dat i okresu realizowanych usług wskazanych w celu spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, gdyż złożony wykaz ich nie zawiera, - błędnej analizie i ocenie podmiotowego środka dowodowego wraz z referencjami złożonego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej przez brak zwrócenia się do podmiotów dla, których wybrany wykonawca wykazał wykonywanie usług o informacje i dowody potwierdzające wykonywanie w/w usług oraz rodzaj wykonywanych usług gdyż na podstawie złożonych informacji w odwołaniu oraz informacji ogólnie dostępnych wskazane informacje i dokumenty złożone w celu spełnienia warunku budzą ogromne wątpliwości co do realizacji, oraz zakresu wykonywanych usług, a w przypadku braku zwrócenia się do SNA Service sp. z o.o. o wyjaśnienia, zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych dotyczące utrzymania czystości i porządku dróg publicznych dojazdowych . - błędnej ocenie i analizie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu usług wykonanych, co spowodowało, że w postępowaniu został wybrany wykonawca, który jak wynika z przedłożonych podmiotowych środków dowodowych nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej określonej w swz. Odwołująca zarzuca zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 128 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawcy WW Serwis W. W. do uzupełnienia dokumentu tj. wykaz usług wykonywanych, który potwierdziłby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej pomimo tego, że złożony przez wykonawcę podmiotowy środek dowodowy nie dał podstaw do uznania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. 2. Naruszenie art. 128 ust.5 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie zwrócenia się do podmiotów dla których wybrany wykonawca świadczył usługi wskazane w wykazie usług wykonanych o informacje i dowody potwierdzające wykonywanie w/w usług oraz rodzaju i zakresu gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz informacji posiadanych przez zamawiającego dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do ich realizacji i zakresu wykonywanych usług. 3. Naruszenie art. 128 ust. 4 Ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych przez brak zwrócenia się do wybranego wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonych podmiotowych środków dowodowych dotyczących utrzymania czystości i porządku dróg publicznych dojazdowych. 4. Naruszenie art 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy WW Serwis W. W. pomimo tego, że wykonawca na podstawie złożonego wykazu usług wykonanych nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej określone w swz. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 21 marca 2023r., a zatem termin do wniesienia odwołania upływa w dniu 27 marca 2023 r. Termin do wniesienia odwołania został więc zachowany. Izba stwierdza, że tak jak powyżej odwołujący złożył odwołanie w ustawowo przewidzianym terminie. Nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany. W dniu 11 kwietnia 23r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w której, w jego ocenie, uwzględnia odwołanie w części. W związku z powyższym oświadczeniem odwołujący cofnął w tym samym dniu zarzuty w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Bowiem odwołujący zaskarżył całość doświadczenia zawodowego wykonawcy wybranego w zakresie pierwszego wymogu swz na 300 tys. złotych to jest nie tylko doświadczenie jako podwykonawcy, które potwierdził SNA Service Sp. z o.o., ale również jako podwykonawcy przez CEJS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie i na posiedzeniu, że nie badał doświadczenia CEJS sp. z o.o., ponieważ doświadczenie potwierdzone przez SNA Service sp. z o.o. było wystarczające według swz i nie ma obowiązku ustawowego badania doświadczenia przekraczającego postawiony wymóg przez zamawiającego. Co do braku po stronie zamawiającego obowiązku badania zbędnych/ponadwymiarowych doświadczeń według wymogu swz, należy z zamawiającym się zgodzić. Natomiast wywody zamawiającego z tego tytułu co do nie uwzględnienia odwołania w całości, w związku z brakiem badania doświadczenia od CEJS sp. z o.o. są nieuprawnione. W związku z powyższym zarzut do doświadczenia od CEJS sp. z o.o., należy uznać za nieistniejący, skoro zamawiający tego doświadczenia nie badał. W konsekwencji zarzut co do doświadczenia od CEJS sp. z o.o. nie ma znaczenia w ocenie czy odwołanie uwzględniono w całości, czy w części, wobec uwzględnienia odwołania co do zarzucanego doświadczenia od SNA Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Reasumując odwołujący nie miał obowiązku cofania zarzutu co do spółki CEJS sp. z o.o., to jest do zakresu zarzutu nie uwzględnionego w ocenie zamawiającego, jako zarzutu przedwczesnego, ponieważ zamawiający jak wyjaśnił tego doświadczenia dotychczas nie badał. Tak więc, w ocenie Izby zarzuty odwołania zostały uwzględnione w całości, w myśl art. 522 ust.1 ustawy PZP. Izba odnosząc się do pozostałej argumentacji formalnej i prawnej zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, nie podziela jej i stwierdza, że analiza przywoływanych orzeczeń KIO nie wskazuje na wnioski jakie wywodzi z nich zamawiający. Bowiem wykaz usług jest oświadczeniem wykonawcy składającego ofertę, a referencja jest dokumentem wystawionym przez podmiot nie uczestniczący w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakres, rodzaj i ilość informacji w wykazie usług/robót/dostaw określa zamawiający w danym postępowaniu, a obowiązkiem wykonawcy jest ich umieszczenie w wykazie stanowiącym jego oświadczenie. Natomiast referencja co do jej skuteczności, ważności nie ma takiego rygoru, ponieważ wykonawca co do zasady nie ma wpływu na treść referencji, jak i nie jest jej wystawcą. Zapytany na posiedzeniu przystępujący oświadczył, ze nie wnosi sprzeciwu do uwzględnienia odwołania. W tym stanie rzeczy Izba w związku z treścią art.522 i art.568 pkt 3) oraz art.508 ust.1 ustawy PZP stwierdza w opisanych powyżej okolicznościach sprawy spełnienie przesłanek ustawowych odpowiadających uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, wskutek uwzględnienia odwołania i braku zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, w związku z uwzględnieniem odwołania w całości. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, - w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500,00 złotych to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, nie zaliczając w koszty postępowania wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, na podstawie złożonej faktury vat. Przewodniczący:……………………….. 5 …

…Sygn. akt: KIO 86/25 WYROK Warszawa, 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 0 stycznia 2025 r. przez odwołującego: T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy DrewTom T.K., Ponik, ul. Dębowa 17, 42-253 Janów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Katowice z siedzibą ​ Katowicach w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 86/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Katowice z siedzibą w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie: -przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) i -umowy ramowej numer 2710/017/2024 z 30.12.2024 r., zawartej w konsekwencji przeprowadzenia postępowania pn. „usługi z zakresu gospodarki leśnej ​ w Nadleśnictwie Katowice” znak sprawy: Z.270.5.2024 ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 06.11.2024 r. pod numerem 675628-2024 postępowanie pn.: „Wykonanie usługi z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Katowice. Umowa realizacyjna — Pakiet III — Leśnictwa: Panewnik, Zadole, Śmiłowice, Makoszowy”, znak sprawy Z.270.10.2024 , zwane dalej postępowaniem. Zaproszenie do złożenia ofert zostało wysłane do wykonawców 31 grudnia 2024 r. 10 stycznia 2025 r. T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy DrewTom T.K., Ponik, ul. Dębowa 17, 42-253 Janów (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 ust. 3 Pzp przez brak zastosowania zasady proporcjonalności; 3.art. 8 ust 4 Pzp przez wskazanie terminu składania ofert poniżej dwóch dni roboczych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Odwołujący 31 grudnia 2024 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z dokumentacją postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy wykonawczej. Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 443 000 euro. W postępowaniu wykonawczym złożone zostały dwie oferty: -Konsorcjum Usług Leśnych Panewnik, cena 2 167 532,95 zł, -Odwołujący, cena 2 173 139,19 zł. Zamawiający w zaproszeniu do składania ofert wyznaczył termin do składania ofert na dzień 3 stycznia 2025 r, uchybiając tym samym dyspozycji art. 8 ust 4 Pzp. Powyższy błąd stanowi przesłankę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust 1 Pzp., umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Ustawa Pzp wprowadza zasadę wynikającą z rozporządzenia rady wspólnot europejskich n​ r Il 82/71 dotyczącą oznaczania terminów, ważną również z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu i równego traktowania wykonawców. W przypadku, g​ dy wyznaczony termin obejmuje dwa lub więcej dni, wówczas termin ten powinien uwzględniać przynajmniej dwa dni robocze. Wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego przed podpisaniem umowy s​ ą czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym znajdują do nich zastosowanie przepisy odnoszące się do sposobu liczenia terminów. Zamawiający zatem zobowiązany jest honorować reguły określone przez przepisy odnoszące się do wyznaczania odpowiednio terminów i ich czasu. Ugruntowana linia orzecznicza KIO obliguje Zamawiającemu aby przy wyznaczaniu terminu składania ofert uwzględniać złożoność zamówienia, czas potrzebny na sporządzenie ofert, jak też szczególne przypadki, kiedy do złożenia oferty konieczne jest odbycie wizji lokalnej lub sprawdzenie przez wykonawców dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający mają zatem obowiązek uwzględnienia przy określaniu terminów składania ofert złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na ich sporządzenie. Samo dokonanie wizji lokalnej drzew znajdujących się na bardzo rozległym terenie czterech leśnictw, konieczne d​ o prawidłowej kalkulacji, nie jest możliwe w terminie jednego dnia. A ponadto w tym samym czasie wykonawca musi również dokonać analizy obszernej dokumentacji, zapoznać s​ ię ze wzorem umowy, z należytą starannością wypełnić dokumenty oraz przesłać je n​ a platformę Zamawiającego. Stosowanie umów ramowych, nie może prowadzić do ograniczenia konkurencyjności. Zasada ta wynika z fundamentalnych reguł przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Ramowe porozumienia powinny być konstruowane w sposób, który umożliwia udział ​ postępowaniach jak najszerszemu gronu potencjalnych oferentów, a nie ogranicza dostępu do zamówienia jedynie do w wąskiej grupy podmiotów. W przeciwnym razie może dojść d​ o sytuacji, w której stosowanie umów ramowych będzie służyć bardziej eliminacji konkurencji niż osiągnięciu korzyści w postaci efektywnego zarządzania zamówieniami publicznymi. W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział możliwość zawarcia umów ramowych z aż 10 podmiotami, co miało na celu zapewnienie szerokiej konkurencyjności i​ elastyczności przy realizacji zamówienia. Jednakże w praktyce sens takiego rozwiązania został podważony przez decyzję Zamawiającego o wyznaczeniu zaledwie jednego dnia roboczego na złożenie ofert w ramach zamówienia wykonawczego. Tak krótki termin skutecznie ograniczył możliwość realnego uczestnictwa większej liczby wykonawców, co stoi w sprzeczności z pierwotnym założeniem umów ramowych, które powinny promować równy dostęp do zamówienia i zapewniać uczciwą konkurencję pomiędzy wszystkimi wybranymi podmiotami. Z wiedzy Odwołującego wynika, że ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu złożył wykonawca, obecnie realizujący usługę obejmującą pakiet III. Dzięki wcześniejszemu doświadczeniu w realizacji przedmiotowego zamówienia posiada on wiedzę oraz zasoby, które umożliwiły mu szybkie przygotowanie oferty w tak krótkim czasie. Tymczasem inni wykonawcy, nieposiadający takiego doświadczenia, zostali de facto pozbawieni realnej szansy ​na przygotowanie konkurencyjnej oferty. Zamawiający we wzorze umowy dla wykonania przedmiotowej usługi wskazał bardzo długi termin realizacji „nie później niż do dnia 16 stycznia 2026 r.”. Nie ma żadnych obiektywnych przyczyn uzasadniających tak pilną potrzebę udzielenia przedmiotowego zamówienia, które dawały by Zamawiającemu podstawy do zastosowania jednodniowego terminu na złożenie oferty. Skrócenie terminu składania ofert do zaledwie jednego dnia roboczego wydaje się nieproporcjonalne i nieuzasadnione w stosunku do przedmiotu usługi oraz długiego okresu przewidzianego na realizację przedmiotu zamówienia. 31 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ jego odrzucenie, a na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku przez Izbę, o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 508 ust. 1 Pzp pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i​ przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Przepis ten daje zatem wykonawcy wnoszącemu odwołanie alternatywny wybór odnośnie tego, czy wniesie odwołanie w formie pisemnej (wówczas podlega ono doręczeniu za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, bądź za pośrednictwem posłańca), czy też uczyni to elektronicznie, przy czym w takiej sytuacji minimalnym wymogiem jest opatrzenie pisma (odwołania) podpisem zaufanym. Z powyższą regulacją skorelowany jest obowiązek spoczywający na każdym wykonawcy wnoszącym odwołanie opisany w art. 514 ust. 2 Pzp. Wymaga on, aby odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący przekazał Zamawiającemu skan odwołania sporządzonego w formie pisemnej (opatrzonego odręcznym podpisem pełnomocnika Odwołującego), przy czym skan ten nie został opatrzony żadnym dodatkowym podpisem elektronicznym. Jest to zatem nic innego jak kopia odwołania w rozumieniu art. 514 ust. 2 Pzp. Oznaczałoby to zatem, że skoro Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania sporządzonego w formie pisemnej, to w takiej t​ eż formie (pisemnej) wniósł on odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem z​ przekazanych przez Odwołującego wraz z kopią odwołania załączników zdaje się wynikać, że odwołanie zostało wniesione za pośrednictwem skrzynki ePUAP. Świadczą o tym przesłane przez Odwołującego pliki pn. „odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej” oraz „MARIKA (…) UPP”. W takiej sytuacji Odwołujący winien był przekazać Zamawiającemu odwołanie (które w myśl art. 508 ust. 1 winno być opatrzone co najmniej podpisem zaufanym). Nie był jednocześnie uprawniony, aby spełnić spoczywający na nim obowiązek przez przekazanie Zamawiającemu wyłącznie kopii odwołania, gdyż taka możliwość zastrzeżona jest wyłącznie na wypadek wnoszenia odwołania w formie pisemnej – co jak należy założyć ​ nie miało miejsca postępowaniu. w W świetle zarysowanych okoliczności powstaje również uzasadniona wątpliwość c​ zy odwołanie przesłane za pośrednictwem skrzynki ePUAP zostało w ogóle opatrzone podpisem zaufanym lub kwalifikowanym. Ewentualne złożenie podpisu przez pełnomocnika Odwołującego niejako wewnątrz formularza Krajowej Izby Odwoławczej na ePUAP należałoby uznać za niewystarczające, zważywszy na literalny wymóg art. 508 ust. 2 PZP, zgodnie z​ którym to odwołanie ma być opatrzone podpisem zaufanym (co najmniej). W ocenie Zamawiającego opisane powyżej okoliczności, o ile znajdą potwierdzenie ​ materiale zgromadzonym w aktach sprawy, winny skutkować odrzuceniem odwołania w n​ a podstawie art. 528 pkt 6 Pzp, wobec nie przekazania Zamawiającemu odwołania albo jego kopii w sposób zgodny z art. 514 ust. 2 Pzp. Względnie, wobec ustalenia, że odwołanie nie zostało opatrzone podpisem zaufanym (lub kwalifikowanym) winno to skutkować uznaniem, że odwołanie nie zostało w ogóle wniesione w terminie. W przedmiotowym przypadku Zamawiający, działając na podstawie zawartej umowy ramowej, prowadzi procedurę w celu wyboru wykonawcy zamówienia realizacyjnego. Postepowanie t​ o, choć oparte na umowie ramowej, nie jest tożsame z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp. Wątłość regulacji normatywnej w odniesieniu d​ o umowy ramowej, a także samo brzmienie art. 513 pkt 1 Pzp rodzi uzasadnione wątpliwości co do zakresu zastosowania odwołania w odniesieniu do instytucji umowy ramowej oraz udzielanych na jej podstawie zamówień. Zgodnie z jego treścią odwołanie do Krajowej ​Izby Odwoławczej przysługuje co do zasady na czynności zamawiającego podjęte ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast postępowania wykonawcze prowadzone w ramach w zawartej wcześniej umowy ramowej nie stanowią odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia sensu stricto, lecz są jedynie realizacją wcześniej określonych zasad współpracy między zamawiającym a wykonawcami. ​W konsekwencji, skoro zamówienie wykonawcze nie jest nowym postępowaniem o udzielenie zamówienia, to możliwe jest przyjęcie, że nie podlega ono reżimowi środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale IX PZP, obejmującym m.in. możliwość wniesienia odwołania d​ o Krajowej Izby Odwoławczej. Z tych względów, w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone przez Krajową Izbę Odwoławczą, a to na podstawie art. 528 Pzp. W zakresie merytorycznym Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, a ponadto wskazał, że w jego ocenie termin do składania ofert w postępowaniu był prawidłowy, t​ j. zawierał dwa dni robocze. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania uznając go za niezasadny. Zamawiający błędnie zinterpretował art. 514 ust. 2 Pzp zakładając, że sposób przekazania ​ u odwołania bądź jego kopii uzależniony jest od sposobu, w jaki odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby m Odwoławczej. Izba wskazuje, że sensem przywołanego przepisu jest przede wszystkim obowiązek przekazania przez wykonawcę kopii odwołania zamawiającemu w terminie do wniesienia odwołania do Prezesa KIO i w sposób umożliwiający zapoznanie się przez zamawiającego z treścią odwołania. Chodzi tu więc o przekazanie kopii odwołania tak, by Zamawiający w ustawowym terminie wiedział o jego wniesieniu oraz poznał zarzuty i stanowisko Odwołującego. Izba zweryfikowała również aspekt formalny wniesienia przedmiotowego odwołania i ustaliła, że zostało ono prawidłowo podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego. W zakresie twierdzeń Zamawiającego o konieczności odrzucenia odwołania ze względu n​ a sam charakter postępowania i jego specyfikę, Izba wskazuje, że w postępowaniu niewątpliwie mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp, stąd brak jest przesłanek do odrzucenia odwołania z tej przyczyny. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny w zakresie chronologii czynności dokonywanych przez Zamawiającego ​ postępowaniu jest niesporny między stronami. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba w stwierdziła, że stan faktyczny sprawy dotyczący czynności Zamawiającego, opisany w uzasadnieniu odwołania odpowiada prawdzie. Tym samym potwierdziło się będące podstawą odwołania twierdzeniu Odwołującego, ż​ e Zamawiający 31 grudnia 2024 r. wysłał do trzech wykonawców, którzy zawarli umowę ramową, zaproszenia do składania ofert na zawarcie umowy wykonawczej. Zgodnie z Informacją Niezbędną Dla Przeprowadzenia Postępowania (INDPP): „14.1. Ofertę należy złożyć za pośrednictwem Platformy do dnia 3.01.2025, godz. 11:00. 14.2. Otwarcie ofert nastąpi dnia 3.01.2025 o godz. 11:30”. Potwierdziło się więc twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający wyznaczył termin, który nie obejmował dwóch, pełnych dni roboczych. Zgodnie z art. 8 ust. 4 Pzp termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Do interpretacji tego przepisu zastosowanie ma art. 111 § 1 Kc - termin oznaczony ​ dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Stąd wniosek, że „dzień” w rozumieniu w a​ rt. 8 ust. 4 Pzp należy rozumieć jako pełny dzień, do jego upływu, a nie do jego określonej godziny. Dlatego, w ocenie Izby Zamawiający faktycznie naruszył art. 8 ust. 4 Pzp. Przepis t​ en nie zawiera sankcji, zatem samo jego naruszenie nie wywołuje żadnych skutków, chyba, że przez niedotrzymanie obowiązku zapewnienia minimum dwóch dni roboczych, dojdzie d​ o naruszenia innych przepisów Pzp. Odwołujący twierdził, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 Pzp doszło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 Pzp, przede wszystkim przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Tego twierdzenia Odwołujący w żaden sposób jednak nie wykazał. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym różnica w ich cenach była minimalna – oferta Odwołującego była o kilka tysięcy złotych droższa niż oferta korzystniejsza. Trudno zatem przyjąć, że Odwołujący miał gorsze warunki do złożenia oferty niż konkurent. Odwołujący wywodził swoje stanowisko z twierdzenia, że konkurencyjny wykonawca realizuje obecnie zadanie na rzecz Zamawiającego, ale w żaden sposób tego faktu nie wykazał. Z całą pewnością nie realizuje on zamówienia na podstawie obecnej umowy ramowej, bo ta została zawarta 31 grudnia 2024 r. Odwołujący nie przedstawił również porównania jak wyglądałaby jego oferta, gdyby miał dłuższy czas na jej złożenia, stąd stanowisko Odwołującego zostało uznane za gołosłowne – Odwołujący nie wykazał, by naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 Pzp miało jakikolwiek wpływ na przebieg i wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Dlatego, mimo naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 Pzp Izba oddaliła odwołanie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 lutego 2023 r., 28 lutego 2023 r., 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez: A)wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 292/23), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie 1)przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 2)przy udziale wykonawcy CCT Poland sp. z o. o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującego, 3)przy udziale wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 4)przy udziale wykonawcy GRUPA E sp. z o.o. w Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23 i KIO 292/23 po stronie odwołującego, 5)przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 6)przy udziale wykonawcy NTT Technology sp. z o.o. w Zakręcie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującego, 7)przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 8)przy udziale wykonawcy Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 9)przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 10)przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze , zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 11)przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 12)przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 13)przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 14)przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 po stronie zamawiającego, 15)przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, 16)przy udziale wykonawcy MDP Polska ITS sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 292/23, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 obciąża wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 obciąża wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawiena rzecz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. ​ Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. ​ Sygn. akt: KIO 291/23, KIO 292/23 Uzasadnie nie Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: A)wykonawca GoCloud Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym GoCloud” (sygn. akt KIO 291/23), B)wykonawca Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej również „odwołującym AMD” (sygn. akt KIO 292/23). KIO 291/23 Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do rozporządzenia Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ”; str. 27 — 29 SW Z) w sposób naruszający zasadę efektywności, zasadę proporcjonalności oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto ukształtowanie treści SW Z w sposób niezgodny z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia, a wyłącznie dopuszczenie „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2.-i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie wynikiem w teście WebXPRT — 85 punktów lub CrXPRT 2 — 75 punktów; 3)art 16 pkt 1) i 3) w zw. z art 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną, wynoszącą 4 GB; 4)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek niedopuszczenia możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB; 5)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 PZP w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) bez postawienia wymagania zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 6)art. 16 ust. 1 pkt 1) 3) w zw. z 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zwz z art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez niepostawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia oprogramowania w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku, co jest naruszeniem zasady efektywności, proporcjonalności, zapewnienia uczciwej konkurencji, opisu wymaganych cech dostaw objętych OPZ i narusza treść Rozporządzenia; 7)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia na skutek wyłączenia możliwości zaoferowania ekranu o matrycy błyszczącej; 8)art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania posiadania przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z), co jest naruszeniem zasady efektywności, zasady proporcjonalności oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji, a ponadto jest niezgodne z treścią Rozporządzenia, 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 8, - naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z pkt 1.2. i 1.3. tabeli do Rozporządzenia poprzez postawienie w SW Z wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikaty TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO lub dopuszczenia rozwiązania równoważnego, bez jednoczesnego określenia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatu TCO, co jest działaniem wprost niezgodnym z brzmieniem art. 99 ust. 6 Pzp. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmianę SW Z w zakresie wymagań szczegółowych Zamawiającego (pkt 4. OPZ; str. 27 - 29 SW Z) poprzez dopuszczenie w Postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia; 2)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia wyniku w teście CrossMark wynoszącego najmniej 1100 punktów (pkt 4. poz. 1 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie także wynikiem w teście WebXPRT - 85 punktami lub teście CrXPRT 2 - 75 punktami, ewentualnie dopuszczenie wyniku w teście WebXPRT na niewiele wyższym poziomie, niż wynika z Rozporządzenia, tj. WebXPRT - 95 punktów lub test CrXPRT 2 - 85 punktów; 3)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; 4)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB; 5)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po) (pkt 4. poz. 11. w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez zastąpienie tego wymagania wymaganiem zapewnienia czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut, ewentualnie postawienie wymagania obok zapewnienia baterii o pojemności co najmniej 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po), także dodatkowego wymagania, aby bateria umożliwiała czas pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym 360 minut; 6)zmianę SWZ w zakresie wprowadzenia wymagania, aby zaoferowane laptopy posiadały oprogramowanie w postaci: - wizualny edytor tekstu z możliwością osadzania zewnętrznych obiektów i możliwością zapisywania plików co najmniej w formacie DOCX i PDF; - arkusz kalkulacyjny; - aplikacja do tworzenia prezentacji; - przeglądarka internetowa; - program do obsługi poczty elektronicznej; - aplikacja do tworzenia i edycji grafiki; - narzędzia do programowania; - edytor wideo; - edytor dźwięku; 7)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia ekranu o matrycy matowej (pkt 4. poz. 6 w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości zaoferowania także matrycy błyszczącej; 8)zmianę SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i dołączenia do oferty certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) poprzez usunięcie wymogu spełnienia przez zaoferowany laptop certyfikatu TCO i usunięcie wymogu dołączenia do oferty certyfikatu TCO; 9)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku nr 8, - zmianę SW Z poprzez określenie dla certyfikatu TCO (pkt 4. poz. 13 w tabeli OPZ, str. 29 SW Z) kryterium stosowanym w celu oceny równoważności w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego laptopa o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji TCO. W uzasadnieniu odwołania odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23wskazał, że należy zwrócić uwagę na kontekst, w jakim doszło do decyzji o przeprowadzeniu postępowania. Chodzi mianowicie o rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki z dnia 28 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie podstawowych warunków niezbędnych- do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych, zdefiniowanego powyżej jako „Rozporządzenie”. Argumentował, że Rozporządzenie określa podstawowe warunki realizacji przez nauczyciela zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych w postaci minimalnych wymagań sprzętu komputerowego (w tym komputerów stacjonarnych, laptopów i tabletów). Te warunki zostały wskazane w załączniku do Rozporządzenia. Odwołujący GoCloud wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów. Odwołujący GoCloud wskazał, że rozporządzenie, w załączniku dokonuje rozróżnienia pomiędzy „laptopy” oraz „laptopy przeglądarkowe”. Zdaniem odwołującego GoCloud ten podział jest sztuczny, nie znajdując ważkich podstaw natury prawnej lub technicznej, które miałyby go uzasadniać. Następnie odwołujący GoCloud przedstawił porównanie minimalnych wymagań, które zgodnie z Rozporządzeniem stawiane są „laptopowi” (a więc sprzętowi komputerowemu, które chce w ramach Postępowania zakupić Zamawiający) oraz „laptopowi przeglądarkowemu” (a więc sprzętowi komputerowemu, który zdaniem odwołującego GoCloud również powinien być objęty przedmiotem zamówienia w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud wskazał, że wymagania z Rozporządzenia wobec obu rodzajów laptopów są do siebie w dużej mierze zbieżne. Istnieje tylko kilka różnic w wymaganiach spośród kilkudziesięciu wymagań. Te różnice to: a.legitymowanie się określoną wydajnością w teście; b.wielkość pamięci RAM lub zunifikowanej; c.wielkość pamięci masowej (dysku SSD); d.przestrzeń wirtualna (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”); e.waga laptopa; f.niezbędne licencje (wymaganie postawione wyłącznie „laptopom przeglądarkowym”). Odwołujący GoCloud wskazał, że Zamawiający - w zakresie laptopów tradycyjnych - w pełni nie zastosował się do wymagań z Rozporządzenia. W szczególności nie postawił wymagania, aby wraz z laptopem było dostarczone oprogramowanie użytkowe oraz by laptop był zaopatrzony w baterię, która zapewni czas pracy laptopa przy zasilaniu bateryjnym i średnim obciążeniu wynoszącym co najmniej 360 minut. Zamawiający poprzestał w tym zakresie jedynie na wymogu, aby wraz z laptopem, dostarczyć oprogramowanie operacyjne oraz by bateria posiadała pojemność minimum 37Wh (Li-lon i/lub Li-Po). Odwołujący GoCloud argumentował, że brak jest przekonywających argumentów przemawiających za tym, że Zamawiający — mając na celu zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych, zachowanie zasady proporcjonalności, poszanowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zadośćuczynienie obowiązkom płynącym z Rozporządzenia — ograniczył przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem wyłącznie do „laptopów” w rozumieniu Rozporządzenia. Odwołujący GoColud podniósł, że zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności obejmuje także etap podejmowania decyzji o tym, co zamawiający ma zamiar kupić. Zdaniem odwołującego GoCloud zasadę efektywności należy wywodzić z art. 17 ust. 1 pkt 2) Pzp. Według odwołującego, stosowanie zasady efektywności pociąga za sobą konieczność dostosowania udzielanego zamówienia nie tylko do aktualnych potrzeb zamawiającego, ale również do dokumentów strategicznych obowiązujących zamawiającego i innych celów, które mają być osiągnięte przez udzielenie tego zamówienia. Zdaniem odwołującego GoCloud, zasada efektywności została wyrażona także w Polityce Zakupowej Państwa, która określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych. Odwołujący GoCloud wskazywał, że „Laptopy przeglądarkowe” przedstawiają się natomiast korzystniej cenowo. Jest to wiedza powszechna w branży sprzętu komputerowego. Na potwierdzenie przedstawionej przez siebie tezy o niższej cenie laptopów „przeglądarkowych”, Odwołujący GoCloud przedstawił porównanie cen obu rodzajów laptopów. Argumentował, że w obu przypadkach spełnione są kluczowe minimalne wymagania techniczne wynikające z Rozporządzenia i jednocześnie wskazywane są najtańsze dostępne laptopy. Te laptopy, biorąc pod uwagę ograniczoną ofertę konsumencką, niejednokrotnie mają wyższe parametry niż wymagane przez Rozporządzenie minimum. Według odwołującego GoCloud porównanie jednoznacznie wskazuje na zdecydowanie niższe ceny laptopów „przeglądarkowych”. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu dokonał naruszenia zasady efektywności. Zamawiający podjął decyzję o zakupie laptopów, które przedstawiają gorszy stosunek jakości do ceny niż inne dostępne na rynku laptopy („przeglądarkowe”), jak również Zamawiający podjął decyzję, która jest niezgodna ze strategicznymi dokumentami, które go wiążą (w szczególności Rozporządzeniem). Zdaniem odwołującego GoCloud potwierdzeniem naruszenia powyższej zasady jest także argumentacja przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, w szczególności rezygnacja z zakupu w, ramach Postępowania także oprogramowania użytkowego. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności w Postępowaniu. Doszło bowiem do dyskryminującego „laptopy przeglądarkowe” opisu przedmiotu zamówienia (na skutek wykluczenia możliwości zaoferowania tego rodzaju laptopów), co nie jest uzasadnione interesem publicznym (vide treść Rozporządzenia oraz wyższe koszty laptopów tradycyjnych) oraz nie jest odpowiednie do osiągnięcia celu, któremu służy zawarcie umowy ramowej objętej Postępowaniem (m.in. brak wymogu dostarczenia oprogramowania użytkowego). Według odwołującego GoCloud działanie Zamawiającego jest nadmiarowe i nie zmierza do osiągnięcia racjonalnego, uzasadnionego celu Postępowania. Powyższe stwierdzenia należy odpowiednio odnieść do wszystkich pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu. Odwołujący argumentował, że w Postępowaniu, poprzez odrzucenie możliwości zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” Zamawiający faktycznie dokonał sztucznego zawężenia przedmiotu zamówienia, faworyzując dostawców tradycyjnych laptopów. Zdaniem odwołującego GoCloud takie zawężenie nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego lub uczniów, którzy mają korzystać z zakupionych laptopów w ramach umowy ramowej zawartej po przeprowadzeniu Postępowania. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w rozumieniu Rozporządzenia oba rodzaje laptopów („zwykłe” i „przeglądarkowe”) są odpowiednie dla uczniów, w tym realizowania postulatów, o których mowa w art. 29 Karty Nauczyciela. Gdyby któryś z tych rodzajów laptopów nie był wystarczający do realizacji celu, nie zostałby dopuszczony w Rozporządzeniu. Rozporządzenie dopiero w załączniku dokonuje dystynkcji pomiędzy oba rodzaje laptopów, w § 1 traktując je zbiorczo. Odwołujący GoCloud argumentował, że Minister Edukacji i Nauki nie miał obowiązku ukształtować treści Rozporządzenia w sposób, w jaki to uczynił. Jeśli jednak tego dokonał, to konsekwencją tego powinno być respektowanie przez pozostałe organy państwowe — w tym Zamawiającego — norm, które z Rozporządzenia wynikają. Stanowiłoby to zadośćuczynienia konsultacjom branżowym, które były prowadzone przy uchwaleniu Rozporządzenia oraz dyrektywie państwa prawa. Odwołujący GoCloud wskazał, że Rozporządzenie zostało uchwalone 28 grudnia 2022 r., a więc mniej, niż miesiąc przed wszczęciem Postępowania. Zdaniem odwołującego GoCloud, istotnym w sprawie jest także wolumen zamówień, którym objęta jest umowa ramowa, która ma zostać zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Stanowi on kwotę ponad 3 miliardów złotych brutto. Według odwołującego GoCloud, kwota ta jest niebagatelna dla budżetu publicznego, jak również ma bardzo duże znaczenie na rynku producentów laptopów oraz rynku zamówień publicznych w sektorze IT. Producenci laptopów determinują natomiast także krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie (partnerów handlowych producentów). Zdaniem odwołującego GoCloud, Zamawiający podjął decyzję, która stanowi swego rodzaju niebezpieczny dla rynku precedens i jeżeli zasadność tej decyzji nie zostanie krytycznie zweryfikowana, skala podziału rynku na skutek przyszłych zamówień Zamawiającego może być jeszcze większa. Należy się bowiem spodziewać, że również kolejne zamówienia - w tym dla uczniów pozostałych klas oraz nauczycieli Zamawiający może mieć zamiar zawęzić do tradycyjnych laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że genezą rozróżnienia w Rozporządzeniu „laptopów przeglądarkowych” jest chęć odróżnienia laptopów z tradycyjnym systemami operacyjnymi (np. Windows) od laptopów z systemami operacyjnymi nowszej generacji (np. ChromeOS). Zdaniem odwołującego GoCLoud, tradycyjne systemy operacyjne są w wśród praktyków nazywane "ciężkimi” w odróżnieniu od tych nowej generacji, które określane są "lekkimi”. Nazewnictwo to bierze się z tego, że lekkie systemy operacyjne potrzebują mniej zasobów sprzętowych. Wymagają one mniejszego zużycia zasobów: operacyjnych (pamięci RAM) oraz do przechowywania danych (pamięć dysku SSD). Mogą w nich być wykorzystane, chociaż nie muszą, zasoby chmurowe. Zdaniem odwołującego GoCloud powyższe tłumaczy decyzję prawodawcy o dopuszczeniu w ramach Rozporządzenia mniejszych wymagań w zakresie pamięci RAM czy pamięci masowej SSD dysku w stosunku do „laptopów przeglądarkowych”. Według odwołującego GoCloud ta decyzja była racjonalna, ponieważ korzystając z lekkiego oprogramowania operacyjnego, „laptop przeglądarkowy” jest w stanie osiągnąć te same, a nawet lepsze parametry wydajnościowe. Zdaniem odwołującego GoCloud, pośrednio potwierdzeniem powyższej tezy jest także to, że w Rozporządzeniu w stosunku do obu rodzajów laptopów zachowano tożsamość wymagań funkcjonalnych i technicznych (pomimo niższych wymagań w stosunku do pamięci RAM i pamięci masowej SSD w stosunku do „laptopa przeglądarkowego”), które dotyczą systemu operacyjnego oraz oprogramowania użytkowego. Zdaniem odwołującego GoCloud, być może wciąż jeszcze pokutuje u przeciętnego użytkownika, który nie śledzi zmian technologicznych, przekonanie, że system operacyjny powinien być zainstalowany na tzw. twardym dysku komputera i zajmować kilkadziesiąt gigabajtów przestrzeni (w ramach pamięci masowej SSD), co znacząco zwiększa wymogi w zakresie pamięci masowej na urządzeniu. Taki użytkownik zapewne także postrzega system operacyjny przez pryzmat jednego produktu - Windows pochodzącego od producenta Microsoft. Odwołujący argumentował, że taki system operacyjny nie jest jedyną opcją, z której można skorzystać. Istnieją bowiem inne produkty, np. ChromeOS producenta Google, które mogą mieć zastosowanie do pracy z komputerem na nie niższym poziomie. Według odwołującego GoCloud, dostrzegł to Minister Edukacji i Nauki uchwalając Rozporządzenie, ale stracił to z punktu widzenia Zamawiający kształtując OPZ. Zdaniem odwołującego „ciężki” system operacyjny w większym stopniu obciąża sprzęt (hardware). Na skutek tego potrzebuje większej pamięci, co przekłada się finalnie na konieczność zastosowania większych komponentów, które skutkuje większym ciężarem całego laptopa. Przejawem tego jest fakt postawienia w Rozporządzeniu wymagania maksymalnej wagi 2,5 kg dla „laptopa” i tylko 2 kg dla „laptopa przeglądarkowego”. Odwołujący argumentował, że pojęcie laptop „przeglądarkowy”, wbrew swojemu określeniu, nie wymaga przez cały czas działania dostępu do internetu. Aplikacje (programy użytkowe) na tym laptopie mogą być uruchamiane bez dostępu do internetu. Nie potrzebują tego dostępu także do tworzenia i konsumpcji treści. Odwołujący zauważał, iż aby laptop umożliwiał poszerzanie wiedzy przez uczniów, dostęp do bieżących informacji lub otrzymywanie poprawek bezpieczeństwa (także za pośrednictwem OSE), konieczny będzie już dostęp do internetu. Niemniej, ta uwaga ma zastosowanie w równym stopniu laptopów przeglądarkowych, jak i laptopów tradycyjnych. Odwołujący argumentował, że dziecko w IV klasie szkoły podstawowej ma 9 - 10 lat. W tym wieku waga dziecka kształtuje się na poziomie 22 - 25 kg. Tymczasem według rekomendacji Głównego Inspektora Sanitarnego, waga plecaka ucznia powinna się kształtować na poziomie 10 - 15% wagi ucznia. Wydaje się więc, że Zamawiający powinien byłuwzględnić aspekt wagi laptopa, które dziecko najpewniej wraz z plecakiem będzie nosić. Zdaniem odwołującego GoCloud, jest to argument przemawiający za „laptopami przeglądarkowymi”, który jednocześnie potwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny wykluczył w Postępowaniu możliwość zakupu "laptopów przeglądarkowych”. Zdaniem odwołującego GoCloud nawet jeśliby „laptopy przeglądarkowe” miały przedstawiać się jakościowo gorzej od laptopów tradycyjnych - czemu zaprzeczał - to ewentualne preferowanie przez Zamawiającego laptopów tradycyjnych mogłoby co najwyżej mieć miejsce w ramach kryteriów jakościowych oceny ofert. Kryterium oceny ofert - z uwagi na zakup laptopów dla uczniów i okoliczność wskazaną w punkcie powyżej - mogłaby natomiast być waga laptopa (im mniejsza, tym więcej punktów powinno zostać przyznanych). W dalszej kolejności odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie obok testów CrossMark wymienia także testy WebXPRT oraz CrXPRT 2. Według odwołującego GoCloud, mając na uwadze zasadę efektywności postępowania oraz postawienia wymagań proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, brak jest zasadnych argumentów przemawiających za tym, aby Zamawiający w Postępowaniu mógł nie dopuścić możliwości wykazania się przez laptopa wydajnością w teście WebXPRT lub CrXPRT 2. W przypadku dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu Rozporządzenia zapewne Zamawiający postawiłby także wymaganie legitymowania urządzenia testem WebXPRT lub CrXPRT 2. Niezależnie jednak od pierwszego z postawionych zarzutów, testy WebXPRT lub CrXPRT 2 powinny zostać dopuszczone jako spełniające wymagania OPZ. Odwołujący GoCLoud argumentował, że oba testy cieszą się dużą renomą na rynku. Jednocześnie, ich metoda oceny wydajności nie odbiega -- mając ma uwadze to, co jest przedmiotem Postępowania - od oceny prowadzonej w teście CrossMark. W tym stanie rzeczy, Odwołujący GoCloud argumentował, że oba testy prowadzone są przez niezależny podmiot - Principled Technologies, przy czym test CrXPRT 2 dedykowany jest dla konkretnego rodzaju laptopa - Chromebooka. Co zaś tyczy się testu CrossMark, to według odwołującego GoCloud nie jest to najbardziej wiarygodny test i takie też jest zdanie w branży sprzętu komputerowego. świadczyć o tym może m.in. następujący przykład: a.według testu CrossMark procesor AMD Ryzen 5 5500U (który posiada sześć rdzeni) osiąga 1006 punktów (a więc nie spełnia wymagania postawionego w Postępowaniu), lecz b.według tego samego testu CrossMark procesor Intel Core i3-1115G4 (który posiada zaledwie dwa rdzenie) osiąga już 1118 punktów (spełniając wymaganie postawione w Postępowaniu). Odwołujący GoCloud przypominał, że większa liczba rdzeni procesora ma kluczowy, pozytywny wpływ na wydajność procesora. W praktyce laptop z większą liczbą rdzeni ma ważkie przełożenie na pracę użytkownika (np. ucznia), gdyż posiadając większą liczbę rdzeni, będzie sobie lepiej radził z pracą na kilku programach jednocześnie. Aktualnie zaś każdy użytkownik laptopa pracuje głównie na kilku programach jednocześnie (np. przeglądarce internetowej, edytorze tekstu, poczcie elektronicznej czy platformie do wideokonferencji). Odwołujący GoCloud podniósł, że partnerem benchmarku CrossMark jest producent Intel. Natomiast w przypadku benchmarku, którego partnerami są również pozostali producenci procesorów (a nie tylko Intel), sytuacja wygląda zgoła inaczej - procesory Intel wypadają gorzej. Odwołujący GoCloud argumentował, że przykładowo: a. według testu PCMark 10 wspomniany powyżej: i.procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 5000 - 5200 punktów, a ii.procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 4100-4200 punktów (wynik gorszy 0 20%); b. według testu PassMark: i. procesor AMD Ryzen 5 5500U osiąga 13155 punktów, a ii. procesor Intel Core i3-1115G4 osiąga zaledwie 8947 punktów (wynik gorszy o ponad 30%); Ponadto odwołujący GoCloud wskazywał, że ponadto benchmark CrossMark jest niedostępny dla laptopów przeglądarkowych. Zdaniem odwołującego to w naturalny sposób skutkuje w postępowaniu nierównym traktowaniu tego rodzaju laptopów i faworyzowaniu konkretnych, _innych rozwiązań. Przeciwdziałaniem tego naruszeniu powinno być dopuszczenie alternatywnych benchmarków wskazanych w Rozporządzeniu - WebXPRT lub CrXPRT 2. Na marginesie odwołujący GoCloud odnotował, że wymaganie w sposób niezasadny ogranicza wykonanie testu na 30 dni przed złożeniem oferty. Zamawiający powinien dopuścić test wykonany, chociażby na dzień poprzedzający dzień złożenia ofert. Co do pamięci RAM i pamięci masowej SSD odwołujący GoCloud wskazywał, że laptopy „przeglądarkowe” na skutek wykorzystania „lekkiego” oprogramowania operacyjnego mogą wykorzystać mniejsze zasoby pamięci RAM, bez utraty jakości korzystania z takiego laptopa. Konsekwencją tego jest stawianie im przez Rozporządzenie mniejszych wymagań pamięci RAM w stosunku do laptopów tradycyjnych. Zdaniem odwołującego GoCloud podobnie ma się sprawa z pamięcią masową SSD wykorzystywaną w laptopie. Pamięć masowa jest wykorzystywana na potrzeby systemu operacyjnego, oprogramowania użytkowego oraz danych użytkownika. Sama konstrukcja systemu operacyjnego w laptopie „przeglądarkowym” stawia niższe wymagania na wykorzystania przestrzeni (mniejsza objętość plików systemowych, mniejsza partycja „recovery”, mniejsza potrzeba miejsca na rozszerzanie pamięci RAM z wykorzystaniem pamięci masowej (tzw. swap). Według odwołującego GoCloud ma to również wpływ na mniejszą ilość pamięci masowej zajętej przez oprogramowanie użytkowe. W kontekście danych użytkownika założeniem laptopów przeglądarkowych jest optymalizacja wykorzystania pamięci lokalnej i wirtualnej (punkt niżej) poprzez przechowywanie lokalnie tych danych, które są potrzebne użytkownikowi do ewentualnej pracy bez dostępu do internetu. Według odwołującego GoCloud, na dowód różnicy w wymaganiach na pamięć masową dla samego systemu operacyjnego w laptopie tradycyjnym i "przeglądarkowym” można wziąć pod uwagę minimalne wymagania dla dwóch systemów: a. dla laptopa tradycyjnego dla systemu Windows 11 to 64GB, b. dla laptopa „przeglądarkowego” dla systemu ChromeOS to 16GB. Odwołujący GoCloud dodatkowo wskazywał, że w odniesieniu natomiast do pamięci „twardego dysku” warto odnotować, że Rozporządzenie stawia laptopom „przeglądarkowym” dodatkowy wymóg - którego nie mają laptopy tradycyjne - w postaci zapewnienia przestrzeni wirtualnej. Odwołujący GoCloud podnosił, że Wykonawca oferujący laptop "przeglądarkowy” musi się więc liczyć z dodatkowym obowiązkiem, którego nie posiada wykonawca oferujący laptop tradycyjny. Wskazywał, że ten obowiązek - jako zgodny z Rozporządzeniem nie jest kwestionowany przez niego. Co do czasu pracy laptopa przy zasileniu bateryjnym odwołujący wskazywał, że najważniejszą cechą laptopów, która skłania do wyboru tego sprzętu zamiast komputera stacjonarnego, jest mobilność. To z uwagi na m.in. mobilność Zamawiający nie podjął decyzji o zakupie w ramach Postępowania komputerów stacjonarnych. Według odwołującego GoCloud, możliwości łatwego transportowania laptopa pomiędzy szkołą i domem są niewątpliwie bardzo przydatne dla uczniów. Aby jednak móc korzystać w pełni z mobilności laptopa, istotne jest to, aby bateria, w którą jest on zaopatrzony, umożliwiała możliwie długi czas pracy na zasilaniu bateryjnym. Innymi słowy, chodzi o możliwość pracy na laptopie bez potrzeby podpięcia go do gniazdka. W sytuacji bowiem, gdy laptop musi być podłączony do gniazdka, jego walory istotnie tracą na znaczeniu, a laptop zaczyna przypominać faktycznie komputer stacjonarny. Odwołujący GoCloud wskazywał, że w Rozporządzeniu ustalono wymóg, aby bateria zapewniała możliwość pracy przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Argumentował, że Zamawiający w Postępowaniu zrezygnował z powyższego określenia wymagania, poprzestając jedynie na wymogu, aby bateria miała pojemność co najmniej 37Wh (Lilon i/lub LiPo). Według odwołującego GoCLoud, takie postawienie wymagania nie jest jednak tożsame z zapewnieniem działania laptopa przez 360 minut na zasilaniu bateryjnym. Odwołujący wskazywał, że z wyliczeń matematycznych wynika, iż aby komputer pracował przez zakładany czas z baterią o takiej pojemności (tj. 37Wh), pobór mocy nie może przekraczać 6W dla całego urządzenia (procesor, ewentualne chłodzenie, głośniki, kamera, dysk). Tymczasem podstawowy pobór mocy dla procesora Intel Core i3-1000G4 - czyli procesora, co do którego nawet nie ma pewności, czy spełnia minimalne wymagania postawione w Postępowaniu - wynosi znacząco więcej (8-9W). Próba obejścia ww. wymogu wynikającego z Rozporządzenia jest kolejnym przykładem nieuzasadnionego ograniczania konkurencji. Co do kwestii oprogramowania użytkowe odwołujący GoCloud podniósł, że w Rozporządzeniu postawiono wymóg, aby laptopy posiadały odpowiednie oprogramowanie użytkowe. Ten wymóg jest postawiony w stosunku do obu kategorii laptopów. Odwołujący GoCloud wskazywał, że tymczasem, Zamawiający w Postępowaniu w zakresie oprogramowania postawił jedynie wymóg w stosunku do oprogramowania operacyjnego (pkt 4. poz. 12 w tabeli OPZ oraz pkt 5. w opz, str. 29 i 30 SW Z). Według odwołującego GoCloud, laptop bez posiadania oprogramowania użytkowego nie spełni swojego celu w postaci pomocy uczniom w szkole. Jednocześnie, dokonanie zakupu laptopa bez oprogramowania użytkowego powoduje faktycznie poniesienie przez Zamawiającego większych kosztów. Dokonując zakupu w jednym postępowaniu o zawarcie umowy ramowej zarówno hardware, jak i software Zamawiający mógłby uzyskać atrakcyjniejszą cenę. Decydując się na zakup obu komponentów w odrębnych postępowaniach, Zamawiający podejmuje decyzję o poniesieniu większych kosztów, co godzi we wspomnianą powyżej zasadę efektywności. Odwołujący GoCloud argumentował, że istnieją producenci, którzy oferują oprogramowanie użytkowe dla szkół w sposób nieodpłatny. Przykładowo, producent Google posiada produkt Google Workspace for Education, który stanowi pakiet narzędzi i usług Google opracowanych z myślą o edukacji szkolnej i domowej, obejmujących oprogramowanie wskazane w Rozporządzeniu. Do bezpłatnej wersji kwalifikują się szkoły podstawowe, ponadpodstawowe oraz uczelnie wyższe, w szczególności szkoły, na rzecz których ma być dokonany zakup laptopów. Według odwołującego GoCloud, Zamawiający podejmując decyzję o rezygnacji z laptopów „przeglądarkowych” a dodatkowo także oprogramowania użytkowego, które wymagane jest Rozporządzeniem, pozbawia się możliwości uzyskania w tej samej cenie zarówno sprzętu, jak i oprogramowania, które i tak będzie musiał zakupić (aby spełnić wymagania z Rozporządzenia). Ponadto w przypadku gdy intencją Zamawiającego było, aby spełnić wymagania Rozporządzenie poprzez dostarczenie oprogramowania w ramach osobnego postępowania, Zamawiający naraża się na dodatkowe koszty i ryzyka związane, chociażby z dostarczeniem takiego oprogramowania na laptopy będące już w użytku w rozproszonych lokalizacjach na terenie Polski. Co do kwestii matrycy odwołujący GoCloud podniósł, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy matryca ekranu ma być matowa, czy błyszcząca. Zamawiający podjął decyzję, że matryca musi być matowa. Wskazywał, że każdy rodzaj matrycy ma wady i zalety. Do wad matrycy matowej można zaliczyć niższy poziom kontrastu i gorsze nasycenie kolorów, które stanowią jednocześnie zalety matrycy błyszczącej. Laptopy z błyszczącą matrycą mogą być również tańsze. Argumentował, że wadą matrycy błyszczącej jest to, że przy użytkowaniu może ona tworzyć efekt lustra, a więc odbicie osoby korzystającej z laptopa oraz jej otoczenia, co może być uciążliwe dla oczu. Z drugiej jednak strony, Zamawiający nie postawił wymagań w zakresie technologii, które mają chronić wzrok. Takich jak np. technologia Flicker Free, która zapobiega migotaniu obrazu lub zapewnienia filtra światła niebieskiego. Odwołujący GoCloud argumentował, że Zamawiający dopuszczając wyłącznie ekran z matrycą matową, pozbawia się możliwości otrzymania laptopa, który posiada dotykowy ekran. Zasadą jest bowiem to, że dotykowe ekrany posiadają te laptopy, które korzystają z matrycy błyszczącej. Chociaż z Rozporządzenia nie wynika wymóg, aby ekran musiał być dotykowy to jednak nie da się odebrać waloru laptopa, który posiada taki ekran. Zdaniem odwołującego GoCloud zrozumie to każdy, kto miał okazję pracować z takim typem laptopa, zwłaszcza w środowisku szkolnym, i może to sobie wyobrazić każdy, kto korzysta ze smartphona. Co do kwestii certyfikatu TCO odwołujący GoCLoud wskazywał, że Rozporządzenie nie stawia wymogu w zakresie tego, czy laptopy muszą posiadać certyfikat TCO. Rozporządzenie wymaga wyłącznie certyfikatu EPEAT oraz certyfikatu CE. Zdaniem odwołującego GoCloud, żądanie certyfikatu TCO jest nieuzasadnione w świetle pozostałych wymagań, które są postawione w Postępowaniu. Zdaniem odwołującego GoCloud kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO są oceniane również w ramach pozostałych, wymaganych w Postępowaniu certyfikatów. W szczególności, kryterium środowiskowe, które ocenia TCO podlega także pod normę ISO 14001 a kryterium bezpieczeństwa użytkownika badane jest w ramach certyfikatu CE. W tym stanie rzeczy postawione wymaganie jest nadmiarowe. Jego ewentualne pozostawienie powinno nastąpić z określeniem kryterium równoważności w postaci oświadczenia producenta o tym, że oferowany przez niego laptop spełnia kluczowe kryteria certyfikacji w ramach TCO. Odwołujący GoCloud w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o., 2)CCT Poland sp. z o.o., 3)GRUPA E sp. z o.o., Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 7)MAXTO ITS sp. z o.o., 8)MBA System sp. z o.o., 9)MDP Polska ITS sp. z o.o., 10)SUNTAR sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. KIO 292/23 Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZ poprzez określenie w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania: „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty” w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i który prowadzi i do uprzywilejowania produktów wyposażonych w procesory produkcji Intel, Corp. oraz mogący wyeliminować niektórych wykonawców, a ponadto określający wymogi w odniesieniu do zamawianych urządzeń nieproporcjonalne do celów zamówienia, nieznajdujący uzasadnienia w realnych potrzebach Zamawiającego, a w efekcie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, którego całokształt powoduje ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu Wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu zdolnym do zaoferowania sprzętu odpowiadającego uzasadnionym potrzebom zamawiającego, powodujący ich nierówne traktowanie. Odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania pkt 4 ppkt 1 OPZ poprzez określenie wydajności urządzenia poprzez odwołanie się do wydajności potwierdzonej oceną testu UL Laboratory PCMark 10 z wynikiem co najmniej 3,300 punktów tj: „Z aoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście PCMark 10 wynik co najmniej: 3,300 punktów (Overall Score). Wykonawca do oferty załączy test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący AMD w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 wskazał, że w OPZ zostały określone wymagania techniczne dla sprzętu komputerowego będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pkt 4 ppkt 1 OPZ określił, że „Zaoferowanie urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej: 1100 punktów (Overal Score). Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty". Odwołujący AMD wskazał na Rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – „Udzielanie Zamówień Publicznych Na Dostawę Zestawów Komputerowych " Odwołujący AMD argumentował, że UZP wskazuje na rekomendowanie dopuszczenia dwóch niezależnych testów wydajnościowych PCMark 10 i BAPCo SYSmark 2018. Na stronie 24 i 25 publikacji wskazuje się na możliwość używania obu testów wydajnościowych. Zdaniem odwołującego AMD, wybór testu CrossMark w sposób nieuzasadniony faworyzuje produkty oparte o procesory firmy Intel, Corp. Tym samym, wskazanie na test wydajnościowy CrossMark utrudnia konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez niczym nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców oferujących sprzęt komputerowy oparty na procesorach produkcji Intel, Corp. Odwołujący AMD argumentował, że CrossMark to syntetyczny benchmark publikowany przez konsorcjum BAPCo, w którym jedynym reprezentantem producentów procesorów jest firma Intel, Corp. (lista dostępna na stronie https://bapco.com/about/). Jak wskazuje sam Intel, Corp. „Firma Intel na różne sposoby przyczynia się do rozwoju testów porównawczych. Firma Intel jest członkiem lub uczestnikiem różnych organizacji i konsorcjów zajmujących się testami porównawczymi, takimi jak BAPCo* i SPEC*, a jej pracownicy często pełnią różne funkcje kierownicze. Firma Intel zapewnia również zasoby programistyczne, wsparcie techniczne i/lub fundusze grupom opracowującym testy porównawcze". Odwołujący argumentował, że Intel, Corp. jest bezpośrednim konkurentem Advanced Micro Devices, Inc. w zakresie produkcji procesorów komputerowych. Zatem nie sposób byłoby wskazać, że BAPCo jest organizacją niezależną od Intel, Corp, jako jedynego producenta procesorów, który tworzy konsorcjum BAPCo. W przeciwieństwie stoi dostawca testów wydajnościowych UL Laboratory, którego członkami poza Intel, Corp. jest również AMD, ARM i Apple, a zatem wszyscy liczący się producenci procesorów do komputerów PC. Odwołujący AMD argumentował, że chociaż CrossMark bazuje na różnych aplikacjach obsługujących bezpośrednio kluczowe technologie tak Intel, jak i AMD, makro (kod wykonawczy C++), to jednak test BAPCo nie operuje na wszystkich rozwiązaniach dostarczanych przez Advanced Micro Devices, Inc.. W konsekwencji powoduje to spadek wartości osiąganych wyników platform opartych na tych procesorach - głównym - CPU, wspomagająco-zarządzającym — chipset, PCH, graficznym — GPU. Oprogramowanie testu CrossMark, w przypadku produktów opartych na procesorze produkcji Intel, Corp. korzysta z funkcji zawartych w produktach tej firmy takich jak dla przykładu z funkcji obsługi wirtualnych kanałów pamięci RAM. Test BAPCo Crossmark obsługuje w procesorach Intel funkcje subkanałów pamięci, kiedy to procesory AMD są już tej funkcji pozbawione, pomimo tego, że oba produkty obsługują więcej niż dwa kanały pamięci — Intel: https://results.bapco.com/fdr/26664, AMD: https://results.bapco.com/fdr/17790 — poz. Memmory). Zatem opracowanie testu CrossMark w sposób, który funkcjonalnie korzysta z określonych funkcji produktów Intel, a które nie są wykorzystywane w produktach AMD — co nie zmniejsza wydajności procesorów produkcji AMD — w sposób oczywisty faworyzuje produkty oparte na procesorach Intel, w porównaniu do produktów opartych na procesorach AMD. Zdaniem odwołującego AMD oznacza to, że w przypadku sprzętu komputerowego opartego na procesorach produkcji Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc. o porównywalnych parametrach wydajnościowych, w testach CrossMark, sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Intel, Corp otrzyma korzystniejszy wynik wydajnościowy, niż sprzęt komputerowy oparty o procesor produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD wskazywał, że od wielu lat kwestionuje bezstronność publikowanych przez BAPCO benchmarków ze względu na faworyzowanie procesorów Intela, również na drodze sądowej. W wyniku działań prawnych Advanced Micro Devices, Inc., Federalna Komisja Handlu USA (Federal Trade Commission of the United States of America) wniosła w dniu 16 grudnia 2009 r. skargę przeciwko Intel, Corp wskazując na brak przejrzystości kodu (paragraf 62-66), brak reprezentowania w benchmarku Sysmark realnych scenariuszy używania komputerów PC oraz nierówne szacowanie wydajności procesorów Intel vs. Non-lntel (paragraf 62-66). cyt: "62. Benchmarking to czynność polegająca na wykonaniu programu komputerowego lub zestawu programów na różnych systemach komputerowych w celu oceny względnej wydajności tych systemów komputerowych. Konsumenci decydują o zakupach, producenci OEM wybierają komponenty, a producenci procesorów określają ceny i numery modeli na podstawie wyników testów porównawczych; ISV polegają również na testach porównawczych. 63. Intel nie ujawnił wpływu przeprojektowania swojego oprogramowania na procesory inne niż Intel organizacjom testów porównawczych, producentom OEM, niezależnym dostawcom oprogramowania lub konsumentom. 64. Kilka organizacji zajmujących się testami porównawczymi przyjęło testy porównawcze, które mierzą wydajność procesorów, na których działają programy skompilowane przy użyciu kompilatora lub bibliotek Intela. Oszustwo Intela wpłynęło między innymi na testy porównawcze Business Applications Performance Corporation („BAPCo”), Cinebench i TPC. 65. Firma Intel rozpowszechniła lub powodowała rozpowszechnianie reklam, w tym etykiet produktów i innych materiałów promocyjnych, w celu nakłonienia konsumentów do zakupu komputerów z procesorami firmy Intel. W tych reklamach firma Intel promowała wydajność swoich systemów w ramach różnych testów porównawczych, które firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie przedstawiała jako dokładne lub realistyczne pomiary typowego lub „rzeczywistego” użytkowania lub wydajności komputera. 66. W rzeczywistości testy porównawcze opublikowane przez firmę Intel nie były dokładnymi ani realistycznymi pomiarami typowego użytkowania lub wydajności komputera, ponieważ nie symulowały warunków „rzeczywistego świata” i/lub przeceniały wydajność produktu firmy Intel w porównaniu z innymi produkty Intela. W związku z tym oświadczenia i pominięcia istotnych faktów dokonane przez firmę Intel, jak opisano w paragrafach 63—65 powyżej, były i są fałszywe lub wprowadzające w błąd.". Odwołujący AMD argumentował, że Komisja wskazała w pkt 10 skargi, że „Intel dopuszczał się wprowadzających w błąd czynów i praktyk, które wprowadzały konsumentów i opinię publiczną w błąd. Dla przykładu Intel nie ujawnił istotnych informacji o skutkach przeprojektowanego kompilatora wydajność procesorów innych niż Intel. Firma Intel wyraźnie lub przez domniemanie fałszywie przedstawiła, że benchmarki branżowe odzwierciedlały wydajność jej procesorów w porównaniu z produktami konkurencji”. Odwołujący AMD argumentował, że w efekcie decyzją Federalnej Komisji Handlu w sprawie sygn. akt 9341 Intel został zobowiązany do podawania zastrzeżenia przy publikacji wyników testu Sysmark, informującego czytelnika o optymalizacjach stosowanych w benchmarku, które są zorientowane wyłącznie na procesory Intela. Komisja orzekła, że „Za każdym razem, gdy Pozwany (i) wysuwa twierdzenie porównujące wydajność Mikroprocesora głównego nurtu i Kompatybilnego Mikroprocesora x86 lub (ii) zgłasza jakiekolwiek twierdzenie, które odwołuje się do wydajności Mikroprocesora głównego nurtu w jakimkolwiek teście porównawczym, Pozwany powinien w Jasny i Wyraźny sposób ujawnić następujące zastrzeżenie: Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Oprogramowanie i obciążenia używane w testach wydajności mogły zostać zoptymalizowane pod kątem wydajności tylko na mikroprocesorach Intel. Testy wydajności, takie jak SYSmark i MobileMark, są mierzone przy użyciu określonych systemów komputerowych, komponentów, oprogramowania, operacji i funkcji. Każda zmiana któregokolwiek z tych czynników może spowodować różnice w wynikach. Powinieneś zapoznać się z innymi informacjami i testami wydajności, aby pomóc Ci w pełnej ocenie rozważanego zakupu, w tym wydajności tego produktu w połączeniu z innymi produktami”. Odwołujący AMD wskazał, że nie wpłynęło to jednak na większe zmiany w kolejnych edycjach benchmarków opracowywanych przez konsorcjum BAPCo i Advanced Micro Devices, Inc. postanowiło wystąpić z tej organizacji w roku 2011. Zdaniem odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego w pkt 4 ppkt 1 OPZ wymagania zgodnie z którym wydajność sprzętu musi być potwierdzona wynikiem testu CrossMark, który powoduje uprzywilejowanie sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Intel, Corp. względem sprzętu wykorzystującego procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc jest nieuzasadnione i w sposób bezpodstawny utrudnia uczciwą konkurencję zawężając krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie do tych, którzy zaoferują sprzęt wykorzystujący procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD istnieje wiele alternatywnych testów służących do badania wydajności komputerów PC (benchmarków) i dobrą praktyką jest użycie więcej niż jednego w postępowaniu przetargowym. Takie zalecenia opublikował Prezes UZP i wymienia testy Sysmark 2018 i PC Mark 10. Podobne zalecenia rekomenduje niemiecka cyfrowa organizacja doradcza BITKOM (podobny zestaw dwóch testów). Rekomendacje BITCOM są również promowane przez Komisję Europejską. Zdaniem odwołującego AMD, istnieją obiektywne możliwości zapewnienia porównywalności sprzętu komputerowego opartego o procesory firmy Intel, Corp i Advanced Micro Devices, Inc., które w porównywalny sposób zaspokoją potrzeby Zamawiającego, Zamawiający zdecydował się na wymaganiu testu wydajnościowego sprzętu komputerowego CrossMark, który w sposób nieuzasadniony faworyzuje sprzęt komputerowy oparty o procesory produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD, nie ma jednak jakiegokolwiek uzasadnienia dla ograniczenia możliwości wykazywania wydajności sprzętu komputerowego za pomocą testu CrossMark, który to test faworyzuje procesory Intel, Corp i jest stronniczy, obarczony wadą braku obiektywizmu. Zdaniem odwołującego AMD, postępowania zainicjowane przed Federalną Komisją Handlu USA wykazały brak obiektywizmu testów wydajnościowych przeprowadzanych przez BAPCo, z uwagi na to, że testy te korzystają z komponentów Intel, Corp. i tym samym faworyzują produkty tego przedsiębiorcy. Odwołujący AMD argumentował, że wymaganie weryfikacji wydajności sprzętu komputerowego przy zastosowaniu testu wydajnościowego CrossMark oferowanego przez BAPCo nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego, skoro analogiczną weryfikację wydajności sprzętu komputerowego można otrzymać za pomocą alternatywnych testów wydajnościowych wskazanych przez niego i rekomendowanych przez UZP, a które zapewnią obiektywizm i brak preferencji procesorów produkcji Intel, Corp. Zdaniem odwołującego AMD testy wydajnościowe oferowane przez BAPCo obarczone są istotnymi wątpliwościami w zakresie ich obiektywizmu, a w szczególności są dyskryminującego wobec sprzętu komputerowego wyposażonego w procesory produkcji Advanced Micro Devices, Inc. Odwołujący AMD podkreślał, że sprzęt komputerowy będący przedmiotem zamówienia ma zasadniczo stanowić wyposażenie placówek edukacyjnych, które nie mają specjalistycznych wymagań wydajnościowych stąd podstawowe i jednocześnie obiektywne testy wydajnościowe dla sprzętu komputerowego winny być dopuszczone. Zdaniem odwołującego AMD wymaganie wydajności sprzętu komputerowego określonej za pomocą testu CrossMark, co faworyzuje sprzęt komputerowym oparty na procesorach Intel, Corp. względem sprzętu komputerowego opartego o procesory Advanced Micro Devices, Inc., jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i stąd także narusza przepis art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do nabycia przez Zamawiającego sprzętu komputerowego nienajlepszej jakości oraz nieuzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów mając na względzie, że utrudnienie konkurencji doprowadzi do wzrostu cen w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie odwołującegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)GoCloud Polska sp. z o.o., 2)GRUPA E sp. z o.o., 3)Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny R.P., 4)NTT Technology sp. z o.o. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 20 lutego 2023 r. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 292/23 po stronie zamawiającegozgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)American Systems sp. z o.o., 2)Computex Sp. z o.o. sp. k., 3)EUVIC S.A., 4)GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o., 5)Intaris sp. z o.o., 6)Integrated Solutions sp. z o.o., 7)Intel Technology Poland sp. z o.o., 8)MAXTO ITS sp. z o.o., 9)MBA System sp. z o.o. Wnieśli o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, dowód z oględzin laptopów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Stosownie do art. 99 Pzp: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5 . Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. KIO 291/23 Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, z przeznaczeniem do użytku dla uczniów (por. Rozdział VI.I.1 specyfikacji warunków zamówienia - SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego realizacji został określony odpowiednio w Opisie Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 2 do SW Z, w Załączniku nr 3 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy ramowej oraz w Załączniku nr 4 do SW Z - Projektowanych postanowieniach umowy wykonawczej (por. Rozdział VI.I.3 SWZ). Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), w pkt 4 (wymagania szczegółowe zamawiającego) zamawiający przewidział m.in.: Zestawienie minimalnych parametrów technicznych wymaganych odnośnie LAPTOPA: L.p. Nazwa parametru Wartości wymagane przez Zamawiającego Kol. [A] Kol. [B] Kol. [C] 1. Ogólna wydajność zestawu Zaoferowane urządzenie musi uzyskiwać wydajność potwierdzoną oceną w teście CrossMark wynik co najmniej.: 1100 punktów (Overall Score) Wykonawca do oferty załączy link do strony https://results.bapco.com/ z przeprowadzonym testem lub test w wydruku PDF. Test nie może być datowany później niż 30 dni przed złożeniem oferty. 2. Pamięć RAM Min. 8 GB z możliwością rozbudowy do min. 16 GB 3. Dysk Urządzenie pamięci masowej SSD o pojemności minimalnej 256 GB 6. Ekran Matryca kolorowa, matowa o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, 11. Bateria o pojemności minimum 37Wh (Li-Ion i/lub Li-Po), 13. Certyfikaty (dołączone do oferty) a. ISO9001, ISO 14001, ISO 50001, EPEAT min. BRONZE, Certyfikat TCO dla zaoferowanego modelu komputera (załączyć do oferty wydruk ze strony https://tcocertified.com/), o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne, b. zgodność z dyrektywą ROHS, c. deklaracja zgodności CE dla oferowanego modelu komputera, d. deklaracja producenta sprzętu zgodności z CE lub dokument równoważny Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że Załącznik nr 7 do SWZ - Specyfikacja techniczna, pozycja „Ekran”, otrzymał następujące brzmienie: Ekran Matryca kolorowa, matowa lub z fabrycznie nałożoną przez producenta, zintegrowaną w ramach ekranu (traktowaną jako stały element ekranu) i nieusuwalną przez użytkownika warstwą/powłoką przeciwodblaskową o wielkości min. 13” o rozdzielczości nominalnej - min. 1920 na min. 1080 pikseli, jasność minimum 220 cd/m2, Ustalono także, że w dniu 16 lutego 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SW Z Załącznika nr 2 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 4 poz. 13 tabeli poprzez wprowadzenie kryterium oceny równoważności dla certyfikatu TCO: Równoważność certyfikatu dla TCO będzie oceniana poprzez spełnienie kryteriów wskazanych w certyfikacji TCO 9 generacji dla laptopów znajduje się w dokumencie „TCO Certified Generation 9 for notebooks” dostępnym na witrynie https://tcocertified.com. Przykładowe ważne dla Zamawiającego kryteria, które będą badane to: a) klarowność etykietowania i informacji dla użytkowników końcowych związana z wytwarzanymi produktami i ich specyfikacjami, b) społecznie odpowiedzialna produkcja (np. walka z niewłaściwymi warunkami pracy, przymuszaniem do pracy dzieci i niewolniczą pracą, dbanie o wdrażanie norm i kodeksów postępowania oraz przestrzeganie miejscowego prawa, zgodność z 8 konwencjami Międzynarodowej Organizacji Pracy, oraz art. 32 konwencji Organizacji Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka, walka z korupcją poprzez konieczność zgodności ze standardem antykorupcyjnym ISO 37001), c) wytwarzanie odpowiedzialne środowiskowo (np. zgodności wytworzonych produktów z normą ISO 14001 oraz obniżanie zużycia energii przy wytwarzaniu finalnych produktów zgodnie z normą ISO 50001, wdrożenie norm i etykiet związanych z recyklingiem, opisywanie śladu węglowego), d) właściwy i ergonomiczny projekt produktu, który zapewnia właściwą jakość pracy i niweluje ryzyka związane z problemami zdrowotnymi, nadmiernym hałasem, zranieniem, dyskomfortem i ryzykami podpalenia, porażenia prądem, czy eksplozji. Sekcja zawiera realne odniesienie do wymogów związanych z normami, np. laptop musi zawierać źródła prądu certyfikowane w ramach normy EN/IEC 62368-1 edycji 2 lub nowszej. W przypadku głośności akustycznej musi być ona mierzona zgodnie z normą ISO 7779:2010 i zgłoszona zgodnie z normą ISO 9296 4.4.1 w belach (B). Dla laptopa wartość LWAd (dźwięk ważony A) wartości w trybie pracy powinna wynosić 3.9 B, a w trybie bezczynności 3.5B. e) wysoka efektywność energetyczna produktu (spełnienie wymagań ENERGY STAR wersji 8 zweryfikowane przez akredytowaną organizację ISO 17025). f) wdrożone normy jakościowe dla wyświetlania treści (zagęszczenie pixeli minimum 100 PPI, maksymalna jasność ekranu, na poziomie co najmniej 150 cd/m2). W kryterium opisane są także metody badania i wymagane wartości dla jednolitości jasności ekranu (także pod kątem), skorelowanej temperatury barwowej (D65), gamutu kolorów (przestrzeni barw), jednolitości koloru, jednolitości koloru pod kątem, liniowości skali szarości kolorów, kontrastu oświetlenia (także pod kątem), podświetlenia klawiatury, g) określona trwałość operacyjna produktu, dostępność gwarancji i podzespołów (np. wymaganie dotyczące minimum 1 roku gwarancji i obowiązku informowania o gwarancji i jej zakresie, wprowadzenie polityk napraw, wymaganie stworzenia podręcznika opisującego jak wymienić krytyczne komponenty, wprowadzenie wymogu gwarancji dostępności krytycznych komponentów dla laptopów (bateria, płyta główna, wyświetlacz, pamięć systemowa RAM, pamięć magazynowa SSD/HDD, klawiatura) (bez ograniczenia dostępności) w trakcie trwania certyfikacji na dany produkt, wymagana ewaluacja naprawcza zgodna z normą ISO EN 45554:2020 oraz stosowanie w laptopach standaryzowanych konektorów i zewnętrznych zasilaczy (USB-C Power Delivery zgodnie ze standardem ISO EN/IEC 63002:2017 lub ładowanie bezprzewodowe zgodne z Wireless Power Transfer System, Power Class 0 Specification wersja 1.2.4 lub nowsza – jeśli były wymagane). h) określona trwałość fizyczna produktu poprzez test zgodny z normą MIL-STD-810H lub IEC 60068-2 (zakończone pozytywnie testy – upadek z wysokości większej niż 45 cm, praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze ponad 60 °C, temperatura operacyjna wyższa niż 40 °C przez więcej niż 4 godziny. praca dysku przez więcej niż 48 godzin w temperaturze większej niż -30°C, temperatura operacyjna wyższa niż -20 °C przez więcej niż 4 godziny. i) określona trwałość głównej baterii, która musi wytrzymać minimum 300 cykli ładowania do pojemności 80% baterii zgodnie z normą IEC 61960-3:2017 lub nowszą. Bateria musi być ponadto testowana wytrzymałościowo w cyklach, mieć dokonane pomiary rezystancji wewnętrznej zgodnie z rozdziałem 7 normy IEC 61960-3:2017 lub nowszej. Każda bateria powinna mieć określony średni cykl życia w latach przy wykorzystaniu w pracy biurowej i być dostępna do wymiany przez użytkownika końcowego lub technika. Dostawca baterii powinien zapewnić oprogramowanie do laptopa, które jest w stanie dla bezpieczeństwa użytkownika i baterii obniżyć poziom ładowania baterii do 80%. Takie rozwiązanie musi być zainstalowane w produkcie końcowym. j) zapewnienie bezpieczeństwa usunięcia danych w laptopach poprzez zapewnienie oprogramowania lub nieodpłatnej usługi, która takie dane usunie zgodnie z wytycznymi NIST 800-88 rewizja 1 k) zapewnienie ograniczenia wykorzystania substancji niebezpiecznych, także w zgodzie z dyrektywą RoHS (2011/65/EU) – z wyłączeniem rtęci, która w ramach TCO jest dodatkowo zakazana ponad dyrektywę RoHS i innych substancji opisanych szczegółowiej niż w samej dyrektywie RoHS. l) odzysk i recykling (zarządzanie śmieciami elektronicznymi z publicznym informowaniem o ilości wyprodukowanych, sprzedanych urządzeń oraz placówkami zajmującymi się odzyskiem z tych sprzętów wraz z normami które spełniają, przekazywanie informacji o % skompensowanych e-śmieci, zapewnienie odpowiednich opakowań reużywalnych lub nadających się do recyklingu. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 291/23, w zakresie zarzutów nr 8 i 9 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący GoCloud w piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący GoCloud oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 291/23 okazało się niezasadne. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do relacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania – Dz. U. z 2011 r. nr 6, poz. 23, Dz. U. z 2022 r. poz. 2811, dalej zwane też „Rozporządzeniem”) stanowią odrębną kategorię produktów, aniżeli laptopy tradycyjne. Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że istniały uzasadnione podstawy, dla których zamawiający zdecydował się na zamówienie wyłącznie laptopów tradycyjnych. Izba stwierdziła, że laptopy przeglądarkowe, pracujące pod kontrolą systemu operacyjnego opartego przede wszystkim o zasoby przeglądarki internetowej (np. Chrome OS), z tego powodu bazują w swej pracy w znacznej części na aplikacjach i usługach w całości lub części działających w chmurze. W tej sytuacji, bez wydajnego dostępu do Internetu użytkownicy nie będą mogli uruchomić niektórych aplikacji. W przypadku zaś aplikacji, które w tego rodzaju sprzętach mogą być uruchomione w trybie offline, problemem może być dostęp do danych tych aplikacji, które niekiedy zapisywane są w chmurze. Na wniosek odwołującego GoCloud Izba przeprowadziła dowód z oględzin kilku modeli laptopów przeglądarkowych w trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. Odwołujący GoCloud okazał: 1.Komputer firmy DELL model 5300 2w1 z matrycą błyszczącą z zastosowanym system ChromeOS – Chromebook, 2.Komputer firmy ASUS model C436F nazwany przez producenta notebookPC z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 3.Komputer firmy Lenovo IPFlex5 z matrycą błyszczącą dotykową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook, 4.Komputer firmy Acer model CB514 z matrycą matową z zastosowanym systemem ChromeOS – Chromebook. W trakcie oględzin zaprezentowano Izbie wprawdzie możliwości uruchomienia na jednym z ww. chromebooków w trybie offline niektórych aplikacji, które mogą być użyteczne w trakcie użytkowania laptopów przez uczniów, to jest: a)aplikację GIMP, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do edycji obrazu, b)aplikację Visual Studio Code, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do programowania, c)aplikację Ultimaker Cura, służącą wg oświadczenia odwołującego GoCloud do przygotowania wydruku 3D, d)aplikację do tworzenia dokumentów tekstowych oraz arkuszy kalkulacyjnych w oprogramowaniu Google Docs, e)aplikację Disney+, tj. wg oświadczenia odwołującego GoCloud - platformę streamingową. Jednakże powyższe zestawienie nie wyczerpywało katalogu aplikacji, których możliwość zainstalowania i bezproblemowego działania w trybie offline powinna być zapewniona dla efektywnego wykorzystania potencjału zamawianego sprzętu przez uczniów. Katalog aplikacji, jakie możliwe są do zainstalowania na laptopach tradycyjnych, jest daleko szerszy, niż katalog aplikacji możliwych do uruchomienia pod kontrolą takich systemów operacyjnych, jak ChromeOS. Jak wynikało ze zrzutu ekranu ze strony internetowej https://chrome.google.com/webstore/, zakładka „Aplikacje” (str. 10 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.), w sklepie z aplikacjami wspieranymi przez system ChromeOS znajdowało się do pobrania jedynie kilka aplikacji użytkowych i kilkanaście gier. Pozostałe dostępne aplikacje stanowiły skróty do odpowiednich witryn internetowych, na których można było uruchomić daną aplikację w trybie przeglądarkowym, czy jako rozszerzenie do przeglądarki Chrome. Jeśli chodzi natomiast o aplikacje dedykowane systemowi Android, to część aplikacji pod system Android wykrywa, że działa w emulatorze i nie uruchomi się pod systemem Chrome OS lub uruchomi się z błędami (por. zrzuty ekranu str. 12 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Wreszcie trzecim źródłem oprogramowania mogą być repozytoria aplikacji dla systemu Linux. Powyższe jednak wymagałoby uprzedniego skonfigurowania środowiska programistycznego Linux oraz następnie znajomości terminala i skomplikowanych poleceń systemu Linux (por. zrzuty ekranu dotyczące konfiguracji środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux – str. 13 i 14 pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 6 marca 2023 r.). Zdaniem Izby trudno wymagać od uczniów klas czwartych szkoły podstawowej znajomości środowiska programistycznego, terminala i poleceń systemu Linux. Nawet na stronie internetowej https://nano.komputronik.pl/n/co-to-jest-chromebook/, powołanej przez samego odwołującego GoCloud w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r., wskazano m.in.: „System Windows lub macOS daje o wiele większe możliwości, zainstalujesz na nim znacznie więcej różnych aplikacji i gier. Na Chrome OS nie można zainstalować między innymi pakietu Microsoft Office, czy narzędzi Adobe. Warto więc zastanowić się nad tym, jakiego oprogramowania potrzebujesz. Jeśli wykonujesz podstawowe zadania na laptopie – tani Chromebook w zupełności wystarczy do codziennej pracy i zabawy.”. Po drugie zaś, z uwagi na specyfikę działania takich systemów operacyjnych jak ChromeOS niektóre aplikacje, nawet jeśli uruchomią się w trybie offline pod kontrolą tego systemu, to ich funkcjonalność będzie ograniczona. Powyższe wynikało z tego, że w przypadku niektórych aplikacji, dostęp do danych mógł już wymagać wydajnego połączenia z chmurą. Z uwagi zaś na znacznie mniejszą pojemność lokalnej pamięci dyskowej przy laptopach przeglądarkowych, dane te, np. w przypadku większych plików graficznych, wideo, nie będą mogły być przechowywane lokalnie, na pamięci masowej laptopa, lecz w chmurze. Izba stwierdziła, że istotnym ograniczeniem laptopów przeglądarkowych jest mniejsza lokalna pamięć dyskowa w tego rodzaju urządzeniach. Pamięć taka, w razie braku dostępu do chmury, zapełni się o wiele szybciej, niż w przypadku laptopów tradycyjnych. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że odwołujący GoCloud domagał się w odwołaniu dopuszczenia urządzeń z pamięcią masową o pojemności zaledwie 32 GB (względnie 64GB). W tego rodzaju urządzeniach jak Chromebook sam system operacyjny, bez dodatkowych aplikacji potrafił zajmować 16 GB, a kilka zainstalowanych lokalnie aplikacji zajmowało nawet dalsze kilkanaście GB, co powodowało, że na dane użytkownika pozostałoby już niewiele pamięci masowej. Potwierdzeniem tego był przeprowadzony przez Izbę na rozprawie w dniu 28 lutego 2023 r. dowód z oględzin laptopów. Jak wynikało z tego dowodu, w laptopie z systemem ChromeOS firmy Acer okazano m.in. całkowity rozmiar przestrzeni dyskowej około 64 GB, natomiast na zaprezentowanym Chromebooku używana przestrzeń dyskowa wyniosła 29,8 GB, a przestrzeń dostępna to zaledwie 34,2 GB.W razie podjęcia decyzji o zakupie laptopów przeglądarkowych konieczne byłoby zatem także zamówienie wraz z tymi urządzeniami niezbędnej przestrzeni w chmurze, czego zamawiający nie przewidywał, a czego próżno było szukać wśród żądań odwołującego GoCloud. Jak wynikało zaś z dowodu – oględzin strony internetowej https://support.google.com/chrome/a/answer/3339263?hl=en – powołanej w piśmie procesowym Computex z dnia 6 marca 2023 r., w przypadku urządzeń typu Chromebook, średnie preferowane zużycie danych per urządzenie to 2-5 Mbit/s. Dostrzeżenia wymagało także, że przedmiot zamówienia nie obejmował dostaw modemów internetowych czy usług telekomunikacyjnych – transferu danych przez sieć internet. Jak wykazał przystępujący Galaxy Systemy Informatyczne w dowodach załączonych do jego pisma procesowego z dnia 3 marca 2023 r., współczesne pliki wideo potrafią być bardzo obszerne. Przykładowo plik wideo w formacie 4K trwający 1 minutę zajmuje ok 6GB: (por. https://www.google.com/search? q=ile+zajmuje+1+minuta+filmu+4k&sxsrf=AJOqlzVooDtYDuG7E0ygv7o09UHm7jwVFQ%3A1678023151608&ei=75kEZPHqJIfNrgTIz5gBQ&oq=ile+zajmuje+1+4k&gs_lcp=Cgxnd3Mtd2l6LXNlcnAQARgAMgYIABAHEB46CAgAEAcQHhATOggIABAIEAcQHjoKCAAQCBAeEA0QCjoECAAQHjoGCAAQCBAeOggIABAIEB4QCkoECEEYAFAAWPoWYII4aABwAX wiz-serp). W tej sytuacji użytkownik wyposażony w laptop przeglądarkowy, po zainstalowaniu aplikacji na laptopie przeglądarkowym wyposażonym w pamięć masową 64GB i posiadający ok. 50% wolnego miejsca będzie miał możliwość przechowania lokalnie jedynie kilkuminutowego pliku wideo. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiane laptopy miały służyć do nauki, a dla komfortowej pracy uczniowie powinni mieć możliwość przechowywania danych lokalnie (na dysku laptopa, a nie w chmurze), a także nieskrępowanego dostępu także offline do tworzonych przez siebie dokumentów, prezentacji, zdjęć, rysunków, filmów, multimediów. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że samo okazanie uruchomienia w trakcie oględzin laptopów niektórych aplikacji nie mogło być uznane za miarodajny dowód tożsamego działania laptopów przeglądarkowych w stosunku do laptopów tradycyjnych posiadających, wg wymagań zamawiającego, minimum 8GB pamięci RAM i 256GB pamięci masowej. Jak wynikało z pkt I.1 SW Z - opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu komputerowego „z przeznaczeniem do użytku dla uczniów”. Nie było także sporne między stronami, że sprzęt ten będzie przeznaczony dla uczniów, którzy 1 września 2023 r. podejmą naukę w czwartej klasie szkoły podstawowej. Podkreślenia wymagało także, co nie było sporne, że zamawiany sprzęt miał być użytkowany nie tylko w szkole, ale także w gospodarstwach domowych uczniów. Powyższe oznaczało, że zamawiający miał prawo i obowiązek wzięcia pod uwagę przy analizie potrzeb tego, przez kogo, gdzie i w jakich warunkach laptopy będą używane. Skoro użytkownikami sprzętu będą uczniowie czwartych klas szkół podstawowych na terenie całego kraju, to sprzęt z pewnością będzie używany także na terenach wiejskich, czy terenach, na których szerokopasmowy dostęp do sieci internet jest ograniczony. Zasady efektywności i proporcjonalności, na które szeroko powoływał się odwołujący GoCloud w odwołaniu, przemawiały także za koniecznością uwzględnienia tego aspektu, a nie tylko aspektu cenowego. Jak wynikało z dowodu z dokumentu Głównego Urzędu Statystycznego pn. Społeczeństwo informacyjne w Polsce w 2021 r. (załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.), w Polsce w 2021 r. 92,4% gospodarstw domowych posiadało dostęp do Internetu. Jednakże zdaniem Izby istotna była też kwestia jakości tego dostępu. Z wykresu nr 3 załączonego do ww. dokumentu wynikało zaś, że jedynie 68,8% gospodarstw domowych posiadało dostęp do szerokopasmowego internetu stacjonarnego, a 72% - dostęp do szerokopasmowego. Ponadto z dowodu z oględzin witryn internetowych: https://www.orange.pl/view/mapazasiegu https://www.plus.pl/mapa-zasiegu https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu (wnioskowane i powołane w piśmie procesowym przystępującego MDP Polska ITS Sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2023 r.) wynikało, że na części obszaru Polski nie jest dostępny Internet 4G, 5G i LTE jako usługa szerokopasmowego dostępu do Internetu. Odwołujący GoCloud załączył do swego pisma procesowego z dnia 22 lutego 2023 r. wprawdzie rekomendacje dyrektorów pięciu szkół podstawowych co do używania urządzeń typu chromebook (załącznik nr 3 do ww. pisma). Jednakże, jak wynikało z treści tych rekomendacji mogły one co najwyżej dowodzić, że dyrektorzy tych kilku szkół rekomendowali pracę z urządzeniami typu chromebook. Dowody odnosiły się ponadto do pracy laptopów przeglądarkowych w warunkach szkolnych kilku placówek oświatowych, o których była mowa w tych rekomendacjach. Nie odbierając całkowicie wiarygodności tym dokumentom Izba wzięła jednak także pod uwagę, że treść tych kilku rekomendacji częściowo była do siebie bardzo zbliżona, na co wskazywały te same, powtarzające się zdania. Na uwagę zasługiwała zbieżność czasowa kilku wydanych rekomendacji (13-16 lutego 2023 r.). Powyższe świadczyć mogło o tym, że dokumenty zostały oparte na jednym wzorze i nie miały charakteru spontanicznego, co w ocenie Izby osłabiało ich walor dowodowy, a z pewnością nie mogło świadczyć o reprezentatywności próby. Odwołujący GoCloud w swym piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. oświadczył wprawdzie, że ankietę w dniach 20 - 22 lutego 2023 r. wypełnili przedstawiciele 110 polskich szkół i załączył sporządzony przez siebie slajd, mający przedstawiać wyniki tej ankiety (załącznik nr 4 do pisma), jednakże do pisma załączono w charakterze dowodu tylko kilka z tych rekomendacji, do których Izba odniosła się powyżej. Do pisma nie załączono materiału źródłowego stanowiącego podstawę do sporządzenia slajdu z załącznika nr 4 do pisma. Niezależnie od powyższego Izba ustaliła także, że nawet w polskich szkołach, częściowo jakość dostępu do sieci internet jest niezadowalająca. Przystępujący Computex w swym piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r. powołał się na raport z badania ankietowego pt. „Diagnoza Technologii Informacyjno-Komunikacyjnych" dostępny pod adresem https://edtechpoland.pl/informacja-z-badania-ankietowego-pt-diagnoza-technologii-informacyjno-komunikacyjnych/. Izba uznała ww. dowód za wiarygodny po zbadaniu noty metodologicznej omówionej szerzej w tym dokumencie z której wynikało m.in., że uzyskana próba była szeroka, reprezentatywna, przy poziomie ufności wynoszącym 95% i maksymalnym błędzie statystycznym nie przekraczającym 8%. Jak wynikało z treści dokumentu, raport ten został przygotowany Fundację EdTech Poland w dniach 1-12 grudnia 2022 r., a badanie zostało objęte patronatem Instytutu Badań Edukacyjnych. Jak wynikało z ww. raportu, Zaledwie 20% przedstawicieli badanych szkół stwierdza, że nie doświadcza problemów z przepustowością internetu. Biorąc pod uwagę, iż wystarczająca przepustowość sieci dla jednego użytkownika to 2-5 Mbp/s, jednoczesne podłączenie do internetu ok. 120 osób (np. 3 klas czwartych) wymaga łącza wynoszącego około 200-400Mbps, a więc znacznie przekraczającego możliwości szkół pozyskane w OSE. Należy podkreślić duże dysproporcje w dostępności sieci dla użytkowników. W 10% szkół (głównie wiejskich) znajduje się zaledwie 1 punkt dostępu przypadający średnio na 215 użytkowników. W małych miastach do 50 tys. mieszkańców, średnia liczba punktów dostępu na szkołę wynosi 3, ich dostępność mierzona liczbą potencjalnych użytkowników stanowi zaś 165. Z przywołanych fragmentów raportu wynikało zatem, że nawet w niektórych polskich szkołach jakość dostępu do sieci Internet pozostawia wiele do życzenia. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na tłumaczenie wyciągu z raportu IDC dotyczącego wartości chromebooków w edukacji – załącznik nr 5 do ww. pisma. Izba stwierdziła, że raport ten, jak wynikało z załączonego wyciągu, został sporządzony w oparciu o badania prowadzone w Wielkiej Brytanii, Australii, Hiszpanii i Brazylii, a więc nie w warunkach polskich. Dane wynikające z tego wyciągu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać sytuacji krajowej. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich wysokouprzemysłowionych krajów jak Wielka Brytania dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na Projekt Albus „Cyfrowa Transformacja Szkoły z Google” – załącznik nr 6 do ww. pisma. Jednakże jak wynikało z treści tego dokumentu udział w projekcie wzięły szkoły: Szkoła Podstawowa nr 234 im. Juliana Tuwima w Warszawie oraz II Liceum Ogólnokształcące im. Marii Konopnickiej w Katowicach. Przy ocenie ww. dowodu Izba wzięła pod uwagę, że w badaniu wzięły udział tylko dwie placówki oświatowe. Po drugie zaś, placówki te były zlokalizowane w największych ośrodkach miejskich w Polsce, do jakich zalicza się m.st. Warszawa i aglomeracja śląska, gdzie nasycenie dostępem do szerokopasmowego internetu jest najwyższe w skali kraju. Wyniki wynikające z tego projektu mogą być zatem nieadekwatne i niereprezentatywne dla terenu całej Polski. Po trzecie zaś Izba stwierdziła, że z treści dokumentu wynikało, iż odnosił się on do oceny pracy chromebooków w warunkach szkolnych tych dwóch szkół, a nie w warunkach użytkowania domowego przez uczniów. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument - analiza dostaw urządzeń mobilnych w szkołach podstawowych (K-12) za okres 2020-2022- – załącznik nr 7 do ww. pisma. Jednakże treść ww. dowodu prowadziła do wniosku, że analiza dotyczyła dostaw urządzeń mobilnych do szkół podstawowych w takich krajach jak Finlandia, Szwecja, Holandia i USA, a więc nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie zatem musiały odpowiadać preferencjom i uwarunkowaniom krajowym. Zdaniem Izby na uwagę zasługiwało choćby to, że w przypadku takich krajów jak Holandia, kraje skandynawskie, czy USA dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy niż w Polsce. Odwołujący GoCloud przy piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2023 r. powołał się także na dokument zatytułowany - Japonia - Projekt GIGA, Analiza systemów operacyjnych – załącznik nr 8 do ww. pisma. Analiza systemów operacyjnych przedstawiona w tym dokumencie została sporządzona w Japonii, a więc ponownie nie na rynku polskim. Dane wynikające z dowodu niekoniecznie musiały zatem odpowiadać polskim uwarunkowaniom. Według Izby, w przypadku wysokouprzemysłowionego kraju, jakim jest Japonia, dostęp gospodarstw domowych do szerokopasmowego internetu może być lepszy aniżeli w Polsce. Na okoliczność, iż wskazywane przez odwołującego GoCloud dowody, odnoszące się do statystyk i opinii dotyczących użytkowania chromebooków z innych krajów, niekoniecznie muszą być miarodajne, mógł wskazywać dowód z oględzin strony https://www.tabletowo.pl/tablet-chromebook-mniejsza-popularnosc-i-sprzedaz/ (link do strony powołanej przez przystępującego Computex w piśmie z dnia 18 lutego 2023 r.), w którym wskazano m.in. że Z raportu opublikowanego przez ICD Tracker, który dotyczy sytuacji na rynku urządzeń elektronicznych w 2022 roku, wynika, że tablety oraz Chromebooki mocno tracą na swojej popularności. (…) w ostatnim kwartale 2022 roku, dostarczono 3,6 mln sztuk Chromebooków, co przełożyło się na naprawdę spory, bo wynoszący aż 24,3% spadek w stosunku do analogicznego okresu w poprzednim roku. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne między stronami, iż zamawiany laptop przeglądarkowy (przy uwzględnieniu żądań odwołującego) byłby korzystniejszy cenowy w porównaniu do laptopa tradycyjnego. Powyższe wynikało z tego, iż do płynnej pracy potrzebował znacznie niższych parametrów technicznych wpływających na cenę zestawu. Jednakże korzyści z tym związane nie zmieniały tego, że dla sporej części użytkowników ograniczenia w możliwości korzystania z laptopa przeglądarkowego z uwagi na wykluczenie cyfrowe, ograniczenia pamięci masowej oraz pozostałe wady wymienione powyżej spowodowałyby, że cel zakupu sprzętu zakładany przez zamawiającego nie zostałby osiągnięty. Powyższe godziłoby zatem w zasadę efektywności i proporcjonalności powodując, że wydatkowane środki pieniężne w znacznej części zostałyby zmarnowane, z uwagi na nieosiągnięcie oczekiwanego celu społecznego w przypadku niektórych użytkowników. Dopuszczenie do ofertowania laptopów przeglądarkowych obok laptopów tradycyjnych, z uwagi na przyjęte przez zamawiającego kryterium oceny ofert cena – 100%, mogłoby osiągnąć także skutek ograniczenia konkurencji w postępowaniu wyłącznie do ofert z laptopami przeglądarkowymi. Jedynie oferty z tego rodzaju urządzeniami, z uwagi na pozycjonowanie ich ceny pomiędzy tabletami, a laptopami tradycyjnymi, miałyby efektywne szanse na wybranie ich jako najkorzystniejszych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także aspekt rozwojowy zamawianego sprzętu. Skoro sprzęt będzie przeznaczony dla uczniów klas czwartych szkoły podstawowej, to z założenia ma być użytkowany w pewnej dłuższej perspektywie czasowej, obejmującej co najmniej naukę w dalszych klasach szkoły podstawowej. Sprzęt ten powinien zatem spełniać parametry techniczne wymienione w Rozporządzeniu, ale być także sprzętem perspektywicznym, w szczególności posiadającym możliwość rozbudowy w aspekcie sprzętowym i rozwoju w aspekcie oprogramowaniowym. Kolejną okolicznością, którą zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę, ograniczając przedmiot zamówienia do laptopów tradycyjnych, była wada urządzeń typu chromebook wynikająca z mniejszej liczby urządzeń peryferyjnych (drukarki, skanery), które poprawnie współdziałają z tym sprzętem. Sam producent systemu ChromeOS zalecał, aby przy doborze urządzeń peryferyjnych szukać plakietek „Działa z Chromebookiem na produktach, które zostały przetestowane i udowodniono, że spełniają standardy zgodności z Chromebookami” (por. https://www.google.com/chromebook/workswithchromebook/ - załącznik nr 1a do pisma procesowego przystępującego Maxto z dnia 20 lutego 2023 r.). Na to, że w przypadku systemu ChromeOS istniała ograniczona liczba drukarek wspieranych przez ten system, wskazywała także analiza dowodów – oględzin stron internetowych, powołanych przez przystępującego Computex w piśmie procesowym z dnia 6 marca 2023 r.: - https://support.google.com/chromebook/answer/12403345?hl=pl gdzie wskazano m.in. „Drukarki z certyfikatem „Działa z Chromebookiem” spełniają standardy zgodności i zostały przetestowane pod kątem płynnego działania z Twoim urządzeniem.” - https://support.google.com/chromebook/answer/7225252?hl=pl&ref_topic=3403353 gdzie wskazano: „Obecnie Chromebooki nie obsługują drukowania przez Bluetooth. Sprawdź, czy Twoja drukarka jest zgodna z Chromebookiem”. Na uwagę zasługiwał fakt, że w warunkach domowych, gdzie laptopy również będą użytkowane, najczęściej wykorzystywane będą przez uczniów najprostsze drukarki, niebędące urządzeniami sieciowymi czy sieciowymi bezprzewodowymi. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba stwierdziła, że w razie zamówienia laptopów przeglądarkowych mogłoby się okazać, że dziecko zaopatrzone w chromebooka miałoby ograniczone możliwości korzystania z urządzeń peryferyjnych typu drukarka, które posiada w domu. Zdaniem Izby sama okoliczność, iż laptopy przeglądowe zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej w sprawie podstawowych warunków niezbędnych do realizacji przez szkoły i nauczycieli zadań dydaktycznych, wychowawczych i opiekuńczych oraz programów nauczania z dnia 17 grudnia 2010 r. (Dz.U. 2011 Nr 6, poz. 23, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2811) obok laptopów tradycyjnych nie oznaczała jeszcze, że zamawiający w przypadku chęci zamówienia laptopów tradycyjnych miał obowiązek dopuścić możliwość ofertowania także laptopów przeglądarkowych, w sytuacji gdy te ostatnie nie odpowiadały uzasadnionym potrzebom, dla których te urządzenie były zamawiane. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w tym samym rozporządzeniu oprócz laptopów tradycyjnych czy laptopów przeglądarkowych zostały wymienione także tablety czy komputery stacjonarne. Idąc tokiem rozumowania odwołującego GoCloud, zamawiający rozpisując przetarg na laptopy powinien także dopuścić możliwość ofertowania tabletów czy komputerów stacjonarnych. Zdaniem Izby nie taki cel przyświecał autorom rozporządzenia. W ocenie Izby ten akt normatywny określał minimalne parametry techniczne właściwe dla kilku różnych rodzajów urządzeń: laptopów tradycyjnych (załącznik I.2 do rozporządzenia), laptopów przeglądarkowych (załącznik I.3 do rozporządzenia), tabletów (załącznik I.4 do rozporządzenia), komputerów stacjonarnych (załącznik I.1. do rozporządzenia). Rozporządzenie nie narzucało jednak zamawiającemu obowiązku zakupienia każdego rodzaju sprzętu w nim wymienionego. W konsekwencji, w zależności od zdefiniowanych, uzasadnionych celów danego zamówienia, zamawiający powinien kierować się minimalnymi parametrami, właściwymi dla rodzaju zamawianego urządzenia. W efekcie decyzja zamawiającego o ograniczeniu przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu wyłącznie do laptopów tradycyjnych nie mogła zostać uznana za sprzeczną z zasadą efektywności czy proporcjonalności. Efektywność nie może być bowiem rozumiana jako konieczność zakupu sprzętu za jak najniższą ceną, nawet takiego, który nie spełnia wszystkich uzasadnionych potrzeb, dla których jest zamawiany. Nie można natomiast wykluczyć sytuacji, w której ze względu na inaczej definiowane potrzeby użytkowników, czy sposób wykorzystywania zamawianego sprzętu, zamawiający - adekwatnie do tych potrzeb - zdecyduje się w przyszłości na zakup laptopów przeglądarkowych samodzielnie lub w połączeniu z innym zamawianym sprzętem komputerowym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że główne żądanie odwołującego, sprowadzające się do nakazania zamawiającemu zmiany SW Z poprzez dopuszczenie w postępowaniu do zaoferowania przez wykonawców - obok "laptopów” w rozumieniu wskazanego wyżej Rozporządzenia - także „laptopów przeglądarkowych” w rozumieniu ww. Rozporządzenia, nie znajdowało uzasadnienia. Izba postanowiła oddalić zawarty w odwołaniu wniosek odwołującego GoCloud o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki celem wykazania spełnienia przez „laptop przeglądarkowy” w rozumieniu Rozporządzenia wymagań jakościowych – uwzględniających korzystanie z oprogramowania operacyjnego i oprogramowania użytkowego określonego w Rozporządzeniu – na poziomie nie niższym niż „laptop” w rozumieniu Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że przedmiotem dowodu z opinii biegłego muszą być fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a których ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Zdaniem Izby przedmiotem dowodu, zgodnie z wnioskiem odwołującego GoCloud, miały być oceny czy też spekulacje biegłego niewymagające wiadomości specjalnych, a ponadto oceny o charakterze prawnym. Natomiast fakty co do konkretnych parametrów technicznych obu kategorii laptopów zostały ustalone innymi dowodami, zaś ich prawna ocena należała do Izby i nie mogła być przedmiotem oceny biegłego. W dalszej kolejności należało odnieść się do żądań odwołującego GoCloud, który wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej najmniej 8 GB z możliwością rozbudowy do co najmniej 16 GB (pkt 4. poz. 2. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią RAM lub zunifikowaną wynoszącą 4 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci RAM lub zunifikowanej wynoszącej 8 GB; b)zmiany SW Z w zakresie wymagania spełnienia przez zaoferowane urządzenia pamięci masowej (dysk SSD) wynoszącej co najmniej 256 GB (pkt 4. poz. 3. w tabeli OPZ, str. 28 SW Z) poprzez dopuszczenie w ramach tego wymagania możliwości wykazania się przez zaoferowane urządzenie pamięcią masową (dyskiem SSD) wynoszącą 32 GB, ewentualnie dopuszczenie zaoferowania pamięci masowej (dysku SSD) wynoszącej 64 GB. Na wstępie Izba ustaliła, że nie było sporne między stronami, iż wymagania w zakresie pamięci RAM oraz pamięci masowej SSD, których żądał odwołujący GoCloud w odwołaniu, były wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego, który korzysta z systemu operacyjnego ChromeOS. W trakcie rozprawy w dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający oświadczył wprost do protokołu, że ww. parametry techniczne są wystarczające dla komfortowej pracy laptopa przeglądarkowego. Powyższe oświadczenie zamawiającego nie budziło także jakichkolwiek wątpliwości żadnego z uczestników postępowania co do jego zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego GoCloud, zawarty w treści odwołania, o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 553 ust. 1 ustawy Pzp, Nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wą…

…Sygn. akt: KIO 1050/22 WYROK z dnia 5 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę C. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W. w Rudzie, ul. Targowa 83, 23-300 Janów Lubelski w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Janów Lubelski, ul. Jana Zamoyskiego 59, 23-300 Janów Lubelski orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego C. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego C. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W. na rzecz zamawiającego - Gminy Janów Lubelski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1050/22 Gmina Janów Lubelski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja systemu oświetlenia ulicznego na terenie gminy Janów Lubelski”, w ramach projektu pn. „Energooszczędne oświetlenie na terenie gminy Janów Lubelski”, współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, numer referencyjny: ZP.271.2.2022.TJ4. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 2022/S 030-074449. Zamawiający 8 kwietnia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu złożonych w postępowaniu ofert oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W terminie ustawowym wykonawca C. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 266 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku niesłusznego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona warunkom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 2) art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie 3) art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych lub 4) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych; 5) art. 255 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w oparciu o błędne uznanie, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, pomimo, iż oferta Odwołującego jest ofertą prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu, oraz wskazał, że wskazane powyżej nieprawidłowe działania oraz zaniechania Zamawiającego doprowadziły do naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych ewentualnie, jeżeli Izba uzna powyższe wezwanie za niedopuszczalne lub niezasadne, 3) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych lub 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych; 5) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał, że w ramach przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą karty katalogowe oferowanych opraw, podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim, obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku nr 10 do SWZ - „Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi”. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 oferowane oprawy powinny posiadać współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego min. 0,93. Zamawiający uznał, że z kart katalogowych oferowanych opraw producenta Schreder, model STYLAGE wynika, iż oferowane oprawy posiadają współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego 0,90, a zatem nie spełniają minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego. Wszystkie złożone w tym postępowaniu oferty, w zakresie opraw parkowych ozdobnych, przedstawiały oprawy producenta Schreder, model STYLAGE, których karty katalogowe były takie same. Zamawiający z tego samego powodu, co ofertę Odwołującego, odrzucił oferty wszystkich pozostałych wykonawców i związku z tym unieważnił postępowanie. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Zamawiającego jest błędne, bowiem karta katalogowa oprawy producenta Schreder, model STYLAGE podaje współczynnik mocy (przy pełnym obciążeniu) 0,9 (s. 7 karty informacje elektryczne), a nie 0,90, jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższy parametr został zaokrąglony w karcie katalogowej do części dziesiątych (z dokładnością do 0,1), a w rzeczywistości jest wyższy od 0,93. Zaokrąglenie współczynnika mocy w oprawach parkowych STYLAGE wynika z mnogości wersji/konfiguracji opraw, wynikających ze stylistyki oraz możliwościach technicznych, które nie występują powszechnie w oprawach typowo drogowych, jak np. IZ+LUM. Ponadto, z rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z dnia 1 października 2019 r., ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzęt sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylającego rozporządzenia Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1194/2012 (Dz. U. UE z 5.12.2019), wynika, że współczynnik przesuwu fazowego (współczynnik mocy) podawany jest z dokładnością do jednego miejsca po przecinku (Załącznik II, Tabela 4, s. 227). Dowód: oświadczenie producenta Schreder, wyciąg z rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z dnia 1 października 20219 r. ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzętu sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylające rozporządzenia Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1194/2012 (Dz. U. UE z 5.12.2019). Zamawiający przewidział możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (pkt 4.8.1 SWZ). Wezwanie do uzupełnienia, przewidziane w art. 107 ust. 2 Pzp, odnosi się do sytuacji, gdy dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez zamawiającego (np. dokument nieaktualny, tj. wystawiony wcześniej niż wymagany termin, złożony w niewłaściwej formie, bez podpisu czy potwierdzenia za zgodność z oryginałem, nieczytelny) lub gdy nie potwierdza spełnienia warunków przedmiotowych. Wobec tego Zamawiający miał podstawę i powinien był wezwać Odwołującego, w oparciu o przepis art. 107 ust. 2 Pzp, do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie wartości współczynnika mocy w oferowanych oprawach parkowych STYLAGE. Zamawiający był też uprawniony, w oparciu o przepis art. 107 ust. 4 Pzp, do żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (co sam wskazał pkt 4.8.3 SWZ), jak też do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych, w oparciu o przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Możliwość żądania wyjaśnień wynika z obowiązku dołożenia przez Zamawiającego należytej staranności w trakcie prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet jeżeli przepis art. 107 ust. 4 Pzp oraz przepis art. 223 ust. 1 Pzp ma charakter dyspozytywny, Zamawiający jest zobowiązany do żądania wyjaśnień, jeżeli istnieją ku temu przesłanki. Istotą całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron. Następnie Odwołujący stwierdził, że współczynnik mocy w oprawach parkowych, we wszystkich złożonych ofertach, był taki sam, tj. 0,9, bowiem wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zaoferowali oprawy parkowe ozdobne producenta Schreder, model STYLAGE. Choćby z tego powodu Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego i pozostałych wykonawców do złożenia przynajmniej wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych lub do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych. Podanie przez wszystkich wykonawców, biorących udział w tym postępowaniu, dla parametru współczynnik mocy w oprawach parkowych, wartości 0,9, przy złożeniu jednocześnie oświadczenia wykonania zamówienia zgodnie z zakresem prac zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ oraz szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w dokumentacji technicznej (formularz oferty, cześć C - Oferowany przedmiot zamówienia), powinno skłonić Zamawiającego do rozważenia, czy w tej sytuacji nie doszło do niekonsekwencji w oświadczeniach złożonych w ofercie oraz informacji z karty katalogowej, a zatem czy nie zachodzi konieczność przynajmniej wezwania do złożenia wyjaśnień. Nie można pomijać także tego, że w karcie katalogowej oprawy STYLAGE, na każdej stronie jest adnotacja, że „Specyfikacje techniczne mają charakter orientacyjny”. Z uwagi na to, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego ani do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ani do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, ani do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych, a przy tym dokonał samodzielnej i nieuprawnionej zmiany zaokrąglonej przez producenta wartości' współczynnika mocy oprawy, doszło do naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp, tj. zasady przejrzystości w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Do odwołania zostały załączone: oświadczenie producenta Schreder, wyciąg z rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z 1 października 2019 r. ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzętu sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylające rozporządzenia Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1194/2012 (Dz. U. UE z 5.12.2019), karta katalogowa oprawy STYLAGE. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o: zwrot odwołania, ewentualnie o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: karty katalogowej lampy Villa LED gen2 (Philips), karty katalogowej lampy TownTune Central Post-Top DR (Philips) na okoliczność wykazania sposobu oznaczania wartości współczynnika mocy oprawy do drugiego miejsca po przecinku, jako praktykowanego i poprawnego oznaczenia wartości tego parametru. W uzasadnieniu wniosku o zwrot lub odrzucenie odwołania Zamawiający przytoczył przepisy art. 508 ust. 1 Pzp, 514 ust. 2 Pzp, 517 ust. 2 Pzp, art. 518 ust. 1 Pzp, art. 519 ust. 1 Pzp oraz 528 pkt 6 Pzp i wskazał, że w oparciu o przekazaną „kopię” wniesionego odwołania, nie sposób jednoznacznie rozstrzygnąć w jakiej formie zostało ono wniesione i czy spełnia wymagania przewidziane ustawą Pzp. Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wniesione może być w jednej z trzech przewidzianych form tj. pisemnej, elektronicznej zgodnie z regulacją kodeksu cywilnego tj. z opatrzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej z opatrzeniem podpisem zaufanym. W ocenie Zamawiającego przesłana „kopia” odwołania nie spełnia żadnej z wskazanych form. Z treści samego dokumentu wynika, że z założenia winien zostać on podpisany przez pełnomocnika Odwołującego, na co wskazuje formuła „działając w imieniu Odwołującego C. W. Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W. z siedzibą w Rudzie (dalej: Odwołujący), w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w załączeniu) (...) ". Tym samym zdaje się, że zamiarem Odwołującego było złożenie odwołania przez pełnomocnika, na co wskazywać może także widoczny na odwołaniu odręczny jego podpis. Zakładając, że odwołanie w rzeczywistości złożone zostało w takiej formie, niezrozumiałe jest widniejące na pierwszej stronie dokumentu odwzorowanie złożonego podpisu zaufanego. Jednocześnie, jeżeli odwołanie zostało jednak złożone w postaci elektronicznej, czego w oparciu o udostępniony Zamawiającemu dokument nie sposób jednoznacznie rozstrzygnąć, niezrozumiałym jest pozostawienie na ostatniej stronie dokumentu pisemnego podpisu pełnomocnika. W ocenie Zamawiającego kumulacja złożonych pod odwołaniem podpisów nie pozwala na rozstrzygnięcie formy złożonego odwołania, a tym samym zachodzi wątpliwość czy zachowane zostały warunki formalne odwołania, co może przemawiać za zasadnością zwrotu wniesionego dokumentu. Wobec uzasadnionych wątpliwości w zakresie oceny w jakiej formie zostało wniesione odwołanie, w ocenie Zamawiającego, nie można rozstrzygnąć czy Odwołujący w rzeczywistości wypełnił ciążące na nim obowiązki. Jeżeli odwołanie zostało wniesione w postaci elektronicznej w takiej samej formie winno zostać przekazane Zamawiającemu, jeżeli natomiast zostało wniesione w formie pisemnej winna zostać przekazana jego kopia, czemu zadość nie czyni w ocenie Zamawiającego przekazanie zeskanowanego pisma. Wobec tego w niniejszej sprawie zaktualizowała się podstawa do odrzucenia wniesionego odwołania. W uzasadnieniu stanowiska co do niezasadności zarzutów podniesionych w treści odwołania Zamawiający wskazał, że zgodnie z załącznikiem Nr 10 do SWZ określającym minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi, w zakresie opraw parkowych oznaczono wartość współczynnika mocy oprawy jako min. 0,93 dla obciążenia znamionowego. Tym samym Zamawiający z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oznaczył wymaganą wartość współczynnika, jaka musi być spełniona przez oferowane przez wykonawców oprawy. Wykonawca składając ofertę przedłożył kartę katalogową oprawy, w której wartość wymaganego współczynnika oznaczona została jako 0,9, przy czym nic z treści złożonej karty nie wskazywało lub sugerowało, że wskazana wartość została przybliżona czy zaokrąglona. W treści karty nie znajduje się żadna adnotacja w tym zakresie, natomiast wskazać należy, że gdyby 0.9 miało stanowić wartość przybliżoną, to niewątpliwie przed jej oznaczeniem znajdowałby się stosowny symbol matematyczny wskazujący na ten fakt. Tymczasem sposób konstrukcji przełożonej karty w żadnym stopniu nie sugeruje by wartość 0,9 nie stanowiła pełnej wartości opisywanego współczynnika. Należy wskazać, że uznając, iż wartość ta stanowił w pełni wyrażoną jednostkę, Zamawiający w sposób zasadny uznał, że kolejną liczbą następującą po 9 jest 0, a analogiczne względem siebie są bowiem zapisy 0,9 czy 0,90 zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami matematyki. Oczywistym było, że w karcie katalogowej jedynie skrócono prezentowany zapis, a nie wadliwie go zaprezentowano. Zamawiający stwierdził, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że z przywołanej treści rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z dnia 1 października 2019r. ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzętu sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylającego rozporządzenie Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1 194/2012, wynikać by miała regulacja sposobu określania wartości współczynnika mocy oprawy z dokładnością do jednego miejsca po przecinku. W ocenie Zamawiającego wniosek Odwołującego jest w całości chybiony i nie zachodzą żadne okoliczności, które uzasadniałyby prezentowane przez niego stanowisko. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, oznaczenie wartości współczynnika mocy oprawy do drugiego miejsca po przecinku jest powszechnie praktykowane i stosowane przez innych czołowych producentów na rynku w zakresie oferowanych przez nich produktów, co potwierdzają przykładowe, przedłożone przez Zamawiającego karty katalogowe dwóch lamp oferowanych przez producenta Philips, w których wartość współczynnika mocy oprawy oznaczona jest do dwóch miejsc po przecinku. W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w stanie faktycznym sprawy nie znajduje zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp, ponieważ Wykonawca złożył wymagane dokumenty i były one w ocenie Zamawiającego kompletne, a tym samym brak było podstaw do wezwania do złożenia czy uzupełnienia dokumentów, a tym bardziej brak było prawnych możliwości wezwania Wykonawcy do poprawienia złożonych dokumentów. W ocenie Zamawiającego zastosowania nie znajdował także art. 107 ust. 4 Pzp, bowiem nie zachodziły podstawy do skierowania wezwania celem złożenia stosownych wyjaśnień przez Wykonawcę. Zamawiający nie miał podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do dokumentów złożonych przez Wykonawcę, a tym samym zbędne było wzywanie go do wyjaśnień. Z tej samej przyczyny jako niezasadny Zamawiający uznał zarzut naruszenia art. 223 pkt. 2 Pzp. Następnie Zamawiający podał, że wobec podtrzymania zasadności odrzucenia oferty Odwołującego jak i ofert pozostałych Wykonawców nieuniknionym stało się dokonanie czynności unieważnienia postępowania, wobec czego także zarzut naruszenia przez Wykonawcę art. 255 pkt. 2 Pzp uznać należy za niezasadny. Do pisma zostały załączone karta katalogowe lampy TownTune Central Post-Top DR (Philips). Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do pism stron, a także karty katalogowe producentów LUXIONA, PERFAND LED i THORN złożone przez Odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając wnioski zgłoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz zarzuty odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących zwrotem lub odrzuceniem odwołania. Zgodnie z art. 508 ust. 1 Pzp: Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Stosownie do art. 518 ust. 1 Pzp: Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. W myśl art. 519 ust. 1 Pzp: W przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp: Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast stosownie do art. 528 pkt 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej, a więc w jednej z form przewidzianych w art. 508 ust. 1 Pzp. Nastąpiło to z zachowaniem terminu ustawowego przez prawidłowo ustanowionego w sprawie pełnomocnika. Nie jest sporne, że treść odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Spór dotyczy formy, w jakiej to przekazanie nastąpiło. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu za pośrednictwem środków komunikacji, przewidzianych w SWZ, w formie skanu pisma wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Dodatkowo zostało ono opatrzone podpisem zaufanym. Zamawiający otrzymał zatem kopię odwołania dokładnie tej samej treści, co przekazane Izbie. Mógł zapoznać się z jego treścią oraz ocenić zasadność zarzutów postawionych przez Odwołującego i sporządzić odpowiedź na odwołanie, a także mógł przekazać odwołanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. To, że przekazane Zamawiającemu odwołanie zostało dodatkowo opatrzone podpisem zaufanym, nie oznacza wady prawnej tej czynności skutkującej odrzuceniem odwołania. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wówczas oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zmierza do zakwestionowania czynności Zamawiającego, jakimi było odrzucenie oferty Odwołującego, zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych albo wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, a w następstwie odrzucenia pozostałych ofert - unieważnienie postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę na skutek czynności Zamawiającego, w postaci utraty zysku zakładanego w ramach realizacji umowy, podpisanej na skutek udzielenia zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt 4.8. SWZ, zawierającego regulacje dotyczące przedmiotowych środków dowodowych: „4.8. Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) karty katalogowe oferowanych opraw podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku Nr 9 do SWZ - „Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla opraw drogowych na liniach napowietrznych), pkt 2 (dla opraw drogowych na liniach kablowych) i pkt 3 (dla opraw parkowych ozdobnych). Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia. 4.8.1. Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że w sytuacji, w której Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4.8.2. Postanowień pkt 4.8.1 SWZ nie stosuje się, jeżeli pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.8.3. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ zawierającym minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi: - pkt 1 Oprawy drogowe na liniach napowietrznych i kablowych parametr wymagany dla współczynnika mocy dla obciążenia znamionowego to: „Min. 0,93” (poz. 13 tabeli), - pkt 2 Oprawy parkowe ozdobne parametr wymagany dla współczynnika mocy oprawy to: „Min. 0,93 dla obciążenia znamionowego” Odwołujący w zakresie opraw drogowych na liniach napowietrznych i kablowych zaoferował oprawy producenta Schreder, model Izylum, wskazując: „Wersja (jeżeli dany model występuje w różnych konfiguracjach): 5301AS, 5308AS, 5304AS, 5304BL, 5308AS.” oraz załączył kartę katalogową producenta w której współczynnik mocy (przy pełnym obciążeniu) został podany jako 0,95+ W zakresie opraw parkowych Odwołujący zaoferował oprawy producenta Schreder, model STYLAGE wskazując: „Wersja (jeżeli dany model występuje w różnych konfiguracjach): 5103FG, 5102FG, 5112FG, 5139FG” i załączył do oferty kartę katalogową tego producenta w której zostało wskazane, że wymagany w SWZ współczynnik mocy wynosi 0,9. W zawiadomieniu z 8 kwietnia 2022 r. o wyniku postępowania, w tym odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający poddał: „Działając na podstawie art. 260 ust, 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (t. j, Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej jako: Pzp, Zamawiający: Gmina Janów Lubelski, ul. Jana Zamoyskiego 59, 23-300 Janów Lubelski, informuje o: 1) ODRZUCENIU OFERT WYKONAWCÓW: a) Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST SP, z o.o. ul. Toruńska 9, 26-600 Radom na postawie na postawie art. 226 ust, 1 pkt 5) ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty. Zgodnie z pkt. 4.8 SWZ Wykonawca, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, był zobowiązany złożyć wraz z ofertą karty katalogowe oferowanych opraw podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku Nr 10 do SWZ - , Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla opraw drogowych na liniach napowietrznych), pkt 2 (dla opraw drogowych na liniach kablowych) i pkt 3 (dla opraw parkowych ozdobnych). Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Załącznika Nr 10 do SWZ oferowane oprawy powinny posiadać współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego min. 0,93. Z kart katalogowych oferowanych opraw (Producent: SCHREDERI Model: STYLAGE) złożonych wraz z ofertą przez Wykonawcę bezsprzecznie wynika że oferowane oprawy posiadają współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego 0,90, a więc oferowane urządzenia nie spełniają minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazuje} że Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany treści kart katalogowych oferowanych opraw przez ich poprawienie, więc wezwanie z art, 107 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 ustawy P zp, czynności jakich można dokonać, gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe są nieprawidłowe ograniczają się do uzupełnienia lub wyjaśnienia ich treści. Uzupełnienie, dotyczy wprowadzenia w dokumencie danych, których w ogóle pierwotnie w nim nie było. Wyjaśnienie zaś, służy doprecyzowaniu treści dokumentu bez zmiany jego treści. Powyższe potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w wydanym przez Urząd komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (red H, Nowak i M, Winiarz; ISBN: 978-83-8868648-8), zgodnie z którym art 107 Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez Wykonawcę spełniają wymogi Zamawiającego, Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy: Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. ul. Toruńska 9, 26-600 Radom podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. b) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL M. S., Stanisławów 108, 23-460 Józefów na postawie na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty. Zgodnie z pkt, 4.8 SWZ Wykonawca, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, był zobowiązany złożyć wraz z ofertą karty katalogowe oferowanych opraw podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku Nr 10 do SWZ — , Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kartami katalogowymi", zgodnie z pkt 1 (dla opraw drogowych na liniach napowietrznych), pkt 2 (dla opraw drogowych na liniach kablowych) i pkt 3 (dla opraw parkowych ozdobnych). Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, Zgodnie z treścią Załącznika Nr 10 do SWZ oferowane oprawy powinny posiadać współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego min. 0,93, Z kart katalogowych oferowanych opraw (Producent: SCHREDER, Model: STYLAGE) złożonych wraz z ofertą przez Wykonawcę bezsprzecznie wynika, że oferowane oprawy posiadają współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego 0,90, a więc oferowane urządzenia nie spełniają minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany treści kart katalogowych oferowanych opraw przez ich poprawienie, więc wezwanie z art, 107 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Zgodnie z treścią art, 107 ust. 2 ustawy Pzp, czynności jakich można dokonać, gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe są nieprawidłowe ograniczają się do uzupełnienia lub wyjaśnienia ich treści. Uzupełnienie, dotyczy wprowadzenia w dokumencie danych, których w ogóle pierwotnie w nim nie było. Wyjaśnienie zaś, służy doprecyzowaniu treści dokumentu bez zmiany jego treści. Powyższe potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w wydanym przez Urząd komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (red H. Nowak i M. Winiarz; ISBN: 978-83-88686-78-8), zgodnie z którym art. 107 Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez Wykonawcę spełniają wymogi Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL M. S., Stanisławów 108, 23-460 Józefów podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. c) Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W., ul. Targowa 83, 23-300 Janów Lubelski na postawie na postawie art, 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Uzasadnienie odrzucenia oferty, Zgodnie z pkt. 4,8 SWZ Wykonawca, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, był zobowiązany złożyć wraz z ofertą karty katalogowe oferowanych opraw podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w Załączniku Nr 10 do SWZ - „Minimalne parametry opraw oświetleniowych do potwierdzenia kantami katalogowymi”, zgodnie z pkt 1 (dla opraw drogowych na liniach napowietrznych), pkt 2 (dla opraw drogowych na liniach kablowych) i pkt 3 (dla opraw parkowych ozdobnych). Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Załącznika Nr 10 do SWZ oferowane oprawy powinny posiadać współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego min. 0,93. Z kart katalogowych oferowanych opraw (Producent: SCHREDER, Model: STYLAGE) złożonych wraz z ofertą przez Wykonawcę bezsprzecznie wynika, że oferowane oprawy posiadają współczynnik mocy dla obciążenia znamionowego 090, a więc oferowane urządzenia nie spełniają minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca nie jest uprawniony do zmiany treści kart katalogowych oferowanych opraw przez ich poprawienie, więc wezwanie z art. 107 ustawy P zp nie znajduje zastosowania, Zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, czynności jakich można dokonać, gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe są nieprawidłowe ograniczają się do uzupełnienia lub wyjaśnienia ich treści. Uzupełnienie, dotyczy wprowadzenia w dokumencie danych, których w ogóle pierwotnie w nim nie było. Wyjaśnienie zaś, służy doprecyzowaniu treści dokumentu bez zmiany jego treści. Powyższe potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w wydanym przez Urząd komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (red H, Nowak i M, Winiarz; ISBN: 978-83-88686-78-8), zgodnie z którym art. 107 Pzp nie upoważnia Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez Wykonawcę spełniają wymogi Zamawiającego, Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że oferta Wykonawcy: Zakład Instalatorstwa Elektrycznego C. W., ul, Targowa 83, 23-300 Janów Lubelski podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, gdyż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, 2) UNIEWAŻNIENIU PRZEDMIOTOWEGO POSTĘPOWANIA Uzasadnienie prawne: Postępowanie zostało unieważnione na podstawie przepisów art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. (...) W związku z powyższym postępowanie zostało unieważnione na podstawie przepisów art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp (w odwołaniu został wskazany art. 266 ust. 1 pkt 5, co należy uznać za oczywistą omyłkę) przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą wart. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia dopatruje się w tym, że zaoferowane przez tego wykonawcę oprawy parkowe ozdobne nie spełniają wymogu SWZ w zakresie współczynnika mocy dla obciążenia znamionowego, tj. jest on niższy niż wymagany. Wynika to ze złożonej przez Odwołującego karty katalogowej, której złożenie wraz z ofertą było wymagane dla potwierdzenia, że oferowane oprawy spełniają minimalne parametry opraw oświetleniowych. W karcie katalogowej współczynnik ten został bowiem określony na 0,9. Wskazaniu temu nie towarzyszy żadne oznaczenie, z którego miałoby wynikać, że podana wartość jest wyższa od 0,9. Zauważenia przy tym wymaga, że w odniesieniu do innych parametrów podanych w tej karcie, tj. wskaźników oddawania barw, producent używa znaku większości Karta katalogowa złożona przez Odwołującego nie potwierdza zatem, że zostały zaoferowane oprawy parkowe ozdobne o określonym w SWZ współczynniku mocy dla obciążenia znamionowego. W tym zakresie treść karty jest jasna. Podnoszona przez Odwołującego na rozprawie okoliczność, że w złożonych przez niego kartach katalogowych znajduje się informacja, że podane w niej specyfikacje techniczne mają charakter orientacyjny, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Po pierwsze, pełne brzmienie przypisu na stronie 7 karty przedstawia się następująco: „Specyfikacje techniczne mają charakter orientacyjny i mogą ulec zmianie bez powiadomienia”. Po drugie, brak znaku większości przy oznaczeniu przedmiotowego współczynnika, wskazuje na konkretną jego wielkość, która jest mniejsza, niż wymagana w SWZ, a z niczego nie wynika, że jego ewentualna zmiana miałaby polegać na podwyższeniu. Po trzecie, z treści karty nie wynika, że nastąpiło zaokrąglenie podanych wielkości w dół, na co w odwołaniu wskazuje Odwołujący. Z tych względów należy uznać, że Zamawiający miał podstawy do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. W ocenie Izby złożone przez Odwołującego dowody nie wpływają na powyższą ocenę. To, że przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie karta katalogowa THORN zawiera w tym zakresie wielkość współczynnika podaną z jednym miejscem po przecinku i również zawiera informację, że współczynnik mocy wynosi 0,9, nie oznacza, że produkt tego producenta jest zgodny z wymaganiami SWZ w analizowanym postępowaniu. Ponadto dwie pozostałe karty złożone przez Odwołującego tj. karta producenta LUXIONA oraz PERFAND LED zawierają informację: „> 0.9”, co wskazuje, że wielkość współczynnika mocy w przypadku produktów tych producentów jest większa niż 0,9, a więc inaczej, niż w przypadku opraw parkowych producenta Schreder zaoferowanych przez Odwołującego. Również załączone do odwołania Oświadczenie Schreder Polska sp. z o.o. z 11 kwietnia 2022 r., nie może być uznane za dowód na zasadność ww. zarzutu odwołania. W piśmie tym, wystosowanym w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego, znalazło się oświadczenie, że wartość współczynnika mocy oprawy parkowej STYLAGE w karcie katalogowej jest zaokrąglona do części dziesiątych z dokładnością do 0,1, a w rzeczywistości jest wyższa, niż wymagana w SWZ, co zostało wskazane z trzema miejscami po przecinku, oraz, że z uwagi na charakter oprawy oraz mnogość wersji/konfiguracji wynikających z jej stylistyki oraz możliwości technicznych parametry techniczne w karcie katalogowej są aproksymowane. Po pierwsze, jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie, oświadczenie to nie zostało złożone wraz z ofertą, a zatem Zamawiający nie dysponował nim w toku badania i oceny oferty Odwołującego. Po drugie, wskazuje ono na świadome działanie, co do sposobu określenia współczynnika, a nie omyłkę, co do której winna być ewentualnie rozważana kwestia jej poprawy. Po trzecie, wymieniona w ustaleniach karta katalogowa tego samego producenta Schreder model Izylum, złożona przez Odwołującego wraz z ofertą, w której również wskazano na kilka wersji produktu, współczynnik mocy oznacza jako 0,95+, co wskazuje, że ten sam producent określa wartość mocy również z dwoma miejscami po przecinku, podobnie jak producent Philips, którego karty katalogowe zostały załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto trudno podzielić stanowisko Odwołującego, że z pozycji pierwszej tabeli 4, zawartej w załączniku II do rozporządzenia Komisji UE 2019/2020 z 1 października 2019 r. ustanawiającego wymogi dotyczące ekoprojektu dla źródeł światła i oddzielnego osprzętu sterującego na podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz uchylającego rozporządzenia Komisji (WE) nr 244/2009, (WE) nr 245/2009 i (UE) nr 1194/2012 (Dz. U. UE z 5.12.2019), zawierającej w pierwszej kolumnie wskazanie na wymogi w zakresie funkcjonalności źródeł światła w odniesieniu do współczynnika przesuwu fazowego (...), zaś w drugiej kolumnie zawiera określenie: „DF >0,9 przy 25 W < Pon ” wynika, że wielkość współczynnika jest podawana w kartach katalogowych z jednym miejscem po przecinku. Samo określenie w rozporządzeniu współczynnika z jednym miejscem po przecinku, tym bardziej, że towarzyszy temu znak „>” nie jest wystarczające do uznania, że współczynniki wszystkich produktów mają być oznaczone z jednym miejscem po przecinku, jak też, że nie mogą wynosić dokładnie 0.9. Jak wyżej wskazano ten sam producent, w odniesieniu do opraw drogowych współczynnik mocy określa z dwoma miejscami po przecinku, podobnie jak czyni to producent Philips. W tym aspekcie zauważenia wymaga, że Zamawiający w SWZ określił minimalną wartość przedmiotowego współczynnika z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W sytuacji zatem, gdy Odwołujący również na etapie poprzedzającym złożenie oferty, uważał, że powinno to zostać określone z dokładnością do jednego miejsca po przecinku, wykazując wymaganą od profesjonalisty staranność w działaniu, winien podjąć prawem przewidziane działania w kierunku zmiany tak określonego wymogu. Ad zarzut naruszenia przepisu art. 107 ust. 2 ewentualnie naruszenia przepisu art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego Zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z przepisu tego wynika, że nie znajduje on zastosowania, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść wskazuje, że oferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zmówienia. Ustawa w aktualnym brzmieniu - inaczej niż w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 128 ust. 1 Pzp - nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy zawierają one błędy. Z tych względów nie podlega uzupełnieniu przedmiotowy środek dowodowy, jakim jest karta katalogowa w analizowanym postępowaniu, którego treść wskazuje, że oferta jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SWZ, wiążącymi wszystkich wykonawców oraz Zamawiającego. W związku z tym zarzut naruszenia ww. przepisu nie znajduje potwierdzenia. Stosownie do art. 107 ust. 4 Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W tym zakresie zauważenia wymaga, że Zamawiający w SWZ przewidział możliwość przedłożenia równoważnego środka dowodowego, co koresponduje z art. 106 ust. 3 Pzp. Odwołujący znając zatem treść karty katalogowej dla zaoferowanej oprawy parkowej producenta Schreder model Stylage, jeśli uważał, że wskazany w niej współczynnik mocy został określony w sposób, który nie odpowiada rzeczywistości, wykazując staranność w działaniu, dla wykazania zgodności oferty z SWZ, powinien wraz z ofertą złożyć równoważny środek dowodowy na tę okoliczność. W takim przypadku, w zależności od oceny przez Zamawiającego treści takiego równoważnego środka dowodowego, można byłoby ewentualnie oczekiwać wystąpienia Zamawiającego o wyjaśnienia. W sytuacji jednak, gdy złożona przez Odwołującego karta katalogowa w sposób niebudzący wątpliwości określa współczynnik mocy w wartości mniejszej, niż wymagana, trudno zgodzić się z Odwołującym, że zaistniały podstawy do wyjaśnień w tym zakresie. Z tych względów również zarzut ewentualny nie znajduje potwierdzenia. Ad zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wynika, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na jego podstawie może dotyczyć wyłącznie treści zawartej w ofercie, a więc wyjaśnienia sposobu jej rozumienia, w sytuacji gdy została sformułowana niejasno. Nie jest przy tym możliwe prowadzenie negocjacji z wykonawcą i dokonywanie zmiany treści oferty. W omawianym przypadku natomiast, zarówno treść wymagania określonego Zamawiającego, jak też treść karty katalogowej była jasna i niebudząca wątpliwości co do sposobu jej rozumienia. Wystąpienie o wyjaśnienia zmierzałoby zatem do uzyskania oświadczenia o innej treści niż pierwotnie złożone. Tymczasem, jak wyżej wskazano, na etapie badania i oceny ofert, niezgodna z SWZ treść oferty nie może zostać zmieniona w celu doprowadzenia jej do zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego. Ad zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w oparciu o założenie, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa Zgodnie z art. 255 pkt 2 Pzp: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegają odrzuceniu Zarzut ten jest konsekwencją ww. zarzutów odwołania, które nie znajdują potwierdzenia. W sytuacji gdy wszystkie złożone w postępowaniu oferty zostały odrzucone przez Zamawiającego, co nie jest sporne, zaistniała podstawa do zastosowania tego przepisu i unieważnienia postępowania. Nie zostało także wykazane przez Odwołującego, aby w postępowaniu Zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp pkt 2 zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w przejrzysty. Odwołujący naruszenia tego przepisu upatruje w tym, że Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia lub wyjaśnień w zakresie współczynnika mocy „a przy tym dokonał samodzielnej i nieuprawnionej zmiany zaokrąglonej przez producenta wartości współczynnika mocy oprawy”. Jak wyżej wskazano wobec jasnej treści karty katalogowej nie było podstaw do wyjaśniania jej treści. Nie wystąpiła również podstawa do uzupełnienia tego środka dowodowego, bowiem jako kompletny został złożony wraz z ofertą, jednak nie potwierdza on, że oferowane w postępowaniu oprawy spełniają wymóg SWZ w zakresie współczynnika mocy. Wbrew stanowisku Odwołującego przebieg postępowania wskazuje, że Zamawiający odczytał wartość współczynnika mocy oprawy wprost z karty katalogowej i przyjął jego wartość podaną w tym przedmiotowym środku dowodowym, nie zaś - jak twierdzi Odwołujący - dokonał jego zmiany. Nadto, jak wynika z powyżej przedstawionych ustaleń, Zamawiający takiej oceny, na równych zasadach, dokonał w odniesieniu także do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący zaoferował produkt niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie współczynnika mocy oprawy parkowej, co wynika ze złożonego przez niego przedmiotowego środka dowodowego. Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że jego oferta jest prawidłowa. Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1633/24 WYROK Warszawa, dnia 3.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 maja 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81​718 Sopot) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe z/s w Warszawie (ul. Księżycowa 5, 01​934 Warszawa), - Uczestnik po stronie odwołującego: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Pinczynie (ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn) - Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu(ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu oraz W ODPOL sp. z o.o.z/s w Żywcu; (2) wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosnowcu oraz W ODPOL sp. z o.o.z/s w Żywcu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i odrzucenie oferty tych wykonawców w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ½ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81 718 Sopot) oraz w ½ Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81718 Sopot) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec); 2.2.zasądza od Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81718 Sopot) kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 20.000 zł; W pozostałym zakresie koszty znosi się wzajemnie pomiędzy Odwołującym a Uczestnikiem po stronie zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1633/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Lotnicze Pogotowie Ratunkowe z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy” (nr postępowania: ZP/5/X/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 11.10.2023 r. pod numerem: 2023/S 196-613036. Odwołujący podał: I.wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum PBO”) w zakresie przesłanki wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; (2)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, prowadzącej do uznania, że oferta Konsorcjum PBO jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji Postępowania; (3)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, prowadzącej do uznania, że Konsorcjum PBO potwierdziło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”); (4)zaniechania uznania Konsorcjum PBO za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania i wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania; (5)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO jako niezgodnej z warunkami zamówienia; (6)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum PBO jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu; (7)ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy oferta Konsorcjum PBO, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz rozwiązania te są zgodne z SWZ; (8)ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (po dokonanej z inicjatywy Konsorcjum PBO zamianie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie warunków udziału odnoszących się do branży elektrycznej); co w rezultacie doprowadziło do: (9)niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty Konsorcjum PBO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: (1)art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez ich nieuzasadnione niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, podczas gdy w stosunku do tego wykonawcy ziściły się wymienione w tych przepisach przesłanki wykluczenia, albowiem: − Konsorcjum PBO, działając w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podało nieprawdziwą informację związaną z faktem wykluczenia go z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp (Lider konsorcjum – PBO Śląsk Sp. z o.o.udzielił w dokumencie JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”), podczas gdy Lider Konsorcjum PBO został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wyżej wskazane przesłanki wykluczenia; − Lider Konsorcjum PBO - PBO Śląsk Sp. z o.o. („PBO Śląsk”), pomimo prawomocnego wykluczenia Go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie przeprowadził procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, podczas gdy tylko skutecznie przeprowadzona procedura samooczyszczenia umożliwia uchylenie się przez wykonawcę od skutków uprzedniego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; co winno było doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż Konsorcjum PBO podlega wykluczeniu z Postępowania; (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezasadne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówieniaalbowiem wyznaczony przez Konsorcjum PBO podwykonawca robót elektrycznych – Quman Sp. z o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego („Quman”): a)nie uwzględnia w swojej wycenie urządzeń aktywnych w branży elektrycznej; b)zakłada realizację zamówienia przy pomocy zamienników, tj. urządzeń niezgodnych z wymogami Zamawiającego; co w z rezultacie doprowadziło do zaoferowania niższej ceny przez Konsorcjum PBO i uzyskaniu przez tego wykonawcę zamówienia; (3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezasadne niezastosowanie i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, podczas gdy wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) SW Z, w ramach którego Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazaniem się dwiema robotami instalacyjnymi „w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania)”, podczas gdy doświadczenie wskazane przez Konsorcjum PBO, stanowiące doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego (wymienionego samodzielnie przez Konsorcjum PBO) nie ma charakteru podobnego do przedmiotu zamówienia tego Postępowania, w szczególności nie polegało na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania); (4)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO] art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie treści oferty złożonej przez Konsorcjum PBO zmierzającej do ustalenia czy oferta ta, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz czy te są zgodne z SWZ; (5)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO] art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia dalszych wyjaśnień związanych z badaniem ceny oferty Konsorcjum PBO w sytuacji, w której udzielone przez Konsorcjum PBO wyjaśnienia bazują w dużej mierze (branża elektryczna) na ofercie podwykonawcy Quman, a już po ich złożeniu Konsorcjum PBO dokonało zmiany podmiotu trzeciego Quman na inny podmiot, który (jak wynika z art. 118 ust. 2 Pzp) również powinien być podwykonawcą tego zakresu, a tymczasem brak jest w wyjaśnieniach cenowych oferty tego podmiotu, co powinno skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości czy również przy zaangażowaniu nowego podmiotu trzeciego cena oferta pozostaje realna; a w konsekwencji powyższego; (1) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)uznanie, że Konsorcjum PBO podlega wykluczeniu z Postępowania; (3)uznanie, że oferta Konsorcjum PBO jest niezgodna z warunkami zamówienia; (4)uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; (5)odrzucenie oferty Konsorcjum PBO; (6)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO ] wezwanie Konsorcjum PBO do złożenia wyjaśnień czy oferta, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz rozwiązania te są zgodne z SWZ; (7)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO ] wezwanie Konsorcjum PBO do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w związku ze zmianą podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenie w branży elektrycznej; (8)dokonanie ponownego badania i oceny oferty, z pominięciem oferty Konsorcjum PBO. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; (...) Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, tj. prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum PBO, wówczas doszedłby do przekonania, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, a w rezultacie oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona. Z uwagi na okoliczność, iż oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, Odwołujący miałby realne szanse uzyskać przedmiot zamówienia. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 9 maja 2024 r., tym samym odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. (...) W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy. 2.W treści SW Z, w § 10 ust. 2 SW Z, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu w oparciu o pełny katalog przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). Wśród tych przesłanek wymieniono przesłanki odnoszące się do wprowadzenia zamawiającego w błąd – art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 3.Warunki udziału w Postępowaniu opisane zostały przez Zamawiającego w § 11 SW Z. W ramach warunku udziału dot. branży elektrycznej wskazanego w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się następującym doświadczeniem: 4.Pierwotnie (tj. na etapie złożenia oferty) Konsorcjum PBO wykazywało spełnienie tego warunku udziału przez Quman. Następnie (pismem z 25 marca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp) Konsorcjum PBO zastąpiło doświadczenie Quman w zakresie warunków z § 11 ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz c) doświadczeniem innego podmiotu trzeciego – Elmax Żywicki Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach („Elmax”). 5.W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2024 r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ramach wezwania wymagał od wykonawcy przygotowania i przekazania kalkulacji ceny w oparciu o zbiorcze zestawienie przekazane przez Zamawiającego. 6.Pismem z dnia 29 lutego 2024 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia („wyjaśnienia RNC”). Wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum PBO złożyło dowody w postaci ofert podwykonawców oraz – w ramach załącznika nr 3) - zestawienie prac, które mają być zlecone podwykonawcom (z cenami tych ofert). W zestawieniu tym uwidocznione zostały wszystkie wartości cen ofert podwykonawców, z wyjątkiem oferty podwykonawcy Quman. Sumaryczna wartość całej wartości zestawienia i pozostałych ofert, pomimo zakrycia ceny Quman, daje jednak odpowiedź ile wartość tej oferty wyniosła. II. Uzasadnienie prawne II.1. Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie dot. podstaw wykluczenia (wykonawca został wykluczony w przeszłości z innego postępowania) – brak przeprowadzenia procedury self-cleaning 7.W pierwszej kolejności Odwołujący odniesie się do najdalej idącego naruszenia, jakie poczynił Zamawiający, tj. zaniechania wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia oraz nieprzeprowadzenia przez wykonawców procedury samooczyszczenia. 8.Wraz z ofertą Konsorcjum PBO złożyło JEDZ obu konsorcjantów. W dokumencie lidera konsorcjum – PBO Śląsk SP. z o.o.( „PBO Śląsk”), wykonawca ten na pytanie dot. wprowadzenia zamawiającego w błąd w przeszłości, udzielił odpowiedzi wskazującej na brak wystąpienia po stronie tego wykonawcy sytuacji, w której zostałby on wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp: 9.Wraz z ofertą nie został tez złożony żaden dodatkowy dokument sugerujący inny stan rzeczy. 10.Pismem z dnia 11 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum PBO do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. W dniu 25 marca 2024 r. Konsorcjum przedłożyło podmiotowe środki dowodowe, w tym dokument pt.: „wyjaśnienie dot. JEDZ” („Wyjaśnienia JEDZ”). W treści tego dokumentu Konsorcjum PBO wskazało, iż co prawda udzieliło odpowiedzi na pytanie w JEDZ w sposób wskazujący, iż wykonawca (konsorcjant) nie został nigdy wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji, jednak w istocie taka sytuacja jednak miała miejsce. 11.Lektura Wyjaśnień JEDZ prowadzi do wniosku, iż wykonawca PBO Śląsk znalazł się w sytuacji, w której prawomocnie stwierdzono względem niego, iż przedstawił zamawiającemu publicznemu informacje nieprawdziwe. W analizowanym dokumencie okoliczność ta pozornie sprowadzana jest do wyłącznie „wykluczenia formalnego”, które w istocie miałoby nie wpływać zupełnie na okoliczność obowiązywania prawomocnej decyzji w zakresie wykluczenia tego wykonawcy za wprowadzenie w błąd. 12.W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26 – 400 Przysucha” („Umowa Przysucha”), zamawiający – Sąd Okręgowy w Radomiu, w wyniku wniesionego odwołania przez jednego z wykonawców ubiegających się o to zamówienia, uwzględnił zarzuty stawiane względem PBO Śląsk, tj. zarzuty dot. wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dot. doświadczenia zawodowego kadry przedstawianej przez PBO Śląsk. PBO Śląsk zaniechał przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem konkurencyjnego wykonawcy i tym samym nie zakwestionował decyzji zamawiającego dotyczącej uznania PBO Śląsk za winnego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Decyzja ta stała się więc prawomocna, a tym samym – mówiąc najprościej – w portfolio PBO Śląsk znajduje się przypadek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 (na moment obecny jest to już wyłącznie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na upływ rocznego czasu karencji dot. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). 13.Całokształt zaistniałych zdarzeń (zarówno w tym Postępowaniu, jak i postępowaniu w którym PBO Śląsk zostało prawomocnie wykluczony) nie pozostawia złudzeń, że wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wypełnił dokument JEDZ w Postępowaniu, dopuszczając się po raz kolejny wprowadzenia zamawiającego w błąd. Bez znaczenia dla oceny podstaw wykluczenia za wprowadzenie w błąd jest podkreślana w Wyjaśnieniach JEDZ okoliczność „braku możliwości obrony swojego stanowiska w postępowaniu odwoławczym”. Możliwość taka bez wątpienia istniała, lecz wykonawca PBO Śląsk nie dochował należytej staranności (jak widać, nie tylko w zakresie przedstawianych informacji) w obronie własnych interesów i nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Taka okoliczność, w żaden sposób nie powoduje, iż wykluczenie nie zaistniało. Nie sposób też akceptować twierdzenia o „wykluczeniu formalnym”. Ustawie Pzp nie jest znana taka terminologia. Również przesłanki wykluczenia wymienione, czy to w art. 108 ust. 1 czy też art. 109 ust. 1, nie rozróżniają wykluczenia na formalne i jakiekolwiek inne. Najprościej rzecz ujmując – podstawa do wykluczenia wykonawcy postępowania istnieje albo nie istnieje. W okolicznościach faktycznych tej sprawy podstawa taka istniała, zaś Konsorcjum PBO, w składanym dokumencie JEDZ nie przyznało się do niej. 14.Konsekwencją ustalonych powyżej okoliczności faktycznych, jest uznanie, iż Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd. Przeprowadzona analiza zaistniałego stanu faktycznego prowadzi bowiem do wniosku, iż Konsorcjum PBO, składając oświadczenie w Jednolitym Elektronicznym Dokumencie Zamówienia, odczytując je przez pryzmat (treść) przepisów, podało informacje nieprawdziwe. 15.Aby spełniona mogła zostać podstawa wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wystąpić muszą kumulatywnie następujące przesłanki: 1)wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje nieprawdziwe; 2)działanie takie było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy; 3)działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 16.Wszystkie z powyższych przesłanek spełnione są na skutek działania Konsorcjum PBO. Po pierwsze – wykonawca przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, albowiem wskazał Zamawiającemu, że nie jest winny wprowadzenia w błąd (okoliczność bezsporna). Po drugie, działanie to, a mianowicie sposób wypełnienia JEDZ, było wynikiem zamierzonego działania Konsorcjum PBI. Nie może być inaczej, skoro informacja ta dotyczy właśnie PBO Śląsk i to ten podmiot składa oświadczenie w zakresie własnej przeszłości. I po trzecie, działanie to miało wpływ na wynik Postępowania, albowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum PBO. 17.O tym więc, że Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd świadczą zasadniczo następujące okoliczności: a)w ramach Umowy Przysucha doszło do prawomocnego wykluczenia z postępowania lidera Konsorcjum PBO w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; b)wykluczenie w oparciu o art. 109 ust. 1 8 i 10 Pzp w postępowaniu dot. Umowy Przysucha nie zostało zakwestionowane przez PBO Śląsk; c)Konsorcjum PBO na pytanie JEDZ dot. przesłanek dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd w przeszłości udzieliło odpowiedzi wskazującej na brak wystąpienia takiej sytuacji (wskazano, że wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd). 18.Nie ulega wątpliwościom, iż sposób wypełnienia przez Konsorcjum PBO dokumentu JEDZ obiektywnie pozwala uznać, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 19.Co wydaje się być oczywiste, przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania. Istotą „błędu”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (podobnie zresztą jak i pkt 10 Pzp) jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było (lub odwrotnie). Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r.: „„Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy” . 20.Powyższe znajduje dodatkowo potwierdzenie w orzecznictwie Izby. W wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r. Izba stwierdza: „Przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim”. 21.Dokonując zatem oceny zachowania Konsorcjum PBO na gruncie art. 109 Pzp, dojść należy do wniosku, że wyczerpuje ono znamiona działania w warunkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W opinii Odwołującego mamy bowiem do czynienia z zamierzonym działaniem wykonawcy. 22.Odwołujący wskazuje, że zasadności wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania nie zmienia fakt, iż w ramach składania podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum PBO przedstawiło Wyjaśnienia JEDZ. Złożone następczo (po terminie składania ofert) oświadczenie nie niweczy bowiem skutku, jaki powstał w momencie przedkładania Zamawiającemu oświadczenia nieprawdziwego. Skutek ten (wprowadzenie w błąd) oceniany jest przez pryzmat tych momentów, w których regulacje Pzp nakładają na wykonawcę złożenie oświadczenia określonej treści (tj. zasadniczo momentu złożenia JEDZ oraz oświadczenia o jego aktualności, ale również np. momentu udzielania zamawiającemu wyjaśnień lub przedkładania żądanej informacji). 23.Powyższe ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaakceptowanie praktyki, którą posługuje się Konsorcjum PBO (doprecyzowywanie informacji przedłożonych wraz z ofertą) stanowiłoby przyzwolenie na „dawkowanie” zamawiającemu informacji, które mają przecież olbrzymie znaczenie z perspektywy oceny rzetelności wykonawcy. Zatem aktualizacja nieprawidłowej informacji podanej wraz z ofertą (nawet jeśli odbywa się z inicjatywy wykonawcy) nie oznacza, że nie doszło do chociażby potencjalnego (a takie przecież również sankcjonowane jest na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) wprowadzenia zamawiającego w błąd. 24.Odwołujący podkreśla jednocześnie, że sytuacja, w której wykonawca poda informację nieprawdziwą (jak w analizowanym przypadku) nie musi definitywnie skutkować wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca taki może bowiem skorzystać z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp. 25.Art. 110 ust. 2 Pzp wprost wskazuje, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki (…)”. Wynika więc z tego, że, pomimo ziszczenia się przesłanek wykluczenia, wykonawca może tej sankcji uniknąć, ale musi przeprowadzić skutecznie procedurę samooczyszczenia. Konsorcjum PBO natomiast zaniechało jej przeprowadzenia i nie skorzystało z przywołanej możliwości. 26.Odwołujący podkreśla przy tym, że w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się być poza sporem, iż przeprowadzenie procedury samooczyszczenia jest możliwe także w postępowaniu, w którym doszło do ziszczenia się określonej podstawy wykluczenia. Konsorcjum PBO nie było więc „bezbronne” wobec zaistniałej sytuacji i mogło naprawić uchybienie, którego dopuściło się składając wraz z ofertą nieprawdziwe informacje na temat swojej przeszłości. 27.Każda procedura samooczyszczenia (a w szczególności ta, która przeprowadzona jest w postępowaniu, w którym doszło do ziszczenia się przesłanki wykluczenia) podlega ocenie w świetle okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Oznacza to, że, nie odbierając wykonawcom prawa do przeprowadzenia samooczyszczenia, zamawiający może negatywnie ocenić np. procedurę wdrożoną dla pozoru czy z innych powodów niezasługującą na akceptację. 28.Podkreślenia wymaga, że nakreślony powyżej rozkład praw i obowiązków wykonawców i zamawiającego pozostaje w pełni zgodny z celem, jaki ustawodawca postawił przed przesłankami wykluczenia z postępowania, jakim jest ocena rzetelności (szeroko rozumianej) wykonawcy. Sprowadzić to można do krótkiej konstatacji składającej się z następujących elementów: (i) wykonawca zobowiązany jest podać informację prawdziwą, (ii) w przypadku niepodania informacji prawdziwej może przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, (iii) procedura taka podlega ocenie zamawiającego w kontekście wagi i okoliczności związanych z czynem wykonawcy. 29.Na dodatkową uwagę zasługuje, że w tak nakreślonym schemacie wykonawca ponosi określone konsekwencje swojego zachowania – sprowadzają się one do konieczności wdrożenia procedury z art. 110 Pzp. Z drugiej jednak strony unika wykluczenia z postępowania. Interes publiczny jest zatem dostatecznie chroniony, jednocześnie nie pozbawiając wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia (o ile podejmie on określone działania). 30.Tymczasem Konsorcjum PBO, jak wynika z dokumentacji postępowania, obrało „drogę na skróty”, zdecydowało się bowiem jedynie na poinformowanie Zamawiającego o podstawach do wykluczenia na końcowym etapie badania jego oferty, zaniechało jednak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Działanie takie, jako próba obejścia zastosowania regulacji ustawowych, nie powinno zyskać akceptacji Zamawiającego. 31.Już więc z faktu, iż treść oferty zawiera informacje obiektywnie nieprawdziwe wywieść należy jednoznaczny wniosek o konieczności (w przypadku dążenia do naprawienia zaistniałej sytuacji) przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. 32.Dodatkową – zupełnie niezależną od wymienionej powyżej – okolicznością przemawiającą za koniecznością wdrożenia tej procedury przez PBO Śląsk jest sam fakt prawomocnego wykluczenia z postępowania Umowa Przysucha. Nawet bowiem, gdyby PBO Śląsk podał w JEDZ informację prawdziwą (co, jak wykazano powyżej, nie miało miejsca), to i tak w związku z prawomocnością wykluczenia w postępowaniu Umowa Przysucha PBO Śląsk zobligowany był, chcąc ubiegać się o zamówienie, przeprowadzić procedurę samooczyszczenia. 33.Jak wynika z treści art. 111 pkt 5 Pzp „w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. 34.Biorąc zatem pod uwagę, że: a)12 września 2022 r. PBO Śląsk został wykluczony prawomocnie (na skutek zakończonego umorzeniem postępowania odwoławczego) z postępowania Umowa Przysucha; b)nie upłynął jeszcze okres karencji, o którym mowa w art. 111 pkt 5 Pzp; to bezspornie wykonawca ten był zobligowany do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. 35.W odróżnieniu od poprzedniej ustawy Pzp (z 2004 r.), która nie zawierała odpowiednika art. 111 pkt 5 Pzp (co skutkowało tym, że wykluczenie za podanie nieprawdziwych informacji nie miało wpływu na inne, przyszłe postępowania) obecna ustawa rozciąga skutki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp na inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przy przyjęciu odmiennej wykładni art. 111 nie miałby racji bytu). W obecnym stanie prawnym ustawodawca doszedł bowiem do wniosku, że przypadku, w którym doszło do tak istotnego zdarzenia z perspektywy oceny rzetelności wykonawcy, jakim jest wykluczenie z powodu podania informacji nieprawdziwej, konsekwencje tego zdarzenia rozciągać się muszą na określony czas. Wywołuje to ten skutek, że odpowiadając na pytanie JEDZ skorelowane z tym przepisem bezwzględnie należy referować również do przeszłości wykonawcy w granicach czasowych zgodnych z art. 111 Pzp. 36.Przenosząc to na sytuację PBO Śląsk – prawomocne wykluczenie z postępowania Umowa Przysucha spowodowało uruchomienie skutku, o którym mowa w art. 111 pkt 5 Pzp. 37.Jak wspomniano powyżej ustawodawca nie pozostawia jednak sytuacji wykonawców, którzy mieli w swojej przeszłości tego typu zdarzenie, jakie dotknęło PBO Śląsk bez możliwości podjęcia działań zaradczych umożliwiających dalsze funkcjonowanie na rynku. W takim przypadku niezbędne jest jednak zastosowanie procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp (samooczyszczenie). Przepis ten nie pozostawia wątpliwości, że właśnie taka wykładnia jest jedyną słuszną: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 25 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki (…)”. 38.Z przywołanej normy wynika zatem, że: a)wystąpienie jednej z wymienionych okoliczności, o których mowa w tym przepisie skutkuje wykluczeniem; b)skutku tego można uniknąć pod warunkiem spełnienia dalszych przesłanek (składających się na samooczyszczenie). 39.W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że PBO Śląsk nie wdrożył procedury samooczyszczenia (potwierdza to wprost wykonawca w piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 roku). Bez znaczenia dla tych ustaleń pozostaje fakt, iż wykonawca ten nie czuje się winny wprowadzenia w błąd. Skoro bowiem okolicznością bezsporną jest, że został wykluczony prawomocnie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, to, nawet jeśli nie czuje się winny i jest przekonany, że gdyby przystąpił do postępowania odwoławczego w 2022 r., to obroniłby swoje stanowisko, musi wdrożyć self-cleaning. Traktowanie tej procedury w sposób przedstawiany przez PBO Śląsk prowadzi do wniosków absurdalnych. Otóż jej zaakceptowanie oznaczałoby, że choć wykonawca został wykluczony w oparciu o jedną z przesłanek z art. 108 lub 109 Pzp, to wdrożenie samooczyszczenia miałoby zależeć od tak subiektywnych kwestii jak przekonanie tego wykonawcy o własnej racji i poczuciu winy. Pozostaje to w sprzeczności z elementarnymi regułami prowadzącymi do udzielenia zamówienia publicznego, jakimi jest równe traktowanie i przejrzystość. 40.Oczywiste jest przy tym, że to w jaki sposób samooczyszczenie zostanie przeprowadzone uzależnione jest od decyzji wykonawcy. Zatem jeśli PBO Śląsk nie uznaje się za winnego doprowadzenia do skutku mającego miejsce w ramach Umowy Przysucha, to powinno wdrożyć odpowiednie środki, które skorelowane są nie tyle z poczuciem winy, ale będą konsekwencją obiektywnych faktów i będą przedstawiać koncepcję radzenia sobie z nimi w przyszłości. Innymi słowy – samooczyszczenie powinno być dostosowane do zaistniałej sytuacji. Każdorazowo natomiast jego skuteczność podlega ocenie zamawiającego (art. 110 ust. 3 Pzp). PBP Śląsk miał zatem prawo (a wręcz obowiązek) skonstruowania takiej procedury samooczyszczenia, która pozostałaby w zgodzie z poczuciem o braku winy. Twierdzenie natomiast, że owo poczucie braku winy zwalnia wykonawcę z konieczności wdrożenie self-cleaningu jest nieporozumieniem i wypaczeniem sensu przepisów Pzp. 41.W świetle powyższych ustaleń, bez wątpienia należy stwierdzić, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił sytuację podmiotową Konsorcjum PBO i zaniechał wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, pomimo wyraźnych podstaw ku takiej decyzji. II.2. Oferta Konsorcjum PBO jest niezgodna z warunkami zamówienia (oferta jest niekompletna) 42.W dalszej kolejności podnieść należy, iż Zamawiający zaniechał dokładnego zbadania oferty Konsorcjum w sferze merytorycznej. Zamawiający przeprowadził co prawda względem wykonawcy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, lecz uchybił dokładnej weryfikacji informacji płynących z tychże wyjaśnień. 43.W ramach złożonych wyjaśnień RNC Konsorcjum PBO przedłożyło szereg ofert podwykonawczych potwierdzających wycenę poszczególnych elementów zamówienia. Jedną z takich ofert była oferta podmiotu trzeciego Konsorcjum PBO – oferta Quman. Dokument ten został utajniony przez wykonawcę, lecz nie można nie dostrzec, iż w ramach załącznika nr 3 do wyjaśnień RNC, Konsorcjum PBO przedstawiło pełne zestawienie wszystkich cen i ich łączną sumę. Wyłącznie wartość oferty Quman została zakryta, jednak przy prostych obliczeniach matematycznych możliwe jest wyprowadzenie wartości tej oferty: 44.Przy dodaniu wszystkich wartości wynikających z ofert podwykonawczych, a następnie odjęcia sumy tych kwot od łącznej sumy netto i odjęciu kwoty zakładanego zysku (1 800 000,00 zł) oraz kosztów ogólnych i kosztów organizacji (5 000 578,46 zł) uzyskamy wartość ukrytej ceny oferty Quman, która wynosi 18 222 255,08 zł netto. 45.Na podstawie tej wartości (znanej przecież Zamawiającemu), Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez wykonawcę cena za ten zakres prac uwzględnia wszystkie wymagane elementy. 46.W ramach wyceny branży elektrycznej koniecznym było uwzględnienie przez wykonawcę wykonanie (dostawa i montaż) m. in. urządzeń aktywnych CISCO lub innych o równoważnych parametrach. Co do zasady, wartość wykonania tego zakresu zamówienia waha się pomiędzy 3 000 000,00 zł netto a 4 000 000,00 zł netto. W przypadku oferowania zamienników urządzeń wymaganych przez Zamawiającego, cena ta może być niższa. 47.Odwołujący, przygotowując ofertę do złożenia w Postępowaniu uzyskał oferty od potencjalnych podwykonawców branży elektrycznej. Jedną z takich ofert była oferta złożona przez Quman. Odwołujący uzyskał wycenę od tego podmiotu tuż przed terminem składania ofert, tj. w dniu 2 lutego 2024 r. (data oferty). W ofercie tej, Quman oświadczył, iż zapoznał się z dokumentacją Postępowania i wycenia zakres zamówienia na kwotę 17 473 646,42 zł brutto (14 206 216,60 zł netto). Co jednak istotne w kwestii powyższego – oferta tego podwykonawcy wprost wskazywała, iż nie obejmuje urządzeń aktywnych LAN oraz Systemu AV (wykonanie systemu AV to kwota mieszcząca się w przedziale od 5 500 000,00 zł netto do 7 500 000,00 zł). 48.Dodatkowo, oferta Quman przewidywała wykorzystanie zamienników, co dodatkowo wpływa na wartość oferty w tym zakresie. Ostatecznie Odwołujący zrezygnował z opierania się w swojej ofercie z wyceny Quman z uwagi na powyższe dwie okoliczności, a mianowicie – brak uwzględnienia w cenie urządzeń aktywnych oraz bazowanie przez Quman na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. 49.Powyższe uchybienia oferty Quman nie przeszkodziły jednak Konsorcjum PBO w podpieraniu się w swojej wycenie taką (niekompletną) ofertą. Co istotne – Odwołujący uzyskał od Quman po terminie składania ofert kolejną ofertę, już uwzględniającą wykonanie urządzeń aktywnych oraz systemu AV. Wartość oferty wyniosła znacząco więcej, a mianowicie 20 472 326,88 zł netto (25 180 962,06 zł brutto). 50.Powyższe prowadzić powinno więc do wniosku, iż Konsorcjum PBO wyceniło zakres zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia, albowiem w swojej wycenie nie przewidziało wykonania urządzeń aktywnych i nie uwzględniło wszystkich rozwiązań narzuconych przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, iż oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. 51.Odwołujący jest przekonany, że Zamawiający winien mieć świadomość, że oferta Quman, którą posługuje się Konsorcjum PBO nie jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. W opinii Odwołującego Zamawiający powinien (co najmniej) skierować do Konsorcjum PBO wezwanie do udzielenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie założeń technicznych dla branży elektrycznej. Zamawiający, jako dysponent i gwarant środków publicznych ma możliwość zadania wykonawcy pytań pozwalających ustalić ponad wszelką wątpliwość, czy zaoferowane rozwiązania spełniają wymagania SWZ. Dziwić jedynie może, że Zamawiający z tej możliwości nie skorzystał. II.3. Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu 52.Odwołujący wskazuje, iż Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu, który wskazany został w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SWZ. 53.Aby spełnić wskazany warunek udziału w Postępowaniu, wykonawca ubiegający się o przedmiot zamówienia powinien był wykazać się doświadczeniem w wykonaniu: a)dwóch robót instalacyjnych w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia; b)każda z wykonanych robót polegać miała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku z integracyjną programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania); c)integracja programowa miała być z co najmniej jednym z systemów wskazanych w warunku pod lit b), tj. kontrola dostępu (skd), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), systemu telewizji dozorowej (CCTV), komunikacji głosowej, nagłośnienia informacyjnego. 54.W celu spełnienia powyższego warunku udziału Konsorcjum PBO wykazało się doświadczeniem podmiotu trzeciego Elmax. Podmiot trzeci ten został wprowadzony przez Konsorcjum PBO na etapie badania podmiotowych środków dowodowych i zastąpił – w zakresie warunków udziału określonych w lit. a) i c) SW Z pierwotny podmiot trzeci – Quman. W wykazie robót Konsorcjum PBO przedstawiło jako jedną z dwóch wymaganych robót następujące zadanie Elmax: „Wykonanie instalacji elektrycznych i niskoprądowych dla zadania pn.: „Centrum Sterowania Ruchem ITS” realizowane przez Siemens Mobility Sp. z o.o. 55.Biorąc pod uwagę brzmienie postawionego warunku udziału nie sposób uznać, by przedstawione zadanie Elmax pozwalało spełnić warunek. Wymogiem Zamawiającego było zrealizowanie i uruchomienie instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku. Tymczasem, zgodnie z informacjami powziętymi przez Odwołującego, powyższe zadanie sprowadzało się do wyposażenia w elementy systemu przeciwpożarowego jedynie nowoprojektowanych pomieszczeń Centrum Sterowania Ruchem o łącznej pow. ok. 380 m2 i kubaturze ok. 2400 m3 w wydzielonej części istniejącego budynku Stadionu Miejskiego w Tychach, będącego obiektem o pow. zabudowy ok. 16,8 tyś. m2 i pow. przestrzeni komercyjnej ponad 5 tyś. m2 oraz kubaturze ok. 141 tysięcy m3. Zakres prac na tym zadaniu obejmował tylko kilka pomieszczeń w istniejącym budynku i wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową. Innymi słowy – w zakres prac wykonawcy wchodziło zamontowanie w wydzielonej strefie budynku dodatkowych czujników wykrywania dymu, sygnalizatorów akustycznych i ręcznych przycisków wyzwalających, które zintegrować należało z istniejącym już w obiekcie systemem. 56.Powyższe wynika wprost z Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia dla przedmiotowej inwestycji: Dowód: Wyciąg z PFU 57.Poniżej Odwołujący dodatkowo przedstawia porównanie zakresu wykonanych prac przez Elmax na referencyjnym zadaniu względem całego Stadionu Miejskiego w Tychach, w których wykonywano poszczególne prace: 58. Pow. zabudowy Pow. użytkowa Kubatura 16 789 m2 Wysokość 17 m źródło: 5363 m2 komercyjne) 141000 m3 (wyłącznie 425,27 m2 2,53% częście 382,46 m2 7,13% 2397,93 m3 1,70% 3,39 - 6,50 m Warunkiochrony przeciwpożarowej CSR (PFU pkt. 3.13.2.19 - str. 314) w 59.W ocenie Odwołującego, trudno w takim wypadku odczytywać wykonany zakres prac jako potwierdzający spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wprost wskazał, iż wymaga doświadczenia podobnego do zakresu prac wynikającego z tego Postępowania, a w dalszej kolejności wymaga zrealizowania i uruchomienia instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrony całkowitej w budynku. Powyższe nie zostało wykonane na zadaniu referencyjnym Elmax. Wykonawca nie wykonał instalacji systemu sygnalizacji pożarowego ochrony całego budynku, lecz domontował wyłącznie czujniki wykrywania dymu, sygnalizatory akustyczne i ręczne przyciski wyzwalające, które zabudowano w oparciu o istniejący już (zrealizowany) system. 60.Analiza powyższego prowadzi do jednoznacznych konstatacji, iż Elmax nie legitymuje się odpowiednim doświadczeniem zawodowym, a tym samym Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający winien zatem odrzucić ofertę tego wykonawcy. Z uwagi na fakt samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego na inny przez Konsorcjum PBO (z Quman na Elmax), wykonawca ten wyczerpał procedurę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych robót budowlanych. Wobec tego, oferta wykonawcy winna zostać odrzucona jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu. II.4. Wadliwie przeprowadzona procedura w zakresie rażąco niskiej ceny 61.Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający nieprawidłowo (w sposób niepełny) przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach, które na wezwanie Zamawiającego złożyło Konsorcjum PBO istotna rolę ogrywa oferta Quman, które wartość przekracza 18 mln zł. Podmiot ten (będąc podmiotem trzecim w rozumieniu art. 118 Pzp) winien być również podwykonawcą, zatem złożenie jego oferty wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny jest zrozumiałe. 62.Przedkładając Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe Konsorcjum PBO zdecydowało się jednak zastąpić Quman innym podmiotem trzecim – Elmax (w ramach warunków z § 11 ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz c) SW Z. Zmiana ta nastąpiła zatem już po złożeniu wyjaśnień cenowych. Z oczywistych względów więc wyjaśnienia te nie zawierają w swojej treści odniesienia do oferty Elmax. 63.Jakkolwiek nie można odmówić wykonawcy samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, to Zamawiający nie powinien ignorować wpływu takiego działania na inne czynności podejmowane w toku Postępowania. 64.Biorąc pod uwagę treść art. 118 ust. 2 Pzp Elmax będzie zobowiązany do wykonania zakresu prac zgodnego z udostępnianym potencjałem. Skoro tak, to Zamawiający powinien upewnić się, że również przy skorzystaniu z tego podwykonawcy Konsorcjum PBO będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Zamawiający zaniechał jednak przeprowadzenia dalszego badania oferty pod kątem RNC, czym dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp. 65.Zarzut ten ma charakter ewentualny, powinien być rozpatrzony jedynie w przypadku oddalenia zarzutów zmierzających do wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania/ odrzucenia oferty tego wykonawcy. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie (pismo z dnia ...........) zgłosił wykonawca: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Pinczynie wnosząc o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 27.05.2024 r. w szczególności podał: (....) Przystępujący w całości popiera stanowisko Odwołującego w niniejszej sprawie. W odniesieniu do zarzutu II.1. bezsprzeczny jest fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz zaniechania przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Niedopuszczalne jest, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby oferta wykonawcy, który składa niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, co do istnienia wobec niego podstaw wykluczenia, została wybrana jako najkorzystniejsza. Niedopuszczalne jest również uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia w tym zakresie. Z tego względu zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP jest zasadny. Zarzut określony w pkt II.2 również należy uznać za zasadny. Słusznie bowiem Odwołujący wywodzi, iż Konsorcjum PBO wyceniło zakres zamówienia niezgodnie z warunkamizamówienia, albowiem w swojej wycenie nie przewidziało wykonania urządzeń aktywnych i nie uwzględniło wszystkich rozwiązań narzuconych przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jej wybór prowadzi nie tylko do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, ale również do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Na uwzględnienie zasługuje również zarzut z pkt II.3. Odwołania. Konsorcjum PBO nie potwierdziło spełnienia warunku w zakresie doświadczenia zawodowego. Z uwagi na fakt, że w tym przypadku wyczerpano procedurę wezwania do uzupełnienia, oferta Konsorcjum PBO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP. Przystępujący popiera również argumentację dotyczącą niewłaściwie przeprowadzonej procedury oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny – naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 PZP. Skoro wyjaśnienia opierały się m.in. na ofercie podwykonawcy – podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzystało Konsorcjum PBO, to zmiana tego podmiotu powinna skutkować zbadaniem przez Zamawiającego możliwości wykonania zamówienia za cenę ofertową przy pomocy nowego podwykonawcy – podmiotu trzeciego (...) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia ........) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosowcu – Lider oraz WODPOL sp. z o.o. – Partner z/s w Żywcu wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.05.2024 r.) podał: (...) działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej „ustawa PZP”, wnosi odpowiedź na odwołanie i informuje, że: 1)uwzględnia odwołanie w całości; 2)wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy PZP.” W uzasadnieniu podniósł: „Wobec treści zarzutów skierowanych co do czynności zamawiającego oraz argumentacji przedstawionej przez Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie”. Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosowcu – Lider oraz W ODPOL sp. z o.o. – Partner z/s w Żywcuw piśmie z dnia 27 maja 2024 r. podał: (...) w związku z wezwaniem z dnia 24 maja 2024 r. (pismo nr UZP/BO/MP/13023/19031/24) do złożenie oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu: a)w związku ze stanowiskiem procesowym Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. tj. uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 508 ust. 1 PZP wnoszę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. b)podtrzymuję wniosek o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; c)szczegółową argumentację dotyczącą poszczególnych zarzutów odwołania Przystępujący przedstawi w odrębnym piśmie procesowym.(...) W piśmie procesowym z dnia 27.05.2024 r. podał: (...) 1.Zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd 1.1Odwołujący twierdzi, że Przystępujący podał nieprawdziwą informację związaną z faktem wykluczenia go z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp (Lider konsorcjum – PBO Śląsk Sp. z o.o. udzielił w dokumencie JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”), podczas gdy Lider Konsorcjum PBO został prawomocnie wykluczony z wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wyżej wskazane przesłanki wykluczenia. 1.2W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, w związku z wykluczeniem PBO we wcześniejszym postępowaniu spółka PBO powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 PZP, bo tylko taka procedura pozwala na skuteczne uchylenie się od skutków uprzedniego wykluczenia z postępowania. 1.3Odwołujący dokonuje błędnej wykładni przepisów PZP oraz w sposób automatyczny przekłada formalne wykluczenie wykonawcy z innego postepowania bez uwzględnienia szczególnej specyfiki jaka towarzyszyła temu wykluczeniu oraz pomija prawo Zamawiającego do dokonania samodzielnej oceny okoliczności, które legły u podstaw wykluczenia. 1.4Istota zarzutów postawionych przez Odwołującego sprowadza się do oceny czy wykluczenie wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chociażby miało wyłącznie wymiar formalny, automatycznie powoduje, że wobec wykonawcy zachodzi dana podstawa wykluczenia również w innych postępowaniach, a w konsekwencji czy podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi sam fakt wcześniejszego wykluczenia czy wystąpienie danego zdarzenia, któremu można przypisać znamiona danej przesłanki wykluczenia. Zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutów ma prawo Zamawiającego do samodzielnej oceny okoliczności związanych z wcześniejszym wykluczeniem z postępowania. [Formalne wykluczenie przystępującego z wcześniejszego postępowania] 1.5Podstawą zarzutów Odwołującego nie są okoliczności, które legły u podstaw wykluczenia we wcześniejszym postępowaniu - Odwołujący nie próbuje wykazać, czy informacje które zostały przekazane przez spółkę PBO we wcześniejszym postępowaniu miały charakter informacji wprowadzających w błąd lub były niezgodne ze stanem rzeczywistym. Zarzut Odwołującego jest oparty wyłącznie na okoliczności, iż w innym postępowaniu, innym zamawiający wykluczył spółkę PBO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP (z uwagi na umyślne wprowadzenie w błąd lub działanie w warunkach rażącego niedbalstwa). Niemniej jednak, w celu kompleksowego wyjaśnienia okoliczności związanych z wykluczeniem we wcześniejszym postępowaniu konieczne jest zwięzłe przedstawienie faktów i zdarzeń, które doprowadziły do wykluczenia spółki PBO. 1.6Przystępujący (spółki PBO) brała udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26 – 400 Przysucha”, nr ref. ZP 2267/21 („Postępowanie-Przysucha”), prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Okręgowy w Radomiu („ZamawiającySO”). 1.7Jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu było doświadczenie personelu, w tym kierownika robót w specjalności inżynierii drogowej, a punktacji podlegała liczba doświadczeń przy realizacji zakończonych robót budowlanych polegających na budowie drogi co najmniej klasy D lub drogi wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi. W Postępowaniu Wykonawca wykazał doświadczenie p. P.H. dotyczące inwestycji polegającej na Rozbudowie Zespołu Szkól Ogólnokształcących przy ul. Powstańców w Żorach o halę sportową z łącznikiem i zapleczem socjalnotechnicznym wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu oraz przebudową i odtworzeniem infrastruktury sportowej („Inwestycja”). 1.8W dniu 12 września 2022 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę spółki EBS-BUD sp. z o.o. („EBSBUD”). Z uwagi na nieuwzględnienie w punktacji doświadczenia p. P.H. dot. ww Inwestycji (1 pkt) oferta Wykonawcy została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, uzyskując 99 pkt, zaś oferta najkorzystniejsza 99,89 pkt. 1.9Uzasadnienie dla powodów nieprzyznania punktów nie zostało zawarte w informacji o ocenie ofert. Dopiero po zapoznaniu się z protokołem postępowania spółka PBO powzięła wiedzę, że powodem nieprzyznania punktów miało być to, że rzekomo Inwestycja nie obejmowała budowy miejsc postojowych, którą to informacje Zamawiający-SO miał pozyskać z Urzędu Miasta Żory. 1.10 PBO wniosła odwołanie od decyzji Zamawiającego-SO kwestionując m.in. zaniechanie przyznania punktów za doświadczenie dotyczące Inwestycji oraz zaniechanie wykluczenia EBSBUD (sygn. akt KIO 2494/22) jak również odwołanie wniósł wybrany wykonawcy (EBS-BUD) (sygn. akt KIO 2490/22) jak kwestionując m.in. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. Odwołujący EBS-BUD sp. z o.o. ten twierdził, że informacje przekazane przez PBO, a dotyczące doświadczenia p. P.H. były informacjami wprowadzającymi w Zamawiającego w błąd i z tego względu domaga się wykluczenia PBO, który znajdował się na niższej pozycji w rankingu ofert. Termin rozpoznania obu odwołań został wyznaczony na 5 października 2022 r. 1.11W dniu 3 października 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie PBO uwzględnił odwołanie EBS-BUD sp. z o.o. w całości, a w dniu 4 października 2022 r. dokonał unieważnienia czynności z 12 września 2022 r. oraz ponowił czynność wyboru spółki EBS-BUD i wykluczył spółkę PBO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 8 i 10 Pzp tj. zgodnie z zarzutami i żądaniem sformułowanym w odwołaniu EBS-BUD. Spółka PBO nie przystąpiła skutecznie do postępowania odwoławczego EBS-BUD i wykonawca nie mógł bronić się przed bezzasadnymi zarzutami odwołania jak również nie mógł następczo, zakwestionować bezpodstawnej czynności wykluczenia Zamawiającego z 4 października 2022 r. Zgodnie z art. 527 PZP: na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. 1.12Spółka PBO powzięła wiedzę o odwołaniu EBS-BUD dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią Zamawiającego-SO na odwołanie (pismo z 3 października 2022 r.). W dniu 4 października 2022 r. PBO zgłosiła przystąpienie, wyjaśniając powody niedochowania terminu, niemniej jednak Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zgłoszonego przystąpienia. Dowód: Przystąpienie PBO do sprawy KIO 2490/22 wraz z załącznikami (Załącznik nr 1 do pisma). 1.13Z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego-SO i nieprzystąpienie do postępowania innego wykonawcy postępowania o sygn. akt KIO 2490/24 zostało umorzone na posiedzeniu niejawnym. Dowód: Postanowienie KIO z 4 października 2022 r. KIO 2490/22 (Załącznik nr 2 do pisma). 1.14Zamawiający-SO w dniu 4 października 2022 r. unieważnił zaskarżoną odwołania przez PBO i EBSBUD czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania EBS-BUD wykluczył BO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 8 i 10 PZP i dokonał ponownego wyboru oferty EBS-BUD. 1.15Z powyższych względów, na posiedzeniu dotyczącym odwołania PBO w dniu 5 października 2022 r., z uwagi na unieważnienie (wycofanie z obrotu zaskarżonej czynności) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt. 2 PZP z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Dowód: Postanowienie KIO z 5 października 2022 r. KIO 2494/22 (Załącznik nr 3 do pisma). 1.16Okolicznością sporną pomiędzy PBO, Zamawiającym-SO i EBS-BUD Sp. z o.o. było to czy Inwestycja dotycząca budowy budynku obejmowała również miejsca postojowe/parkingowe. Okoliczność tą, na korzyść PBO, potwierdzają zarówno referencje wystawione przez inwestora (Miasto Żory) – z których wynikało, że w ramach inwestycji wykonano podbudowy oraz nawierzchnie z kostki betonowej wraz z odwodnieniem parkingów, oraz dróg i ciągów pieszo-jezdnych, a jednocześnie ww. nawierzchnie stanowią miejsca postojowe/ parkingi dla użytkowników obiektu i pracowników szkoły (co obrazują załączone zdjęcia). Dowód: 4.1 - Referencje Żory 2020 (Załącznik nr 4.1 do pisma). 4.2- Oznaczenie miejsc postojowych (Załącznik nr 4.2 do pisma). 4.3- Żory D2. Plan zagospodarowania terenu (Załącznik nr 4.3 do pisma). 1.17Co istotne, Zamawiający-SO w trakcie oceny ofert nie uznał, że doszło w wprowadzenia w błąd, a swoją wcześniejszą decyzję zmienił wyłącznie na skutek odwołania EBS-BUD. 1.18Wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, której miało miejsce w PostępowaniuPrzysucha, miało zatem charakter wyłącznie formalny i wynikało z przyjętej przez Zamawiającego-SO strategii procesowej dotyczącej zwalczenia odwołania wniesionego przez PBO od wyboru oferty EBS-BUD: a)Zamawiający-SO wiedział, że spółka PBO nie przystąpiła do odwołania wniesionego przez EBS-BUD, a więc nie będzie mogła wnieść sprzeciwu, w trybie art. 523 PZP, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania EBS-BUD; b)w związku z uwzględnieniem odwołania EBS-BUD przez Zamawiającego w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 8 i 10 PZP, ZamawiającySO unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonał ponownej oceny ofert; c)po dokonaniu ponownej oceny ofert, Zamawiający-SO wykluczył PBO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP (wskutek uwzględnienia zarzutów odwołania EBSBUD) oraz dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty EBS-BUD; d)w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która została zaskarżona przez PBO, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze z odwołania PBO; e)w związku z przepisem art. 527 PZP PBO nie mogła zaskarżyć tej czynności Zamawiającego, a tym samym nie mogło kwestionować formalnego wykluczenia na odstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. [Błędna wykładnia przepisów PZP dokonana przez Odwołującego] 1.19Przystępujący, w formularzu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: Nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; udzielił odpowiedzi zgodnej ze stanem rzeczywistym tj. że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd. 1.20Powyższą okoliczność Przystępujący potwierdził w oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. 1.21Dla zachowania pełnej przejrzystości Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach związanych z wykluczeniem w Postępowaniu-Przysucha (wykonawca złożył dodatkowy dokument: Wyjaśnienia dot. JEDZ – w aktach Postępowania), w którym opisał okoliczności związane z wykluczeniem. 1.22Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonując oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego dysponował zatem pełną wiedzą i uznał, że okoliczności związane z wykluczeniem z Postępowania-Przysucha nie stanowią podstawy do wykluczenia w niniejszym postępowaniu. 1.23Twierdzenia Odwołującego co do tego, że Przystępujący dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd są o tyle absurdalne, że przecież sam Odwołujący powziął wiedzę o wykluczeniu Przystępującego w Postępowania-Przysucha na podstawie informacji przekazanych Zamawiającemu przez Przystępującego w postępowaniu (!) (dokument: Wyjaśnienia dot. JEDZ – w aktach Postępowania). 1.24Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że skoro Przystępujący (PBO) został prawomocnie wykluczony z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, to oznacza, że powinien również w niniejszym Postępowaniu w JEDZ przyznać, że podlega wykluczeniu na podstawie ww. przepisów PZP, składając oświadczenie w formularzu JEDZ, iż podlega wykluczeniu. 1.25Jak twierdził Odwołujący (pkt. 13 odwołania): Całokształt zaistniałych zdarzeń (zarówno w tym Postępowaniu, jak i postępowaniu w którym PBO Śląsk zostało prawomocnie wykluczony) nie pozostawia złudzeń, że wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wypełnił dokument JEDZ w Postępowaniu, dopuszczając się po raz kolejny wprowadzenia zamawiającego w błąd. 1.26Odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy po pierwsze zauważyć, że formalne wykluczenie z innego postępowania nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia również w innych postępowaniach. 1.27Podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 8 i 10 PZP odnoszą się bowiem do sytuacji faktycznej, gdy wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd” lub „przedstawił informacje wprowadzające w błąd”, a nie gdy podlegał wcześniej wykluczeniu na podstawie ww. przepisów. Badając podstawy wykluczenia zamawiający ocenia bowiem okoliczności faktyczne, a nie formalne zastosowanie danej podstawy wykluczenia przez innego zamawiającego w innym postępowaniu. 1.28O powyższym świadczy, po pierwsze, pytanie na które wykonawca udziela odpowiedzi w JEDZ dotyczącej podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. Pytanie sformułowane w JEDZ nie dotyczy tego, czy wykonawca w przeszłości podlegał wykluczeniu w innym postępowaniu na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, ale czy był winny wprowadzenia w błąd. Z kolei podstawą do oceny „winy” są okoliczności i zdarzenia, które miałby polegać na wprowadzeniu zamawiającego w błąd. 1.29W okolicznościach sprawy istotne jest to, że Odwołujący nie twierdzi ani nie wykazuje, że Przystępujący dopuścił się wprowadzenia w błąd w Postępowaniu-Przysucha, ale opiera się wyłącznie na decyzji Zamawiającego-SO dotyczącej wykluczenia, która jak wykazano powyżej, miała charakter formalny i wynikała z przyjętej przez tego zamawiającego strategii procesowej. 1.30Przystępujący, w JEDZ oraz w późniejszym oświadczeniu o aktualizacji informacji zawartych w JEDZ przekazał zatem informacje zgodne ze stanem faktycznym i własną oceną okoliczności, które wystąpiły w PostępowaniuPrzysucha. Dla zachowania pełnej transparentności, Przystępujący poinformował również Zamawiającego o okolicznościach związanych z wykluczeniem w Postępowaniu-Przysucha. 1.31Co równie ważne, oświadczenia składane przez Przystępującego w trakcie Postępowania pozostają spójne i konsekwentne – tzn. Przystępujący konsekwentnie twierdzi bowiem, że nie jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd. 1.32W konsekwencji, nie ma też podstaw do przeprowadzenia samooczyszczenia przez Przystępującego, bo przeprowadzenie procedury byłoby kwalifikowane jako przyznanie się Przystępującego do winy, podczas gdy informacje i oświadczenia przekazane w trakcie Postępowania-Przysucha były zgodne z rzeczywistością, a spółka PBO nie przekazała Zamawiającemu-SO informacji nieprawdziwych, a tym bardziej nie działała w warunkach umyślności lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP). [Prawo zamawiającego do samodzielnej oceny podstaw wykluczenia] 1.33W okolicznościach sprawy kluczowe jest to, że Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonać samodzielnej oceny czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Uprawnienie do wykluczenia wykonawcy z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, jakim dysponuje każdy zamawiający, ma w szczególności na celu umożliwienie mu oceny uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców, a zamawiający nie jest związany oceną dokonaną czy to przez innych zamawiających czy też przez instytucje odwoławcze. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasady proporcjonalności, co podkreśla się w motywie 101 Dyrektyw 2014/24/UE: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. 1.34Ocena sytuacji podmiotowej wykonawcy musi być dokonywana przez zamawiającego w sposób indywidualny, a decyzje podjęte w poprzednich postępowaniach stanowią jedynie tło, czy też wskazówkę działania, lecz nigdy wiążącą dyrektywę. Zabroniony w związku z tym jest jakikolwiek automatyzm, który sprowadzałby się do każdorazowego wykluczania wykonawców z wszelkich postępowań przetargowych tylko dlatego, że inny zamawiający podjął taką decyzję. Takie działanie zaprzeczałoby bowiem charakterowi przesłanek wykluczenia, które powinny być oceniane w sposób indywidualny przez zamawiającego i nie powinny powielać oceny podmiotowej dokonanej przez inne podmioty. 1.35Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE (wyrok z 19 czerwca 2019 r. C-41/18, pkt. 28, 29, 34): Z brzmienia owego przepisu [art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE] wynika więc, że to instytucji zamawiającej, a nie sądowi krajowemu, powierzono dokonanie oceny, czy danego wykonawcę należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia (…) prawodawca Unii zamierzał powierzyć instytucji zamawiającej i tylko jej, na etapie selekcji oferentów, dokonanie oceny, czy danego kandydata lub oferenta należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia.(…) uprawnienie, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca w zakresie wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów. 1.36Podobnie, w wyroku TSUE z 3 października 2019 r., C-267/18, pkt. 26, 27 wskazuje się, że: Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. (…) Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. 1.37Stanowisko przyjęte przez TSUE jest również podzielane w polskim orzecznictwie, czego przykładem jest wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 kwietnia 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 131/23), w którym wprost wskazano, że (…) nie ma racji zamawiający, że jest związany oceną innego zamawiającego i nie może samodzielnie podważyć jego oceny co do podstaw wykluczenia. Z cytowanego wyroku C-267/18 wynika okoliczność przeciwna. Zamawiający ma autonomię w ocenie podstaw wykluczenia, jakkolwiek w razie sporu, musi wykazać zasadność swojej oceny. 1.38Stanowisko w tym zakresie zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3196/23), gdzie zwróciła uwagę, że [w] doktrynie wskazuje się, że każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie - może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania (tak Gawrońska-Baran Andrzela w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023). Decyzja o wykluczeniu opierać się powinna na własnej ocenie zamawiającego m.in. ze względu na konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i wzięcia pod uwagę ewentualnego drobnego charakteru popełnionych nieprawidłowości lub powtarzania drobnych nieprawidłowości. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie za wzorcowe zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do stanu faktycznego sprawy (Małgorzata Stachowiak w: W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer 2021). 1.39Decyzje podjęte przez poprzednich zamawiających mogą mieć walor „prawomocności” (jak twierdzi Odwołujący), ale tylko w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na zasadę proporcjonalności decyzje zamawiających nie mają jednak waloru „powagi rzeczy osądzonej) (res iudicata) i automatycznie powodować uznania danego wykonawcy za podlegającego wykluczeniu, ponieważ osąd w tym zakresie powinien być dokonywany każdorazowo przez danego zamawiającego w danym postępowaniu. 1.40To, że zamawiający podejmie decyzję o wykluczeniu wykonawcy z danego postępowania nie może zatem oznaczać, że decyzja ta będzie wiązać wszystkich kolejnych zamawiających przez określony okres (w przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ZPP - 2 lat). Taki automatyczny mechanizm rażąco naruszałby przyjętą w orzecznictwie TSUE zasadę indywidualnej oceny podmiotowej wykonawców oraz podważałby zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP). 1.41Z uwagi na charakter podstaw wykluczenia oraz stosunek zaufania pomiędzy wykonawcą i zamawiającym to zamawiający w danym postępowaniu ocenia, czy dane okoliczności, w tym związane z wcześniejszym wykluczeniem, zamawiający kwalifikuje jak faktyczne wystąpienie podstaw wykluczenia w danym postępowaniu. W tym zakresie, co wynika z przytoczonego powyżej orzecznictwa TSUE, zamawiający nie jest związany wcześniejszymi decyzjami innych zamawiających (np. Zamawiającego-SO) czy nawet orzeczeniami sądów krajowych (por. wyrok TSUE C-41/18 oraz C267/18). 1.42W związku z tym, nie można uznać jak usiłuje wykazać to Odwołujący, że Zamawiający był związany oceną Zamawiającego-SO, a Przystępujący ze względu na prawomocność decyzji o jego wykluczeniu powinien przez dwa kolejne lata we wszystkich postępowań negatywnie odpowiadać na przedmiotowe pytanie w oświadczeniu JEDZ i przeprowadzać procedurę samooczyszczenia. 1.43Decyzja podjęta przez Zamawiającego powinna być samodzielna i właśnie w tym celu Przystępujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia dotyczące JEDZ, które miały przybliżyć Zamawiającemu okoliczności wykluczenia Przystępującego z innego postępowania oraz umożliwić dokonanie własnej oceny sytuacji podmiotowej tego wykonawcy. W związku z tym nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, czy też o obowiązku przeprowadzenia procedury self-cleaning. 1.44O braku zasadności argumentów Odwołującego świadczy również treść art. art. 111 pkt 5 PZP zgodnie z którym: Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 1.45Jak wynika z przytoczonego przepisu: okres wykluczenia biegnie od dnia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, a nie od zdarzenia polegającego na wykluczeniu wykonawcy z innego postępowania. Z uwagi na indywidualny charakter oceny podstaw wykluczenia zamawiający mają obowiązek ocenić okoliczności faktyczne, które legły u podstaw wykluczenia (zdarzenie), a nie kierować się wyłącznie wykluczeniem dokonanym przez innego zamawiającego. 1.46Odwołujący pomija również okoliczność, że czynność wykluczenia wykonawcy PBO przez Zamawiającego-SO była wynikiem czysto technicznej czynności zamawiającego, związanej z uwzględnieniem zarzutów odwołania EBS-BUD. Należy zatem taką okoliczność w sposób wyraźnie odróżnić od standardowego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, gdzie wykonawca w sposób umyślny lub w wyniku lekkomyślności przekazał zamawiającemu informacje wprowadzającą w błąd. 1.47Co więcej, czynność wykluczenia spółki PBO z postępowania i rzekome wprowadzenie w błąd nie podlegało kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. KIO umorzyła postępowania odwoławcze, a tym a samym nie rozstrzygnęła merytorycznie, czy faktycznie miało miejsce wprowadzenie zamawiającego w błąd. 1.48W związku z powyższym, wykonawca PBO miał uzasadnione podstawy do odpowiedzenia na przedmiotowe pytanie z oświadczenia JEDZ w sposób twierdzący, ponieważ zdaniem wykonawcy PBO Śląsk nigdy nie był on „winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”. 1.49Analogicznie, wykonawca PBO w sposób prawidłowy złożył oświadczenie o aktualności informacji z JEDZ, potwierdzając brak podstaw do podlegania wykluczeniu z Postępowania. W celu zachowania jednak pełnej transparentności, wykonawca PBO Śląsk złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące okoliczności wykluczenia go z Postępowania Przysucha, gdzie wyczerpująco opisał okoliczności tego wykluczenia oraz uzasadnił, dlaczego zasadnym było udzielenie odpowiedzi twierdzącej na pytanie w treści oświadczenia JEDZ. 2. Zarzut rzekomej niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia 2.1Odnosząc się do rzekomej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, należy zauważyć, że uzasadnienie tego zarzutu opiera się wyłącznie na przypuszczeniach i domniemaniach Odwołującego, które nie zostały poparte żadnymi wiarygodnymi i przekonującymi dowodami. 2.2W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący odniósł się do przygotowanej przez Przystępującego Tabeli budowy oferty wg ofert podwykonawców, stanowiącej cześć wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 lutego 2024 r. i wywnioskował, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. opiewała na kwotę 18 222 255,08 zł netto. 2.3Odwołujący nie ma wiedzy co do treści oferty Odwołujący, która została przedstawiona Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dot. kalkulacji ceny z 29 lutego 2024 r. (okoliczność przyznana przez Odwołującego w odwołaniu). Odwołujący opiera zarzut na ofercie, którą sam pozyskał od QUMAN sp. z o.o. tj.: a)pierwszej ofercie, datowanej na dzień 2 lutego 2024 r. została wyceniona na kwotę 14 206 216,00 zł netto, która miała nie obejmować wykonania urządzeń aktywnych oraz Systemu AV; b)drugiej ofercie, otrzymanej już po terminie składania ofert i po uwzględnieniu wykonania urządzeń aktywnych oraz Systemu AV została wyceniona na kwotę 20 472 326,88 zł netto. 2.4Na tej podstawie Odwołujący uznał, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., która została przedłożona przez Przystępującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, nie uwzględniała ceny urządzeń aktywnych LAN oraz Systemu AV, a w pozostałym zakresie bazowała na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. 2.5Twierdzenie Odwołującego nie zostało poparte jednak żadnym materiałem dowodowym, które w jakikolwiek sposób potwierdzałoby jego przypuszczenia. Odwołujący w szczególności nie załączył do Odwołania ofert, które rzekomo otrzymał od podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., zarówno tej z 2 lutego 2024 r. jak i tej otrzymanej po terminie składania ofert. Wskazywane przez niego wartości cenowe, jak i sama treść oferty nie zostały zatem w jakikolwiek sposób potwierdzone czy też przynajmniej uprawdopodobnione. 2.6Również twierdzenie jakoby oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., ze względu na swoją wartość, nie uwzględniała wykonania urządzeń aktywnych i systemu AV, jest również całkowicie bezzasadne. 2.7Po pierwsze, oferta QUMAN sp. z o.o., (załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024 r.) uwzględniała zarówno wykonanie urządzeń aktywnych (pkt. 4.1 oferty), jak i wykonanie Systemu AV (pkt. 5.1 oferty), co zostało zresztą odpowiednio wycenione w treści oferty. Dowód: Oferta Quman - załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024r. (w aktach Postępowania). 2.8Całkowicie pozbawione uzasadnienia jest również twierdzenie Odwołującego, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. bazowała na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. Takie stanowisko zostało oparte wyłącznie na przypuszczeniach samego Odwołującego oraz treści ofert otrzymywanych od tego samego podwykonawcy. W żadnym jednak stopniu nie odnosi się to do rzeczywistej treści oferty otrzymanej przez Przystępującego, w której nie ma żadnego zastrzeżenia na temat zamienników i równocześnie widnieje wyraźny zapis podwykonawcy, że ofertę przygotowano w oparciu o wytyczne Zamawiającego, postanowienia SW Z oraz projekt wykonawczy. Dowód: Oferta Quman - załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024r. (w aktach Postępowania). 2.9 Potwierdzeniem powyższego jest również dodatkowe oświadczenie złożone przez podwykonawcę QUMAN sp. z o.o., w który jednoznacznie wskazano, że (…) przedmiotowa oferta obejmuje kompleksowe wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych w pełnym zakresie, w tym urządzania aktywne ( ppk. Oferty 4.1) oraz System AV (ppk. 5.1). Ponadto, podwykonawca jeszcze raz podkreślił, że [o]ferta została przygotowana w oparciu o wytyczne Zamawiającego przedstawione w SWZ oraz Projekt Wykonawczy. Dowód: Oświadczenie podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. z dnia 21 maja 2024 r. (Załącznik nr 5 do niniejszego Pisma). 2.10 Z powyższego wynika, że zarzut Odwołującego został oparty na przypuszczeniach, które nie znajdują potwierdzenia w warunkach handlowych oferowanych, które Przystępujący otrzymał od firmy QUMAN sp. z o.o. Odwołujący, ze względu na zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa oferty podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., nie mógł się zapoznać z treścią tego dokumentu, w związku z czym buduje zarzut na ofercie, czy ofertach które Odwołujący pozyskał od podwykonawcy. 2.11 Taki zabieg pozbawia jednak z góry wiarygodności stawianego przez Odwołującego zarzutu, ponieważ Odwołujący całkowicie pomija fakt, że podwykonawca QUMAN sp. z o.o., tak samo jak każdy inny przedsiębiorca nawiązuje różne stosunki handlowe i biznesowe, w ramach których oferuje swoje usługi na różnych warunkach cenowych. Wartości przyjmowane w ofertach zależą zatem od specyfiki stosunków handlowych i biznesowych między podwykonawcą a wykonawcą, przez co nie są identyczne, lecz różnią się względem siebie w zależności od przyjętych zasad współpracy, upustów czy zniżek. 2.12 Przystępujący od wielu lat z firmą Quman sp. z o.o. przy realizacji wielu analogicznych projektów. Z uwagi na długoletnią współpracę jest w stanie uzyskać bardzo korzystne warunku handlowe (ceny) od tego podwykonawcy. To, że Odwołujący otrzymał od tej samej firmy mniej korzystną ofertę, nie oznacza, że jednak że inni wykonawcy, w tym Przystępujący nie mogą otrzymać oferty, która za większy zakres prac zaproponuje niższe wynagrodzenie. 2.13Fakt otrzymania przez Odwołującego mniej korzystnej oferty, choć od tego samego podmiotu co Przystępujący przemawia dodatkowo za zasadnością zastrzeżenia takiej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ udowadnia, że Przystępujący korzysta ze szczególnych warunków handlowych i biznesowych, które nie zawsze dostępne są innym wykonawcom. 2.14Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut Odwołującego nie został należycie udowodniony i opiera się na przypuszczeniach i domniemaniach, które nie mają żadnego znaczenia dla oceny realności zaproponowanej w ofercie podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. ceny oraz zakresu prac. 3. Zarzut dotyczący rzekomego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu 3.1W odniesieniu do zarzutu Odwołującego dotyczącego rzekomego braku spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z należy wskazać, że zostało ono oparte na błędnej oraz zawężającej interpretacji ww. warunku udziału w Postępowaniu, które nie poparte jest ani celem przedmiotowego warunku ani jego literalną treścią. 3.2Celem wykazania warunku udziału w Postępowaniu Przystępujący w pierwszej kolejności oparł się na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby w postaci firmy QUMAN sp. z o.o., jednak wraz z przedłożeniem podmiotowych środków dowodowych poinformował o zmianie podmiotu udostępniającego zasoby na firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. Podmiot ten na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z powołał się na doświadczenie nabyte w ramach zadania pn. Wykonanie instalacji elektrycznych i niskoprądowych dla zadania pn.: Centrum Sterowania Ruchem Programu ITS realizowanego przez Simens Mobility sp. z o.o. 3.3Wykazane przez ten podmiot doświadczenie nie spełnia jednak zdaniem Odwołującego ww. warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ jak wskazano w Odwołaniu [z]adanie sprowadzało się do wyposażenia w elementy systemu przeciwpożarowego jedynie nowoprojektowanych pomieszczeń Centrum Sterowania Ruchem o łącznej pow. ok. 380 m2 i kubaturze ok. 2400 m3 w wydzielonej części istniejącego budynku Stadionu Miejskiego w Tychach będącego obiektem o powierzchni zabudowy ok. 16,8 tyś. m2 i pow. przestrzeń komercyjnej ponad 5 tyś. m2 oraz kubaturze ok. 141 tysięcy m3. Zakres prac na tym zadaniu obejmował tylko kilka pomieszczeń w istniejącym budynku i wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową. Na tej podstawie Odwołujący uznał, że nie może być spełniony warunek udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z, ponieważ podmiot ten nie wykonał instalacji sygnalizacji pożarowej ochrony całego budynku, lecz wyłącznie w zakresie Centrum Sterowania Ruchem, a zatem części powierzchni Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.4Przyjęte przez Odwołującego stanowisko stanowi jednak przejaw zawężającej interpretacji warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z, która jest sprzeczna zarówno z jego literalnym jak i funkcjonalnym brzmieniem. 3.5Zgodnie z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się wykonawca, który (…) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b. W § 11 ust. 4 pkt 1 lit. b) SWZ dopuszczono następujące systemy: 1)kontroli dostępu (SKD), 2)systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), 3)systemu telewizji dozorowej (CCTV), 4)komunikacji głosowej, 5)nagłośnienia informacyjnego. 3.6Z wykładni treści ww. warunku udziału w Postępowaniu wynika, aby realizowanie i uruchomienie instalacji systemu sygnalizacji pożarowej dotyczyło ochrony całkowitej w budynku. W treści § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z nie ma jednak mowy o tym, aby taka ochrona całkowita obejmowała cały budynek. Wymagane jest wyłącznie to, aby została ona zlokalizowana w budynku, bez względu na powierzchnie objętą taka ochroną, o czym świadczy użyte w opisie warunku przyimek „w” budynku. 3.7Zamawiający formułując warunek udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z nie wyraził zatem wymogu, aby ochrona całkowita obejmowała cały budynek, lecz aby była ona zlokalizowana w budynku. W treści tego warunku nie znalazło się bowiem żadne zastrzeżenie, aby ochrona całkowita obejmowała określoną powierzchnie, czy też kubaturę, wymagane jest jedynie to, aby taka ochrona została zrealizowana i uruchomiona w budynku. 3.8Tym samym Odwołujący dokonał wykładni zawężającej warunku udziału w Postępowaniu, a taki sposób interpretowania postanowień SW Z jest niedopuszczalny. Jak bowiem podkreśla w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, [o]kreślenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych spoczywa na Zamawiającym, który podaje te wymagania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymagania niewyartykułowane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia, że spełnianie warunków nie zostało wykazane. Stanowisko przeciwne nie ma oparcia w przepisach ustawy Pzp ani w postanowieniach SIW Z, a jego przyjęcie prowadziłoby do modyfikacji wymagań na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niedopuszczalna jest interpretacja zawężająca wymagań określonych w SIW Z, a wszelkie wątpliwości co do treści wymagań należy wykładać na korzyść wykonawców. 3.9Izba w orzecznictwie wypracowała zatem zakaz dokonywania zawężającej interpretacji postanowień SW Z, a jeżeli powstają jakiekolwiek wątpliwości co do wykładni poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, wskazuje, że należy ich treść interpretować na korzyść wykonawcy (in dubio contra proferentem). Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Izby, (…) nie można dokonać po upływie terminu składania ofert zawężenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu do treści, choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez odwołującego. Zamawiający ma prawo ukształtować warunek udziału w postępowaniu kładąc nacisk na te elementy, które w jego ocenie zagwarantują mu uzyskanie prawidłowej realizacji usługi. […] Mając to na uwadze Izba uwzględniając zasady równego traktowania wykonawców doszła do przekonania, że zawężenie brzmienia warunku na obecnym etapie jest niedopuszczalne i zgodnie z wieloletnim ugruntowanym stanowiskiem Izby wszelkie wątpliwości mogące powstać na gruncie treści siwz, Izba przyjęła interpretować na korzyść wykonawców, w tym przypadku zatem należało literalnie odczytać postanowienia siwz i przyznać rację zamawiającemu i przystępującemu.2 3.10Biorąc powyższe pod uwagę, zaprezentowana przez Odwołującego interpretacja sformułowania „ochrony całkowitej w budynku” zawartego w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z stanowi przykład zawężającego interpretowania postanowień SW Z. Za przyjęciem takiej wykładni nie przemawia również cel samego warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ Zamawiający wprowadzając go do treści SW Z wymagał pozyskania doświadczenia w realizowaniu i uruchamianiu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrony całkowitej w budynku, bez względu na to jaka powierzchnia budynku została objęta taką ochroną. 3.11Samo natomiast odniesienie w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z do doświadczenia podobnego do przedmiotu zamówienia dotyczyło nie zamontowania i uruchomienia instalacji przeciwpożarowej w całym budynku, czy też o określonej kubaturze, lecz do samego faktu nabycia doświadczenia w wykonaniu i uruchomieniu instalacji przeciwpożarowej w budynku. To było kluczowe dla Zamawiającego, a nie fakt, że taka instalacja obejmowała cała powierzchnię budynku, czy też jego określoną część (powierzchni czy kubaturze). 3.12Przyjęta przez Odwołującego interpretacja spornego warunku udziału w Postępowaniu sprowadzałaby się zresztą do dyskryminacji wykonawców, którzy nabyli większe doświadczenie, ponieważ podążając wykładnią Odwołującego warunek spełniłby wykonawca, który uruchomił taką instalację w całym, choć niewielkim budynku, a nie spełniłby go wykonawca, który wprawdzie uruchomił instalację w części budynku, jednak powierzchnia tej części kilkukrotnie przewyższałaby powierzchnie budynku, w którym wykonał instalację pierwszy wykonawca. Taki sposób interpretacji § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z jest zatem dyskryminujący dla wykonawców oraz nie spełnia celu założonego przez Zamawiającego. 3.13Niedopuszczalne jest zatem sztuczne, zawężające i nie poparte nawet literalną treścią warunku udziału w Postępowaniu interpretowanie postanowień SW Z. Warunek ten odnosi się bowiem wyłącznie do „ochrony całkowitej w budynku” i nie należy wykładać go w taki sposób, że wymagał on objęcia taką ochroną całej powierzchni budynku. Tym samym, doświadczenie wykazane prze podmiot udostępniający zasoby należy uznać za wystarczający celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, nawet jeżeli prace nim objęte dotyczyły części, a nie całości powierzchni Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.14Odnosząc się natomiast do sugestii jakoby zakres prac objęty doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby ELMAX Żywicki sp. z o.o. wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową, należy podkreślić, że twierdzenie to również nie jest zgodne z prawdą. 3.15Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) ww. doświadczenie nie polegało wyłącznie – jak to sformułował Odwołujący – na „domontowaniu” czujników wykrywania dymu, sygnalizatorów akustycznych czy ręcznych przycisków wyzwalających, lecz polegało na zrealizowaniu i zamontowaniu samodzielnej instalacji przeciwpożarowej, która obejmowała w szczególności instalację systemu alarmowego, systemu wykrywania i sygnalizowania pożaru oraz systemu kontroli dostępu. W ramach tego doświadczenia firma ELMAX Żywicki sp. z o.o. nabyła zatem szerokie doświadczenie w montowaniu urządzeń i organizowaniu ochrony przeciwpożarowej w pomieszczeniach budynku użyteczności publicznej. 3.16Zamontowany i uruchomiony system jest przy tym niezależnym i odrębnym systemem ochrony przeciwpożarowej i obejmuje Centrum Sterowania Ruchem, a zatem wydzielonej części Stadionu Miejskiego w Tychach. Zainstalowany system przeciwpożarowy spełnia zatem wymóg zapewnienia ochrony całkowitej, ponieważ po pierwsze zamontowana instalacja przeciwpożarowa zapewnia ochronę całkowitą pomieszczeń i ma charakter kompleksowy, a po drugie została wykonana w ramach odrębnej części budynku, spełniającej określone zadania i w tym celu oddzielona od pozostałych pomieszczeń Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.17Potwierdzeniem samodzielności zainstalowanego przez firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. systemu przeciwpożarowego jest oświadczenie złożone przez ten podmiot w dniu 21 maja 2024 r., w który podkreślono, że (…) instalacja SSP była w całości wykonana pod w/w obiekt i jest samodzielną instalacją całkowitej ochrony przeciwpożarowej dla Centrum Sterowania Ruchem ITS. Centrala pożarowa została przeprogramowana dla potrzeb obiektu ITS, co spowodowało konieczność jego wyodrębnienia a tym samym pozwoliło uzyskać jego pełną autonomiczność i niezależność od pozostałej części stadionu. Tym samym stanowisko przyjęte przez Odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistości i opiera się na wybiórczej interpretacji postanowień PFU. Powyższe potwierdza również generalny wykonawca prac (wystawca referencji) spółka Concret sp. z o.o. sp.k. Dowód: Oświadczenie firmy ELMAX Żywicki sp. z o.o. z dnia 21 maja 2024 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego pisma). Oświadczenie firmy Concret sp. z o.o. sp.k. (Załącznik nr 7 do niniejszego pisma). 3.18W związku z powyższym, za całkowicie bezzasadny należy uznać zarzut braku wykazania przez Przystępującego spełnienia za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SWZ, w związku z czym również on powinien podlegać oddaleniu. 3.19Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący stara się wykazać, że doświadczenie opisane w pkt § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z ma charakter unikatowy, co nie jest zgodne z prawdą. Wymagania polegające na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. b) SW Z spełniają również inne doświadczenia wykazane w Załączniku nr 7 „Wykaz wykonanych robót budowlanych” np.: doświadczenie ELMAX wskazane w pkt. 1 str. 1 wykazu: Wykonanie instalacji elektrycznych silnoprądowych i teletechnicznych wraz z dostawą urządzeń dla zadania pn.: Modernizacja zajezdni autobusowej Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w Tychach przy ul. Towarowej 1 czy doświadczenia własne PBO Śląsk sp. z o.o.: Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej zakładu (pkt. 1, str. 8 Wykazu robót). 4. W przedmiocie zarzutu rzekomej wady przeprowadzonej procedury w zakresie rażąco niskiej ceny 4.1Odnosząc się na do zarzutu braku uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w związku z przedstawieniem doświadczenia ELMAX Żywicki sp. z o.o., należy podkreślić, że zaniechanie takiego uzupełnienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy PZP, czy też przyjętej praktyki zamawiającego. 4.2Należy w tym zakresie przypomnieć, że na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP wykonawcy zobowiązani są do poparcia treści wyjaśnień dowodami. Przedkładane w tym zakresie dowody, najczęściej w postaci ofert podwykonawców lub dostawców, mają na celu wykazanie rynkowego charakteru dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty. 4.3Celem składanych wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP jak i załączanych dowodów jest zatem wykazanie prawidłowości wyceny oferty. Na taki cel wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie wskazała sama Krajowa Izba Odwoławcza podkreślając, że [z] wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę jednoznacznie powinno wynikać, iż za cenę ofertową określoną dla zamówienia jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także potwierdzić racjonalność i rynkowość wyceny swojej oferty. W innym wyroku również wskazuje Izba, że [c]elem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów.4 4.4Właśnie w takim celu Przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 lutego 2024 r. ofertę firmy QUMAN sp. z o.o. Przedstawienie jej Zamawiającemu miało na celu wykazać realność przyjętych przez Przystępującego założeń cenowych oraz potwierdzić rynkowość przygotowanej przez Przystępującego oferty. 4.5Nie potrzebne było zatem uzupełnienie przez Przystępującego złożonych już wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z późniejszą decyzją o zmianie podmiotu udostepniającego zasoby na firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. Przystępujący w wyniku złożonych wyjaśnień zdołał bowiem już wykazać prawidłowość dokonanej przez siebie wyceny, w związku z czym niepotrzebne było powracanie do tej procedury tylko w celu złożenia nowej oferty przyszłego podwykonawcy. 4.6Oferta ELMAX Żywicki sp. z o.o. nie odbiega przy tym od realiów rynkowych i również wpasowuje się w wycenę dokonaną przez Przystępującego. Potwierdzeniem powyższego jest treść oferty tego podmiotu, której wartość zbliżona jest do wartości odnośnych prac oferowanych przez Quman sp. z o.o. Dowód: Oferta firmy ELMAX Żywicki sp. z o.o. – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA (Załącznik nr 8 do niniejszego pisma). 4.7 Biorąc powyższe pod uwagę, nie było potrzeby dokonywać uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku ze zmianą podmiotu udostępniającego zasoby, a postawiony w tym zakresie zarzut Odwołującego powinien podlegać oddaleniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący lub Konsorcjum NDI) w odwołaniu podniósł w punkcie II odwołania trzy zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (Konsorcjum PBO lub Uczestnik PBO), a mianowicie: (2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania z uwagi na okoliczności wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp; (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, albowiem wyznaczony przez Konsorcjum PBO podwykonawca robót elektrycznych – Quman Sp. z o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego: a)nie uwzględnia w swojej wycenie urządzeń aktywnych w branży elektrycznej; b)zakłada realizację zamówienia przy pomocy zamienników, tj. urządzeń niezgodnych z wymogami Zamawiającego, co w z rezultacie doprowadziło do zaoferowania niższej ceny przez Konsorcjum PBO i uzyskaniu przez tego wykonawcę zamówienia; (3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, który to wykonawca nie wykazał się spełnienia warunku udziału, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) SWZ; Odwołujący wskazał w punkcie II odwołania równie…

…Sygn. akt: KIO 4123/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 listopada 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warmińsko – Mazurski w Olsztynie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyPrzedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 4123/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko – Mazurski w Olsztynie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 PZP, pn. „Przebudowa istniejących pomieszczeń wraz z użytkowaniem pozwolenia na użytkowanie na potrzeby Wydziału Nauk Ekonomicznych w budynku przy ul. Prawocheńskiego 19 Uniwersytetu Warmińsko – Mazurskiego w Olsztynie”, nr postępowania 141/2024/TP-1/DZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane pod numerem 2024/BZP 00269811 w dniu 3 kwietnia 2024 r. W dniu 5 listopada 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. (dalej jako „INFINITE”), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę i jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) wyborze oferty INFINITE, pomimo że oferta podlega odrzuceniu. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INFINITE pomimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INIFINITE, jako zawierającej rażąco niską cenę, 3) art. 250 ust. 1 i 2 pzp poprzez wezwanie do złożenia ofert dodatkowych w sytuacji, gdy nie występowały oferty o takiej samej cenie, ponieważ oferta złożona przez INFINITE podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia i zawierająca rażąco niską cenę; 4) art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez wybór oferty INFINITE jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) unieważnienie czynności ponownego wezwania do rażąco niskiej ceny z dnia 24 lipca 2024 r. oraz 25 października 2024 r.; 3) unieważnienia czynności wezwania do złożenia ofert dodatkowych; 4) odrzucenie oferty INFINITE jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania zgodnie z fakturą lub spisem kosztów które zostaną złożone na rozprawie. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2024 r. (pismo z dnia 15 listopada 2024 r.) uwzględnił odwołanie w całości. Izba zważa, iż do postępowania odwoławczego nieskutecznie nastąpiło zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawcy Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach. Izba zważa, iż zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy PZP, pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym, natomiast zgodnie z ust. 2, pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz.U. z 2024 r. ). Z kolei, w myśl art. 525 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, zaś zgodnie z ust. 2, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Izba zważa, iż zgodnie z informacją przesłaną przez Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2024 r., wynika, iż: „zawiadomienie o wniesieniu odwołania oraz treść odwołania zostały przekazane wykonawcom w dniu 6.11.2024 r. drogą elektroniczną, za pośrednictwem platformy zakupowej, na adresy wskazane w ofertach wykonawców”. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy i informację Zamawiającego z dnia 12 listopada 2024 r., Izba stwierdziła, że wykonawca Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 8 listopada 2024 r. przy użyciu poczty elektronicznej na adres . W związku z powyższym, wykonawca Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach nie zgłosił przystąpienia zgodnie z wymogami § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, ponieważ zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Nadto Izba zważa, iż wykonawca Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że przesłał pocztą (dołączając dowód nadania pocztą z dnia 8 listopada 2024 r.) zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w formie pisemnej (pocztą) wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2024 r. Izba zważa, iż termin zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 12 listopada 2024 r. Tym samym, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w formie pisemnej (pocztą) przez wykonawcę Infinite Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Wilkasach nastąpiło po terminie. Tym samym, Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3367/23 WYROK z dnia 27 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 2 i 7 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu, unieważnienie czynności wezwania ww. Wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dokonanie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w formularzu nr 1a złożonym przez ww. Wykonawcę w zakresie wartości pozycji „Razem wartość Zadania 2” oraz pozycji „Razem wartość {brutto] Zadania 1 + Zadania 2 + Prawo opcji” z uwzględnieniem konsekwencji poprawy omyłek w formularzu ofertowym oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu w części 1/3 i wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 2/3 i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocnika ww. Wykonawcy w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę poniesione przez ww. Wykonawcę w wysokości 1 011 zł 13 gr (słownie: jeden tysiąc jedenaście złotych trzynaście groszy). 3.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 6 537 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3367/23 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nadzór inwestorski nad realizacją zadania inwestycyjnego pn.: Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce”, nr postępowania: W R.ROZ.2710.69.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu10 lipca 2023 r., za numerem 2023/S 130-415022. W dniu 10 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to jest wyboru oferty złożonej przez wykonawcę: A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu (dalej jako: „INŻYNIER” lub „wykonawca INŻYNIER”), 2) zaniechania przez Zamawiającego dokonania zgodnie z przepisami pzp czynności obligatoryjnej, tj. poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), która wystąpiła w złożonym przez wykonawcę INŻYNIER „Szczegółowym formularzu ofertowym” (Załącznik nr 1a do SW Z) , gdzie dla Zadania 2, składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11 wykonawca INŻYNIER podał, że cena za Zadanie 2, na którą składa się suma cen składowych za Podzadania od nr 7 do nr 11 wynosi: 1.157.430,00 PLN brutto, następnie w podsumowaniu wartości łącznej za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji podał, że wartość ta wynosi 1.690.610,40 PLN i taką, wyrażoną liczbowo, cenę ofertową brutto wykonawca INŻYNIER podał jako cenę łączną zamówienia w pkt 1a) Formularza Ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ), gdy w rzeczywistości prawidłowa suma cen składowych wg Załącznika nr 1a do SW Z dla Zadania 2 (składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11) w ofercie tego wykonawcy, to kwota: 788.430,00 PLN brutto, co w konsekwencji daje wartość łączną (cenę łączną) za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji: 1.321.610,40 PLN brutto i taka, prawidłowo wyliczona cena ofertowa brutto powinna widnieć w pkt. 1 a) Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER i taka cena winna być badana i oceniana przez Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy INŻYNIER, 3) dokonania niezgodnej z przepisami pzp czynności poprawienia rzekomo oczywistych omyłek pisarskich w Formularzu Ofertowym wykonawcy INŻYNIER, poprzez nie znajdujące żadnego uzasadnienia faktycznego przyjęcie (nie wynika to bowiem z żadnego dokumentu stanowiącego ofertę tego wykonawcy, w szczególności nie wynika to z Załącznika nr 1a pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy”), że podana przez tego wykonawcę cena netto za wykonanie zamówienia podstawowego w kwocie 1.374.480,00 PLN jest niewłaściwa, a właściwą jest cena netto zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 PLN, w konsekwencji czego Zamawiający dokonał poprawy Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER nadając mu treść „(…) cena zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 kwota netto zł”, jak również poprzez nie znajdujące żadnego uzasadnienia faktycznego przyjęcie, że prawidłową ceną oferty wykonawcy INŻYNIER jest cena brutto podana liczbowo (za pomocą cyfr) w kwocie: 1.690.610,40 PLN, a oczywistą omyłką pisarską jest kwota wyrażona słownie jako: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100, a w konsekwencji na poprawieniu zapisu i nadaniu mu brzmienia: „jeden milion sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100”, w sytuacji gdy z żadnego dokumentu stanowiącego treść oferty wykonawcy INŻYNIER nie sposób wywieść, że którakolwiek z w/w dwóch kwot (ani cena podana liczbowo, ani cena podana słownie) jest kwotą/ceną prawidłową, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu tego, że suma kosztów wykazywanych przez tego wykonawcę w jego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedłożonych w toku postępowania przekracza kwotę 1.321.610,40 PLN, która to kwota jest prawdziwą i prawidłową ceną oferty wykonawcy INŻYNIER, 5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wobec nieprawidłowego, wewnętrznie sprzecznego i niezgodnego z założeniami i cenami składowymi podanymi w: -/ Załączniku nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy”, -/ pozostałymi wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, a także -/ wartościami wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonymi w postępowaniu, określenia przez wykonawcę INŻYNIER w ofercie ceny oferowanej w postępowaniu, zaś stwierdzonych nieprawidłowości i sprzeczności nie da się skutecznie usunąć w taki sposób, aby za łączną cenę oferty wykonawcy INŻYNIER przyjąć kwotę brutto 1.690.610,40 PLN (w tym za wykonanie zamówienia podstawowego – 1.683.870,00 PLN brutto), bez przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą INŻYNIER niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności nie da się doprowadzić treści Załącznika nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy” (w szczególności wskazanych w nim wartości cen składowych) do spójności i zgodności z wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę INŻYNIER, oraz przyjętymi przez Zamawiającego do badania i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER, 6) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER, który to wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, udzielił w postępowaniu wyjaśnień ogólnikowych, nie uzasadniających podanej w ofercie ceny, w szczególności poprzez niedołączenie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę dla którejkolwiek z pozycji prezentowanych w tabeli kalkulacyjnej, 7) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny, które to niezgodności i błędy wynikają wprost z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożonych w postępowaniu przez w/w wykonawcę, bowiem w tabeli kalkulacji ceny wykonawca ten podał ilości średnie minimalne pobytów na budowie (w miesiącu) dla każdej z osób personelu kluczowego jako: „1”, gdy zgodnie z dokumentami zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z: „Projektowane postanowienia umowy”) wymagane przez Zamawiającego ilości tychże pobytów kształtują się następująco: dla Koordynatora Zespołu Nadzoru Inwestorskiego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu, dla Inspektora Nadzoru branży hydrotechnicznej: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu, dla Inspektora Nadzoru branży drogowej: minimum 3 robocze dni w tygodniu, dla Nadzoru przyrodniczego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum dwa dni robocze w tygodniu, Specjalista ds. techniczno-biurowych: przez cały okres obowiązywania Umowy w każdym dniu roboczym w tygodniu, a w konsekwencji wykazanych jak w pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5, pkt 6 i pkt 7 powyżej nieprawidłowych czynności i zaniechań Zamawiającego: 8) przeprowadzenia postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również bez dochowania zasady przejrzystości i proporcjonalności poprzez podjęcie w postępowaniu działań wybiórczych, nakierowanych na dokonanie wyboru oferty wykonawcy INŻYNIER, tj. wykonawcy preferowanego przez Zamawiającego, oraz 9) zaniechania wyboru oferty Sweco jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INŻYNIER i zamiar udzielenia zamówienia publicznego temu wykonawcy, pomimo tego, że oferta wykonawcy INŻYNIER nie tylko nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu, ale co więcej nie jest ona ofertą prawidłową w rozumieniu pzp i zgodną ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) i jako taka powinna być odrzucona, co wynika z zarzutów, które Odwołujący formułuje w punktach jak poniżej, 2. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie dokonania w ofercie wykonawcy INŻYNIER, w Załączniku nr 1a do SW Z pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy” poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w podsumowaniu cen składowych dla Zadania 2 składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11 i w związku z tym błędne przyjęcie, że kwota (cena składowa za Zadanie 2) w wysokości 1.157.430,00 PLN brutto jest kwotą prawidłową i oferowaną przez wykonawcę INŻYNIER, a w konsekwencji powyższego, że wartość łączna brutto za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji w kwocie: 1.690.610,40 PLN wg Załącznika nr 1a tego wykonawcy jest także kwotą prawidłową i oferowaną przez wykonawcę INŻYNIER, a tym samym, że podana w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1) łączna cena ofertowa brutto wynosząca 1.690.610,40 PLN jest ceną prawidłową, zaoferowaną w postępowaniu przez wykonawcę INŻYNIER, gdy w rzeczywistości prawidłowa suma cen składowych wg Załącznika nr 1a do SWZ dla Zadania 2 (składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11) w ofercie tego wykonawcy, to kwota: 788.430,00 PLN brutto, co w konsekwencji daje wartość łączną (cenę łączną) za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji: 1.321.610,40 PLN brutto i tak też, wg zasad jak opisane wyżej, winien być poprawiony przez Zamawiającego zarówno Załącznik 1a „Szczegółowy formularz ofertowy”, jak i powinna być konsekwentnie poprawiona treść pkt 1 a) Formularza Ofertowego (Załącznika 1) wykonawcy INŻYNIER na następującą: „Cena łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto: 1.321.610,40 zł, słownie: jeden milion trzysta dwadzieścia jeden tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100 a) w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto 1.069.000,00 zł b) w tym cena opcji, kwota netto 5.480,00 zł” i taka prawidłowa cena wykonawcy INŻYNIER winna być badana i oceniana przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym w szczególności w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy INŻYNIER; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez ich łączne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER z postępowania w sytuacji, w której: prawidłowo wyliczoną ceną brutto oferty wykonawcy INŻYNIER jest/powinna być cena 1.321.610,40 PLN, a przedstawiana przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kalkulacja ceny dotyczy kwoty/ceny brutto 1.690.610,40 PLN, gdzie wszystkie koszty przedstawione przez tegoż wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i uwidocznione w tej kalkulacji zaprezentowanej w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach przekraczają prawidłowo wyliczoną (faktyczną) cenę oferty brutto, a w konsekwencji złożone przez wykonawcę INŻYNIER wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w tym cen składowych wskazanych przez w/w wykonawcę w Załączniku nr 1a („Szczegółowy formularz ofertowy”), zaś oferta wykonawcy INŻYNIER zawiera rażąco niską cenę i jako taka podlega odrzuceniu z postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wobec nieprawidłowego, wewnętrznie sprzecznego i niezgodnego z założeniami i cenami składowymi podanymi w: -/ Załączniku nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy”, -/ pozostałymi wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, a także -/ wartościami wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonymi w postępowaniu, określenia przez wykonawcę INŻYNIER w ofercie ceny oferowanej w postępowaniu, zaś stwierdzonych nieprawidłowości i sprzeczności nie da się skutecznie usunąć w taki sposób, aby za łączną cenę oferty wykonawcy INŻYNIER przyjąć kwotę brutto 1.690.610,40 PLN (w tym za wykonanie zamówienia podstawowego – 1.683.870,00 PLN brutto), bez przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą INŻYNIER niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności nie da się doprowadzić treści Załącznika nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy” (w szczególności wskazanych w nim wartości cen składowych) do spójności i zgodności z wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę INŻYNIER, oraz przyjętymi przez Zamawiającego do badania i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i art. 224 ust. 6 ustawy pzp, w związku z art. 224 ust. 5 ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER, który to wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, udzielił w postępowaniu wyjaśnień ogólnikowych, nie uzasadniających podanej w ofercie ceny, w szczególności poprzez niedołączenie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę dla którejkolwiek z pozycji prezentowanych w tabeli kalkulacyjnej ceny, 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 i/lub art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z art. 218 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny, które to niezgodności i błędy wynikają wprost z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożonych w postępowaniu przez w/w wykonawcę, bowiem w tabeli kalkulacji ceny wykonawca ten podał ilości średnie minimalne pobytów na budowie (w miesiącu) dla każdej z osób personelu kluczowego, tj. dla Inżyniera Koordynatora, Inspektora nadzoru robót hydrotechnicznych, Inspektora nadzoru robót drogowych, Specjalisty ds. rozliczeń (osoba do czynności również administracyjno-biurowych) jako: „1” (czyli założył minimum 1 pobyt w miesiącu), gdy zgodnie z dokumentami zamówienia (tj. par. 3 ust. 6 Załącznika nr 12 do SW Z: „Projektowane postanowienia umowy”) wymagane przez Zamawiającego obligatoryjne ilości tychże pobytów na budowie określone zostały następująco: - dla Koordynatora Zespołu Nadzoru Inwestorskiego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), - dla Inspektora Nadzoru branży hydrotechnicznej: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), - dla Inspektora Nadzoru branży drogowej: przez cały okres prowadzenia robót drogowych minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), - dla Nadzoru przyrodniczego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum dwa dni robocze w tygodniu (czyli minimum 8 dni/pobytów w miesiącu), - Specjalista ds. techniczno-biurowych: przez cały okres obowiązywania Umowy w każdym dniu roboczym w tygodniu (czyli minimum 20 dni/pobytów w miesiącu). 7. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp poprzez nieuprawnione uznanie iż „niedoskonałości” Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER stanowią oczywiste omyłki pisarskie i na tej podstawie dokonanie w dniu 12 września 2023 r. niezgodnej z przepisami pzp czynności ich poprawienia, choć z żadnego dokumentu stanowiącego ofertę tego wykonawcy (w tym w szczególności Załącznika nr 1a pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy”) nie wynika, że podana przez tego wykonawcę w Formularzu Ofertowym cena netto za wykonanie zamówienia podstawowego w kwocie 1.374.480,00 PLN jest niewłaściwa, a właściwą jest w tym zakresie cena netto: 1.369.000,00 PLN, oraz, że prawidłową ceną łączną oferty wykonawcy INŻYNIER jest cena brutto podana liczbowo (za pomocą cyfr) w kwocie: 1.690.610,40 PLN, zaś oczywistą omyłkę pisarską stanowi kwota wyrażona przez wykonawcę INŻYNIER w Formularzu Ofertowym słownie jako: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100, choć z żadnego dokumentu stanowiącego treść oferty wykonawcy INŻYNIER nie wynikało, która z 2-ch w/w dwóch kwot, czy ta podana liczbowo, czy ta podana słownie jest kwotą/ceną prawidłową. W konsekwencji powyższego Zamawiający dokonując poprawy Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER i nadając mu fragmentarycznie treść „(…) cena zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 kwota netto zł”, jak również zmieniając zapis dotyczący łącznej ceny ofertowej brutto na: „jeden milion sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100”, przekroczył granicę definicyjną pojęcia: „oczywista omyłka pisarska” i dokonał nieuprawnionego poprawienia treści oferty tego wykonawcy w sposób i zakresie wskazanym w piśmie z dnia 12 września 2023 r., choć nie jest możliwym dokonanie jakiejkolwiek poprawy, jako oczywistej omyłki pisarskiej, treści Formularza Ofertowego tego wykonawcy w taki sposób, aby widniała w nim tylko jedna cena łączna brutto (taka sama wyrażona liczbowo i taka sama wyrażona słownie) za całość przedmiotu zamówienia, bowiem nie sposób określić, która z w/w 2-ch cen jest ceną właściwą, 8. art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez dokonywanie przez Zamawiającego w toku postępowania czynności i dopuszczenie się zaniechań, które nie znajdują racjonalnego uzasadnienia, mają charakter wybiórczy i uznaniowy oraz które pozostają niezgodne z przywołanymi wyżej przepisami pzp, a także zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności, w szczególności przy ich wykonywaniu Zamawiający posłużył się własnymi nieuprawnionymi przypuszczeniami, a nie treścią oferty wykonawcy INŻYNIER i dokumentacji postępowania, z pominięciem zasad logiki matematycznej, czego wyrazem jest m.in. sposób dokonania przez Zamawiającego w dniu 12 września 2023 r. poprawienia rzekomej omyłki pisarskiej w treści oferty wykonawcy INŻYNIER (bez równoczesnego dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej), dla którego to poprawienia uzasadnienie Zamawiającego ograniczone zostało do stwierdzenia, że opiera się on (Zamawiający) o własne przekonanie, a w związku z zarzutami jak powyżej Odwołujący zarzucił również naruszenie: 9. art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania; 10. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp. 11. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Sweco jako oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu, gdy to oferta Sweco okazuje się być ofertą najkorzystniejszą, co wynika wprost z zarzutów odnoszących się do zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER i przedstawionych przez Odwołującego w pkt. od 1/ do 10/ jak powyżej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INŻYNIER, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, 3) dokonania poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy INŻYNIER, 4) odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER z postępowania, 5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w tym postępowaniu Zamawiający określił, iż na Ofertę składają się, cyt. za Rozdziałem 10.1 na stronie 16 SW Z: „10.1 Oferta: 10.1.1 Na ofertę składają się: 1) Formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1 do SW Z 2) Szczegółowy formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1a do SW Z”, oraz, że w Rozdziale 6 na stronie 7 i 8 SW Z Zamawiający narzucił sposób obliczenia i zaprezentowania ceny następująco, cyt.: „6. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 6.1 W Formularzu ofertowym należy podać wartość brutto za realizację całego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wymaga podania ceny netto za realizację: 6.1.1 części podstawowej zamówienia opisanej w załączniku nr 2 (OPZ) z wyłączeniem nadzoru inwestorskiego dotyczącego Nasadzenia w ramach Podzadania nr 2 - Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry – na działkach numerach 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3, obręb Rzeczyca, określonej w pozycjach 1 do 11 „Szczegółowego formularza ofertowego”; 6.1.2 opcji opisanej w załączniku nr 2 (OPZ), polegającej na łącznej wycenie nadzoru inwestorskiego dla działek wskazanych w pkt 4.6.1 SW Z, tj. nadzoru inwestorskiego dotyczącego Nasadzenia w ramach Podzadania nr 2 – Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry – na działkach numerach 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3, obręb Rzeczyca, określonej w pozycji 12 „Szczegółowego formularza ofertowego” (…) (…). 6.3 Cena ofertowa musi być wyrażona w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. 1994 r., nr 84, poz. 386) i ustalona zgodnie z ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. 2023 poz. 168). 6.4 Wysokość stawki podatku od towarów i usług VAT wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535). 6.5 Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy.(…)”. Zgodnie z wzorcem Formularza Ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawcy zobligowani byli do przedłożenia ceny w sposób następujący, cyt.: „1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej oraz projektowanymi postanowieniami umowy składam/ składamy ofertę* w zakresie wykonania: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto.…….………………..…………….. zł słownie : …………………………….. …………………………………………………………….…………... złotych, w tym podatek VAT ...…….. %, 1) w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto…………………….……. zł 2) w tym cena opcji, kwota netto …………………………..zł”. Natomiast w Załączniku nr 1a (tabeli) o nazwie: „Szczegółowy formularz ofertowy”, Wykonawcy zobligowani byli wyliczyć i podać ceny za wykonanie Zadań nr 1 i nr 2 oraz za Prawo opcji (zadanie opcjonalne), gdzie odpowiednio dla każdego z Zadań należało podać wyliczenia/ceny składowe netto i brutto dla każdego z Podzadań. Bezspornym jest zatem to, że wartości (ceny) za Zadania nr 1 i nr 2 obliczane były jako sumy wartości/cen składowych odpowiednich Podzadań przypisanych do Zadań nr 1 i nr 2, a całkowitą wartością/ceną zamówienia objętego zakresem przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu jest suma wartości/cen składowych: Zadanie nr 1 + Zadanie nr 2 + Prawo opcji, co wynikało wprost z formuł obliczeniowych wprowadzonych przez Zamawiającego do wzorca Załącznika nr 1a, który został wykonawcom przekazany w postaci pliku .xlsx (arkusza kalkulacyjnego Excel). Odpowiednio zaś wyliczone wartości wg w/w załącznika nr 1a, tj.: -/ łączną cenę brutto za wykonanie całego zamówienia, -/ wartość procentową podatku VAT, -/ cenę netto za wykonanie zamówienia podstawowego (na które składały się Zadania nr 1 i nr 2), -/ cenę netto za wykonanie zadania objętego prawem opcji należało przenieść (wpisać) w odpowiednie miejsca Formularza Ofertowego. Termin składania ofert ustalono na dzień 14 sierpnia 2023 r. W w/w dniu swoje oferty w postępowaniu złożyło ogółem 8mioro wykonawców, w tym Odwołujący oraz wykonawca INŻYNIER. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert podaną przez Zamawiającego, łączna cena ofertowa wykonawcy INŻYNIER została określona jako: 1.690.610,40 PLN brutto i była to cena najniższa. Drugą w kolejności ceną (licząc od ceny najniższej) była cena oferty Sweco z kwotą brutto: 2.829.613,77 PLN. Natomiast najwyższa zaoferowana cena w tym postępowaniu to kwota brutto: 3.926.775,00 PLN. Odwołujący wskazał dalej, że jak wynika z Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER, widnieje w nim wpisana jako cena łączna brutto za całość zamówienia kwota: 1.690.610,40 PLN brutto. Jednak wartość ta nie jest spójna/nie wynika z Załącznika nr 1a: „Szczegółowego formularza cenowego” tego wykonawcy. Wg prostych wyliczeń matematycznych (zsumowania poszczególnych cen składowych za Podzadania) ta cena łączna wynosi w rzeczywistości: 1.321.610,40 PLN brutto. W szczególności bowiem, w podsumowaniu wartości/cen brutto dla Zadania nr 2 wykonawca INŻYNIER wpisał błędną kwotę łączną: 1.157.430,00 PLN, podczas gdy (również opierając się o ww. proste czynności matematyczne) faktyczna, prawidłowa kwota/cena brutto za Zadanie nr 2 to: 788.430,00 PLN brutto, bowiem składają się na nią następujące ceny składowe brutto: -/ za Podzadanie nr 7: 282.900,00 PLN -/ za Podzadanie nr 8: 36.900,00 PLN -/ za Podzadanie nr 9: 12.300,00 PLN -/ za Podzadanie nr 10: 87.330,00 PLN -/ za Podzadanie nr 11: 369.000,00 PLN. Konsekwencją powyższych błędnych obliczeń dokonanych przez wykonawcę INŻYNIER było również podanie w Formularzu Ofertowym również nieprawidłowej wartości ceny netto za wykonanie zamówienia podstawowego (na które składają się Zadania nr 1 i nr 2). Wykonawca ten wpisał bowiem za ten zakres kwotę: 1.374.480,00 PLN, a prawidłowo, wg wyliczeń opartych o treść Załącznika nr 1a, kwota ta wynosi: 1.069.000,00 PLN, składają się bowiem na nią następujące wartości/ceny składowe netto za poszczególne Podzadania w obrębie Zadań nr 1 i nr 2: -/ za Podzadanie nr 1: 20.000,00 PLN + 4.000,00 PLN = 24.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 2: 20.000,00 PLN + 4.000,00 PLN = 24.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 3: 50.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 4: 220.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 5: 100.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 6: 10.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 7: 230.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 8: 30.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 9: 10.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 10: 71.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 11: 300.000,00 PLN. Ponadto wskazał, że Formularz Ofertowy wykonawcy INŻYNIER niezależnie od tego, że pozostaje niespójny z wartościami/cenami składowymi Zadań i Podzadań wskazanymi w Załączniku nr 1a ,jest również dokumentem niespójnym w swoim własnym obrębie, bowiem wpisana przez wykonawcę INŻYNIER kwota za wykonanie całości zamówienia liczbowo (cyframi): 1.690.610,40 PLN brutto, jest odmienna niż kwota podana przezeń słownie - wykonawca INŻYNIER wpisał bowiem, że cena jego oferty to, cyt.: „jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100”. Jak wynika z dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, w dniu 12 września 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawcy INŻYNIER pismo informujące o dokonaniu sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy pzp i zawiadomił w nim o dokonaniu poprawienia tych omyłek pisarskich. Zamawiający nie dokonywał natomiast poprawy oferty wykonawcy INŻYNIER w innym zakresie, w szczególności co do omyłek rachunkowych. Jednocześnie tego samego dnia (12 września 2023 r.) Zamawiający skierował do wykonawcy INŻYNIER pismo – wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, cyt.: „(…) do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej na realizację zamówienia” (wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny), wyznaczając termin przedłożenia tychże wyjaśnień w terminie do dnia 20.09.2023 r. Wykonawca INŻYNIER przedłożył swoje wyjaśnienia w dniu 18 września 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, iż otrzymał od Zamawiającego w dniu 3 listopada 2023 r. (w odpowiedzi na wniosek przedłożony już po wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu) w całości treść przedmiotowych wyjaśnień wraz z tzw. Formularzem Cenowym jako dokument jawny, nie zawierający tajemnicy przedsiębiorstwa. Kierując się niemniej względem najdalej posuniętej ostrożności i dochowania należytej staranności, Sweco nie odnosi się w odwołaniu do szczegółowych danych kalkulacyjnych (wynagrodzeń jednostkowych osób, cen jednostkowych i wartości wynikowych), ale dokona skonfrontowania/porównania założeń odnoszących się do przyjętych ilości pobytów poszczególnych specjalistów na budowie i wykaże niezgodność tychże założeń z treścią SW Z, jak również wykaże metodą opisową, że koszty ponoszone przez wykonawcę INŻYNIER przekraczają znacznie faktyczną cenę oferty tego wykonawcy, jak również wykaże, że te wyjaśnienia są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie wypełniającymi spoczywającego po stronie wykonawcy INŻYNIER ciężaru udowodnienia, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że bezspornym jest, że wykonawca INŻYNIER w swoich wyjaśnieniach przedłożył tabelę o nazwie „Formularz Cenowy”. W podsumowaniu w w/w tabeli figuruje jako łączna cena ofertowa brutto kwota taka, jaką wpisał wykonawca INŻYNIER w swoim Formularzu Ofertowym: 1.690.610,40 PLN, na którą to cenę składają się wg przywołanego „Formularza Cenowego”: -/ poszczególne pozycje kosztów ponoszonych/przewidzianych do poniesienia przez wykonawcę INŻYNIER, oraz -/ zysk, jaki przewiduje osiągnąć ten wykonawca. Prawidłowa (faktyczna) łączna cena brutto tego wykonawcy to: 1.321.610,40 PLN, ustalona wskutek zsumowania wartości cząstkowych wynikających z Załącznika nr 1a złożonego przez wykonawcę INŻYNIER. Tylko bowiem taką drogą można prawidłowo ustalić kwotę łączną za wykonanie zamówienia. Nie jest możliwe dokonanie czynności „odwrotnej”, tj. zmodyfikowanie Załącznika nr 1a „pod” przyjętą przez Zamawiającego jako podstawa dalszych czynności i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER, kwotę łączną 1.691.610,40 PLN brutto – nie jest bowiem wówczas wiadome, jak zmodyfikować poszczególne pozycje Załącznika nr 1a, aby sumarycznie dały one ww. wartość. Dokonanie zaś takiej ingerencji wymagałoby poczynienia przez Zamawiającego i wykonawcę INŻYNIER niedopuszczalnych zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp negocjacji oferty złożonej przez ten podmiot. Co więcej, na to, że faktyczną (prawidłową) łączną ceną oferty wykonawcy INŻYNIER jest kwota 1.321.610,40 PLN brutto, świadczy dodatkowo Załącznik nr 1a w formacie .xlsx (plik Excel) (przekazany Odwołującemu przez Zamawiającego w „paczce” dokumentów oznaczonych jako oferta wykonawcy INŻYNIER), który prezentuje właśnie taką wartość w rubryce „Razem wartość {brutto] Zadania 1+Zadania2+Prawo opcji” (w tym za wykonanie Zadania 2: 788.430,00 PLN brutto). Dowód: -/ plik w formacie .xlsx (plik Excel) pn. „załącznik nr 1a – Szczegółowy formularz ofertowy” dot. wykonawcy INŻYNIER – w aktach Postępowania Bez dokonywania jakichkolwiek skomplikowanych obliczeń matematycznych, suma kosztów wykazywanych przez wykonawcę INŻYNIER w tabeli przedłożonej w wyjaśnieniach z dnia 18 września 2023 r. nie mieści się w w/w kwocie, jaką faktycznie zaoferował w swojej ofercie ten wykonawca za wykonanie zamówienia i w sposób znaczący (o kilkaset tysięcy złotych) ją przekracza. Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy, dlaczego wykonawca INŻYNIER nie skorygował/nie zwrócił uwagi (samodzielnie ani Zamawiającemu) na oczywistą omyłkę rachunkową, jaka zaistniała w jego ofercie. Podkreślił, że fakt niesprawdzenia przez wykonawcę INŻYNIER tabeli – Załącznika nr 1a przedłożonego wraz z ofertą obciąża tego wykonawcę (będącego przecież profesjonalistą). Tym samym, wszelkie negatywne konsekwencje wynikające z dokonania przez wykonawcę INŻYNIER nieprawidłowych działań matematycznych przy sporządzaniu swojej oferty oraz przedstawienia przez tego wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny opartych o nieprawidłowe założenie co do zaoferowanej przezeń faktycznej ceny za wykonanie zamówienia, obciążają wyłącznie ten podmiot. W szczególności zaś, nie jest obecnie możliwe dokonanie przez ten podmiot zmiany swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny czy ponowne przeprowadzenie przez Zamawiającego procedury badania rażąco niskiej ceny pod adresem wykonawcy INŻYNIER. Podkreślił, że nie ma też możliwości ewentualnego twierdzenia przez tegoż wykonawcę, że prawdziwą i prawidłową ceną łączną jego oferty jest kwota 1.690.610,40 PLN brutto (a w konsekwencji, że jego wyjaśnienia złożone w dniu 18 września 2023 r. są prawidłowe, a koszty mieszczą się w granicach zaoferowanej ceny), bowiem nie istnieje żadna dopuszczona przepisami prawa, możliwość dokonania takiej poprawy Załącznika nr 1a, która doprowadziłaby do uzyskania podsumowania wartości łącznej tegoż załącznika w kwocie: 1.690.610,40 PLN. Zamawiający nie wie przecież, które pozycje w tabeli – Załączniku nr 1a miałby zmienić i w jaki sposób to zrobić, aby wartości te (ceny składowe za poszczególne Podzadania dla Zadania nr 2) dały w podsumowaniu kwotę wpisaną przez wykonawcę omyłkowo w jego ofercie. W szczególności, takiej możliwości na pewno nie daje art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp, zaś wprowadzenie tego rodzaju zmian do treści oferty wykonawcy INŻYNIER naruszałoby wynikający z art. 223 ust. 1 ustawy pzp zakaz prowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej przezeń oferty. Zamawiający – w przypadku prawidłowego dokonania czynności badania i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER, winien był w pierwszej kolejności dokonać odpowiedniej, prawidłowej poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie tego wykonawcy co do łącznej kwoty przewidzianej za wykonanie zamówienia, kwoty za wykonanie zamówienia podstawowego (w tym Zadania 2) i następnie uwzględniać takie prawidłowo ustalone dane przy ocenie m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę INŻYNIER., wraz ze wszystkimi jej konsekwencjami. Tymczasem Zamawiający, nie zważając na powyższe zaniechał jakichkolwiek działań zmierzających do dokonania poprawienia oferty uznał, że oferta wykonawcy INŻYNIER jest ofertą prawidłową, zgodną z ustawą pzp i doprowadził do wyboru w dniu 31 października 2023 r. tejże oferty jako oferty najkorzystniejszej. [Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie dokonania w ofercie wykonawcy INŻYNIER, w Załączniku nr 1a do SW Z pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy” poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w podsumowaniu cen składowych dla Zadania 2 składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11 i w związku z tym błędne przyjęcie, że kwota (cena składowa za Zadanie 2) w wysokości 1.157.430,00 PLN brutto jest kwotą prawidłową i oferowaną przez wykonawcę INŻYNIER, a w konsekwencji powyższego, że wartość łączna brutto za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji w kwocie: 1.690.610,40 PLN wg Załącznika nr 1a tego wykonawcy jest także kwotą prawidłową i oferowaną przez wykonawcę INŻYNIER, a tym samym, że podana w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1) łączna cena ofertowa brutto wynosząca 1.690.610,40 PLN jest ceną prawidłową, zaoferowaną w postępowaniu przez wykonawcę INŻYNIER (…)] Odwołujący podniósł, że nie jest kwotą/ceną wyliczoną prawidłowo (ceną faktyczną) cena łączna brutto oferty wykonawcy INŻYNIER: 1.690.610,40 PLN podana w Formularzu Ofertowym. W rzeczywistości prawidłowa suma cen składowych wg Załącznika nr 1a do SW Z dla Zadania 2 (składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11) w ofercie tego wykonawcy, to kwota: 788.430,00 PLN brutto, co w konsekwencji daje wartość łączną (cenę łączną) za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji: 1.321.610,40 PLN brutto i tak też, wg zasad jak opisane wyżej, winien być poprawiony przez Zamawiającego zarówno Załącznik nr 1a „Szczegółowy formularz ofertowy”, jak również powinna być konsekwentnie poprawiona treść pkt. 1 a) Formularza Ofertowego (Załącznika 1) wykonawcy INŻYNIER na następującą: „Cena łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto: 1.321.610,40 zł, słownie: jeden milion trzysta dwadzieścia jeden tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100 1) w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto 1.069.000,00 zł 2) w tym cena opcji, kwota netto 5.480,00 zł”. i taka prawidłowa (faktyczna, rzeczywista) cena wykonawcy INŻYNIER winna być badana i oceniana przez Zamawiającego w toku postępowania. Zaniechanie zaś dokonania takich obligatoryjnych czynności przez Zamawiającego jest bezsporne, a tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp jest zdaniem Odwołującego udowodniony. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez ich łączne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER z postępowania w sytuacji, w której: prawidłowo wyliczoną ceną brutto oferty wykonawcy INŻYNIER jest/powinna być cena 1.321.610,40 PLN, a przedstawiana przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kalkulacja ceny dotyczy kwoty/ceny brutto 1.690.610,40 PLN, gdzie wszystkie koszty przedstawione przez tegoż wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i uwidocznione w tej kalkulacji zaprezentowanej w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach przekraczają prawidłowo wyliczoną (faktyczną) cenę oferty brutto, a w konsekwencji złożone przez wykonawcę INŻYNIER wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w tym cen składowych wskazanych przez w/w wykonawcę w Załączniku nr 1a („Szczegółowy formularz ofertowy”), zaś oferta wykonawcy INŻYNIER zawiera rażąco niską cenę i jako taka podlega odrzuceniu z postępowania] Wykonawca INŻYNIER przedłożył swoje wyjaśnienia w przedmiocie rżąco niskiej ceny, w których to wyjaśnieniach zamieścił tzw. „Formularz Cenowy” składający się z wierszy zawierających poszczególne kategorie/rodzaje kosztów, które będzie ponosić oraz z wiersza/pozycji, w której podał on wyrażoną procentowo i kwotowo przewidywaną wartość zysku oraz że suma tych pozycji kosztowych i kwoty zysku dała w podsumowaniu „Formularza Cenowego” kwotę wynikową brutto: 1.690.610,40 PLN. Bezspornym jest, że powiększona o podatek VAT kwota zysku wykazana przez wykonawcę INŻYNIER w w/w „Formularzu Cenowym” to wyrażona w PLN kwota pięciocyfrowa przed przecinkiem. Tymczasem, prawidłowa łączna cena brutto tego wykonawcy, jaka faktycznie wynika z treści złożonej przezeń oferty to: 1.321.610,40 PLN. Różnica pomiędzy kwotami: 1.690.610,40 PLN a 1.321.610,40 PLN wynosi 369.000,00 PLN (kwota sześciocyfrowa przed przecinkiem). Skoro kwota zysku jest wyrażoną w PLN wartością pięciocyfrową przed przecinkiem (dalej jako: „kwota X”), to odejmując od wartości 1.690.610,40 PLN kwotę X otrzymamy wynikowo kwotę (sumaryczną wartość wszystkich kosztów ponoszonych przez INŻYNIER) zdecydowanie wyższą niż 1.321.610,40 PLN. Tym samym oznacza to, że cena oferty zaoferowanej przez wykonawcę INŻYNIER w sposób oczywisty nie pokrywa / nie obejmuje kosztów wykonania przez tego wykonawcę przedmiotowego zamówienia publicznego. Oznacza to zatem, że Zamawiający nieprawidłowo przyjął wyjaśnienia wykonawcy INŻYNIER jako uzasadniające i dowodzące rzekomo tego, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają ceny zaoferowanej przezeń faktycznie w postępowaniu, w tym cen składowych dla poszczególnych Podzadań wskazanych w Załączniku nr 1a, co potwierdza, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp i art. 224 ust. 6 ustawy pzp jest należycie udowodniony i uzasadniony. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wobec nieprawidłowego, wewnętrznie sprzecznego i niezgodnego z założeniami i cenami składowymi podanymi w: -/ Załączniku nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy”, -/ pozostałymi wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, a także -/ wartościami wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonymi w postępowaniu, określenia przez wykonawcę INŻYNIER w ofercie ceny oferowanej w postępowaniu, zaś stwierdzonych nieprawidłowości i sprzeczności nie da się skutecznie usunąć w taki sposób, aby za łączną cenę oferty wykonawcy INŻYNIER przyjąć kwotę brutto 1.690.610,40 PLN (w tym za wykonanie zamówienia podstawowego – 1.683.870,00 PLN brutto), bez przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą INŻYNIER niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności nie da się doprowadzić treści Załącznika nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy” (w szczególności wskazanych w nim wartości cen składowych) do spójności i zgodności z wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę INŻYNIER, oraz przyjętymi przez Zamawiającego do badania i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER] Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy INŻYNIER podlega również odrzuceniu z postępowania jako oferta obarczona błędem w obliczeniu ceny. Świadczą o tym rozbieżności pomiędzy informacjami i dokumentami złożonymi przez w/w wykonawcę wraz z ofertą oraz w dalszym toku postępowania, w ramach procedury wyjaśnień i badania rażąco niskiej ceny. W szczególności, jak wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę, jego koszty związane z realizacją zamówienia, powiększone o zysk wykonawcy INŻYNIER, dają łącznie wartość 1.690.610,40 PLN brutto. Pomimo jednak tego, faktycznie (tj. po obligatoryjnej poprawie oczywistych omyłek rachunkowych) oferta wykonawcy została skalkulowana i złożona na kwotę 1.321.610,40 PLN brutto i taka też kwota ma charakter wiążący (tak wykonawcę, jak i Zamawiającego) z perspektywy badania prawidłowości oferty i jej rynkowego charakteru. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy INŻYNIER wynika zatem, iż wykonawca ten w rzeczywistości miał zamiar wykonania świadczenia objętego zamówieniem za odmienną cenę aniżeli cena wynikająca prawidłowo z oferty złożonej przezeń w postępowaniu i jaką w tej ofercie przewidział. Podkreślił, że nie jest możliwe zgodne z pzp dokonanie takiej poprawy treści oferty wykonawcy INŻYNIER, aby w sposób spójny doprowadzić ją do stanu wewnętrznej zgodności oraz zgodności z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi przez wykonawcę, tj. aby łączną cenę oferty wykonawcy INŻYNIER można było przyjąć jako kwota brutto 1.690.610,40 PLN (w tym za wykonanie zamówienia podstawowego – 1.683.870,00 PLN brutto). Dokonanie takich modyfikacji treści oferty wykonawcy wymagałoby bowiem przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą INŻYNIER niedopuszczalnych (zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp) negocjacji dotyczących złożonej oferty. W szczególności bowiem konieczne byłoby dokonanie niedopuszczalnych uzgodnień (nie jest bowiem w stanie tego zrobić samodzielnie Zamawiający ani nie jest w stanie wywieść tego na podstawie oferty wykonawcy) co do tego, jak zmienić treść Załącznika nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy”, w szczególności wskazane w nim wartości cen składowych. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i art. 224 ust. 6 ustawy pzp, w związku z art. 224 ust. 5 ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER, który to wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, udzielił w postępowaniu wyjaśnień ogólnikowych, nie uzasadniających podanej w ofercie ceny, w szczególności poprzez niedołączenie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę dla którejkolwiek z pozycji prezentowanych w tabeli kalkulacyjnej ceny] Odwołujący wskazał, że w treści wezwania w przedmiocie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do wykonawcy INŻYNIER w dniu 12 września 2023 r. Zamawiający zażądał wyjaśnień i dowodów dla wykazania, że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter rynkowy i zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia. Wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę INŻYNIER w dniu 18 września 2023 r. nie tylko nie zawierają żadnych dowodów (dokumentów innych niż oświadczenia własne tego wykonawcy) potwierdzających wysokość zakładanych kosztów i wydatków ponoszonych w trakcie realizacji tego zamówienia publicznego, ale co więcej wykonawca INŻYNIER nie podjął nawet próby wyjaśnienia, jakie obiektywne czynniki spowodowały możliwość obniżenia jego ceny w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego oraz, co znamienne nie podjął takiej próby także w odniesieniu do tzw. „rynku”, czyli do cen pozostałych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym postepowaniu. Nie odpowiedział zatem na jedno z kluczowych pytań, które zadał Zamawiający w treści swojego wezwania: co i w jaki sposób spowodowało możliwość obniżenia przez niego ceny do poziomu takiego, że jego cena jest ceną rynkową pomimo tego, że: -/ 7-ro wykonawców, równie doświadczonych jak INŻYNIER wykonawców, zaoferowało ceny na poziomie od 2.829.613,77 PLN do 3.926.775,00 PLN (są to zatem ceny zbliżone do siebie, mieszczące się w granicznym przedziale kwotowym 1,1 mln PLN), w sytuacji, gdy -/ kwota 1.690.610,40 PLN wskazana w Formularzu Ofertowym różni się od drugiej w kolejności ceny aż o ok. 1,13 mln PLN), a jak wykazano jednak już wcześniej prawidłowa cena INŻYNIER to kwota 1.321.610,40 PLN brutto, zatem ta różnica to aż ok. 1,5 mln PLN (kwota o ponad 100% przekraczająca cenę oferty INŻYNIER). Trudno w ocenie Odwołującego uznać, że takimi przekonującymi wyjaśnieniami i dowodami są np.: -/ złożone oświadczenia, że w cenie oferty ujęto wszystkie wymagania i koszty opisane w SWZ, -/ że wszyscy członkowie zespołu to osoby posiadające własne działalności gospodarcze i nie obejmują ich żadne przepisy o nadgodzinach, pracy w dni wolne i przepisy o pracy zmianowej, -/ złożone oświadczenia o posiadaniu własnego wieloletniego doświadczenia oraz o posiadaniu wieloletniego doświadczenia przez poszczególnych członków zespołu, jeśli nie wykazuje się w tychże wyjaśnieniach w jaki konkretnie sposób te właśnie czynniki spowodowały możliwość wykonania tego zamówienia publicznego za cenę o ponad 100% niższą od ceny, jaką oferuje tzw. „rynek”. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia, w których nie przedłożono jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wysokość kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę dla chociażby jednej pozycji prezentowanej w tabeli kalkulacyjnej ceny nie mogą być uznane za „umotywowane i przekonujące”, zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i art. 224 ust. 6 ustawy pzp, w związku z art. 224 ust. 5 ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, w świetle przywołanych wyżej okoliczności i faktów jest należycie udowodniony i uzasadniony. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i/lub art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z art. 218 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako niezgodnej z dokumentami zamówienia względnie jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny (…)] Odwołujący podniósł, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił swoje wymagania co do minimalnych miesięcznych ilości pobytów na budowie poszczególnych osób zespołu kluczowego, a wykonawca INŻYNIER wskazał w kolumnie 5-tej „Formularza Cenowego” (stanowiącego integralną część wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny) odpowiednio dla każdej z osób tegoż zespołu kluczowego ilości pobytów – kolumna 5 zatytułowana jest: „średnio pobytów w miesiącu minim.”. Jednak założenia poczynione w kolumnie 5-tej przez INŻYNIER są niezgodne z warunkami zamówienia, bowiem: -/ dla Inżyniera Koordynatora, Inspektora nadzoru robót hydrotechnicznych, Inspektora nadzoru robót drogowych, Specjalisty ds. rozliczeń (osoba do czynności również administracyjno-biurowych) określono te ilości pobytów jako: „1” (czyli, że założono minimum 1 pobyt w miesiącu), gdy zgodnie z dokumentami zamówienia (tj. zgodnie z par. 3 ust. 6 Załącznika nr 12 do SW Z: „Projektowane postanowienia umowy”) wymagane przez Zamawiającego obligatoryjne ilości tychże pobytów na budowie określone zostały następująco: -/ dla Koordynatora Zespołu Nadzoru Inwestorskiego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), -/ dla Inspektora Nadzoru branży hydrotechnicznej: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), -/ dla Inspektora Nadzoru branży drogowej: przez cały okres prowadzenia robót drogowych minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), -/ dla Nadzoru przyrodniczego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum dwa dni robocze w tygodniu (czyli minimum 8 dni/pobytów w miesiącu), -/ dla Specjalisty ds. techniczno-biurowych: przez cały okres obowiązywania Umowy w każdym dniu roboczym w tygodniu (czyli minimum 20 dni/pobytów w miesiącu). W zaistniałych okolicznościach sprawy mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i/lub (odpowiednio) z błędem w obliczeniu ceny. [Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez uznanie, iż „niedoskonałości” Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER stanowią oczywiste omyłki pisarskie i na tej podstawie dokonanie w dniu 12 września 2023 r. niezgodnej z przepisami pzp czynności ich poprawienia (…); Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp poprzez dokonywanie przez Zamawiającego w toku postępowania czynności i dopuszczenie się zaniechań, które nie znajdują racjonalnego uzasadnienia, mają charakter wybiórczy i uznaniowy oraz które pozostają niezgodne z przywołanymi wyżej przepisami pzp, a także zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności (…)] Odwołujący wskazał, że w jego ocenie nie sposób było przyjąć, że „niedoskonałości”, które wystąpiły w Załączniku nr 1 – Formularzu Ofertowym wykonawcy INŻYNIER, które poprawił Zamawiający w sposób jak zaprezentowany w jego piśmie z dnia 12 września 2023 r. kwalifikowały się do zaliczenia ich jako „oczywistych omyłek pisarskich”. Z żadnego dokumentu przywołanego wyżej nie wynika, że podana przez tego wykonawcę cena netto za wykonanie zamówienia podstawowego w kwocie 1.374.480,00 PLN jest niewłaściwa, a właściwą jest cena netto zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 PLN, oraz, że prawidłową ceną oferty wykonawcy INŻYNIER jest cena brutto podana liczbowo (za pomocą cyfr) w kwocie: 1.690.610,40 PLN, a oczywistą omyłką pisarską jest kwota wyrażona słownie jako: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100. Żaden dokument stanowiący treść oferty wykonawcy INŻYNIER nie świadczy o tym, że któraś z w/w dwóch kwot (czy ta podana liczbowo, czy ta podana słownie) jest kwotą/ceną prawidłową – o czym w szczególności świadczą okoliczności opisane w chronologicznym przedstawieniu okoliczności faktycznych sprawy oraz uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołania. Kwota 1.690.610,40 PLN „pokazana” w podsumowaniu Załącznika nr 1a „Szczegółowy formularz ofertowy” jest bowiem kwotą błędnie wyliczoną – nie wynika ona z działań matematycznych zapisanych formułami kalkulacyjnymi wg wzorca tego formularza; jest to zatem kwota wpisana „ręcznie” przez wykonawcę INŻYNIER, podobnie jak to zrobiono w treści Formularza Ofertowego wpisując tę kwotę za pomocą cyfr. „Ręcznie” także wpisano w Formularzu Ofertowym kwotę wyrażoną słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100 i ta kwota także nie wynika z żadnych obliczeń matematycznych. Nie można zatem stwierdzić, która z tych kwot jest kwotą „pierwotną”, a która kwota jest kwotą „wtórną”. Tymczasem Zamawiający, kierując się szeroko pojętym tzw. „swoim przeświadczeniem”, bez zważania na to, że w postępowaniach prowadzonych na pzp obowiązuje zasada pisemności, a wszelkie dokonywane w toku postępowania czynności poprawiania ofert muszą opierać się/wynikać z pisemnych ofert wykonawców i być podejmowane zgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, uznał, że może dokonać takiej poprawy. W konsekwencji powyższego Zamawiający dokonując poprawy Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER i nadając mu fragmentarycznie treść „(…) cena zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 kwota netto zł”, jak również zmieniając zapis dotyczący łącznej ceny ofertowej brutto na: „jeden milion sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100”, przekroczył granicę definicyjną pojęcia: „oczywista omyłka pisarska” i dokonał nieuprawnionego poprawienia treści oferty tego wykonawcy, choć nie było możliwym dokonanie jakiejkolwiek poprawy treści Formularza Ofertowego tego wykonawcy, jako oczywistej omyłki pisarskiej, w taki sposób, aby widniała w nim tylko jedna cena łączna brutto (taka sama wyrażona liczbowo i taka sama wyrażona słownie) za całość przedmiotu zamówienia, bowiem nie sposób było określić, która z w/w 2-ch cen jest ceną właściwą. Omyłka jaka wystąpiła w Formularzu Ofertowym wykonawcy INŻYNIER nie posiada atrybutu „oczywistości”. [Zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 ustawy pzp, zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp oraz zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty INŻYNIER, przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania, zaniechanie wyboru oferty Sweco jako oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu, gdy to oferta Sweco okazuje się być ofertą najkorzystniejszą, a oferta INŻYNIER winna być ofertą odrzuconą, naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp] Odwołujący wskazał, że uzasadnione są również zarzuty wynikowe, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, nieuprawnionego dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy INŻYNIER jako najkorzystniejszej, naruszenia przez Zamawiającego obowiązku udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, oraz zaniechania wyboru oferty Sweco jako najkorzystniejszej, gdy oferta ta winna była być za taką uznana, a oferta wykonawcy INŻYNIER odrzucona z postępowania. Zdaniem Odwołującego analiza całości działań i zaniechań Zamawiającego, które wykazane zostały w treści uzasadnienia wskazują jednoznacznie na fakt, iż postępowanie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego bez dochowania zasady przejrzystości, proporcjonalności, jawności oraz bez dochowania zasady równego traktowania wykonawców, a preferowanym przez Zamawiającego wykonawcą był wykonawca wybrany, czyli INŻYNIER. Tym właśnie, zdaniem Sweco, należy tłumaczyć brak podjęcia przez Zamawiającego jakichkolwiek działań zmierzających do dokonania poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, które wystąpiły w ofercie INŻYNIER i uwzględnienia konsekwencji tych omyłek i ich poprawy przy badaniu oferty wykonawcy INŻYNIER, w szczególności przy badaniu tej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, w tym analizie złożonych przez wykonawcę INŻYNIER wyjaśnień w tym przedmiocie. Brak podjęcia jakichkolwiek tego rodzaju działań przez Zamawiającego, należy, zdaniem Odwołującego, odbierać jako próbę „ratowania” tego wykonawcy i jego oferty, zwłaszcza w sytuacji, w której Zamawiający zorientował się, że wykonawca INŻYNIER przedstawił błędne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, niezgodne z treścią oferty wykonawcy i faktycznie wynikającej zeń ceny, a w konsekwencji weryfikacja i poprawa oczywistych omyłek rachunkowych w tej ofercie spowoduje konieczność odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER. W opinii Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego w trakcie postępowania przywołanych w treści niniejszego odwołania przepisów pzp oznaczają, że czynność udzielenia przez Zamawiającego przedmiotowego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy INŻYNIER nastąpi niezgodnie z przepisami pzp. W dniu 21 listopada 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu z uwagi na niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 13 listopada 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 16 listopada 2023 r. W dniu 21 listopada 2023 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu nadane w dniu 16 listopada 2023 r. Wykonawca w treści zgłoszenia wskazał, że termin 3-dniowy został dochowany, gdyż w tym terminie zgłoszenie zostało nadane w placówce pocztowej operatora wyznaczonego zgodnie z ustawą z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp Ustawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe, jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2 ustawy pzp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 21 listopada 2023 r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który to termin nie podlega przywróceniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym stanowisko wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu, które Zamawiający uznał za własne), zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „6. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 6.1 W Formularzu ofertowym należy podać wartość brutto za realizację całego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wymaga podania ceny netto za realizację: 6.1.1 części podstawowej zamówienia opisanej w załączniku nr 2 (OPZ) z wyłączeniem nadzoru inwestorskiego dotyczącego Nasadzenia w ramach Podzadania nr 2 - Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry – na działkach numerach 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3, obręb Rzeczyca, określonej w pozycjach 1 do 11 „Szczegółowego formularza ofertowego”; 6.1.2 opcji opisanej w załączniku nr 2 (OPZ), polegającej na łącznej wycenie nadzoru inwestorskiego dla działek wskazanych w pkt 4.6.1 SW Z, tj. nadzoru inwestorskiego dotyczącego Nasadzenia w ramach Podzadania nr 2 – Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry – na działkach numerach 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3, obręb Rzeczyca, określonej w pozycji 12 „Szczegółowego formularza ofertowego”. (…) 6.4 Wysokość stawki podatku od towarów i usług VAT wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535). 6.5 Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy. 6.6 Z zastrzeżeniem § 15 Projektowanych postanowień umowy, cena podana przez Wykonawcę nie będzie zmieniana w toku realizacji zamówienia i nie będzie podlegała waloryzacji.” - „9. PRZYGOTOWANIE OFERTY ORAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW – W YMOGI FORMALNE 9.1 Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z niniejszą SW Z i treścią określoną w dokumentach wskazanych w pkt 10.1 SWZ.” - „10. OFERTA ORAZ OŚWIADCZENIA LUB DOKUMENTY WYMAGANE W POSTĘPOWANIU 10.1 Oferta: 10.1.1 Na ofertę składają się: 1) Formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1 do SWZ 2) Szczegółowy formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1a do SWZ.” Zgodnie z OPZ (załącznik nr 2 do SWZ): „1 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA Przedmiotem zamówienia jest pełnienie kompleksowej usługi Nadzoru Inwestorskiego, polegającej między innymi na koordynacji, organizacji, nadzorze oraz rozliczeniu rzeczowo - finansowym robót budowlanych na zadaniu pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” (dalej: Inwestycja) wraz z wykonywaniem usług towarzyszących. Wykonawca ma reprezentować na budowie Zamawiającego oraz pełnić swoje obowiązki zgodnie z przepisami wynikającymi z Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2021 poz. 2351 ze zm.), jak również powiązanych z nią aktów wykonawczych. Nadzór Inwestorski ma być prowadzony przy uwzględnieniu warunków umowy z wykonawcom robót budowlanych wraz z załącznikami, oferty cenowej oraz dokumentacji projektowej wraz z STWiORB. Inwestycja pn. „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” obejmuje dwa zadania na które składa się: Zadanie nr 1 – realizowane w formule „W YBUDUJ” zadanie pn. „Wykonanie robót budowlanych w cofce stopnia wodnego Malczyce wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” – w zakresie posiadanych przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę, dokumentacji projektowych i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych obejmujących: Podzadanie nr 1 – Korytarze migracyjne dla zwierząt na prawym brzegu rzeki Odry, Podzadanie nr 2 –Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry, Podzadanie nr 3 – Renaturyzacja rzeki Barłożnej i części rowu „A”, Podzadanie nr 4 – Połączenie z rzeką Odrą starego koryta w km 288, Podzadanie nr 5 – Zmiana ukształtowania brzegów koryta rzeki Odry, Podzadanie nr 6 – Montaż piezometrów na prawym brzegu Odry od m. Grodzanów do m. Brzeg Dolny. Zadanie nr 2 – realizowane w trybie „ZAPROJEKTUJ I W YBUDUJ” zadanie pn. „Wykonanie i aktualizacja będącej w posiadaniu Zamawiającego dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz wykonanie robót budowlanych w strefie oddziaływania piętrzenia – cofce stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" obejmujące: Podzadanie nr 7 – Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w Brzegu Dolnym (Głoska-Brzeg Dolny), Podzadanie nr 8 – Rekultywacja i zagospodarowanie istniejącej deponii zlokalizowanej na prawym brzegu przy budynku administracyjnym, Podzadanie nr 9 – Wykonanie 70 mb. przesłony przeciwfiltracyjnej lewostronnego wału przeciwpowodziowego w rejonie przepompowni w Rzeczycy, Podzadanie nr 10 – Przebudowa progu przeciwerozyjnego na dolnym stanowisku stopnia wodnego Malczyce, Podzadanie nr 11 – Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego na odcinku od wsi Pogalewo Wielkie do miejscowości Brzeg Dolny na wysokości wsi Głoska w km 284+950 ÷ 289+300 wał prawostronny od m. Pysząca do m. Brzeg Dolny. Na realizację Podzadań 1-6 Zamawiający posiada dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych i pozwolenia na budowę umożliwiające ich realizację stanowiące załączniki do SWZ. Pozostałe do wykonania prace objęte zamówieniem (Podzadania nr 7-11) są szczegółowo opisane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym.” Zgodnie z Projektowanymi postanowieniami umownymi (załącznik nr 12 do SWZ): - „§ 8 1. Za usługę nadzoru inwestorskiego stanowiącego Przedmiot Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: (wraz z podatkiem VAT): ................................ zł, słownie: ...........................................................................zł …/100, w tym podatek VAT wysokości .......%, ......................... zł, słownie: ..................................... ................... . zł .../100, cena netto w wysokości: ........................ zł, słownie: ...................................................................... zł .../100. (…) 3. Końcowe rozliczenie pomiędzy Stronami nastąpi na podstawie faktury końcowej. Płatności częściowe za usługę będącą przedmiotem Umowy będą dokonywane na podstawie prawidłowo wystawionych faktur przejściowych. 4. Wynagrodzenie Wykonawcy przysługujące na podstawie faktur przejściowych wyliczone zostanie proporcjonalnie do procentowego zaawansowania finansowego robót budowlanych Inwestycji w trakcie sprawowania nadzoru inwestorskiego 5. Płatność faktur przejściowych nastąpi pod warunkiem każdorazowego dostarczenia raportu z prowadzonego nadzoru nad realizacją robót budowlanych, o którym mowa w § 3 ust. 1 lit. f) pkt 16. 6. Płatność faktury końcowej nastąpi pod warunkiem dostarczenia raportu końcowego Wykonawcy, o którym mowa w § 3 ust. 1 lit. f) pkt 17. 7. Fakturowanie nastąpi nie częściej raz w miesiącu, po wystawieniu faktury przez Wykonawcę na podstawie protokołu odbioru dla potrzeb fakturowań, przy uwzględnieniu zasad rozliczeń przedstawionych w ust. 2-5 niniejszego paragrafu. Protokoły odbioru powinny być każdorazowo sporządzone i podpisane przez Wykonawcę z udziałem przedstawiciela Zamawiającego wymienionego w § 9 ust. 2 niniejszej Umowy. 8. W protokołach odbioru dla potrzeb fakturowań musi znaleźć się stwierdzenie, że wykonanie usług przez Wykonawcę, będących przedmiotem rozliczeń i fakturowań, zostało zrealizowane jakościowo dobrze i nie jest obciążone wadami, a w związku z tym odebrano je pod względem finansowo-technicznym przez Zamawiającego. Ponadto protokół odbioru musi zwierać informację o zaawansowaniu finansowym.” Izba ustaliła, że w załączniku nr 1a do SW Z Zamawiający dla obliczenia„Razem wartość Zadania 1:” wpisał formułę: „=G7+G11+G14+G17+G20+G23”, natomiast dla obliczenia „Razem wartość Zadania 2:” wpisał formułę: „=G28+G31+G34+G37+G40+G40” (dwukrotnie wliczona wartość razem brutto z poz.: „Razem wartość Podzadania 11:” W załączniku nr 1a zawarto zastrzeżenie: „pozycje 1-11 (1.1 - 11.1) stanowią podstawową część zamówienia. Zgodnie z zapisem 4.6.7 SW Z Zamawiający nie ma obowiązku korzystać z prawa opcji. Wykonawcy nie przysługuje prawo roszczeń z tytułu niewykorzystania prawa opcji.” W formularzu ofertowym w pkt 1 należało wskazać: „1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej oraz projektowanymi postanowieniami umowy składam/ składamy ofertę* w zakresie wykonania: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto.…….………………..…………….. zł słownie : ……………………………..…………………………………………………………….…………... złotych, w tym podatek VAT ...…….. %, 1) w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto…………………….……. zł 2) w tym cena opcji, kwota netto …………………………..zł” Izba ustaliła, że wykonawca A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu złożył formularz ofertowy, w którym wskazał: „1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej oraz projektowanymi postanowieniami umowy składam/ składamy ofertę* w zakresie wykonania: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto 1 690 610,40 zł słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100 w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto 1 374 480,00 zł 1) w tym cena opcji, kwota netto 5 480,00 zł” W załączniku nr 1a ww. Wykonawca wskazał następujące ceny: Szczegółowy formularz ofertowy Lp. 1.1 1.2 2.1 2.2 3.1 Cena razem Wartość razem jednostkowa Wartość [zł netto] [zł brutto] [zł netto/kpl.] Zadanie 1: „Wykonanie robót budowlanych w cofce stopnia wodnego Malczyce wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” Zakres prac Jednostka Obmiar 1. Podzadanie nr 1. Korytarze migracyjne dla zwierząt na prawym brzegu rzeki Odry Kompleksowy nadzór inwestorski nad wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 20000 20 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie (decyzja nr 108/15 z dnia 24.03.2015 r.) Kompleksowy nadzór inwestorski nad nasadzeniami w ramach korytarzy migracyjnych dla zwierząt Komplet 1 4000 24 600,00 4 000,00 4 920,00 Razem wartość Podzadania 1 : 2. Podzadanie nr 2. Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry Kompleksowy nadzór inwestorski nad wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 20000 20 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie (decyzja nr 114/15 z dnia 05.03.2015 r.) Kompleksowy nadzór inwestorski nad nasadzeniami w ramach korytarzy Komplet 1 4000 4 000,00 migracyjnych dla zwierząt - działki PGW WP Razem wartość Podzadania 2 : 3. Podzadanie nr 3. Renaturyzacja rzeki Barłożnej i części rowu A Kompleksowy nadzór inwestorski nad wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 50000 50 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 3 : 4. Podzadanie nr 4. Połączenie z Odrą starego koryta w km 288 29 520,00 24 600,00 4 920,00 29 520,00 61 500,00 61 500,00 4.1 Kompleksowy nadzór inwestorski nad wykonaniem robót budowlanych i uzyskaniem zgody na użytkowanie Komplet 1 220000 220 000,00 270 600,00 Razem wartość Podzadania 4 : 270 600,00 5. Podzadanie nr 5. Zmiana ukształtowania brzegów koryta rzeki Odry Kompleksowy nadzór inwestorski nad 5.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 100000 100 000,00 123 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 5 : 123 000,00 6. Podzadanie nr 6. Montaż piezometrów na prawym brzegu Odry od m. Grodzanów do m. Brzeg Dolny Kompleksowy nadzór inwestorski nad 6.1 wykonaniem robót budowlanych wraz z Komplet 1 10000 10 000,00 12 300,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 6 : 12 300,00 Razem wartość Zadania 1 : 526 440,00 Zadanie 2: „Wykonanie i aktualizacja będącej w posiadaniu Zamawiającego dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz wykonanie robót budowlanych w strefie oddziaływania piętrzenia – cofce stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" 7. Podzadanie nr 7. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w Brzegu Kompleksowy nadzór inwestorski nad 7.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 230000 230 000,00 282 900,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 7 : 282 900,00 8. Podzadanie nr 8. Rekultywacja i zagospodarowanie istniejącej deponii zlokalizowanej na prawym brzegu przy budynku administracyjnym Kompleksowy nadzór inwestorski nad 8.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 30000 30 000,00 36 900,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 8 : 36 900,00 9. Podzadanie nr 9. Wykonanie 70 mb. przesłony przeciwfiltracyjnej lewostronnego wału przeciwpowodziowego w rejonie przepompowni w Kompleksowy nadzór inwestorski nad 9.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 10000 10 000,00 12 300,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 9 : 12 300,00 10. Podzadanie nr 10. Przebudowa progu przeciwerozyjnego na dolnym stanowisku stopnia Kompleksowy nadzór inwestorski nad 10.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 71000 71 000,00 87 330,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 10 : 87 330,00 11. Podzadanie nr 11. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego na odcinku od wsi Pogalewo Wielkie do miejscowości Brzeg Dolny na wysokości wsi Głoska w km 284+950 ÷ 289+300 wał prawostronny od m. Pysząca do m. Brzeg Dolny Kompleksowy nadzór inwestorski nad 11.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 300000 300 000,00 369 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 11 : 369 000,00 Razem wartość Zadania 2 : 1 157 430,00 12. Prawo opcji * Komplekoswy nadzór inwestorski nad nasadzeniami w ramach korytarzy 12.1 migracyjnych dla zwierząt na lewej stronie rzeki Odry dz. nr 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3 (obręb Rzeczyca) Komplet 1 5480 5 480,00 6 740,40 Razem wartość [brutto] Prawa opcji : Razem wartość {brutto] Zadania 1+Zadania2+Prawo opcji 6 740,40 1 690 610,40 W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę INŻYNIER o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp: „Zamawiający w Państwa formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) poprawia następujące pozycje: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): Słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100 zapis otrzymuje nowe brzmienie: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): Słownie: jeden milion sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100 Ponadto w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) niewłaściwie została podana wartość netto dla części podstawowej zamówienia, Wykonawca wskazał wartość 1 374 480,00 zł — powinno być i poprawia się na: 1) w tym cena zamówienia podstawowego, 1 369 000,00 kwota netto zł Uzasadnienie: Z uwagi na fakt, iż Wykonawca w formularzu ofertowym podał słownie cenę inną niż cyframi Zamawiający przyjmuje, iż oferty wykonawcy nie można traktować jako dwóch ofert cenowych z uwagi na załączenie jednego szczegółowego formularza ofertowego z jedną ceną wskazaną następnie w ofercie liczbowo (za pomocą cyfr). W ocenie Zamawiającego cenę wpisaną słownie jak również wskazaną w ofercie cenę za zamówienie podstawowe należy potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską, logiczną i poprawić zgodnie z danymi ze szczegółowego formularza ofertowego. Poprawienie oczywistych błędów nie powoduje istotnych zmian w treści oferty i nie powoduje zmiany ceny ofertowej. Zamawiający przyjmuje powyższe za oczywiste omyłki pisarskie Wykonawcy.” W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INŻYNIER w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do: „udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej na realizacje zamówienia. Zamawiający informuje, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów mających zastosowanie w niniejszym postępowaniu. Zaoferowana przez Państwa cena jest 0 62,59 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz jest 0 45,60% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i wykazania, że zaoferowana cena ma charakter rynkowy i zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia. Wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty powinny wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie będzie wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień. Wyjaśnienia powinny być umotywowane i przekonujące, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ww. ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.” W dniu 18 września 2023 r. Wykonawca INŻYNIER złożył wyjaśnienia w zakresie ceny. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający zaniechał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Wykonawcy INŻYNIER, czy dokonana poprawa omyłki pisarskiej była prawidłowa oraz czy oferta ww. Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, niezgodna z warunkami zamówienia i zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że wyłącznie dwa spośród sześciu zarzutów postawionych przez Odwołującego zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawy omyłek rachunkowych determinuje unieważnienie wadliwych czynności Zamawiającego podjętych pomimo powyższego zaniechania, co powoduje, że zarzuty dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER należało uznać za niezasadne. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie dokonania w ofercie wykonawcy INŻYNIER, w Załączniku nr 1a do SW Z pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy” poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp obliguje Zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie Izby, oczywista omyłka rachunkowa występuje wówczas, gdy w ofercie w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne, zamawiający może łatwo błąd zauważyć oraz posiada wszelkie niezbędne dane do jednoznacznego ustalenia sposobu poprawy omyłki według reguł matematycznych. W przypadku takiej omyłki, można zorientować się, że nie było zamiarem wykonawcy popełnienie omyłki, a powstała ona na skutek błędnego działania arytmetycznego. (vide: np. stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 22 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1662/21). W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia właśnie z oczywistą omyłką rachunkową, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, której Zamawiający zaniechał poprawić w ofercie wykonawcy INŻYNIER. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby z treści SW Z wynikało, iż decydującą była cena całkowita oferty wskazana w formularzu ofertowym oraz że działania matematyczne miały zostać przeprowadzone przez wykonawców w ten sposób, że najpierw miała zostać ustalona cena całkowita oferty, a następnie wykonawca był zobowiązany podzielić tą wartość na poszczególne pozycje – „Podzadania” formularza nr 1a do SW Z. Twierdzenia te nie tylko są nielogiczne, ale przede wszystkim nie znajdują oparcia w postanowieniach SW Z, w tym konstrukcji formularza nr 1a do SW Z, które należy interpretować łącznie. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że już w postanowieniu dotyczącym sposobu obliczenia ceny Zamawiający akcentuje konieczność podania ceny netto za realizację części podstawowej opisanej w załączniku nr 2 (OPZ), gdzie znajdują się wymagania względem każdego z „Podzadań” i „określonej w pozycjach 1 do 11 „Szczegółowego formularza ofertowego”. Podobnie w przypadku podania ceny opcji Zamawiający odwołuje się do pozycji 12 „Szczegółowego formularza ofertowego”. Zamawiający jednoznacznie wskazał zatem w treści SW Z, że wymaga podania ceny netto za realizację części podstawowej i opcji odnosząc się do formularza nr 1a do SW Z. W ocenie Izby brak wyrażenia „wyłącznie” dodanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przed: „dodatkowo Zamawiający wymaga podania..” powoduje z całą pewnością, że treści formularza nr 1a do SW Z nie można traktować jako pomocniczego względem określonej wartości brutto za realizację całego zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem, że w formularzu ofertowym należy podać cenę łączną, a dodatkowo wymagał podania cen w formularzu nr 1a. Oznacza to, że podanie każdej z tych cen było wymagane przez Zamawiającego. Co do określenia, które z cen były wyjściowe dla przeprowadzenia działań matematycznych to wynika to wprost z konstrukcji formularza nr 1a do SW Z, gdzie wykonawcy mieli podać wartości netto i brutto każdego z Podzadań, następnie zsumować ceny dla każdego z Zadań oraz zsumować wartość Zadania 1, Zadania 2 i Opcji. Zastosowane przez samego Zamawiającego formuły w pliku exel nie pozostawiają wątpliwości jak powinna zostać wyliczona cena ofertowa. Co więcej, jak słusznie podnosił Odwołujący, zgodnie z pkt 10.1.1. SW Z zarówno formularz ofertowy jak i szczegółowy formularz ofertowy stanowiły treść oferty. Zamawiający w żadnym z postanowień SW Z nie zaznaczył, że formularz nr 1a do SW Z ma charakter wyłącznie pomocniczy, informacyjny, a podane w nim ceny nie są wiążące. Takie zresztą zastrzeżenie byłoby sprzeczne z samą konstrukcją formularza wskazującą sposób obliczenia ceny. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym ceny netto za część podstawową, której nie sposób wyliczyć z ceny łącznej brutto podanej w formularzu ofertowym. Koniecznym dla ustalenia ceny netto za zamówienie podstawowe było więc jej wyliczenie w oparciu o wartości netto poszczególnych Podzadań w zadaniu nr 1 i 2 z formularza nr 1a, co dodatkowo potwierdza niezasadność stanowiska Zamawiającego. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego i wyliczenia przez niego zaprezentowane w odwołaniu względem oferty wykonawcy INŻYNIER są prawidłowe. Jak sam Zamawiający przyznał w postępowaniu odwoławczym, w formularzu nr 1a do SW Z w pozycji dotyczącej wartości Zadania 2 Zamawiający dwukrotnie wskazał w formule exel na zsumowanie wartości brutto Podzadania 11.1. Wykonawca INŻYNIER błędu nie zauważył, w konsekwencji wartość brutto Zadania 2 w formularzu nr 1a przez niego złożonym zawierała dwukrotnie wartość Podzadania 11.1 w wysokości 369 000,00 zł brutto. Powyższe spowodowało dalsze nieprawidłowości zarówno w cenie łącznej wskazanej w formularzu nr 1a, jak i w cenach wskazanych w formularzu ofertowym. Niewątpliwie, błąd opisany powyżej kwalifikuje się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp do czego Zamawiający był zobligowany. Omyłka była bowiem wynikiem nieprawidłowo przeprowadzonych działań matematycznych, a błąd ten Zamawiający łatwo mógł zauważyć i zauważył, co wynika z roboczego formularza nr 1a złożonego przez Odwołującego jako dowód. Zamawiający potwierdził na rozprawie, że jest to jego plik wewnętrzny. W ocenie Izby jest to dowód jednoznacznie potwierdzający, że Zamawiający miał świadomość omyłki w ofercie wykonawcy INŻYNIER, której jednak nie zdecydował się poprawić. W treści pliku w poz. dotyczącej wartości brutto Zadania 2 została bowiem wprowadzona właściwa, wynikająca z prawidłowych obliczeń matematycznych wartość: 788 430,00 zł brutto, natomiast w poz. „Razem wartość (brutto) Zadania 1 + Zadania 2 + Prawo opcji” kwota: 1 321 610,40 zł. Niewątpliwe, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z nieprawidłowych działań Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając błędną formułę w pliku exel przyczynił się do wystąpienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy INŻYNIER, tym bardziej był zobowiązany ten błąd naprawić i doprowadzić do porównywalności ofert w postępowaniu. W świetle złożonego przez Odwołującego dowodu oraz jednoznacznych postanowień SWZ niezrozumiałe jest, dlaczego Zamawiający odstąpił od poprawy omyłki w ofercie wykonawcy INŻYNIER i uznał, że to cena łączna z formularza ofertowego jest ceną prawidłową, względem której Zamawiający prowadził dalszą ocenę oferty ww. Wykonawcy. Podkreślenia wymaga również, że Zamawiający formułując określone żądania względem każdego z wykonawców w SW Z, nie może następnie po otwarciu ofert odstąpić od klarownie postawionych wymagań, a wręcz bagatelizować ich znaczenia. Izba zauważa, że wyłącznie dwóch z ośmiu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, na co wskazał Zamawiający na rozprawie, nie poprawiło błędu Zamawiającego w zastosowanej formule exel dla Zadania 2. Izba zauważa, że pozostawienie oferty wykonawcy INŻYNIER bez poprawy omyłek rachunkowych prowadzi do nieporównywalności ofert, w tym naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dwóch wykonawców uwzględniło bowiem cenę Podzadania 11.1 dwa razy, a sześciu wykonawców raz uznając właściwie, że Zamawiający nie żądał w OPZ wykonania tego zakresu prac dwukrotnie, a zastosowana formuła stanowi wyłącznie omyłkę Zamawiającego. W świetle powyższego, zarzut dotyczący zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy INŻYNIER należało uznać za zasadny, dlatego też Izba nakazała dokonanie poprawy błędnych wyliczeń dla zadania 2 w formularzu nr 1a ww. Wykonawcy, gdzie „Razem wartość Zadania 2” powinna wynieść 788.430,00 zł, a w konsekwencji poprawy pozostałych omyłek: „Razem wartość {brutto] Zadania 1 + Zadania 2 + Prawo opcji”, która powinna wynieść 1.321.610,40 zł. Na podstawie tak poprawionych wartości Zamawiający będzie zobowiązany poprawić także ceny podane w formularzu ofertowym. W ocenie Izby uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych determinuje nakazanie unieważnienia czynności, które opierały się na kwocie niestanowiącej ceny ofertowej wykonawcy INŻYNIER, a więc m.in. wezwania do wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. Izba zauważa bowiem, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i podejmuje decyzje co do kolejności czynności w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający swoimi działaniami, a właściwie zaniechaniem dotyczącym poprawy omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy INŻYNIER doprowadził do naruszenia zasady przejrzystości, zaburzając tym samym uporządkowany ciąg czynności, o którym stanowi art. 7 pkt 20 ustawy pzp. To Zamawiający w pierwszej kolejności wprowadził błędną formułę w formularzu nr 1a w podsumowaniu wartości brutto zadania 2, następnie zaniechał poprawy omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy INŻYNIER i ostatecznie wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia realności kwoty niestanowiącej ceny oferty. Wadliwymi czynnościami Zamawiającego nie można w ocenie Izby obciążyć Wykonawcy, który co do zasady jest zobowiązany działać w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie dokonał poprawy omyłki rachunkowej to Wykonawca udzielił wyjaśnień co do takiej kwoty jak została wskazana w wezwaniu. W konsekwencji Izba nie będąc związana żądaniami odwołania uznała, że koniecznym jest również nakazanie unieważnienia wadliwej czynności Zamawiającego wezwania ww. Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie kwoty, która nie była ceną oferty. Powyższe niewątpliwie czyni niezasadnymi zarzuty odwołania bazujące na wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny udzielonych przez wykonawcę INŻYNIER, a więc m.in. zarzut dotyczący złożenia wyjaśnień nie uzasadniających podanej w ofercie ceny. Odwołujący opierał zarzut na twierdzeniu, że skoro prawidłowa cena łączna oferty wykonawcy INŻYNIER jest niższa niż kwota, względem której Wykonawca przedstawił koszty to należy uznać, że prawidłowa cena oferty (po poprawieniu omyłek rachunkowych) jest rażąco niska, co determinuje odrzucenie oferty wykonawcy INŻYNIER. W ocenie Izby, jak już zostało to wskazane, nie jest możliwe odrzucenie oferty za rażąco niską cenę na podstawie wyjaśnień złożonych co do kwoty, która nie stanowi ceny oferty. Nie można rażąco niskiej ceny wyprowadzić z prostego porównania kosztów i prawidłowej ceny oferty, skoro Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia innej kwoty. Prawidłowo Zamawiający powinien był poprawić omyłki rachunkowe i wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia faktycznej ceny oferty, a więc ceny: 1.321.610,40 zł, jeśliby uznał takie wezwanie za konieczne, co podkreślał sam Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający jednak zaniechał powyższego, dlatego też czynność wezwania do złożenia wyjaśnień należało uznać za wadliwą. Izba zauważa, że w treści wezwania Zamawiający wprost odwołuje się do nieprawidłowej wartości (niepoprawionej ceny w ofercie wykonawcy INŻYNIER) na co wskazują podane przez Zamawiającego w wezwaniu procenty względem szacowanej wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zdaniem Izby Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z błędnych działań Zamawiającego, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny na skutek uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych. W konsekwencji Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołujące się do treści wyjaśnień, a więc zarzut dotyczący złożenia wyjaśnień ogólnikowych i niepopartych dowodami oraz zarzut dotyczący niezgodności z warunkami zamówienia co do ilości pobytów wskazanych w wyjaśnieniach. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny, który wskazuje na wewnętrzną sprzeczność postawionych zarzutów. Odwołujący sformułował bowiem zarzut dotyczący zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych żądając nakazania Zamawiającemu poprawienia tych omyłek, a jednocześnie wskazuje na błąd w obliczeniu ceny wynikający z błędnych wartości w formularzu ofertowym, formularzu nr 1a i w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty Wykonawcy INŻYNIER w zakresie wykazywanych kosztów. Poprawa omyłek rachunkowych doprowadzi jednak do sytuacji, kiedy ceny podane w formularzu nr 1a będą zgodne z cenami w formularzu ofertowym – Zamawiający jest bowiem zobowiązany uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy wartości zadania 2 w formularzu ofertowym. Dokonanie tej poprawy czyni zaś wadliwymi dalsze czynności, w tym czynność wezwania do wyjaśnienia kwoty niestanowiącej ceny oferty. Zaznaczyć należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa. Izba zauważa, że omyłka w formularzu nr 1a wykonawcy INŻYNIER nadaje się do poprawienia, podobnie jak kwoty w formularzu ofertowym. Co więcej, omyłka ta jest wynikiem błędu Zamawiającego w zastosowanej formule, natomiast wyjaśnienia wykonawcy INŻYNIER zostały złożone na skutek wadliwego wezwania Zamawiającego, którą to czynność Izba nakazała unieważnić. W świetle uwzględnionego zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych zarzut odrzucenia oferty za błąd w obliczeniu ceny należało uznać za chybiony. Izba uznała natomiast za zasadny zarzut dotyczący poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy INŻYNIER. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający przekroczył definicję „oczywistej omyłki pisarskiej” i poprawił formularz ofertowy wykonawcy INŻYNIER w sposób niewłaściwy, opierając się na własnych założeniach, a nie treści złożonego przez wykonawcę INŻYNIER formularza nr 1a. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie omyłką pisarską jest: „niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie.” (tak też: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1357/22). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że dokonał poprawienia ceny netto zamówienia podstawowego w następujący sposób: „przemnożenia wskazanej w Formularzu ofertowym kwota 1.374.480,00 zł przez mnożnik 1,23 – i otrzymaniu kwoty brutto zamówienia 1 690 610,40 zł, wyodrębnieniu graficznym przez wykonawcę INŻYNIER w Formularzu Ofertowym ceny opcji jako składowej części kwoty netto 1.374.480,00 zł., Informacji słownej Wykonawcy poprzez określenie „w tym” informujące wprost, że w kwocie 1.374.480,00 zł zawarta jest już kwota 5.480,00 zł (prawo opcji).” W ocenie Izby Zamawia…

…Sygn. akt: KIO 3442/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Katarzyna Paprocka Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy w Otwocku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….……. Sygn. akt: KIO 3442/24 Uzasadnienie Zamawiający, Mazowieckie Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy w Otwocku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów hospitalizowanych w Mazowieckim Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy w Otwocku oraz odbioru odpadów pokonsumpcyjnych. Wewnętrzny identyfikator: 22/PN/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lipca 2024 r., pod nr: 2024/S 143-444695. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 20 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi wobec czynności unieważnienia postępowania oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1, 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz art. 260 ust. PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania przez Zamawiającego oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 PZP, w szczególności zaniechanie wykazania istnienia wady postępowania oraz wpływu wady na wynik postępowania oraz braku możliwości ustalenia, że zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego w tym przypadku jest obiektywnie niemożliwe, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i pisemności postępowania przetargowego. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3) dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej. Jak uzasadnił w odwołaniu, dla oceny czynności unieważnienia postępowania kluczowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przedstawionego przez zamawiającego. Jego zdaniem, w związku z unieważnieniem postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, koniecznie jest wykazanie przez Zamawiającego spełnienia dwóch przesłanek: postępowanie musi być obarczone nieusuwalną wad i wada ta musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Według Odwołującego, Zamawiający nie wykazał zaistnienia powyższych przesłanek. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że błąd, na który powołuje się Zamawiający, w ogóle nie jest „wadą”, o której mowa w przepisie art. 255 pkt 6 PZP, gdyż nie ma znaczenia fakt, że wykonawcy w różny sposób mogą interpretować treść SWZ. Nadto, jego zdaniem, Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu unieważnienia na czym polega różnica w interpretacji kryterium oceny ofert „Czas reakcji na reklamację”. Po drugie, zdaniem Naprzód Catering Sp. z o.o. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Powołując się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej podkreślił, że w przedmiotowym przypadku unieważnienia postępowania istotne jest wystąpienie tylko takich wad postępowania, o których mowa w art. 457 PZP, do którego odsyła art. 255 pkt 6 PZP. W odpowiedzi z dnia 30 września 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że uwzględnia wniesione przez Naprzód Catering sp. z o.o. odwołanie w całości. Odpowiedź została przesłana drogą elektroniczną w formie skanu pisma zawierającego podpisane przez Zamawiającego oświadczenie. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Do uwzględnienia odwołania doszło przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na 2 października 2024 r. Z racji tego, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zaś do postępowania nikt nie przystąpił – postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 522 ust. 1 PZP. Przy czym, Izba uznała za skuteczne oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania, złożone w postaci elektronicznej, tj. w formie skanu pisma zawierającego podpisane przez Zamawiającego oświadczenie. Zgodnie bowiem z art. 508 ust. 1 PZP, pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1045) (art. 508 ust. 2 PZP). Tym samym, o ile nie mamy do czynienia z odwołaniem lub przystąpieniem do postępowania odwoławczego, każde inne pismo w postępowaniu odwoławczym, w tym odpowiedź na odwołanie, wniesione w postaci elektronicznej, dla swej skuteczności, nie wymaga opatrzenia podpisem zaufanym ani podpisem kwalifikowanym elektronicznym. Jak stanowi bowiem art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Postacią elektroniczną jest zatem każda elektroniczna forma wyrażenia oświadczenia woli, bez względu na opatrzenie jej podpisem zaufanym lub kwalifikowanym podpisem elektronicznym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie, jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to koszty znosi się wzajemnie, zaś Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. 4 …

…Sygn. akt KIO 160/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. K. Czapińskiego 3, ​ 30-048 Kraków, 2.wykonawcy KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. siedzibą ​ w Lublinie, ul. Pochyła 9, 20-418 Lublin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu II B, pkt 1, ppkt 2 oraz II B, pkt 2 odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, ​ ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ………………………. Sygn. akt KIO 160/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie dokumentacji wykonawczej i realizację robót budowlanych, w ramach projektu pn. „Prace na linii E 75 na odcinku Białystok – Suwałki – Trakiszki (granica państwa), etap I odcinek Białystok – Ełk, faza II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 stycznia 2025 r. pod numerem 6804-2025 Dz.U. S: 4/2025. W dniu 17 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „odwołującym Kombud”, wniósł odwołanie na treść warunków zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, w tym treść Tomu III SWZ – Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej „PFU”, z uwzględnieniem załącznika nr 3 do PFU – Projektu budowlanego, zwanego dalej „Projekt Budowlany” oraz załącznika nr 11 do PFU – IRRK 1/7//5.2233.240. IRE 01218.GP.2.UNP. IR-24-436320 z dnia 27.06.2024 r., zwanego dalej „Załącznik nr 11”, zarzucając zamawiającemu naruszenie: A.art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, art. 103 ust. 2-3 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 362 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zakładający ingerencję w urządzenia zabudowane przez podmiot trzeci - GTS Hitachi Polska Sp. z o.o., zwanego dalej „Hitachi”), to jest w: 1.jednoodstępowe (półsamoczynne) blokady liniowe typu ESTW L 90 (pkt 3.7.7.2.3 PFU Blokada na liniach stycznych); 2.urządzenia srk zabudowane na Stacji Białystok (pkt. 3.3.4, 3.7.7.1, 3.7.7.2.6 PFU, Projekt Budowlany tom 10 odcinek 1 oraz Załącznik nr 11) bez zapewnienia przez zamawiającego - w ramach dokumentacji postępowania - zobowiązania Hitachi do współpracy, w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji zamówienia, z każdym potencjalnym wykonawcą przedmiotu zamówienia i na tożsamych dla każdego potencjalnego wykonawcy zasadach, co skutkuje nałożeniem na wykonawcę zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, zwanego dalej „wykonawcą”, obowiązku samodzielnego nawiązania współpracy niezbędnej do realizacji całego zakresu zamówienia z producentem/dostawcą wyżej wymienionych urządzeń (Hitachi) i stanowi opis co najmniej umożliwiający utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz: ·nieobejmujący podstawowych okoliczności niezbędnych do rzetelnego sporządzenia i wyceny ofert, prowadzący do ich nieporównywalności, ograniczający uczciwą konkurencję i negatywnie wpływający na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia oraz ·narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach - podwykonawstwo Hitachi będącego wykonawcą zainteresowanym również obecnym postępowaniem, przy jednoczesnym przeniesieniu na wykonawcę zamówienia wszelkich ryzyk i odpowiedzialności z tym związanej - co narusza także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp; B.art. 16 ust. 1 i 3 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny wyrażające się w objęciu przedmiotem zamówienia prac: 1.polegających na zmianach w aplikacji urządzeń srk LCS Białystok, zabudowanych na stacji Białystok: 1)niezbędnych do zabudowy i włączenia tarczy manewrowej oraz licznika osi w projektowanym torze nr 264a na bocznicy PGE Energetyka Kolejowa S.A. w Białymstoku (pkt 3.7.7.2.6 PFU LCS Białystok 2, Załącznik nr 11, tiret drugi); 2)niezbędnych do dostosowania pomieszczeń dyżurnych ruchu w LCS Białystok do „Standardów (wytycznych) ergonomicznego stanowiska pracy dyżurnego ruchu dokonującego prowadzenia ruchu kolejowego wyposażonego w kilka lub kilkanaście monitorów ekranowych oraz manipulatory” w związku z planowaną zabudową stanowisk zdalnego sterowania odcinkiem Białystok – Ełk (pkt 3.7.7.2.6 PFU LCS Białystok 2, Załącznik nr 11, tiret trzeci); 3)wymaganych ze względu na budowę projektowanej osobnym zadaniem łącznicy między Lk 6 a Lk 32 (pkt 3.7.7.1 PFU); 2.polegających na zmianie lokalizacji sygnalizatora na stacji Białystok – zbliżenie do kotwienia słupa trakcyjnego (pkt 3.7.7.1 PFU). i wymagających ingerencji w urządzenia zabudowane przez Hitachi, które nie są w żaden sposób funkcjonalnie, organizacyjnie czy ekonomicznie związane z pozostałym przedmiotem zamówienia i wykraczają poza jego zasięg geograficzny, a których wykonanie wiąże się z obowiązkiem samodzielnego nawiązania przez Wykonawcę współpracy z Hitachi2, konsekwencją czego jest opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmiany treści PFU, w szczególności w taki sposób: 1.w zakresie prac opisanych w zarzucie II.A wymagających ingerencji w zabudowane urządzenia srk, które mogą być wykonane jedynie przez Hitachi jako producenta tych urządzeń – by zamawiający uzyskał i włączył do dokumentacji postępowania zobowiązanie Hitachi do współpracy na koszt zamawiającego, w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji zamówienia, z każdym potencjalnym wykonawcą i na tożsamych dla każdego potencjalnego wykonawcy zasadach, oraz 2.by wyłączyć prace opisane w zarzucie II.B z zakresu zamówienia, względnie wyłączyć je do odrębnej części zamówienia; Odwołujący wniósł także o: 1.modyfikację wszelkich pozostałych zapisów dokumentacji postępowania, które powinny zostać zmodyfikowane w konsekwencji wprowadzenia zmian do dokumentacji odpowiadających wyżej sformułowanym wnioskom, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, 3.zarządzenie rozpoznania sprawy w składzie trzyosobowym. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych w odwołaniu zarzutów, przywołując postanowienia SWZ w tym zakresie. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2025 r. przekazał kopie odwołań wraz z pismem informującym o ich wniesieniu, będącym jednocześnie Wezwaniem Wykonawców do przystąpienia do postępowań odwoławczych drogą elektroniczną z wykorzystaniem Platformy Zakupowej do zarejestrowanych Wykonawców oraz zamieszczone na Platformie Zakupowej . W dniu 22 stycznia 2025 r. (pismem z dnia 21 stycznia 2025 r.) wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „przystępującym ZUE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 23 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Komunikacyjne Zakłady Automatyki Trans-Tel Sp. z o.o. siedzibą w Pobiedziskach, zwany dalej „przystępującym Trans-Tel”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 23 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. siedzibą w Lublinie, zwany dalej „przystępującym KZA”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 23 tycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „przystępującym Hitachi”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, pismem z dnia 19 lutego 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wykonawca Hitachi w dniu 19 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący w dniu 19 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe w przedmiotowej sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą ZUE” lub „przystępującym ZUE”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. siedzibą w Lublinie, zwanego dalej „wykonawcą KZA” lub „przystępującym KZA”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Hitachi” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy Komunikacyjne Zakłady Automatyki Trans-Tel Sp. z o.o. siedzibą w Pobiedziskach, zwanego dalej „wykonawcą Trans-Tel”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wykonawca nie dochował bowiem wymogów formalnych dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia zostało wniesione przez wykonawcę drogą mailową. Tymczasem – zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp – „pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. Oznacza to, że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego wnosi się w formie pisemnej albo formie elektronicznej, albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Tak więc przystąpienie wniesione drogą mailową nie czyni zadość wymogom przepisów ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego Hitachi do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce – Terespol, etap III – LCS Terespol”; 2)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E75 obejmujący odcinek Sadowne – Czyżew; 3)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: Budowa Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej; 4)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa – Gdynia - w zakresie warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego”; 5)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: "Prace na liniach kolejowych nr 14, 811, na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola - Ostrów Wielkopolski" Odcinek 1 Łódź Kaliska - Zduńska Wola; 6)świadectwo nr U/2009/0025, dla urządzeń srk EBILOCK; 7)świadectwo nr U/2007/0161; dla systemu srk Ebiscreen -3; 8)świadectwo nr U/2013/0281 dla urządzeń srk ESTW l90 5; 9)świadectwo nr U/2002/0236 dla urządzeń srk SHL-12; 10)Zmiana nr I SWZ z dnia 19.02.2025r. (w TOM III SWZ PFU – pkt 2.2.2.11.4.1 oraz pkt 3.7.7.5.2 ); 11)Dokument odbioru urządzeń srk MOR-3 oraz MOR-2 lcsr dla st. Ełk; 12)Świadectwa Prezesa UTK dopuszczenia eksploatacji typu dla MOR-3 oraz MOR-2 lcsr; 13)Modyfikacja I treści SWZ z dnia 19.02.2025 r. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez zamawiającego dowody, tj.: 1)Informacja z otwarcia ofert z dnia 28 listopada 2024 r. dotyczące Lk 214; 2)Wyniki postępowania dla odcinka Lk 214; 3)Informacja z otwarcia ofert z dnia 29 stycznia 2025 r. dotyczące Lk 1; 4)Pytania i odpowiedzi dotyczące odcinka Lk 7; 5)Zmiana SWZ z dnia 18 lutego 2025 r. dla Lk 202. Izba dopuściła zawnioskowany i złożone przez odwołującego dowody, tj.: LK8 - WARSZAWA OKĘCIE – RADOM 1)wyciąg z PFU z postępowania na „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie – Radom linii nr 8 finansowany z POIiŚ 2007/2013”; 2)informacja z otwarcia ofert w postępowaniu „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na w kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027, (FEnIKS)”; 3)rozbicie ceny oferty złożonej przez Hitachi w ww. postępowaniu; 4)korespondencja z Hitachi dot. oferty na realizację niezbędnych prac w ramach ww. zamówienia (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – zostaną przekazane na rozprawie); LK1 – KOLUSZKI – CZĘSTOCHOWA 5)informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki - Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza”; 6)korespondencja z Hitachi dot. oferty na realizację prac na linii kolejowej nr 1 niezbędnej do wyceny realizacji prac w zakresie ww. zamówienia; 7)oferta handlowa na podwykonawstwo Hitachi w ramach ww. zamówienia złożona Odwołującemu (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – zostanie przekazany na rozprawie) na wykazanie jej treści, w szczególności daty złożenia oferty LK 202 - GDYNIA CHYLONIA – LĘBORK 8)korespondencja z Hitachi dot. oferty na realizację prac w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia – Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia - Słupsk” – Faza II”; LK 7 - WARSZAWA WAWER – OTWOCK 9)zapytanie ofertowe wystosowane do Hitachi dot. realizacji niezbędnych prac w ramach zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 7 odcinek Warszawa Wawer – Otwock w ramach Projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, etap IIb” (Warszawa Wawer – Otwock)”: LK 351 - POZNAŃ GŁÓWNY – KRZYŻ 10)wyciąg z PFU na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż”; 11)odwołanie Hitachi (wówczas Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o.) z 15 grudnia 2023 r.; 12)odwołanie Hitachi (wówczas Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o.) z 23 stycznia 2024 r. 13)informacja z otwarcia ofert w ww. postępowaniu; LK 214 - SOMONINO – KARTUZY 14)Zapytanie ofertowe skierowane do AŻD Praha na realizację niezbędnych prac w ramach zamówienia na Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowanych w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto; 15)Oferta uzyskana przez Odwołującego od AŻD Praha na realizację niezbędnych prac w ramach ww. zamówienia (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – zostanie przekazany na rozprawie); 16)Formularz ofertowy Konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. złożony w ramach ww. postępowania; 17)Formularz ofertowy Konsorcjum Track Tec Construction sp. z o.o. w ramach złożonych w. postępowania; 18)wyciąg z RCO złożonego przez Konsorcjum Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. w ramach ww. postępowania; 19)wyciąg z RCO złożonego przez Track Tech Construction Sp. z o.o. w ramach ww. postępowania; POZOSTAŁE DOWODY 20)odwołania oraz skarga Hitachi na kanwie szeregu postępowań, dotyczące analogicznych zagadnień i posiadające podobne zarzuty do treści odwołania; 21)mapa obrazująca zakres geograficzny inwestycji objętej zamówieniem oraz prac niepowiązanych z tą inwestycją, objętych zarzutem II.B odwołania. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut II B, pkt 1, ppkt 2 oraz II B, pkt 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia „B. art. 16 ust. 1 i 3 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny wyrażające się w objęciu przedmiotem zamówienia prac: 1.polegających na zmianach w aplikacji urządzeń srk LCS Białystok, zabudowanych na stacji Białystok: 1) (…); 2)niezbędnych do dostosowania pomieszczeń dyżurnych ruchu w LCS Białystok do „Standardów (wytycznych) ergonomicznego stanowiska pracy dyżurnego ruchu dokonującego prowadzenia ruchu kolejowego wyposażonego w kilka lub kilkanaście monitorów ekranowych oraz manipulatory” w związku z planowaną zabudową stanowisk zdalnego sterowania odcinkiem Białystok – Ełk (pkt 3.7.7.2.6 PFU LCS Białystok 2, Załącznik nr 11, tiret trzeci); 3) (…); 2.polegających na zmianie lokalizacji sygnalizatora na stacji Białystok – zbliżenie do kotwienia słupa trakcyjnego (pkt 3.7.7.1 PFU)”. Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, art. 103 ust. 2-3 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 362 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zakładający ingerencję w urządzenia zabudowane przez podmiot trzeci - GTS Hitachi Polska Sp. z o.o., zwanego dalej „Hitachi”), to jest w: 3.jednoodstępowe (półsamoczynne) blokady liniowe typu ESTWL 90 (pkt 3.7.7.2.3 PFU Blokada na liniach stycznych); 4.urządzenia srk zabudowane na Stacji Białystok (pkt. 3.3.4, 3.7.7.1, 3.7.7.2.6 PFU, Projekt Budowlany tom 10 odcinek 1 oraz Załącznik nr 11) bez zapewnienia przez zamawiającego - w ramach dokumentacji postępowania - zobowiązania Hitachi do współpracy, w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji zamówienia, z każdym potencjalnym wykonawcą przedmiotu zamówienia i na tożsamych dla każdego potencjalnego wykonawcy zasadach, co skutkuje nałożeniem na wykonawcę zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, zwanego dalej „wykonawcą”, obowiązku samodzielnego nawiązania współpracy niezbędnej do realizacji całego zakresu zamówienia z producentem/dostawcą wyżej wymienionych urządzeń (Hitachi) i stanowi opis co najmniej umożliwiający utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz: ·nieobejmujący podstawowych okoliczności niezbędnych do rzetelnego sporządzenia i wyceny ofert, prowadzący do ich nieporównywalności, ograniczający uczciwą konkurencję i negatywnie wpływający na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia oraz ·narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach - podwykonawstwo Hitachi będącego wykonawcą zainteresowanym również obecnym Postępowaniem, przy jednoczesnym przeniesieniu na wykonawcę zamówienia wszelkich ryzyk i odpowiedzialności z tym związanej - co narusza także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut A odwołania) nie potwierdził się. Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1, 2, i 4 ustawy Pzp stanowi, że: „1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Z kolei art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowi, że „2. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalnoużytkowego. 3. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.”. Natomiast przywołany przez odwołującego art. 433 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;”. Zarzut ten sprowadza się do podniesienia jako okoliczności powodującej nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji ma powodować utrudnienie uczciwej konkurencji, takiego opisu przedmiotu tego zamówienia, który prowadzi do ingerencji w urządzenia zabudowane przez konkretny podmiot trzeci, tj. GTS Hitachi Polska Sp. z o.o. W tej sytuacji – w ocenie odwołującego – zamawiający powinien w ramach przygotowanej dokumentacji zobowiązać Hitachi w zakresie koniecznym i niezbędnym do współpracy w realizacji tego zamówienia z każdym potencjalnym wykonawcą. Dlatego też odwołujący wniósł „wszędzie tam gdzie konieczna jest ingerencja w zabudowane urządzenia srk, które są wykonane przez Hitachi producenta tych urządzeń – uzyskania przez zamawiającego i włączenie do dokumentacji postępowania zobowiązania Hitachi do współpracy na koszt zamawiającego, w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji zamówienia, z każdym potencjalnym wykonawcą i na tożsamych dla każdego potencjalnego wykonawcy zasadach”, bądź też „wyłączenia tych prac z zakresu tego zamówienia”. Tymczasem prace, które objęte są przedmiotem tego odwołania i, których wyłączenia z tego postępowania żąda także odwołujący, stanowią jedynie element całego zamówienia i połączenie ich z robotami budowlanymi stanowiącymi zasadniczy trzon zamówienia podyktowane jest obiektywnymi potrzebami zamawiającego, które zamawiający wykazał w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający odwołał się – jak podniósł - do licznych roszczeń wykonawców srk, które miały miejsce w sytuacji wyłączenia tego typu prac z zakresu tego rodzaju postępowań. A przede wszystkim obiektywną i uzasadnioną potrzebą zamawiającego jest zapewnienie włączenia wybudowanych w ramach postępowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w już istniejącą infrastrukturę linii kolejowych zarządzanych przez PLK S.A., co jest – jak zaznaczył – niezbędne do prowadzenia ruchu pociągów w sposób bezpieczny i niepowodujący utrudnień eksploatacyjnych. Taki opis przedmiotu zamówienia – jak niewątpliwie wykazał zamawiający - jest więc uzasadniony Bezspornym jest także, że dla wykonania określonej kategorii prac – prac, które objęte są przedmiotem zamówienia konieczna jest integracja urządzeń z już istniejącymi urządzeniami innych producentów, co z kolei wiąże się z koniecznością i obowiązkiem współpracy z tymi producentami. Integracja wymaga bowiem ingerencji w te urządzenia. Urządzenia te (oprogramowanie, systemy i produkty) są bowiem rezultatem pracy twórczej ich producentów i podlegają ochronie praw autorskich. W tym przypadku – jak wskazał odwołujący - problem współpracy miałby dotyczyć jedynie możliwości uzyskania oferty od wykonawcy Hitachi. Odwołujący, podnosząc brak możliwości uzyskania oferty od wykonawcy urządzeń, przywołał już zakończone, jak i toczące się postępowania, przedstawiając oferty otrzymane w tamtych postępowaniach od podmiotów, w których urządzenia była przewidziana ingerencja. Wskazywał przy tym na systemowy charakter związany z koniecznością współpracy przez wykonawcę, który będzie realizował przedmiotowe zamówienie z wykonawcą, który wcześniej zadanie objęte przedmiotem tego postępowania choć w części realizował. Niemniej jednak wskazać należy, że Izba ocenia określoną czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego dokonywaną w konkretnym postępowaniu także przez pryzmat uczciwej konkurencji. Tymczasem - jak ustalono w toku postępowania – w ramach przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem, występuje zarówno konieczność ingerencji w urządzenia sterowania ruchem warstwy podstawowej zabudowanych na stacji Białystok, których producentem jest wykonawca Hitachi, ale istnieje także konieczność ingerencji w urządzenia sterowania ruchem warstwy podstawowej zabudowanych na stacji Ełk, których producentem jest z kolei wykonawca Kombud a więc odwołujący. Przedmiot zamówienia obejmuje więc ingerencję w urządzenia obydwu wykonawców. Konieczność współpracy wykonawców realizujących bieżące prace a więc objęte przedmiotem zamówienia z wykonawcami robót wcześniejszych jest czymś powszechnie występującym. To z kolei (wszelkie zmiany w aplikacji) wiąże się z kosztami i wymaga uzyskania ofert od ich producentów. Istnieje więc konieczność współpracy wykonawców, w tym przypadku zarówno wykonawcy Hitachi, jak i wykonawcy Kombud, gdyż to właśnie w urządzenia tych wykonawców konieczna będzie ingerencja. Ich sytuacja będzie więc taka sama. Nie ma więc uzasadnienia dla nałożenia na jednego z wykonawców (wykonawcę Hitachi) dodatkowych obowiązków (zobowiązań do współpracy) w sytuacji gdy w danym postępowaniu jest dwóch takich wykonawców. Każdy wykonawca podejmujący współpracę jest więc w takiej samej sytuacji. Istotne jest i to, że obydwaj wykonawcy współpracowali już w wykonaniu podobnych zamówień, co zamawiający także wykazał. Współpraca taka ma i miała miejsce, choć bywa i trudna. Niemniej jednak ta „trudność” to efekt działań każdego z wykonawców. Wystarczy tu dowołać się do korespondencji potencjalnych konkurentów. Odwołujący złożył bowiem zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa korespondencję z podmiotem, który w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2012 -2027 (FEnIKS)” miałby złożyć umowę podwykonawczą w szczególności w zakresie dotyczącym „wykonania prac po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej zabudowanych na przedmiotowej linii kolejowej”. W każdym z tych pism odwołujący wskazywał w jakim terminie oczekuje oferty wykonawcy, do którego było ono kierowane. Co z kolei deprecjonował drugi z wykonawców (Hitachi), podnosząc iż udzielał odpowiedzi jednak nie w tak wyśrubowanych terminach w jakich odpowiedzi oczekiwał odwołujący. Wykonawca Hitachi podkreślił przy tym, że zawsze taka odpowiedź była udzielona. Z kolei cena takiej oferty uzależniona jest od wielu czynników, w tym od stopnia skomplikowania urządzenia, w którego będzie dokonywana ingerencja, jak również okresu, w którym to urządzenie powstało, gdyż to z kolei będzie wpływać na stopień ingerencji w jego elementy. Tak więc oferty złożone przez odwołującego i otrzymane przez niego od wykonawców – producentów urządzeń, z którymi dokonywana była integracja, w tym także od wykonawcy Hitachi oraz wykonawcy AŽD Praha (zastrzeżone przez odwołującego jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa) opiewały na różne kwoty. Niemniej jednak – co wykazał zamawiający – odwołujący i wykonawca Hitachi współpracowali na wielu realizowanych wspólnie kontraktach, np. szlak Radzyń Podlaski – Łuków typu ESTW L90 5, Szlak Dębica Towarowa – Dębica typu ESTW L90. Odwołujący współpracował także z innymi wykonawcami – producentami urządzeń wymagających integracji w trakcie realizacji zamówienia. W kontekście powyższego nie można więc twierdzić, iż w tym konkretnym przypadku, zwłaszcza że sytuacja obydwu wykonawców jest taka sama, że to zamawiający miałby ponosić odpowiedzialność za konieczność nawiązania współpracy miedzy wykonawcami realizującymi ten zakres zamówienia, który obejmuje integrację z już istniejącymi urządzeniami sterowania ruchem Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. I taki opis przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem zamawiający sporządził. Dlatego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzuty naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny wyrażające się w objęciu przedmiotem zamówienia prac: 1.polegających na zmianach w aplikacji urządzeń srk LCS Białystok, zabudowanych na stacji Białystok: 1)niezbędnych do zabudowy i włączenia tarczy manewrowej oraz licznika osi w projektowanym torze nr 264a na bocznicy PGE Energetyka Kolejowa S.A. w Białymstoku (pkt 3.7.7.2.6 PFU LCS Białystok 2, Załącznik nr 11, tiret drugi); 2)(…); 3)wymaganych ze względu na budowę projektowanej osobnym zadaniem łącznicy między Lk 6 a Lk 32 (pkt 3.7.7.1 PFU); 2.polegających na zmianie lokalizacji sygnalizatora na stacji Białystok – zbliżenie do kotwienia słupa trakcyjnego (pkt 3.7.7.1 PFU). (zarzut B pkt 1 ppkt 1 i 3 oraz pkt 2 odwołania) nie potwierdziły się. Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Przepis ten wprowadza pozytywne przesłanki prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiem w sposób jasny, jednoznaczny i wyczerpujący. Tak więc prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Przepis ten ma na celu wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie czynności wymagających ingerencji w aplikacje urządzeń srk LCS Białystok, zabudowanych na tej właśnie stacji. Czynności te – w ocenie odwołującego - powinny być wyłączone z zakresu objętego tym postępowaniem, gdyż nie są związane z pozostałym zakresem tego zadania. Tymczasem – jak wyjaśnił zamawiający - nie przewiduje on ingerencji w LCS Białystok w zakresie jaki nie jest powiązany z przedmiotem tego zamówienia. Wymagany zakres podyktowany jest bowiem konicznością zapewniania włączenia (zintegrowania) w budowanych w ramach postępowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w już istniejącą infrastrukturę linii kolejowych. Zakres współpracy standardowo jest przez niego wymagany i wynika wprost z wewnętrznych regulacji PKP PLK. Zamawiający przywołał postanowienia punktu 3.7.7.2.1. PFU (str. 138), gdzie wskazano, że „St. Białystok Starosielce (M) będzie docelowo sterowana z LCS Białystok 2, miejscowe stanowisko sterowania stacją należy przewidzieć w LCS Białystok 2” oraz punktu 3.7.7.2.6. PFU (str. 142), gdzie wskazano, że „W ramach obecnego zadania zabudowane zostaną urządzenia LCS Białystok 2 w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach budynku LCS Białystok, którego budowa jest zrealizowana przez odrębne zadanie inwestycyjne. Niniejsze opracowanie obejmuje włączenie stacyjnych komputerowych urządzeń srk i nowej (samoczynnej) komputerowej, dwukierunkowej blokady liniowej do nowych urządzeń LCS Białystok 2. (…) System LCS Białystok 2 będzie skomunikowany z systemem LCS Białystok, w związku z tym wymagana będzie zmiana aplikacji w urządzeniach LCS Białystok.”, a takżepunktu 3.7.7.5.2. PFU pn. „Lokalne Centrum Sterowania (LCS) na stacji Ełk”, gdzie z kolei wskazano, że: „System nadrzędny będzie zawierał funkcję PIP (przekazywania informacji o pociągach) z elektronicznym dziennikiem ruchu)”. Zamawiający podniósł także, że w dniu 19 lutego 2025 r. „wprowadził do treści TOM III SW Z PFU nowe treści w punkcie 3.7.7.6.4. Systemy nadrzędne (LCS), które są syntetycznym opisem wymagań funkcjonalnych i technicznych stosowanym obecnie w większości postępowań zamówieniowych PLK SA, w oparciu o wzorzec dokumentu „TOM III PFU projektuj i buduj – unijne” obowiązujący w Spółce w związku z Decyzją Nr 33/2019 Członka Zarządu (…) również wskazują na obowiązek zabudowy interfejsów pomiędzy sąsiadującymi systemami LCS, w szczególności w zakresie funkcjonalności automatycznej wymiany informacji w ramach systemów PIP (urządzenia przekazywania informacji o pociągu) oraz EDR (elektroniczny dziennik ruchu). W niniejszym zamówieniu wymagane będzie zabudowa wspólnych interfejsów pomiędzy projektowanymi systemami nadrzędnymi w LCS Białystok 2 a istniejącymi systemami nadrzędnymi w LCS Białystok oraz LCS Ełk.”. To z kolei jest niezbędne do prowadzenia ruchu pociągów w sposób bezpieczny i niepowodujący utrudnień eksploatacyjnych. Wymaga jednak współpracy z producentami zamontowanych dotychczas urządzeń. Także sam odwołujący przyznał na rozprawie konieczność połączenia z urządzeniami sterowania ruchem LCS Białystok celem zapewniania prawidłowego funkcjonowania tych urządzeń, mimo że wcześniej podnosił, że „uzasadnienie potrzeby realizacji tych prac jest całkowicie oderwane w aspektach technicznych, organizacyjnych czy ekonomicznych od zamierzenia inwestycyjnego”. Niemniej jednak bez dokonania tych prac, jak dalej wskazał, nie będzie możliwe użytkowanie wybudowanej linii kolejowej, gdyż nie zostanie zapewnione bezpieczeństwo ruchu kolejowego. Dlatego też zamawiający w treści PFU (pkt 4.5.2. pkt 2 Urządzenia SRK), opisując wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia podał m.in., że budowa urządzeń LCS obejmuje „budowę stanowisk odcinkowego dyżurnego ruchu w siedzibie LCS Białystok 2 i LCS Ełk – podstawowego i rezerwowego (gorącą rezerwa)”, „instalację urządzeń systemu Zdalnego Sterowania w siedzibie LCS Białystok i LCS Ełk”, „budowę systemu PIP (…) ze stycznymi posterunkami ruchu lub innymi LCS-ami (planowanym LCS Białystok 2, LCS Ełk), na których mogą być zabudowane inne urządzenia srk innych producentów/wersji systemów”, „włączenie do zdalnego sterowania obiektów objętych nadzorem LCS Białystok 2 i LCS Ełk”. Podkreślić przy tym należy, że chodzi o integracje urządzeń znajdujących się nie tylko w LCS Białystok 2, ale i w LCS Ełk. W LCS Białystok 2 znajdują się urządzenia sterowania ruchem, których producentem jest wykonawca Hitachi, natomiast w LCS Ełk znajdują się urządzenia sterowania ruchem, których producentem jest Kombud (odwołujący w niniejszej sprawie). Oznacza to, że ingerencja będzie dokonywana zarówno w aplikacje urządzeń wykonawcy Hitachi, jak i wykonawcy Kombud (odwołującego) i tego rodzaju sytuacje (konieczność ingerencji w urządzenia zabudowane przez innego wykonawcę) nie są czymś odosobnionym. Taki opis przedmiotu zamówienia jest niemal powszechnie wprowadzany przez tego zamawiającego w przeprowadzanych przez niego postępowaniach o udzielenie zamówienia. Co więcej jest on uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami. Przedstawiona przez odwołującego mapa obrazująca – w jego ocenie - zakres geograficzny inwestycji objętej zamówieniem oraz prac niepowiązanych z tą inwestycją, objętych zarzutem II.B odwołania dotyczy – jak z kolei wskazał zamawiający - robót torowych na linii „E 75 na odcinku Białystok – Suwałki – Trakiszki (granica państwa), etap I odcinek Białystok – Ełk, faza II”, dla prawidłowego wykonania których konieczne jest wykonanie integracji urządzeń znajdujących się w LCS Białystok. W tym przypadku sterowanie będzie wykonywane z budynku nastawni LCS Białystok jednak będą to odrębne stanowiska dyżurnych ruchu, czyli chodzi o zapewnienie oddzielnego obszaru zdalnego sterowania, które w PFU zamawiający nazwał LCS Białystok 2. W ramach budynku nastawni LCS Białystok poza obecnym jego przeznaczeniem mają być bowiem wydzielone odrębne pomieszczenia z zabudowanymi odrębnymi urządzeniami, które będą funkcjonowały pod nazwą LCS Białystok 2. A ponadto LCS Białystok i LCS Białystok 2 będą podlegały standardowemu powiązaniu informacji w zakresie warstw nadrzędnych LCS przez przekazywanie informacji cyfrowo (przez interfejs) w zakresie funkcjonalności systemu PIP oraz standardowej współpracy urządzeń sterowania ruchem kolejowym na styku LCS. Także prace polegające na zmianie lokalizacji sygnalizatora na stacji Białystok – zbliżenie do kotwienia słupa trakcyjnego (pkt 3.7.7.1 PFU) – jak wskazał zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie - są ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem zabudowę sieci trakcyjnej co skutkować będzie z kolei zmianą lokalizacji sygnalizator ToG4 stacji Białystok. Relokacja sygnalizatora nie spowoduje zmiany prędkości linii w tym przebiegów. Brak jest więc konieczności zmiany aplikacji w urządzeniach srk w LCS Białystok. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… ……………………… ………………………. …