Wyrok KIO 160/25 z 25 lutego 2025

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie dokumentacji wykonawczej i realizację robót budowlanych, w ramach projektu pn.

„Prace na linii E 75 na odcinku Białystok – Suwałki – Trakiszki (granica państwa), etap I odcinek Białystok – Ełk, faza II”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 stycznia 2025 r. pod numerem 6804-2025 Dz.U. S: 4/2025.

W dniu 17 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „odwołującym Kombud”, wniósł odwołanie na treść warunków zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, w tym treść Tomu III SWZ – Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego dalej „PFU”, z uwzględnieniem załącznika nr 3 do PFU – Projektu budowlanego, zwanego dalej „Projekt Budowlany” oraz załącznika nr 11 do PFU – IRRK 1/7//5.2233.240. IRE 01218.GP.2.UNP. IR-24-436320 z dnia 27.06.2024 r., zwanego dalej „Załącznik nr 11”, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

A.art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, art. 103 ust. 2-3 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 362 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zakładający ingerencję w urządzenia zabudowane przez podmiot trzeci - GTS Hitachi Polska Sp. z o.o., zwanego dalej „Hitachi”), to jest w:

1. jednoodstępowe (półsamoczynne) blokady liniowe typu ESTW L 90 (pkt 3.7.7.2.3 PFU Blokada na liniach stycznych); 2.urządzenia srk zabudowane na Stacji Białystok (pkt. 3.3.4, 3.7.7.1, 3.7.7.2.6 PFU, Projekt Budowlany tom 10 odcinek 1 oraz Załącznik nr 11) bez zapewnienia przez zamawiającego - w ramach dokumentacji postępowania - zobowiązania Hitachi do współpracy, w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji zamówienia, z każdym potencjalnym wykonawcą przedmiotu zamówienia i na tożsamych dla każdego potencjalnego wykonawcy zasadach, co skutkuje nałożeniem na wykonawcę zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, zwanego dalej „wykonawcą”, obowiązku samodzielnego nawiązania współpracy niezbędnej do realizacji całego zakresu zamówienia z producentem/dostawcą wyżej wymienionych urządzeń (Hitachi) i stanowi opis co najmniej umożliwiający utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz: ·nieobejmujący podstawowych okoliczności niezbędnych do rzetelnego sporządzenia i wyceny ofert, prowadzący do ich nieporównywalności, ograniczający uczciwą konkurencję i negatywnie wpływający na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia oraz ·narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach - podwykonawstwo Hitachi będącego wykonawcą zainteresowanym również obecnym postępowaniem, przy jednoczesnym przeniesieniu na wykonawcę zamówienia wszelkich ryzyk i odpowiedzialności z tym związanej - co narusza także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp; B.art. 16 ust. 1 i 3 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny wyrażające się w objęciu przedmiotem zamówienia prac:
2. polegających na zmianach w aplikacji urządzeń srk LCS Białystok, zabudowanych na stacji Białystok:
3. niezbędnych do zabudowy i włączenia tarczy manewrowej oraz licznika osi w projektowanym torze nr 264a na bocznicy PGE Energetyka Kolejowa S.A. w Białymstoku (pkt 3.7.7.2.6 PFU LCS Białystok 2, Załącznik nr 11, tiret drugi); 2)niezbędnych do dostosowania pomieszczeń dyżurnych ruchu w LCS Białystok do „Standardów (wytycznych) ergonomicznego stanowiska pracy dyżurnego ruchu dokonującego prowadzenia ruchu kolejowego wyposażonego w kilka lub kilkanaście monitorów ekranowych oraz manipulatory” w związku z planowaną zabudową stanowisk zdalnego sterowania odcinkiem Białystok – Ełk (pkt 3.7.7.2.6 PFU LCS Białystok 2, Załącznik nr 11, tiret trzeci); 3)wymaganych ze względu na budowę projektowanej osobnym zadaniem łącznicy między Lk 6 a Lk 32 (pkt 3.7.7.1 PFU); 2.polegających na zmianie lokalizacji sygnalizatora na stacji Białystok – zbliżenie do kotwienia słupa trakcyjnego (pkt 3.7.7.1 PFU). i wymagających ingerencji w urządzenia zabudowane przez Hitachi, które nie są w żaden sposób funkcjonalnie, organizacyjnie czy ekonomicznie związane z pozostałym przedmiotem zamówienia i wykraczają poza jego zasięg geograficzny, a których wykonanie wiąże się z obowiązkiem samodzielnego nawiązania przez Wykonawcę współpracy z Hitachi2, konsekwencją czego jest opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmiany treści PFU, w szczególności w taki sposób:

1. w zakresie prac opisanych w zarzucie II.A wymagających ingerencji w zabudowane urządzenia srk, które mogą być wykonane jedynie przez Hitachi jako producenta tych urządzeń – by zamawiający uzyskał i włączył do dokumentacji postępowania zobowiązanie Hitachi do współpracy na koszt zamawiającego, w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji zamówienia, z każdym potencjalnym wykonawcą i na tożsamych dla każdego potencjalnego wykonawcy zasadach, oraz 2.by wyłączyć prace opisane w zarzucie II.B z zakresu zamówienia, względnie wyłączyć je do odrębnej części zamówienia; Odwołujący wniósł także o:
2. modyfikację wszelkich pozostałych zapisów dokumentacji postępowania, które powinny zostać zmodyfikowane w konsekwencji wprowadzenia zmian do dokumentacji odpowiadających wyżej sformułowanym wnioskom, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, 3.zarządzenie rozpoznania sprawy w składzie trzyosobowym.

Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych w odwołaniu zarzutów, przywołując postanowienia

SWZ w tym zakresie.

Zamawiający w dniu 20 stycznia 2025 r. przekazał kopie odwołań wraz z pismem informującym o ich wniesieniu, będącym jednocześnie Wezwaniem Wykonawców do przystąpienia do postępowań odwoławczych drogą elektroniczną z wykorzystaniem Platformy Zakupowej do zarejestrowanych Wykonawców oraz zamieszczone na Platformie Zakupowej .

W dniu 22 stycznia 2025 r. (pismem z dnia 21 stycznia 2025 r.) wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „przystępującym ZUE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

W dniu 23 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Komunikacyjne Zakłady Automatyki Trans-Tel Sp. z o.o. siedzibą w Pobiedziskach, zwany dalej „przystępującym Trans-Tel”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

W dniu 23 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. siedzibą w Lublinie, zwany dalej „przystępującym KZA”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

W dniu 23 tycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „przystępującym Hitachi”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający, pismem z dnia 19 lutego 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Wykonawca Hitachi w dniu 19 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego.

Odwołujący w dniu 19 lutego 2025 r. złożył pismo procesowe w przedmiotowej sprawie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą ZUE” lub „przystępującym ZUE”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. siedzibą w Lublinie, zwanego dalej „wykonawcą KZA” lub „przystępującym KZA”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Hitachi” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy Komunikacyjne Zakłady Automatyki Trans-Tel Sp. z o.o. siedzibą w Pobiedziskach, zwanego dalej „wykonawcą Trans-Tel”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wykonawca nie dochował bowiem wymogów formalnych dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia zostało wniesione przez wykonawcę drogą mailową. Tymczasem – zgodnie z art. 508 ust. 1 ustawy Pzp – „pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. Oznacza to, że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego wnosi się w formie pisemnej albo formie elektronicznej, albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Tak więc przystąpienie wniesione drogą mailową nie czyni zadość wymogom przepisów ustawy Pzp.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego Hitachi do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba dopuściła zawnioskowane i załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.:

1. informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Siedlce – Terespol, etap III – LCS Terespol”; 2)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E75 obejmujący odcinek Sadowne – Czyżew; 3)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: Budowa Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej; 4)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa – Gdynia - w zakresie warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego”; 5)informacja z otwarcia ofert oraz umowa zawarta wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pn.: "Prace na liniach kolejowych nr 14, 811, na odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola - Ostrów Wielkopolski" Odcinek 1 Łódź Kaliska - Zduńska Wola; 6)świadectwo nr U/2009/0025, dla urządzeń srk EBILOCK; 7)świadectwo nr U/2007/0161; dla systemu srk Ebiscreen -3; 8)świadectwo nr U/2013/0281 dla urządzeń srk ESTW l90 5; 9)świadectwo nr U/2002/0236 dla urządzeń srk SHL-12; 10)Zmiana nr I SWZ z dnia 19.02.2025r. (w TOM III SWZ PFU – pkt 2.2.2.11.4.1 oraz pkt 3.7.7.5.2 ); 11)Dokument odbioru urządzeń srk MOR-3 oraz MOR-2 lcsr dla st. Ełk; 12)Świadectwa Prezesa UTK dopuszczenia eksploatacji typu dla MOR-3 oraz MOR-2 lcsr; 13)Modyfikacja I treści SWZ z dnia 19.02.2025 r.

Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez zamawiającego dowody, tj.:

1. Informacja z otwarcia ofert z dnia 28 listopada 2024 r. dotyczące Lk 214; 2)Wyniki postępowania dla odcinka Lk 214; 3)Informacja z otwarcia ofert z dnia 29 stycznia 2025 r. dotyczące Lk 1; 4)Pytania i odpowiedzi dotyczące odcinka Lk 7; 5)Zmiana SWZ z dnia 18 lutego 2025 r. dla Lk 202.

Izba dopuściła zawnioskowany i złożone przez odwołującego dowody, tj.:

LK8 - WARSZAWA OKĘCIE – RADOM 1)wyciąg z PFU z postępowania na „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie – Radom linii nr 8 finansowany z POIiŚ 2007/2013”; 2)informacja z otwarcia ofert w postępowaniu „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na w kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027, (FEnIKS)”; 3)rozbicie ceny oferty złożonej przez Hitachi w ww. postępowaniu; 4)korespondencja z Hitachi dot. oferty na realizację niezbędnych prac w ramach ww. zamówienia (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – zostaną przekazane na rozprawie); LK1 – KOLUSZKI – CZĘSTOCHOWA 5)informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.:

„Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki - Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza”; 6)korespondencja z Hitachi dot. oferty na realizację prac na linii kolejowej nr 1 niezbędnej do wyceny realizacji prac w zakresie ww. zamówienia; 7)oferta handlowa na podwykonawstwo Hitachi w ramach ww. zamówienia złożona Odwołującemu (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – zostanie przekazany na rozprawie) na wykazanie jej treści, w szczególności daty złożenia oferty LK 202 - GDYNIA CHYLONIA – LĘBORK 8)korespondencja z Hitachi dot. oferty na realizację prac w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia – Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia - Słupsk” – Faza II”; LK 7 - WARSZAWA WAWER – OTWOCK 9)zapytanie ofertowe wystosowane do Hitachi dot. realizacji niezbędnych prac w ramach zamówienia stanowiącego

przedmiot postępowania „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 7 odcinek Warszawa Wawer – Otwock w ramach Projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, etap IIb” (Warszawa Wawer – Otwock)”:

LK 351 - POZNAŃ GŁÓWNY – KRZYŻ 10)wyciąg z PFU na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż”; 11)odwołanie Hitachi (wówczas Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o.) z 15 grudnia 2023 r.; 12)odwołanie Hitachi (wówczas Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o.) z 23 stycznia 2024 r.

1. informacja z otwarcia ofert w ww. postępowaniu; LK 214 - SOMONINO – KARTUZY 14)Zapytanie ofertowe skierowane do AŻD Praha na realizację niezbędnych prac w ramach zamówienia na Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowanych w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto; 15)Oferta uzyskana przez Odwołującego od AŻD Praha na realizację niezbędnych prac w ramach ww. zamówienia (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – zostanie przekazany na rozprawie); 16)Formularz ofertowy Konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. złożony w ramach ww. postępowania; 17)Formularz ofertowy Konsorcjum Track Tec Construction sp. z o.o. w ramach złożonych w. postępowania; 18)wyciąg z RCO złożonego przez Konsorcjum Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. w ramach ww. postępowania; 19)wyciąg z RCO złożonego przez Track Tech Construction Sp. z o.o. w ramach ww. postępowania; POZOSTAŁE DOWODY 20)odwołania oraz skarga Hitachi na kanwie szeregu postępowań, dotyczące analogicznych zagadnień i posiadające podobne zarzuty do treści odwołania; 21)mapa obrazująca zakres geograficzny inwestycji objętej zamówieniem oraz prac niepowiązanych z tą inwestycją, objętych zarzutem II.B odwołania.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie.

Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut II B, pkt 1, ppkt 2 oraz II B, pkt 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia „B. art.

16 ust. 1 i 3 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny wyrażające się w objęciu przedmiotem zamówienia prac:

1. polegających na zmianach w aplikacji urządzeń srk LCS Białystok, zabudowanych na stacji Białystok:
2. (…); 2)niezbędnych do dostosowania pomieszczeń dyżurnych ruchu w LCS Białystok do „Standardów (wytycznych) ergonomicznego stanowiska pracy dyżurnego ruchu dokonującego prowadzenia ruchu kolejowego wyposażonego w kilka lub kilkanaście monitorów ekranowych oraz manipulatory” w związku z planowaną zabudową stanowisk zdalnego sterowania odcinkiem Białystok – Ełk (pkt 3.7.7.2.6 PFU LCS Białystok 2, Załącznik nr 11, tiret trzeci);
3. (…); 2.polegających na zmianie lokalizacji sygnalizatora na stacji Białystok – zbliżenie do kotwienia słupa trakcyjnego (pkt 3.7.7.1 PFU)”. Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu.

Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, art. 103 ust. 2-3 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 362 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zakładający ingerencję w urządzenia zabudowane przez podmiot trzeci - GTS Hitachi Polska Sp. z o.o., zwanego dalej „Hitachi”), to jest w:

1. jednoodstępowe (półsamoczynne) blokady liniowe typu ESTWL 90 (pkt 3.7.7.2.3 PFU Blokada na liniach stycznych); 4.urządzenia srk zabudowane na Stacji Białystok (pkt. 3.3.4, 3.7.7.1, 3.7.7.2.6 PFU, Projekt Budowlany tom 10 odcinek 1 oraz Załącznik nr 11) bez zapewnienia przez zamawiającego - w ramach dokumentacji postępowania - zobowiązania Hitachi do współpracy, w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji zamówienia, z każdym potencjalnym wykonawcą przedmiotu zamówienia i na tożsamych dla każdego potencjalnego wykonawcy zasadach, co skutkuje nałożeniem na wykonawcę zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, zwanego dalej „wykonawcą”, obowiązku samodzielnego nawiązania współpracy niezbędnej do realizacji całego zakresu zamówienia z producentem/dostawcą wyżej wymienionych urządzeń (Hitachi) i stanowi opis co najmniej umożliwiający

utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz: ·nieobejmujący podstawowych okoliczności niezbędnych do rzetelnego sporządzenia i wyceny ofert, prowadzący do ich nieporównywalności, ograniczający uczciwą konkurencję i negatywnie wpływający na efektywność wydatkowania środków przeznaczonych na realizację zamówienia oraz ·narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach - podwykonawstwo Hitachi będącego wykonawcą zainteresowanym również obecnym Postępowaniem, przy jednoczesnym przeniesieniu na wykonawcę zamówienia wszelkich ryzyk i odpowiedzialności z tym związanej - co narusza także art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut A odwołania) nie potwierdził się.

Izba zważyła, co następuje:

Art. 99 ust. 1, 2, i 4 ustawy Pzp stanowi, że:

„1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

1. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…)
2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”.

Z kolei art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowi, że „2. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalnoużytkowego.

1. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.”.

Natomiast przywołany przez odwołującego art. 433 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;”.

Zarzut ten sprowadza się do podniesienia jako okoliczności powodującej nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji ma powodować utrudnienie uczciwej konkurencji, takiego opisu przedmiotu tego zamówienia, który prowadzi do ingerencji w urządzenia zabudowane przez konkretny podmiot trzeci, tj. GTS Hitachi Polska Sp. z o.o.

W tej sytuacji – w ocenie odwołującego – zamawiający powinien w ramach przygotowanej dokumentacji zobowiązać Hitachi w zakresie koniecznym i niezbędnym do współpracy w realizacji tego zamówienia z każdym potencjalnym wykonawcą. Dlatego też odwołujący wniósł „wszędzie tam gdzie konieczna jest ingerencja w zabudowane urządzenia srk, które są wykonane przez Hitachi producenta tych urządzeń – uzyskania przez zamawiającego i włączenie do dokumentacji postępowania zobowiązania Hitachi do współpracy na koszt zamawiającego, w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji zamówienia, z każdym potencjalnym wykonawcą i na tożsamych dla każdego potencjalnego wykonawcy zasadach”, bądź też „wyłączenia tych prac z zakresu tego zamówienia”.

Tymczasem prace, które objęte są przedmiotem tego odwołania i, których wyłączenia z tego postępowania żąda także odwołujący, stanowią jedynie element całego zamówienia i połączenie ich z robotami budowlanymi stanowiącymi zasadniczy trzon zamówienia podyktowane jest obiektywnymi potrzebami zamawiającego, które zamawiający wykazał w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający odwołał się – jak podniósł - do licznych roszczeń wykonawców srk, które miały miejsce w sytuacji wyłączenia tego typu prac z zakresu tego rodzaju postępowań. A przede wszystkim obiektywną i uzasadnioną potrzebą zamawiającego jest zapewnienie włączenia wybudowanych w ramach postępowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w już istniejącą infrastrukturę linii kolejowych zarządzanych przez PLK S.A., co jest – jak zaznaczył – niezbędne do prowadzenia ruchu pociągów w sposób bezpieczny i niepowodujący utrudnień eksploatacyjnych. Taki opis przedmiotu zamówienia – jak niewątpliwie wykazał zamawiający - jest więc uzasadniony Bezspornym jest także, że dla wykonania określonej kategorii prac – prac, które objęte są przedmiotem

zamówienia konieczna jest integracja urządzeń z już istniejącymi urządzeniami innych producentów, co z kolei wiąże się z koniecznością i obowiązkiem współpracy z tymi producentami. Integracja wymaga bowiem ingerencji w te urządzenia.

Urządzenia te (oprogramowanie, systemy i produkty) są bowiem rezultatem pracy twórczej ich producentów i podlegają ochronie praw autorskich.

W tym przypadku – jak wskazał odwołujący - problem współpracy miałby dotyczyć jedynie możliwości uzyskania oferty od wykonawcy Hitachi. Odwołujący, podnosząc brak możliwości uzyskania oferty od wykonawcy urządzeń, przywołał już zakończone, jak i toczące się postępowania, przedstawiając oferty otrzymane w tamtych postępowaniach od podmiotów, w których urządzenia była przewidziana ingerencja. Wskazywał przy tym na systemowy charakter związany z koniecznością współpracy przez wykonawcę, który będzie realizował przedmiotowe zamówienie z wykonawcą, który wcześniej zadanie objęte przedmiotem tego postępowania choć w części realizował. Niemniej jednak wskazać należy, że Izba ocenia określoną czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego dokonywaną w konkretnym postępowaniu także przez pryzmat uczciwej konkurencji.

Tymczasem - jak ustalono w toku postępowania – w ramach przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem, występuje zarówno konieczność ingerencji w urządzenia sterowania ruchem warstwy podstawowej zabudowanych na stacji Białystok, których producentem jest wykonawca Hitachi, ale istnieje także konieczność ingerencji w urządzenia sterowania ruchem warstwy podstawowej zabudowanych na stacji Ełk, których producentem jest z kolei wykonawca Kombud a więc odwołujący. Przedmiot zamówienia obejmuje więc ingerencję w urządzenia obydwu wykonawców. Konieczność współpracy wykonawców realizujących bieżące prace a więc objęte przedmiotem zamówienia z wykonawcami robót wcześniejszych jest czymś powszechnie występującym. To z kolei (wszelkie zmiany w aplikacji) wiąże się z kosztami i wymaga uzyskania ofert od ich producentów. Istnieje więc konieczność współpracy wykonawców, w tym przypadku zarówno wykonawcy Hitachi, jak i wykonawcy Kombud, gdyż to właśnie w urządzenia tych wykonawców konieczna będzie ingerencja. Ich sytuacja będzie więc taka sama. Nie ma więc uzasadnienia dla nałożenia na jednego z wykonawców (wykonawcę Hitachi) dodatkowych obowiązków (zobowiązań do współpracy) w sytuacji gdy w danym postępowaniu jest dwóch takich wykonawców. Każdy wykonawca podejmujący współpracę jest więc w takiej samej sytuacji. Istotne jest i to, że obydwaj wykonawcy współpracowali już w wykonaniu podobnych zamówień, co zamawiający także wykazał. Współpraca taka ma i miała miejsce, choć bywa i trudna. Niemniej jednak ta „trudność” to efekt działań każdego z wykonawców. Wystarczy tu dowołać się do korespondencji potencjalnych konkurentów. Odwołujący złożył bowiem zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa korespondencję z podmiotem, który w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2012 -2027 (FEnIKS)” miałby złożyć umowę podwykonawczą w szczególności w zakresie dotyczącym „wykonania prac po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej zabudowanych na przedmiotowej linii kolejowej”. W każdym z tych pism odwołujący wskazywał w jakim terminie oczekuje oferty wykonawcy, do którego było ono kierowane. Co z kolei deprecjonował drugi z wykonawców (Hitachi), podnosząc iż udzielał odpowiedzi jednak nie w tak wyśrubowanych terminach w jakich odpowiedzi oczekiwał odwołujący. Wykonawca Hitachi podkreślił przy tym, że zawsze taka odpowiedź była udzielona. Z kolei cena takiej oferty uzależniona jest od wielu czynników, w tym od stopnia skomplikowania urządzenia, w którego będzie dokonywana ingerencja, jak również okresu, w którym to urządzenie powstało, gdyż to z kolei będzie wpływać na stopień ingerencji w jego elementy. Tak więc oferty złożone przez odwołującego i otrzymane przez niego od wykonawców – producentów urządzeń, z którymi dokonywana była integracja, w tym także od wykonawcy Hitachi oraz wykonawcy AŽD Praha (zastrzeżone przez odwołującego jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa) opiewały na różne kwoty. Niemniej jednak – co wykazał zamawiający – odwołujący i wykonawca Hitachi współpracowali na wielu realizowanych wspólnie kontraktach, np. szlak Radzyń Podlaski – Łuków typu ESTW L90 5, Szlak Dębica Towarowa – Dębica typu ESTW L90.

Odwołujący współpracował także z innymi wykonawcami – producentami urządzeń wymagających integracji w trakcie realizacji zamówienia.

W kontekście powyższego nie można więc twierdzić, iż w tym konkretnym przypadku, zwłaszcza że sytuacja obydwu wykonawców jest taka sama, że to zamawiający miałby ponosić odpowiedzialność za konieczność nawiązania współpracy miedzy wykonawcami realizującymi ten zakres zamówienia, który obejmuje integrację z już istniejącymi urządzeniami sterowania ruchem Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. I taki opis przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem zamawiający sporządził.

Dlatego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzuty naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny

wyrażające się w objęciu przedmiotem zamówienia prac:

1. polegających na zmianach w aplikacji urządzeń srk LCS Białystok, zabudowanych na stacji Białystok:
2. niezbędnych do zabudowy i włączenia tarczy manewrowej oraz licznika osi w projektowanym torze nr 264a na bocznicy PGE Energetyka Kolejowa S.A. w Białymstoku (pkt 3.7.7.2.6 PFU LCS Białystok 2, Załącznik nr 11, tiret drugi); 2)(…); 3)wymaganych ze względu na budowę projektowanej osobnym zadaniem łącznicy między Lk 6 a Lk 32 (pkt 3.7.7.1 PFU); 2.polegających na zmianie lokalizacji sygnalizatora na stacji Białystok – zbliżenie do kotwienia słupa trakcyjnego (pkt 3.7.7.1 PFU). (zarzut B pkt 1 ppkt 1 i 3 oraz pkt 2 odwołania) nie potwierdziły się.

Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”.

Przepis ten wprowadza pozytywne przesłanki prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiem w sposób jasny, jednoznaczny i wyczerpujący. Tak więc prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia ma wskazać wykonawcom rzeczywisty zakres zamówienia przy użyciu przejrzystych określeń, znanych i zrozumiałych dla wykonawców działających w tej branży. Przepis ten ma na celu wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia.

Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie czynności wymagających ingerencji w aplikacje urządzeń srk LCS Białystok, zabudowanych na tej właśnie stacji. Czynności te – w ocenie odwołującego - powinny być wyłączone z zakresu objętego tym postępowaniem, gdyż nie są związane z pozostałym zakresem tego zadania.

Tymczasem – jak wyjaśnił zamawiający - nie przewiduje on ingerencji w LCS Białystok w zakresie jaki nie jest powiązany z przedmiotem tego zamówienia. Wymagany zakres podyktowany jest bowiem konicznością zapewniania włączenia (zintegrowania) w budowanych w ramach postępowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk) w już istniejącą infrastrukturę linii kolejowych.

Zakres współpracy standardowo jest przez niego wymagany i wynika wprost z wewnętrznych regulacji PKP PLK.

Zamawiający przywołał postanowienia punktu 3.7.7.2.1. PFU (str. 138), gdzie wskazano, że „St. Białystok Starosielce (M) będzie docelowo sterowana z LCS Białystok 2, miejscowe stanowisko sterowania stacją należy przewidzieć w LCS Białystok 2” oraz punktu 3.7.7.2.6. PFU (str. 142), gdzie wskazano, że „W ramach obecnego zadania zabudowane zostaną urządzenia LCS Białystok 2 w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach budynku LCS Białystok, którego budowa jest zrealizowana przez odrębne zadanie inwestycyjne. Niniejsze opracowanie obejmuje włączenie stacyjnych komputerowych urządzeń srk i nowej (samoczynnej) komputerowej, dwukierunkowej blokady liniowej do nowych urządzeń LCS Białystok 2. (…) System LCS Białystok 2 będzie skomunikowany z systemem LCS Białystok, w związku z tym wymagana będzie zmiana aplikacji w urządzeniach LCS Białystok.”, a takżepunktu 3.7.7.5.2. PFU pn. „Lokalne Centrum Sterowania (LCS) na stacji Ełk”, gdzie z kolei wskazano, że: „System nadrzędny będzie zawierał funkcję PIP (przekazywania informacji o pociągach) z elektronicznym dziennikiem ruchu)”. Zamawiający podniósł także, że w dniu 19 lutego 2025 r. „wprowadził do treści TOM III SW Z PFU nowe treści w punkcie 3.7.7.6.4. Systemy nadrzędne (LCS), które są syntetycznym opisem wymagań funkcjonalnych i technicznych stosowanym obecnie w większości postępowań zamówieniowych PLK SA, w oparciu o wzorzec dokumentu „TOM III PFU projektuj i buduj – unijne” obowiązujący w Spółce w związku z Decyzją Nr 33/2019 Członka Zarządu (…) również wskazują na obowiązek zabudowy interfejsów pomiędzy sąsiadującymi systemami LCS, w szczególności w zakresie funkcjonalności automatycznej wymiany informacji w ramach systemów PIP (urządzenia przekazywania informacji o pociągu) oraz EDR (elektroniczny dziennik ruchu). W niniejszym zamówieniu wymagane będzie zabudowa wspólnych interfejsów pomiędzy projektowanymi systemami nadrzędnymi w LCS Białystok 2 a istniejącymi systemami nadrzędnymi w LCS Białystok oraz LCS Ełk.”.

To z kolei jest niezbędne do prowadzenia ruchu pociągów w sposób bezpieczny i niepowodujący utrudnień eksploatacyjnych. Wymaga jednak współpracy z producentami zamontowanych dotychczas urządzeń.

Także sam odwołujący przyznał na rozprawie konieczność połączenia z urządzeniami sterowania ruchem LCS Białystok celem zapewniania prawidłowego funkcjonowania tych urządzeń, mimo że wcześniej podnosił, że „uzasadnienie potrzeby realizacji tych prac jest całkowicie oderwane w aspektach technicznych, organizacyjnych czy ekonomicznych od zamierzenia inwestycyjnego”. Niemniej jednak bez dokonania tych prac, jak dalej wskazał, nie będzie możliwe użytkowanie wybudowanej linii kolejowej, gdyż nie zostanie zapewnione bezpieczeństwo ruchu kolejowego.

Dlatego też zamawiający w treści PFU (pkt 4.5.2. pkt 2 Urządzenia SRK), opisując wymagania w stosunku do

przedmiotu zamówienia podał m.in., że budowa urządzeń LCS obejmuje „budowę stanowisk odcinkowego dyżurnego ruchu w siedzibie LCS Białystok 2 i LCS Ełk – podstawowego i rezerwowego (gorącą rezerwa)”, „instalację urządzeń systemu Zdalnego Sterowania w siedzibie LCS Białystok i LCS Ełk”, „budowę systemu PIP (…) ze stycznymi posterunkami ruchu lub innymi LCS-ami (planowanym LCS Białystok 2, LCS Ełk), na których mogą być zabudowane inne urządzenia srk innych producentów/wersji systemów”, „włączenie do zdalnego sterowania obiektów objętych nadzorem LCS Białystok 2 i LCS Ełk”.

Podkreślić przy tym należy, że chodzi o integracje urządzeń znajdujących się nie tylko w LCS Białystok 2, ale i w LCS Ełk. W LCS Białystok 2 znajdują się urządzenia sterowania ruchem, których producentem jest wykonawca Hitachi, natomiast w LCS Ełk znajdują się urządzenia sterowania ruchem, których producentem jest Kombud (odwołujący w niniejszej sprawie). Oznacza to, że ingerencja będzie dokonywana zarówno w aplikacje urządzeń wykonawcy Hitachi, jak i wykonawcy Kombud (odwołującego) i tego rodzaju sytuacje (konieczność ingerencji w urządzenia zabudowane przez innego wykonawcę) nie są czymś odosobnionym. Taki opis przedmiotu zamówienia jest niemal powszechnie wprowadzany przez tego zamawiającego w przeprowadzanych przez niego postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Co więcej jest on uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami.

Przedstawiona przez odwołującego mapa obrazująca – w jego ocenie - zakres geograficzny inwestycji objętej zamówieniem oraz prac niepowiązanych z tą inwestycją, objętych zarzutem II.B odwołania dotyczy – jak z kolei wskazał zamawiający - robót torowych na linii „E 75 na odcinku Białystok – Suwałki – Trakiszki (granica państwa), etap I odcinek Białystok – Ełk, faza II”, dla prawidłowego wykonania których konieczne jest wykonanie integracji urządzeń znajdujących się w LCS Białystok.

W tym przypadku sterowanie będzie wykonywane z budynku nastawni LCS Białystok jednak będą to odrębne stanowiska dyżurnych ruchu, czyli chodzi o zapewnienie oddzielnego obszaru zdalnego sterowania, które w PFU zamawiający nazwał LCS Białystok 2. W ramach budynku nastawni LCS Białystok poza obecnym jego przeznaczeniem mają być bowiem wydzielone odrębne pomieszczenia z zabudowanymi odrębnymi urządzeniami, które będą funkcjonowały pod nazwą LCS Białystok 2. A ponadto LCS Białystok i LCS Białystok 2 będą podlegały standardowemu powiązaniu informacji w zakresie warstw nadrzędnych LCS przez przekazywanie informacji cyfrowo (przez interfejs) w zakresie funkcjonalności systemu PIP oraz standardowej współpracy urządzeń sterowania ruchem kolejowym na styku LCS.

Także prace polegające na zmianie lokalizacji sygnalizatora na stacji Białystok – zbliżenie do kotwienia słupa trakcyjnego (pkt 3.7.7.1 PFU) – jak wskazał zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie - są ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem zabudowę sieci trakcyjnej co skutkować będzie z kolei zmianą lokalizacji sygnalizator ToG4 stacji Białystok. Relokacja sygnalizatora nie spowoduje zmiany prędkości linii w tym przebiegów. Brak jest więc konieczności zmiany aplikacji w urządzeniach srk w LCS Białystok.

W konsekwencji powyższego Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Izba nie stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący

……………………… ……………………… ……………………….