Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 919/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 marca 2024 r. przez odwołującego: Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ładnej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czarna z​ siedzibą w Czarnej orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3 i nakazuje zamawiającemu: 1.1wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Wykonawcy Elektron z siedzibą w Pilźnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót oraz dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 1.2wezwanie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Wykonawcy Elektron z siedzibą w Pilźnie do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w 2/3 zamawiającego i w 1/3 odwołującego: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 357 zł 50 gr (trzysta pięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę, 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 305 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta pięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego podziału kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 919/24 Uzasadnie nie Gmina Czarna z siedzibą w Czarnej (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Modernizacja oświetlenia ulicznego n​ a terenie Gminy Czarna” (Numer referencyjny: IUE.271.13.2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 grudnia 2023 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00580244. 19 marca 2024 r. wykonawca Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ładnej (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 z 2020.12.30) oraz § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452 z 2020.12.31) przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy Hurtownia Elektryczna Elektron sp. z o.o. z siedzibą w Pilźnie (dalej: Wykonawca Elektron) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej ​ i zawodowej w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, mimo że Wykonawca Elektron ​ nie złożył podmiotowego środka dowodowego w prawidłowej formie i treści, ​ a z przedstawione przez tego wykonawcę dokumenty (Wykaz usług oraz referencje) nie potwierdzają wymaganych przez Zamawiającego warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej; a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Wykonawcy Elektron w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia lub co najmniej nie wykazał on spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, w 2.art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektron ​ w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wyraził skutecznej, jasnej i konkretnej zgody ​ na przedłużenie terminu związania ofertą; 3.art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy Elektron ​ o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ​ lub kosztu, lub ich istotnych części składowych celem weryfikacji czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a także niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu ​ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, co obligowało Zamawiającego do wyjaśnienia tych wątpliwości z urzędu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Elektron, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Elektron do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zarzut numer 1 Wykonawca Elektron nie wykazał, że spełnia warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie SW Z (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem było wykonanie oświetlenia ulicznego o wartości brutto nie mniejszej niż 100 000,00 zł. Na żądanie Zamawiającego w ramach uzupełnienia oferty Wykonawca Elektron złożył m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych potwierdzający spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Wykaz zgodnie z SWZ miał obejmować roboty budowlane wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - Załącznik nr 6 do SWZ. Elektron złożył tabelę, gdzie w kolumnie „miejsce i rodzaj wykonywanych robót budowlanych” wskazał jedynie: „Wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych”. Zgodnie z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 z​ 2020.12.30) wykaz powinien zawierać informację o konkretnym miejscu wykonywania robót, co z złożonego wykazu nie wynika. Dodatkowo Elektron złożył referencje na własnym papierze firmowym (oznaczonym logotypem firmy Wykonawcy, a nie firmy, której przedstawiciel miał złożyć pieczęć pod referencjami). Powyższe oznacza, że nie jest to dokument pochodzący od osoby udzielającej referencji, a​ od samego wykonawcy, a zatem nie spełnia wymogów określonych w SW Z. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawca przedstawił dokumenty sporządzone przez podmiot, n​ a rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Co więcej, opis zakresu prac w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z jest inny niż w dokumencie zatytułowanym „Referencje”. W Referencjach nie ma żadnej informacji ​na temat wartości robót, ich czasookresu oraz miejsca ich wykonania, a zatem nie potwierdzono, że zadanie wykonano w konkretnym przedziale czasowym i za konkretne wynagrodzenie, co było niezbędne do zweryfikowania warunku opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z. Na podstawie obu dokumentów nie sposób ustalić, czy dotyczą one jednej i tej samej inwestycji realizowanej przez wykonawcę. Wykaz robót stanowiący uzupełnienie oferty powinien zostać opatrzony podpisem elektronicznym zgodnie z zapisami SW Z, zaś dokument „Referencje” powinien być potwierdzony za zgodność z oryginałem również przez opatrzenie go podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji Elektron. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452 z 2020.12.31) podmiotowe środki dowodowe muszą być sporządzone w postaci elektronicznej, w jednym z określonych ​ odmiennych przepisach formatów. Jeśli dokument powstał jako dokument elektroniczny, wykonawca przekazuje w oryginał tego dokumentu. Zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ​ przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Sposób podpisania dowodów należytego wykonania robót budowlanych przez wykonawcę Elektron nie odpowiada przepisom Pzp oraz aktów wykonawczych do niej, tj. w szczególności przywołanego wyżej Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych d​ la dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Elektron do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 Pzp lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył przepisy ustawy. Zarzut numer 2 Ważność pierwotnych ofert składanych przez wykonawców upływała z dniem 21 lutego 2024 roku. Pismem z 19 lutego 2024 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie ważności oferty o kolejne 30 dni, tj. do dnia 22 marca 2024 roku. Część wykonawców złożyła oświadczenie o wyrażeniu zgody, dokumenty te zostały udostępnione przez Zamawiającego w trybie udzielenia informacji publicznej. W przypadku Wykonawcy Elektron nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą, albowiem dokument z 19 lutego 2024 roku został sporządzony w sposób wadliwy. Zgoda na przedłużenie ważności oferty powinna zawierać wyraźnie określenie terminu, o jaki następuje przedłużenie. Co istotne, poza pismem Elektron, wszyscy inni wykonawcy dokładnie wskazali, na jaki okres przedłużają ważność swoich ofert, wskazując konkretny termin w treści pisma. Dokument przesłany przez Elektron jako jedyny nie zawiera żadnej daty ani terminu przedłużenia obowiązywania oferty. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (zob. art. 220 ust. 4 i art. 307 ust. 3 Pzp). Pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą powinno być jednoznaczne. Nie można zatem domniemywać, że wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni (zgoda n​ a przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana). Zarzut numer 3 Zamawiający działając na podstawie art. 222 ust. 4 Pzp poinformował, że zamierza przeznaczyć na finansowanie zadania kwotę 684.000,00 zł brutto. Cena całkowita oferty brutto Wykonawcy Elektron wyniosła 304.646,40 zł brutto. Doszło zatem do wypełnienia przesłanek z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Cena zaoferowana przez Elektron (304.646,40 zł brutto) jest znacznie niższa niż 30 % ustalonej wartości zamówienia (684.000,00 zł brutto). Jednocześnie została również spełniona druga przesłanka odnosząca się do wartości średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Otóż łączna wartość ofert 24 wykonawców wynosi 11.764.470,08 zł brutto (nie ujęto firmy Elpro Usługi elektryczne Dawid Olszewski pod pozycją 20 w informacji z otwarcia ofert z uwagi na brak możliwości odczytania oferty). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi natomiast 490.186,28 zł. 30 % z tej kwoty to 147.055,88 zł. A zatem cena w ofercie Elektron jest niższa o ponad 30 % od wskazanej średniej arytmetycznej pozostałych ofert, co powinno zaktualizować obowiązek Zamawiającego do żądania wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający wbrew obowiązkowi nie zweryfikował tej okoliczności i nie zwrócił s​ ię do wykonawcy Elektron o udzielenie wyjaśnień lub wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 29 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.: W Zamawiający podniósł, że w jego ocenie nie naruszył żadnej z zasad oraz przepisów Pzp. Zamawiający w Pkt. V ust. 2 pkt. 4 SWZ, w zakresie wykazania zdolności technicznej i​ zawodowej nie wymagał w oświadczeniu ścisłego wskazania miejsca wykonania robót, a​ jedynie jego konkretyzację. Co, między innymi, przez zwycięskiego oferenta zostało spełnione. Zgodnie z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów l​ ub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wykaz powinien zawierać informację o konkretnym miejscu wykonania robót. Zatem, ostateczny wybór żądanych od wykonawców informacji należy do Zamawiającego, a​ Zamawiający może żądać takich informacji w zakresie, w jakimi jest zainteresowany, a nie wszystkich przywołanych w Rozporządzeniu. Skoro SW Z nie zawierała dodatkowych wymagań dotyczących miejsca przeprowadzenia robót, a zarzut Odwołującego się dotyczący nie podania adresu wykonanych robót, to zarzut jest oczywiście chybiony. Dodać przy tym należy, że zgodnie z SW Z - Pkt. VII ust. 4 pkt. 1/ - zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji oraz wskazania miejsca ich wykonania. Należy także zauważyć, że w załączniku nr 6 do SW Z „wykaz robót budowlanych” znajduje się rubryka „miejsce i rodzaj wykonanych robót budowlanych”, w których wykonawca podał: „wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do Zakładów Mechanicznych”. Informacja taka, w świetle postanowień SWZ jest wystarczająca. Jeżeli chodzi o kwestionowane referencje, to wbrew zarzutom Odwołania dokument ten pochodził od spółki ZMI Wójcik Spółka Jawna z siedzibą w Dobrkowie - albowiem został podpisany przez jednego ze wspólników tej spółki - mgr inż. M.W.. Natomiast okoliczność, ż​ e dokument ten został prawdopodobnie sporządzony na papierze firmowym spółki Elektron sp. z o.o. nie powodowąła nieważności jego treści. Zdaniem Zamawiającego decydujące znaczenie ma w tym przypadku treść dokumentu oraz osoba, która go podpisała, albowiem zdaniem Zamawiającego należy przyjąć, że to uprawniona osoba podpisując się złożyła oświadczenie o treści przez siebie podpisanej. Referencje, wbrew zarzutom odwołania pozwalają ustalić, że wybrany wykonawca wykonał prace wskazane w treści oświadczenia. Zatem dokument ten należało uznać za wiarygodny dowód posiadania przez tego wykonawcę wymaganego doświadczenia. Zamawiający zwrócił się o przedłużenie związania ofertą o 30 dni (maksymalny czas przewidziany w SWZ), tj. do dnia 22 marca 2024 r. a Wykonawca Elektron wyraził ​ odpowiedzi na to zgodę bez jakichkolwiek zastrzeżeń, to tego rodzaju okoliczność jest wystarczająca i nie budziła w wątpliwości Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że Wykonawca Elektron składając oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą miał na myśli inny okres niż wskazany w zapytaniu Zamawiającego. Zamawiający nie powziął wątpliwości co do ceny oferty Wykonawcy Elektron. Mając n​ a uwadze oferty cenowe innych biorących udział w przetargu przedsiębiorców Zamawiający uznał, że cena oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ ni nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ceny jednej oferty złożonej była niższa od ceny oferty wybranej: Oferta nr 7 firmy AC-DC ​ p. z o.o. 39-220 PILZNO, LIPINY 219A na kwotę 268.779,60 zł. S Ceny kolejnych czterech ofert były bardzo bliskie ceny oferty najtańszej: oferta nr 6 firmy Instal-Mat Sp. z o.o. Sp.k. 39200 Dębica, Wielopolska 203c na kwotę 330.869,02 zł.; oferta nr 10 firmy Elektroeco Sp. z o.o. 33-156 Skrzyszów, Ładna 116a – na kwotę 339 987,60 zł, oferta n​ r 22 firmy Voltea Poland Sp. z. o. o Sp. k 86-065 Lisi Ogon, 19 A – na kwotę 338 068,80 zł. oraz oferta nr 25 firmy ELMAR Firma Usługowo-Handlowa M.W., Lichwin 159, 3​ 3-172 Siedliska na kwotę 336 528,00 zł. Wezwanie Wykonawcy Elektron do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny przesłanej oferty w przypadku, kiedy była to cena średnia w stosunku do ofert innych biorących udział ​ postepowaniu przetargowym oferentów to, w przekonaniu Zamawiającego, czynność oczywiście bezzasadna. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 29 marca 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Elektron. W uzasadnieniu terminowości zgłoszonego przystąpienia wykonawca ten wskazał m. in.: „W kwestii terminu na zgłoszenie przystąpienia Zgłaszający przystąpienie wyjaśnia, c​ o następuje. 1)Do tej pory Zamawiający nie wezwał wykonawców, którzy złożyli oferty ​ w przedmiotowym postępowaniu, do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 2)Wprawdzie w dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawców pismo, w którym przesłał odwołanie, niemniej pismo to nie może zostać potraktowane jako wezwanie wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 3)Zamawiający poza przesłaniem odwołania wskazał wyłącznie, że „informuje ​ o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego”. 4)Nie można tego jednak uznać za wezwanie wykonawców do przystąpienia ​ do postępowania odwoławczego (…). W tych okolicznościach termin na zgłoszenie przystąpienia nie rozpoczął jeszcze biegu, a​ w konsekwencji należy uznać, że Zgłaszający przystąpienie zachował termin”. Izba ustaliła, że 20 marca 2024 r. Zamawiający w następujący sposób poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o złożonym odwołaniu i przysługującym i​ m z tego tytułu uprawnieniach: „Na podstawie art. 524 i 525 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z p. zm.), przesyłam w załączeniu kopię odwołania od dokonaniu wyboru oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na zadanie pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna w oraz informuję o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego”. Zgodnie z art. 524 Pzp zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni o​ d dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu l​ ub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przepis ten został wprost podany w informacji z 20 marca 2024 r., podobnie zresztą j​ ak art. 525 Pzp regulujący zasady zgłaszania przystąpienia do postępowania odwoławczego. W tej sytuacji twierdzenie Wykonawcy Elektron, że nie został on w sposób właściwy wezwany do zgłoszenia przystąpienia było niezasadne. O ile Zamawiający faktycznie nie posłużył się wprost ustawowym zwrotem o wezwaniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego, t​ o przekazana informacja wraz z podaniem podstawy prawnej stanowiła jednoznaczną podstawę do uznania, że bieg terminu do przystąpienia należało liczyć od informacji z​ 20 marca 2024 r. Termin do zgłoszenia przystąpienia upływał zatem 25 marca 2024 r. (​ 23 marca to sobota). Zgłoszenie przystąpienia 29 marca 2024 r. zostało więc przez Izbę uznane za spóźnione, co skutkowało nie dopuszczeniem przez Izbę Wykonawcy Elektron d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: 2.SWZ wraz z załącznikami, 3.oferty Wykonawcy Elektron, 4.informacji z otwarcia ofert, 5.korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą Elektron, 6.informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z jej sprostowaniem, 7.złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron wydruku korespondencji (z platformy zakupowej) z Przystępującym dotyczącej wydłużenia terminu związania ofertą. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 30 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy Elektron następujące wezwanie: „Zamawiający (…) wzywa Wykonawcę — Hurtownia Elektryczna ELEKTRON Sp. z o.o. (…) do złożenia w terminie 5 dni poniższych dokumentów: 1)wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, ​ a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, ​ są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty - Załącznik ​ nr 6 do SWZ (…)”. W odpowiedzi Wykonawca Elektron złożył Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym w tabelarycznej formie zawarł następujące informacje: 2.Miejsce i rodzaj wykonanych robót budowlanych: „Wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych", 3.Nazwa i adres odbiorcy dla którego wykonano roboty budowlane: „ZMI WOJCIK ZAKŁADY MECHANICZNE", 4.Wartość brutto wykonanych robót budowlanych w zł: "222 000", 5.Data wykonania robót budowlanych - daty od do: 06.2023 r. - 08.2023 r. Wykaz miał postać skanu (plik .pdf) dokumentu papierowego, podpisanego odręcznie przez nieustaloną osobę (podpis nieczytelny) wraz z pieczątką firmową Wykonawcy Elektron. Dokument nie został podpisany elektronicznie. Do wykazu załączone zostały również referencje (skan dokumentu papierowego – plik .pdf) o​ treści: „PRZEDSIĘBIORSTW O ELEKTRON SP. Z O.O. PILZNO (..) W YKONAŁO ZASILANIE, MONTAŻ OŚWIETLENIA ULICZNEGO WRAZ Z DOSTAWĄ SŁUPÓW POMIARAMI I URUCHOMIENIEM. WSZYSTKIE PRACE ZOSTAŁY WYKONANE TERMINOWO, ZGODNIE Z PRZEPISAMI. FIRMA POSIADA WŁASNY SPRZĘT ORAZ WŁASNE UPRAWNIENIA. ZLECENIE WYKONANE NA BARDZO DOBRYM POZIOMIE”. Dokument w wersji pierwotnej, tj. papierowej podpisany został przez pana M. W., wspólnika ZMI Wójcik Spółka Jawna. Referencje również nie zostały podpisane elektronicznie – stanowiły one jeden plik wraz z m. in. wykazem robót. Zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych d​ la dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Biorąc pod uwagę dyspozycję przytoczonego przepisu rozporządzenia nie ulega wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe jako dokumenty, które nie zostały we właściwy sposób podpisane elektronicznie nie mogły być przez Zamawiającego wzięte pod uwagę. ​W konsekwencji na ich podstawie Zamawiający nie mógł ocenić, czy Wykonawcę Elektron wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z tego też względu Izba uznała z​ a konieczne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i​ uwzględniła zarzut nr 1 odwołania nakazując Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy Elektron do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Izba wskazuje jednak, że nie potwierdziły się merytoryczne zarzuty Odwołującego, co do treści złożonych przez Wykonawcę Elektron dokumentów. O ile informacje zawarte w wykazie robót przedstawione zostały w sposób wyjątkowo oszczędny, o tyle mają one jednoznaczny charakter. Odwołujący nie wykazał, by sam fakt realizacji przez Wykonawcę Elektron zadania na rzecz podmiotu ZMI Wójcik Spółka Jawna budził wątpliwości. Nie wykazał też, że robota nie została wykonana w miejscu o którym mowa w wykazie złożonym przez Wykonawcę Elektron. Podmiot ZMI Wójcik Spółka Jawna daje się w pełni zidentyfikować, nie ma również problemu z ustaleniem miejsca prowadzenia działalności przez ten podmiot. Tym samym określenie miejsca realizacji zadania jako „wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych” być może wskazuje, że Wykonawca Elektron nie wykazał się nadmiernym przywiązaniem do aspektów formalnych postępowania, ale udzielił mimo to jasnej odpowiedzi. Odwołujący nie wykazał przy tym, by do wspomnianych zakładów mechanicznych ZMI Wójcik Spółka Jawna nie istniała wyodrębniona droga dojazdowa. Stąd o ile Odwołujący zasadnie podniósł, że złożone przez Wykonawcę Elektron podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz robót nie zostały w prawidłowy sposób podpisane, to w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał by sam treść tych dokumentów była nieprawdziwa. W ocenie Izby treść referencji podpisanych przez wspólnika ZMI Wójcik Spółka Jawna potwierdza należytą realizację zadania wskazanego w wykazie robót Elektron. Oceny tej nie zmienia fakt, że na referencjach znajdują się znaki graficzne wskazujące na możliwość sporządzenia referencji na papierze firmowym tego wykonawcy. Żaden przepis nie nakazuje by referencje zostały sporządzone własnoręcznie przez osobę, która je podpisuje. Istotna jest treść referencji oraz kwestia ich podpisania przez osobę uprawnioną do występowania ​ imieniu podmiotu, który referencjami potwierdza należytą realizację określonego zadania. w Zarzut nr 2 19 lutego 2024 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących udział w postępowaniu z prośbą o wydłużenie terminu związania ofertą. Treść pisma była następująca: „Na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z p. zm.), zwracam się z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie ważności oferty o kolejne 30 dni dla zadania Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna (tj. do dnia 2203-2024 r.). Nadmieniam, że ww. postępowanie będziemy się starali rozstrzygnąć ​ możliwie najszybszym czasie”. w W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca Elektron przesłał skan pisma z 19 lutego 2024 r. o treści: „Wyrażam zgodę na przedłużenie ważności naszej oferty na zadanie: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna”. Z dowodu złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron wynika, że osoba występująca w imieniu Wykonawcy Elektron (pan P. P.) 19 lutego 2024 r. z​ a pośrednictwem platformy zakupowej przekazał Zamawiającemu informację o treści Wyrażam zgodę na przedłużenie ważności oferty. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 2 podlega oddaleniu. Oświadczenie woli musi być interpretowane z uwzględnieniem kontekstu i okoliczności w jakich zostało o​ no złożone. W tym przypadku kwestionowane przez Odwołującego oświadczenie Wykonawcy Elektron stanowiło odpowiedź na pytanie (prośbę) Zamawiającego o wyrażenie zgody o wydłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej było w ocenie Izby jednoznacznie wyrażoną wolą Wykonawcy o wydłużeniu tego okresu o kolejne 30 dni, a nie – jak twierdził Odwołujący – na bliżej nieokreślony termin. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 3 Między stronami nie było sporu co do faktu, że w stosunku do oferty Wykonawcy Elektron wypełnione zostały przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający w tej kwestii twierdził jedynie, że wobec faktu, że w postępowaniu złożonych zostało kilka ofert z podobnym poziomem cen, to wezwanie było niecelowe. Zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek o​ d towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i​ 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ż​ e rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przytoczony przepis został sformułowany w sposób kategoryczny – wypełnienie jego przesłanek obliguje Zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny. Możliwość uchylenia się od tego obowiązku dopuszczalna jest jedynie w sytuacji, g​ dy rozbieżność ceny oferty wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający nie wykazał jednak, by taka okoliczność w postępowaniu zaistniała, wprost też nie wyraził nawet takiego stwierdzenia. W tej sytuacji Izba uznała, że naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp miało charakter oczywisty i nie budziło wątpliwości. Fakt, że w postępowaniu wpłynęło kilka ofert z podobnym i cenami nie jest podstawą do niezastosowania przytoczonego przepisu. Z tego względu Izba uwzględniła zarzut nr 3. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r., w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) B.w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Żyrardów przy udziale wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/23 oraz KIO 1527/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala oba odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD ​S p. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1492/23 i KIO 1527/23; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23); 2.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuna rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 UZASADNIENIE Miasto Żyrardów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy #x200ez dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 #x200eze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego #x200epn. Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie; znak sprawy ZP.271.2.18.2023.MP - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00135083/01. W dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B.z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zostało wniesione odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego ​ prowadzonym postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z w siedzibą w Skierniewicach (dalej „Grupa Ekoenergia” lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz braku odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia mimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie przez zamawiającego wykonawcy Grupa Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w ww. zakresie nie budziła wątpliwości i wynikało z niej, że zamierza podzlecić podwykonawcom wykonanie całości zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia jako nieważnej ​na podstawie odrębnych przepisów, w związku tym, że jest sprzeczna z ustawą Pzp, bowiem przewiduje realizację zamówienia w całości przez podwykonawców, ewentualnie mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu zobowiązującego do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Podnosząc powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty Grupa Energia jako najkorzystniej w postępowaniu; powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą argumentację. Podnosił, że z treści oferty złożonej przez Grupa Ekoenergia wynika, że całość zamówienia wykonawca ten będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców. Oferta zawierała informację, że nw. części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom, nieznanym na etapie składania oferty: prace projektowe; prace z branży budowlanej i​ konstrukcyjnej; prace z branży sanitarnej; prace z branży elektrycznej; zagospodarowanie terenu. W dalszej części odwołujący 1 wskazywał, że zamówienie obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych, związanych z rozbudową istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie, opisując zakres prac, które będzie zobowiązany wykonać wybrany w postępowaniu wykonawca. Przypomniał także, że pismem z 19 maja 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Grupa Ekoenergia, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jaki ww. wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom oraz, że wykona samodzielnie: przyłącze wodno-kanalizacyjne, instalację wodno-kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania. W ocenie odwołującego 1, wskazany powyżej zakres prac nie przekracza 4% wartości całego zamówienia, przy czym zaznaczył, że ocena odnosi się do wartości tych prac, gdyby wykonywał je odwołujący 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zamówienia. Sprecyzował, że wartość ww. prac została wyceniona następująco: koszt wykonania przyłącza wodno-kanalizacyjnego - ok. 170 000 zł; koszt wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej - ok. 100 000 zł; koszt wykonania instalację centralnego ogrzewania -​ ok. 390 000 zł. Cena oferty wybranego wykonawcy: 16 609 607,24 zł., zaś cena oferty odwołującego 1: 17 220 000,00 zł. Zdaniem odwołującego 1 w tej sytuacji, rolę wykonawcy Grupa Ekoenergia można określić jako praktycznie koordynatora realizacji zamówienia, z symbolicznym udziałem ​ jego realizacji. Prace wskazane przez tego wykonawcę, w kontekście całości zamówienia, są drobnymi, w pomocniczymi pracami budowlanymi. Oznacza to, że de facto całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami podwykonawców. Nie sposób bowiem uznać, że zlecenie wykonania 96% zamówienia, jest zleceniem wykonania „części zamówienia”, jak stanowi przepis. Oświadczenie złożone przez przystępującego można zakwalifikować jako czynność pozorną, mającą na celu obejście ustawy Pzp, tj. przepisów zabraniających powierzenie całości zadania podwykonawcom. Czynność taka jest nieważna na mocy art. 58 §1 kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zakwestionował także możliwość prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Grupa Ekoenergia w zakresie złożonej oferty i w efekcie, zmianę treści jego oferty. W ocenie odwołującego 1 treść oświadczenia zawartego w piśmie z 22 maja 2023 r. nie powinna wywoływać skutków prawnych, a stan faktyczny jest taki, ż​ e całość zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców. Odwołujący 1 przywoływał poglądy prezentowane w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych stwierdzając, że za ugruntowany należy uznać pogląd o zakazie podzlecania całości zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z tym stanowiskiem prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań, dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę - wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu (tak Józef Edmund Nowicki, ). Taka interpretacja jest prezentowana również w orzecznictwie (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21; Wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3459/20; Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 299/20). Odwołujący 1 zaznaczył ponadto, że użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy nie oznacza, ż​ e z przepisu tego można wyprowadzić wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Taka sytuacja byłaby niezgodna z zasadą udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (tak też orzekła Izba w Wyroku z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23). Odwołujący 1 argumentował dalej, że w zaskarżonym postępowaniu zamawiający bezprawnie wezwał Grupę Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie nie budzącej wątpliwości interpretacyjnych tabeli, zawierającej zestawienie prac, które oferent zamierza powierzyć podwykonawcom. Z tabeli tej w jego ocenie wynikało, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić 100% zamówienia podwykonawcom. Zamawiający dodatkowo bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia oferenta, które stanowiły zmianę treści oferty. Takie działanie zamawiającego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Z ostrożności procesowej wskazał, że zmiana, której dokonał przystępujący w treści złożonej oferty, jest zmianą pozorną. Część prac, które zgodnie ze złożonym oświadczeniem, ma wykonać ww. wykonawca, tj. przyłącza i instalacja wod-kan. oraz instalacja c.o. stanowi ok. 4% wartości przedmiotu zamówienia. W tym stanie nawet przyjęcie ww. wyjaśnień nie zmienia adekwatności powołanych powyżej orzeczeń oraz wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Część zamówienia, która ma zostać wykonana przez wykonawcę osobiście, stanowią drobne prace budowlane w stosunku do całości zadania. Treść oferty, nawet w zmodyfikowanej wersji wskazuje, że wykonawca będzie jedynie koordynatorem prowadzonych prac, a nie ich faktycznym wykonawcą. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący 1 przywołał wyroki KIO: z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 862/18; KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20. Niemniej jednak odwołujący 1 podkreślił, że stoi na stanowisku, że w niniejszym przypadku zakres prac mających zostać wykonanych za pomocą podwykonawców wyczerpuje de facto całość zamówienia publicznego. Swoje odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 29 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Konsorcjum Ekoinbud” lub „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętej ​ niniejszym postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 2, która w t​ o spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu jak i była zabezpieczona wadium, także w przedłużonym terminie związania ofertą (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie ​i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego 2 z powodu nie wniesienia wadium ​w sposób prawidłowy; 2.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji co doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty, która naraziła finanse publiczne na nadmierny wydatek; 3.art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty odwołującego 2 wśród ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna zostać za taką uznana. W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2; dokonania ponownej oceny ofert; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych z​ uwzględnieniem oferty odwołującego 2. Podnosząc powyższe, odwołujący 2 w pierwszej kolejności wskazał, ż​ e w prowadzonym postępowaniu zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. wezwał podmioty ubiegające się o realizację inwestycji, będącej przedmiotem postępowania, o przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r., ze względu na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 odpowiedział na wezwanie zamawiającego, przedkładając oświadczenie o​ przedłużeniu związania ofertą, w którym to omyłkowo wskazał, iż wyraża zgodę n​ a przedłużenie związania ofertą do dnia 3 maja 2023 r., jednocześnie załączając aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 4 kwietnia 2023 r. (zwana dalej: „Gwarancją”), z której wynikało, że Gwarancja pozostaje w mocy do dnia 3 czerwca 2023 r., czyli do dnia do jakiego zamawiający żądał jej przedłużenia. Jednocześnie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 kontaktował się ​z zamawiającym, aby uzyskać zapewnienie, że złożona przez niego oferta wciąż bierze udział w postępowaniu i, że wymagane dokumenty zostały skutecznie złożone. ​W przedmiotowej rozmowie zamawiający zapewnił, że złożona przez niego oferta jest ważna, a dokumenty przedłużające okres związania ofertą zostały złożone skutecznie. ​W dniu 4 maja 2023 r. zamawiający skontaktował się z odwołującym 2, w celu sprostowania rozbieżności co do terminu związania ofertą, jaka została wysłana do zamawiającego. Zamawiający zwrócił odwołującemu 2 uwagę, że gwarancja wadialna ma prawidłową datę, ale w oświadczeniu jest literówka (jest 3 maja, a powinno być 3 czerwca). Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag ani wątpliwości do przekazanego aneksu do gwarancji wadialnej. Dalej Konsorcjum Ekoinbud argumentowało, że chcąc uczestniczyć w postępowaniu, w związku z uwagą zamawiającego, złożyło ponowne oświadczenie o związaniu ofertą, z​ e wskazaniem prawidłowego terminu tj. 3 czerwca 2023 r. Okoliczności te zostały stwierdzone w notatce Łukasza Górczaka- Dyrektora Sprzedaży, którą załączył d​ o odwołania. Odwołujący 2 nie miał żadnego sygnału, aby przesłany przez niego plik z​ aneksem do gwarancji wadialnej był nieprawidłowy i obarczony techniczną omyłką, złożył dokumenty żądane przez zamawiającego jako ten podmiot, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dopiero z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty dowiedział się, że plik doręczony zamawiającemu miał błąd techniczny. Dalej odwołujący 2 wyjaśnił, że przesłał do zamawiającego oryginał otrzymanej przez siebie Gwarancji, jednakże ze względu na problemy z odszyfrowaniem, doszło do zmiany rozszerzenia pliku, w jakim odwołujący 2 otrzymał Gwarancję od swojego gwaranta. ​W procesie odszyfrowywania pliku i zapisywania pliku na dysku doszło do jego zapisania tylko z odwzorowaniem podpisu. Podkreślił jednak, że sama Gwarancja cały czas była i jest ważna, obowiązywała w okresie przedłużonego związania ofertą i nie doszło do jej wygaśnięcia przez cały okres trwania postępowania, a co za tym idzie nie ziściła się przesłanka zezwalająca na odrzucenie jego oferty. Oferta była przez cały czas zabezpieczona wadium. Ponadto zauważył, że gdyby podczas postępowania zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości pliku aneksu do Gwarancji złożonego przez niego, to mógł wskazać na to podczas rozmowy, jaka miała miejsce w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący 2 posiadał prawidłowy plik i po ogłoszeniu wyników postępowania przekazał g​ o zamawiającemu. Gdyby zamawiający powiadomił odwołującego 2 o zaistniałym problemie, wynikającym wyłącznie z błędu natury technicznej wtedy, gdy zwrócił odwołującemu 2 na konieczność poprawienia terminu związania ofertą w oświadczeniu, t​ o odwołujący 2 niezwłocznie omyłkę tę by uzupełnił. W przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu). Jednocześnie fakt, że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł również zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. W dalszej części odwołujący 2 zaznaczył, że zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany do dbania o prawidłowość prowadzonego przez siebie postępowania i osiągnięcie jego celów określonych w art. 17 ustawy Pzp. Ratio legis przepisów o wadium ma służyć zabezpieczeniu zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się o​ udzielenie zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział ​ postępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku, gdy jednak tak nie jest, zamawiający może w w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia zamawiającego są zaspokajane natychmiast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu sądowego lub innego o podobnym charakterze, dlatego też przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej opisanego kontekstu i celu, w jakim wnosi się wadium, a także z uwzględnieniem tego, ż​ e przy wadium w formie elektronicznej sam dokument wadialny ma inną wagę niż forma papierowa. Odwołujący 2 przywołał treść komentarza do ustawy Pzp H. Nowak, M. Winiarz, „Prawo Zawówień Publicznych Komentarz“, Warszawa 2021 wskazujący, że istotne dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy zamawiającego i​ czy zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Dalej podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu interesy zamawiającego były przez cały czas zabezpieczone. Przesłanie Gwarancji w niewłaściwej formie nie uniemożliwiało na żadnym etapie związania ofertą wykonawcy, zamawiającemu możliwości żądania wypłaty wadium od gwaranta wykonawcy w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek do jego wypłaty. Wadium faktycznie obowiązywało, a zamawiający dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać pliku. W ocenie odwołującego 2 zamawiający, oceniając okoliczności przedmiotowej sprawy, doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z pola widzenia podstawowy cel, jakiemu służy wadium, a tym samym odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud przez zamawiającego przejawia się nadmiernym formalizmem i dąży do wypaczenia istoty wadium. Jest to działanie nieproporcjonalne. Jak wskazano w uchwale NSA (7w) z 14 marca 2011 r., sygn. II FPS 8/10 w procesie wykładni prawa interpretatorowi nie wolno całkowicie ignorować wykładni systemowej lub funkcjonalnej przez ograniczenie się wyłącznie do wykładni językowej pojedynczego przepisu. Może się bowiem okazać, ż​ e sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Jednym z najmocniejszych argumentów w kwestii poprawności interpretacji jest okoliczność, że wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna dają zgodny wynik. Omyłkowe przesłanie przez wykonawcę Gwarancji w złym formacie, powodujące niemożność zweryfikowania złożenia na ww. dokumencie podpisów kwalifikowanych, które wynikało z problemów technicznych związanych z rozszyfrowaniem otrzymanej Gwarancji przez odwołującego 2 od jego gwaranta, w żadnym stopniu nie wpływało na ważność przedłożonej Gwarancji ani prawidłowość ustanowienia wadium, a tym samym interesy zamawiającego przez całe postępowanie były prawidłowo zabezpieczone. Odwołujący 2 wskazywał też, że zgodnie z zasadą przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasada ta wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych ​ postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia, czy to w zapisach w dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu lub ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również ​ przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków w dowodowych. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na zapisy dokumentów zamówienia oraz przepisów prawa stanowiących podstawę takich wezwań, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub braki zostały stwierdzone, tak aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego oczekiwane (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, A a​ rt. 16). Zgodnie z powyższym, podczas wezwania z dnia 4 maja 2023 r. zamawiający nie wskazywał na jakiekolwiek wady złożonej przez wykonawcę Gwarancji, a tym samym t​ o zamawiający nie wypełnił prawidło ciążących na nim obowiązków wynikających z ustawy Pzp, dlatego też oferta Konsorcjum Ekoinbud nie powinna zostać odrzucona. Powyższe, zdaniem odwołującego 2, doprowadziło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż w wyniku zaniedbań ze strony zamawiającego oferta złożona przez wykonawcę nie mogła uczestniczyć na równi w ofertami pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, co w efekcie doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która była o ponad 1 mln zł. droższa, niż oferta złożona przez Konsorcjum Ekoinbud. Jak wskazał odwołujący 2, w doktrynie podkreśla się, że zasadę efektywności należy czytać w powiązaniu z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o​ finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane m. in. w sposób celowy i oszczędny. Ponadto, efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania takich procedur i instrumentów, możliwych do wyboru, w celu przygotowania i prowadzenia postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej efektywnej alokacji zasobów (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, ​J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). W przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, że niezasadne odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud i wybór oferty o ponad 1 mln zł. droższej nie stanowi naruszenia ww. zasady, a tym samym nie doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w sposób nieefektywny, jednocześnie naruszając ustawę o finansach publicznych. Z kolei wyżej wskazane uchybienia doprowadziły w ostateczności d​ o naruszenia zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp tj. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Wykonawca Grupa Ekoenergia złożył do akt sprawy pisma procesowe z 9 czerwca 2023 r., w których zaprezentował swoje stanowisko w obu sprawach, jako przystępujący d​ o postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem procesowym przystępującego Grupa Ekoenergia, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący 1 zarzuca, że oferta Grupy Ekoenergia, która została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, podlegała odrzuceniu. Z kolei odwołujący 2 podnosi, że jego oferta została odrzucona w wyniku nieprawidłowego zastosowania przepisów przez zamawiającego. Gdyby zatem zarzuty podnoszone w obu wniesionych odwołaniach potwierdziły się, każdy z wykonawców miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jego realizację i osiągnięcie zysku z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony i​ uczestnika postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym ​w Rozdziale 4 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest zaprojektowanie i​ wykonanie rozbudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie. Szczegółowy zakres zamówienia określono w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym Załącznik nr9 do SW Z, Koncepcji Programowo - Przestrzennej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z i Zagospodarowaniu terenu przy Szkole Podstawowej nr 3 im. Stanisława Staszica w Żyrardowie stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający w Rozdziale 4 pkt 3 SW Z zamieścił następujące postanowienia dotyczące podwykonawców i podwykonawstwa: (1) Zamawiający dopuszcza powierzenie podwykonawcom wykonanie części zamówienia; (2) Zamawiający wymaga aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców, o ile są mu one wiadome na etapie składania ofert; (3) Zamawiający żąda, aby wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia podał nazwy/firmy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu (o ile są mu znane) zaangażowanych w wykonanie zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o którym mowa powyżej, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek ten dotyczy również nowych podwykonawców, których wykonawca zaangażuje w przyszłości do realizacji przedmiotowego zamówienia; (4) Jeżeli zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy dotyczy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powołał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; (5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Z kolei w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (Załącznik nr 9 do SW Z), w I. CZĘŚĆ OPISOWA, 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA., 1.1 Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu (str. 4-5) wskazano, że: Całe zamówienie obejmuje: opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, w zakresie rozbudowy istniejącego budynku wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. (…) Planuje się rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie o budynek 2​ -kondygnacyjny niepodpiwniczony, z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu oraz roboty budowlane w istniejącym budynku szkoły, na podstawie opracowanej ​ Zadaniu 1 dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z wykończeniem, wyposażeniem obiektu i oddaniem do użytku. w Natomiast z postanowień PFU, Załącznika nr 12 do SW Z (Informacja do opisu przedmiotu zamówienia) oraz z odpowiedzi na Pytanie 2 zamieszczonej w wyjaśnieniach treści SW Z z 20 marca 2023 r., wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje co najmniej: (i) budowę nowego budynku z zapleczem gastronomicznym, (ii) przebudowę fragmentu istniejącego budynku w celu zapewnienia połączenia z nowoprojektowanym obiektem, (iii) zagospodarowanie terenu, układ funkcjonalny do przejęcia z oddzielnego opracowania (Projekt zagospodarowania terenu z 11.2022 Anna Miller Architekci) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (iv) budowa/przebudowa ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i placów utwardzonych - tylko odtworzenie powierzchni utwardzonych, które zostaną zdemontowane lub zniszczone podczas robót budowalnych (chodniki i dojścia), (v) budowę placów zabaw i terenów rekreacyjnych z kompletnym wyposażeniem i nawierzchniami bezpiecznymi, nawierzchniami w patio - tylko elementy dotyczące Patio 1, (vi) mała architektura (ławki, kosze na odpadki, stojaki na rowery, tablice itp.) - tylko elementy dotyczące Patio 1 i elementy będące integralną częścią nowobudowanego budynku jak np. tablice urzędowe czy uchwyty flagowe, (vii) oświetlenie budynku, (viii) oświetlenie terenu - tylko elementy dotyczące Patio 1, ponadto należy wykorzystać zdemontowane latarnie i zamontować w lokalizacjach uzgodnionych z zamawiającym na etapie wykonywania dokumentacji projektowej, (​ ix) cyfrowy monitoring zewnętrzny i wewnętrzny (zgodnie z zapisami PFU Instalacje użytkowe str. 12), (x) sieci i przyłącza oraz instalacje zewnętrznych (wodociągowe, kanalizacji sanitarnej, elektroenergetyczne, teletechniczne, c.o., odwodnienia terenu, oświetlenia zewnętrznego terenu), (xi) wycinka drzew i krzaków z karczowaniem i wywózką materiału - tylko elementy niezbędne do rozbudowy szkoły oraz elementy dotyczące Patio 1, (xii) zdjęcie ziemi urodzajnej i złożenie jej w hałdy (do późniejszego wykorzystania) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (xiii) zieleń urządzona i kompensacyjna (niwelacja terenu, nawiezienie humusu, obsianie trawą, nasadzenia drzew i​ krzewów, pnączy) – tylko zakres dotyczący Patio 1 oraz niwelacja terenu, nawiezienie humusu i obsianie trawą terenu nieutwardzonego, który pozostanie po rozbudowie szkoły, (xiv) niezbędna infrastruktura techniczna, (xv) usunięcie ewentualnych kolizji, (xvi) zakup i montaż wyposażenia budynku i terenu, m. in: centrale wentylacyjne z automatyką, wentylatornia z pełnym wyposażeniem, hydrofornia z wyposażeniem, dźwig osobowy, dygestorium szkolne z szafą na odczynniki chemiczne, biały montaż, w tym dla niepełnosprawnych, kabiny systemowe z pyt HPL w sanitariatach, łazienkach, szatnie dzieci, siedziska wbudowane, lustra, dozowniki na mydło ze stali nierdzewnej, pojemniki na ręczniki papierowe ze stali nierdzewnej w zestawie z koszem na zużyte ręczniki, pojemniki na papier toaletowy ze stali nierdzewnej, suszarki elektryczne do rąk, sprzęt ppoż. ze schematami pożarowymi, oznaczenie ewakuacji pożarowej, spójny system identyfikacji wizualnej, oznakowanie indywidualne wszystkich pomieszczeń, obudowy grzejników, daszki nad wejściami, wycieraczki systemowe wewnętrzne i zewnętrzne wbudowane w posadzkę, sufity akustyczne i podwieszone, sufity higieniczne, żaluzje wewnętrzne lub zewnętrzne, (​ xvi) rozwiązania proekologiczne (zrównoważona gospodarka wodami opadowymi z​ zagospodarowaniem ich na terenie szkolnym), (xvii) inne wskazane w niniejszym PFU, (xviii) wszelkie prace przygotowawcze i towarzyszące niezbędne do realizacji prac, (xix) uzyskanie i doręczenie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 9 Formularza oferty, wykonawcy składający ofertę mieli obowiązek wskazać czy zamierzają powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia, czy też przedmiot umowy wykonają samodzielnie. W przypadku, gdy zadeklarują, że będą korzystali z podwykonawców, w tabeli mieli podać te części zamówienia, które powierzą do realizacji podwykonawcom i wskazać firmy podwykonawców (o ile są znane). W swoim formularzu wykonawca Grupa Ekoenergia oświadczył, ż​ e zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: (1) Prace projektowe - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (​ 2) Prace z branży budowlanej i konstrukcyjnej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (3) Prace z branży sanitarnej - podwykonawcy z nazwy i​ adresu nie są znani na etapie składania oferty; (4) Prace z branży elektrycznej -​ podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (​ 5) Zagospodarowanie terenu - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie złożonego przez przystępującego oświadczenia i pismem z 19 maja 2023 r., powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, złożonej ​ postępowaniu pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie”, w zakresie robót, które zamierza wykonać w własnymi siłami. W wyjaśnieniach z 22 maja 2023 r. przystępujący wskazał, że w ramach przedmiotowego zadania Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. wykona samodzielnie następujący zakres, bez udziału podwykonawców: 1. Wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego; 2. Wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej; 3. Wykonanie instalacji c.o. Zatem zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom. Izba ustaliła także, że w Rozdziale 19 SW Z zamawiający zamieścił następujące wymagania dotyczące wadium: 1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości: 200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych). 2. Wadium może być wniesione w formach, o​ których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: Miasto Żyrardów, Plac Jana Pawła II nr 1, 96-300 Żyrardów, nr rachunku 57 1020 1026 0000 1502 0274 1171 w banku PKO BP. 4. ​W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę uznania kwoty na rachunku zamawiającego. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. 6. Do wnoszenia, zwracania i zatrzymywania wadium zamawiający będzie stosował art. 97-98 ustawy PZP. Wadium w postępowaniu wniósł wykonawca Konsorcjum Ekoinbud, składając ubezpieczeniową gwarancję przetargową, wystawioną w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. W dniu 21 kwietnia 2023 r. został on wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. ​W terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z​ aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta), a jedynie jego graficzne odwzorowanie. Pismem z 23 maja 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Grupa Ekoenergia, odrzucając jednocześnie ofertę złożoną przez Konsorcjum Ekoinbud. Jako podstawę prawną podjętej decyzji wskazał art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym z kolei podnosił okoliczność, że wykonawca w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody n​ a przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. Na podstawie art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z​ wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca ​ terminie wskazanym przez zamawiającego tj. do 4 maja 2023 r. przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu w związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z aneksem nr 1 z​ dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zamawiający ​ trakcie weryfikacji przesłanego przez wykonawcę aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej stwierdził, iż w ww. dokument nie został przesłany do zamawiającego jako oryginał. Wykonawca przesłał skan otrzymanego aneksu gwarancji, podczas weryfikacji zamawiający stwierdził brak elektronicznego podpisu wystawcy aneksu ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zatem oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Wykonawca przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium w sposób skuteczny tj. przedłużył ważność wadium w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca powinien przekazać zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Odwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc swoje odwołania. Ponadto odwołujący 2 kwestionował decyzję zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego w postępowaniu oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały n​ a uwzględnienie. w sprawie o sygn. akt KIO 1492/23 Na wstępie należy przywołać treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zagadnienia możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia podwykonawcy, należy rozpatrywać przy uwzględnieniu treści art. 462 ustawy Pzp, zgodnie z którym: (1) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; (2) Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. (3) W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. (4) Zamawiający może żądać informacji, o​ których mowa w ust. 3: 1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub 2) dotyczących dalszych podwykonawców, lub 3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi. (5) W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. (6) W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia. (7) Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, ż​ e proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio. (​ 8) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z​ odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Z kolei w myśl art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W świetle przywołanych wyżej przepisów, jednoznacznie można wysnuć wniosek, ​że realizacja zamówień publicznych co do zasady opiera się na regule szerokiego dopuszczenia podwykonawstwa. Jego ograniczenie musi być traktowane wyjątkowo i​ wprowadzane w ściśle uzasadnionych przypadkach. Zamawiający może skorzystać z​ możliwości, przewidzianej w art. 121 ustawy Pzp, wskazując w treści SW Z jakie zadania ma wykonawca zrealizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców. W tym postępowaniu jednak zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, co wprost wynika z​ treści SW Z. Pozostawiając zatem w tym zakresie swobodę wykonawcom, zamawiający przesądził, że ci mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również ​ bardzo szerokim zakresie. w W ocenie Izby jedynym ograniczeniem, które wprowadzają przepisy ustawy Pzp, jest możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Wskazuje na to treść art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o​ które dany wykonawca się ubiega. Ponownie jednak należy zaznaczyć, że w świetle postanowień ustawy Pzp, nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w dokumentach zamówienia, iż zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie d​ o zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające ​ sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (tzw. w dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. W okolicznościach badanej sprawy należało zatem rozważyć, czy rację ma odwołujący 1 twierdząc, że z treści złożonej oferty Grupa Ekoenergia wynika, że zamierza on całość zamówienia realizować przy pomocy podwykonawców. W niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że takie wątpliwości nie istniały. Trudno wywieść z treści odwołania w jaki sposób odwołujący 1 doszedł do wniosku, mając na uwadze treść oświadczenia złożonego przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty, że ten zamierza całość zadania powierzyć do realizacji podwykonawcom. ​Z pewnością próżno szukać w treści oferty oświadczenia, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić im całość prac. Przystępujący oświadczył w swojej ofercie, że wykona przy pomocy podwykonawców określone zakresy robót, nie precyzując, że chodzi o określone prace z​ danej, wymienionej branży, nie wymienił też konkretnie które to zakresy w ramach danej branży zleci. Przy tym należy zaznaczyć, że biorąc pod uwagę ustalony na podstawie akt sprawy zakres prac, składających się na przedmiotowe zamówienie, to należy stwierdzić, że ten jest znacznie szerszy niż wymieniony przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty. W kontekście złożonego w treści Formularza ofertowego oświadczenia, w tym miejscu należy też zauważyć, że brak precyzji wykonawcy co do określenia szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, mogła wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Stąd zamawiający, kierując do przystępującego pytanie o wyjaśnienie treści SW Z na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, miał na celu jedynie uzyskanie jednoznacznej deklaracji co do tego jaki to konkretnie zakres podwykonawstwa przystępujący zamierza zlecić. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego 1, jakoby działanie zamawiającego było bezprawne, gdyż treść tabeli nie powinna budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W ocenie składu orzekającego takie twierdzenia są nieuprawnione, gdyż obok ogólnych deklaracji co do zamiaru powierzenia dowolnych prac z określonych branż, próżno szukać w treści złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakichkolwiek jednoznacznych deklaracji co do zakresu czy wartości prac powierzonych do wykonania podwykonawcom. Nietrafione są również wywody odwołania w zakresie, w jakim odwołujący 1 odnosi się do treści złożonych przez Grupę Ekoenergia wyjaśnień z 22 maja 2023 r., w których to precyzuje, że następujący zakres prac wykona samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców: wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego, wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej, wykonanie instalacji c.o. stwierdzając, że wskazany w piśmie zakres nie przekracza 4% wartości zamówienia. W konsekwencji stwierdza, że udział wykonawcy Grupa Ekoenergia w realizacji zamówienia jest marginalny i sprowadza się do roli koordynatora realizacji zamówienia publicznego. Odnosząc się do powyższych twierdzeń w pierwszej kolejności nie sposób nie zauważyć, że odwołujący 1 nie przedstawił żadnych dowodów, czy chociażby szczegółowych kalkulacji potwierdzających, że wskazane przez odwołującego 1 4% wartości całego zamówienia to faktyczny zakres prac, który przystępujący faktycznie zamierza wykonać. Wartość tą należy traktować zatem wyłącznie jako szacunek własny odwołującego 1, gołosłowne oświadczenie, przy tym jak sam przyznaje, ocena ta odnosi się do wartości wymienionych prac, gdyby były wykonywane przez odwołującego 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zadania. Nie oznacza to jednak, że proporcja taka będzie miała zastosowanie w przypadku wykonywania tożsamych prac przez wykonawcę Grupa Ekoenergia, co zresztą wykonawca ten wykazał za pomocą złożonych na rozprawie dowodów, prezentując między innymi zestawienie kosztowe robót, które wykonane zostaną przez niego samodzielnie i wyliczając ten udział na 13,1 %. Wyliczenia powyższe należy uznać za wiarygodne, albowiem oparte na wycenach i analizach, zaczerpniętych z publikacji Sekocenbud - Biuletyn cen obiektów budowlanych BCO cz. I 1 kw. 2023, dla obiektów podobnych do tych, który będzie zlecony w ramach zamówienia. Podkreślić należy w tym miejscu ponownie, że odwołujący 1, oprócz kwestionowania przedmiotowych wycen, nie złożył i nie przedstawił żadnych dowodów, czy też szczegółowych wyliczeń, które dawałyby podstawę do uznania, że faktycznie zakres prac, które Grupa Ekoenergia zamierza wykonać jest marginalny. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że ciężar wykazania danej okoliczności faktycznej spoczywa na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadza skutek prawny. ​W okolicznościach rozpoznawanej spawy to zatem na odwołującym 1 spoczywał obowiązek wykazania, że konieczne jest odrzucenie oferty przystępującego, jako złożonej z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z​ art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymaga również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący 1 nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów, zaś przystępujący ze swojej strony przedłożył wiarygodne, oparte na wskazanych dokumentach, wyliczenia i​ kalkulacje wskazujące, że nietrafione są wnioski odwołującego 1 co do tego, że zakres prac, jakie zamierza wykonać Grupa Ekoenergia jest marginalny i sprowadza się ​ rzeczywistości do koordynacji prac. w W świetle powyższego należało uznać, że decyzja zamawiającego, który dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, była zgodna z​ obowiązującymi przepisami, zaś zarzuty odwołującego 1 w tym zakresie należało uznać z​ a niepotwierdzone. w sprawie o sygn. akt KIO 1527/23 Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie przypomnienia wymaga treść przepisów ustawy Pzp, regulujących kwestie wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Powyższe regulacje zamawiający przywołał także w Rozdziale 19 SW Z, zamieszczając stosowne wymagania w zakresie wnoszenia, zwracania i zatrzymania wadium, do których to jak wskazał wprost, będzie stosował art. 97 ustawy Pzp. Nie budzą również wątpliwości okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie tj., że Konsorcjum Ekoinbud wniosło wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, wystawionej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. Odwołujący 2 w treści wniesionego odwołania przyznał także, że w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o​ okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r. Odwołujący potwierdził również, że ​ terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do dnia 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na w przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni wraz z​ aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej przy czym, co istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie. ​W konsekwencji zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy podpis pod dokumentem został faktycznie złożony. Z dowodu przedłożonego przez zamawiającego i​ załączonego do pisma procesowego wynika, że podczas weryfikacji złożonych pod aneksem podpisów pojawia się jedynie komunikat o treści: nie znaleziono plików z​ podpisami. Powyższym okolicznościom nie przeczył odwołujący 2, podnosząc jednocześnie ​ treści złożonego odwołania szereg argumentów, które miałyby zdecydować o tym, w ż​ e działanie zamawiającego było nieuprawnione i naruszało wskazywane przepisy ustawy Pzp, jak też zasady udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby wyżej ustalona, bezsporna między stronami okoliczność, że przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i konieczne. Nie można bowiem uznać, że odwołujący 2 wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, gdyż warunkiem dla przedłużenia tego okresu jest jednoczesne wniesienie wadium ​ takiej formie, w jakiej określają to cytowane wyżej przepisy. w Wymóg złożenia oryginału gwarancji nie ma charakteru wyłącznie formalnego, j​ ak twierdzi odwołujący 2, ale jest wymaganiem bezwzględnym, który wynika z treści przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp. Przepis ten reguluje sytuacje, w których wadium wnoszone jest w formie gwarancji lub poręczenia (wadium w formie niepieniężnej) i​ wprowadza zasadę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować zatem przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Ustawodawca przesądził wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego. Aby taki dokument mógł być uznany za złożony w sposób prawidłowy, musi być opatrzony ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób, który zapewni przez co najmniej okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu elektronicznego, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w elektronicznym dokumencie gwarancji wadialnej. Wymagania powyższe, przewidziane przepisami, zostały przez ustawodawcę sformułowane w sposób jednoznaczny, a identyczne w treści zapisy znalazły się w SW Z dla prowadzonego postępowania. Tym samym nie zasługuje na aprobatę argumentacja odwołującego 2, że skoro w przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, ż​ e została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu) to fakt, ż​ e oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. Nie jest bowiem rolą zamawiającego weryfikowanie prawidłowości i prawdziwości przedkładanych w postępowaniu dokumentów. To na wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wadium w terminie i formie, wymaganej przepisami ustawy Pzp, czego w tym przypadku Konsorcjum Ekoinbud nie dopełniło. Izba nie zgadza się także, że w omawianej sprawie mamy do czynienia wyłącznie z​ błędem natury technicznej i, że zamawiający nie miał podstawy odrzucić oferty odwołującego 2, gdyż mógł żądać wypłaty wadium od gwaranta, a dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać skanu pliku. Złożenie aneksu w nieprawidłowej formie, bez możliwości zweryfikowania czy podpisy na dokumencie faktycznie zostały złożone, nie pozwala bowiem na ustalenie czy oferta Konsorcjum Ekoinbud została prawidłowo zabezpieczona wadium na przedłużony okres związania ofertą. Istnieją bowiem uzasadnione wątpliwości co do tego, czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela, stąd nie sposób mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji wadium w postaci należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego, na wypadek ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium ​ sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy ubezpieczyciel rzeczywiście złożył oświadczenie woli o takiej treści, jak w przedstawiona zamawiającemu. Zamawiający na podstawie aneksu nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, który nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł i nie może mieć pewności co do tego, od kogo ten dokument pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Przypomnieć też należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone ​ art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyrażają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami w preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem w dokumentach zamówienia określono w sposób jednoznaczny wymagania w zakresie odnoszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania i zwrotu wadium, to zasady te obowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców. Zamawiający w SWZ wymagał złożenia oryginału gwarancji lub poręczenia, a​ wymóg ten odnosił się do wszystkich podmiotów, w tym dotyczył odwołującego 2. Niedopuszczalna byłaby zatem sytuacja, w której zamawiający, w okolicznościach gdy ten składa wadium w sposób nieprawidłowy, podejmował działania zmierzające ustaleniu czy złożony przez niego Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej faktycznie został przez gwaranta wystawiony, czy obowiązuje i czy został podpisany przez wskazane ​ jego treści osoby. Odwołujący w sposób nieuzasadniony domaga się, aby kategoryczny nakaz wynikający z art. 97 ust. w 10 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przypadku jego oferty. Takie czynności zamawiającego, gdyby je podjął, stanowiłyby naruszenie zasady równego traktowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę sytuację przystępującego, który wypełnił wszystkie wymagania dotyczące wadium, zarówno na etapie składania oferty, jak też na etapie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zdaniem składu orzekającego nic nie wnoszą do sprawy wywody odwołującego 2, dotyczące celów postępowania określonych w art. 17 ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie prezentowany przez odwołującego 2 pogląd, że wszelkie działania zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, w c​ o oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Zasada t​ a oznacza jednak jedynie tyle, że zamawiającemu nie wolno podejmować działań i formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, gdyż zamawiający sformułował swoje oczekiwania w zakresie wniesienia wadium w sposób, który regulują przepisy ustawy Pzp, z jednoczesną dbałością o swoje interesy tj. aby mieć pewność, że złożony dokument wadium pozwoli mu na zaspokojenie się z niego w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności przewidująca jego zatrzymanie. Niezrozumiałe są także w ocenie Izby zarzuty, że zamawiający swoimi działaniami doprowadził do wyboru oferty, która była o ponad 1 mln złotych droższa, niż oferta złożona przez przystępującego, czym naruszył zasadę efektywności, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów należało także uznać dowody przedkładane na rozprawie w postaci: informacji z otwarcia ofert z 9 marca 2023 r. wraz z decyzją o unieważnieniu postępowania z 13 marca 2023 r. (pierwsze postepowanie w tym samym przedmiocie) oraz informacji z otwarcia ofert z 5 kwietnia 2023 r. wraz z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 maja 2023 r. Należy zauważyć, że wspomniana zasada ma służyć temu, że zamawiający wybierze ofertę optymalnie zaspokajającą jego potrzeby, przy czym w odniesieniu do niej ustawodawcy również chodziło o to, iż zamawiający nie powinien ustanawiać w postępowaniu takich obowiązków, o charakterze czysto formalnym, które to znacząco utrudniają a czasami wręcz uniemożliwiają urzeczywistnianie celu udzielenia zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tu ponownie należy podkreślić, że za taki wymóg nie sposób uważać ciążącego na wykonawcy obowiązku zabezpieczenia oferty wadium, ​ sposób prawidłowy i wniesienia go w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu jednoznaczną możliwość w zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w ustawie Pzp. W końcu także bez znaczenia dla oceny zarzutów podnoszonych w odwołaniu s​ ą okoliczności podnoszone przez Konsorcjum Ekoinbud, iż w rozmowie telefonicznej pracownik zamawiającego nie poinformował o nieprawidłowościach dotyczących złożonego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, jak też że prowadzona była w tym przedmiocie korespondencja z zamawiającym (dowód przedłożony przez odwołującego 2 na rozprawie). Nawet bowiem jeśli zamawiający dostrzegł owe braki i poinformowałby o tym odwołującego 2 przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty, to należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji. Oznacza to, że nie ma możliwości dokonania jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, ani w przypadku jego braku, ani też w przypadku gdy to zostanie wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu gwarancji, ani też wezwać do złożenia dodatkowego dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie miał więc żadnej możliwości, aby doprowadzić do zgodności dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Ekoinbud z​ przepisami prawa i postanowieniami SWZ. Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i​ zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący 2 bowiem nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, co wynikało z tego, że jak słusznie wskazał zamawiający, przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium ​ sposób prawidłowy. w Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia w 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1106/23 WYROK z dnia 8 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Śląskie Centrum Rehabilitacji i Prewencji z siedzibą w Ustroniu orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowienie wezwanie Odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu składania ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Śląskie Centrum Rehabilitacji i Prewencji z siedzibą w Ustroniu, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – Śląskiego Centrum Rehabilitacji i Prewencji z siedzibą w Ustroniu na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 12 183 zł 51 gr (słownie: dwunastu tysięcy stu osiemdziesięciu trzech złotych 51/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1106/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Śląskie Centrum Rehabilitacji i Prewencji z siedzibą w Ustroniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na „Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości i porządku w Śląskim Centrum Rehabilitacji i Prewencji”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00119549/01 z dnia 2023-03-03. Dnia 17 kwietnia 2023 r. w przedmiotowym postępowaniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) – dalej: ustawa Pzp, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz (2) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, której Odwołujący zarzucał niezgodność z przepisami ustawy Pzp oraz naruszenie następujących przepisów: 1) art. 266 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że żadnej z osób umocowanych do występowania w imieniu Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu nie zostało skutecznie doręczone wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą; 2) art. 255 pkt 2 w zw. z art. 239 i art. 252 ust. 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo że odrzucenie oferty Odwołującego jest bezpodstawne a ponadto wybór oferty najkorzystniej po terminie związania ofertą jest możliwy jeżeli na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą skierowanego do Odwołującego; 2) uchylenie unieważnienia postępowania; 3) wezwanie wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu i którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty; 4) wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu tj. oferty Odwołującego. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia i ma możliwość uzyskania zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego została zakwalifikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. Oferta wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszej pozycji co najmniej może podlegać odrzuceniu. Uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu ma wpływ na przebieg postępowania, ponieważ może spowodować, że oferta Odwołującego będzie lub co najmniej może być najkorzystniejszą w postępowaniu. Naruszenia ustawy Pzp występujące w postępowaniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13.04.2023 roku opublikował i przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, zatem termin na wniesienie odwołania została zachowany. Wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł został wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 13.04.2023 r. przekazał i opublikował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu i unieważnieniu postępowania. Odwołujący uważa, że czynność odrzucenia jest niezgodna z ustawą Pzp i skutkuje bezpodstawnym i wadliwym unieważnieniem postępowania a nadto pozbawia Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia i tym samym skutkuje stratą dla Odwołującego. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu w tym oferty Odwołującego wskazał, że: Zamawiający w dniu 06.04.2023 r. wysłał do ww. Wykonawców „Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą” w celu wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu. Zamawiający wskazał również termin na złożenie stosownego oświadczenia, tj. w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.04.2023 r. Żaden ze wskazanych powyżej wykonawców nie złożył oświadczenia przedłużającego termin związania ofertą. W konsekwencji Zamawiający postąpił jak na wstępie. W konsekwencji powyższego odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie. Zdaniem Odwołującego odrzucenie złożonej przez niego oferty jest bezpodstawne. Z tego też powodu również unieważnienie postępowania jest bezpodstawne. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu nie zostało mu skutecznie doręczone wezwanie do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ani też przed upływem 11.04.2023 r. nie został poinformowany, że zostało do niego skierowanie wezwanie. Zamawiający w dniu 06.04.2023 r. za pośrednictwem Platformy, na której prowadzi postępowanie wysłał do Odwołującego wezwanie do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Platforma nie przesłała tego wezwania na adres żadnego z pełnomocników Odwołującego, którzy zostali wskazani do kontaktu w sprawie. Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazał do kontaktu następujące adresy e-mail: a.Ś.@impel.pl lub b.P.-. Na żaden z powyższych adresów Platforma nie dostarczyła wezwania. Odwołujący w żadnym dokumencie postępowania nie wskazał innych adresów do kontaktu w spawach dotyczących przedmiotowego postępowania. Odwołujący zauważył, że wszystkie wezwania i pisma dotyczące sprawy za wyjątkiem spornego wezwania Platforma kierowała na adres a.Ś.@impel.pl. Ponadto Odwołujący w dniach od 06.04.2023 do 12.04.2023 r. regularnie (codziennie) monitorował stronę, na której jest prowadzone postępowanie. Pełnomocnik Odwołującego (A. Ś.), mimo że codziennie sprawdzał stronę, to z danych znajdujących się na tej stronie nie uzyskał informacji, że zostało skierowane wezwanie. Odwołujący codziennie rozwijał zakładki Informacje podstawowe/Formularza/Komunikacja/Oferty/wnioski i wszystkie odnośniki z nimi związane w tym zwłaszcza Odebrane(0), Inne(0); Zawiadomienia/Informacja (0); Wezwanie (0), Wysłane, Inne, wiadomości wg nadawców/adresatów. Odwołujący w żadnym z tych miejsc na Platformie do dnia 12.04.2023 r. nie zobaczył wezwania. Odwołujący wyjaśnił także, że zaznaczył na Platformie wszelkie dostępne mu kanały komunikacji z Zamawiającym. Odwołujący zaznaczył pola, które miały umożliwić mu otrzymywanie wszelkiej korespondencji od Zamawiającego, w tym wezwań. W dniu 12.04.2023 r. podczas rozmowy telefonicznej z Zamawiającym Odwołujący został poinformowały, że jego oferta będzie odrzucona, gdyż nie przedłużył terminu związania ofertą w wyznaczonym terminie. Odwołujący w tym samym dniu (12.04.2023 r.) zobaczył, że na Platformie znajduje się skierowane do niego wezwanie z żądaniem przedłużenia terminu. Po wygenerowaniu dodatkowych właściwości dokumentu Odwołujący dowiedział się, że wezwanie zostało wprowadzone przez Zamawiającego do systemu w dniu 06.04.2023 r. i w tym też dniu wysłane przez Platformę. W związku z taką informacją Odwołujący w dniu 12.04.2023 r. skierował do Platformy zgłoszenie o problemie z odbiorem wezwania. W odpowiedzi Platforma wyjaśniła, że wezwanie zostało wysłane na adres supervisora. Platforma poinformowała także, że użytkownik o loginie a.Ś. nie jest supervisorem a powiadomienie mailowe zostało wysłane na adresy: , a.O.@impel.pl, . W związku z otrzymaną informacją z Platformy, Odwołujący sprawdził wskazane adresy. Na adres Platforma w dniu 06.04.2023 r. wysłała zawiadomienie o następującej treści: Nowa wiadomość na Platformie e-Zamówienia Dzień dobry, Na Platformie e-Zamówienia czeka na Ciebie nowa wiadomość. LINK Wiadomość wygenerowana automatycznie. Proszę nie odpowiadać. Jeżeli ten mail był wysłany do Ciebie omyłkowo zignoruj powyższą wiadomość lub powiadom Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący wyjaśnił, że Platforma „e-Zamówienia” wysyła dziennie od kilku do kilkudziesięciu informacji o różnej treści na adresy: , a.O.@impel.pl, Wszystkie z wiadomości wysyłane na adresy , a.O.@impel.pl, . są jednakowo enigmatyczne jak wiadomość zaprezentowana powyżej. Ponadto żadna z osób, do których przypisane są adresy mailowe nie obsługuje, ani nie jest pełnomocnikiem w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo ww. osoby nie są przydzielone do obsługi działalności Grupy Impel dotyczącej usług tożsamych z przedmiotem zamówienia realizowanych na rzecz zamawiających będących podmiotami leczniczymi. Osoby te nie miały wiedzy na temat linku, którego dotyczy mail i dopiero po kontakcie od p. A. Ś. uzyskały wiedzę, do kogo należy przekierować sprawę. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że niezwłocznie po uzyskaniu informacji, że został zobowiązany do przedłużenia terminu związania ofertą, tj. w dniu 12.04.2023 r. wysłał do Zamawiającego pismo o przedłużeniu tego terminu. Odwołujący zauważył również, że nie jest mu wiadomym, aby Zamawiający uznał, czy wezwanie zostało rzeczywiście doręczone pełnomocnikom Odwołującego wyznaczonym w postępowaniu i wskazanym w ofercie oraz czy możliwość takiego doręczenia w ogóle istniała. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego jakiegokolwiek zapytania w sprawie. Odwołujący nadmienił także, że w dn. 12.04.2023 r. poinformował telefonicznie Zamawiającego, że nie otrzymał wezwania. Dodatkowo wskazano w odwołaniu, zgodnie z treścią art. 61 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 k.c., na składającym oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności. W przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji "do środka komunikacji elektronicznej". Odwołujący zauważył jednak, że ten moment nie jest uznawany za złożenie oświadczenia woli. Aby ustalić moment złożenia oświadczenia woli, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia. Taki stan rzeczy może się więc ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. Przede wszystkim, zdarza się, że adresat komunikatu elektronicznego korzysta z kilku adresów mailowych, a tylko jeden lub niektóre z nich zastrzega dla składania oświadczeń woli. Odwołujący zwrócił uwagę, że w takim przypadku należy przyjąć, że oświadczenie woli skierowane na inny adres nie jest skuteczne, ponieważ nie zostało złożone w sposób oczekiwany przez adresata. „Systemy komunikacji elektronicznej działają nieprzerwanie w ciągu całej doby - także w dni wolne od pracy. Nie można jednak wymagać od odbiorcy, aby nieustannie czuwał przy swoim komputerze w oczekiwaniu na sygnał, że do jego "skrzynki" elektronicznej dotarło oświadczenie nadawcy. Dlatego na ogół przyjmuje się, że posiadacz "skrzynki" e-mailowej powinien co najmniej raz dziennie "zaglądać" do niej. Jednakże jest to reguła tylko orientacyjna. Wymaga ona korekt ze względu na różne szczególne sytuacje. W szczególności w odniesieniu do przedsiębiorców należy przyjąć, że nie można wymagać od nich, aby odczytywali dane przesłane pocztą elektroniczną, które nadeszły w dniach wolnych od pracy albo poza godzinami pracy. Tym bardziej nie można wymagać tego od osób fizycznych, w odniesieniu do których należy uwzględnić także specyfikę świąt czy urlopów. Są wszakże przedsiębiorstwa, które, działając nieprzerwanie, automatycznie reagują na przesyłane im zamówienia w postaci elektronicznej. Wówczas należy stosować inną miarę dla oceny, w jakiej chwili oświadczenie zostało złożone. Uznaje się bowiem, że "mógł zapoznać się z treścią oświadczenia" ten, kto wobec nieotrzymania owego oświadczenia czy nawet informacji o nim ("zgubienie się" maila czy załączonego do niego pliku) nie mógł się z nim zapoznać. Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się, nieróżniące się w istocie niczym np. od ryzyka niesprawnego działania operatora pocztowego. Adresat oświadczenia nie może być tym ryzykiem obciążony, z zastrzeżeniem oczywiście możliwości ustanowienia przez ustawodawcę wyjątków w przepisach szczególnych albo odmiennych postanowień w umowie stron" (tak System Prawa Prywatnego, Tom 2 red. Radwański 2019, wyd. 3). Stanowisko literatury zgodne jest również ze stanowiskiem judykatury, np.: orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt V Aga 259/18, zgodnie z którym „jak wynika z treści art. 61 § 2 k.c., ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią." Uwagi wymaga również, że SWZ postępowania nie zawierała zastrzeżenia, że dokument wysłany przy użyciu Platformy został doręczony Wykonawcy w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. Odwołujący zapewnił możliwość komunikacji z Zamawiającym, która zapewniła skuteczne doręczenie wezwania w terminie i jego realizację w wyznaczonym terminie, gdyby tylko Zamawiający to wysłał wezwanie na adres do kontaktu w sprawie przedmiotowego postępowania wskazany w ofercie. Odwołujący podnosił, że skoro wezwanie nie zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, to nie spełniają się przesłanki do odrzucenia jego ofert na podst. art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nastąpienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający, w okolicznościach sprawy jest uprawniony do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku spełnienia się przesłanek z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu kontaktował się bezpośrednio (bez użycia platformy) z Wykonawcą poprzez wysłanie wiadomości na adresy a.Ś.@impel.pl oraz b.P.- z adresu , który był wskazany w SWZ jako adres do bezpośredniego kontaktowania się z Wykonawcami. Miało to miejsce dn. 28.03.2023, gdzie Zamawiający wysłał maila potwierdzającego otrzymanie odwołania oraz 03.04.2023, kiedy to Zamawiający wysłał odpowiedź na odwołanie. Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienie całego postępowania, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia. W aktach sprawy nie ujawniono przystąpień po żadnej ze Stron postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Ustosunkowując się w pierwszej kolejności do drugiego z zarzutów Zamawiający wskazał, że dążeniem Zamawiającego, zgodnie z wytycznymi ustawy, jest rozstrzygnięcie prowadzonego postępowania zgodnie z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W sytuacji, w której żaden z Wykonawców, pomimo wezwania, nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, zasadne było – w ocenie Zamawiającego – postąpienie stosownie do dyspozycji artykułu 255 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucenie złożonych ofert i unieważnienie postępowania. Odnosząc się natomiast do pierwszego zarzutu, którego ewentualne uwzględnienie mogłoby prowadzić do konstatacji, że Zamawiający nie powinien był unieważniać postępowania, Zamawiający podkreślił, że przed unieważnieniem Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał Wykonawców do złożenia oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą (co, swoją drogą, nie jest kwestionowane przez Odwołującego). Istota problemu sprowadza się w tym przypadku do oceny ewentualnej prawidłowości funkcjonowania Platformy oraz dochowania przez Odwołującego należytej staranności przy odczytywaniu wysyłanych powiadomień. W pierwszym zakresie – Zamawiający nie ma wpływu na sposób funkcjonowania Platformy oraz to, czy zawiadomienia wysyłane z Platformy są następnie skutecznie doręczane Wykonawcom. Zmawiający nie może być więc obciążany konsekwencjami ewentualnych nieprawidłowości, jakie potencjalnie mogą zachodzić w tym procesie. Przyjęcie odmiennego wniosku prowadziłoby do podważenia stabilności funkcjonowania procedury udzielania zamówień publicznych i dawałoby możliwość kwestionowania niemal każdego postępowania. Zważyć należy – co sam przyznał Odwołujący – że po otrzymaniu informacji o odrzuceniu oferty w dniu 12 kwietnia 2023 roku Odwołujący sam stwierdził, że na Platformie znajduje się skierowane do niego wezwanie, które wprowadzone zostało przez Zamawiającego do systemu Platformy w dniu 6 kwietnia 2023 roku i w tym też dniu przesłane przez Platformę Odwołującemu. Jak sam dalej wskazuje Odwołujący – z nieznanych przyczyn wezwanie to zostało przesłane na kilka adresów email Odwołującego, z czego przynajmniej na jeden z nich zostało skutecznie doręczone (). W konsekwencji – nawet jeżeli adres email, pod który skierowane zostało powiadomienie, nie należał do osoby wyznaczonej przez Odwołującego do reprezentowania jego interesów w postępowaniu, to – przy zachowaniu należytej staranności Odwołujący miał możliwość zapoznania się z wezwaniem Zamawiającego. Chybiona jest więc argumentacja Odwołującego wskazująca na ustalenie momentu złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej, wiążąca chwilę złożenia tego oświadczenia z momentem powstania możliwości zapoznania się adresata z treścią oświadczenia – jak bowiem wynika z samego odwołania, przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący taką możliwość miał już 6 kwietnia 2023 roku. W tym stanie rzeczy Zamawiający wnosił jak w petitum odpowiedzi. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej Izbie ustalono, że zgodnie z zapisami SWZ, adresem strony internetowej, na której prowadzono postępowanie i została zamieszczona specyfikacja warunków zamówienia, w rozumieniu art. 280 ust. 1 ustawy, była strona: W ramach Rozdziału SWZ Formy i sposoby komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, Zamawiający określił, że: a. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem . b. Korzystanie z Platformy e-Zamówienia jest bezpłatne. c. Postępowanie można wyszukać również ze strony głównej Platformy e-Zamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”). d. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać konto podmiotu „Wykonawca” na Platformie e-Zamówienia. Szczegółowe informacje na temat zakładania kont podmiotów oraz zasady i warunki korzystania z Platformy e-Zamówienia określa Regulamin Platformy eZamówienia, dostępny na stronie internetowej oraz informacje zamieszczone w zakładce „Centrum Pomocy”. e. Przeglądanie i pobieranie publicznej treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania. (…) j. Komunikacja w postępowaniu, z wyłączeniem składania ofert, odbywa się drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji”). Za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” odbywa się w szczególności przekazywanie wezwań, zawiadomień i zadawanie pytań. Formularze do komunikacji umożliwiają również dołączenie załącznika do przesyłanej wiadomości (przycisk „dodaj załącznik”). W przypadku załączników, które są zgodnie z ustawą Pzp lub Rozporządzeniem w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być opatrzone, podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Zamawiający zaleca: - stosowanie podpisu wewnętrznego, który polega na tym, że jest zapisany łącznie z podpisywanym dokumentem (tworzą jeden plik), a nie oddzielnie (plik podpisywany i plik podpisu); - użycie znacznika czasu. k. Możliwość korzystania w postępowaniu z „Formularzy do komunikacji” w pełnym zakresie wymaga posiadania konta „Wykonawcy” na Platformie e-Zamówienia oraz zalogowania się na Platformie e-Zamówienia. Do korzystania z „Formularzy do komunikacji” służących do zadawania pytań dotyczących treści dokumentów zamówienia wystarczające jest posiadanie tzw. Konta uproszczonego na Platformie e-Zamówienia. l. Wszystkie wysłane i odebrane w postępowaniu przez wykonawcę wiadomości widoczne są po zalogowaniu w podglądzie postępowania w zakładce „Komunikacja”. m. Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem „Formularzy do komunikacji” wynosi 150 MB (wielkość ta dotyczy plików przesyłanych jako załączniki do jednego formularza). n. Minimalne wymagania techniczne dotyczące sprzętu używanego w celu korzystania z usług Platformy eZamówienia oraz informacje dotyczące specyfikacji połączenia określa Regulamin Platformy e-Zamówienia. o. W przypadku problemów technicznych i awarii związanych z funkcjonowaniem Platformy e-Zamówienia użytkownicy mogą skorzystać ze wsparcia technicznego dostępnego pod numerem telefonu (32)77-88-999 lub drogą elektroniczną poprzez formularz udostępniony na stronie internetowej w zakładce „Zgłoś problem”. p. W szczególnie uzasadnionych przypadkach uniemożliwiających komunikację Wykonawcy i Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający dopuszcza komunikację za pomocą poczty elektronicznej na adres Zamawiającego wskazany w SWZ (nie dotyczy składania ofert) w dni robocze od godz. 7.30 do godz. 14.30. q. We wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (ID postępowania). W dniu 6 kwietnia 2023 roku Zamawiający, na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie o 29 dni terminu związania z ofertą złożoną w postępowaniu Zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający zaznaczył, że termin związania ofertą upływa w dniu 11.04.2023 r. Pisemne oświadczenie Wykonawcy, dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 29 dni, tj. do 10.05.2023 r. z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium należało złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.04.2023 r. za pomocą platformy e-Zamówienia. Odmowa wyrażenia zgody, nie powoduje utraty wadium. Brak odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas oznaczony powyżej, potraktowany będzie przez Zamawiającego jako brak zgody Wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą i skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. Oświadczenia Wykonawca składa, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Sposób i format sporządzenia i przekazywania, informacji, oświadczeń lub dokumentów musi być zgodny z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Załącznik do wezwania stanowił wzór oświadczenia Wykonawcy w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Dokumentacja z postępowania zawiera potwierdzenie wysłania Wniosku na Platformę e-zamówienia. W dniu 12 kwietnia 2023 roku Odwołujący, na podstawie art. 220 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o 29 dni. W dniu 13 kwietnia 2023 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania. Zamawiający odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W uzasadnieniu podano, że Zamawiający w dniu 06.04.2023 r. wysłał do Wykonawców „Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą” w celu wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu. Zamawiający wskazał również termin na złożenie stosownego oświadczenia, tj. w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.04.2023 r. Żaden ze wskazanych wykonawców nie złożył oświadczenia przedłużającego termin związania ofertą. Na podstawie art. 260 ustawy Pzp Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym podano, że w postepowaniu złożone zostały 4 oferty na realizację zadania. W dniu 06.04.2023 r. Zamawiający wysłał do Wykonawców „Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą” w celu wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu. Zamawiający wskazał również termin na złożenie stosownego oświadczenia, tj. w nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.04.2023 r. W wyznaczonym terminie do Zamawiającego nie wpłynęło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą od żadnego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp odrzucił oferty i unieważnił postępowanie z uwagi iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący otrzymał następującą informację od Platformy e-zamówienia: „Dzień dobry. W przypadku otrzymania wiadomości od Zamawiającego do Wykonawcy wiadomości trafiają do supervisorów po stronie Wykonawcy. W przypadku, gdy np. użytkownik po stronie wykonawcy włączy subskrypcję zdarzeń w postępowaniu, to na adres mailowy użytkownika będą wysyłane wiadomości dotyczące zdarzeń w postępowaniu np. upublicznienie dokumentów postępowania itp.. w przypadku, gdy np. użytkownik po stronie wykonawcy będzie obserwował terminy w postępowaniu, to na adres mailowy użytkownika będą wysyłane powiadomienia informujące o zbliżających się termiach w postępowaniu. W przypadku, gdy np. użytkownik po stronie wykonawcy włączy subskrypcję ogłoszeń w postępowaniu, to na adres mailowy użytkownika będą wysyłane powiadomienia informujące o opublikowanych ogłoszeniach w ramach subskrybowanego postępowania. Powiadomienia w postaci wiadomości e-mail lub powiadomień systemowych zależą od konfiguracji kanału powiadomień na koncie danego użytkownika. W Państwa przypadku użytkownik o loginie a.Ś. nie jest supervisorem. W Państwa podmiocie supervisorami są konta o loginach: a.O., m1P.IFS, k.S.IFS. Powiadomienie mailowe zostało wysłane na adresy: Otrzymałeś wiadomość ponieważ jesteś autorem zgłoszenia”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Podkreślić na początku należy, iż zamawiający, zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamieszcza w SWZ informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Dodatkowo, art. 64 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do takiego udostępnienia środków komunikacji elektronicznej, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący przedstawił wiarygodny materiał dowodowy, z którego wynika, że stosował się on do zasad komunikacji określonych w SWZ. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie jest uprawniona teza, że Odwołujący nie dochował należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, odnosząc powyższe do zasad komunikacji w postępowaniu. Wyciągi z serwerów pocztowych oraz logowań do platformy, które złożył Odwołujący wskazują, że pracownik wyznaczony przez Wykonawcę do kontaktów z Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu na bieżąco monitorował, czy na platformie pojawiły się nowe wiadomości kierowane do wykonawcy, monitorował otrzymywane z platformy powiadomienia. Pracownik wyznaczony do kontaktu nie przebywał na urlopie, sprawdzał, czy Zamawiający nie przekazał istotnych informacji odnoszących się do udziału w postępowaniu, czuwał także nad wiadomościami otrzymywanymi za pomocą poczty elektronicznej. Odwołujący nie pozostał również bierny wobec faktu braku oczekiwanej korespondencji związanej z konicznością przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący kontaktował się z pracownikami Zamawiającego telefonicznie, co w konsekwencji skutkowało przekazaniem oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą przez Odwołującego w dniu 12 kwietnia 2023 roku. Odwołujący właśnie z rozmów telefonicznych dowiedział się, że Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu, ponieważ platforma, na której prowadzono postępowanie, takich informacji osobie wyznaczonej w imieniu Odwołującego do kontaktów, wyników nie dała. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie podnosił, aby wykonawca naruszył postanowienia regulaminów, w sposób wskazujący na jego winę, co wskazywałoby na niedotrzymanie warunków przepisu art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący, bezsprzecznie w ocenie Izby wykazał, że osoba, która miała otrzymywać wiadomości dotyczące postanowienia, nie otrzymała wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą. Zamawiający co prawda przedstawił wyciągi z korespondencji, z których wynika, że korespondencja zwierająca wzór oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą została przekazana na platformę. Jednak z przesłanych informacji nie wynika na jaki adres e-mail wykonawców ta korespondencja została wysłana. Zestawienie przesłania informacji wskazuje jedynie na nazwę Wykonawcy, nie ma podanych konkretnych adresów poczty elektronicznej. Pełnomocnik Zamawiającego nie był w stanie na rozprawie wykazać, że link widniejący w korespondencji z platformy, rzeczywiście przekierowuje do samej platformy i informacji o zamieszczeniu na profilach wykonawców wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą. Choć Odwołujący nie kwestionuje, że korespondencja została doręczona do firmy Odwołującego, innemu pracownikowi, to w takiej sytuacji trudno w zasadzie stwierdzić, że uzyskała ona status korespondencji doręczonej. Izba podziela stanowisko doktryny i orzecznictwa, które przywołano w zakresie powyższego zagadnienia w odwołaniu. Materia doręczania pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej nabiera coraz większego praktycznego znaczenia, niemniej jednak należy mieć na uwadze, że zasady warunkujące skuteczność takiego doręczenia winny być jasno wyrażone w przepisach prawa lub innych dokumentach regulujących tę kwestię. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odniósł się ogólnie w postanowieniach SWZ, że Wszystkie wysłane i odebrane w postępowaniu przez wykonawcę wiadomości widoczne są po zalogowaniu w podglądzie postępowania w zakładce „Komunikacja”. Tymczasem Odwołujący wykazał, że w jego przypadku taka sytuacja nie miała miejsca. Zamawiający nie zawarł w rozdziale SWZ dotyczącym komunikacji z wykonawcami innych, szczegółowych reguł kontaktów. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2020 roku, sygn. akt KIO 1451/20 „(…) rolą Zamawiającego jest uszczegółowienie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które postanowienia instrukcji platformy zakupowej nie znajdują zastosowania w danym postępowaniu. Podkreślić należy, iż Zamawiający nie może przerzucać na wykonawców obowiązku zapoznania się i przestrzegania postanowień instrukcji platformy zakupowej i wyciągać negatywne konsekwencje wobec wykonawcy, który zastosował się do wymogów Zamawiającego (który odsyła do instrukcji platformy zakupowej), o ile Zamawiający nie zamieścił w SIWZ stosownych wyłączeń co do stosowania określonych zapisów instrukcji”. Odwołujący wykazał natomiast przez okazanie przekierowania pod linkiem z informacją zamieszczoną na platformie, że nie prowadzi on wprost do wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą. Z przeprowadzonej prezentacji wynika, że link kieruje do strony, na której prowadzone jest postępowanie. Osoba wyznaczona do kontaktów w ofercie dopiero po zalogowaniu się przez wejście w link, otrzymawszy uprzednio link od osoby, do której platforma skierowała informację, ma możliwość odczytania wiadomości w zakładce Komunikacja. Tam dopiero uwidoczniono pismo z wezwaniem do przedłużenia terminu związania ofertą. Znamienne jest również, że osoba wyznaczona do kontaktów w ofercie wykonawcy, logując się do konta bez przekierowań linkiem, nie widzi zakładki Komunikacja i nie ma dostępu do powiadomienia o otrzymaniu wezwania w postępowaniu. W ocenie Izby nie są to okoliczności obciążające Odwołującego. Istota problemu nie została zidentyfikowana, jednakże za wybór narzędzia do prowadzenia postępowania odpowiada Zamawiający. Obowiązkiem zamawiającego jest przede wszystkim zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane w postępowaniu do komunikacji z wykonawcami, nie ograniczały dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do udziału w postępowaniu (tak wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19). Odwołujący w ocenie Izby wykazał przedstawionym materiałem dowodowym, że nie można mu przypisać zachowania bądź bierności o charakterze zawinionym. Jak wynika z regulaminu platformy e-zamówienia nie zawiera on szczegółowych i rozbudowanych zasad przesyłania i otrzymywania korespondencji. Wobec powyższego to Zamawiający winien był reguły te umieścić w SWZ. Brak takich regulacji nie obciąża Odwołującego, który zastosował się zarówno do zapisów SWZ i regulaminu platformy. Odwołujący próbował wyjaśnić zaistniałą sytuację, kierując zapytania do pomocy technicznej samej platformy. Zamawiający tymczasem pozostał całkowicie bierny, nie podjął próby kontaktu z przedstawicielami platformy, z góry przyjmując, że problemy nie wynikają z czynności podjętych przez samego Zamawiającego. Takiej okoliczności nie można zdaniem składu orzekającego ponad wszelką wątpliwość wykluczyć. Podkreślić należy, iż także okoliczności niezawinione obciążają Zamawiającego. Nie jest jasne dlaczego wiadomość trafiła do innej osoby, niż wskazana do kontaktów, jednocześnie Zamawiający nie udowodnił ponad wszelką wątpliwość, że wezwanie zostało skierowane do właściwej osoby. Odwołujący wymienił w ofercie dwie osoby, z którymi powinien komunikować się w postępowaniu Zamawiający. Nie zostało Izbie wykazane, że korespondencja do tych osób została skierowana. Odwołujący nie zaprzeczał, że otrzymał wezwanie, ale trafiło ono na adres tak zwanego supervizora wyznaczonego przez Wykonawcę nie tylko dla tego postępowania, ale ogóle – dla potrzeb korzystania z platformy. Funkcji tej nie pełniła osoba wskazana w ofercie. Jednocześnie osoba wyznaczona przez Odwołującego do kontaktów z Zamawiającym uprawdopodobniła, że posiada ona stosowne uprawnienia i pełny dostęp do właściwości konta dla użytkownika platformy. Izbie przedstawiono również materiał, z którego wynika, że sytuacja jak w przedmiotowym postępowaniu ma charakter jednostkowy. Odwołujący okazał materiał poglądowy, że otrzymuje w innych postępowaniach, w których uczestniczy, różnego rodzaju korespondencję. Znamienna jest także okoliczność, że wezwanie o przedłużenie terminu związania ofertą skierowano do czterech wykonawców, a żaden z podmiotów nie zareagował na otrzymane wezwanie. Izbie mało prawdopodobnym wydaje się, by podmioty dotychczas czynnie uczestniczące w postępowaniu, wnoszące odwołania, kierujące do Zamawiającego szereg pytań odnośnie do treści SWZ, nagle straciły zainteresowanie tym postępowaniem i możliwością uzyskania zamówienia. Brak reakcji dotyczy również Wykonawcy, który złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Dlatego też nie można wykluczyć, że brak skutecznego doręczenia wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu mógł być spowodowany okolicznościami, których przyczyn należy poszukiwać po stronie Zamawiającego. W konsekwencji należało także uznać, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 255 pkt 2 ustawy Pzp i unieważnił postępowanie, choć nie zaistniały ku temu przesłanki faktyczne i prawne. Podsumowując, Izba uwzględniła odwołanie, bowiem w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także ponowienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu składania ofert oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 2617/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Członkowie: Ernest Klauziński Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwotę 4 229,72 zł (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia dziewięć złotych 72/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 612,72 zł (słownie: sześćset dwanaście złotych 72/100) oraz kosztów za inne uzasadnione wydatki tj. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 2617/22 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający” oraz „MPGK sp. z o.o.”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowanie odpadu o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne)” (Numer referencyjny: PN/15/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 140-399619. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 3 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Senda sp. z o.o.”) wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił MPGK sp. z o.o. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice (dalej: „Eko Bolesław sp. z o.o.”), mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, co jednocześnie stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o.; 3) przeprowadzenia ponownej oceny pozostałych ważnych ofert złożonych w Postępowaniu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nich. W treści uzasadnienia zarzutu odwołania wykonawca Senda sp. z o.o. wskazał, że Eko Bolesław sp. z o.o. wniosła wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej 18 sierpnia 2022 r., a obowiązującej do 2 listopada 2022 r. Gwarancja zawiera klauzulę, z której wynika, że jeśli zajdą przesłanki zatrzymania wadium, Zamawiający musi zgłosić żądanie wypłaty roszczenia z gwarancji w dniu 2 listopada 2022 r. lub przed tym dniem, a gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadkach w niej opisanych, w tym gdyby żądanie nie zostało doręczone bankowi w terminie ważności gwarancji. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie taka konstrukcja gwarancji wadialnej jest nieprawidłowa, gdyż nie pozwala Zamawiającemu na zgłoszenie wszystkich roszczeń, gdy ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca Senda sp. z o.o. podkreślił, że gwarancja wadialna wystawiona na okres obowiązywania pokrywający się z terminem związania ofertą nie zabezpiecza w pełni interesu MPGK sp. z o.o. w takim samym stopniu jak wadium wpłacone w pieniądzu. Z treści gwarancji bankowej załączonej do oferty przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o. wynika bowiem, że jeżeli Zamawiający zgłosi do wystawcy gwarancji roszczenie, które swoje podstawy, uzasadnienie ma w wyniku czynności lub zaniechań wyżej wymienionego wykonawcy podjętych w czasie trwania terminu związania ofertą np. w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji wadialnej i MPGK sp. z o.o. fizycznie nie będzie mogła dokonać zgłoszenia roszczenia do wystawcy gwarancji jeszcze tego samego, ostatniego dnia obowiązywania gwarancji, to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do wypłaty. Zdaniem Odwołującego z tego powodu treść gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o. jest wadliwa, a wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wykonawca Senda sp. z o.o. podkreślił, że z treści gwarancji wadialnej nie wynika, iż Zamawiający może skutecznie wnioskować do wystawcy gwarancji o wypłatę środków z gwarancji w okresie kilku dni od upływu terminu jej obowiązywania. 18 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. MPGK sp. z o.o. podniosła, że wykonawca Senda sp. z o.o. w niniejszej sprawie w istocie domaga się wydania rozstrzygnięcia sprzecznego z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, którego prawidłowa wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że kwestia prawidłowości gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej wystawionej na okres pokrywający się z terminem związania ofertą i niedającej zamawiającemu możliwości zgłoszenia roszczeń po upływie tego terminu została dobitnie rozstrzygnięta w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3482/21 oraz wyrok z dnia 20 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3748/21) oraz w wyroku wydanym 22 kwietnia 2022 r. przez Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 13/22. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że orzecznictwo przywołane przez wykonawcę Senda sp. z o.o. w odwołaniu zostało wydane na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”). MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że w nowej ustawie Ppz poprzedni przepis (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp2004) został przez ustawodawcę doprecyzowany, a jego brzmienie nie pozwala już na interpretację, jaka była wyprowadzana przed wejściem w życie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp. Zamawiający podniósł również, że - w jego ocenie - wniesione odwołanie w istocie nie dotyczy treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., a treści SWZ i należy je uznać za spóźnione. MPGK sp. z o.o. stwierdziła bowiem, że w rzeczywistości Odwołującemu chodzi o to (choć tego wyraźnie nie wyartykułował), że Zamawiający nie zawarł w SWZ wymagań co do treści gwarancji, które obligowałyby wykonawcę do złożenia gwarancji, z której treści wynikałoby, iż Zamawiający może wystąpić z roszczeniem do banku czy ubezpieczyciela po terminie związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie w niniejszej sprawie należy uznać za spóźnione z uwagi na to, że de facto dotyczy kwestionowania treści SWZ. W ocenie składu orzekającego odwołanie dotyczy stricte czynności Zamawiającego polegającej na ocenie gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., która w konsekwencji doprowadziła do dokonania przez MPGK sp. z o.o. w dniu 23 września 2022 r. czynności wyboru oferty wskazanego wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec powyższego zdaniem Izby odwołanie zostało wniesione w ustawowym 10-dniowym terminie wynikającym z przepisu art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 1.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) „Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 02 listopada 2022 r.”. W myśl postanowień pkt 1.4.2. Rozdziału VI SWZ „W przypadku gdy wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł je w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą bądź złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp”. Stosownie natomiast do brzmienia pkt 2. Rozdziału IX SWZ „Ofertę należy złożyć w terminie do dnia 19 sierpnia 2022 r. do godz. 9:00”. Wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. złożył ofertę w Postępowaniu, do której dołączył gwarancję bankową nr KLG82212IN22 wystawioną w dniu 18 sierpnia 2022 r. Zgodnie z treścią wyżej wymienionej gwarancji: „Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2022-08-19. Gwarancja obowiązuje do 2022-11-02, co oznacza, iż Państwa żądanie musi wpłynąć do Banku w lub przed tym dniem. Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: a) gdyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie ważności niniejszej gwarancji, lub b) upływu terminu ważności gwarancji, lub c) zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji, przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub d) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub e) złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej”. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 23 września 2022 r. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy bądź nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp „Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (...)”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko, zgodnie z którym gwarancje wadialne takie jak złożona przez Przystępującego tj. przewidujące możliwość zgłaszania przez Zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium, który jest równy terminowi związania ofertą są prawidłowe, a w konsekwencji oferta wykonawcy, który złożył wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu (por. m.in.: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3362/21, wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2806/21, wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3628/21, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3482/21 oraz wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 201/22). Powyższa konkluzja w sposób niewątpliwy wynika z przepisów obecnie obowiązującej ustawy Pzp. W tym kontekście wymaga podkreślenia przede wszystkim aktualne brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w którym jednoznacznie przesądzono, że przesłanką zwrotu wadium jest m.in. upływ terminu związania ofertą oraz art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, w którym to przepisie wskazano, że wadium utrzymuje się do dnia upływu terminu związania ofertą. W wyroku z dnia 20 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3748/21 Krajowa Izba Odwoławcza expressis verbis wskazała, że z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp jasno wynika, iż graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Izba podkreśliła, że „(...) Brzmienie art. 97 ust. 5 PrZamPubl nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty”. Nadto Izba stwierdziła, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp to okoliczność upływu terminu związania ofertą stanowi graniczną datę, od której liczony jest termin na zwrot wadium, a nie dzień roboczy następujący po tej dacie czy też kilka dni po upływie tego terminu. Należy zauważyć, że w kontekście wątpliwości uczestników rynku zamówień publicznych odnoszących się do zagadnienia dotyczącego prawidłowości gwarancji wadialnej, której termin ważności jest równy terminowi związania ofertą i w treści której wskazano, że żądanie zapłaty środków z gwarancji powinno zostać dostarczone wystawcy gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu ważności gwarancji, w niedawnym czasie zostały wydane dwa wyroki Sądu Zamówień Publicznych, w których Sąd nie dokonał rozróżnienia między terminem ważności wadium, a czynnością techniczną jaką jest zgłoszenie żądania zapłaty kwoty wadialnej w związku z zaistnieniem przesłanki do zatrzymania wadium w terminie jego ważności (zob. wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22 oraz wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 81/22 i XXIII Zs 84/22), a także opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” ( . W pierwszym z wyżej wymienionych orzeczeń tj. w wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22 Sąd Okręgowy wskazał, że w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3482/21. Izba w przytoczonym wyroku przesądziła, że nieważne są postanowienia SWZ wymagające aby żądanie z gwarancji wadialnej mogło być zgłoszone przez zamawiającego odpowiednio w terminie 2 lub 7 dni od upływu terminu związania ofertą. W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych zaznaczył, że „(...) w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację przedstawioną przez KIO w uzasadnieniu wyroku w przedmiotowej sprawie. Jak słusznie wskazała Izba art. 97 ust. 5 PrZamPublU określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że należałoby ją uznać za wypełniającą hipotezę art. 58 KC, ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 PrZamPublU (wymusza zabezpieczenia wadium ponad termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie można udzielić ochrony prawnej (...)”. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą oraz, iż zamawiający odrzucając ofertę odwołującego przeniósł na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą, czym naruszył zasadę proporcjonalności. Z kolei w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 81/22 i XIII Zs 84/22 Sąd Okręgowy podzielił pogląd, zgodnie z którym wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w SWZ, ani w ustawie Pzp, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Sąd Zamówień Publicznych rozpoznając skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2022 r. o sygnaturze akt KIO 949/22 wyraził stanowisko, iż zasady utrzymania wadium określają co do zasady normy zawarte w przepisie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, a w przypadku jakichkolwiek odstępstw powinny być one szczegółowo określone w treści SWZ, tak aby zachować zasadę równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie uregulował jednak szczegółowo kwestii dłuższego utrzymania wadium w SWZ, a zatem w - ocenie Sądu Okręgowego - złożona gwarancja spełniała wszystkie wymogi określone przez zamawiającego w SWZ oraz wynikające z ustawy Pzp. W konsekwencji Sąd uznał za prawidłową gwarancję umożliwiającą zamawiającemu wystosowanie żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania tożsamym z terminem związania ofertą. Nadto w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) pt. „Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” ( zwrócono uwagę na zmiany przepisów dotyczących wadium w ustawie Pzp w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W opinii podkreślono, że przepisy nieobowiązującej już ustawy Pzp2004 nie zawierały jednoznacznej regulacji wskazującej, że wadium utrzymuje się jedynie do dnia upływu terminu związania ofertą, co wynika z aktualnie obowiązującego przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp oraz brak było kategorycznego przesądzenia, że upływ terminu związania ofertą aktualizuje obowiązek zwrotu wadium, jak ma to miejsce w obecnym stanie prawnym (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Co więcej na gruncie obowiązującej ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek podania konkretnej daty, w której upływa termin związania ofertą (art. 220 ust. 2 ustawy Pzp), natomiast dzień, w którym upływa termin składania ofert jest jednocześnie pierwszym dniem związania ofertą, a maksymalny termin związania ofertą liczony jest od dnia upływu terminu składania ofert (art. 220 ust. 1 i art. 307 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w przedmiotowej opinii „(..) Wskazane zmiany stanu prawnego - doprecyzowujące istotne aspekty związane z instytucją wadium - miały na celu wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu, zwiększenie transparentności postępowań o udzielenie zamówienia oraz ułatwienie przedsiębiorcom - zwłaszcza z sektora MŚP dostępu do zamówień. Wykonawcy powinni bowiem ponosić koszty związane z utrzymaniem wadium jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zagwarantowania prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarancja wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałymi w terminie związania ofertą. Zasadniczym celem i istotą wadium jest zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, zatem czas ważności wadium nie może być dłuższy niż termin związania wykonawcy złożoną w postępowaniu ofertą. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przyjąć, że brak jest podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymanie wadium w okresie przypadającym po upływie terminu związania ofertą (.)”. Mając na uwadze pojawiające się wątpliwości w zakresie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w kontekście treści złożonej gwarancji wadialnej, Prezes UZP w rzeczonej opinii wyraził jednoznaczny pogląd, skorelowany ze stanowiskiem prezentowanym przez Sąd Zamówień Publicznych w przywołanych powyżej orzeczeniach, zgodnie z którym „ (.) Z uwagi na sankcyjny charakter przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, nie jest możliwe rozszerzające jej interpretowanie, czy też stosowanie omawianego przepisu w sytuacjach innych, niż konkretnie wyrażone w ustawie Pzp. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a co za tym idzie, oferta wykonawcy, który wniósł wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp (.)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest uznanie, że gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego wraz z ofertą jest prawidłowa. Przedmiotowa gwarancja spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego w SWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Pzp. Brak jest zatem podstaw do wyeliminowania oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z Postępowania poprzez jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ....................................................... Członkowie: .............................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1696/22 WYROK z dnia 20 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach, Opiekanova Sp. z o.o. z siedzibą w JastrzębiuZdroju, M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Blueform M.K. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Wrocław, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach, Opiekanova Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Blueform M.K. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach, Opiekanova Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Blueform M.K. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach, Opiekanova Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Blueform M.K. z siedzibą w JastrzębiuZdroju na rzecz Zamawiającego - Gminy Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1696/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Wrocław - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp mającego za przedmiot Teleopiekę dla mieszkańców Wrocławia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00129913/01. Pismem z dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Telemedycyna Polska S.A. z siedzibą w Katowicach, Opiekanova Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Blueform M.K. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej jako „Odwołujący” o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 27 czerwca 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 12 poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego wynikające z błędnego przyjęcia, iż Odwołujący nie wyraził w terminie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 2. art. 255 pkt 2 Pzp, przez unieważnienie postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu w sytuacji, kiedy Odwołujący w rzeczywistości w terminie wyraził pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, a przesłanie przez Odwołującego pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na adres e-mail z którego przyszło wezwanie wynikało z wprowadzenia w błąd bezpośrednio przez Zamawiającego poprzez wykorzystanie do komunikacji z Odwołującym adresu e-mail niewskazanego w wymaganiach SWZ, jednak pochodzącego z tej samej domeny wskazanej do kontaktów w wymaganiach SWZ, a także określającego jednoznacznie z imienia i nazwiska nadawcę będącego osobą upoważnioną do kontaktów z Wykonawcami zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 4. art. 64 Pzp poprzez zastosowanie rozwiązania technicznego polegającego na wprowadzeniu Odwołującego w błąd co do nadawcy wiadomości i sposobu wymiany korespondencji; 5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający unieważnił Zamówienie na podstawie ustawy Pzp, w sytuacji kiedy: - interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym, który temu obowiązkowi nie uczynił zadość; - w Postępowaniu w rzeczywistości nie zaistniała przesłanka wskazana w treści art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, która nakazywałaby Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego; 4. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz zawarcia z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: „W dniu 9.06.2022 r. Zamawiający przesłał wiadomość e-mail, w której jako nadawca oznaczony został pracownik do kontaktu po stronie Zamawiającego Pan M.S.. Wiadomość zawierała wezwanie Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wezwanie do złożenia dokumentów. Dnia 13.06.2022 r. godz. 10:46 (na jeden dzień przed końcem terminu wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 9.06.2022 r.) Odwołujący złożył pisemną zgodę przedłużenia terminu związania ofertą wraz z adnotacją, że przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium, podpisaną przez wszystkich członków konsorcjum. Pisemna zgoda została przesłana w odpowiedzi na wiadomość e-mail pochodzącą od Zamawiającego z dnia 9.06.2022, w której było zawarte wezwanie do złożenia ww. dokumentu. Następnie przedstawiciel Zamawiającego, dnia 15.06.2022 r. skontaktował się telefonicznie z Odwołującym z informacją, że nie otrzymał ww. pisemnej zgody oraz z zapytaniem o wolę Odwołującego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. W trakcie rozmowy telefonicznej Odwołujący poinformował że złożył już oświadczenie woli w przedmiocie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w konsekwencji Zamawiający poprosił o ponowne przesłanie dokumentu, który mógł do Zamawiającego nie trafić z powodów technicznych związanych z platformą zakupową, co zostało uczynione 15.06.2022 r. o godzinie 14:53 poprzez ponowne przesłanie wiadomości na adres e-mail Zamawiającego, wraz z załączeniem dowodu przesłania poprzednio wysłanej Zamawiającemu wiadomości z dnia 13.06.2022 r. Następnie, dnia 22.06.2022 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, ponieważ w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wraz z adnotacją o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. W treści pkt X Ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Zamawiający wskazał, że “Komunikacja oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie Pzp, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej lub za pomocą poczty elektronicznej, na adres poczty elektronicznej: ". Dodatkowo w pkt X ppkt 8 Zamawiający wskazał, że “nie przewiduje sposobu komunikowania się z Wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wskazanych w niniejszej SWZ", co jednoznacznie sugerowało, że wszystkie wiadomości przesyłane z domeny Zamawiającego będą pochodziły z adresu e-mail . Dalej w pkt X ppkt 10 SWZ Zamawiający wskazał, że “osobą upoważnioną do kontaktów z Wykonawcami jest p. M.S.. Adres poczty elektronicznej: , ww. wiadomości e-mail z dnia 9.06.2022 r. wraz z wezwaniem do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jako nadawca został wskazany jednoznacznie pan M.S., a treść SWZ jednoznacznie sugeruje, że został on wyznaczony do kontaktu z Wykonawcami oraz że adres e-mail wskazany przez Zamawiającego jest przypisany do tej osoby. Odwołujący przy dochowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć, że Zamawiający sam nie wypełni postanowień pkt X ppkt 8 SWZ kontaktując się z Wykonawcą przy użyciu innego adresu e-mail, w szczególności że e-mail pochodził z domeny Platformy Zakupowej służącej do kontaktu a także jednoznacznie wskazywał osobę do kontaktu - M.S. wskazaną od razu z imienia i nazwiska, bez jednoczesnego wyświetlenia jej adresu e-mail. Takie działanie skrzynki e-mail po stronie Odwołującego jest możliwe jedynie wówczas, jeśli operator skrzynki nadawcy - w omawianym przypadku Zamawiający ustawi w nagłówkach formatu korespondencji e-mail imię i nazwisko przypisując je do konkretnego adresu e-mail, więc w żadnym zakresie nie może być mowy o nieprawidłowym działaniu systemów obsługujących pocztę elektroniczną Odwołującego, a o wynikającym z rażącego niedbalstwa działaniu Zamawiającego, które wprowadziło w błąd Odwołującego. Podkreślić należy, że Zamawiający kierował już do Wykonawcy wiadomości e-mail, w których jako nadawca wskazany był M.S., a Wykonawca skutecznie na tak otrzymane wiadomości e-mail odpowiadał. Niezmiernie istotnym jest to że wprawdzie w SWZ jako adres e-mail do kontaktu z Zamawiającym wskazano , to jednak te wcześniejsze wiadomości e-mail pochodziły z adresu M.S.@um.wroc.pl., a więc Zamawiający dopuścił także inne formy komunikacji z Wykonawcami aniżeli te wskazane w SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w dniu 9 czerwca 2022 r. od nadawcy oznaczonego jako M.S. udzielił odpowiedzi korzystając w funkcji „odpowiedz”, co czynił niejednokrotnie podczas wymiany korespondencji z Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że dopiero po naprowadzeniu kursora na imię i nazwisko nadawcy oraz „kliknięciu” rozwijał się adres . W ocenie Odwołującego nie można zarzucać mu niestaranności z uwagi na fakt, że wiadomość e-mail zawierała w tzw. stopce następującą informację: „Wiadomość wysłana automatycznie z Platformy Zakupowej Urząd Miejski Wrocławia. Wiadomości wysłane na ten adres nie są odczytywane ani przekierowywane. W przypadku problemów technicznych prosimy o kontakt z operatorem Platformy Zakupowej Logintrade.Net: Logintrade S.A. helpdesk@logintrade.net”. W opinii Odwołującego sformułowanie „Wiadomości wysłane na ten adres nie są odczytywane ani przekierowywane” bez podania o jaki adres chodzi, przy jednoczesnym umieszczeniu takiej informacji pośród wielu innych informacji znajdujących się w stopce, nie jest czytelne i wprowadza w błąd. Odwołujący podniósł, że ww. informacja nie oznacza, że nie należy na nią odpowiadać, gdyż brak jest wskazania proszę nie odpowiadać. W ocenie Odwołującego powyższe nie oznacza, że Zamawiający nie ma możliwości zapoznania się z taką wiadomością po jej zapisaniu w systemie. Odwołujący podniósł także, że adres e-mail nie jest adresem fikcyjnym, lecz adresem przypisanym do platformy zakupowej służącej do kontaktu Zamawiającego z Wykonawcami. Adres ten jest zgodny z nazwą i adresem Platformy Zakupowej Logintrade.Net co dodatkowo utwierdziło Odwołującego w przekonaniu, że wysłanie wiadomości e-mail na ten adres stanowi „wymianę korespondencji za pośrednictwem Platformy Zakupowej”. Odwołujący wskazał, że wiadomość e-mail Odwołującego zawierająca pisemne oświadczenie została skutecznie umieszczona w skrzynce odbiorczej- zaś Odwołujący nie otrzymał wiadomości zwrotnej o błędzie doręczenia.” Odwołujący wskazał w treści odwołania, że „(...) zamawiający wprowadził w błąd wykonawcę przesyłając mu wezwanie oznaczające nadawcę e-mail jako M.S. (osoba wskazana do kontaktu w SWZ). Wykonawca na tę wiadomość odpowiedział celem zachowania ciągłości korespondencji, co jest zwyczajowym zachowaniem w kontaktach za pośrednictwem poczty e-mail i należy w jego ocenie przyjąć, iż nastąpiło skutecznie doręczenie tegoż oświadczenia. Co więcej, w dalszej kolejności zostały podjęte czynności wyjaśniające, polegające na ponownym przesłaniu oświadczenia woli Wykonawcy w dniu 15.06.2022 r., wraz z potwierdzeniem jego umieszczenia w skrzynce odbiorczej w dniu 13.06.2022 r. Przyjąć zatem należy, że oświadczenie woli zostało złożone w dniu 13.06.2022 r. i z przyczyn technicznych leżących po stronie Zamawiającego mogło zostać odczytane dopiero później po ponownym jego przesłaniu”. Pismem z dnia 7 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Sidly Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zgłosił opozycję przeciw ww. przystąpieniu wskazując, że Wykonawca Sidly Sp. z o.o. nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego z tego względu, że takie rozstrzygnięcie nie wpłynie na status ww. Wykonawcy w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania - oferta Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. została odrzucona. Izba postanowiła uwzględnić opozycję zgłoszoną przeciw przystąpieniu zgłoszonemu przez Wykonawcę Sidly Sp. z o.o. Izba ustaliła, że oferta Wykonawcy Sidly Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - czynność ta nie została w terminie zaskarżona. Tym samym Izba uznała, że Wykonawca Sidly Sp. z o.o. utracił status wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności stanu faktycznego jako istotne. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania, odnoszące się do przebiegu korespondencji Zamawiającego z Odwołującym, odpowiadają rzeczywistemu jej przebiegowi, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w całości. Zgodnie z rozdziałem X ust. 1 SWZ komunikacja oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie Pzp, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowejlub za pomocą poczty elektronicznej, na adres poczty elektronicznej: Bezspornym pomiędzy Stronami jest, że Zamawiający wystąpił do Odwołującego pismem z dnia 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - w terminie do dnia 14 lipca 2022 r. Ww. wezwanie Zamawiający skierował do Odwołującego za pośrednictwem adresu email: przypisanego do Platformy Zakupowej wskazanej jako jedno z narzędzi kontaktu Zamawiającego z Wykonawcami, przy czym jako nadawca wiadomości został wskazany Pan M.S. - pracownik Zamawiającego wskazany w treści SWZ jako osoba upoważniona do kontaktów z wykonawcami. Treść wiadomości e-mail była następująca: M.S. przesłał wezwanie do postępowania zakupowego Teleopieka dla mieszkańców Wrocławia - Z23/56. Treść wiadomości: Dzień dobry. W załączeniu przesyłam wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą oraz wezwanie do złożenia dokumentów. W stopce ww. wiadomości widniało pouczenie następującej treści: Wiadomość wysłana automatycznie z Platformy Zakupowej Urząd Miejski Wrocławia. Wiadomości wysłane na ten adres nie są odczytywane ani przekierowywane. W przypadku problemów technicznych prosimy o kontakt z operatorem Platformy Zakupowej Logintrade.Net (...). Odwołujący w dniu 13 czerwca 2022 r. udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2022 r. - odpowiedzi udzielił korzystając z funkcji „odpowiedź” i oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą skierował na adres . Następnie, w dniu 15 czerwca 2022 r., a zatem po upływie terminu na udzielenie zgody w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą, Odwołujący przesłał oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na imienny adres e-mail pracownika Zamawiającego - M.S. wskazanego jako osoba upoważniona ko kontaktów z Wykonawcami (). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. wskazał, że wystąpił do właściciela Platformy Zakupowej stanowiącej narzędzie do kontaktów z Wykonawcami celem uzyskania wyjaśnień. W udzielonej odpowiedzi wskazano, co następuje: „Wiadomości z platformy są wysyłane z automatycznych maili, o czym wskazuje stopka w takiej wiadomości. Wiadomość została wysłana z automatycznego maila , gdzie przy nadawcy jest imię i nazwisko osoby generującej daną akcję na platformie, dlatego w wiadomości nadawca został zapisany M.S. (...). Zamawiający nie ma możliwości odebrania lub zapoznania się z wiadomościami wysyłanymi w odpowiedzi na adres czy na jakiekolwiek inne automatyczne powiadomienie z platformy. Odpowiedź (wiadomość) przesłana przez Wykonawcę na adresnie jest w jakikolwiek sposób przekazywana/przekierowywana do Zamawiającego. Odpowiedź (wiadomość) przesłana przez Wykonawcę na adresnie jest widoczna lub dostępna dla Zamawiającego po zalogowaniu się do platformy zakupowej.” Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było ustalenie, czy Odwołujący skutecznie i w terminie wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą tzn. czy w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy można uznać, że skierowanie wiadomości zawierającej stosowne oświadczenie na adres e-mail: stanowi skuteczne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie można uznać, by Odwołujący dochował należytej staranności i dokonał skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą w terminie. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 13 czerwca 2022 r. (zachowujące termin) zostało bowiem skierowane na adres e-mail nie tylko niewskazany w treści SWZ, ale przede wszystkim uniemożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z treścią oświadczenia złożonego przez Odwołującego w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Sam fakt skierowania wiadomości zawierającej oświadczenie na adres niewskazany wprost w SWZ jako adres służący do komunikacji Zamawiającego z Wykonawcami Izba w przedmiotowym stanie rzeczy uznała za pozostający bez wpływu na wynik postępowania z uwagi na fakt, że Zamawiający w toku prowadzonego postępowania prowadził z Wykonawcami korespondencję i honorował wiadomości kierowane także na adres imienny pracownika M.S.: M.S.@um.wroc.pl (nie był to adres wskazany w SWZ jako adres służący komunikacji). Jednakże wiadomość z dnia 13 czerwca 2022 r. zawierająca oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą została skierowana wyłącznie na automatyczny adres przypisany do platformy zakupowej: . Izba uznała, że argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie z tego względu, że treść wiadomości e-mail z dnia 9 czerwca 2022 r. skierowanej przez Zamawiającego do Odwołującego zawiera wyraźne pouczenie dotyczące tego, że wiadomości kierowane na adres nie są odczytywane ani przekierowywane. W ocenie Izby treść ww. pouczenia jest wystarczająca do uznania, że wiadomość skierowana w ramach funkcji „odpowiedz” na wiadomość automatyczną zawierającą ww. pouczenie, nie zostanie skutecznie przekierowana ani odczytana. W ocenie Izby okoliczność, że jako nadawca wiadomości został wskazany pracownik Zamawiającego M.S. - zarówno w odniesieniu do wiadomości skierowanej z imiennego adresu e-mail pracownika Zamawiającego M.S.@um.wroc.pl, jak również z automatycznego adresu platformy mogła powodować u odbiorcy przekonanie, że wiadomości te pochodzą z tego samego adresu. Izba uznała jednak to przekonanie za nieuzasadnione w pierwszej kolejności z uwagi na fakt, że wiadomości kierowane z dwóch ww. adresów e-mail różniły się treścią w taki sposób, że wiadomość kierowana z adresu automatycznego zawierała informację „M.S. przesłał wezwanie do postępowania zakupowego Teleopieka dla mieszkańców Wrocławia - Z23/56”, po czym następowała właściwa treść wiadomości. Powyższe wskazuje w ocenie Izby na automatyczny charakter wiadomości kierowanej z adresu . Dodatkowo, jak wskazano powyżej, wiadomość kierowana z ww. adresu platformy zawiera jasne pouczenie co do jej automatycznego charakteru i braku możliwości odczytania oraz przekierowania wiadomości skierowanej na ten adres. Ponadto, jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 7 czerwca 2022 r., Wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w procesie rejestracji na Platformie Zakupowej stanowiącej narzędzie do komunikacji z Zamawiającym, zobowiązani byli do zaakceptowania Regulaminu obowiązującego użytkowników Platformy Zakupowej. Ww. Regulamin zawiera instrukcję przesyłania dokumentów w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień oraz do uzupełnienia oferty - instrukcja ta nie przewiduje możliwości kierowania wyjaśnień lub uzupełnień w odpowiedzi na automatyczną wiadomość wysyłaną z Platformy Zakupowej. Stąd też Izba uznała, że Zamawiający słusznie dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego uznając, że Odwołujący nie wyraził w terminie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanie stosownego oświadczenia w dniu 15 czerwca 2022 r. nastąpiło po upływie terminu na jego złożenie i nie może sanować czynności skierowania oświadczenia we właściwym terminie, lecz na błędny adres. Tym samym Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Na skutek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz wobec braku odrębności pozostałych zarzutów, tj.: 1. zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. zarzutu naruszenia art. 64 ustawy Pzp poprzez zastosowanie rozwiązania technicznego polegającego na wprowadzeniu w błąd Odwołującego; 3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców tzn. wobec faktu, że ww. zarzutu zostały oparte na tych samym okolicznościach faktycznych, co zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu jako zarzuty o charakterze wynikowym. Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, Izba uznała zarzut ten za bezprzedmiotowy z uwagi na fakt, że oferta złożona przez Odwołującego została prawidłowo odrzucona i nie podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................... …

…Sygn. akt: KIO 305/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Sokołów Małopolski przy udziale wykonawcy Zakładu Remontowo-Budowlanego R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 305/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy na rzecz Zamawiającego: Gminy Sokołów Małopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. akt: KIO 305/22 Zamawiający: Gmina Sokołów Małopolski wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Ochotniczej Straży Pożarnej w Nienadówce, z wewnętrznymi instalacjami na części działki nr ewid. 807 i działkach 1609/2, 808, 3482 w miejscowości Nienadówka, gm. Sokołów Małopolski”, nr ogłoszenia 2021/BZP 00228269/01. W dniu 1 lutego 2022 r. Odwołujący: Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty Zakładu Remontowo-Budowlanego R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 7 lutego 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej zarzucając mu: 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert wykonawców: a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, 3. Naruszenie art. 16 ustawy Pzp. tj. obowiązku równego traktowania wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert według tych samych zasad, 4. Naruszenie art. 307 ust. 1 i 252 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do przedłużenia okresu związania ofertą po upływie okresu związania ofertą i niewezwanie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenie ofert spółki wykonawców a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska b) Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko 4) Wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty, 5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie zgodził się z wynikami oceny ofert i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert Wykonawców: a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że analiza ofert złożonych przez wskazanych powyżej wykonawców wykazała, iż obaj wykonawcy w złożonym kosztorysie odmiennie od zapisów SWZ oraz udzielonych odpowiedzi zaoferowali realizację zamówienia. Poinformował, że o stwierdzonych naruszeniach Odwołujący poinformował zamawiającego pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. oraz kolejnym pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. Zarzucił, że Odwołujący wykazał, iż w ofertach wskazanych wykonawców występują niezgodności oferty ze specyfikacją. Wskazał za powyższym pismem skierowanym do Zamawiającego jako przykładowe błędy w powyższej ofercie Zakładu Remontowo-Budowlany R. O. w następującym zakresie: 1. W kosztorysie budowlanym w rozdziale 2.5 Ślusarka i stolarka zewnętrzna poz. 152, poz. 153, poz. 154 policzyła okna PCV (potwierdzenie w nakładach materiałów: OKNO PCV 01, OKNO PCV 02 oraz OKNO PCV O3). W odpowiedziach na pytania nr. 1 udostępnionych przez Zamawiającego w dn. 02.11.2021r. w pytaniu 1, Zamawiający nie dopuścił zamiany stolarki z Aluminium na PCV, wobec czego należało w tych pozycjach wycenić stolarkę aluminiową. Wyjaśnienia Zamawiającego stanowią integralną część specyfikacji i są wiążące przy składaniu ofert i zostały udostępnione na stronie internetowej zgodnie z dyspozycją art. 286 ust 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie weryfikując swojego kosztorysu w oparciu o udostępnione wyjaśnienia nie spełnia warunków SWZ postępowania. Ponadto sama cena Wykonawcy świadczy o przyjęciu do oferty stolarki PCV (np. w pozycji 152 Okno PCV 01 - 1001,16 zł/kpl., porównawczo PESAM - 3893,37 zł/kpl., firma WOLF Technoprojekt - 4150 zł/kpl.). 2. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.13 - Pisuary pojedyncze dopływ główny z zaworem ciśnieniowym, syfonem do pisuaru oraz dopływem poziomym dla niepełnosprawnych Wykonawca policzył montaż pisuarów pojedynczych z zaworem spłukującym bez funkcji dla niepełnosprawnych, co nie spełnia warunków SWZ postępowania. Ponadto Wykonawca w materiale również przyjmuje zwykłe pisuary porcelanowe, bez funkcji dla niepełnosprawnych. 3. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.11 Umywalka pojedyncza porcelanowa 52 cm z otworem, półpostumentem z syfonem Wykonawcza zmienił opis z udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru na montaż umywalek pojedynczych porcelanowych z syfonem gruszkowym, nie wskazując wielkości umywalki co jest niegodne z warunkami SWZ postępowania. 4. W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.12 zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. 5. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca Zakład RemontowoBudowlany R. O. w materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm. 6. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.23 Wykonawca w materiale przyjął otulinę rur gr. 9 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 20 mm. 7. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wody zimnej poz. 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28 zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory są kulowe. 8. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.10 oraz 1.2.11 Wykonawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m oraz 35 mm, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 25 mm na rury odpowiednio 15mm oraz 20 mm, wobec czego przyjęte pozycje przez Wykonawcę są niezgodne z SWZ. 9. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.15 oraz 2.2.16 Wykonawca zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory są kątowe i kulowe. 10. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody cyrkulacyjnej poz. 2.3.11 Wykonawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 25 mm na rurę gr. 15mm, wobec czego przyjęta izolacja przez Wykonawcę jest niezgodna z SWZ. 11. W kosztorysie sanitarnym w dziale Izolacje poz. 3.2.1 oraz 3.2.2 Wykonawca przyjął izolację grubości 9 mm oraz 20 mm na rurę o średnicy 18mm oraz 28 mm, natomiast Zamawiający wymagał izolacji 13 mm na rurę gr. 16mm oraz 28mm, wobec czego przyjęta izolacja przez Wykonawcę jest niezgodna z SWZ. 12. W kosztorysie przyłącza wodociągowe w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.8, 1.2.9 Wykonawca przyjął oznakowanie trasy gazociągu, natomiast Zamawiający wymagał oznakowanie wodociągu, co jest niezgodne z SWZ. 13. W kosztorysie przyłącza wodociągowe firma Zakład Remontowo- Budowlany R. O. w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.19 - 1.2.28, poz. 1.2.31 Wykonawca zmienił opis odpowiednich elementów (również w zestawieniach materiałowych) co jest niezgodne z SWZ. Wskazał również na niezgodności z wymaganiami Zamawiającego w ofercie Firmy WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Trzebownisko 22, 36-001 Trzebownisko: 1. W kosztorysie budowlanym w rozdziale 2.3 Komin i przewody wentylacyjne przyjęła pozycje 92,93,94 jako uproszczone, bez podstaw katalogu nakładów rzeczowych wymaganych przez Zamawiającego. Wobec tego Wykonawca nie przedstawił kalkulacji szczegółowej oraz podstaw wyceny w tych pozycjach co nie spełnia warunków SWZ postępowania. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą szczegółową, a nie uproszczoną. 2. W kosztorysie elektrycznym w rozdziale 1.6 Montaż agregatu prądotwórczego w pozycjach 96, 97, 98, 99, 100 nie uwzględniła kosztów wykopów, podkładów, zbrojenia, betonowania oraz ogrodzenia. Pozycje te nie zostały wycenione przez Wykonawcę - we wszystkich brak podstaw katalogu nakładu rzeczowych oraz kwot - wszędzie zera. Wobec czego oferta Wykonawcy jest niekompletna i nie spełnia warunków SWZ postępowania. 3. W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa - Instalacja Wody Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca WOLF Technoprojekt w materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm. Ponadto, zauważył, że w przypadku powyższych zmian Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dn. 02.11.2021r. pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18 nie dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót, a Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany R. O. oraz Wykonawca WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K. wprowadzając zmiany nie spełniają wymagań SWZ postępowania i powinny podlegać odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego - skala zmian, wprowadzonych bezprawnie jest bardzo duża, stąd przedstawione błędy i niezgodności w ofertach obu wykonawców są to zmiany powodujące istotną niezgodność oferty z treścią SWZ. Powołał się w tym zakresie na dowód z oferty Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska oraz Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko). Według Odwołującego - w ustalonym stanie faktycznym złożone obie oferty są w zakresie wskazanym w kosztorysach niezgodne z przekazanym przez Zamawiającego przedmiarem robót oraz warunkami zamówienia. Stwierdzone niezgodności w kosztorysie ofertowym Wykonawców przede wszystkim polegają na istotnej zmianie opisu poszczególnych pozycji przedmiarowych, definiujących zakres robót do wykonania, ich sposób i technologię, jak również mających bezpośredni wpływ na wycenę tych robót. W przekonaniu Odwołującego - wykonawca jest zobowiązany do wykazania należytej staranności i przygotowania oferty w oparciu o zmodyfikowany przez zamawiającego przedmiar robót. Istotnym elementem jakiego nie można pominąć to fakt, iż jest to podmiot prowadzący działalność gospodarczą, a więc cechuje go profesjonalizm w zakresie podejmowanych czynności w tym składania ofert. Argumentował, że kosztorys ofertowy przygotowany przez wykonawcę na podstawie aktualnej wersji przedmiaru robót ma istotne znaczenie do ustalenia zadeklarowanego zakresu prac. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty zawierającą zakres oferowanego przedmiotu zamówienia, sposób jego realizacji oraz cenę. Dokument ten musi zatem prezentować przedmiot zamówienia, zgodny z wymaganiami zamawiającego. Szczególną rolę kosztorys ofertowy, sporządzony na podstawie aktualnych przedmiarów, posiada w przypadku przyjętego przez Zamawiającego rozliczenia kosztorysowego prac. Zaznaczył przy tym, że w SWZ Zamawiający wskazał w sposób jednoznaczny, jak Wykonawcy powinni sporządzić kosztorys ofertowy, który zostanie dołączony do oferty, a w szczególności, Zamawiający wskazał, że wykonawca opracuje kosztorys ofertowy i wyceni roboty według opisów pozycji w przedmiarach robót i dokumentacji projektowej, zaś w odpowiedziach na pytania z dnia 02 listopada 2021r. (pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18) nie dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót. Dalej, wywodził, że zgodnie z wymogami SWZ Wykonawca był zobowiązany przygotować kosztorys ofertowy zgodnie z poszczególnymi pozycjami przedmiarowymi, określającymi cały przedmiot zamówienia, jak również sposób i technologię wykonania poszczególnych elementów robót. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest złożenie oferty potwierdzającej realizację pełnego zakresu zamówienia, w sposób wymagany przez zamawiającego, za określoną cenę. Jeżeli zamawiający wymagał w SWZ, aby kosztorysy ofertowe zostały sporządzone zgodnie z przekazanym przedmiarem robót, to kosztorys ofertowy złożony wraz z ofertą powinien ten wymóg spełniać. Zdaniem Odwołującego - wymienione wyżej błędy w ofertach wskazanych Wykonawców nie można w żadnym stopniu zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej bądź innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, gdyż zmiany wprowadzone na tej podstawie przez Zamawiającego byłyby istotne. Istotność zmian polega na tym, iż Wykonawca zaoferował inne rozwiązania i materiały, niż oczekiwał Zamawiający, które spełniają inne funkcje, posiadają inne parametry i zastosowanie, niż te wynikające z przedmiaru robót i dokumentacji projektowej. Z drugiej strony, istotność zmian przejawia się w tym, iż zaproponowane inne materiały i rozwiązania, niż te, których wymagał i oczekiwał Zamawiający, są dużo tańszymi rozwiązaniami. Zatem, gdyby Wykonawca zaoferował te rozwiązania, których oczekuje Zamawiający, jego oferta z pewnością nie byłaby ofertą z najniższą ceną. Wskazał, że żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowi merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotny jest właśnie kosztorys - rozliczenie kosztorysowe. Przekonywał, że jeżeli więc wykonawca w odmienny sposób opisuje zakres oferowanej realizacji poszczególnych pozycji, nie może być to traktowane jako omyłka. Przedstawił swoje stanowisko odnośnie oczywistej omyłki pisarskiej jako omyłki widocznej, niezamierzonej niedokładności, błędu pisarskiego lub innej podobnej usterki w tekście. Według Odwołującego - poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Oczywistość omyłki pisarskiej jak wynika z powyższego ma być jasna, jednoznaczna oraz co jest ważne nie może być stwierdzona na podstawie wyjaśnień, ponieważ w takiej sytuacji traci wymaganą cechę oczywistości. Zamawiający natomiast uznał za oczywistą pisarską omyłkę i dokonał zmian w pozycjach kosztorysu nr: 381, 383, 385, 389, 397 (tu wprowadzają poprawkę zapisał: zmiana średnicy na 50mm), 480 na podstawie wyjaśnień jakie otrzymał od Wykonawcy. Ustalenie zakresu poprzez otrzymane wyjaśnienia skutkują odpadnięciem cechy oczywistości. Zarzucił, że Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty nie dokonując odrzucenia ofert wskazanych wykonawców z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegającej na niezgodności zobowiązania z warunkami zamówienia, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Przekonywał, że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru. Zastosowanie przepisów związanych z poprawieniem omyłek ma miejsce w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej niezgodności z treścią warunków zamówienia, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty. Reasumując powyższe, stwierdził, iż niezgodność oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SWZ; ewentualnie na niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych, który ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów. Jeżeli kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to niezgodność treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych zawartego w specyfikacji warunków zamówienia stanowi niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał, że istotne w przedmiotem sprawie jest, iż Zamawiający widząc różnicę między ofertami wskazanych wykonawców a treścią SWZ nie uznał, iż są to niezgodności z warunkami zamówienia. Podniósł również, że ponieważ złożony wraz z formularzem ofertowym kosztorys ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego wykonawca akceptuje wielkość lub zakres przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, to niezgodność treści kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących treść opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji warunków zamówienia, stanowi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazanie w specyfikacji warunków zamówienia, że wykonawca wraz z formularzem oferty składa wyceniony kosztorys robót budowlanych, który stanowi integralną część treści oferty oznacza - w ocenie Odwołującego, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych stanowi ustalony przez zamawiającego sposób obliczenia ceny i w oparciu o niego należy dokonać oceny zgodności przedłożonego kosztorysu z przedmiarem i dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego. Według Odwołującego - żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy stanowił merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie kosztorys. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ Odwołujący wyraził pogląd, że nieuprawnione było nieodrzucenie ofert wykonawców a) Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, b) Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie dokonując odrzucenia ofert wskazanych wykonawców spowodował, iż wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą. Tego typu działanie narusza ogólne i obowiązujące regulacje ustawy Pzp. Po pierwsze Zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do starannego i należytego badania treści oferty. Badanie to winno opierać się na treści całego oświadczenia woli, niezmienności złożonej oferty, braku możliwości negocjowania jej treści i wprowadzania zmian do niej, poza oczywistymi omyłkami. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Wykonawcy i żądanie przekazania określonych wymaganych informacji co do treści złożonej oferty. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp. tj. obowiązku równego traktowania wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert według tych samych zasad podniósł, że działania Zamawiającego zmierzające do wyboru określonego być może preferowanego przez zamawiającego wykonawcę powoduje naruszenie podstawowych zasad Pzp, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców. Zauważył, że w innym przypadku - dotyczy to oferty złożonej przez Zakład Remontowo Budowlany „ANDPOL” A. D. Sójkowa 45b, 37 - 430 Jeżowe - Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie przesłanki niezgodności oferty z warunkami zamówienia, pomijając ten aspekt we wskazanych we wcześniejszych punktach odwołania ofertach. Ostatecznie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 307 ust. 1 i 252 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do przedłużenie okresu związania ofertą po upływie okresu związania ofertą i niewezwanie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Zwrócił uwagę, że Zamawiający zobowiązany jest do pamiętania, iż maksymalny termin związania ofertą to 30 dni od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Analogicznie jak w przypadku postępowań, których wartość przekracza progi unijne, zamawiający uprawniony jest do zwrócenia się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni w sytuacji, w której przed upływem terminu związania ofertą nie dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty. Przedłużenie terminu związania ofertą, następuje po złożeniu przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zaznaczył, że w prowadzonym postępowaniu okres związania ofertą upłynął w grudniu 2021 roku, zaś Zamawiający dopiero w styczniu 2022 roku wystąpił o przedłużenie okresu związania ofertą, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Między okresem związania ofertą a wezwaniem wystąpił okres, w którym żaden z wykonawców nie był związany ofertą. Co oznacza, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa Zamawiający nie był uprawniony do wezwania do przedłużenia okresu związania ofertą, zaś był zobowiązany do wezwania do złożenia oświadczenia o zgodzie na wybór oferty po upływie okresu związania ofertą. Według Odwołującego - oświadczenie o wyrażeniu zgody na wybór oferty po okresie związania ofertą jest przejawem poczucia wykonawcy związania złożoną przezeń ofertą. Jego złożenie nie wiąże się jednak z obowiązkiem wniesienia nowego wadium lub złożenia oświadczenia o przedłużeniu jego obowiązywania. Wskazał przy tym, iż ustawodawca reguluje obowiązek wystąpienia o wyrażenie takiej zgody. Niewywiązanie się Zamawiającego z przedmiotowego obowiązku należy uznać - zdaniem Odwołującego - za wadę prowadzonego postępowania. Zdaniem Odwołującego - za niezgodne z przepisami Pzp należy uznać wezwanie Zamawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia wadium po upływie okresu związania ofertą i wadium, zaś całkowite pominięcie wezwanie do wyrażenia zgody na wybór po okresie związania ofertą. W dniu 11 lutego 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska, zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, w tym załączników do niej w postaci przedmiarów, oferty Przystępującego i wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 001 Trzebownisko wraz załączonymi do nich kosztorysami szczegółowymi, wyjaśnień Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Przy czym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 252 i art.307 ust. 1 ustawy Pzp, jednak powyższe naruszenia przepisów ustawy nie miały i mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia z powodu złożenia w dniu 28 stycznia 2022 r. przed upływem terminu związania ofertą oświadczenia przez Przystępującego o dalszym wydłużeniu terminu związania ofertą do 1 marca 2022 r. (wcześniej Zamawiający otrzymał od Przystępującego oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności oferty i ważności wadium do dnia 30 stycznia 2022 r.). Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty Przystępującego i wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k., Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w pkt 1 lit. a rozdziału IV SWZ Zamawiający wprowadził dyrektywę dotyczącą przedmiotu zamówienia postanawiając, że szczegółowo zakres robót budowlanych opisany został w dokumentacji projektowej, przedmiarach, Specyfikacjach Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 9 do SWZ). Jednocześnie Zamawiający w pkt 3 rozdziału XII SWZ - zawarcie umowy postanowił, że integralną częścią podpisywanej umowy będzie złożona oferta, kosztorys i wskazane tam deklaracje i oświadczenia/ informacje. W rozdziale XIV SWZ Zamawiający wskazał załączniki, które stanowią integralną część SWZ i wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym załącznik nr 9 - Dokumentacja projektowa, Przedmiary robót, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający rozdziale VI pkt 5.1.4 SWZ przewidział, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.05.2004 r. w sprawie określenie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (kosztorys będzie służył do ustalania/porównania cen jednostkowych celem rozliczenia robót lub ew. dokonywania innych zmian w umowie, które skutkują zmianą wartości zamówienia. Aby nie doszło do manipulacji cen jednostkowych na późniejszym etapie Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu na etapie składania ofert. Za wyjątkiem ew. odstępstw przewidzianych umową ceny jednostkowe są niezmienne. Okoliczność wymogu pokrywania się treści przygotowanych przez Zamawiającego przedmiarów z treścią składanych przez wykonawców kosztorysów szczegółowych została na rozprawie potwierdzona zarówno przez strony, jak przez Przystępującego. Mając powyższe na uwadze, nie mogło budzić wątpliwości Izby, że wykonawcy byli zobowiązani do takiego sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który w swojej treści miał korespondować z przedmiarami. Na podstawie powyższego materiału dokumentacyjnego Izba uznała, że Odwołujący nie dowiódł w sposób nie budzący wątpliwości, że Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia. Przede wszystkim już w samym odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie ogólnie na poszczególne oświadczenia zawarte w pozycjach kosztorysów ofertowych wykonawców, których oferty zakwestionował, nie zestawiając ich z konkretną treścią przedmiarów zawartych w SWZ ( nie powołał w ogóle porównawczo ich treści). Zdaniem Izby - Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej precyzyjnej motywacji uzasadniającej występujące kolizje pomiędzy treścią przedmiarów a szczegółowymi kosztorysami. O uznaniowym i dowolnym podejściu Odwołującego co do oceny spełniania przez ofertę Przystępującego warunków zamówienia świadczy chociażby użyte przez niego w odwołaniu sformułowanie o „przykładowych błędach w ofercie”. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego przez wykonawcę oświadczenia woli. Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym warunkiem zamówienia, lecz konieczne jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SWZ. W szczególności rozpoczynając od pkt 1 wskazywanych przez Odwołującego zarzutów odwołania należało zauważyć, że pominął on okoliczność, że Przystępujący w kosztorysie budowlanym pod pozycjami od 152 do 154 zamieścił informację o oknach aluminiowych w części dotyczącej materiałów. Wobec tego trudno jest zarzucać Przystępującemu, że ten zaoferował przedmiot zamówienia nieopisany w SWZ ( w przedmiarze). Izba stwierdziła przy tym, że pod powyższymi pozycjami Przystępujący wpisał również okna PCV, co stworzyło jedynie wątpliwość, co do treści złożonego przez Przystępującego oświadczenia woli. W ocenie Izby - powyższa wewnętrzna sprzeczność wynikająca z braku modyfikacji formularza przedmiarowego przez Zamawiającego (pierwotna treść SWZ przewidywała okna PCV) została przez Przystępującego wyjaśniona w trybie przepisu art.223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, z czego wynika, że aktualna jest treść odnosząca się do okien aluminiowych. Nie można więc przypisywać Przystępującemu woli, która nie została przez niego w sposób jednoznaczny wyrażona, to jest woli zaproponowania okien PCV, zamiast wymaganych okien aluminiowych. Jeżeli chodzi o pkt 2 zarzutów odwołania dotyczącego robót montażowych z pozycji 1.2.13 kosztorysu sanitarnego należy wskazać, że jest w niej mowa o pisuarze z dopływem poziomym dla niepełnosprawnych, co odpowiada warunkowi przewidzianemu w przedmiarze. W odniesieniu do pkt 3 i 4 zarzutów odwołania Odwołujący w ogóle nie wskazał konkretnych pozycji przedmiarowych i nie uzasadnił na czym polegała sprzeczność zadeklarowanych pozycji kosztorysowych z odpowiednimi pozycjami przedmiaru. W zakresie odnoszącym się do wymiarów otuliny odpowiednio 13 mm (poz. 2.1.19 2.1.22) - pkt 5 zarzutu i 20 mm (poz. 2.1.23) - pkt 6 zarzutu, Izba stwierdziła, że wymiary takie zostały zadeklarowane przez Przystępującego w kosztorysie szczegółowym. Podobną ocenę Izba wyraziła w stosunku do izolacji o wymiarach odpowiednio 25 mm (poz. 2.1.10) i 20 mm (poz. 2.1.11) - pkt 8 zarzutu. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do pkt 11 i 12 zarzutów dotyczących izolacji. Odnośnie pkt 7 zarzutu odwołania Odwołujący nie wykazał na czym polegała zmiana opisu pozycji, a także z czego wynikał obowiązek wpisania informacji o zaworze kulowym. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego wykonawcy powinni w kosztorysie zapisywać również informacje o materiale danego zaworu, a także dane konstrukcyjne, co jest - według zapatrywania Izby - absurdalne. Podobne refleksje Izba przyjęła przy ocenie pkt 9 zarzutu odwołania. Jeżeli chodzi o pkt 12 i 13 zarzutów odwołania to - zdaniem Izby - Odwołujący nie wykazał na czym polegała niezgodność oferty z warunkami zamówienia, a także na czym polegała „zmiana opisu odpowiednich elementów”. Za niepotwierdzone Izba uznała również trzy zarzuty dotyczące oferty drugiego wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 - 001 Trzebownisko z tego powodu, że Odwołujący w ogóle nie przytoczył treści warunku SWZ, która mogłaby stanowić punkt wyjścia do oceny spełniania bądź nie spełniania warunków zamówienia. W przekonaniu Izby - przedstawienie w odwołaniu przez Odwołującego obszernego wywodu prawnego nie może w żaden sposób zastąpić jego obowiązku (onus probandi) wynikającego z art. 5 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący był zobowiązany w sposób jednoznaczny udowodnić występowanie okoliczności sprzeczności treści oferty z konkretną treścią warunku zamówienia, czego - w opinii Izby - nie uczynił. Zdaniem Izby - wyjaśnienia Przystępującego z dnia 7 lutego 2022 r. usunęły wszelkie wątpliwości co do zakresu wykonanych robót budowlanych, a zatem należało przyjąć, że Zamawiajacy nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją powyższej oceny prawnej przedmiotowej sprawy jest uznanie Izby, że Zamawiający nie naruszył przepisów art.16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby - o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równości czy przejrzystości przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można byłoby mówić jedynie w przypadku, gdyby przewidział on jednolity i jednobrzmiący formularz kosztorysu ofertowego, zawierający elementy przedmiotowo istotne, a dany wykonawca zaoferowałby wykonanie robót budowlanych w inny sposób niż przewidywała to treść tego kosztorysu i jego oferta nie zostałaby odrzucona. W ocenie Izby - złożone przez wykonawców kosztorysy odpowiadały treści przedmiarów i zawierały wszystkie essetialia negotii umożliwiające zawarcie ważnej umowy. Ostatecznie, czynność Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty - według Izby - została dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a zatem w granicach przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:.......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2452/21 WYROK z dnia 9 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy API Smart Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 2452/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Rozbudowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. Numer ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP: 2021/BZP 00065031 w dniu 26 maja 2021 roku. Postępowanie dotyczy zamówienia poniżej progów. Dnia 16 sierpnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawa Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci: 1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy API Smart Sp. z o.o., 2. odrzucenia w dniu 12 sierpnia 2021 roku oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 Pzp i art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Wykonawca w sposób prawidłowy wniósł wadium oraz utrzymywał je w sposób nieprzerwany do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 10 sierpnia 2021 roku; II. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy AMI Smart Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, uwzględniając niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności oceny oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o.; b. unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego; c. powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; d. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków, które przedłożone zostaną na rozprawie. Pismem z dnia 12 sierpnia 2021 roku udostępnionym za pomocą platformy zakupowej Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Zamawiający otrzymał kopię odwołania za pośrednictwem e-mail. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego w przypadku unieważnienia czynności jej odrzucenia znalazłaby się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy API Smart, Odwołujący ponosi szkodę, gdyż to jego oferta powinna znaleźć się na pierwszym miejscu rankingu ofert. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w rozdziale XI pkt 9 i 10 poprawionego SWZ zawarł wymagania dotyczące wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia. Odwołujący wniósł wadium w formie dwóch ubezpieczeniowych gwarancji przetargowych nr 912700552723 dnia 25 czerwca 2021 roku oraz nr 912700550348 z dnia 21 czerwca 2021 roku. Każda z gwarancji w swojej treści zawierała wymagane przez Zamawiającego przesłanki odpowiedzialności określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał na odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, z uwagi na nieprawidłowość zabezpieczenia wadialnego. W ocenie Zamawiającego, na mocy przedstawionych gwarancji brak jest możliwości skutecznego zwrócenia się do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej po terminie związania ofertą. Zdaniem Zamawiającego gwarancje wadialne przedstawione przez Odwołującego zawierały klauzulę, że wypłata z gwarancji może nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty w okresie ważności gwarancji. Jako że okres ważności gwarancji odpowiadał terminowi związania ofertą (ostatecznie było to 9 września 2021 roku), to tego rodzaju wadium w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, gdyż gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10 sierpnia 2021 roku tuż przed godziną 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty. Odwołujący zauważył, że Zamawiający zapewne miał na myśli nie tyle 10 sierpnia 2021 roku, co ostatni dzień terminu związania ofertą i ważności gwarancji, tj. 9 września 2021 roku. Na potwierdzenie słuszności decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 roku, V Ga 328/20. W ocenie Odwołującego twierdzenia Zamawiającego są błędne, a powołany wyrok (jak i poprzedzający go wyrok KIO), wydane w innym, zdezaktualizowanym stanie prawnym (pod rządami poprzedniej ustawy). Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne skonstruowane na takiej zasadzie, jak gwarancja Odwołującego, występują powszechnie w obrocie, oferty nie są odrzucane, przechodzą pomyślnie kontrole ex ante Urzędu Zamówień Publicznych czy też kontrole instytucji odpowiedzialnych za wydatkowanie funduszy unijnych. Z punktu widzenia praktyki problem opisany w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie był i pozostaje problemem całkowicie teoretycznym. Zamawiający nie wskazał ani jednej rzeczywistej sytuacji, w której wystąpiłaby przesłanka powodująca zatrzymanie wadium, a określona w art. 98 ust. 6 Pzp. Ponadto zdaniem Odwołującego polemika z przywołanym przez Zamawiającego wyrokiem jest zbędna, albowiem pod rządami nowej ustawy stan prawny uległ zmianie w sposób znaczący, czego Zamawiający nie dostrzegł. Termin ważności gwarancji wadialnej obecnie jest ściśle powiązany z okresem, w jakim Wykonawca związany jest ofertą. Wyrazem powyższego jest m.in. przepis art. 97 ust. 5 i 6, art. 220 ust. 5 czy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Na mocy przepisów nowej ustawy Pzp upływ terminu związania ofertą, stanowi jedną z okoliczności aktualizujących po stronie zamawiającego obowiązek zwrotu wadium. Przepis ten nie miał odpowiednika w ustawie Pzp z 2004 roku. Przepis ten nie ma żadnych wyjątków i dotyczy wszystkich bez wyjątku ofert, w tym również oferty, która została wybrana. Stosownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp: zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności, jedną z takich okoliczności jest upływ terminu związania ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera zastrzeżenia w rodzaju „chyba, że zaktualizowały się przesłanki zatrzymania wadium”. W art. 98 ust. 5 ustawa Pzp precyzuje, że zwrot wadium wniesionego w formie dokumentowej następuje poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Oznacza to, że zamawiający z chwilą upływu terminu związania ofertą, czyli per analogiam do wywodu Zamawiającego, już o godzinie 00:01 dnia następnego, ma obowiązek zwolnić wadium. Naturalnie, wobec takiego obowiązku Zamawiającego, Gwarant ma roszczenie o nakazanie złożenia oświadczenia woli o zwolnieniu wadium. W aktualnym stanie prawnym jakiekolwiek oświadczenie o zatrzymaniu wadium złożone po dniu upływu terminu związania ofertą, jest bezskutecznie z uwagi na zapis art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp i to niezależnie od tego, czy zostało ono wniesione na okres dłuższy (jak w przypadku oferty wygrywającej, która zawiera analogiczny zapis co do obowiązku zgłoszenia żądania zapłaty do Gwaranta w okresie ważności wadium). Widać tutaj ewidentne nierówne traktowanie, bo w takim razie Zamawiający powinien odrzucić również ofertę API Smart, skoro - z uwagi na przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp, również - pomimo dłuższego okresu ważności - nie może zgłosić żądania zapłaty po upływie terminu związania ofertą, bo wadium musi niezwłocznie zwrócić. W ocenie Odwołującego Zamawiający, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie mógł uniknąć błędu, gdyby zaznajomił się z brzmieniem nowej ustawy Pzp bądź posłużył się nowym komentarzem do ustawy autorstwa UZP, czy choćby skorzystał z zawartości modułu SIP Lex. Doktryna odpowiadając na pytanie: „Czy można zatrzymać wadium (gotówka) w sytuacji gdy zarówno zaktualizował się obowiązek zwrotu, jak i zatrzymania wadium tj: 1. zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie związania ofertą, 2. po upływie terminu związania ofertą zamawiający nie zwrócił wykonawcy, który wygrał, jego wadium (tj. nie zwrócił w terminie 7 dni z art. 98 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), 3. wykonawca, który wygrał, oświadczył (już po upływie terminu związania ofertą i po upływie 7 dni od tego zdarzenia), że nie podpisze umowy?” odpowiedziała, że: „W sytuacji opisanej w pytaniu należy wziąć pod uwagę kolejność czynności. Do wyboru oferty najkorzystniejszej doszło w terminie związania ofertą. Następnie upłynął termin związania ofertą, który zaktualizował obligatoryjna podstawę zwrotu wadium. Dopiero po tym zdarzeniu wykonawca oświadczył, że odmawia podpisania umowy. Fakt, że wbrew obowiązkowi ustawowemu wadium nie zostało zwrócone w terminie nie upoważnia zamawiającego do jego zatrzymania nawet jeśli w późniejszym czasie ziści się podstawa do zatrzymania wadium. Jeśli zatem podstawa do zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium. Uzasadnienie Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej p.z.p., zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 p.z.p. podstawami zatrzymania wadium jest m.in. fakt, że wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także fakt, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Nie oznacza to jednak, że zdarzyć się mogą sytuacje, w których zamawiający będzie jednocześnie zobowiązany do zatrzymania wadium i jego zwrotu. Za decydujący uznać należy moment, w którym określone okoliczności się aktualizują. Jeśli zatem podstawa do zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium. Liczy się zatem kolejność czynności (w tym wypadku najpierw zwrot wadium, a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania)”. Jak wyjaśnia UZP w Komentarzu zamieszczonym na stronach UZP: „Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego uzasadnia zatem zwrot wadium wszystkim wykonawcom, łącznie ze zwycięskim wykonawcą (...) Od tej zasady art. 98 ust. 1 Pzp przewiduje dwa odstępstwa. Nawet gdy zamawiający nie zawarł jeszcze umowy, zwraca wadium z urzędu, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Wniesienie wadium zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą". UZP stoi zatem na stanowisku, że okoliczności określone w art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp należy traktować niezależnie i ziszczenie się którejkolwiek z podstaw uzasadniających obligatoryjny zwrot wadium zobowiązuje zamawiającego do dokonania zwrotu. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazał, że ochrona zamawiającego w kontekście możliwości zatrzymania wadium została w nowej ustawie Pzp osłabiona. Ustawodawca odszedł od zasady wyrażonej w poprzedniej ustawie, czyli zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej wszystkim wykonawcom poza tym, którego oferta została wybrana. Jednocześnie przepisy Pzp nie regulują kwestii wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ przepis odnoszący się do przedłużania terminu związania oferta i wadium rodzi poważne konsekwencje w sferze zobowiązań wykonawcy i ewentualnych sankcji (np. w postaci zatrzymania wadium) - nie powinien być interpretowany rozszerzająco, w związku z tym należy przyjąć, że zamawiający nie może wezwać do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą po wyborze oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach można zastanawiać się, czy ustawa w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego. Jednakże ewentualne zmiany w tym zakresie można potraktować jako postulat de lege ferenda, a nie jako podstawę do odmiennej niż jednoznaczna i literalna interpretacji przepisów. Jak wskazuje się w Komentarzu UZP do art. 98 ustawy Pzp: „Wniesienie wadium zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą”. Reasumując, Odwołujący uważa, że w nowym stanie prawnym, zamawiający ma tak planować postępowanie, aby utrzymać niezbędną rezerwę czasową dla ewentualnego zgłoszenia żądania zapłaty. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca zmienił stan prawny w taki sposób, że uciął bezpodstawny i nie znajdujący podstaw zwyczaj żądania od wykonawców wnoszenia wadiów na dłuższy okres, jak okres związania ofertą, de facto wyłącznie dla wygody zamawiającego. Każdy dodatkowy dzień, w którym gwarant może oczekiwać zgłoszenia żądania zapłaty, kosztuje wykonawcę konkretne pieniądze i to niezależnie od tego, czy jest to przedłużony okres ważności oferty czy dodatkowy okres po upływie ważności oferty, w którym beneficjent może zgłosić żądanie zapłaty. Dla Gwaranta nie ma różnicy - im dłużej może zostać skutecznie zgłoszone żądanie zapłaty, tym droższa gwarancja. Podobnie jak w przypadku innych rozwiązań nowej ustawy Pzp, również i tu ustawodawca postanowił nieco zdyscyplinować zamawiających dla szybszego prowadzenia postępowań. Zdaniem Odwołującego z odpowiednim planowaniem czynności w postępowaniu nie było i nie ma i obecnie żadnego problemu, skoro w praktyce zamówień publicznych termin na dokonanie każdej czynności, której zaniechanie może skutkować zatrzymaniem wadium (np. zaproszenie do zawarcia umowy), zamawiający wyznacza w dacie dziennej oraz wskazując godzinę jej dokonania. Z chwilą bezskutecznego upływu wskazanego terminu, może zatrzymać wadium, co w przypadku wadium oznacza jedynie wysłanie wiadomości e-mail z żądaniem zapłaty wadium. Niezależnie zatem od zmiany stanu prawnego, nie sposób twierdzić, że w odniesieniu do wadium wniesionego przez Odwołującego, stanowi to nadmierne utrudnienie, czy uniemożliwia skorzystanie z wadium. Odwołujący wniósł wadium w pełni odpowiadające wymaganiom ustawy Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony do kreowania dodatkowych, pozaustawowych wymagań co do dokumentu wadialnego. Mając na względzie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego odwołanie jest uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako niezabezpieczonej wadium, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. Wykonanie przedmiotowego zadania - zgodnie z dokumentacją projektową „Projekt budowlany, projekt wykonawczy - Rozbudowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego (OKRL) Gdańsk” załączoną do opisu przedmiotu zamówienia. Zadanie finansowane jest ze środków Funduszu Spójności Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014 - 2020, Priorytet III Rozwój sieci drogowej TEN-T i transportu multimedialnego, Działanie 3.1 Rozwój drogowej i lotniczej sieci TEN-T. Zgodnie z zapisami Rozdziału X Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości: 150 000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). Wadium należało wnieść w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy. Wykonawca zobowiązany był wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę uznania kwoty na rachunku Zamawiającego. Jeżeli wadium było wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, wykonawca przekazywał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należało wskazać Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, Warszawa. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym było, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy. Gwarancja lub poręczenie miało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe, a wniesione wadium powinno pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zalecano aby gwarancja lub poręczenie zawierało informację o adresie e-mail, na który Zamawiający przekaże gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 98 ust 5 ustawy Pzp. W przypadku braku możliwości odczytania pliku stanowiącego wadium (wniesionego w formie innej niż pieniądz), z przyczyn technicznych nie leżących po stronie Zamawiającego, spowodowanych przesłaniem pliku np. uszkodzonego, Zamawiający wskazał, że oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przesłanie pliku technicznie sprawnego (nie uszkodzonego). Z Rozdziału XI SWZ wynikało, że Wykonawca związany jest ofertą do dnia 23.07.2021r. Ostatecznie ustalono termin związania ofertą do 6 sierpnia 2021 roku. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwróci się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana. Odwołujący złożył ofertę, której częścią była ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nr 912700550348, wystawiona dnia 21 czerwca 2021 roku przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. Gwarancja opiewała na sumę gwarancyjną 75 000,00 zł. Gwarancja obowiązywała do 27 lipca 2021 roku. W punkcie 2 gwarancji wskazano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”. Punkt 5 dokumentu stanowił, że „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie”. Określono, że wezwanie do zapłaty można przekazać Gwarantowi za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem, na adres e-mail. Złożono również aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 912700550348 wystawiony dnia 2 lipca 2021 roku, z terminem ważności do 3 sierpnia 2021 roku oraz aneks nr 2 z dnia 8 lipca 2021 roku z datą obowiązywania do 10 sierpnia 2021 roku. Częścią oferty była także Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 912700552723 wystawiona w dniu 25 czerwca 2021 roku na wniosek Konsorcjum, na kwotę 75 000,00 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie oraz dwa aneksy do niej, przedłużające ważność gwarancji do 10 sierpnia 2021 roku. Gwarancja zawierała tożsame zapisy, jak w przypadku pierwszego z opisanych dokumentów. 5 sierpnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 09.09.2021 r. Oświadczenie z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należało przesłać do Zamawiającego za pośrednictwem platformy SmartPzp, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 10.08.2021r. Oświadczenie uznane było za skuteczne wraz z przedłożeniem gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej wadium. Brak odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas oznaczony powyżej, potraktowany będzie przez Zamawiającego jako brak zgody Wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą i skutkować będzie odrzuceniem oferty z postępowania o udzielenie w/w zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wyraził zgodę i złożył dwa aneksy nr 3 do przedstawionych z ofertą gwarancji. W dniu 12 sierpnia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że kilkukrotnie przesuwał termin składania ofert. Ostateczny termin składania ofert upłynął w dniu 12.07.2021 r. Zgodnie z art. 307 ust.1 ustawy termin związania ofertą wynosił 30 dni tj. do dnia 10.08.2021r. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w określonej kwocie. Zamawiający wskazał, na podstawie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, iż w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Natomiast w pkt 10 zastrzeżono, iż: „Gwarancja lub poręczenie muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy.” Wykonawca wniósł wadium w formie dwóch gwarancji ubezpieczeniowych wraz z aneksami przedłużającymi ważność gwarancji (każdy konsorcjant odrębnie po 75 000,00 zł) wystawianą przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., których termin ważności został określony do dnia 10.08.2021 r. Zgodnie z pkt 5 ppkt 1 gwarancji wypłata z tytułu gwarancji może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi w terminie ważności (a więc w terminie do 10.08.2021 r., który stanowi termin związania ofertą oryginału do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta. Dodatkowo Zamawiający w dniu 05.08.2021 r. zwrócił się do Wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą na kolejne 30 dni tj. do dnia 09.09.2021 r. wraz z przedłużeniem wadium. Wykonawca w dniu 09.08.2021 r. w przesłanym piśmie do Zamawiającego wyraził zgodę na przesunięcie terminu związania ofertą oraz przedłużył aneksami ważność wadium w postaci gwarancji do wnioskowanego terminu tj. do dnia 09.09.2021 r. Pkt 5 ppkt 1) przedłożonych gwarancji stanowi, iż wypłata z tytułu gwarancji może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności gwarancji (a więc w terminie do 09.09.2021 r. który stanowi terminie związania ofertą) oryginału wezwania do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta. Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności Gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet, gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą Gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10.08.2021r. tuż przed godz. 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż Wykonawca nie zabezpieczył oferty wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób aby Zamawiający mógł z niego skorzystać w przypadku wystąpienia, w terminie związania ofertą przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy o zaistnieniu przesłanki dowiedziałby się po dniu upływu związania ofertą/ważności gwarancji. Stanowisko takie znajduje oparcie w Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga 328/20: "W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do 7.10.2020r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia 7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. W tej sytuacji dywagacje skarżących co do możliwości złożenia skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o skorzystaniu z gwarancji ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby bowiem we wskazanej powyżej sytuacji przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia, zważywszy na fakt, że doba liczona jest od północy do północy). To samo zresztą dotyczy wypadku, gdyby przed upływem ostatniego dnia związania wykonawcy ofertą doszło do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. [■■■] Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...)Spółki Akcyjnej w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badaniami oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu." W związku z powyższym oferta Zamawiający uważał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, gdyż w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, nie gwarantuje ona Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający powołał się na art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty oraz proporcjonalny. Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Izby istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu są również regulacje ujęte w art. 98 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, że stosunek prawny gwarancji ubezpieczeniowej nie został przez ustawodawcę uregulowany wprost w sposób oddający jego źródło, elementy istotne, treść i formę. Gwarancja ubezpieczeniowa jako jeden z dopuszczalnych przejawów aktywności ubezpieczycieli została jedynie przewidziana w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22.05.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2013, poz. 905, ze zm.). Wskazać należy, iż z uwagi na podobieństwo charakteru, celu i znaczenia, konstrukcja prawna gwarancji przedstawia się analogicznie do konstrukcji gwarancji bankowej (art. 81 ustawy Prawo bankowe), a sytuacja ubezpieczyciela jako gwaranta przedstawia się analogicznie do sytuacji banku udzielającego gwarancji. W relacji pomiędzy gwarantem, a zleceniodawcą gwarancji nawiązanie stosunku prawnego gwarancji może nastąpić w ramach ogólnej swobody kontraktowania w rozumieniu art. 353(1) k.c. Z kolei w relacji pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji nawiązanie stosunku prawnego gwarancji następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent może domagać się spełnienia stosownego świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela po złożeniu mu oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (tzw. pierwsze żądanie). Złożenie żądania zapłaty o odpowiedniej treści i z odpowiednimi dokumentami w przewidzianym w umowie gwarancji czasie od powstania wypadku gwarancyjnego oraz w okresie ważności gwarancji może być jedną z przesłanek powstania odpowiedzialności gwaranta. W judykaturze wskazuje się, że w umowie gwarancji bank może zastrzec nie tylko określoną treść kierowanego wobec niego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej, ale także dodatkowe postanowienia. Takie dodatkowe postanowienia umowy gwarancyjnej mogą służyć pewniejszemu wykazaniu wystąpienia zdarzeń objętych gwarancją oraz identyfikowaniu podmiotu uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej. W szczególności więc w treści umowy gwarancji bankowej mogą się znaleźć szczegółowe postanowienia dotyczące treści i sposobu zgłoszenia gwarantowi żądania, jako niezbędne wymagania powstania skutecznego roszczenia o wypłatę sumy gwarancyjnej. Takie dodatkowe postanowienia, wymagające odpowiedniej aktywności beneficjenta, muszą zostać wykonane dla uruchomienia bezwarunkowego obowiązku świadczenia ze strony banku (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12). Przechodząc do oceny ważności i skuteczności gwarancji złożonej przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy, iż zawierała ona postanowienia, zgodnie z którymi by dochodzenie roszczenia przez Zamawiającego (czyli Beneficjenta) było możliwe, konieczne było doręczenie Gwarantowi, w terminie ważności gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że złożony dokument zawierał dodatkowe zastrzeżenia, odnoszące się do skuteczności domagania się realizacji roszczenia sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia okoliczności objętych gwarancją. Zastrzeżenia te pokrywały się z terminem ważności gwarancji, który jednocześnie pokrywał się z terminem związania ofertą przez Wykonawcę. Izba nie polemizuje ze stanowiskiem, że Gwarant może być uprawniony do określenia, w jaki sposób zamawiający ma zgłosić żądanie wypłaty świadczenia. Jednakże w takiej sytuacji konieczna jest ocena, czy zapisy dokumentu gwarancyjnego umożliwiają „nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe, a wniesione wadium powinno pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp”, jak stanowiła SWZ przedmiotowego postępowania. Generalnie w ocenie składu orzekającego każdorazowo badać należy, czy dokument wadialny umożliwia zaspokojenie roszczeń Beneficjenta i zabezpiecza jego interesy w ramach funkcji gwarancyjnej wadium. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie utożsamia i wiąże wadliwość złożonego dokumentu z kwestią upływu terminu składania ofert. Izba nie ma wątpliwości, że gwarancja tworzy zobowiązanie Gwaranta w tym terminie i zwalnia go z odpowiedzialności z upływem tego terminu. Wątpliwości takich nie miał również Zamawiający. Nie to jednak jest podstawą uznania gwarancji za nieprawidłową, którą to ocenę Izba podziela, a czego Odwołujący zdaje się nie zauważać i nie przyjmować do wiadomości. Rozróżnić bowiem należy możliwość zaspokojenia roszczeń, które powstały w momencie terminu związania ofertą i terminu ważności gwarancji od terminu ważności samego dokumentu i formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. Izba uważa, że zakreślenie terminu zobowiązania Gwaranta na zgłoszenie roszczeń przez Beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności samego dokumentu gwarancji nie powoduje automatycznie, że roszczenie Zamawiającego wygasa. Mogą zdarzyć się sytuacje, w których roszczenie o wypłatę sumy gwarancyjnej powstanie w czasie ważności gwarancji a Zamawiający uprawniony jest zgłosić je później. Wprowadzenie zapisów jak w treści spornej gwarancji prowadzi natomiast do sytuacji, w której Zamawiający pozbawiany zostaje możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdzie przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. Do takich sytuacji odnosi się właśnie wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie przywołany przez Zamawiającego. Izba podziela także stanowisko, że „nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę szereg formalności, które musi dopełnić Zamawiający, oczywiste jest, że nie zawsze możliwe będzie zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc.” (wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20). Zatem gwarancja, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia roszczenia tylko w czasie swojego obowiązywania nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Słusznie podkreślił w stanowisku procesowym Przystępujący, że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 98 ustawy Pzp, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych tym przepisem ale kwestia zwolnienia wadium nie oznacza, że Zamawiający nie może dochodzić roszczeń, które powstały w czasie związania Gwaranta odpowiedzialnością. Dodana regulacja prawna nie odnosi się do skuteczności i możliwości dochodzenia przez zamawiającego roszczeń a oznacza jedynie formalny obowiązek zwrotu dokumentu. Zapisy gwarancji przedstawionej przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiążą natomiast możliwość dochodzenia roszczeń z ważnością samego dokumentu i w tym zakresie zapisy te nie mogły być uznane za prawidłowe. Na marginesie zauważyć tylko można, że skoro ustawodawca wyznaczył zamawiającemu aż 7 dni na zwrot dokumentu, to tym bardziej przynajmniej w tym terminie powinno być możliwe zgłoszenie roszczenia przez zamawiającego. Co ciekawe także, Gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 30-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty ale sam termin na zgłoszenie roszczenia został powiązany z upływem terminu związania ofertą. Izba w pełni podziela oceną i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta. Wbrew stanowisku Odwołującego Izba nie uważa, że Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu, np. wezwania danego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, musi antycypować jak taki wykonawca się zachowa i co zrobić należy, jeżeli nie zastosuje się do wezwania Zamawiającego. Zgodnie z tezami strony odwołującej nie wiedzieć czemu Zamawiający powinien zakładać złą wolę wykonawcy, podczas gdy raczej winno być odwrotnie, a Zamawiający powinien działać w zaufaniu do wykonawcy, zakładając, że jego celem jest uzyskanie zamówienia. Niezrozumiałe jest dla składu orzekającego Izby stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie, a dotyczące orzeczenia KIO z dnia 21 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3189/20. Odwołujący twierdził, że orzeczenie to zapadło w identycznym stanie faktycznym jak w przedmiotowej sprawie. Tymczasem w przywołanym wyroku Izba nie analizowała przypadku możliwości dochodzenia roszczeń przez zamawiającego po upływie terminu ważności dokumentu gwarancyjnego. Zupełnie zatem inne okoliczności faktyczne były podstawą uznania złożonej wówczas przez wykonawcę gwarancji wadialnej za prawidłową. Natomiast rozważania natury ogólnej, które poczyniła Izba w uzasadnieniu orzeczenia także odnosić należy, do stanu faktycznego będącego podstawą rozstrzygnięcia. Nie istnieje bowiem jeden miernik oceny prawidłowości dokumentu gwarancji i ocena ta dokonywana jest ad casum. Abstrahując od tego czy mieliśmy do czynienia z identycznymi stanami faktycznymi, to Izba w przywołanym orzeczeniu również stwierdziła, że wykazać należy, iż gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę zabezpiecza interesy zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał i uzasadnił, że przedstawiony mu dokument wadialny uniemożliwia skuteczne dochodzenie roszczeń, a tym samym nie zabezpiecza on skutecznie interesów Zamawiającego. Co do przywołanego w odwołaniu stanowiska wynikającego z komentarza do nowej ustawy Pzp, autorstwa UZP, to zwrócić uwagę należy, iż autorzy komentarza również wskazują, że liczy się kolejność czynności, czy najpierw zachodzą przesłanki warunkujące zwrot wadium, a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania, czy też może być odwrotnie. Tym samym stanowisko to nie jest sprzeczne ze stanowiskiem Izby wyrażonym w niniejszym orzeczeniu. Ważne jest, by Zamawiający był uprawniony do dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji, jeżeli okoliczności będące podstawą roszczenia powstały w momencie związania wykonawcy ofertą i ważności dokumentu gwarancyjnego, nawet jeżeli minęła już data ważności dokumentu i po upływie terminu związania ofertą zamawiający musiał zwrócić dokument Gwarantowi. Tymczasem dokument złożony przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właśnie tej możliwości nie gwarantuje zawierając dodatkową klauzulę, że roszczenie musi być zgłoszone do upływu daty ważności gwarancji. Nie można zapominać, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (Gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem a beneficjentem. Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować treść udzielonej gwarancji. Końcowo i na marginesie Izba pragnie podkreślić, iż w orzecznictwie sądów powszechnych z dużą starannością analizuje się sytuacje związane z możliwością dochodzenia roszczeń przez zamawiających właśnie w aspekcie końcowej daty ważności gwarancji wadialnej. Przykładem takiego orzeczenia jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 roku, sygn. akt I ACa 470/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 maja 2016 roku, sygn. akt II Ca 1448/15. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 WYROK z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 2 i 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy REDON NAKŁO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1267/25, KIO 1269/25); 2)wykonawcy R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1268/25); 3)wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Spółka komandytowa z siedzibą w Rogowie(KIO 1273/25, KIO 1351/25); 4)wykonawcy MARBRUK M. Kwiatkowski Spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach (KIO 1345/25); 5)wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie (KIO 1351/25) orzeka: 1.oddala wszystkie odwołania; 2.kosztami postępowań obciąża Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań kwotę 120 000 zł 00 gr (słownie: s​ tu dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach oraz kwotę 1 149 zł 47 gr (słownie: jednego tysiąca stu czterdziestu dziewięciu złotych czterdziestu siedmiu w groszy) tytułem kosztów dojazdu i noclegu Odwołującego, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach; w 2.2.zasądza od Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego – Województwa Kujawsko – Pomorskiego, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetargi nieograniczone, z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 275 pkt 2) ustawy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pt.: 1)„Odnowa nawierzchni DW Nr 240 na odc. Błądzim – Błądzim od km 45+399 do km 45 + 819 dł. 0,420 km” (KIO 1267/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091434 w dniu 06 lutego 2025 r. 2)„Odnowa nawierzchni DW 243 na odc. Więzowno - Koronowo od km 23+750 do km 26+340, dł. 2,590 km” (KIO 1268/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00078321/01 w dniu 30 stycznia 2025 r. 3)„Odnowa nawierzchni DW Nr 252 na odc. Dziennice-Pławinek od km 6+010 do km 8+300, dł. 2,290 km” (KIO 1269/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00089845/01 w dniu 05 lutego 2025 r. 4)„Odnowa nawierzchni DW Nr 258 na odc. Dzikowo - Osiek n. Wisłą od km 4+820 do km 6+820 dł. 2,000 km” (KIO 1270/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00098864 w dniu 11 lutego 2025 r. 5)„Odnowa nawierzchni DW Nr 560 na odc. Dylewo - Zakrocz od km 27+800 do km 28+312, dł. 0,512 km” (KIO 1271/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00099027/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 6)„Odnowa nawierzchni DW Nr 569 na odc. Małszyce - Łążynek od km 13+955 do km 16+970 dł. 3,015 km” (KIO 1272/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091461/01 w dniu 6 lutego 2025 r. 7)„Odnowa nawierzchni DW Nr 649 na odc. Pluskowęsy - Kiełbasin od km 4+320 do km 6+358 dł. 2,038 km” (KIO 1273/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 00098306/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 8)„Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II – Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km” (KIO 1275/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00128971/01 w dniu 04 marca 2025 r. 9)„Modernizacja dróg wojewódzkich w zakresie wyeliminowania miejsc niebezpiecznych - rozbudowę skrzyżowania dróg wojewódzkich nr 558 i 562 w m. Dyblin w formie ronda wraz z oświetleniem” (KIO 1276/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00112369/01 w dniu 20 lutego 2025 r. 10)„Odnowa nawierzchni DW Nr 189 na odc. Sypniewo – Zakrzewska Osada od km 39+500 do km 43+500 dł. 4,000 km” (KIO 1345/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się ​ BZP pod nr 2025/BZP 00134374/01 w dniu 6 lutego 2025 r. w 11)„Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (KIO 1351/25). Ogłoszenie o zamówieniu ogłoszono w DDUE pod w nr OJ S 253/2024 800476-2024 z dnia 31/12/2024 r. Dnia 2 oraz 7 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołania złożył wykonawca ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołania złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ dniu 28 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpisy od odwołań w w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp i złożył w tym zakresie wraz ofertą prawdziwe oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz ​ z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w tym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Odwołujący ponownie wyjaśnił brak wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu (mimo treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. a) „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; b) „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., c) umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz d) umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; e) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy; f) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Bydgoszczy, w a nadto w konsekwencji (mimo treści złożonego w tym postępowaniu przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących wymienionych zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach o udzielenie zamówień jakichkolwiek przesłanek wykluczenia z postępowania przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 06 marca 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a nadto wcześniej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący składając ofertę, w tym oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro oświadczenie to jest prawdziwe, w tym w zakresie braku ziszczenia się wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, co Odwołujący wykazał Zamawiającemu zarówno w tym postępowaniu ​ w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 06 marca 2025 r., jak i we wcześniej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​ z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), w którym w dniu 31.01.2025 r. Odwołujący złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, nie podając przy tym nieprawdziwych informacji, ani nie zatajając przed Zamawiającym jakichkolwiek informacji lub okoliczności dotyczących realizacji wcześniejszych wymienionych umów w sprawie zamówień publicznych, w tym informacji ​ i okoliczności dotyczących kar umownych nałożonych na Odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oznacza odmowę jego złożenia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 1267/25). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego z jednoczesnym nakazaniem mu zaniechania uznawania braku odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia okresu związania ofertą jako równoznacznego z odmową i przywrócenie Odwołującemu możliwości zawarcia umowy, jeśli wyrazi on taką wolę. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który ubiega się o jego udzielenie. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniach i nie podlega wykluczeniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówień, gdyż nieuprawnione wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty pozbawia go prawa do uzyskania zamówień. Na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołań oferta Odwołującego stanowić będzie bowiem jedną z trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, jak zaś przewiduje SWZ postępowania w rozdziale II ust. 1 i 2, postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji, zaś „W przypadku prowadzenia negocjacji – w Zamawiający ogranicza liczbę Wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert – Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaproszenia do negocjacji maksymalnie trzech Wykonawców (art. 288 ust.1), których oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans punktowy według rankingu oceny ofert, obliczony na podstawie kryterium oceny ofert, określonego w rozdziale XI SW Z”. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie – w wyniku przeprowadzonych negocjacji, do których Odwołujący zostałby zaproszony, gdyby jego oferta nie zostałaby bezpodstawnie odrzucona – może zostać udzielone Odwołującemu. Oferta Odwołującego miałaby szansę zostać najwyżej ocenioną. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp Wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, które Zamawiający ustanowił w rozdziale VII ust. 2 SWZ. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił to Zamawiającemu w piśmie (Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego), wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jest nieuzasadnione. Odnośnie kar umownych naliczonych Wykonawcy w związku z realizacją umów nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z​ dnia 16.11.2023 r., zawartych z Zamawiającym – Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, Wykonawca podniósł, że wyłącznie działając z daleko posuniętej ostrożności, zdecydował się na zaznaczenie opcji "PODLEGA WYKLUCZENIU" ​ punkcie Oświadczenia JEDZ – ze względu, iż Zamawiający dążył do obciążenia ONDE karą umowną w związku z w realizacją umowy dotyczącej wykonywania zamówienia publicznego zgodnie z umowami nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r, nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. poinformował ONDE o roszczeniu z tytułu kar umownych w wysokości 301.125,33 zł. Jednocześnie zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie i w związku z jakimi okolicznościami w jego ocenie należne są kary umowne, wskazując jedynie, iż kary naliczone są „w związku ze zwłoką w realizacji obowiązków umownych wynikających z zawartych umów”. Tabela z wykazem protokołów konieczności oraz kar umownych nigdy nie została przekazana przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu do ONDE. ONDE stanowczo zaprzeczyła oświadczeniom tego zamawiającego w piśmie z dnia 10.07.2024 r. zamawiający w dniu 30 sierpnia 2024 roku wystosował oświadczenie o​ potrąceniu, w którym wskazał, że wynagrodzenie ONDE ma zostać pomniejszone o kwotę rzekomych kar umownych, które miały zostać naliczone z tytułu rzekomych uchybień ​ wykonaniu robót. Oświadczenie to zostało sporządzone przez zamawiającego w sposób jednostronny. ONDE nie w przyjęła tego potrącenia, uznając je za niezasadne, a przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu odesłała zamawiającemu wraz z pismem z dnia 03 września 2024 r. Mimo upływu terminów płatności, nieuznania roszczenia zamawiającego przez ONDE oraz odesłania oświadczenia o potrąceniu, zamawiający nie uregulował całości należnego wynagrodzenia względem ONDE. Zamawiający nie odpowiedział również na pismo ONDE z​ dnia 3 września 2024 r. W związku z powyższym ONDE skierowała do zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. oraz w dniu 25 października 2024 roku wezwania do zapłaty. Kolejne wezwanie wystosowane zostało w dniu 13 listopada 2024 r. W związku z brakiem płatności ONDE skierowała pozew o zapłatę – sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym ​ Toruniu. W tych okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce odpowiedzialności i w uchybień wskazywanych w art. 109 ustawy Pzp (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Zamawiający dokonał ustaleń opisanych w piśmie z dnia 28 marca 2025 r., w którym odrzucił ofertę Odwołującego (na str. 5-7 tego pisma) odnośnie kar umownych dotyczących umów wyłącznie w oparciu o jednostronne materiały zamawiającego, które nie odzwierciedlają przebiegu realizacji tych umów, a jedynie odnoszą się do odosobnionej okoliczności nałożenia na Odwołującego kar umownych, nie dysponując innymi dokumentami z przebiegu realizacji umów. Zamawiający, jak sam wskazał, „poddał szczegółowej analizie wysokość kar umownych, którymi Wykonawca został obciążony, na podstawie środków dowodowych uzyskanych od innego Wykonawcy oraz MZD”. Zatem z powyższego wprost wynika, iż Zamawiający nie mógł ocenić, czy doszło do nienależytego wykonania umów zawartych z​ Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie,„Samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania umowy rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i​ wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25). Zamawiający wykluczył zatem Odwołującego pochopnie uznając, iż zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo iż nie ustalił i nie wykazał, iż doszło do nienależytego wykonania tych umów przez Odwołującego, a jedynie, iż Wykonawca został obciążony karami umownymi. Ten jednostkowy fakt nie jest natomiast ​ żadnej mierze wystarczający, by uznać, iż nałożenie kary umownej jest zasadne i jest wynikiem niewykonania, czy też w nienależytego wykonania zobowiązań umownych przez wykonawcę. To Zamawiający musi zaś udowodnić istnienie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nadto Zamawiający winien wykazać także, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczności tych Zamawiający nie wykazał. W szczególność nie świadczą o tym dane zawarte w tabelach obrazujących kary umowne zawartych na stronach 5-6 Informacji o​ odrzuceniu. Z tabel tych wynika wyłącznie, iż według Zamawiającego, na Odwołującego nałożono kary umowne wyszczególnione tabelarycznie. Niezależnie od braku wskazania źródeł ustaleń Zamawiającego, nie wynika z nich bynajmniej, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń postanowień umownych popadając w zwłokę w realizacji poszczególnych zleceń”. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż Odwołujący popadł w opóźnienie, czy też zwlokę, bowiem samo obciążenie Wykonawcy karą umowną nie świadczy o tym fakcie, a nadto, że ewentualne opóźnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a więc, że doszło do zwłoki Wykonawcy, a nie np. do opóźnienia, za które nie odpowiada którakolwiek ze stron umowy albo, że za opóźnienie odpowiada sam zamawiający. Znamienne jest, że Zamawiający na stronie 8 Informacji stwierdza: „Analizując przykładowo zlecenie z najdłuższym terminem opóźnienia, należy zauważyć, że MZD ​ Toruniu Protokołem Typowania nr 71/2024/MA z dnia 5.03.2024 r. zlecił wykonanie robót remontowych w terminie 10 w dni, tj. do dnia 15.03.2024 r. Jednakże odbiór robót nastąpił dopiero w dniu 6.06.2024 r., tj. 83 dni po terminie wskazanym w tym zleceniu”. ​Jedyna okoliczność, jaka wynika z protokołów typowania jest zaś taka, iż odbiór robót nastąpił po terminie wykonania zlecenia, co w żadnej mierze nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego ustaleń w zakresie przyczyn, jakie to spowodowały. Te zaś ustalenia (udowodnienie, że doszło do zwłoki Wykonawcy, nieterminowego wykonania umowy z​ przyczyn leżących po jego stronie) są niezbędne do stwierdzenia zajścia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ich istnienie wykazać winien zaś Zamawiający. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt XII Ga 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23). Okoliczność ta odnosi się do wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp. Umowa nr ZDW.N4.363.06.2020 z dnia 05 października 2020 r. zawartej z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”. W odniesieniu do tej umowy okoliczności dotyczące obciążenia Odwołującego karą umowną są przy tym w pełni znane, bowiem Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (​ który działa w imieniu Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie) jest stroną tej umowy. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia ONDE S.A. (…)” szczegółowo (przedstawiając obszerną korespondencję stron umowy) wykazał, iż nie jest odpowiedzialny za brak możliwości ukończenia umowy w terminie, a w konsekwencji, iż zamawiający nie był upoważniony do naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego jej wykonania. Sporne pomiędzy stronami kwestie, dotyczące przyczyn opóźnień, wynikają bowiem z nieuznania przez zamawiającego roszczenia Wykonawcy ​ zakresie 17 dni na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, która to okoliczność ściśle związana jest z w zaakceptowanymi przez zamawiającego roszczeniami Wykonawcy i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od uznanych przez zamawiającego okoliczności, jako powstałych bez winy Wykonawcy. W związku z powyższym pomiędzy Odwołującym i​ zamawiającym zaistniał spór, który ostatecznie zostanie rozstrzygnięty przez Sąd lub w drodze ugody, ze względu na toczące się pomiędzy Stronami rozmowy ugodowe. W tych okolicznościach brak jest jednak podstaw do przypisywania Odwołującemu odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Niedopuszczalne jest przyjęcie z góry założenia, że skoro na wykonawcę została np. nałożona kara umowna, (zwłaszcza taka, której nałożenie wykonawca zakwestionował), to winien jest on nienależytego wykonania umowy. Samo naliczenie kary umownej nie może być bowiem kwalifikowane automatycznie jako skutek niewykonania lub nienależytego wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (wyrok z dnia 08.01.2018 r., KIO 2711/17). Sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych nie może być podstawą uznania, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe lub nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Wskazać należy także, że „stanowisko zamawiającego, w przypadku, kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2023, komentarz do art. 109 Pzp, dost. el. Legalis). Ani Zamawiający, ani KIO nie są uprawnione do oceny wskazanych wyżej okoliczności, jeśli są one sporne – j​ ak w przypadku toczących się potencjalnych sporów sądowych między Wykonawcą a​ zamawiającymi w sprawach dotyczących zamówień wymienianych przez Zamawiającego ​ treści wezwania do wyjaśnień z dnia 03 stycznia 2025 r. do Wykonawcy, do których formułuje on swe pytania. Także w m.in. w uzasadnieniach wyroków KIO z 12 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1033/18) i z 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2095/17) i w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 928/17) wskazane zostało, że zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe nie powinien oceniać ani „rozstrzygać”, badając podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, spraw spornych, w które zaangażowany jest konkretny wykonawca biorący udział ​ postępowaniu przetargowym i przyjmować na tej podstawie o wystąpieniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. w Umowa, której przedmiot obejmował „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023”.W odniesieniu do tej umowy Zamawiający również poprzestał na następującym ustaleniu: „Wykonawca dopuścił się zwłoki w wykonaniu robót, która skutkowała nałożeniem na niego kar umownych w wysokości: -42 211,16 zł za przekroczenie terminu realizacji o 19 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400002; -4 000,00 zł za przekroczenie terminu realizacji o 4 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400001.” pomijając jednocześnie, że dla tego postępowania złożono noty księgowe z naliczonymi karami. Umowa dotycząca zamówienia na „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024-2025, Zamawiający ogólnikowo opisał (na stronie 7 Informacji), że „w wyniku zwłoki w wykonaniu robót GDDKiA również nałożyła na Wykonawcę kary umowne ​ wysokości: w -79 819,25 zł za przekroczenie terminu realizacji o 35 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400043; -17 777,48 zł za przekroczenie terminu realizacji o 7 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400033; -2 000,00 zł za niezgodne z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu wprowadzenie zmian w oznakowaniu w czasie prowadzenia prac o 1 dzień, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400044”. W tym przypadku zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę ​ wykonaniu zleconych robót o stosunkowo niewielkiej wysokości, w stosunku do wartości umowy. Naliczone przez w zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z​ tego powodu byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 16 pkt 3) ustawy PZP zasadą proporcjonalności, w kontekście stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, którą w ocenie Wykonawcy należałby stosować również do Oświadczenia składanego w przedmiotowej sprawie, sprawy te nie kwalifikują się do wskazania ich w formularzu JEDZ, ani też w Oświadczeniu – nie są bowiem spełnione wszystkie przesłanki stosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy PZP. W wyjaśnieniach ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ( … ) wyraźnie wyjaśniono Zamawiającemu, że „Wykonawca nie uznaje nałożonych kar umownych i w związku z powyższym w dn. 19.02.2025 r. wystosował do Zamawiającego wezwanie do zapłaty kwoty 145 807,89 zł, które potrącone zostało z​ wynagrodzenia Wykonawcy”. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że „Nawet w przypadku uznania, że wystąpiła zwłoka w realizacji przedmiotu zamówienia to miała ona ograniczony wpływ na interes Zamawiającego oraz nie spowodowała istotnych szkód. (…). Opóźnienie w realizacji zamówienia nie wpłynęło w sposób znaczący na działalność Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w fakcie, iż Zamawiający nie poniósł dodatkowych kosztów ani strat związanych z realizacją umowy. Co więcej, przedmiot zamówienia został wykonany w pełnym zakresie, a zamawiający skutecznie z niego korzysta.”. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. ​N a powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22). ​Taki przypadek zaś nie zaszedł, co wynika nawet z samych ustaleń Zamawiającego zawartych w informacji, która zawiera uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, zaś Zamawiający bezzasadnie w tym zakresie stwierdził, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń zobowiązań umownych również w przypadku innych zamawiających niż MZD w Toruniu”. Zamawiający przyjął nadto, że noty księgowe wystawione przez zamawiających stanowią wystarczający dowód nienależytego wykonania umów o zamówienie publiczne przez wykonawcę, co jest nieprawidłowe. Noty księgowe stanowią wyłącznie dowód obciążenia wykonawcy karami umownymi, nie zaś dowód zasadności tegoż, ani też dowód pozwalający na wykazanie, iż doszło do nienależytego wykonania umowy, które stanowiłoby podstawę uprawniającą zamawiającego do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dysponował wszystkimi informacjami niezbędnymi do oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia i oceny tej – w konsekwencji – nie dokonał prawidłowo, w tym przede wszystkim nie wykazał, iż Odwołujący dopuścił się nienależytego wykonania umów. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Obie przesłanki związane są niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. W odniesieniu do drugiej przesłanki niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy powinno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie). W żadnym z przypadków opisywanych umów nie doszło do sądownego zasądzenia od Odwołującego kar umownych, zaś przypadki, w których zamawiający potrącili kary umowne z wierzytelnościami Odwołującego podlegają ocenie sądów powszechnych w zakresie skuteczności tych czynności zamawiających. Dokonanie potrącenia w żadnej mierze nie przesądza, że było ono zasadne, albowiem nie przesądza, że roszczenie zamawiającego w zakresie zapłaty kary umownej jest zasadne. Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby „składając ofertę wraz z​ Oświadczeniem, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji o umowach, w trakcie których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych”. Zamawiający nie wskazał w informacji jako podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. O umowach, w trakcie realizacji których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych, Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego, w którym także Odwołujący złożył ofertę, t​ j. w postępowaniu pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024) składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Są to zatem informacje znane Zamawiającemui już z tego powodu nie można w żadnej mierze mówić o zatajeniu przed Zamawiającym tych informacji, w tym w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skoro zaś Zamawiający dysponował tymi informacjami (ponieważ Odwołujący przedstawił mu je w innym postępowaniu), to oświadczenie o braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu, którego dotyczy tego odwołanie, nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 13 września 2019 r. w sprawie XIX Ga 953/19 Sąd Okręgowy ​ Katowicach stwierdził, że „dla zastosowania normy z dotychczasowego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.2004 konieczne w jest, aby nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd zamawiającego, a nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny wykonawca podlega wykluczeniu, spełnia w warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji. Takie odczytanie wyżej wymienionej normy nakazuje ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a​ jeśli tak, to czy był to błąd istotny.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 109.), a dalej, że„by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd” (Wyrok SO w Katowicach z​ 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19). Okoliczności takie w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej”, należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego 31 sierpnia 2023, (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (​ z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99). Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył JEDZ, w którym na pytanie„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedź TAK, co nie pozostaje w sprzeczności z​ oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to postępowanie. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył także wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia wraz z załącznikami. Odpowiedź twierdząca na cytowane wyżej pytanie JEDZ nie oznacza zaś automatycznie, że wobec Odwołującego zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a jedynie iż Odwołujący znalazł w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego, nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową lub umowami, co nie przesadza jeszcze o zasadności nałożenia tych sankcji, ani tez o okolicznościach, w jakich to nastąpiło, w tym, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie. O tym, że te okoliczności nie zaistniały świadczą wyjaśnienia Odwołującego co do sposobu wypełnienia JEDZ. Wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM WYKLUCZENIU" ​w przedmiotowym punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które wskazano w rozdziale VII SWZ. JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 ustawy PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C ​ części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i w opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji ​ okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może w wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.”. Wykonawca faktycznie winien podawać w załączeniu do składanych przez siebie JEDZ oraz Oświadczeniach informacje o kontraktach, w toku wykonywania których doszło do, np.: rozwiązania umowy przed czasem lub nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (zaistniały pewne problemy realizacyjne czy spór), ale jednocześnie dany przypadek nie obejmował wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, c​ o uniemożliwia zakwalifikowanie go jako zachodzącej przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym włączono stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wyrok KIO 449/22 z dnia 14 marca 2022 r.). ​Treść ogólnego pytania JEDZ (prawa unijnego) jest zatem co prawda skorelowana z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (polskiej ustawy), ale przesłanki pytania w JEDZ powinno się odróżniać od przesłanek ustawowych i należy intepretować szerzej, poza treść art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (A. Gawrońska-Baran [​ w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 109). W przypadku Odwołującego nie sposób mówić ani o lekkomyślności ani niedbalstwie. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. „W wyroku z 19.07.2012 r., IV Ca 683/12, LEX nr 1715000, wydanym w związku ze skargą Prezesa UZP na wyrok KIO z 28.03.2012 r., KIO 478/12, LEX nr 1131250, Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił poglądu Krajowej Izby Odwoławczej: „iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winno nastąpić automatycznie – bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a​ nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa ​ powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie w zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Sąd zwrócił uwagę, że taki pogląd potwierdzają również wyroki KIO: z 12.04.2012 r., KIO 590/12 i KIO 600/12, LEX nr 1148313; z 26.03.2012 r., KIO 491/12, LEX nr 1131262; z 22.02.2012 r., KIO 267/12, LEX nr 1126973; z 29.12.2011 r., KIO 2698/11, LEX nr 1103384; z 8.09.2010 r., KIO/UZP 1820/10, LEX nr 666048; z 19.05.2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09, LEX nr 508272; z 20.03.2009 r., KIO/UZP 278/09, LEX nr 494426; z 24.10.2008 r., KIO/UZP 1098/08, LEX nr 466676; z 21.08.2008 r., KIO/UZP 814/08, LEX nr 448549.” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109). Całkowicie nieracjonalne byłoby przyjęcie, że Odwołujący, nie ukrywając przed Zamawiającym informacji o wcześniejszych umowach w sprawach zamówień publicznych, ​ których doszło uprzednio do obciążenia Odwołującego karą umowną podczas składania oferty i udzielania wyjaśnień w w ramach innego (wcześniejszego) postępowania prowadzonego przez Zamawiającego – nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – będzie przedstawiał Zamawiającemu w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie, informacje wprowadzające ​ błąd, których zakres przedmiotowy jest tożsamy. w Odwołujący w piśmie z dnia 05 marca 2025 r. (Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia) skierowanym do Zamawiającego wskazał, że podczas kompletowania dokumentacji ofertowej zespół Odwołującego dokonał błędnej selekcji informacji, w wyniku czego omyłkowo pominięto dane dotyczące uprzednich umów ​ sprawach zamówień publicznych, w trakcie realizacji których na Odwołującego nałożono kary umowne, a które to dane w wcześniej w ramach innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. We wskazanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Odwołujący rzetelnie przekazał zatem informacje dotyczące kar umownych. Zamawiający posiadał zatem już pełną wiedzę na temat przedmiotowych kar, co dowodzi transparentności Odwołującego oraz braku jakiejkolwiek intencji zatajenia tych informacji. Z uwagi na fakt, że informacje te były już znane Zamawiającemu z wcześniejszego postępowania, ich omyłkowe pominięcie w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie nie mogło mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Był to zatem błąd o​ charakterze czysto technicznym, który nie wynikał z intencji ukrycia tych danych, lecz z​ niezamierzonego przeoczenia. Na marginesie wskazać trzeba, że w wyroku z 02.03.2018 r., KIO 297/18, LEX nr 2505306, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku ​ postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. w Wobec Odwołującego nie zaistniała zatem przesłanka wykluczenia z postepowania, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp Odwołujący, jak szczegółowo opisano w Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia, skierowanym do Zamawiającego wdrożył przy tym procedury mające na celu uniknięcie pojawiania się podobnych przypadków błędów w zakresie procedur ofertowania w przyszłości. Wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, aby nie podlegać wykluczeniu z postępowania, w tym na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp. Co do podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu postępowaniu, które może skutkować zaniechaniem podania do wiadomości Zamawiającego informacji o kontraktach, w toku wykonywania których wystąpiły opóźnienia skutkujące przyjęciem przez danych zamawiających, że są uprawnieni do naliczenia kar umownych, to Wykonawca dokonał kolegialnego przeglądu zrealizowanych i realizowanych aktualnie kontraktów i podjął działania mające na celu zapewnienie pełnej transparentności co do informowania zamawiających, ​ tym Zamawiającego, o karach umownych wynikających z wcześniejszych umów – niezależnie od ich oceny. Dział w ofertowania wspólnie z księgowością i działem prawnym, a​ nadto kierownictwem każdego z kontraktów omówił przebieg i okoliczności każdego z​ problematycznych kontraktów i wspólnie podjęto decyzję o rozszerzeniu obowiązku informacyjnego o trzy uwzględnione aktualnie kontrakty. Ten sposób współpracy wydaje się optymalnym rozwiązaniem – mając na uwadze interdyscyplinarny charakter procedur przetargowych, gdzie konieczne jest połączenie informacji i wiedzy z różnych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego. W Spółce niezwłocznie opracowano i wdrożono poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r. procedury mające na celu stałe podnoszenie kwalifikacji pracowników odpowiedzialnych za proces ofertowania, a także weryfikację informacji przekazywanych przez współpracowników zamawiającym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wytyczne te ujęto w załączniki nr 1 do uchwały (Załącznik nr 1 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE PODNOSZENIA KWALIFIKACJI W ZAKRESIE ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZEZ PRACOW NIKÓW DZIAŁÓW OFERTOWANIA, INŻYNIERYJNYCH, PRAW NYCH ORAZ KSIĘGOW YCH) oraz w załączniku nr 2 do ww. uchwały (Załącznik nr 2 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE W ERYFIKACJI INFORMACJI PRZEKAZYWANYCH PRZEZ W SPÓŁPRACOW NIKÓW ONDE S.A. W RAMACH POSTĘPOWAŃ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO). Wykonawca wdrożył konkretne wskazane w załącznikach środki organizacyjne i​ kadrowe, obejmujące m.in.: a)zapewnienie stałego podnoszenia kwalifikacji personelu odpowiedzialnego za sporządzanie dokumentacji ofertowej w zakresie prawidłowej oceny skutków umów zakończonych w problematyczny sposób, przy czym przewidziano także m.in., że proces doskonalenia zawodowego obejmuje: organizowanie wewnętrznych spotkań i konsultacji ​ w celu wymiany wiedzy między działami, w tym także analizy przypadków błędów skutkujących wykluczeniem, b)wprowadzenie szczegółowej procedury weryfikacji informacji o wcześniejszych kontraktach i ich zgodności z PZP, w tym z regulacją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy PZP, c)ustanowienie dodatkowych mechanizmów audytu i kontroli, zgodnie ​ z Wytycznymi Zarządu ONDE S.A. w zakresie zamówień publicznych oraz ofertowania, d)utworzenie wewnętrznej struktury odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania regulacji prawnych i zapewnienie zgodności danych przekazywanych ​ w ramach postępowań o zamówienia publiczne w tym ustalono m.in., iż pracownicy działów ofertowania i inżynieryjnych powinni śledzić wytyczne oraz dobre praktyki dotyczące sporządzania ofert i realizacji zamówień. Ponadto przyjęto procedurę weryfikacji wszystkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych w imieniu Spółki w postępowaniach pod kątem ich zgodności z​ rzeczywistością, w szczególności w zakresie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i 10) Pzp w toku ścisłej współpracy i wymiany informacji przez współpracowników Spółki z komórek organizacyjnych ofertowania, działów realizacyjnych, obsługi prawnej i księgowej oraz windykacji. Wdrożono wytyczne, które wraz z rozpoczęciem ich obowiązywania skutkują realizacją w praktyce zasady „wielu par oczu”, tj. kolegialnego analizowania składanych dokumentów z​ uwzględnieniem informacji wykraczających daleko poza daną procedurę przetargową, a​ dotyczących także analizy i oceny skutków dla procesu ofertowania mniejszych czy większych niepowodzeń w toku realizacji kontraktów, które przy tak znacznej ich liczbie, z​ przyczyn nawet niezależnych od Wykonawcy, mogą się statystycznie zdarzyć. Wdrożone wytyczne mają na celu takie zorganizowanie wewnętrznego sposobu ofertowania, który pozwoli na uwzględnienie w toku czynności zastrzeżeń, ale też wykorzystanie zasobów doświadczenia i wiedzy, osób z różnymi kwalifikacjami i​ umiejętnościami, których wspólne działanie na zasadzie synergii pozwoli unikać nieprawidłowości w przyszłości. Procedury te nakazano także każdorazowo rozciągnąć na współdziałających w procesie ofertowania kontrahentów, tj. w szczególności potencjalnych konsorcjantów lub wykonawców użyczających zasobów, itp. Ponadto Odwołujący podjął kroki w celu wyeliminowania podobnych sytuacji ​ przyszłości. Mianowicie, w dniu 17 marca 2025 r. rozwiązał umowę z osobą, do której obowiązków u Odwołującego w należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem, „możliwe są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie postępowania, co jest zależne i​ powinno być oceniane indywidualnie w kontekście zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze, również pozostaje zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 373/23). Powyższe działania stanowią przejaw wdrożenia procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z​ dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. Zamawiający wskazuje w Informacji, że „Wykonawca twierdzi, że wprowadził procedury wewnętrzne naprawcze w dniu 17 lutego 2025 r. – jednak nadal popełnia błędy ​ zakresie swoich oświadczeń”. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i w spełnianiu warunków udziału w postepowaniu nie jest konsekwencją wadliwości środków zaradczych podjętych przez Odwołującego w ramach tzw. self-cleaningu poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r., lecz wskutek omyłki ludzkiej, która może mieć miejsce bez względu na procedury wewnętrzne wprowadzone u wykonawcy. Całkowicie chybione jest przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby „Wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w zakresie pkt 7) a jedynie 8) i 10).”. ​O nieprawdziwości takiego stanowiska świadczy rodzaj i charakter środków wprowadzonych w ramach załączników nr 1 i 2 do uchwały nr 04/02/2025 z 17.02.2025 r. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż nie dopuścił się - przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziłoby do wypowiedzenia lub odstąpienia od w umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a zatem nie istniała konieczność dokonania samooczyszczenia ​ odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest naturalną konsekwencją zasadności wcześniejszych zarzutów odwołania, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1 odwołania. Nie doszło do podania przez Odwołującego nieprawdy ​ zakresie braku podstaw wykluczenia z postepowania. Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach w wcześniejszego prowadzonego postępowania składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia o karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych. Są to zatem informacje znane Zamawiającemu (i jest to okoliczność bezsporna w ocenie Odwołującego), a zatem nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błędne przekonanie w zakresie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania wskutek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Skoro w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia Zamawiający powziął od samego Odwołującego wiadomości o​ karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych, to nie sposób przyjąć, iż omyłkowe oświadczenie o​ braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu późniejszym, tj. postepowaniu o​ udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, tj. braku zatajenia przed Zamawiającym faktu obciążenia Odwołującego karami umownymi związanymi z realizacją umów dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych i jednoczesnego złożenia w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie obarczonego omyłką oświadczenia ws. spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postepowania, wprost wynika brak zamiaru, w ​ tym nawet ewentualnego, tj. działania Odwołującego w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w w celu szkodzenia innemu przedsiębiorcy. „Czynem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 14 u.z.n.k. jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Skoro tak, to dla zaistnienia omawianego deliktu nieuczciwej konkurencji konieczne jest, aby działanie zostało podjęte w celu wyrządzenia szkody lub przysporzenia korzyści. Na tej podstawie przyjmuje się, że jedną z przesłanek tego deliktu jest wina naruszyciela. W kwestii winy art. 14 u.z.n.k. różni się w sposób zasadniczy od art. 3 u.z.n.k. Artykuł 14 jest bowiem skonstruowany, jako stan faktyczny, w którym sprawca musi działać w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w celu szkodzenia przedsiębiorcy. Działać "w celu" można wyłącznie wówczas, gdy sprawca działa z winy umyślnej. Na taki sam zamiar ustawodawcy wskazuje też użycie terminu "nakłanianie", które nie może być popełnione inaczej niż z winy umyślnej. ​Tym samym przypisanie odpowiedzialności z ww. przepisu wymaga wykazania, że sprawca świadomie chcąc lub co najmniej godząc się na to rozpowszechniał wiadomości wprowadzające w błąd i czynił to z tym konkretnym wyżej wymienionym zamiarem.” (wyrok SA w Białymstoku z 14.04.2016 r., I ACa 1083/15). Abstrahując od tego, że Odwołujący składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, nie dopuścił się podania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie przesłanek wykluczenia z postepowania, t​ o „Rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości należy do kategorii czynów zabronionych przez klauzulę generalną art. 3 u.z.n.k., o ile tylko w grę wchodzi zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” (wyrok SA ​ Katowicach z 10.11.2005 r., I ACa 1338/05), zaś takie zagrożenie nie zaistniało i nie mogło zaistnieć w realiach w sprawy. Treść oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w połączeniu z wiedzą Zamawiającego powziętą od Odwołującego w postępowaniu dotyczącym wcześniejszego zamówienia na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych, wyklucza, by złożenie wspomnianego oświadczenia przez Odwołującego spełniało przesłanki czynu niedozwolonego z art. 3 ust. 1 lub art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem „Mając na uwadze, że istotnym elementem uczciwego rynku jest prawdziwość rozpowszechnianych przekazów, omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu. Jest to zatem kolejny z przepisów ustawy chroniący obrót przed dezinformacją”. Jeśli chodzi o wiadomości wywołujące niedozwolony skutek, to zgodnie z przepisem mogą być bądź nieprawdziwe, co oznacza ich niezgodność z rzeczywistością, bądź wprowadzające w błąd, za które można uznać nawet prawdziwe, jednakże ze względu na ich niejasność, niepełność, wybiórczość, mylące. O pierwszych może zatem być mowa wówczas, gdy oceniany komunikat ma charakter informacyjny, gdyż tylko taki poddaje się weryfikacji, a​ więc możliwe jest ustalenie prawdziwości takiego przekazu.(…). Dokonując stosownych interpretacji Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r., IV CSK 56/14, LEX nr 1540486, m.in. wskazał, że: Z„ art. 14 ust. 1 u.z.n.k. wyraźnie wynika, że jego hipoteza obejmuje zarówno rozpowszechnianie wiadomości «nieprawdziwych», jak i «wprowadzających w błąd». Informacje «nieprawdziwe» to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami «wprowadzającymi w błąd» mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z​ rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków” (​ E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Z uwagi na wiedzę Zamawiającego powziętą od Odwołującego w innym postępowaniu na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych i biorąc pod uwagę, że „Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, ​A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226), nie mogłoby dojść do powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy biorącego udział w tym postepowaniu wskutek złożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie, albowiem badanie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w tym w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nastąpić winno (i nastąpiło) z uwzględnieniem wiedzy Zamawiającego powziętej w innym postępowaniu, w którym Odwołujący złożył JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Mając na uwadze okoliczności złożenia przez Odwołującego w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału przy jednoczesnym poinformowaniu Zamawiającego przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu o okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych, nie jest w żadnym wypadku możliwe przypisanie Odwołującemu winy i​ zamiaru. Wskazać trzeba, że do przesłanki w postaci celowości działania sprawcy dla osiągnięcia korzyści zbiorczo odniósł się warszawski Sąd Apelacyjny w wyroku z 22.09.2009 r., VI ACa 267/09, LEX nr 528679: Z„ e względu na ustawowy wymóg celowości działania czyn taki musi być popełniony świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy. Należy uznać, że sprawca co najmniej przewiduje, że na skutek umieszczenia nieprawdziwych lub mylących informacji o innym przedsiębiorcy (np. na temat jego zadłużenia) poniesie on szkodę i godzi się na to, a zatem należy przypisać mu winę w postaci dolus eventualis.”. Abstrahując od tego, że treść oświadczenia jest wynikiem ludzkiej omyłki, t​ o zważywszy na świadomość Odwołującego w zakresie wiedzy Zamawiającego o​ okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych przy realizacji przez Odwołującego umów dotyczących innych zamówień publicznych i wiedzę Zamawiającego o tym fakcie powziętą od samego Odwołującego w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, nie można przyjąć, że Odwołujący – składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału działał z zamiarem, który odzwierciedlony jest w celach opisanych w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „nadanie czynowi nieuczciwej konkurencji charakterem działania zorientowanego na określony rezultat („w celu”) powoduje, że popełnienie go jest możliwe jedynie z winy umyślnej”. (E. Nowińska [w:] ​K . Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Tej zaś nie sposób Odwołującemu przypisać i Zamawiający nawet nie podjął próby dokonania tego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. „Nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy, w tym stypizowane w art. 13 u.z.n.k., które narusza m.in. dobre obyczaje i każde takie zachowanie, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy, podlega ochronie (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Wymaga to jedynie wskazania, jaki dobry obyczaj, inny niż wymieniony w konkretnym przepisie rozdziału drugiego, doznał naruszenia, oraz udowodnienia, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta.” (Wyrok SN z 25.07.2024 r., II CSKP 926/22). Tymczasem Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazał tych okoliczności. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp (KIO 1267/25). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako jedną z podstaw art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, z powodu braku odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak wynika z brzmienia art. 220 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Brak odpowiedzi na takie wezwanie nie może być utożsamiany z odmową, a tym bardziej nie stanowi podstawy do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący nie złożył oświadczenia o odmowie przedłużenia związania ofertą, lecz po prostu go nie złożył, co pozostaje bez skutku w sytuacji, gdyby Zamawiający zadecydował o​ zawarciu umowy, a Odwołujący zgodzi się ją zawrzeć. W takiej sytuacji Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę z Odwołującym, ponieważ nie doszło do skutecznego wygaśnięcia ważności oferty wskutek złożenia oświadczenia o odmowie utrzymywania stanu związania ofertą. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1096/21, w którym Izba wskazała, że brak odpowiedzi na wezwanie nie stanowi automatycznie odmowy przedłużenia związania ofertą i nie może być podstawą do odrzucenia oferty. Podobnie, w wyroku KIO 3157/21 z dnia 19 listopada 2021 r., Izba stwierdziła, że jeśli zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą, a następnie unieważnił tę czynność, to późniejsze odrzucenie oferty wykonawcy z powodu braku przedłużenia terminu związania ofertą jest niezasadne. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji wykonawca nie musi składać oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Na marginesie jednocześnie Odwołujący dodał, że do zaniechania złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą doszło z przyczyn uzasadniających rozwiązanie współpracy 17 marca 2025 r. z osobą zajmującą się ofertowaniem po stronie Odwołującego, a do której to obowiązków u Odwołującego należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. Wobec powyższego, zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp wobec Odwołującego jest niezasadne i powinno zostać uchylone. KIO 1275/25, KIO 1276/25 oraz KIO 1345/25 W sprawach Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jedynie złożył w tym zakresie wraz ofertą błędne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w tym w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski w Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a zatem są to okoliczności znane w Zamawiającemu (mimo treści złożonego w tym postępowaniu błędnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, t​ j. „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon ​ Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Bydgoszczy; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, a nadto w konsekwencji (mimo błędnej treści złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań; 2)art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z​ ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach jakichkolwiek przesłanek wykluczenia przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał wcześniej w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, w tym ​ postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg w wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części”, składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem w są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 1Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i z uwzględnieniem oferty złożonej przez w Odwołującego. W zakresie argumentacji merytorycznej Odwołujący przedstawił stanowisko zbieżne, ujawnione we wcześniejszych odwołaniach. KIO 1351/25 W sprawie KIO 1351/25 Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania w zakresie części zamówienia nr: 1, 2, 5, 6, 7 i 8. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył dokument JEDZ, gdzie zaznaczył, że podlega wykluczeniu, podając okoliczności związane z​ naliczeniem kar umownych na kontrakcie Brześć Kujawski, nie złożył self cleaning. Dopiero na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując na inne umowy (​ z Zamawiającym, GDDKiA w 2024-2025 oraz MZD), a także załączył dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniach i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto szkoda i interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przejawiają się w tym, że w przypadku niezakwestionowania decyzji Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach, Odwołujący zostałby na 3 lata pozbawiony możliwości startowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czego oczywistym efektem byłaby utrata zysku z pozyskanych zamówień oraz szkoda wizerunkowa dla firmy Wykonawcy. Odwołujący w sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25 wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu. Wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył On, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​z podziałem na 10 części.” (znak: O1.N4.361.16.2024) w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej: JEDZ), w którym na pytanie C „ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedz TAK załączając jednocześnie Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie powyższego punktu z dnia 21.01.2025wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Ponadto, we wskazanym postępowaniu Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.02.2025 r. złożył uzupełnienie powyższych informacji załączając Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10 wraz z załącznikami, wskazując w ramach procedury samooczyszczenia na umowę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego (pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy ​ . Lubraniec”) oraz trzy umowy zawarte z innymi Zamawiającymi, w ramach których na Wykonawcę zostały nałożone m kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego w tym postępowaniu oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp z oświadczeniem i wyjaśnieniem Wykonawcy złożonym w postępowaniu znak: O1.N4.361.16.2024. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które ostatecznie nie zostały przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone. Zdaniem ONDE wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM W YKLUCZENIU" w punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP). Słuszność powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia punktu Oświadczenia, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się ​ przedmiotowej pozycji Oświadczenia powinna być zawsze udzielana - zgodnie z brzmieniem wskazanych przepisów w – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu Oświadczenia nie pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego i​ prawnego. Tym samym należy uznać, że punkt Oświadczenia nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia punktu jest zawsze osadzony w danym brzmieniu SW Z dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu Oświadczenia powstaje w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, t​ o oczywistym jest, że przy wypełnianiu Oświadczenia w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że w Oświadczeniu wymagane są informacje tożsame, c​ o w Formularzu JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym ​ pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w ​ części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy PZP. w Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP – www.uzp.gov.pl. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane ​ przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do w wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, t​ zn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o​ zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. ​W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Podczas wykonywania przez ONDE umowy zawartej w odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy ONDE i Zamawiającym realizującym zamówienie publiczne. W ramach tego sporu ONDE otrzymała w dn. 12.11.2024 r. notę księgową obciążającą ONDE karą umowną za zwłokę w realizacji robót budowlanych. Z uwagi na niespełnienie przesłanek do naliczenia kary umownej za zwłokę ONDE uznała przedmiotową notę za wystawioną bez podstaw faktycznych i prawnych i w dn. 28.11.2024 r. odesłała ją do Zamawiającego bez księgowania. ONDE przedkładała do Zamawiającego roszczenia w zakresie wydłużenia Czasu na Ukończenie zadania inwestycyjnego. Częściowo roszczenia zostały rozstrzygnięte na korzyść ONDE, jednak Zamawiający podczas rozpatrywania roszczeń ONDE całkowicie pominął okoliczności, które jednoznacznie wpłynęły na termin realizacji inwestycji, a które były niezależne od ONDE, tj. czas niezbędny do przeprowadzenia czynności formalno – prawnych związanych z zakończeniem budowy i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. W ocenie ONDE stanowisko przedstawiane we wskazanej sprawie przez Zamawiającego nie jest stanowiskiem ani uprawnionym, ani uzasadnionym. W konsekwencji zaistniał pomiędzy ONDE i Zamawiającym spór dot. w szczególności zasadności i przyczyn nałożenia kary umownej, który na etapie składania wyjaśnień jest w trakcie omawiania pomiędzy stronami, co ma na celu zawarcie stosownej ugody w przedmiotowym zakresie. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w pozycji Oświadczenia. Nadto w odniesieniu do innego zadania inwestycyjnego realizowanego przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia. W dn. 31.12. 2024 Zamawiający złożył pozew o zapłatę kary umownej nałożonej tytułem zwłoki w oddaniu zadania inwestycyjnego. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując między innymi na konieczność zmiany terminu zakończenia robót ze względu na szereg robót dodatkowych zlecanych przez Zamawiającego na krótko przed umownym terminem zakończenia robót o minimum 32 dni. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Na innym zadaniu inwestycyjnym realizowanym przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z​ tytułu rzekomego nieterminowego wykonania zamówienia. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując brak podstaw zarówno faktycznych, jak i kontraktowych, które uprawniałyby Zamawiającego do nałożenia kar. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. W odniesieniu do zawartej w dn. 25.08.2023 r. umowy nr 2064.2023.Z-15. ​D -3.2411.26.2023.45 ze Skarbem Państwa – Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy Zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu zleconych robót. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego byłoby nieproporcjonalne do stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Wykonawca pozostaje ​ sporze z Zamawiającym w zakresie zasadności naliczenia przedmiotowych kar. w W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Niezależnie jednak od tego stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego – ONDE na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. ​W konsekwencji nie istnieje jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ, którą można odnieść do zakresu wypełniania Oświadczenia, ​ stanach faktycznych analogicznych do stanu, w jakim znajduje się ONDE. Z jednej strony słuszność powyżej w przedstawionego stanowiska ONDE potwierdzają następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 grudnia 2019r. KIO 2336/19, wyrok z dnia 8 października 2024 r. KIO 3248/24, wyrok z dnia 12 października 2020r. KIO 2117/20, wyrok z​ dnia 3 listopada 2020r. KIO 2573/20, wyrok z dnia 22 marca 2020r. KIO 525/21. Z drugiej zaś strony np. wyrok KIO z dn. 27 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3383/23 wskazuje, że: N „ awet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów.” Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie ONDE zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanych powyżej zaistniałych sporach. Stanowisko Spółki ONDE jest uzasadnione i nie ponosi Ona we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak sprawa ta pozostaje kwestią sporną. W części zastrzeżonej Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie do następujących umów: I„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”; II„Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”; IIIumowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r.; IV„Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024 – 2025” Następnie przedstawiono także Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10). W sprawach KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25 Odwołujący złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i dodatkowo przedstawił wyjaśnienia dla umów dotyczących MZD, Zamawiającego, GDDKiA w latach 2024 i 2025. Odwołujący złożył także opis czynności podjętych w ramach procedury samooczyszczenia. W sprawie KIO 1267/25 na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 19 marca 2025 roku, zwrócił się o wyrażenie zgody przez Wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 24.04.2025 r. Pisemna zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą, powinna zostać złożona ​w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w terminie do 25.03.2025 r. w sposób zgodny ze sposobem komunikacji wskazanym w dokumentach zamówienia. Zamawiający pouczył, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał, że w SW Z w Rozdziale VII Podstawy wykluczenia z postępowania w ust. 2, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2025/BZP 00091434 z​ dnia 06.02.2025 r. w pkt 5.2.) Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca w dniu 21.02.2025 r. złożył ofertę. W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP (dalej jako: „Oświadczenie”). Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie, w brzmieniu: Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego Oświadczenia. W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i​ chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części.”, w dniu 31.01.2025 r. Wykonawca ONDE S.A. złożył Oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: JEDZ), w którym w zakresie punktu zawierającego pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, wskazując jednocześnie, iż: „Szczegółowe w informacje zawarte są w dwóch załączonych pismach: 1. Wyjaśnienia ONDE S.A. - procedura samooczyszczenia. 2. Uzasadnienie objęcia wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.” W kolejnym punkcie JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie ”)?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego ​ niniejszym postępowaniu Oświadczenia z dokumentami złożonymi w innym postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu w określił swoje wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia oraz uzasadnił z jakiej przyczyny takie wątpliwości powziął. Wykonawca nie kwestionował treści tego wezwania oraz złożył pisemne wyjaśnienia w dniu 06.03.2025 r. objęte — jak się okazało bezzasadnie — tajemnicą przedsiębiorstwa, które Zamawiający odtajnił w dniu 11.03.2025 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca złożył: 1)plik o nazwie: „2024 03 05 ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści: Wyjaśnienia ONDE S A. (zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa) w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I stanowiącego Załącznik nr la do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. l, art. 109 ust. I pkt 5, pkt7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. I ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej jako „Plik nr 1”) oraz 2)plik o nazwie: „20250305 wyjaśnienia ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści jako: Wyjaśnienia Wykonawcy — przeprowadzenie czynności samooczyszczenia — na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. I pkt 8) lub 10) (dalej jako „Plik nr 2”). 3)Załącznik nr I Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące podnoszenia kwalifikacji ​ zakresie zamówień publicznych przez pracowników działu ofertowania, inżynieryjnych, prawnych oraz księgowych w oraz Załącznik nr 2 Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące weryfikacji informacji przekazywanych przez współpracowników ONDE S.A. w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - do Uchwały nr 04/02/2025 r. z dnia 17.02.2025 r. 4)Korespondencję w sprawie realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy m. Lubraniec ” oraz „ Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego W Pliku nr 1 Wykonawca wskazał, że do nałożenia kar umownych doszło w trakcie realizacji następujących umów: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy nt. Lubraniec. ” — Zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 2740/23, KIO 2756/23 WYROK z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę Annę Stepaniuk, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą z siedzibą w Dobrym Mieście (sygn. akt KIO 2740/23), 2)w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę Usługi Transportowe K.K. sp. z o.o. w Olsztynie (sygn. akt KIO 2756/23) w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Budry z siedzibą w Budrach orzeka: 1.oddala odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 2740/23, 2.oddala odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 2756/23, 3.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2740/23 obciąża wykonawcę Annę Stepaniuk, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą z siedzibą w Dobrym Mieście i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Annę Stepaniuk, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą z siedzibą w Dobrym Mieście tytułem wpisu od odwołania, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2756/23 obciąża wykonawcę Usługi Transportowe K.K. sp. z o.o. w Olsztynie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Usługi Transportowe K.K. sp. z o.o. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2740/23, KIO 2756/23 Uzasadnie nie Gmina Budry z siedzibą w Budrach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „dowożenie uczniów do szkół w gminie Budry od 01.09.2023 r. do 30.06.2024 r. na podstawie zakupu biletów miesięcznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 lipca 2023 r., nr 2023/BZP 00290806. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 18 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli swoje odwołania: 1) wykonawca A.S., prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą z siedzibą w Dobrym Mieście (sygn. akt KIO 2740/23), zwana dalej także „odwołującym I”, 2)wykonawca Usługi Transportowe K.K. sp. z o.o. w Olsztynie (sygn. akt KIO 2756/23), zwany dalej „odwołującym II”. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), art. 226 ust. 1 pkt 7, w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 poz. 1233) oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2023 poz. 1689) poprzez odrzucenie jego oferty pomimo, iż nie złożył on oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie zawarł z jakimkolwiek wykonawcą porozumienia, 2)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania pomimo, iż Zamawiający powinien był dokonać wyboru jego oferty. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2)dokonania ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem swej oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę i wykonawcy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. (dalej UTKK Sp. z o.o.) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), art. 226 ust. 1 pkt 7, w związku z art. 108 ust 1 pkt. 5 ustawy PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 poz. 1233) oraz art.6 ust.1 pkt 7 ustawy z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2023 poz. 1689). Odwołujący I wskazał, że nie zgadza się z czynnością zamawiającego i zaprzecza jakoby był w grupie kapitałowej z innym wykonawcą, jak również aby zawarł z tym wykonawcą jakiekolwiek porozumienie. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający zastosował przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp sugerując jakoby on i UTKK Sp. z o.o. pozostawały w grupie kapitałowej, a ponadto zastosował art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp twierdząc, że wykonawcy zawarli porozumienie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego I uzasadnienie Zamawiającego pozostaje obok faktycznych przesłanek wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem nie referuje w uzasadnieniu zarzutu do rozumienia grupy kapitałowej wedle obowiązującej ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) lecz wskazuje jedynie, że sam fakt posiadania powiązań rodzinnych i osobowych. Odwołujący I argumentował, że zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. Zdaniem odwołującego I dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej zasadniczym pozostaje fakt sprawowania kontroli nad przedsiębiorcą zależnym, co wymaga również wykazania, że mamy do czynienia z posiadaniem pozycji dominującej i zależnej przedsiębiorców. Jeśli warunki te są spełnione możliwe jest zakwalifikowanie wykonawców jako pozostających w tej samej grupie kapitałowej. Odwołujący I argumentował także, że z punktu widzenia prowadzonej analizy ważne jest również ustalenie czym jest przejęcie kontroli. Art. 4 pkt 4 ustawy uokik zawiera definicję tego pojęcia. Stosownie do tego przepisu przez przejęcie kontroli należy rozumieć uzyskanie przez przedsiębiorcę wszelkich form bezpośrednich lub pośrednich uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Odwołujący I wskazywał, że w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów występuje 6 przypadków, w których dochodzi do przejęcia kontroli, a mianowicie: - dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, - uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, - członkowie zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), - dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, - prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), - umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Zdaniem odwołującego I wyłącznie dwie ostatnie przesłanki mogą być potencjalnie adekwatne do sytuacji przedsiębiorców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą z jaką mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu jednak żadna z tych okoliczności nie występuje w przypadku relacji wykonawców A.S. i UTKK Sp. z o.o.. Według odwołującego I Zamawiający w ogóle nie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty jakie okoliczności wskazują na pozostawanie wykonawców w grupie kapitałowe, w szczególności nie twierdził jakoby jeden przedsiębiorca miał prawo choćby do części mienia drugiego wykonawcy, w ogóle nie wskazał również który z przedsiębiorców miałby być podmiotem zależnym. Zdaniem odwołującego I Zamawiający również nie wykazał, czy choćby nie uprawdopodobnił, aby jeden z wykonawców miał z drugim zawartą jakąkolwiek umowę przewidującą zarządzanie jego przedsiębiorstwem czy aby przekazywał zysk. Zamawiający powołał jedynie fakt, iż A.S. jest pełnomocnikiem jednak nie UTKK Sp. z o.o., składającej ofertę ale pełnomocnikiem dla jednoosobowej działalności pana S., co nie ma związku ze sprawą i oceną istnienia grupy kapitałowej. Odwołujący I oświadczał, że żadna z ww. okoliczności nie zaistniała w jego relacji z UTKK Sp. z o.o. Wskazywał, że wykonawcy prowadzą odrębną działalność, pod innym adresem i nie ustalają wspólnie warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać udział. Wykonawcy kierują się własną swobodą i wolnością decyzji w tym zakresie gdyż żaden z nich nie jest związany opinią drugiego i nie ma decydującego wpływu na prowadzoną działalność czy zarządzanie majątkiem. Paradoksalnie, wykonawcy aby mieć pewność, że nie spotkają się z zarzutem wzięcia udziału w jednym postępowaniu musieliby dokonywać porozumienia polegającego na ustaleniu, który wykonawca ma wziąć udział w którym postępowaniu co z kolei mogłoby być poczytane za niedozwolone dzielenie rynku. Zdaniem odwołującego I nie istnieje więc przepis, który by ograniczał swobodę działalności gospodarczej na tej podstawie, że dwaj przedsiębiorcy są powiązani więzami rodzinnymi. Umocowanie do prowadzenia działalności na zasadzie swobody wynika z Konstytucji RP i odebranie przedsiębiorcom powiązanym rodzinnie tej możliwości stałoby w sprzeczności z ustawą zasadniczą. Zdaniem odwołującego I, dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej konieczne byłoby wykazanie przez Zamawiającego istnienia takiego powiązania między przedsiębiorcami A.S. i UTKK Sp. z o.o., które pozwalałoby stwierdzić ten rodzaj zależności, w którym można przypisać rolę przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego. Według odwołującego I Zamawiający w swojej argumentacji w ogóle nie odniósł się zaś to tej definicji i nie wykazał jakoby podmioty te posiadały jakikolwiek stosunek zależności. Ustalenie, iż wykonawcy są w grupie kapitałowej powinno być pierwszą z czynności jakie podejmuje Zamawiający jeśli rozważa zastosowanie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego I nie można przyjąć domniemania o istnieniu porozumienia między wykonawcami jeśli nie są w grupie kapitałowej. Więzy rodzinne – samodzielnie – nie przesądzają o przynależności do takiej grupy. W ocenie odwołującego I nie wchodzi on w skład grupy kapitałowej z UTKK Sp. z o.o., gdyż prowadzi osobną działalność choć w tej samej branży, do czego na mocy art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 221) ma prawo i nie jest kontrolowany przez żaden podmiot ani bezpośrednio ani pośrednio w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów czy też nie ma choćby prawa do całego albo części mienia innego wykonawcy, o czym traktuje art. 4 pkt 4 lit. e i f ww. ustawy. Istotne jest, że tego typu powiązania nie zachodzą, gdyż przedsiębiorcy są wobec siebie całkowicie niezależni. Odwołujący I wskazał, że również na etapie składania oferty samodzielnie podjął decyzję dotyczącą tego, że będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego, a okoliczności przeciwne nie zostały choćby uprawdopodobnione przez Zamawiającego, który w uzasadnieniu w ogóle nie podjął argumentacji na ten temat wskazując na wątpliwe poszlaki. Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, odwołujący I wskazał, że również w tym zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Zdaniem odwołującego I brak reakcji na wezwanie lub nie przedłużenie terminu składania ofert jest częstym zjawiskiem wśród wykonawców i w tej konkretnej sytuacji mógł być powodowany wieloma czynnikami, zupełnie niezależnymi od Odwołującego. W szczególności należy zwrócić uwagę na fakt, że w branży transportowej wszystkie Gminy publikują postępowania jednocześnie, a co za tym idzie bardzo częste jest, iż po wyłonieniu wykonawcy w kolejnym postępowaniu nie ma on już zasobów, alby zrealizować umowę z takim zamawiającym, gdyż do czasu jego wyboru podpisał już kilka innych umów. Z tego powodu, żaden rozsądny przedsiębiorca nie weźmie na siebie zobowiązania, którego nie będzie w stanie wykonać. Odnosząc się zaś, do poszlak, na których Zamawiający oparł rozstrzygnięcie należy odwołujący I wskazywał, jak niżej. 1. Lokalizacja wykonawców i podobny rodzaj działalności - oba podmioty tj. Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. oraz Firma A.S. prowadzą działalność gospodarczą w bliskiej lokalizacji Olsztyn – Dobre Miasto. bezspornym jest też fakt, że ww. podmioty prowadzą tożsamą rodzajowo działalność gospodarczą - przewóz osób, wielokrotnie startują w tych samych przetargach o dowożenie uczniów, Zdaniem odwołującego I oczywistym jest, że powołana przez Zamawiającego okoliczność bliskiej lokalizacji zawsze będzie wspólnym mianownikiem wykonawców realizujących usługi podobne, do tych stanowiących przedmiot zamówienia a więc transportu na terenie danej, konkretnej gminy. Nie byłoby opłacalne, aby Gminę Budry obsługiwał wykonawca z województwa podkarpackiego czy nawet mazowieckiego. Skoro przewozy mają być regularnie świadczone w określonej lokalizacji to naturalne jest, że o takie zamówienie konkurują wykonawcy w najbliższej okolicy. Z kolei podobny profil jego działalności i spółki UTKK to również wspólny mianownik wielu wykonawców, również tych na rynku lokalnym. Poza wszystkim Odwołujący I ponownie podkreślał, że niezgodne z Konstytucją byłoby ograniczanie prawa przedsiębiorcy do prowadzenia działalności podobnej do działalności członków rodziny, a zakaz taki nie wynika z żadnego aktu, w szczególności z ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji. 2. Współpraca pomiędzy wykonawcami - podmioty wspierają siebie na rynku udostępniając swoje zasoby pomiędzy firmami, Zdaniem odwołującego I użyczanie zasobów przez wykonawców stanowi prawo wykonawcy, z którego dowolnie może korzystać. Zwyczajowo użyczanie zasobów następuje od podmiotów, które się znają, współpracują ze sobą stale i mają do siebie zaufanie. Zachowanie takie, które znajduje podstawę w obowiązujących przepisach ustawy Pzp nie może więc być źródłem negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który z tej instytucji skorzystał. Skoro sytuacja podmiotu trzeciego i jego zasobów były dobrze znane Odwołującemu to nie było przeszkód, aby skorzystać z doświadczenia tego podmiotu. 3. Powiązania rodzinne i osobowe - podmioty są powiązane rodzinnie Zdaniem odwołującego I powiązania rodzinne zostały szeroko omówione wyżej, zaś podsumowując można stwierdzić, że pokrewieństwo samo w sobie nie stanowi wystarczającej podstawy, aby uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie czy są w grupie kapitałowej. - podmioty są powiązane osobowo - Pan M.S. jest członkiem zarządu firmy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. Pan M.S. jest właścicielem firmy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o., następnie jako właściciel firmy T.O. oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby wykonania niniejszego postępowania firmie A.S., Zdaniem odwołującego I fakt pełnienia funkcji członka zarządu i wspólnika a jednocześnie użyczenie zasobów przez Pana S. osobiście został przez Zamawiającego oceniony negatywnie, chodź jest to zupełnie bezpodstawne. Pokrewieństwo osoby występującej w tych rolach w spółce konkurencyjnej z Panią.A. nie jest okolicznością, która potwierdza zawarcie porozumienia. Zdaniem odwołującego I osoby te działają w podobnej branży jednak Zamawiający nie wykazał, że sporządzały wspólnie ofertę a tym samym nie uprawdopodobnił istnienia owego porozumienia. 4. pełnomocnictwo dla Pani A.S. - Pani A.S. jest pełnomocnikiem w firmie T.O. i jakkolwiek nie jest zabronione działanie na jednym rynku podmiotów powiązanych osobowo czy gospodarczo, to powyższe okoliczności wskazują na istnienie prawdopodobieństwa wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych, które przy wystąpieniu dodatkowych okoliczności może uzasadniać podejrzenie naruszenia konkurencji Zdaniem odwołującego I konieczność wpisania Pani A.S. jako pełnomocnika do jednoosobowej działalności gospodarczej Pana M.S. zaistniała jednorazowo na potrzeby konkretnej sytuacji – wynikała ona wyłącznie z tego, że w pewnym okresie czasu stało się konieczne, aby ktoś inny, poza właścicielem posiadał możliwość dostępu do systemu CEIDG w celu dokonywania zmian w systemie. Pełnomocnictwo to zostało już odwołane i nie upoważniało do zarządu działalnością M.S., czy zaciągania jakichkolwiek zobowiązań. Miało ono walor jedynie techniczny – do obsługi portalu CEIDG. 5. Udział Odwołującego w innych postępowaniach - zamawiający przeanalizował również przetargi z ubiegłych lat i zachowania przedsiębiorców w tych przetargach pod przesłanką rozstawiania ofert i braku możliwości rozstrzygnięcia przetargu (…) Odnosząc się do wskazywanych przez Zamawiającego innych postępowań przetargowych odwołujący I zwracał uwagę, że istniało w przeszłości również wiele postępowań prowadzonych przez obecnego Zamawiającego, w których wybierany był wykonawca znajdujący się na pierwszym miejscu w rankingu oceny ofert, co przeczy tezie o zorganizowanym procederze odstępowania od zamówień na rzecz droższej oferty. Odwołujący I argumentował, że w przypadku zmowy przetargowej zliberalizowane jest podejście do dowodzenia – dopuszcza się bowiem samo uprawdopodobnienie istnienia przesłanek ustawowych, jednak bardziej tolerancyjne dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, co zastosował Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Odwołujący I podniósł, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta, która "została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". Stosownie zaś do art. 3 ust. 1 u.z.n.k., "czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Zdaniem odwołującego I Zamawiający nie wykazał poprzez wiarygodne przesłanki, iż jego działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający w nawiązaniu do treści art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wykazał również by jego działanie polegało na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zdaniem odwołującego I Zamawiający w konsekwencji nie wykazał przesłanek, o których mowa tak w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak również w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. KIO 2756/23 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 poz. 1233) oraz art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2023 poz. 1689) przez odrzucenie oferty jego i przypisanie mu, że zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy działania podejmowane przez niego mieściły się w granicach stosowania art. 123 ustawy Pzp oraz ponadto nie miały na celu zakłócenia konkurencji lub popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o unieważnieniu postępowania; 2) powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty w zakresie postawionego zarzutu oraz wyeliminowanie z podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia jego oferty art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 poz. 1233) oraz art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2023 poz. 1689). W uzasadnieniu odwołania odwołujący II wskazał, że Zamawiający w dniu 21 lipca 2023 r. wezwał wykonawcę go, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (zgodnie z Załącznik nr 4 do SW Z). W odpowiedzi na to wezwanie złożył on wykaz wykonanych usług, w którym wskazał usługę dowozu dzieci do szkół i gimnazjum w gminie Budry w okresie 1.09.2018 r. – 30.06.2019 r. Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2023 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż podany przez wykonawcę wykaz usług zawierający jedną pozycję, która obejmowała okres wykonywania usługi od 01.09.2018 r. do 30.06.2019 r., wykracza poza okres wskazany w SWZ i tym samym nie spełnia postawionych wymagań w SWZ Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a. Odwołujący II argumentował, że w uzupełnieniu w dniu 2 sierpnia 2023 r. wskazał ponownie ten sam wykaz usług, tym samym nie potwierdził złożonymi dokumentami, iż spełnienia ww. warunek udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający powziął wątpliwość, czy dwóch Wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty w niniejszym postępowaniu, tj. on oraz FIRMA ANNA STEPANIUK nie należą do tej samej grupy kapitałowej lub czy nie zawarli porozumienia mającego na celu zakłócenia konkurencji. Ponadto Zamawiający w dniu 9.08.2023 r. wystąpił do wszystkich wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. W wyznaczonym terminie nie złożył on stosownego oświadczenia. Odwołujący II podniósł, że odrzucenie jego oferty w zakresie wskazanym w ww. zarzucie było podjęte całkowicie bezzasadnie i bezpodstawnie. Argumentował, że Zamawiający na stronach od 4 do 6 informacji o odrzuceniu oferty cytuje szereg wyroków, które oceniają przesłanki zmowy cenowej zarówno przez KIO, sądy powszechne i sądy administracyjne, jednak podejmuje argumentację w całkowitym oderwaniu od wyjaśnień składanych przez niego w ww. postępowaniu. W pierwszej kolejności odwołujący II wskazał, że zgodnie z treścią art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zdaniem odwołującego II aby stwierdzić naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich opisanych w nim przesłanek. Odnosząc się ściśle do uzasadnienia podstaw odrzucenia zawartych w informacji o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z dnia 11.09.2023 r. odwołujący II: 1) przeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniały symptomy zmowy przetargowej; 2) przeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby pomiędzy podmiotami, tj. nim oraz Anną Stepaniuk istniało prawdopodobieństwo wymiany istotnych informacji gospodarczych, które przy wystąpieniu dodatkowych okoliczności może uzasadniać podejrzenie naruszenia konkurencji; 3) przeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby ww. podmioty uczestniczyły w procederze rozstawiania ofert i utrudniania możliwości rozstrzygnięcia postępowania, w tym przedmiotowego postępowania; 4) przeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby zrealizował on w Gminie Lipka zamówienie dowozu uczniów do szkół, gdzie średnia ilość zakupywanych biletów miesięcznych przez gminę Lipka w okresie od 01.09.2022 do 30.06.2023 wynosiła ok 300 szt. a wartość zakupionych biletów w tym okresie wynosiła 345 689,66 zł brutto – prawdą jest, że umowa jest w trakcie realizacji i jej termin realizacji upływa 31.12.2023 r. 5) potwierdził ustalenia Zamawiającego jakoby zrealizował on w Gminie Jonkowo, dowóz uczniów do szkół w latach 2020/2021 jako operator transportu publicznego. Średnia ilość zakupywanych biletów miesięcznych przez g.J. wynosiła ok 219 szt. a orientacyjna wartość zakupionych biletów wynosiła ok. 90 tys. zł; 6) przeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby on samodzielnie na dzień składania ofert posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu; 7) przeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwalała na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że on oraz Firma A.S. zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógłby wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę (po rezygnacji firmy Transport Osobowy J.W.) i zmuszony był do dokonania wyboru oferty najdroższej, tj. Firmy A.S.; 8) przeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwalała na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że on oraz Firma A.S. zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu. Odwołujący II podniósł, że nie jest sporne, że on złożył na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia ten sam wykaz usług – podpisany w dniu 24.07.2023 r. przez W.W. (prokurenta) oraz podpisany w dniu 2.08.2023 r. przez Kamila Krzemińskiego (członka zarządu). Odwołujący II dodał, że ofertę złożył i podpisał W.W. – prokurent Spółki. Argumentował, że Prokurent Spółki posiada umocowanie do samodzielnego prowadzenia wszelkich czynności związanych z ubieganiem się przez Spółkę o udzielenie zamówień publicznych oraz nie ma obowiązku konsultacji z zarządem czynności związanych z udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie jego decyzje są samoistne. Odwołujący II argumentował, że nie jest sporne, że on został wezwany do wyjaśnienia oświadczenia o przynależności braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w niniejszym postępowaniu pismem z dnia 4.08.2023 r. Wskazał, że na ww. pismo złożył odpowiedź pismem z dnia 4.08.2023 r., w którym oświadczył, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i nie zawarli ze sobą porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący II podkreślał, że referencje Kamila Krzemińskiego, które wykazał on przy potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć ostatecznie nie zostały one uznane, nie były to referencje podmiotu trzeciego w rozumieniu ustawy Pzp. K.K. sprzedał zorganizowaną część przedsiębiorstwa na rzecz niego (umowa z dnia 25 lipca 2022 r.), co dawało Spółce uprawnienie do posługiwania się ww. referencjami jak swoimi. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego (uchwała SN w sprawie III CZP 45/08) zbycie przedsiębiorstwa oznacza szereg sukcesji singularnych. Ponadto Odwołujący II argumentował, że ofercie nie wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy, w tym potencjału podmiotu trzeciego. Argumentował, że w świetle art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego II oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może – w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP – powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto odwołujący II argumentował, że uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów. Odwołujący II argumentował, że Zamawiający postawił warunek udziału postępowaniu o treści: W Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z „Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę dowozu/ dostawę biletów dla minimum 100 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 100 000,00 zł.”. Zdaniem odwołującego II twierdzenia Zamawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu jego oferty jakoby zrealizował w Gminie Lipka zamówienie dowozu uczniów do szkół, gdzie średnia ilość zakupywanych biletów miesięcznych przez gminę Lipka w okresie od 01.09.2022 do 30.06.2023 wynosiła ok 300 szt. a wartość zakupionych biletów w tym okresie wynosiła 345 689,66 zł brutto mija się z prawdą, bowiem przedmiotowa umowa jest w takcie realizacji, a termin upływa 31.12. 2023 r. (§ 2 ust. 2 umowy). Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący II argumentował, że nie mógł wykazać przedmiotowej umowy w ramach wymaganych referencji w przedmiotowym postepowaniu. Ponadto odwołujący II potwierdzał ustalenia Zamawiającego jakoby Usługi Transportowe K.K. (jednoosobowa działalność gospodarcza) zrealizował w Gminie Jonkowo, dowóz uczniów do szkół w latach 2020/2021 jako operator transportu publicznego. Potwierdzał również, że średnia ilość zakupywanych biletów miesięcznych przez g.J. wynosiła ok 219 szt. a orientacyjna wartość zakupionych biletów wynosiła ok. 90 tys. zł. Odwołujący II argumentował, że biorąc pod uwagę warunek udziału w postępowaniu, który dotyczył: „...wykonał co najmniej 1 usługę dowozu/ dostawę biletów dla minimum 100 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 100 000,00 zł.” – referencje Gminy Jonkowo również nie mogły zostać przedstawione do potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego II, Zamawiający odrzucił jego ofertę i przypisał mu, że zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślał, że powyższa czynność była nadmierną sankcją podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający ocenił, że brak uzupełnienia wykazu usług na potwierdzenie postawionego warunku udziału w postępowaniu oraz brak przedłużenia terminu związania ofertą to działanie nacechowane utrudnianiem uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący II uważał, że odrzucenie jego oferty i przypisanie mu winy umyślnej z tytułu zmowy przetargowej nie można ocenić inaczej niż jako próbę odwetu i represji na nim. Według odwołującego II Zamawiający całkowicie pomija przepisy art. 123 ustawy Pzp oraz formułuje domniemania zmowy cenowej niepopartej dowodami faktycznie odnoszącymi się do przedmiotowej sprawy. Zdaniem odwołującego II podstawy do uznania działania Wykonawców jako zmowę lub utrudnianie uczciwej konkatencji nie dają powiązania rodzinne. Zdaniem odwołującego II podstawami tymi nie są niewiarygodne przesłanki. Przesłanki te muszą dotyczyć danego postępowania a nie postępowań uprzednio prowadzonych u Zamawiającego lub postępowań u innych Zamawiających. Odwołujący II podkreślał, że żadne z wymienionych zachowań, które miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu, nie jest zachowaniem nadzwyczajnym, niewystępującym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a ich wystąpienie (pojedynczo czy kumulatywnie) w żadnym wypadku nie może świadczyć o tym, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Odwołujący II argumentował, że od samego początku nie spełniał warunków udziału w postępowaniu – w wyniku podjętych decyzji o posłużeniu się swoim potencjałem, czego w toku postępowania nie mógł zmienić. Zdaniem odwołującego II jego zachowanie nie jest przy tym odosobnione. Wielu wykonawców nie może potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu na skutek błędnych decyzji lub błędnej ich interpretacji. Podnosił, że gdyby jego zachowanie było z góry zaplanowaną strategią, to raczej od początku wskazałby prawidłowe zasoby, którymi potwierdziłby warunki udziału w postępowaniu (np. podmiotu trzeciego). Czy zatem ryzykowałby odrzuceniem jego oferty? Na marginesie Odwołujący II zwracał uwagę, że najlepszym przykładem na to, że w praktyce zdarza się, że wykonawcy nie odpowiadają na wezwanie do przedłużenia oferty w sytuacji, gdy dochodzą do przekonania, że ich oferta podlega odrzuceniu. Tym bardziej dziwi więc fakt, że za wiarygodne przesłanki rzekomej zmowy przetargowej Zamawiający uznał okoliczność braku uzupełnienia wykazu usług na potwierdzenie postawionego warunku udziału w postępowaniu oraz braku przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący II stał również na stanowisku, że postrzeganie jako wiarygodnej przesłanki zmowy przetargowej okoliczności braku zadeklarowania korzystania z potencjału podwykonawców czy podmiotów trzecich jest nadużyciem ze strony Zamawiającego. Taka interpretacja nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów ustawy Pzp ani realiów życiowych. Odwołujący II podnosił, że jego prokurent składający samodzielnie ofertę doszedł błędnie do przekonania, że realizacja zamówienia z udziałem podwykonawców nie jest dla niego korzystna i chciał potwierdzić warunki samodzielnie i samodzielnie realizować zamówienie. Zatem niespełnienie warunków udziału w postępowaniu powinno co najwyżej skutkować sankcją odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a nie z tytułu zmowy przetargowej poprzez zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w których wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do odwołującego I oraz odwołującego II, oświadczenia i dokumenty składane przez odwołującego I oraz odwołującego II w odpowiedzi na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert odwołującego I oraz odwołującego II, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 255 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1689, 1705) stanowi, że Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dowożenie uczniów do szkół w gminie Budry od 01.09.2023 r. do 30.06.2024 r. na podstawie zakupu biletów miesięcznych. Ustalono, że zgodnie z Rozdziałem VIII SWZ: 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4 ) zdolności technicznej lub zawodowej: a)Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę dowozu/ dostawę biletów dla minimum 100 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 100 000,00 zł – wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; (załącznik nr 4 SWZ). Ustalono także, że zgodnie z Rozdziałem X SWZ: 3.Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 4.Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 2)wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy załącznik nr 4 SWZ. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1)odwołującego I z ceną brutto 341.600,00 zł, 2)odwołującego II z ceną brutto 384.800,00 zł, 3)wykonawcy Transport Osobowy J.W. z ceną brutto 280.449,00 zł, (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono, że Odwołujący II - Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. Olsztyn - zarejestrowana jest pod nr KRS nr 0000979095 posiada dwuosobowy zarząd, w skład którego wchodzi Pan K.K. i Pan M.S.. Sposób reprezentacji podmiotu został ustalony w Dziale 2 Rubryka 1 KRS. Do składania oświadczeń w imieniu spółki jest wymagane współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Wspólnikiem firmy jest Pan M.S. i posiada większość udziałów firmy (70 %). (por. informacja z KRS odwołującego II – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że oferta odwołującego II została podpisana przez prokurenta samoistnego W.W.. Odwołujący II załączył do oferty oświadczenie, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w ust. 2 rozdz. VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU SW Z nie polega na zasobach podmiotów trzecich. (por. oferta odwołującego II - – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono, że odwołujący I – A.S. – do złożonej przez siebie oferty załączył zobowiązanie z dnia 13 lipca 2023 r. podmiotu - M.S., TRANSPORT OSOBOW Y STEPANIUK do udzielenia odwołującemu I swojego zasobu wiedzy i doświadczenia na okres wykonywania zamówienia. Jak wynika z ww. zobowiązania, ww. podmioty będzie łączyła umowa o współpracy. (por. oferta odwołującego I - – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2023 r. działając na podstawie 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego II do złożenia poniższych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia: (…) 2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia d ziałalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy wg. wzoru załącznik nr 4 SWZ; (…) 4) Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowiące wg. wzoru załącznik nr 8 SWZ (por. ww. wezwanie – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący II złożył m.in. wykaz usług, w którym wymienił usługę Dowóz dzieci do szkół podstawowych i gimnazjum z terenu gminy Budry w okresie 1.09.2018 r.30.06.2019 r. Na podstawie biletów miesięcznych, wykonaną w okresie 01.09.2018R. 30.06.2019R. Odwołujący II złożył także oświadczenie, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t. j. Dz.U. z 2021 r., poz. 275) z wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w niniejszym postępowaniu. (por. ww. dokumenty, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 28 lipca 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego II do uzupełnienia aktualnych na dzień ich złożenia niżej wymienionych dokumentów: − wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - wg. wzoru załącznik nr 4 SWZ. Zamawiający w ww. wezwaniu wskazał, że Złożone dokumenty powinny potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określony w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z (Wykonawca wykonał co najmniej 1 usługę dowozu/ dostawę biletów dla minimum 100 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 100 000,00 zł). Zamawiający w dniu 21.07.2023 r. zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które obejmowały m.in. wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył wykaz usług zawierający jedną pozycję, która obejmowała okres wykonania usługi od 01.09.2018 r. do 30.06.2019 r., a więc w okresie wykraczającym poza okres wskazany w SW Z. Ponadto nie zostały załączone dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (por. ww. wezwanie z 28 lipca 2023 r. – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący II złożył 2 sierpnia 2023 r. wykaz usług, w którym ponownie wymienił usługę Dowóz dzieci do szkół podstawowych i gimnazjum z terenu gminy Budry w okresie 1.09.2018 r.-30.06.2019 r. Na podstawie biletów miesięcznych, wykonaną w okresie 01.09.2018r. 30.06.2019r. Wykaz usług został podpisany przez członka zarządu odwołującego II – K.K.. (por. ww. wykaz, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2023 r. zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4, w związku z art. 108 ust 1 pkt. 5 ustawy Pzp wezwał odwołującego II do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, tj. Oświadczenia o przynależności braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami , którzy złożyli odrębne oferty w niniejszym postępowaniu złożonego w dniu 24.07.2023 r. W ww. wezwaniu zamawiający wskazał: Zamawiający w dniu 21.07.2023 r. zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które obejmowały m.in. Oświadczenia o przynależności braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca w dniu 24.07.2023 r. w odpowiedzi na wezwanie złożył oświadczenie, oświadczając, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami. Zamawiający stwierdził, co następuje: Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. Aleja Mar. Józefa Piłsudskiego 75B, 10-449 Olsztyn zarejestrowana pod nr KRS nr 0000979095 posiada dwuosobowy zarząd, w skład którego wchodzi Pan K.K. i Pan M.S.. Sposób reprezentacji podmiotu został ustalony w Dziale 2 Rubryka 1 KRS. Do składania oświadczeń w imieniu spółki jest wymagane współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Wspólnikiem firmy jest Pan M.S. i posiada większość udziałów firmy (70 %). W złożonej ofercie Pani A.S., Firma – T.O. zobowiązuje się do oddani do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienie Pani A.S. i posiada umowę o współpracy w tym zakresie. T.O. zarejestrowany w CEIDG w poz. pełnomocnicy ma wskazanego pełnomocnika przedsiębiorcy Annę Stepaniuk. Jednocześnie spółka Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. nie wykazuje wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w dowozie uczniów do szkół, gdzie jednocześnie wspólnik tej spółki, członek zarządu będąc właścicielem firmy T.O. udostępnia takie doświadczenie i wiedzę innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu. (por. ww. wezwanie z 4 sierpnia 2023 r. – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący II złożył wyjaśnienia z dnia 4 sierpnia 2023 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: spółka Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. (dalej również Spółka) działa zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych, który nie zabrania aby wspólnik tej spółki sprawował funkcję członka zarządu. Natomiast podmiot, który złożył ofertę również w niniejszym postępowaniu – A.S. – to odrębny od Spółki podmiot gospodarczy. Jednocześnie z ostrożności zaprzeczam twierdzeniom, aby podmiot ten konsultował swoje decyzje gospodarcze z zarządem spółki Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. Podkreślić również należy, iż M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy M.S. – jako podwykonawca A.S. – nie ma statusu samodzielnego wykonawcy, który kwalifikowałby go do uznania, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej dotyczy go podmiotowo. Mając na uwadze powyższe pragniemy wskazać, że ww. podmioty, tj. A.S. oraz Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. nie należą do tej samej grupy kapitałowej i nie zwarli ze sobą porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji. Same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka kontrola miała miejsce, konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej. Przy dwóch równych podmiotach nie można ustalić wyłącznie na podstawie relacji rodzinnych, iż istnieje zależność wynikająca, np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Decyzja o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2021 r. KIO 1083/21. Z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Znajomość pomiędzy dwoma przedsiębiorcami działającymi w tej samej branży na rynku lokalnym nie jest niczym nadzwyczajnym i trzeba taką okoliczność traktować w kategoriach zwykłej, możliwej do zaistnienia sytuacji. Nierzadko zdarza się, że wykonawcy tacy konkurują w licznych postępowaniach, w niektórych z nich występują wspólnie w formie konsorcjów, czasami użyczają sobie zasobów czy też uczestniczą w realizacji poszczególnych zamówień na zasadach podwykonawstwa. Oczywiście istnienie relacji, o których mowa wyżej, może stanowić punkt wyjścia dla stwierdzenia zaistnienia wiarygodnych przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2022 r. KIO 2938/22. Należy podkreślić, że referencje Kamila Krzemińskiego, które spółka Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. wykazała przy potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, choć ostatecznie nie zostały one uznane, nie były to referencje podmiotu trzeciego w rozumieniu ustawy Pzp. K.K. sprzedał zorganizowaną część przedsiębiorstwa na rzecz Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. (umowa z dnia 25 lipca 2022 r.), co dawało Spółce uprawnienie do posługiwania się ww. referencjami jak swoimi. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego (uchwała SN w sprawie III CZP 45/08) zbycie przedsiębiorstwa oznacza szereg sukcesji singularnych. Ponadto Spółka nie wskazała w ofercie, że będzie korzystała z podwykonawcy, w tym potencjału podmiotu trzeciego. W świetle art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może – w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP – powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów. Spółka innych własnych referencji na potwierdzenie postawionego warunku udziału w postępowaniu nie posiadała, dlatego też na wezwanie Zamawiającego złożyła tożsame dokumenty. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego polegać na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. KIO 510/22. Zważywszy na powyższe orzecznictwo oraz wyjaśnienia Spółki – Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. złożyła prawidłowe oświadczenie o braku zależności oraz przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Spółka ponadto nie mogła korzystać z potencjału podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z dyrektywą zawartą w normie art. 123 ustawy Pzp. (por. wyjaśnienia odwołującego II z 4 sierpnia 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 2, w związku z art. 108 ust 1 pkt. 5 ustawy Pzp wezwał odwołującego I do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowiące - wg. wzoru załącznik nr 8 SW Z oraz wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający w dniu 21.07.2023 r. zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które obejmowały m.in. Oświadczenia o przynależności / braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca w dniu 24.07.2023 r. w odpowiedzi na wezwanie złożył oświadczenie, oświadczając, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami. Zamawiający stwierdził, co następuje: Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. Aleja Mar. Józefa Piłsudskiego 75B, 10-449 Olsztyn zarejestrowana pod nr KRS nr 0000979095 posiada dwuosobowy zarząd, w skład którego wchodzi Pan K.K. i Pan M.S.. Sposób reprezentacji podmiotu został ustalony w Dziale 2 Rubryka 1 KRS. Do składania oświadczeń w imieniu spółki jest wymagane współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Wspólnikiem firmy jest Pan M.S. i posiada większość udziałów firmy (70 %). W złożonej ofercie Pani A.S., Firma – T.O. zobowiązuje się do oddani do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienie Pani A.S. i posiada umowę o współpracy w tym zakresie. T.O. zarejestrowany w CEIDG w poz. pełnomocnicy ma wskazanego pełnomocnika przedsiębiorcy Annę Stepaniuk. Jednocześnie spółka Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. nie wykazuje wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w dowozie uczniów do szkół, gdzie jednocześnie wspólnik tej spółki, członek zarządu będąc właścicielem firmy T.O. udostępnia takie doświadczenie i wiedzę innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 108 ust 1 pkt. 5 PZP jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W związku z powyższym zamawiający żąda wyjaśnień w zakresie przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t. j. Dz.U. z 2021 r., poz. 275) z wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty w niniejszym postępowaniu. (por. ww. wezwanie z 4 sierpnia 2023 r. – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący I złożył wyjaśnienia z dnia 10 sierpnia 2023 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący I wskazał, co następuje: 1. Firma A.S. – to odrębny od Usługi Transportowe K.K. sp. z o.o. podmiot gospodarczy, które nie należą do tej samej grupy kapitałowej oraz nie zawarli ze sobą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 2. Prowadzę swoją działalność gospodarczą od roku 2017 r. oraz posiadam wszelkie wymagane prawem zezwolenia i koncesje na realizację przedmiotu zamówienia. 3. Nie jestem podmiotem kontrolowanym przez innego przedsiębiorcę, ponieważ prowadzę działalność jednoosobową, a tym bardziej przez Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. 4. Mając na uwadze, że w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) przez grupę kapitałową rozumie wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę oświadczam, że nie mam udziałów w spółce Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o., nie zasiadam również w jej władzach, co wynika z jawnego KRS tej spółki. 5. W mojej działalności również nie ustanowiłam prokurentów ani zarządców sukcesyjnych, co wynika z jawnego rejestru CEIDG. 6. Ponadto z ostrożności wskazuję, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych samo istnienie powiązań pomiędzy wykonawcami nie oznacza automatycznego ich wykluczenia z postępowania. 7. Pragnę dodać, że dysponuję samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej mojej firmy, a zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. 8. Dane podane w mojej ofercie w ww. postępowaniu były poufne, których nie przekazywałam nikomu. 9. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom i podwykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Mając na uwadze powyższe wskazuję, że nie należę do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu. (por. wyjaśnienia odwołującego I z 10 sierpnia 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2023 r. działając na podstawie 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego I do złożenia poniższych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia: (…) 2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia d ziałalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy wg. wzoru załącznik nr 4 SWZ; (…) (por. ww. wezwanie – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący I złożył m.in. wykaz usług, w którym wymienił usługi: 1)dowóz uczniów 142 os/m-c na rzecz Gmina Budry o wartości 229 999,98 zł, wykonaną w okresie od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. 2)dowóz uczniów 142 os/m-c na rzecz Gmina Budry o wartości 295 940,00 zł, wykonaną w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. (z wyłączeniem wakacji) Wykaz usług w imieniu odwołującego I podpisał pan M.S.. (por. ww. wykaz, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że pismem z dnia 9 sierpnia 2023 r. zamawiający działając na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się do odwołującego II z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie o 30 dni terminu związania z ofertą Wskazał, że aktualnie termin związania ofertą upływa w dniu 12.08.2023r. (por. ww. wniosek – w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że w wyznaczonym terminie odwołujący II nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Następnie ustalono, że pismem z 11 września 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego I oraz odwołującego II o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, o odrzuceniu oferty złożonej przez Transport Osobowy J.W. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, oraz o odrzuceniu oferty odwołującego I i odwołującego II. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego I i II zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający na podstawie art. 111 pkt 4 w związku z art. z art. 108 ust 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) wyklucza na okres 3 lat wykonawcę FIRMA ANNA STEPANIUK, ul. Warszawska 5b lok. 11, 11-040 Dobre Miasto. Zamawiający na podstawie art. 111 pkt 4 w związku z art. z art. 108 ust 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) wyklucza na okres 3 lat wykonawcę Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o., Aleja Mar. Józefa Piłsudskiego 75B, 10-449 Olsztyn. Zamawiający w dniu 21 lipca 2023 r. wezwał wykonawcę Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o., którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (zgodnie z Załącznik nr 4 do SWZ). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. złożył wykaz usług wykonanych, w którym wskazał usługę dowozu dzieci do szkół i gimnazjum w gminie Budry w okresie 1.09.2018 - 30.06.2019. Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2023 r. wezwał wykonawcę Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż podany przez wykonawcę wykaz usług zawierający jedną pozycję, która obejmowała okres wykonywania usługi od 01.09.2018 do 30.06.2019 wykracza poza okres wskazany w SWZ i tym samym nie spełnia postawionych wymagań w SWZ Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a). Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał m.in. na: „Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę dowozu/ dostawę biletów dla minimum 100 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 100 000,00 zł.„ Ocena spełniania tego warunku następuje na podstawie wykazu usług wykonanych (Załącznik nr 4 SW Z), a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W uzupełnieniu w dniu 2 sierpnia 2023 r., wykonawca Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. wskazuje ponownie ten sam wykaz usług tj. wykonanych w okresie wykraczającym poza okres wskazany w SW Z. Tym samym wykonawca Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. nie potwierdził złożonymi dokumentami, iż spełnienia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z (Wykonawca wykonał, co najmniej 1 usługę dowozu/ dostawę biletów dla minimum 100 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 100 000,00 zł). W tym miejscu w trakcie badania ofert Zamawiający powziął wątpliwość czy dwóch Wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty w niniejszym postępowaniu tj. Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. oraz FIRMA ANNA STEPANIUK nie należą do tej samej grupy kapitałowej lub czy nie zawarli porozumienia mającego na porozumienia mającego na celu zakłócenia konkurencji w myśl art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP tj. „że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”. Firma Pana Kamila Krzemińskiego znana była Zamawiającemu, jako od lat działająca na rynku dowożenia i transportu osób czy to uczniów do szkół. Faktycznie również w gminie Budry świadczyła tę usługę w okresie 01.09.2018-30.06.2019 jeszcze jako zarejestrowana w CEDIG w miejscowości Kobyłka. Dlatego dosyć dziwnym wydawało się Zamawiającemu, iż wykonawca Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. nie przestawił wymaganego doświadczenia, a wg. Zamawiającego takie doświadczenie posiadał. Brak przedstawienia doświadczenia z wymaganego przez zamawiającego okresu skutkował niespełnianiem przez ofertę wykonawcy przesłanek udziału w postępowaniu, co w konsekwencji prowadziło do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający powziął więc wątpliwości w jakim celu ten wykonawca zachowuje się w tym postępowaniu w ten sposób i czy nie doszło czasami do porozumienia pomiędzy wykonawcami tym bardziej, iż wspólnik spółki udostępnił swoje doświadczenie drugiemu wykonawcy. Zamawiający na podstawie istniejących rejestrów i możliwych do uzyskania dowodów stwierdził, co następuje: - Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. , Aleja Mar. Józefa Piłsudskiego 75B, 10-449 Olsztyn zarejestrowana jest pod nr KRS nr 0000979095 posiada dwuosobowy zarząd, w skład którego wchodzi Pan K.K. i Pan M.S.. Sposób reprezentacji podmiotu został ustalony w Dziale 2 Rubryka 1 KRS. Do składania oświadczeń w imieniu spółki jest wymagane współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Wspólnikiem firmy jest Pan M.S. i posiada większość udziałów firmy (70 %). - W złożonej ofercie Pani A.S., Firma – T.O. zarejestrowana w CEDIG na Pana M.S. zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia Pani A.S. i posiada umowę o współpracy w tym zakresie. - T.O. zarejestrowany w CEIDG w poz. pełnomocnicy ma wskazanego pełnomocnika przedsiębiorcy - Panią.A.. Pani A.S. występuje w tym przetargu w charakterze wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W świetle przedstawionych faktów nie jest możliwym aby te wszystkie zdarzenia odbywały się bez wiedzy , zgody i akceptacji wykonawcy A.S.. Zarówno działania Marcina Stepaniuk, udostępniającego doświadczenie , konkurencji jak i działania K. Krzemińskiego –tj. brak wykazania doświadczenia, brak wyrażenia zgody na przedłużenie związania z ofertą są działaniami na szkodę spółki ,eliminują ją z przetargu w celu wyboru oferty najdroższej. - Jednocześnie spółka Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. nie wykazuje mimo posiadania , wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w dowozie uczniów do szkół, gdzie jednocześnie wspólnik tej spółki, członek zarządu będąc właścicielem firmy T.O. udostępnia swoje doświadczenie i wiedzę konkurencyjnemu podmiotowi biorącemu udział w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający dniu 4.08.2023 r. wezwał obu wykonawców tj.: - Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu tj. Oświadczenia o przynależności braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z wykonawcami , którzy złożyli odrębne oferty w niniejszym postępowaniu złożonego w dniu 24.07.2023 r. oraz - Firmę Annę Stepaniuk do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowiące - wg. wzoru załącznik nr 8 SW Z oraz wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1. Ustawy PZP. Obydwaj wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia oświadczając, iż nie należą do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu oraz oferty złożyli samodzielnie. Ponadto Pan K.K. w swoim wyjaśnieniu informuje o powiązaniach rodzinnych między firmami. Zamawiający w dniu 9.08.2023 r. wystąpił do wszystkich wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. W wyznaczonym terminie zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą oświadczeniem złożonym w dniu 10.08.2023 r. wyraziła tylko firma A.S.. Pozostali wykonawcy tj. Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. oraz Transport Osobowy J.W. nie złożyli stosownych oświadczeń, w związku z powyższym zamawiający odrzucił obie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, który stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Mając na względzie przesłanki zmowy cenowej wskazane w wyroku KIO z dnia 1.10.2021 r. syg. Akt : KIO 2378/21 oraz dalsze ustalenia poczynione przez Zamawiającego doszedł on do wniosku, iż z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu Zamawiający zważył co następuje: „Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania„ Zgodnie z art. 3 ust. 1 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 poz. 1233) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W wyroku KIO z dnia 1.10.2021 r. syg. Akt : KIO 2378/21 tym podkreślono, iż pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako „u.o.k.k.”). Zgodnie z art. 4 pkt 5 u.o.k.k. przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (pkt 7). „ Zgodnie z przytoczonym wyrokiem KIO: „Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji nie tylko jest sprzeczne z prawem, ale także z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia lub samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18, zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo. Ponadto wskazać należy, że dla wykazania zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych jako zakazanych z mocy u.o.k.k. - obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, przejawem takiego porozumienia mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16, W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002). UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam adres, więzy rodzinne czy nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).„ W ocenie Zamawiającego tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi dowozu „Dowożenie uczniów do szkół w gminie Budry od 01.09.2023 r. do 30.06.2024 r. na podstawie zakupu biletów miesięcznych”, a wiarygodne przesłanki wskazujące na zawarcie takiego porozumienia znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: - oba podmioty tj. Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. oraz Firma A.S. prowadzą działalność gospodarczą w bliskiej lokalizacji Olsztyn – Dobre Miasto. - bezspornym jest też fakt, że ww. podmioty prowadzą tożsamą rodzajowo działalność gospodarczą - przewóz osób, wielokrotnie startują w tych samych przetargach o dowożenie uczniów, - podmioty wspierają siebie na rynku udostępniając swoje zasoby pomiędzy firmami, - podmioty są powiązane rodzinnie, - podmioty są powiązane osobowo - Pan M.S. jest członkiem zarządu firmy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. Pan M.S. jest właścicielem firmy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o., następnie jako właściciel firmy T.O. oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby wykonania niniejszego postępowania firmie A.S., - Pani A.S. jest pełnomocnikiem w firmie T.O. i jakkolwiek nie jest zabronione działanie na jednym rynku podmiotów powiązanych osobowo czy gospodarczo, to powyższe okoliczności wskazują na istnienie prawdopodobieństwa wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych, które przy wystąpieniu dodatkowych okoliczności może uzasadniać podejrzenie naruszenia konkurencji, - zamawiający przeanalizował również przetargi z ubiegłych lat i zachowania przedsiębiorców w tych przetargach pod przesłanką rozstawiania ofert i braku możliwości rozstrzygnięcia przetargu: a) Przetarg dowożenie uczniów od 1.09.2021-30.06.2022 – złożone identyczne oferty przez firmy Usługi Transportowe K.K. i T.O., wezwani do złożenia ofert dodatkowych ponownie składają oferty identyczne, przetarg z tego powodu unieważniono. b) Przetarg dowożenie uczniów od 1.01.2022-31.12.2022 - złożone identyczne oferty przez firmy Usługi Transportowe K.K. i Firma A.S. - przetarg unieważniono z powodu rażąco niskiej ceny. c) Przetarg dowożenie uczniów od 1.01.2022-31.12.2022 - złożone identyczne oferty przez firmy Usługi Transportowe K.K. i Firma A.S. - przetarg unieważniono z powodu rażąco niskiej ceny. d) Przetarg dowożenie uczniów od 1.01.2023-30.06.2023 – złożono identyczne oferty przez firmy Usługi Transportowe K.K. i Firma A.S. wezwani do złożenia ofert dodatkowych ponownie składają oferty identyczne, przetarg z tego powodu unieważniono. - podobne zachowanie wykonawców Zamawiający zauważył w gminie Banie Mazurskie, postępowania nr GKIŚ.ZP.271.6.2023. W części 2 postępowania – Dowóz uczniów niepełnosprawnych do ZPEW w Gołdapi złożyli oferty od najtańszej: AMS LOGISTICS sp. z o.o. , Światki ( z KRS wynika iż jest to firma A.S., Marcina Stepaniuk i B. Stepaniuk), Firma A.S., Dobre Miasto, Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o, T.O., Duet Plus Gołdap. Z informacji uzyskanych z Urzędu Gminy w Baniach Mazurskich Zamawiający, również zauważa zachowanie przedsiębiorców mających na celu rozstawianie ofert i doprowadzenie do wyboru oferty najdroższej spośród „znających się wykonawców” tj. firmy T.O.. Postępowanie to nie jest jeszcze zakończone. Dodatkowymi okolicznościami w przedmiotowej sprawie było zachowanie wykonawcy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. i wykonawcy Firma A.S. w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na skutek wyłącznie działań i zaniechań tych podmiotów, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu zmuszony zostałby do dokonania wyboru oferty najdroższej, tj. Firmy A.S.. Analizując przebieg zdarzeń ww. postępowaniu Zamawiający stwierdził, iż nie znajduje racjonalnego wytłumaczenia działanie wykonawcy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o., który składał na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe w oderwaniu od treści warunku udziału w postępowaniu określonego Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z jak i w oderwaniu od treści wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego. Zauważyć należy, że przedmiotowy warunek dotyczył, że wykonawca „posiada wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę dowozu/ dostawę biletów dla minimum 100 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 100 000,00 zł”. Warunek ten był czytelny i jednoznaczny. Wykonawca, będący wszak profesjonalistą, startującym w wielu przetargach niewątpliwie miał świadomość, że tak złożony podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, w wezwaniu skierowanym w dniu 28 lipca 2023 r. do wykonawcy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. Zamawiający wprost wskazał na wymagania wynikające z treści warunku i na braki w wykazie złożonym przez wykonawcę, a pomimo tego wykonawca braków tych nie uzupełnił, złożył dniu 8 sierpnia 2023r. ten sam wykaz. Tak elementarne nieprawidłowości w wykazie narzędzi i urządzeń wskazują, iż działanie to miało charakter celowy, przemyślany a złożenie oferty miało charakter pozorny i miało doprowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz do odrzucenia jego oferty. Wykonawca Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. jako podmiot profesjonalny musiał bowiem zdawać sobie sprawę z tego, jakie wymagania ustalono w warunku udziału w postępowaniu i jak należy wykazać ich spełnienie, tym bardziej, że Zamawiający w treści wezwania dokładnie mu to wytłumaczył. W normalnych warunkach rynkowych mało prawdopodobne jest, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia składał podmiotowe środki dowodowe całkowicie nieodpowiadające wymaganiom określonym w warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że opis tego warunku, jak i podmiotowych środków dowodowych, jakie należało złożyć celem wykazania jego spełnienia, był w przedmiotowym przypadku jednoznaczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości. Zauważyć należy, że Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. na tym etapie postępowania miał już świadomość, że trzecią w kolejności zamówienia jest oferta Firmy A.S. , jak i zdawał sobie sprawę, że przedstawienie nieprawidłowych podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego spowoduje wykluczenie firmy Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. z postępowania i może doprowadzić do wyboru oferty dużo droższej , której zasoby udostępnił wspólnik powiązany rodzinnie z wykonawcą oferty o najwyższej cenie - Firmy A.S.. Biorąc pod uwagę takie działania zamawiający weryfikował informacje w celu potwierdzenia lub wykluczenia zmowy cenowej i zakłócenia konkurencji w powyższym postępowaniu. W dniu 11.08.2023 r. Zamawiający otrzymał informację z Urzędu Gminy Lipka, iż Firma Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. realizowała dowóz uczniów do szkół, gdzie średnia ilość zakupywanych biletów miesięcznych przez gminę Lipka w okresie od 01.09.2022 do 30.06.2023 wynosiła ok 300 szt. a wartość zakupionych biletów w tym okresie wynosiła 345 689,66 zł brutto. Ponadto w dniu 9.08.2023 Zamawiający otrzymał informację z Urzędu Gminy Jonkowo, iż Firma Usługi Transportowe K.K. realizowała dowóz uczniów do szkół w latach 2020/2021 jako operator transportu publicznego. Średnia ilość zakupywanych biletów miesięcznych przez g.J. wynosiła ok 219 szt. a orientacyjna wartość zakupionych biletów wynosiła ok. 90 tys. zł. Pozyskane informacje jednoznacznie wskazują, iż wykonawca Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. na dzień składania ofert posiadał doświadczenie tj. zarówno spółka ubiegająca się o zamówienie osobno jak i każdy ze wspólników tej spółki w wymaganym przez zamawiającego okresie. Pozyskane informacje dodatkowo wskazują na zmowę cenową i zakłócenie konkurencji przez obu wykonawców w celu wyboru oferty oferującej najwyższą cenę. Analiza okoliczności faktycznych sprawy pozwala zdaniem Zamawiającego na wyciągnięcie jednoznacznego wniosku, że Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. oraz wykonawca Firma A.S. zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której Zamawiający, na skutek działań podjętych przez ww. wykonawców, nie mógłby wybrać oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a zarazem mającej najniższą cenę (po rezygnacji firmy Transport Osobowy J.W.) zmuszony byłby do dokonania wyboru oferty najdroższej tj. Firmy A.S.. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17, stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Zdaniem Zamawiającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń i by Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. nie przedstawił stosownego doświadczenia, które jak wynika z przedstawionych powyżej informacji i dokumentów posiadał a wykonawcy zachowywali się w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność konkurencyjną. Wnioskując na podstawie faktów, jakie wynikają z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie jedynym logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie, iż obaj przedsiębiorcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert oraz ich zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, aby doprowadzić do dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najdroższej, czyli oferty mniej korzystnej dla Zamawiającego ekonomicznie poprzez podjęcie w postępowaniu działań zmierzających do wyeliminowania oferty korzystniejszej cenowo z postępowania. W oparciu o materiał dowodowy, ale też zasady logiki i doświadczenia życiowego, zachowania obu wykonawców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego działania. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo. Zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. (por. zawiadomienie z dnia 11 września 2023 r., w aktach sprawy). Ustalono także, że w CEIDG przedsiębiorcy M.S. – Transport Osobowy, jako pełnomocnik w dacie 2 sierpnia 2023 r. figurowała A.S. (odwołujący I). W CEIDG z dnia 2 sierpnia 2023 r. ujawniono zakres tego pełnomocnictwa, to jest: zmiana wpisu, wpis informacji o zawieszeniu / wznowieniu działalności, wniosek o wykreślenie wpisu w CEIDG, prowadzenie spraw za pośrednictwem punktu kontrolnego (por. wydruk z CEIDG- załącznik do odpowiedzi na odwołania). Powyższe odpowiadało treści pełnomocnictwa M.S. dla A.S. z 21.09.2020 r. złożonego przez odwołującego I w trakcie rozprawy. Ponadto Izba, ustaliła, że na moment wyrokowania wpis o pełnomocnictwie został usunięty z CEIDG przedsiębiorcy M.S. – Transport Osobowy (por. wydruk z CEIDG złożony przez odwołującego I na rozprawie). Ustalono również, że prokurent odwołującego II - W.W. posiada prawo do samodzielnego prowadzenia wszelkich czynności związanych z ubieganiem się przez spółkę o udzielenie zamówień publicznych oraz nie ma obowiązku konsultacji z zarządem czynności związanych z udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z uchwały wynikało także, że członkowie zarządu nie biorą osobiście udziału w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień (por. uchwała zgromadzenia wspólników odwołującego II, załącznik do odwołania). W oparciu o odpowiedź gminy Lipka z dnia 11 sierpnia 2023 r. na wniosek zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej (w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym) ustalono, że odwołujący II - Firma Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. realizowała dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Lipka, przy czym średnia ilość zakupywanych biletów miesięcznych przez gminę Lipka w okresie od 01.09.2022 r. do 30.06.2023 r. wynosiła ok. 300 szt., a wartość zakupionych biletów w tym okresie osiągnęła kwotę 345 689,66 zł brutto. Ustalono również, że członek zarządu odwołującego II i zarazem jego wspólnik dysponujący 70% udziałów odwołującego II – to jest pan M.S. (por. informacja z KRS odwołującego II, w aktach sprawy), w ramach prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej pod nazwą Transport Osobowy Stepaniuk, M.S. wykonał usługę Dowóz uczniów, 142 os/m-c o wartości 229 .999,98 zł, w okresie od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. na rzecz Gminy Budry oraz usługę dowóz uczniów, 142 os/m-c o wartości 295.940,00 zł w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. (z wyłączeniem wakacji) również na rzecz Gminy Budry (por. wykaz usług odwołującego I, w aktach sprawy). Ustalono, że w postępowaniu na dowożenie uczniów w gminie Budry od 1.09.2021-30.06.2022 – znak 271.1.2021 - zostały złożone identyczne cenowo oferty przez firmy - Usługi Transportowe K.K. i T.O. (firmy członków zarządu odwołującego II), a wykonawcy ci wezwani do złożenia ofert dodatkowych ponownie złożyli oferty identyczne, co doprowadziło do unieważnienia tego postępowania (por. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 13 sierpnia 2021 r. w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego). Dodatkowo ustalono, że w postępowaniu na dowożenie uczniów w gminie Budry w okresie od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r. - znak. 271.3.2021 – zostały złożone identyczne oferty przez firmy Usługi Transportowe K.K. (członka zarządu odwołującego II) i odwołującego I. Obydwaj wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odpowiedzieli, że nieprawidłowo skalkulowali koszty w wyniku czego ich oferty odrzucono z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, a zamawiający zmuszony został do unieważnienia postępowania (por. informacja z otwarcia ofert, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 27.09.2021 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ponadto ustalono, że w postępowaniu na dowożenie uczniów w okresie od 1.01.2023 r. do 30.06.2023 r. w gminie Budry – znak 271.4.2022 - wykonawca Usługi Transportowe K.K. (członek zarządu odwołującego II) i odwołujący I w wyniku wezwania do złożenia ofert dodatkowych złożyli zamawiającemu oferty identyczne, w wyniku czego zamawiający został zmuszony do unieważnienia postępowania (por. zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 14 grudnia 2022 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono również, że w postępowaniu prowadzonym przez gminę Banie Mazurskie, na dowożenie uczniów z terenu gminy Banie Mazurskie do placówek oświatowych w roku szkolnym 2023/2024 (nr postępowania GKIŚ.ZP.271.6.2023), w części 2 postępowania – dowóz uczniów niepełnosprawnych do ZPEW w Gołdapi - swoje oferty złożyli następujący wykonawcy (w kolejności od oferty najtańszej): a) AMS LOGISTICS sp. z o.o. (wspólnikami ww. spółki są A.S., M.S. i B.S. – por. informacja z KRS ww. spółki – załącznik do odpowiedzi na odwołanie), b) odwołujący I, c) Usługi Transportowe K.K. Sp. z o.o. - odwołujący II, d) T.O. (członek zarządu odwołującego II, a zarazem brat odwołującej I). Jak wynikało z informacji zamawiającego uzyskanych w Gminie Banie Mazurskie, trzej najtańsi wykonawcy, wezwani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, takich wyjaśnień nie złożyli. Wyjaśnienia złożył wyłącznie wykonawca T.O., co może doprowadzić do wyboru oferty tego wykonawcy, będącej ofertą najmniej korzystną cenowo dla gminy Banie Mazurskie (por. informacja z otwarcia ofert w ww. postępowaniu, notatka służbowa zamawiającego po rozmowie z pracownikiem z Urzędu Gminy Banie Mazurskie na nośniku elektronicznym z dokumentacją przekazanym przez zamawiającego). Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Nie było sporne miedzy stronami, że odwołujący I i odwołujący II nie należą do tej samej grupy kapitałowejw rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Sporne natomiast było to, czy wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji i popełnili czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący II, choć miał taką możliwość, to jednak wyłącznie poprzez swe działania, nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, choć miał taką możliwość. Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z, O udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca , który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 usługę dowozu/ dostawę biletów dla minimum 100 uczniów do szkół przez okres co najmniej 1 roku szkolnego lub 1 roku kalendarzowego, o wartości rocznej nie mniejszej niż 100 000,00 zł – wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; (załącznik nr 4 SWZ). Celem potwierdzenia ww. warunku, zgodnie z rozdziałem X ust. 4 pkt 2 SW Z, należało złożyć wykaz usług wykonan…

…Sygn. akt: KIO 280/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2022 r. przez odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miejską Kętrzyn (ul. Wojska Polskiego 11, 11-400 Kętrzyn) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 280/22 UZASADNIENIE Gmina Miejska Kętrzyn z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „Zamawiający” oraz „Gmina Kętrzyn”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp pn. „Budowa i przebudowa ulic Ogrodowej, wraz z budową infrastruktury towarzyszącej w mieście Kętrzyn” (Znak postępowania: SO.271.41.2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 20 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00322950/01. W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. Dnia 2 lutego 2022 r. wykonawca P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. z siedzibą w Lidzbarku Warmińskim (dalej: „Odwołujący” oraz „P. G.”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci: 1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.; 2) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp; 3) wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia); 2) art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania P. G. - wykonawcy, którego oferta powinna być najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., którego oferta podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.; 2) nakazanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem finansowym złożonym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca P. G. zwrócił uwagę, że Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr UO/GKR/34//2022/ (dalej: „gwarancja ubezpieczeniowa”) mająca zabezpieczyć ofertę Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została złożona w sposób nieprawidłowy co do formy i treści. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa gwarancja została złożona z naruszeniem dyspozycji zawartej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, tzn. nie została złożona w oryginale, tylko w postaci kopii (skanu z podpisem Gwaranta). P. G. zaznaczył, że w Rozdziale XXIV ust. 6 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) sam Zamawiający zawarł następujący zapis: „Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp”. P. G. podniósł również, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest w tym przypadku Ubezpieczyciel, a skierowana jest do Zamawiającego jako Beneficjenta. Z tych względów musi być złożona Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 ustawy z dnia ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Zdaniem Odwołującego brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wobec zapisu zawartego w § 4 pkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w tym postępowaniu w brzmieniu: „Gwarancja wygasa w przypadku: [...] 4) gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji”, należy stwierdzić, że Zamawiający będąc w istocie w posiadaniu kopii tejże gwarancji nie mógłby w wypadku braku dobrej woli gwaranta, skutecznie dochodzić roszczeń z niej wynikających. W ocenie P. G. drugą przesłanką przesądzającą o wadliwości złożonej gwarancji ubezpieczeniowej jest treść tego dokumentu. Otóż - jak zauważył Odwołujący - w Rozdziale XXIV ust. 7 SWZ Gmina Kętrzyn określiła wymogi co do treści gwarancji wadialnej. W pkt 4 jako jeden z koniecznych elementów owej gwarancji ustanowiono: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie gwarancji wadialnej nie sposób znaleźć zapisu, który odnosiłby się do przepisu art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Co więcej w całym § 1 Gwarant odnosi się wielokrotnie do przepisów uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; wystawca powołuje się na adres publikacyjny tego aktu z 2015 r.). Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że nie tylko forma, ale także i treść omawianej gwarancji doznaje deliktu w odniesieniu do przepisów ustawy Pzp oraz dokumentów zamówienia. W dniu 17 lutego 2022 r. Zamawiający skierował do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z informacją, że dnia 4 lutego 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. Jak wskazała Gmina Kętrzyn wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o unieważnieniu powyższej czynności również w dniu 4 lutego 2022 r. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że 7 lutego 2022 r. wystąpił do wykonawców z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził jedynie P. G. . Zamawiający wskazał, że w dniu 16 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Odwołującego oraz o odrzuceniu pozostałych ofert. Do przedmiotowego pisma Zamawiający dołączył następujące dokumenty: informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lutego 2022 r.; • wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 7 lutego 2022 r. skierowane do: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.; • pismo Odwołującego z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium; • • pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r.; pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuconych ofertach z dnia 16 lutego 2022 r. • W dniu 18 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym stawił się Odwołujący. Zamawiający nie stawił się, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa zarzut nr 1 i 3 petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 oświadczył, że zarzut ten stanowi konsekwencję naruszenia dwóch pozostałych zarzutów. Odwołujący wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r. została dokonana bez wezwania P. G. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego Odwołujący wskazał na pozorną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w zakresie żądania do wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r., wezwać P. G. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i jeśli dokumenty te będą spełniały wymagania Zamawiającego, dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony w toku postępowania odwoławczego. W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Gmina Kętrzyn wskazała, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. spełniła wszystkie wymogi SWZ i otrzymała największą ilość punktów - 100. Następnie w dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. i poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu. Dnia 7 lutego 2022 r. Gmina Kętrzyn wezwała wykonawców biorących udział w postępowaniu tj.: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni (do dnia 10 marca 2022 r.). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Gmina Kętrzyn zawiadomiła również, że brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowi podstawę pod odrzucenia oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził jedynie P. G. w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r. W dniu 16 lutego 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Gmina Kętrzyn dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu tj. ofert następujących wykonawców: EKODROM Sp. z o.o., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że wszystkie trzy oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w zakreślonym terminie tj. do dnia 8 lutego 2022 r. godz. 15:00. Co więcej, oferta wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym powyższego odrzucenia Zamawiający wskazał, że w świetle ponownego badania i oceny ofert odrzucił ofertę tego wykonawcy z uwagi na fakt, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie zostało wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a w samej treści gwarancji Gwarant odnosił się do uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia) oraz zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wskazanego powyżej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy. W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, stosownie do treści art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, po pierwsze, stwierdzić należy, że - aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., która w ocenie P. G. została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że oferta wskazanego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Po drugie, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.) (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1932/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3159/21). Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zobowiązana jest również uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie Gmina Kętrzyn po wniesieniu przez P. G. odwołania: dokonała czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwała wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, odrzuciła oferty trzech wykonawców (w tym ofertę pierwotnie wybraną jako najkorzystniejszą) oraz ponownie dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Zamawiający bowiem zgodnie z żądaniem P. G. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., a także odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Mając na uwadze brzmienie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy. W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2022 r. czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). Nie istnieje zatem podstawa, na którą powoływał się Odwołujący. Niezależnie od powyższego zasadnym jest wskazanie, że z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy P. G. składając odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. z dnia 28 stycznia 2022 r. dążył do wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co Gmina Kętrzyn dokonała w dniu 16 lutego 2022 r. Mając na uwadze fakt, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, niecelowym byłaby zmiana tej decyzji przez Zamawiającego, gdyż wynik niniejszego postępowania jest korzystny dla P. G. i zgodny z jego oczekiwaniami. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 905/25 WYROK Warszawa, 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej10 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FERECO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku przy ul. Kolejowej 4 (23-200 Kraśnik) oraz TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie przy ul. A. Mickiewicza 56 (42-506 Będzin) ​ postępowaniu prowadzonym przez Krakowski Holding Komunalny spółkę akcyjną w ​ Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Jana Brożka 3 (30-347 Kraków) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Barskiej 12 (30-307 Kraków), ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Ujastek 1 (31-752 Kraków) oraz RVT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Ludmiły Korbutowej 32B (30218 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odtajnienie pełnej treści wyjaśnień wraz z​ załącznikami, złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz RVT spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, a dotyczących ceny oferty tego wykonawcy (wyjaśnienia z 31 stycznia 2025 r.) oraz wykazu narzędzi (wyjaśnienia z​ 17 lutego 2025 r.). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Krakowski Holding Komunalny spółkę akcyjną w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FERECO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku oraz TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 911 zł 61 gr (trzy dziewięćset jedenaście złotych sześćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Krakowskiego Holdingu Komunalnego spółki akcyjnej ​ Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FERECO spółki z ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku oraz TRANSBUD-W ULKAN Z.W. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 905/25 Uzasadnie nie Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowaniu odpadów o kodzie 19 01 12 – żużle i popioły paleniskowe inne niż wymienione w 19 01 11, powstających w procesie termicznego przetwarzania odpadów komunalnych w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów w Krakowie, o numerze referencyjnym KZP-271-PN-11/2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 grudnia 2024 r. pod publikacji numerem: 765491-2024 (numer wydania Dz.U. S: 243/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 10 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FERECO Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku oraz TRANSBUD-W ULKAN Z.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na: − wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę̨ - Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum − Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., Partner Konsorcjum − Zakład Odzysku Surowców MADROHUT Sp. z o.o. oraz Partner Konsorcjum − RVT Sp. z o.o., (zwane dalej jako: „Konsorcjum MPGO” lub “Wykonawca MPGO”); − zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MPGO, a​ dotyczących ceny oferty tego wykonawcy oraz wykazu narzędzi, ewentualnie – zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy MPGO, jako zawierającej rażąco niską cenę; − nieprawidłowym dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy MPGO w postępowaniu, który nie spełnia warunków zamówienia ustanowionych w dokumentacji postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu: 1) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 20 ust. 1 Pzp przez nieodtajnienie treści: a) wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy MPGO wraz z załącznikami (dokument wykonawcy MPGO z 31 stycznia 2025 r.), b) wykazu narzędzi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dokument wykonawcy MPGO z 17 lutego 2025 r.), pomimo, że wykonawca MPGO nie wykazał zasadności zastrzeżenia całości ani części dokumentacji składającej się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień dotyczących wykazu narzędzi, co tym samym doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający prowadzi postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i z pominięciem zasady przejrzystości i pisemności postępowania (brak uzasadnienia do czynności utajnienia). W konsekwencji zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem pomimo nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwił innym uczestnikom postępowania weryfikacji prawidłowości oceny wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy MPGO i weryfikacji czy rzeczywiście wykonawca MPGO spełnił warunki udziału, na potrzeby których wymagane jest złożenie wykazu narzędzi i tym samym zamawiający uniemożliwił weryfikację dokonania prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; ewentualnie do zarzutu nr 1 – z daleko posuniętej ostrożności: 2) art. 239 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy MPGO powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z​ uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę MPGO wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie wykonawcy MPGO ceny lub kosztu, co stanowi o​ jednoczesnym dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MPGO i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz pkt 5 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MPGO, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału określonych w postępowaniu oraz jego oferta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia czym jednocześnie zamawiający naruszył obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenie oferty wykonawcy MPGO jako zawierającej rażąco niską cenę i/lub jako wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odtajnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami, złożonych przez wykonawcę̨ MPGO, a dotyczących ceny oferty tego wykonawcy oraz wykazu narzędzi; - odrzucenie oferty wykonawcy MPGO jako wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału określonych w dokumentacji postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem złożył ważną ofertę w postępowaniu i w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy MPGO lub prawidłowego przeprowadzenia oceny ofert, oferta odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zatem szkoda odwołującego odpowiadała kwocie jaką odwołujący utracił na skutek nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz RVT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 24 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 24 marca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania j​ ako bezpodstawnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie, ZAKŁAD ODZYSKU SUROW CÓW MADROHUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz RVT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 20 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - wezwanie z 24 stycznia 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp; - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami z 31 stycznia 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 7 lutego 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia wraz z załącznikami z 17 lutego 2025 r. złożone przez przystępującego ​ odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; w - informację o wyniku postępowania z 27 lutego 2025 r.; 2) załączony do pisma procesowego przystępującego zrzut z mapy google. Izba ustaliła co następuje Pismem z 24 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 3 lutego 2025 r. przystępujący, w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami (data podana w treści wyjaśnień 31 stycznia 2025 r.). Część merytoryczna wyjaśnień oraz załączniki zostały zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Jawne pozostało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z 7 lutego 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 11.1.4.2. SWZ. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 24.01.2025 r., w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 11.1.4.2. SW Z, Wykonawca przedłożył wykaz narzędzi, w którym wskazał instalację służącą do przetwarzania odpadów o kodzie 19 01 12 w jednym z procesów odzysku od R1 do R11 stanowiącą własność Partnera Konsorcjum − MADROHUT sp. z o.o. Niemniej, Zamawiający powziął wiedzę od innego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu, iż Partner Konsorcjum − MADROHUT sp. z o.o. jest stroną innych kontraktów dotyczących w przetwarzania odpadów, m.in. umowy z PGE Rzeszów, w ramach których zobowiązany jest do przetwarzania odpadów o kodzie 19 01 12 w znacznych ilościach, podczas gdy z przedłożonej przez niego decyzji Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 14 grudnia 2015 r. (znak: SR-III.7221.35.2015.NW) zmieniającej Decyzję Marszałka Województwa Małopolskiego z dnia 11 lutego 2015 r. (znak: SR-7221.61.2014.AR) wynika, iż we wskazanej w wykazie narzędzi instalacji dopuszczone zostało przetwarzanie odpadów o kodzie 19 01 12 w ilości 70.000,00 Mg rocznie. W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy wskazana przez Wykonawcę w wykazie narzędzi instalacja umożliwia przetwarzanie odpadów o kodzie 19 01 12 w jednym z procesów odzysku R1 do R11 w ilości co najmniej 50.800,00 Mg rocznie ​ ramach niniejszego zamówienia, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 11.1.4.2. SWZ. w Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 116 ust. 2 PZP, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. 17 lutego 2025 r. przystępujący, w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami. Część merytoryczna wyjaśnień oraz załączniki zostały zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Jawne pozostało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił wyjaśnień złożonych przez przystępującego pismami z​ 31 stycznia oraz 17 lutego 2025 r. 27 lutego 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta odwołującego w została sklasyfikowana na drugim miejscu ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. (…) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 239 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 20 ust. 1 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający postanowił odnieść się do argumentacji zamawiającego stwierdzającej, że odwołujący zarówno w części dotyczącej zaskarżanych czynności, jak i​ w części dotyczącej formułowanych zarzutów, części dotyczącej formułowanych żądań oraz w treści uzasadnienia odwołania miał wskazać na nieodtajnienie treści wykazu narzędzi złożonego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dokument przystępującego z 17 lutego 2025 r.). W związku z tym zamawiający stwierdził, że wykaz narzędzi, który został przesłany przez przystępującego 17 lutego 2025 r. został odwołującemu przekazany wraz z pozostałą dokumentacją, o którą wnioskował 3 marca 2025 r. Okoliczność ta – zdaniem zamawiającego – była kluczowa dla rozstrzygnięcia zarzutu z pkt 1 lit. b petitum odwołania ponieważ odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się wyłącznie do wykazu narzędzi z 17 lutego 2025 r., który był jawny, a nie do wyjaśnień z 17 lutego 2025 r., które zostały zastrzeżone. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, ponieważ mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy oczywistym było, że odwołujący domagał się odtajnienia zastrzeżonych przez przystępującego dokumentów tj. zarówno wyjaśnień z 31 stycznia 2025 r. jak i wyjaśnień z​ 17 lutego 2025 r. Konstatację tą potwierdzała treść pkt 3 żądań, z której wynikało, że odwołujący domagał się odtajnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami, złożonych przez przystępującego, a dotyczących ceny oferty tego wykonawcy oraz wykazu narzędzi. Tym samym nie mogło ulegać wątpliwości, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się m. in. do wyjaśnień wraz załącznikami dotyczących wykazu narzędzi tj. wyjaśnień z​ 17 lutego 2025 r. wraz z załącznikami. Izba w ramach rozważań ogólnych uznała za zasadne stwierdzić, że jedną z zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji podstawowych zasad systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter istotny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 Pzp, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać, dostrzeganą w praktyce orzeczniczej Izby tendencję do nadużywania przez wykonawców możliwości zastrzegania przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez konkurentów, niż rzeczywistej ochronie interesów wykonawcy (zob. wyrok z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22). W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o​ zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest ​w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a​ przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był, przekazując te informacje zamawiającemu, wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W celu poparcia dotychczasowego stanowiska Izba w pełnej rozciągłości zgodziła się z argumentacją wynikającą z wyroku z 28 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 24/23, w której Sąd Okręgowy stwierdził, żeobowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z​ przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby i sądów powszechnych dotyczące tej materii. Ocenie zamawiającego podlegać powinna również okoliczność, czy wykonawca zastrzegający dane informacje przestawił dowody na potwierdzenie tez zawartych ​ uzasadnieniu zastrzeżenia. W tym miejscu należy odwołać się również do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii w Europejskiej, wyrażonego w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. (C-54/21), w którym wskazano m.in., że jako poufne mogą być zastrzeżone dowolne informacje mające dla wykonawcy tzw. "wartość handlową", a ochrona poufności przewidziana w dyrektywie 2014/24/UE ma znacznie szerszy zakres niż ochrona rozciągająca się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje przekazane jako poufne obejmują m.in. tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert. Art. 18 dyrektywy ustanawia zasady regulujące udzielanie zamówień publicznych, których ta dyrektywa dotyczy. Instytucje zamawiające muszą zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty. Jednocześnie zamawiający zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy nie może ujawniać informacji przekazanych mu przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne. Trybunał podkreślił, że aby zrealizować cel przepisów unijnych w dziedzinie zamówień publicznych, czyli zapewnienie istnienia niezakłóconej konkurencji ważne jest, by zamawiający nie ujawniali związanych z​ postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź w przetargu będącym właśnie ​ toku, bądź też w następnych przetargach. Z uwagi na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają w się na stosunku zaufania między zamawiającymi a​ wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach tego postępowania bez obawy, że informacje te zostaną przekazane osobom trzecim, a ich ujawnienie mogłoby przynieść wykonawcom szkodę. Niezbędne jest uwzględnienie z jednej strony ochrony prawa do zachowania poufności informacji mających "wartość handlową" dla danego wykonawcy, a z drugiej strony - ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji i wnoszenia środków ochrony prawnej. TSUE za niewłaściwą uznał praktykę zamawiających uwzględniających każdorazowo wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, o których nieujawnienie konkurującym z nimi oferentom wnioskują. Trybunał uznał, że informacji zawartych w ofertach, które są istotne dla oceny tych ofert i udzielenia zamówienia na podstawie kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie można każdorazowo i w całości uznawać za poufne. Taka praktyka może bowiem naruszać równowagę między zasadą przejrzystości (art. 18 ust. 1 dyrektywy) a ochroną poufności (art. 21 ust. 1 dyrektywy). Trybunał podkreślił konieczność zachowania ogólnej zasady dobrej administracji, wskazując na szczególną rolę zamawiającego, który powinien każdorazowo oceniać, czy zastrzeżone informacje mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Zamawiający może odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli - nawet gdy nie mają one takiej wartości handlowej - ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Zamawiający jest zatem każdorazowo zobowiązany do rzetelnego badania zastrzeżonych informacji z​ uwzględnieniem z jednej strony - ochrony prawa do zachowania poufności informacji mających ,,wartość handlową" dla danego wykonawcy, a z drugiej - ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 Uznk przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka odwołująca się do sformułowania „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. W ocenie składu orzekającego uzasadnienia zastrzeżeń wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień dotyczących wykazu narzędzi przedstawione przez przystępującego nie potwierdziło zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Co do kwestii wartości gospodarczej informacji zawartych w obu wyjaśnieniach, Izba stwierdziła, że wartość ta w żadnej mierze nie została wykazana. Jak słusznie zauważył odwołujący w argumentacji przedstawionej w pkt 15 uzasadnienia odwołania przystępujący przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie mogło być uznane za takie, które wykazuje konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. W omawianym stanie faktycznym przystępujący zaniechał szczegółowego omówienia wartości gospodarczej w odniesieniu do dokumentów, którego zastrzeżenie tajemnicy dotyczyło, jak również nie wykazał, w jaki sposób pozyskanie zastrzeżonych informacji i dokumentów pozwoliłoby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi konkurencyjnej lub jaki realny skutek mogło to wywrzeć na jego sytuację rynkową, w szczególności utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach. Przystępujący zaniechał wykazania, że takie ryzyko faktycznie wystąpiło lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego. Ponadto odwołujący słusznie na rozprawie zwrócił uwagę, że argumentacja dotycząca wartości gospodarczej w uzasadnieniach zastrzeżenia zarówno wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 31 stycznia 2025 r. oraz wyjaśnień z 17 lutego 2025 r. była praktycznie tożsama. Co więcej argumenty podniesione przez przystępującego w tym zakresie były gołosłowne i ogólnikowe. Tym samym uzasadnienie miało charakter szablonowy i można było je zastosować w każdym przypadku odnoszącym się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Powyższa konkluzja nie mogła potwierdzić zasadności działań zamawiającego, które skutkowały utrzymaniem zastrzeżenia złożonych wyjaśnień wraz z załącznikami. Ponadto Izba zwróciła uwagę na stanowisko przystępującego, który argumentował, że twierdzenia odwołującego w zakresie bezskuteczności zastrzeżenia przez przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa nie dotyczyły konkretnych okoliczności i nie odnosiły się do konkretnych twierdzeń przystępującego zawartych w przesyłanych do zamawiającego wyjaśnieniach i ograniczyły się jedynie do lakonicznego kwestionowania prawidłowości działań zamawiającego. Jego zdaniem podważanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy jak i wiarygodności oferty przystępującego przez odwołującego było jedynie polemiką i przyjętym zabiegiem procesowym. W ocenie składu orzekającego powyżej przedstawiona argumentacja przystępującego w części zasługiwała na uwzględnienie. Po analizie stanowiska zawartego w uzasadnieniu odwołania można było uznać, że odwołujący operował w pewnym zakresie lakonicznymi i ogólnikowymi argumentami. Okoliczność ta postawiła skład orzekający przed niełatwym, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zadaniem polegającym na rozstrzygnięciu czy na aprobatę zasługiwały ogólnikowe i sztampowe uzasadnienia zastrzeżenia obu wyjaśnień przedstawione przez przystępującego czy jednak lakoniczne i ogólnikowe argumenty podniesione przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania. Izba dokładnie analizując stan faktyczny sprawy doszła do przekonania, że odwołującemu, mimo pewnych niedostatków ​ jego stanowisku, udało się potwierdzić, że zamawiający niesłusznie podtrzymał zastrzeżenie obu wyjaśnień, ponieważ w przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Powodów do powyższego stwierdzenia Izba doszukała się przede wszystkim argumentacji zawartej w pkt 15 uzasadnienia odwołania. Pozostałych przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego określonych w art. 11 ust. 2 Uznk, odwołujący nie podważył, jednakże uznanie, że przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, zważywszy na kumulatywny charakter przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 Uznk, prowadziło do stwierdzenia, że zastrzeżenia obu wyjaśnień zostały dokonane ​ sposób nieprawidłowy. w Tym samym Izba uwzględniła zarzuty podniesione w pkt 1 odwołania. Zarzuty te miały charakter główny czy też podstawowy. Pozostałe dwa zarzuty wskazane w pkt 2 i 3 petitum odwołania, zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem odwołującego, miały charakter ewentualny i zostały podniesione z daleko posuniętej ostrożności. Zarzuty z pkt 2 i 3 mogły zostać rozstrzygnięte dopiero w sytuacji, gdyby zarzuty z pkt 1 zostały oddalone. Uwzględnienie zarzutów z pkt 1 prowadziło do uznania, że pozostałe dwa zarzuty należało potraktować za przedwczesne i pozostawić bez merytorycznego rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający niesłusznie uznał, że przystępujący prawidłowo zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia z 31 stycznia 2025 r. oraz 17 lutego 2025 r. wraz z załącznikami. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 59/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez: Gminę Miechów, ul. H. Sienkiewicza 25, 32-200 Miechów, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307 Kraków, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..…....… Sygn. akt: KIO 59/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miechów, ul. H. Sienkiewicza 25, 32-200 Miechów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych Gminy i Miasta Miechów”, numer referencyjny: ZP.271.27.24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.10.2024 r., nr 208/2024 646211-2024. W dniu 07.01.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307 Kraków (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 16 w zw. z art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.S. i dokonanie wyboru tej oferty w sytuacji gdy podlega ona odrzuceniu z uwagi na fakt, iż W.S. nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1), dalej: rozporządzenie 833/2014, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1), 2)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę złożonych przez wykonawcę W.S. wyjaśnień dotyczących treści oferty, podczas gdy treść wyjaśnień z dnia 09.12.2024 r.: a.była ogólna, nie zawierała jasnej odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania (w konsekwencji nie wskazano, jaka konkretnie część zamówienia (konkretna czynność) będzie realizowana przez wykonawcę a jaka przez podwykonawcę), b.była sprzeczna z jednoznaczną treścią złożonych przez wykonawcę W.S. w formularzu oferty oświadczeń (dokonano niedozwolonej modyfikacji treści oświadczenia złożonego w ofercie), co doprowadziło do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy prawidłowa ocena ww. wyjaśnień prowadzić powinna do wniosku, że wyjaśnienia te nie odpowiadają na zadane pytania i stanowią w istocie niedopuszczalną zmianę treści oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na brak zgodności jej treści z przepisami ustawy i z warunkami zamówienia, 3)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.S. i dokonanie wyboru tej oferty, w sytuacji gdy podlega ona odrzuceniu z uwagi na fakt, iż w ofercie tej W.S. oświadczył, iż zamierza powierzyć 99% całości zamówienia podwykonawcy, co z uwagi na przedmiot zamówienia stanowi obejście przepisów prawa, gdyż niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp i warunków SW Z jest powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, a taki skutek w przedmiotowym przypadku ma złożone przez wykonawcę W.S. oświadczenie, 4)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) w zw. z 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VII ust 2 pkt 4) ppkt 1) pkt 1.1 SW Z (str. 8 SW Z) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.S. i dokonanie wyboru tej oferty w sytuacji, w której podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego wymaganego minimalnego poziomu doświadczenia i jego oferta podlegać powinna odrzuceniu, albowiem W.S. nie wykazał wykonania wymaganej ilości usług (tonażu) w zakresie odbioru i utylizacji odpadów komunalnych w co najmniej dwóch usługach, w ilości co najmniej 3500 Mg w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, zatem jego oferta podlegać winna odrzuceniu, 5)art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) w zw. z 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VII ust 2 pkt 4) ppkt 1) pkt 1.2 SW Z (str. 7 SW Z) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.S. i dokonanie jej wyboru w sytuacji, w której podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowania i jego oferta podlegać powinna odrzuceniu, albowiem W.S. na dzień składania ofert nie posiadał aktualnego wpisu do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami prowadzonego przez marszałka właściwego ze względu na miejsce zamieszkania lub siedziby podmiotu (Wykonawcy) dokonanego zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt. 7 ppkt. B ustawy o odpadach (Dz. U. 2023.1587 t.j. ze zm.) uprawniającego tego przedsiębiorcę do odbierania odpadów komunalnych na terenie Gminy Miechów, 6)art. 239 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VII ust 2 pkt 2) ppkt. 1) pkt 1.2 SW Z (str. 8 SW Z) w zw. z rozdziałem XII Opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 7 do SW Z) - przez zaniechanie wezwania wykonawcy W.S. do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej zgodnej z warunkami zamówienia oraz przepisami prawa, podczas gdy Odwołujący informował Zamawiającego o istniejących w tym zakresie nieprawidłowościach, a nadto Zamawiający posiada wiedzę o zaistniałych nieprawidłowościach również z uwagi na prowadzoną kontrolę, a informacje te skutkować powinny odrzuceniem oferty wykonawcy W.S., gdyż posiadana przez niego baza magazynowo-transportowa nie spełnia wymogów określonych w rozdziale VII ust 2. Pkt 2) ppkt. 1) pkt 1.2 SW Z oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, co powoduje, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowania, a oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały, aby zaoferował wykonanie zamówienia z wykorzystaniem bazy magazynowo-transportowej, która spełniałaby wymogi określone w rozdziale VII ust 2 pkt 2) ppkt. 1) pkt 1.2 SWZ, jak i w przywołanych w tym punkcie przepisach, 7)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp polegające na: a.uznaniu, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z załącznikami, w tym wykaz instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odbierane z terenu Gminy Miechów w ramach niniejszego zamówienia odpady, przedłożony przez wraz z ofertą wykonawcy W.S. z dnia 26.11.2024 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, w której zgodnie z przepisami prawa i ugruntowanym stanowiskiem samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być utajnione i jako element kontroli legalności działań Zamawiającego musi być udostępnione wykonawcom, co przekłada się na możliwość stosowania przez nich środków ochrony prawnej, b.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W.S. z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia Odwołującemu - na skutek uchybień, o których mowa w lit. a weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy faktycznie doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz czy oferta wykonawcy W.S. w zakresie wymienionych instalacji jest zgodna z wymaganiami SWZ. Pismem z dnia 27.01.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W szczególności do Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia od wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S.. Oznacza to, że mimo wysłania kopii przystąpienia do Stron (jak wynika z odpowiedzi na odwołanie oraz z maila przekazanego Izbie przez Odwołującego), nie można uznać, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, skoro nie wysłał go Prezesowi Izby. W konsekwencji, w sytuacji gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a do postępowania odwoławczego po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, postępowanie to podlega umorzeniu. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił odwołanie w całości i żaden wykonawca, w tym po jego stronie, nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Dlatego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 596/24 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „ADW” sp. z o.o., ul. Zbożowa 2, 43-175 Wyry, w postępowaniu prowadzonym przez: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Lasów Państwowych, ul. Marii Zientary Malewskiej 51/53, 10-307 Olsztyn, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 596/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Produkcyjno-UsługowoHandlowy Lasów Państwowych, ul. Marii Zientary Malewskiej 51/53, 10-307 Olsztyn, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Repelenty do zabezpieczenia drzewek przed zwierzyną leśną”, numer referencyjny: HP.270.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.02.2024 r., nr 34/2024 99660-2024. W dniu 23.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „ADW” sp. z o.o., ul. Zbożowa 2,43-175 Wyry (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wprowadzenie w punkcie IV. Specyfikacji Warunków Zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia oraz prawo opcji” wymagań uniemożliwiających wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i powodującym nieuzasadnione przeszkody w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, a także naruszających zasady uczciwej konkurencji, poprzez: (i)wprowadzenie wymagań co do dostawy środka ochrony roślin w opakowaniach 7 kg i 25 kg co do części I i II zamówienia, (ii)wprowadzenie wymagania, zgodnie z którym zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) na poziomie 300g/kg (30%) – co do części I i II zamówienia − co stanowi zbytnie dookreślenie wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia, w sposób tak rygorystyczny, że nie jest to uzasadnione ani potrzebami Zamawiającego, ani funkcjonalnością przedmiotu zamówienia, a nade wszystko postawione wymagania premiują określonego jednego wykonawcę, dyskwalifikując wykonawców oferujących rozwiązania równoważne, potwierdzone i zweryfikowane w drodze stosownych zezwoleń i dopuszczeń, a nadto wcześniej uznawanych przez Zamawiającego za rozwiązania modelowe. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „3.5. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje na oczywistą specyfikę przedmiotu zamówienia, które dotyczy środków ochrony roślin, konkretnie repelentów – środków o działaniu odstraszającym ssaki roślinożerne, które zgodnie z ustawą z 08 marca 2013 r. o środkach ochrony roślin (t.j. w Dz. U. z 2023 r. poz. 340 ze zm.) mogą być wprowadzane do obrotu jedynie na podstawie zezwolenia właściwego ministra, obecnie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Działalność gospodarcza w zakresie wprowadzania środków ochrony roślin do obrotu jest działalnością regulowaną. Ponadto, Zamawiający wymaga, by zaoferowany środek ochrony roślin był umieszczony w wykazie aktualnych środków ochrony roślin oraz środków biobójczych zalecanych do stosowania w leśnictwie publikowanym przez Instytut Badań Leśnictwa. 3.6. Zamawiający w punkcie IV SW Z wprost wskazuje m.in. że każdy zaoferowany środek musi posiadać aktualne zezwolenie Ministra Rozwoju Rolnictwa i Rozwoju Wsi (sic!) do obrotu i stosowania na terenie Polski w okresie obowiązywania umowy. Z założenia zatem – z uwagi na przedmiot zamówienia – dochodzi do znacznego zawężenia kręgu środków i tym samym podmiotów zdolnych do zaoferowania towaru w ramach prowadzonego postępowania. W Rejestrze środków ochrony roślin widnieje bowiem 9 (dziewięć) repelentów, na które wydano zezwolenia, przy czym trzy z nich dodatkowo oparte są na innej substancji czynnej, niż piasek kwarcowy. 3.7. Mając powyższe na uwadze trzeba wskazać, że poprzez wprowadzenie dwóch kwestionowanych przez Odwołującego wymagań, tj.: (i) wymogu Zamawiającego, że dostawa preparatu ma nastąpić w opakowaniach 7 kg i 25 kg – w zakresie części I i II; (ii) wymogu Zamawiającego, że zawartość substancji czynnej piasku kwarcowego ma wynosić równo 300g/kg (30%) – także zarówno w części I i II, − doszło do zawężenia i tak już – z uwagi na specyfikę środków ochrony roślin – wąskiego grona towarów (środków) tylko do jednego środka – to jest „Repentol 6 Pa”, a tym samym do nieuzasadnionego wykluczenia możliwości złożenia oferty przez pozostałych producentów repelentów posiadających stosowne zezwolenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, w tym Odwołującego. 3.8. Trzeba bowiem wskazać, że – stosownie do treści udzielonych zezwoleń – wyłącznie „Repentol 6 Pa” i „Repentol 6 Pa Bis” może być wprowadzany do obrotu w opakowaniach 7 i 25 kg, a także wyłącznie „Repentol 6 Pa” i „Repentol 6 Pa Bis” cechuje się zawartością piasku kwarcowego na poziomie równo 300 g na 1 kilogram (vide: treść Rejestru środków ochrony roślin). 3.9. Dla zobrazowania powyższego, Odwołujący zamieszcza poniżej tabelę, stanowiącą wyciąg z Rejestru środków ochrony roślin obejmujący repelenty: (…) 3.10. Ponadto, niezależnie od faktu, że konstruując w pkt IV SW Z opis przedmiotu zamówienia w sposób wprost ograniczający konkurencję, sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, decyzja Zamawiającego wymagającego dostawy środka ochrony roślin w opakowaniach 7 kg i 25 kg nie znajduje również jakiegokolwiek uzasadnienia, z następujących względów: (i) z nieznanych niewytłumaczalnych względów, Zamawiający wyklucza dostawę środka w opakowaniach 5 kg – eliminując tym samym możliwość złożenia oferty przez pozostałe podmioty legitymujące się zezwoleniem na wprowadzenie środka ochrony roślin do obrotu w opakowaniach 5 kg. Sposób zapakowania (gabaryty) opakowania nie powinny przy tym mieć decydującego znaczenia, a z całą pewnością nie powinien mieć znaczenia takiego, że determinować będzie wymóg Zamawiającego poprzez ograniczenie li tylko do jednego preparatu, który jest wprowadzany do opakowań 7 kg; (ii) Zamawiający w ramach procedury wyjaśniania postanowień SW Z w ramach jednegoz poprzednich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w pisemnej odpowiedzi na zapytania w sprawie SW Z z 13 lipca 2021 r. Znak spr.: HP.270.18.2021 wprost wskazał następująco: „Wielkość opakowań 5 kg i jego wielokrotność wynika z wieloletnich doświadczeń leśników i została przez nich uznana jako optymalna.”; (iii) obecnie Zamawiający – w sposób niezasadny zmienia stanowisko - wprost ograniczając swą decyzją konkurencję, a w istocie zupełnie wyłączając możliwość konkurowania ze wskazanym jako „odnośnik” środkiem „Repentol 6 Pa” i „Repentol 6 Pa Bis”, który jako jedyny może być wprowadzany do obrotu w opakowaniu 7 kg; (iv) ponadto, niezasadne i sprzeczny z przepisami jest wymóg dostawy w opakowaniach 25 kg, albowiem zakłada on m.in. że przypadku podniesienia, transportu dostarczonego w 25 kilogramowym środka przez kobietę, dojdzie do naruszenia przepisów Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1139 ze zm.), skoro zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 ww. Rozporządzenia, maksymalna masa przedmiotów podnoszonych i przenoszonych przez jednego pracownika, nie może przekraczać w przypadku kobiet 12 kg przy praccy stałej, a 20 kg przy pracy dorywczej. Dostawa środka w opakowaniach 25 kg wyłącza zatem w istocie możliwość korzystania ze środka przez kobiety, a także pracowników młodocianych, co dodatkowo potwierdza, że wymóg Zamawiającego jest nieuzasadniony; (v) wymóg dostawy w opakowaniach 25 kg jest nieuzasadniony, bowiem w przypadku dopuszczenia opakowań 5 kg osiągnięcie ww. ilości jest możliwe poprzez zaangażowanie środka dostarczonego w mniejszym, lżejszym, poręczniejszym opakowaniu. 3.11. Oczekiwana przez Odwołującego zmianą treści punktu IV niewątpliwie - z uwagi na treści i zakresie udzielonych zezwoleń na wprowadzenie repelentu do obrotu, przyczyni się do realizacji zasady konkurencyjności. 3.12. Podobnie jak w sprawie wielkości (ciężaru) wymaganych przez Zamawiającego opakowań, również niezasadne jest wprowadzenie w punkcie IV SW Z wymogu poprzez ścisłe wskazanie ilości substancji czynnej – piasku kwarcowego 300g/kilogram i brak dopuszczenia tolerancji w tym zakresie, co się tyczy części I i II zamówienia. 3.13. Trzeba wskazać, że wprowadzenie wymogu konkretnej ilości piasku kwarcowego ponownie prowadzi do ograniczenia kręgu możliwych do zaoferowania Zamawiającego środków jedynie do Repentolu 6 PA, albowiem chociaż w Rejestrze środków ochrony roślin widnieje inny środek posiadający zawartość piasku kwarcowego na poziomie równo 300g/kilogram, tj. „WAM Extra PA” – to środek ten nie może być oferowany w opakowaniach 7 kg i 25 kg. 3.14. Ponadto brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia przez Zamawiającego zbędnego w istocie wymogu, by środek ochrony roślin posiadał 300 g piasku kwarcowego na kilogram, podczas gdy równocześnie Zamawiający wymaga dostawy środka (repelentu), który musi być umieszczony w wykazie aktualnych środków ochrony roślin oraz środków biobójczych zalecanych do stosowania w leśnictwie publikowanym przez Instytut Badań Leśnictwa oraz posiadać aktualne zezwolenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi do obrotu i stosowania na terenie Polski w okresie obowiązywania umowy (por. dalszy akapit punktu IV SWZ). 3.15. Wprowadzenie przez Zamawiającego wymagania, które wyklucza inne środki ochrony roślin, pozytywnie zaopiniowane przez Instytut Badań Leśnictwa, a także – co oczywiste – posiadające zezwolenie właściwego ministra – jest nieuzasadnione, ogranicza (eliminuje) konkurencję i narusza zasadę proporcjonalności. Elementem bowiem procedury zmierzającej do uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do obrotu środka ochrony roślin jest weryfikacja jego skuteczności i spełniania wszystkich parametrów umożliwiających jego stosowanie w leśnictwie. 3.16. Wskazuję, że zgodnie z Zarządzeniem nr 48 z dnia 17 lipca 2009 r. Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych w sprawie zasad stosowania środków ochrony roślin przez jednostki Lasów Państwowych ZH-7171/17/2009, zezwolono na stosowanie przez jednostki Lasów Państwowych środków ochrony roślin, dopuszczonych prawem krajowym jak też przepisami Unii Europejskiej i zarejestrowanych do obrotu oraz stosowania w leśnictwie (§ 1 ww. Zarządzenia). (…) 3.17. Podaję, że ww. Wykazie sporządzonym na rok 2024 r. przez Instytut Badań Leśnictwa, dostępnym pod adresem www.: https://www.ibles.pl/oferta/doradztwo-i-uslugi/ znajdują się również inne środki ochrony roślin – repelenty, niż tylko te, które posiadają 300g piasku kwarcowego na kilogram środka. Powyższe oznacza, że treść SW Z jest wprost sprzeczna ze stanowiskiem przedstawionym w formie Zarządzenia Dyrektora Lasów Państwowych, który dopuszcza stosowanie wszystkich repelentów wskazanych w wykazie Instytutu Badań Leśnictwa. (…) 5.2. W ocenie Odwołującego wykazano, przede wszystkim na podstawie treści Rejestru środków ochrony roślin, że wymogi (nieuzasadnione) Zamawiającego może spełnić tylko jeden środek, a w konsekwencji ofertę w postepowaniu na dostawę „Repelentów do zabezpieczenia drzewek przez zwierzyną leśną”, przy tak ukształtowanych wymogach, może złożyć tylko jeden wykonawca, uprawniony do wprowadzenia środka „REPENTOL 6 PA” i „REPENTOL 6 PA Bis”.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania modyfikacji pkt IV Specyfikacji Warunków Zamówienia – w zakresie części I zamówienia i wprowadzenie następującego zapisu: „Repelent – środek o działaniu odstręczającym ssaki roślinożerne, w formie pasty do bezpośredniego użycia. Zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) – od 250 do 300 g/kg (25-30%). Piasek frakcja do 0,2 mm; środek do stosowania przez użytkowników profesjonalnych, w ilości 92.762 kg w opakowaniach co najmniej 5 kg a maksymalnie 20 kg”, 2)dokonania modyfikacji pkt IV Specyfikacji Warunków Zamówienia – w zakresie części II zamówienia i wprowadzenie następującego zapisu: „Repelent – środek o działaniu odstraszającym ssaki roślinożerne, w formie pasty do bezpośredniego użycia. Zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) – od 250 do 300g/kg. Piasek frakcja od 0,2 mm do 0,5 mm; środek do stosowania przez użytkowników profesjonalnych, w ilości 57.502 kg w opakowaniach co najmniej 5 kg a maksymalnie 20 kg”, 3)dokonania modyfikacji treści formularza ofertowego stanowiącego załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia – w sposób uwzględniający zmianę pkt IV Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie rodzaju opakowań. W dniu 06.03.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia są repelenty do zabezpieczenia drzewek przed zwierzyną leśną. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części, niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr I i II. W pkt IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał: Część I: Repelent – środek o działaniu odstraszającym ssaki roślinożerne, w formie pasty do bezpośredniego użycia. Zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) – 300 g/kg (30%). Piasek frakcja do 0,2 mm; środek do stosowania przez użytkowników profesjonalnych, w ilości 92 762 kg, w opakowaniach 7 i 25 kg. Środek powinien posiadać aktualne zezwolenie do stosowania i obrotu MRiRW oraz znajdować się w wykazie IBL -Środków zalecanych do stosowania w leśnictwie. Część II Repelent – środek o działaniu odstraszającym ssaki roślinożerne, w formie pasty do bezpośredniego użycia. Zawartość substancji czynnej: piasek kwarcowy (związek z grupy tlenków nieorganicznych) – 300 g/kg (30%). Piasek frakcja od 0,2 mm do 0,5 mm; środek do stosowania przez użytkowników profesjonalnych, w ilości 57 502 kg w opakowaniach 7 i 25 kg. Środek powinien posiadać aktualne zezwolenie do stosowania i obrotu MRiRW oraz znajdować się w wykazie IBL Środków zalecanych do stosowania w leśnictwie. Każdy zaoferowany środek ochrony roślin musi być umieszczony w wykazie aktualnych środków ochrony roślin oraz środków biobójczych zalecanych do stosowania w leśnictwie publikowanym przez Instytut Badań Leśnictwa oraz posiadać aktualne zezwolenie Ministra Rozwoju Rolnictwa i Rozwoju Wsi do obrotu i stosowania na terenie Polskiw okresie obowiązywania umowy. Po unieważnienia poprzedniego postępowania przez Zamawiającego, w obecnym postępowaniu Zamawiający dodał część nr III dostosowującą przedmiot zamówienia do oczekiwań Odwołującego, a ponadto w części nr I i II dopuścił także opakowania 5-7 kg. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przytoczone wyżej przepisy ustawy Pzp wskazują reguły opisania przedmiotu zamówienia, w tym przede wszystkim zakaz takiego jego opisu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazu tego nie można jednak rozumieć w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia musi umożliwiać złożenie oferty wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. Należy przy tym podkreślić, że to, czy dane potrzeby zamawiającego są uzasadnione, nie może być wywodzone wyłącznie z jego gołosłownych oświadczeń, ale zamawiający powinien być w stanie tę zasadność wykazać. W niniejszej sprawie Zamawiający w części nr I i II przedmiotu zamówienia żąda repelentów m.in. z zawartością piasku kwarcowego 300g/kg (30%) oraz w opakowaniach od 5-7 do 25 kg (po zmianie SW Z). Zamawiający uzasadnił powyższe wymogi przede wszystkim tym, że różne środki dostępne na rynku różnią się swoim składem, w tym poziomem zawartości piasku kwarcowego i zachodzi konieczność przemiennego ich stosowania po to, by zwierzęta nie przyzwyczajały się do żadnego z nich. Tym samym po okresie stosowania w danym nadleśnictwie jednego środka należy w kolejnym okresie zastosować inny środek o nieco innym składzie, aby zapobiec przyzwyczajaniu się zwierząt do któregokolwiek z nich. Potwierdza to złożony przez Zamawiającego dowód w postaci artykułu Eleonory Szukiel pn. „Granice stosowania technicznych metod ochrony lasu przed zwierzyną”, gdzie stwierdzono m.in.: „Co najmniej kilka repelentów do naprzemiennego stosowania powinno być dostępne w kraju do praktycznego stosowania”. Jednocześnie działalność Zamawiającego polega m.in. na sprzedawaniu nadleśnictwom ww. środków wg ich wyboru. Oznacza to, że Zamawiający musi mieć w swoim asortymencie różnego rodzaju środki, tak by każde nadleśnictwo w zależności od stosowanego dotychczas repelentu, mogło nabyć u Zamawiającego inny środek potrzebny na kolejny okres ochrony roślin. Wymogi Zamawiającego określone w części nr I i II wskazują na możliwość zaoferowania tylko środków Repentol 6 Pa i Repentol 6 Pa Bis, co nie jest sporne między Stronami. Odwołujący podnosi jednak, że potrzeby Zamawiającego mogłyby też być zaspokojone przez zaoferowanie np. środka Gorzka Kora (dopuszczonego do obrotu w 2023 r.), którego zawartość piasku kwarcowego jest jednak mniejsza niż 300g/kg albo środka WAM Extra Pa, który z kolei nie jest oferowany w opakowaniach po 25 kg. Jednocześnie z dowodów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika m.in. że: 1)obecnie Zamawiający ma najwięcej zakontraktowanych środków Cervacol i WAM Extra Pa, o czym świadczą informacje zawarte w opracowaniu „Ilości zakontraktowanych ŚOR”: dostępna Okres obowiązywania zakontraktowana umowy ilość kg/ l Nazwa ŚOR Nr umowy z dnia Cervacol 13 225 HP.271.9.1.2023 z 03.04.2023 r. 12 m-cy Wam Extra Pa 24 140 HP.271.9.2.2023 z 03.04.2023 r. 12 m-cy Trico 800 HP.271.9.3.2023 z 03.04.2023 r. 12 m-cy Repentol 6 Pa 3 383 HP.271.17.1.22 z 27.07.2022 r. 24 m-ce Repentol 6 Pa Bis 294 HP.271.17.1.22 z 27.07.2022 r. 24 m-ce 2)istnieją nadleśnictwa, które po okresie stosowania np. środka Cervacol czy Wam Extra Pa będą w 2024 r. potrzebować np. Repentolu 6 Pa lub Repentolu 6 Pa Bis, co wynikaz przykładowego zestawienia zakupów nadleśnictw w latach 2020-2023: rok Nadleśnictwo 2020 2021 2022 2023 Repentol Bis Repentol Wam Cervacol Waliły 140 kg 46 kg 105kg 990 kg Wam Repentol Cervacol Osie --30 kg 50 kg 255 kg Wam 2370 Cervacol Wam 445 Łochów --kg 5010 kg kg Żednia Dojlidy Szczerba Repentol Bis 3360 kg --- Cervacol 3165 kg Repentol 3402 kg Cervacol 90 kg Repentol 64 kg Repentol 280 kg Cervacol 195 kg Cervacol 1410 kg Repentol 282 kg Wam 95 kg Cervacol 180 kg Skoro zatem Zamawiający ma obecnie na stanie najmniej m.in. środków Repentol 6 Pa i Repentol 6 Pa Bis i jednocześnie istnieją nadleśnictwa, które mogą tych środków potrzebować z uwagi na konieczność zmiany środka stosowanego w poprzednim okresie ochronnym, należy uznać, że nabycie tych akurat środków jest dla Zamawiającego uzasadnioną potrzebą. Zamawiający musi bowiem móc zaoferować zainteresowanym nadleśnictwom również repelent Repentol 6 Pa i Repentol 6 Pa Bis, aby mogły one skutecznie chronić rośliny przed zwierzyną leśną. Nie są zatem zasadne argumenty Odwołującego, zgodnie z którymi Zamawiający powinien był dopuścić możliwość oferowania każdego środka, który jest umieszczony w wykazie aktualnych środków ochrony roślin oraz środków biobójczych zalecanych do stosowania w leśnictwie publikowanym przez Instytut Badań Leśnictwa i który posiada aktualne zezwolenie Ministra Rozwoju Rolnictwa i Rozwoju Wsi do obrotu i stosowania na terenie Polski w okresie obowiązywania umowy. Mimo że umieszczenie w ww. wykazie i posiadanie ww. zezwolenia dla danego repelentu jest wymogiem niezbędnym (pkt IV SW Z), to nie może być wymogiem jedynym, gdyż z punktu widzenia działalności Zamawiającego i celu udzielenia tego zamówienia, istotna jest też różnorodność środków, jakie Zamawiający może zaoferować w swoim „sklepie” zainteresowanym nadleśnictwom. Tymczasem zmiana wymagań w części nr I i II przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego prowadziłaby do sytuacji, w której wykonawcy mogliby składać oferty na środki, które Zamawiający posiada już na stanie, co pozbawiłoby go możliwości nabycia tych repelentów, których mu brakuje dla zapewnienia różnorodności asortymentu. W konsekwencji odbiorcy, czyli nadleśnictwa zostałyby pozbawione możliwości przemiennego stosowania różnych środków w kolejnych okresach ochrony roślin, co z kolei zmniejszyłoby poziom tej ochrony. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że wymogi określone dla repelentów w części nr I i II przedmiotu zamówienia, mimo ich ograniczającego konkurencję charakteru, stanowią uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co oznacza, że nie doszło w tym przypadku do naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie zostało oddalone. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt KIO 857/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Konsorcjum: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., FCC Podhale Sp. z o.o., DROTEX PKL L.G., Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B.H., KAMIR M.C. Sp. z o.o., ZODIAK Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna, ul. Senatorska 1, 30- 106 Kraków postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Konsorcjum: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., FCC Podhale Sp. z o.o., DROTEX PKL L.G., Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B.H., KAMIR M.C. Sp. z o.o., ZODIAK Sp. z o.o. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 857/23 UZASADNIENIE: Zamawiający - Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywny wywóz i zagospodarowanie odpadów technologicznych o kodach: 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartość piaskowników powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”, znak sprawy 931/PN87/2022. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2022 pod numerem 2022/S 236680557. W dniu 27 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., FCC Podhale Sp. z o.o., DROTEX PKL L.G., Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B.H., KAMIR M.C. Sp. z o.o., ZODIAK Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Zakres czynności podlegających zaskarżeniu: Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm: AGROBUDOVA S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (dalej Agrobudova sp. z o.o); MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki (dalej Makalu sp. z o.o.); ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce (ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o.) tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o przedmiotowe zamówienie zwanych łącznie dalej jako „Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO”, jak i dokonania czynności wyboru oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 116 PZP w zw. z art. 117 ust 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z pkt VII ppkt 2 lit. a) SW Z w zw. z pkt VII ppkt 3 SW Z w zw. z pkt VII ppkt 6 SW Z: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO oraz dokonanie w sposób nieprawidłowy oceny jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO, a w konsekwencji wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, i niewybranie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO jako podmiotu niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego minimalnego poziomu doświadczenia w transporcie odpadów o kodzie 19 08 01 (skratki) oraz o kodzie 19 08 02 (zawartości piaskowników), podlegać powinna odrzuceniu, albowiem Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO nie wykazało w toku prowadzonego postępowania wykonania wymaganej ilości usług (tonażu) w zakresie wywozu (transportu) odpadów o kodzie 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartości piaskowników w ilości, co najmniej 300 Mg skratek (19 08 01) oraz 700 Mg zawartości piaskownika (19 08 02) w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, gdyż przedstawione przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO wymaganego warunkami Zamówienia doświadczenia w transporcie odpadów o kodzie 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartości piaskowników, a w konsekwencji podlegać winna odrzuceniu tj. w szczególności: • podmioty, które zgodnie z treścią złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP oświadczenia miały wykonać w ramach Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO, tj. Agrobudova Sp. z o.o. oraz Makalu Sp. z o.o. usługę transportu odpadów o kodzie 19 08 01 oraz 19 08 02 nie posiadają wymaganego warunkami zamówienia doświadczenia w świadczeniu tego typu usług, • usługi i referencje, którymi posługuje się w niniejszym postępowaniu ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o, z racji na treść złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP oświadczenia, i rolę jaką przyjął w niniejszym postępowaniu ten członek konsorcjum (tj. jedynie przyjęcie i zagospodarowanie odpadów) nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie spełnienia przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO i jego członków warunku posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie transportu odpadów o kodzie 19 08 01 oraz 19 08 02, a nadto wymienione usługi i przedstawione referencje nie dotyczą usług transportu odpadów o kodzie 19 08 01 oraz 19 08 02. Co powoduje, że oferta Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO, jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały spełnienia przez wykonawcę warunku posiadania minimalnego doświadczenia w zakresie nie tylko zagospodarowania ale również transportu odpadów o kodzie 19 08 01 oraz 19 08 02 i jako taka oferta ta powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z SW Z i naruszająca zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ewentualnie, w sytuacji nie uwzględnienia zarzutu nr 1 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z w zw. z art. 116 PZP w zw. z art. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z pkt IX ppkt 1 ppkt 1) SW Z w zw. z pkt IX ppkt 1 ppkt 1) Lit a) ppkt VI SW Z w zw. z pkt IX ppkt 1 ppkt 1) Lit c) SW Z w zw. z pkt IX ppkt 16 SW Z w zw. z §9 ust. 1. pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO oraz dokonanie w sposób nieprawidłowy oceny jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO, a w konsekwencji wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, i niewybranie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO jako podmiotu który pomimo wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 128 PZP do „uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako JEDZ) w zakresie - części IV Sekcja C pkt 1b - oświadczenia w postaci wykazu usług wykonanych, (…) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z zapisami rozdziału VII ust.2 lit. a) SW Z”, nie przedstawił informacji, o które zwracał się Zamawiający, tj. w szczególności w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24.01.2023 r. podmiot ten: • nie przedstawił uzupełnionego JEDZ Makalu Sp. z o.o, • przedstawiony JEDZ Agrobudova Sp. z o.o. w części IV Sekcja C pkt 1b nie zawierał informacji o wartości i przedmiocie wymienionych usług, • przedstawiony JEDZ ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o w części IV Sekcja C pkt 1b nie zawierał informacji o wartości i przedmiocie wymienionych usług, Co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 PZP. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO; 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego W dniu 4 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający zawiadomił o: a)unieważnieniu czynności oceny ofert w niniejszym postępowaniu; b)unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu tj. oferty złożonej przez Wykonawcę: ECOVERDE S.A. (poprzednia nazwa: AGROBUDOVA S.A.), ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (Lider konsorcjum); MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki (partner konsorcjum); ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce (partner konsorcjum). c)powtarza czynność badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu zmierzająca do wyboru najkorzystniejszej oferty. W ramach czynności badania i oceny ofert Zamawiający w związku z uznaniem odwołania, odrzuca ofertę Wykonawcy ECOVERDE S.A. ( poprzednia nazwa: AGROBUDOVA S.A.), ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (Lider konsorcjum); MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki (partner konsorcjum); ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce (partner konsorcjum) w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2474/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym wewnętrznej sprzeczności informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, 2. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym braku udostępnienia zgłoszeń wodnoprawnych, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od odwołującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Gminy Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2474/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”, numer referencyjny: ZP.271.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.08.2022 r., nr 2022/BZP 00322600/01. W dniu 19.09.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa (dalej: „odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, 2) art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych i nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Brak zgłoszeń wodnoprawnych 2.1.3 Zamawiający działając jako inwestor, 9 i 12 września 2022 r. dokonał zgłoszenia robót budowlanych, obejmujących łącznie budowę 65 przydomowych oczyszczalni ścieków. Starosta nie wniósł sprzeciwu wobec zgłoszeń robót. 2.1.4 Dokonanie zgłoszeń wymaganych Prawem budowlanym nie zwalnia jednak inwestora z obowiązku uzyskania zgody wodnoprawnej, wymaganej od 9 sierpnia 2022 r. ustawą z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne. 2.1.5 Zgodnie z przepisem art. 394 ust. 1 pkt 13 Prawa wodnego, dodanym ustawą z dnia 25 lipca 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1549), „zgłoszenia wodnoprawnego wymaga wykonanie urządzeń wodnych służących do wprowadzania do ziemi ścieków oczyszczonych w przydomowej oczyszczalni ścieków na potrzeby zwykłego korzystania z wód”. 2.1.6 Oczyszczalnie będące przedmiotem zamówienia będą wykonane na potrzeby zwykłego korzystania z wód - w celu zaspokajania potrzeb własnego gospodarstwa domowego użytkowników, a ścieki oczyszczone w oczyszczalni będą wprowadzane do ziemi. W takiej sytuacji inwestor zobowiązany jest dokonać zgłoszenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych, przy czym zgłoszenia wodnoprawnego należy dokonać przed zgłoszeniem robót budowlanych (przepis art. 388 ust. 3 Prawa wodnego). 2.1.7 Z treści zmodyfikowanej SWZ z dnia 13 września 2022 r. nie wynika, czy Zamawiający takich zgłoszeń dokonał, ponieważ nie przedstawił tych dokumentów i nie zawarł żadnej informacji na temat w opisie przedmiotu zamówienia. Opis ten jest więc niepełny i nie zawiera kompletnej informacji na temat wypełnienia wszystkich obowiązków ciążących na inwestorze (Zamawiającym) wymaganych do rozpoczęcia robót budowlanych. 2.1.8 Jeżeli Zamawiający nie dokonał zgłoszeń wodnoprawnych, oznacza to, że oczekuje od wykonawcy realizacji robót budowlanych z pominięciem obowiązków określonych Prawem wodnym i wbrew przepisom tej ustawy, narażając wykonawcę robót na odpowiedzialność karną z przepisu art. 476 Prawa wodnego. 2.1.9 Jeżeli jednak dokonał zgłoszeń wodnoprawnych (co sugerowałoby zgłoszenie wykonania robót budowlanych i uzyskanie zgody przez Zamawiającego), to te zgłoszenia winny znaleźć się w dokumentach zamówienia, gdyż stanowią podstawę do dokonania opisu przedmiotu zamówienia - a dla wykonawcy, do oceny przedmiotu zamówienia i wyceny realizacji przedmiotu zamówienia. (...) 2.1.13 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania opisu przedmiot zamówienia w sposób spełniający wymogi określone w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, w szczególności wskazując na wszystkie okoliczności i wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji udostępnienie wszystkich dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia (np. zgłoszenia wodnoprawne). Wewnętrzna sprzeczność informacji Technologia: a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: a) urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 1 - Technologia oczyszczania ścieków - osad czynny c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, 2.3. Oczyszczalnie ścieków Technologia oczyszczania- Należy zastosować oczyszczalnię pracującą w oparciu o technologię osadu czynnego d. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str 6, 7 Ciąg technologiczny oczyszczalni może się składać się z następujących urządzeń: - Bezprądowej oczyszczalni ścieków w technologii złoża biologicznego Pkt 8.1. Technologia złoża biologicznego W tym miejscu wyjaśnić należy, że „osad czynny” nie jest tym samym, co „złoże biologiczne”. Nie mogą być również uznane za synonimy. Minimalna przepustowość oczyszczalni a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: c) przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 2 Minimalna przepustowość oczyszczalni - 0,9m3/d c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę d. Kosztorys inwestorski - obmiar. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Obmiar Obmiar str 3 Montaż przydomowej oczyszczalni ścieków o przepustowości 0,6 m3/dobę - 45 kpl e. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str. 19 K. Z., W. Z. Dębina 18 Oczyszczalnia ścieków: 0,6 m3/d Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 - na str. 4-5 - Wykaz użytkowników oczyszczalni i wyliczenie ilości ścieków - kolumna „Dobowy przepływ ścieków” - są tu wartości: 0,3 m3/d, 0,6 m3/d, 0,75 m3/d oraz 0,9 m3/d. f. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 2 (str. 1-24) na str. 4-5 - Wykaz użytkowników oczyszczalni i wyliczenie ilości ścieków - kolumna „Dobowy przepływ ścieków” - są tu wartości: 0,3 m3/d, 0,45 m3/d, 0,6 m3/d, 0,75 m3/d oraz 0,9 m3/d. Rodzaje komór oczyszczalni a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 4 Rodzaje komór oczyszczalni - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, Pkt 2.2.1. Równoważność urządzeń Parametry równoważności: Oczyszczalnia ścieków wyposażona jest w osadnik wstępny, bioreaktor, osadnik wtórny, którego wielkość pozwoli na zmaksymalizowanie procesu klarowania się oczyszczonych ścieków. d. Kosztorys inwestorski - obmiar. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Obmiar Obmiar str 3 Montaż osadnika wstępnego, reaktora, przepompowni ścieków surowych i oczyszczonych e. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str 7 Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Posadowienie zbiornika a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: d) oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,4 m (potwierdzony w raporcie z badań), b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 5 Posadowienie zbiornika - naziom zbiornika nie mniejszy niż 1,4 m p.p.t. bez konieczności dodatkowego zabezpieczenia korpusu oraz bez potrzeby stosowania przepompowni ścieków surowych przed przydomową oczyszczalnią ścieków, potwierdzony w raporcie z badań c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,5 m (potwierdzony w raporcie z badań) Sterowanie cyklem napowietrzania a. SWZ Pkt 5.4 po modyfikacjach Zamawiającego w dniu 12.09.2022 1. Zamawiający wprowadził modyfikacje w pkt 5.4. SWZ, który otrzymał brzmienie: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, b. SWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 5.9. SWZ poprzez uzupełnienie o dokładne określenie kryteriów równoważności, które otrzymały następujące brzmienie: Tabela równoważności pkt 6 Sterowanie cyklem napowietrzania - proces wymuszony, ciągły, możliwe sterowanie manualne bez automatycznego sterowania, - dyfuzor w kształcie dysku c. STWIOR 1. CHARAKTERYSTYKA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: - oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, d. Projekt budowlany. Plik: 01_zal_nr_1_do_SWZ_ Projekt Cz. nr 1 (str. 1-25) Projekt budowlano-wykonawczy przydomowej oczyszczalni ścieków - str. 6, 7 Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Ciąg technologiczny oczyszczalni może się składać się z następujących urządzeń: - Bezprądowej oczyszczalni ścieków w technologii złoża biologicznego Pkt 8.1. Technologia złoża biologicznego Pkt 9.2 Osadnik wstępny, reaktor biologiczny (złoże biologiczne) Zużycie energii elektrycznej wynosi 0,00 kWh 2.1.15 Biorąc pod uwagę powyższe, nie wiadomo co dokładnie jest przedmiotem zamówienia i jakie warunki ma spełniać. Nawet sam Zamawiający, gdyby chciał ocenić oferty złożone w postępowaniu, to musiałby je za każdym razem odrzucać, z uwagi na to, że oferowana oczyszczalnia spełniałaby wymogi określone w SWZ, ale nie spełniałaby wymogów określonych w STWiOR czy Projekcie budowlanym. W takiej sytuacji, każda oferta podlegać winna odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tylko z tego powodu, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (niespójny). 2.1.16 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wszystkie pojawiające się w nim informacje będą spójne i jednoznaczne. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP 2.1.17 Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale 5 ust. 5.9 SWZ. 2.1.18 Co prawda, czysto teoretycznie, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Jednakże, jest to równoważność pozorna. Zamawiający, de facto, uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań równoważnych. L..p. Nazwa parametru 1 4 Parametr referencyjny Parametr równoważny Technologia oczyszczania osad czynny ścieków Rodzaje komór oczyszczalni nie dopuszcza się zmiany technologii - osadnik wstępny oczyszczalnia musi posiadać - bioreaktor osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik - recyrkulacja osadu wtórny, nadmiernego do osadnika wstępnego Sterowanie cyklem - proces wymuszony, ciągły, możliwe sterowanie manualne bez - nie dopuszcza się zmiany procesu automatycznego napowietrzania sterowania, 6 - dyfuzor w kształcie dysku wyklucza się urządzenia, w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku 7 Konstrukcja zbiornika podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być - dopuszcza się zastosowanie dyfuzorów rurowych Urządzenie musi być monolityczne bez wspawanych czy skręcanych przegród monolityczne), 2.1.19 Podkreślić w tym miejscu należy, że poza dopuszczeniem w ramach równoważności dyfuzorów rurowych zamiast dyfuzorów w kształcie dysku, Zamawiający nie dopuszcza żadnych innych rozwiązań równoważnych. Parametry referencyjne i parametry równoważne zostały określone w ten sam sposób (technologia osadu czynnego, wymuszony ciągły proces sterowania cyklem napowietrzania, urządzenie monolityczne). Zamawiający de facto nie dopuścił rozwiązań równoważnych, a kryteria równoważności mają charakter czysto pozorny. 2.1.20 Z jednej strony zatem Zamawiający wymaga, aby oferowana oczyszczalnia ścieków spełniała wymogi normy PN-EN 12566-3+A2:2013, a z drugiej strony poprzez bardzo dokładne opisanie rozwiązania referencyjnego przy, w zasadzie, braku możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego - z sobie tylko znanego powodu nie pozwala na zaoferowanie oczyszczalni, która spełnia wszystkie wymogi normy PN-EN 125663+A2:2013. 2.1.21 Norma PN-EN 12566-3+A2:2013 w żadnym punkcie nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Nie wyklucza „urządzeń w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi”. Dopuszcza oczyszczalnie, w których proces oczyszczania odbywa się zarówno w jednym czy też w kilku zbiornikach. 2.1.22 Nie stawia również żadnych wymagań dotyczących m.in: • technologii oczyszczania ścieków, • rodzaju, liczby wielkości komór, • rodzaju/typu napowietrzania ścieków lub też jego braku • rodzaju sterowania - automatyczne/manualne • kształtu dyfuzorów (kształt dysku, kształt rurowy) • kształtu jakichkolwiek innych podzespołów oczyszczalni. 2.1.23 Urządzenia mają natomiast być wodoszczelne, posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji, zgodną z wymaganiami normy trwałość, zgodną z normą reakcję na ogień, określoną skuteczności oczyszczania oraz energochłonność i w tym zakresie są badane w laboratorium notyfikowanym zgodnie z m.in. następującymi zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013 Pkt 6.5 Durability (Trwałość) Pkt 6.6 Reaction to fire (Reakcja na ogień) Pkt 8.2 Initial type test (Wstępne badania typu) Annex A (normative) Watertightness test (Badanie wodoszczelności) Annex B (normative) Treatment efficiency test procedure (Procedura badania skuteczności oczyszczania) Annex C (normative) Calculation and test methods for structural behaviour (Obliczanie i metody badań wytrzymałości konstrukcji) 2.1.24 Wielokrotne, całkowicie nieuzasadnione wymagania Zamawiającego ograniczające możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, nie mają absolutnie żadnego wpływu na funkcjonalność oczyszczalni, jak również nie mają żadnego wpływu na najważniejsze parametry oczyszczalni, takie jak skuteczność oczyszczania, wodoszczelność, wytrzymałość konstrukcji, trwałość, reakcja na ogień, czyli kluczowe z punktu widzenia użytkownika oczyszczalni parametry techniczne, które zgodnie z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 muszą być poddane badaniom w laboratorium notyfikowanym. 2.1.25 Przypomnieć przy tym należy, że istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez Zamawiającego. 2.1.26 Dlatego też, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie rozwiązań równoważnych stanowi również o utrudnieniu uczciwej konkurencji. 2.1.27 Aktualnie obowiązująca tzw. Dyrektywa klasyczna akcentuje w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24, wskazujący: (...) 2.1.36 Przedmiot zamówienia został opisany poprzez odniesienie do europejskiej normy zharmonizowanej w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG, tak jak to przewiduje art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. (...) 2.1.40 Jeżeli więc zamawiający wymaga zgodności oczyszczalni z normą PNEN 125663+A2:2013, to nie może wprowadzać dodatkowych wymagań odnoszących się np. do budowy zbiornika, sterowania, technologii oczyszczania ścieków, ponieważ norma takich wymagań nie przewiduje. Wprowadzając takie wymagania w niniejszym postępowaniu zamawiający z góry eliminuje wykonawców oferujących urządzenia, które spełniają wymagania normy i posiadają oznakowanie CE, ale mają np. inną liczbę komór niż określone w projekcie i SWZ, albo posiadają sterowanie automatyczne, czyli inne niż określona w SWZ. (...) 2.1.46 Tym większy należy wskazać absurd wymogów określonych przez Zamawiającego, jeżeli weźmiemy pod uwagę, iż zgodnie z życzeniem Zamawiającego oferowana oczyszczalna ma być „bezprądowa” i z określonym systemem napowietrzania. Już same te okoliczności są ze sobą sprzeczne, skoro do napowietrzania niezbędny jest dyfuzor (co sam Zamawiający wskazuje). Dyfuzor nie jest urządzeniem „bezprądowym”, wymaga podłączenia do prądu i konsumuje energię elektryczną. Nie ma zatem możliwości zaoferowania oczyszczalni bezprądowej, gdyż sama w sobie musi posiadać dyfuzor. To samo z kompresorem, który ma działać bez przerw (!). Jednocześnie Zamawiający nie dopuszcza, aby jakakolwiek automatyka lub sterowniki zostały zainstalowane, co realnie mogłoby zaoszczędzić prąd (wszakże, skoro referencyjna oczyszczalnia ma pracować bez przerw, to w ciągu doby zużyje więcej prądu niż oczyszczalnia ze sterownikiem, który w sposób efektywny będzie pobierał prąd, np. w nocy w ogóle lub w znikomych ilościach). 2.1.47 Nawet gdyby przyjąć, że wskazywana oczyszczalnia byłaby bez kompresora i bez dyfuzora (co jest technicznie niemożliwe), co spełniałoby wymóg tego, aby oczyszczalnia była „bezprądowa”, to taka oczyszczalnia i tak musi posiadać pompownię „na wlocie” i „na wylocie”. Jak wiadomo, pompownie takie działają na prąd. Stąd też, nie ma możliwości, aby zaoferowane rozwiązanie było „bezprądowe”. Przeniesienie miejsca poboru energii elektrycznej z jednego punktu do innego nie spowoduje, że się jej nie pobiera. Efektem tego i tak jest sytuacja, w której właściciel nieruchomości na której zainstalowana jest oczyszczalnia ścieków, i tak musi ponosić koszty energii elektrycznej (nawet, gdyby miała to być oczyszczalnia „bezprądowa”). 2.1.48 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który rzeczywiście będzie umożliwiał złożenie oferty przy wskazaniu rozwiązań równoważnych, nie ograniczając przy tym możliwości zaoferowania oczyszczalni zgodnej z normą PN-EN 12566-3+A2:2013 (oznakowanej CE), z odmiennymi elementami niż oczyszczalnia referencyjna, byleby spełniała wymogi ww. normy.” Pismem z dnia 29.09.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 oraz o oddalenie go w zakresie zarzutu nr 2. W trakcie posiedzenia odwołujący cofnął zarzut nr 1 w zakresie dotyczącym wewnętrznej sprzeczności informacji zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac w zakresie robót budowlanych z elementami dostawy i montażu oraz uruchomieniu: 65 sztuk Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków (PBOŚ - określane także dalej w swz jako „instalacje”) spełniających wymogi zharmonizowanej normy: PN-EN 12566-3+A2:2013 (oznakowane znakiem CE) o rozmiarze i lokalizacji wskazanej w dokumentacji projektowej (projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych), stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ. Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni (po modyfikacji swz): a) urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, c) przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę, d) oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,4 m (potwierdzony w raporcie z badań), e) wyklucza się urządzenia, w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być monolityczne), f) wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor), g) konstrukcja oczyszczalni powinna być wykonana z polietylenu, h) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania dostarczenie przez oferenta proponowanego urządzenia do siedziby Zamawiającego celem jego oględzin. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu nr 2 nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w odniesieniu do zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym braku udostępnienia przez zamawiającego zgłoszeń wodnoprawnych, zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania. Po pierwsze, należy zauważyć, że zgłoszenia wodnoprawne nie były udostępnione wykonawcom od dnia opublikowania specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), tj. od 28.08.2022 r., zatem odwołujący posiadał wiedzę w tym zakresie od tego dnia. Po drugie, jeżeli w dniu 09.08.2022 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo wodne dotycząca zgłoszeń wodnoprawnych, to tym bardziej odwołujący powinien był zwrócić uwagę na ich brak od razu po opublikowaniu swz i w przewidzianym terminie wnieść odwołanie. Po trzecie, nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zarzut w tym zakresie był już podniesiony w odwołaniu z dnia 01.09.2022 r., zamawiający go uwzględnił, a następnie nie udostępnił ww. zgłoszeń. W ww. odwołaniu w pkt 2.1.34 pojawiła się wprawdzie wzmianka o zgłoszeniu wodnoprawnym, ale sam zarzut i sformułowane do niego żądanie dotyczyło wyłącznie zgłoszeń robót budowlanych. Tym samym zamawiający nie mógł uwzględnić zarzutu dotyczącego braku zgłoszeń wodnoprawnych, bo zarzut taki nie został postawiony i w efekcie nie był zobowiązany do udostępnienia tychże zgłoszeń, bo żądanie zawarte w odwołaniu ich nie dotyczyło. W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego braku udostępnienia zgłoszeń wodnoprawnych, podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przechodząc do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych w sposób iluzoryczny, należy w pierwszej kolejności przytoczyć treść art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji. Z przytoczonego wyżej art. 99 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek wskazać kryteria stosowane w celu oceny równoważności wyłącznie w przypadku, gdy opisał przedmiot zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. W tymże art. 99 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca wskazał na opis przy użyciu: znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W niniejszej sprawie zamawiający wymienił m.in. takie cechy oczyszczalni, jak: technologia osadu czynnego, posiadanie osadnika wstępnego, bioreaktora i osadnika wtórnego, brak technologii SBR, budowla monolityczna. Należy zauważyć, że są to cechy spotykane w oczyszczalniach różnych producentów i nie stanowią one ani znaku towarowego, ani patentu lub pochodzenia, ani źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Tym samym zamawiający nie miał obowiązku dopuszczać rozwiązania równoważne i opisywać kryteria równoważności. Już ten fakt wynikający z treści przytoczonych przepisów i treści swz powoduje, że nie można stwierdzić naruszenia art. 99 ust. 6 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i że odwołanie podlega oddaleniu. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z odwołującym, że niewłaściwy opis kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, tj. opis ograniczający możliwość zaoferowania urządzeń z rozwiązaniami równoważnymi, może wpłynąć na mniejszą ilość ofert składanych w postępowaniu. Potwierdzają to zresztą dowody złożone przez odwołującego na rozprawie w postaci dokumentów pochodzących z postępowań prowadzonych w różnych miejscach w Polsce. Niemniej jednak, jak wskazano już wyżej, w przedmiotowej sprawie, nie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, które w ogóle obligowałyby zamawiającego do opisywania kryteriów równoważności. Ponadto ma rację zamawiający, że opis przedmiotu zamówienia nie musi być sporządzony w sposób umożliwiający złożenie ofert wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy, czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. W niniejszej sprawie zamawiający powołał się na fakt, że mieszkańcy gminy Strzelce nie będą w stanie podołać zbyt dla nich trudnym wymogom konserwacji oczyszczalni, a także zbyt wysokim kosztom eksploatacji i napraw tych urządzeń. Dlatego też zamawiający zdecydował się na taki opis oczyszczalni, który pozwoli ograniczyć konieczne obowiązki i koszty w tym zakresie. Izba uznała te argumenty za racjonalne, a w konsekwencji uznała, że opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego działającego na rzecz mieszkańców gminy. Powyższe zostało już stwierdzone w poprzednim orzeczeniu Izby zapadłym w przedmiotowej sprawie, tj. w wyroku z dnia 15.09.2022 r. o sygn. akt KIO 2290/22, w którym wskazano: „Zamawiający wskazał rozwiązanie czy też technologię, które ma być wykorzystana przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wykazał przy tym, że jest to uzasadnione jego potrzebami. Wyjaśnił bowiem z jakich powodów oczekuje dostarczenia oczyszczalni opartej na określonej technologii, która - jak konsekwentnie podkreślał odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Przede wszystkim podał, iż decydując się na konkretne rozwiązanie, technologię i budowę, brał pod uwagę możliwość niekontrolowanego rozszczelnienia się zbiorników (grodzi), co może zdarzyć się przy serwisowaniu urządzenia. Istotne było dla niego także aby „sterowanie cyklem napowietrzania następowało w sposób wymuszony, ciągły, bez możliwości ręcznego lub automatycznego sterowania”, gdyż „działanie oczyszczalni przy użyciu sterownika automatycznego powoduje większą awaryjność urządzenia, komplikuje jego eksploatację, podnosi koszty serwisowe oraz zwiększa koszty wymiany w przypadku awarii”. Powyższe podyktowane było jego dotychczasowym doświadczeniem wynikającym z eksploatacji już użytkowanych oczyszczalni’. Zatem również w ww. wyroku Izba oceniła potrzeby zamawiającego jako uzasadnione. Z powyższego wynika, że niezależnie od braku naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 6 ustawy Pzp z przyczyn wyżej wskazanych, nie można też przyjąć, że ewentualna niemożność złożenia ofert przez wszystkich wykonawców na rynku, dowodzi w tym przypadku, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Izba nie rozpoznała ponadto zarzutu podniesionego przez odwołującego dopiero na rozprawie, tj. zarzutu dotyczącego tego, że sposób opisania oczyszczalni przez zamawiającego, zwłaszcza w zakresie wymaganego naziomu min. 1,4 m, skutkuje tym, że tylko jedna oczyszczalnia na rynku spełnia wymagania referencyjne i równoważne opisane w swz i że jest to oczyszczalnia Biotech. Należy bowiem zauważyć, że zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczył iluzorycznego opisania rozwiązań równoważnych, co może ograniczać konkurencję, ale nie jest tożsame z całkowitym wyłączeniem tej konkurencji z powodu możliwości zaoferowania wyłącznie jednego urządzenia konkretnego producenta. Zatem okoliczność opisania przedmiotu zamówienia w zakresie oczyszczalni w sposób wskazujący na jeden produkt jednego producenta z powodu wymaganego naziomu nie została wskazana w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu zarzutów na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez odwołującego na rozprawie nowy zarzut dotyczący opisania oczyszczalni w sposób wskazujący wyłącznie na oczyszczalnię Biotech. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2474/22 17 …

…Sygn. akt KIO 2290/22 WYROK z dnia 15 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2022 r. przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, 1.2. zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami, 1.3. zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych, 1.4. zarzutu nr 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę operatorów maszyn i urządzeń, podczas gdy wymóg tak określony jest wymogiem nadmiernym, ograniczającym uczciwą konkurencję i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, 1.5. zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie pozacenowego kryterium oceny ofert „Energochłonność”, podczas gdy kryterium to w żaden sposób nie umożliwia Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej biorąc pod uwagę rozwiązanie rzeczywiście korzystniejsze oraz prowadzi do nieporównywalności złożonych ofert, 1.6. zarzutu nr 7 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie wzoru umowy zawierającego postanowienia umowne dotyczące kar umownych za „opóźnienie”, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie kar umownych za „zwłokę”, gdyż kary za „opóźnienie” nie wynikają z żadnych szczególnych okoliczności zakresu zamówienia. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa na rzecz zamawiającego Gminy Strzelce, ul. Leśna 1, 99-307 Strzelce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................... Sygn. akt KIO 2290/22 Uzasadnienie Gmina Strzelce, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Poprawę gospodarki wodno-ściekowej w gminie Strzelce, poprzez budowę stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Muchnicach Nowych oraz budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Strzelce - Zadanie Nr 1 budowa przydomowych oczyszczalni ścieków”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 sierpnia 2022 r., nr 2022/BZP, poz. 00322600/01. W dniu 1 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny, 2) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 3) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, tj. w sposób dopuszczający, pozornie, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, 4) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. w sposób niezgodny z właściwymi normami regulującymi przedmiot zamówienia, 5) zawarciu wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób w sposób niezgodny z przepisem art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zatrudnienie na podstawie umowy o pracę „operatorów maszyn i urządzeń”, 6) przygotowaniu pozacenowego kryterium oceny ofert „Energochłonność” w sposób niezgodny z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny i jednocześnie taki, który pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, 7) przygotowaniu projektowanych postanowień umownych w sposób niezgodny z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w sposób, w którym wykonawca ma ponosić odpowiedzialność za opóźnienie, mimo że nie wynika to z okoliczności zamówienia oraz zakresu zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, 2. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami, 3. art. 99 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych, 4. art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie do normy i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia określonych elementów dotyczących realizacji postanowień normy, podczas gdy wymogi wynikające wprost z właściwej normy są odmienne aniżeli uczynił to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, 5. art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę operatorów maszyn i urządzeń, podczas gdy wymóg tak określony jest wymogiem nadmiernym, ograniczającym uczciwą konkurencję i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, 6. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie pozacenowego kryterium oceny ofert „Energochłonność”, podczas gdy kryterium to w żaden sposób nie umożliwia Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej biorąc pod uwagę rozwiązanie rzeczywiście korzystniejsze oraz prowadzi do nieporównywalności złożonych ofert 7. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie wzoru umowy zawierającego postanowienia umowne dotyczące kar umownych za „opóźnienie”, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie kar umownych za „zwłokę”, gdyż kary za „opóźnienie” nie wynikają z żadnych szczególnych okoliczności zakresu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w sposób zgodny z treścią odwołania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący podniósł m.in., że przygotowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z wymogami przewidzianymi w przepisie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. został sporządzony w sposób niepełny, niejednoznaczny, niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi oraz z normami właściwymi dla przedmiotu zamówienia. Dotyczy to: 1. Harmonogramu: Zgodnie z treścią postanowienia § 2 ust. 4 wzoru umowy, „Najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do zaakceptowania harmonogram rzeczowy realizacji mowy”. Natomiast zgodnie z treścią § 2 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający przekaże Wykonawcy teren budowy w terminie do 3 dni od dnia zawarcia umowy. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający może przekazać wykonawcy teren budowy w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, istnieje możliwość, że już w dniu zawarcia umowy Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia harmonogramu rzeczowego realizacji umowy, nie wiedząc tak naprawdę aż do momentu przekazania terenu budowy, kiedy dojdzie do takiej okoliczności. Powiązanie zatem konieczności złożenia harmonogramu z przekazaniem terenu budowy stanowi o niejednoznaczności przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający zastrzegł sobie możliwość naliczenia kar umownych za nieprzekazanie w terminie harmonogramu (§ 13 ust. 6 wzoru umowy) to termin przekazania harmonogramu rzeczowego winien zostać oderwany od terminu przekazania terenu budowy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowienia § 2 ust. 4 umowy w ten sposób, że zostanie wskazany realny termin złożenia harmonogramu rzeczowego realizacji inwestycji, np. o następującej treści - „Wykonawca, w terminie do 5 dni od dnia zawarcia umowy, przedłoży Zamawiającemu do zaakceptowania harmonogram rzeczowy realizacji umowy”. Zgodnie z treścią postanowienia § 3 ust. 2 pkt 25) wzoru umowy, do obowiązku wykonawcy należy aktualizacja harmonogramu rzeczowego na każde wezwanie Zamawiającego. Takie ukształtowanie postanowienia § 3 ust. 2 pkt 25) w sposób znaczący wpływa na sposób realizacji przedmiotu zamówienia, wprowadzając w tym zakresie znaczącą niejednoznaczność przyszłego przedmiotu zamówienia. Zwrócić bowiem należy uwagę na to, że przez powyższe postanowienie Zamawiający nabywa uprawnienie, de facto, do kształtowania sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert. Może się zdarzyć bowiem taka sytuacja, w której Zamawiający tak nakaże modyfikację harmonogramu rzeczowego, że realizacja przedmiotu zamówienia stanie się dla Wykonawcy nieopłacalna lub dużo bardziej kosztowna. Dodatkowo, może się zdarzyć taka sytuacja, w której to Zamawiający decyduje samodzielnie o realizacji przedmiotu zamówienia (realnie - przedmiotu umowy) na etapie po upływie terminu składania ofert, a nie na podstawie złożonej oferty, złożonego przez wykonawcę harmonogramu rzeczowego. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ w ten sposób, że wykreślone zostanie postanowienia § 3 ust. 2 pkt 25) wzoru umowy. Zgodnie z treścią postanowienia § 3 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy, obowiązkiem Wykonawcy jest ustalenie terminu robót budowlanych w konkretnych lokalizacjach z właścicielami nieruchomości z wyprzedzeniem 3 dni przed planowaną datą robót. Wskazać w tym miejscu należy, że postanowienie takie jest wprost sprzeczne z istotą przygotowania i złożenia harmonogramu rzeczowego realizacji inwestycji oraz prowadzi do niemożliwego do przewidzenia sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwym, aby w tak krótkim czasie, było możliwe ustalenie terminu robót w konkretnych lokalizacjach. Zamawiający nie przewiduje przy tym żadnej procedury „naprawczej” lub „wyjścia” z tej sytuacji. Nie powinno bowiem stanowić problemu wyobrażenie sobie sytuacji, w której właściciela nieruchomości (a takiej osoby przecież Zamawiający wymaga) po prostu fizycznie nie będzie można zastać w określonej lokalizacji (urlop, pobyt w szpitalu, czy wręcz zupełnie prozaiczna niechęć do wyznaczenia odpowiedniego terminu). Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcie postanowienia § 3 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy lub zmianę postanowienia § 3 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy w ten sposób, że to Zamawiający będzie odpowiedzialny za uzyskanie informacji o terminach robót w określonych lokalizacjach. 2. Sporządzenia kosztorysu metodą kalkulacji szczegółowej - po zawarciu umowy: Zgodnie z treścią postanowienia § 2 ust. 5 wzoru umowy, Wykonawca jest zobowiązany do opracowania i dostarczenia Zamawiającemu nie później niż w dniu przekazania terenu budowy kosztorysu z podziałem na poszczególne elementy opracowanego metodą kalkulacji szczegółowej. Zamawiający przyjął ryczałtowy sposób rozliczenia w umowie. Wobec powyższego zupełnie bezzasadne jest wymaganie sporządzenia, już po zawarciu umowy i mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia, kosztorysu opracowanego metodą kalkulacji szczegółowej. Jest to wymaganie nadmierne i nieprzystające do przedmiotu zamówienia. Dlatego też Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na usunięciu § 2 ust. 5 wzoru umowy. 3. Informacji o przebiegu instalacji w ramach danej lokalizacji: Zgodnie z treścią postanowienia § 3 ust. 5 wzoru umowy, to na Wykonawcy spoczywa ciężar uzyskania informacji o przebiegu instalacji w ramach danej lokalizacji. Takie postanowienie jest wprost niezgodne z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przenosi ciężar sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (jednoznacznego) na Wykonawcę. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności usunięcia postanowienia § 3 ust. 5 wzoru umowy. 4. Wykonania dokumentacji projektowej: Zgodnie z postanowieniem § 12 ust. 1 wzoru umowy, Wykonawca jest zobowiązany zapewnić wykonanie dokumentacji projektowej. Przedmiotem zamówienia jest przy tym budowa, a nie zaprojektowanie i budowa. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z postanowienia § 12 ust. 1 wzoru umowy wymogu sporządzenia dokumentacji projektowej. 5. Zgłoszenia robót budowlanych: Zamawiający nie udostępnił zgłoszeń robót budowlanych. W dokumentach zamówienia brak jest w ogóle wyraźnej informacji, że Zamawiający dokonał zgłoszeń robót i nie został wobec nich złożony sprzeciw. Istotna jest również data rozpoczęcia robót podana w zgłoszeniach. Roboty budowlane należy rozpocząć przed upływem trzech lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia. W przeciwnym razie konieczne jest ponowne zgłoszenie (art. 30 ust. 5b Prawa budowlanego). Zgłoszenie robót w obecnym stanie prawnym musi być poprzedzone dokonaniem zgłoszenia wodnoprawnego na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 2022 r. o zmianie ustawy Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1549), obowiązującej od 9 sierpnia 2022 r.). Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu umowy w terminie dwóch miesięcy, co jest możliwe tylko dla robót budowlanych i tylko przy założeniu, że nie zachodzi konieczność dokonania powtórnych zgłoszeń. Wykonawca przed złożeniem oferty powinien uzyskać wyczerpujące informacje na temat wszystkich zgłoszeń, zgód, opinii itp. wymaganych do rozpoczęcia robót. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, Zamawiający przekaże wykonawcy zgłoszenia dopiero w dniu przekazania terenu budowy. Nie pozwala to na uznanie, że Wykonawca chcący złożyć ofertę w postępowaniu posiada wszystkie niezbędne informacje - oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób sprzeczny z wymogami art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego też Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wszystkich zgłoszeń budowlanych jako element opisu przedmiotu zamówienia, a nie dopiero na etapie po zawarciu umowy. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący wskazał, że opisu dokonano na podstawie nieobowiązujących przepisów, tj. ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne , która utraciła moc z dniem 1 stycznia 2018 r., rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego, które utraciło moc z dniem 2 lipca 2019 r. Powyższe w sposób istotny wpływa na opis przedmiotu zamówienia, gdyż determinuje to nieprawidłowość jego wykonania (niezgodność z aktualnie obowiązującymi przepisami). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w tym projektów, na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa. W ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał także na oznakowanie CE podnosząc, że zgodnie z treścią postanowienia § 3 ust. 2 wzoru umowy, do obowiązków wykonawcy należy w szczególności: „7) okazania na każde żądanie Zamawiającego w stosunku do wskazanych materiałów: - certyfikatu na znak bezpieczeństwa”. Obowiązujące przepisy dotyczące wyrobów budowlanych nie przewidują obecnie takiej certyfikacji. Certyfikat na znak bezpieczeństwa wydawany był na postawie ustawy z dnia 3 kwietnia 1993 r. o badaniach i certyfikacji oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 10 marca 2000 r. w sprawie certyfikacji wyrobów. Obydwa akty prawne utraciły moc z dniem wejścia Polski do Unii Europejskiej. Obecnie obowiązująca ustawa z 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych wymaga: dla wyrobów objętych normami zharmonizowanymi - znaku CE - tak jak to określił Zamawiający dla oczyszczalni ścieków, dla wyrobów nieobjętych normami zharmonizowanymi i dla których nie została wydana europejska ocena techniczna - znaku budowlanego. Jednocześnie, jeśli wyrób budowlany został legalnie wprowadzony do obrotu w jednym państwie członkowskim, może być udostępniany także w innych państwach (na całym rynku krajowym). Zamawiający nie może więc żądać przedstawienia certyfikatu na znak bezpieczeństwa, który nie jest obecnie objęty obowiązkową procedurą na terenie Polski. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcie wymogu z dokumentów zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale 5 ust. 5.9 SWZ. Co prawda, czysto teoretycznie, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Jednakże, jest to równoważność pozorna. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści rozdziału IV ust. 4.4. SWZ poprzez dokładne określenie kryteriów równoważności. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że ie jest możliwe do ukrycia, że przedmiot zamówienia w sposób jasny musi korespondować z warunkami określonymi przez normę PN-EN 12566-3+A2:2013. Sam Zamawiający też próbuje nawiązać do tej normy. Robi to jednak w sposób nieprawidłowy. Z jednej strony jednak, Zamawiający wymaga zgodności urządzeń z normą PN EN 12566-3+A2:2013, z drugiej zaś strony, wprowadza wymagania niezgodne z tą normą. Wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych są sprzeczne ze sobą. Z jednej strony Zamawiający wymaga, aby oferowane oczyszczalnie były zgodne z normą 12566- 3+A2:2013, a z drugiej strony wprowadza wymagania odmienne niż przewiduje to norma. Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do materiału, z jakiego mają być wykonane oczyszczalnie. W pkt 5.4. SWZ Zamawiający sformułował następujące parametry techniczne oczyszczalni. Analogicznie wymagania podano w pkt 1 STWiORB. Opisane powyżej wymagania Zamawiającego są niezgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, gdyż norma w pkt 6.5 Durability w sposób szczegółowy określa przy użyciu jakich technologii i jakich materiałów mogą być wykonane zbiorniki oczyszczalni. Norma nie wyklucza urządzeń pracujących w technologiach SBR i nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Mają natomiast być wodoszczelne oraz posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji - i w tym zakresie są badane w laboratorium notyfikowanym zgodnie z zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013. Wymaganie takie zatem jest wprost niezgodne z normą. Również opis równoważności w tym zakresie nie spełnia wymogów normy. Norma dopuszcza wiele innych materiałów np. polipropylen, beton, stal oraz inne metody produkcyjne - np. wtrysk, nie wskazując przy tym, która jest „właściwa”. Ograniczenie zatem możliwości zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymogami normy narusza wprost postanowienia tej normy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania oczyszczalni z określonego materiału, w określony sposób i z określonymi podziałami. Nie istnieje powszechnie obowiązująca procedura, w której laboratorium „potwierdzałoby” schematy oczyszczalni. Norma PN-EN 12566-3+A2:2013 nie wymaga, aby w raporcie z badań, czy innym dokumencie laboratorium potwierdzało schematy urządzeń. Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia wymogu przedstawienia „schematów proponowanych oczyszczalni potwierdzonych przez laboratorium notyfikowane”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę operatorów maszyn oraz urządzeń jest nadmierny i nieprzystający do rzeczywistości gospodarczej. Osoby te, najczęściej wykonują czynności w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Taka forma współpracy (B2B, umowa zlecenia) jest najczęściej praktykowaną w ramach realizacji tychże czynności w robotach budowlanych. Stawianie zatem wymogu, aby osoby te były zatrudnione na podstawie umowy o pracę jest wymogiem nadmiernym i ograniczającym uczciwą konkurencję. Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający nie stawia wymogu posiadania określonego sprzętu czy urządzeń - w takiej sytuacji zatem, Zamawiający nie może wymagać, aby czynności wykonywane przy użyciu maszyn lub urządzeń były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentów zamówienia w ten sposób, że usunięty z nich zostanie wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób obsługujących maszyny oraz urządzenia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że istotą kryteriów oceny ofert, co podkreśla się w motywie 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, jest umożliwienie oceny porównawczej poziomu wykonania zaoferowanego w każdej z ofert przedmiotu zamówienia. Sposób, w jaki Zamawiający określił przedmiotowe kryterium wskazuje, że punkty zostaną przyznane ofercie wtedy, gdy wykonawca zadeklaruje energochłonność oferowanej oczyszczalni. Nie wiadomo jednak, o jaką oczyszczalnię chodzi, z uwagi na fakt, że w zależności od liczby użytkowników (RLM) będzie inna energochłonność danej oczyszczalni. W prostych słowach, oczyszczalnia dla 2 RLM będzie pobierała mniej energii (prądu) niż oczyszczalnia dla 10 RLM. A to Wykonawca ma wskazać jedną wartość w formularzu oferty. Zgodnie z wymaganą przez Zamawiającego normą PNEN 12566- 3+A2:2013 badanie zużycia energii (energochłonności) oczyszczalni przeprowadza się w trakcie badania efektywności oczyszczalni, trwającego 38 tygodni, zgodnie z pkt B.5 normy. Oznacza to, że do badań na efektywność oczyszczania (w tym zużycia energii) producenci przekazują przydomowe oczyszczalnie o różnej wielkości/przepustowości od 3 do 8 RLM, które różnią się zasadniczo zużyciem energii (energochłonnością) z powodu różnej wielkości. Nie można porównywać zużycia energii oczyszczalni dla np. 4 RLM oraz oczyszczalni dla 8 RLM - analogicznie, jak nie da się porównywać zużycia paliwa przez samochód osobowy i samochód ciężarowy. Oczywistym jest, że zużycie to będzie większe dla oczyszczalni 8 RLM, tak jak większe będzie zużycie paliwa przez samochód ciężarowy o znacznie większej pojemności silnika. Kryterium energochłonności sformułowane przez Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców, nie jest to bowiem kryterium obiektywne. Faworyzuje ono wykonawców oferujących urządzenia, których producenci przekazali do badań oczyszczalnie o najmniejszej wielkości. Ponadto, wybór takiej oferty nie gwarantuje Zamawiającemu energochłonności na takim samym (najniższym) poziomie dla całości przedmiotu zamówienia. Zamówienie obejmuje montaż oczyszczalni dla różnych gospodarstw domowych i różnej wielkości. Oczywistym jest więc, że energochłonność dla większych oczyszczalni nie będzie taka sama, jak będzie to wynikać z oferty. Kryterium energochłonności jest zupełnie bezzasadne i w żaden sposób nie pozwala na wybranie oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, gdyż zaprojektowane i tak są przepompownie, które zużywają energię (prąd). Jednak tego już Zamawiający nie bierze pod uwagę przy ocenie energochłonności, choć de facto w sposób znaczący wpływa na zużytą energię (prąd) jako całość systemu przydomowej oczyszczalni ścieków. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia tego kryterium oceny ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 433 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że zgodnie z treścią postanowień § 13 ust. 2, 3, 5, 6 i 7 wzoru umowy, Wykonawca ponosi odpowiedzialność za „opóźnienie”. Co do zasady jednak, przepis art. 433 pkt 1) ustawy Pzp wyklucza taką możliwość, umożliwiając nakładanie kar umownych na wykonawcę za „zwłokę”. W przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki, które miałyby skutkować odstąpieniem od zasady wyrażonej w przepisie art. 433 pkt 1) ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 13 ust. 2, 3, 5, 6 i 7 wzoru umowy w ten sposób, że usunięte zostaną kary umowne za „opóźnienie”, a zastąpione zostaną karami umownymi za „zwłokę”. W dniu 7 września 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej za pomocą platformy https:miniportal.uzp.gov.pl, na stronie prowadzonego postępowania zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 12 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7 odwołania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu nr 4 odwołania i wnosi o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 5, 6 i 7 odwołania zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, tj. zarzut dotyczący sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie do normy i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia określonych elementów dotyczących realizacji postanowień normy, podczas gdy wymogi wynikające wprost z właściwej normy są odmienne aniżeli uczynił to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale V SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 5.1. podał, że „Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac w zakresie robót budowlanych z elementami dostawy i montażu oraz uruchomieniu: 65 sztuk Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków (PBOŚ - określane także dalej w SWZ jako „instalacje”) spełniających wymogi zharmonizowanej normy: PN-EN 12566-3+A2:2013 (oznakowane znakiem CE) - o rozmiarze i lokalizacji wskazanej w dokumentacji projektowej (projekt budowlany, obmiar robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych), stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ.”. Nadto Zamawiający w punkcie 5.4. wyspecyfikował „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: a) urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, c) przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę, d) oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,4 m (potwierdzony w raporcie z badań), e) wyklucza się urządzenia, w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być monolityczne), f) wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor), g) konstrukcja oczyszczalni powinna być wykonana z polietylenu metodą rotacyjną, GRP, stal, beton, h) schematy proponowanych oczyszczalni muszą być potwierdzone przez notyfikowane laboratorium wykonujące dane badanie typu, i) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania dostarczenie przez oferenta proponowanego urządzenia do siedziby Zamawiającego celem jego oględzin”. Zamawiający w piśmie z dnia 12 września 2022 r. (odpowiedź na odwołanie) oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut w części dotyczącej wymogu przedstawienia przez wykonawcę w ramach przedmiotowych środków dowodowych schematów proponowanych oczyszczalni potwierdzonych przez laboratorium notyfikowane, rezygnując z tego wymogu i, informując jednocześnie, że w punkcie 5.4. SWZ wprowadził następujące modyfikacje: „Podstawowe parametry techniczne oczyszczalni: a) urządzenia muszą pracować w technologii osadu czynnego, b) oczyszczalnia musi posiadać osadnik wstępny, bioreaktor (komora napowietrzania), osadnik wtórny, c) przepływ dobowy oczyszczalni musi wynosić minimum 0,9 m3/dobę, d) oczyszczalnie muszą posiadać naziom nie mniejszy niż 1,4 m (potwierdzony w raporcie z badań), e) wyklucza się urządzenia, w którym proces oczyszczania ścieków odbywa się w jednym zbiorniku podzielonym grodziami, skręcanymi, zgrzewanymi, spawanymi (urządzenie musi być monolityczne), f) wyklucza się urządzenia pracujące w technologiach SBR (sekwencyjny bioreaktor), g) konstrukcja oczyszczalni powinna być wykonana z polietylenu metodą rotacyjną, GRP, stal, beton, h) schematy proponowanych oczyszczalni muszą być potwierdzone przez notyfikowane laboratorium wykonujące dane badanie typu, i) Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania dostarczenie przez oferenta proponowanego urządzenia do siedziby Zamawiającego celem jego oględzin”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Bezspornym jest, że Zamawiający wskazał w SWZ, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac w zakresie robót budowlanych z elementami dostawy i montażu oraz uruchomieniu przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków spełniających wymogi zharmonizowanej normy: PN-EN 12566-3+A2:2013 (oznakowane znakiem CE) o rozmiarze i lokalizacji wskazanej w dokumentacji projektowej. Bezspornym jest także, że Zamawiający podał także jakie są jego oczekiwania w odniesieniu do wyspecyfikowanych w SWZ parametrów a więc materiału z jakiego ma być wykonana oczyszczalnia, jej budowy, jak i zastosowanej technologii. Przydomowe oczyszczalnie ścieków mogą być bowiem wykonane z uwzględnieniem wielu rozwiązań technologicznych oraz technicznych oczyszczających ścieki do wymaganej jakości. Oznacza to, że mogą być zastosowane różne układy technologiczne, jak np. kontenerowa oczyszczalnia z osadem czynnym, kontenerowa oczyszczalnia ze złożem biologicznym, hydrofitowe oczyszczalnie ścieków itp. Faktem jest, że przydomowe biologiczne oczyszczalnie ścieków (PBOŚ) muszą spełniać wymogi zharmonizowanej normy PN-EN 12566-3+A2:2013. Norma potwierdza zgodność przydomowej oczyszczalni ścieków z deklarowanymi właściwościami użytkowymi. Dopuszcza ona wiele rozwiązań. Także Odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazał, iż norma „w sposób szczegółowy określa przy użyciu jakich technologii i jakich materiałów mogą być wykonane zbiorniki”. Przedmiot zamówienia opisuje Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający jest także zobowiązany, opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia każdorazowo wskazywać przy tym, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Opis przedmiotu zamówienia to uprawnienie i obowiązek Zamawiającego. Zamawiający wskazał rozwiązanie czy też technologię, które ma być wykorzystana przy realizacji przedmiotu zamówienia. Wykazał przy tym, że jest to uzasadnione jego potrzebami. Wyjaśnił bowiem z jakich powodów oczekuje dostarczenia oczyszczalni opartej na określonej technologii, która - jak konsekwentnie podkreślał - odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Przede wszystkim podał, iż decydując się na konkretne rozwiązanie, technologię i budowę, brał pod uwagę możliwość niekontrolowanego rozszczelnienia się zbiorników (grodzi), co może zdarzyć się przy serwisowaniu urządzenia. Istotne było dla niego także aby „sterowanie cyklem napowietrzania następowało w sposób wymuszony, ciągły, bez możliwości ręcznego lub automatycznego sterowania”, gdyż „działanie oczyszczalni przy użyciu sterownika automatycznego powoduje większą awaryjność urządzenia, komplikuje jego eksploatację, podnosi koszty serwisowe oraz zwiększa koszty wymiany w przypadku awarii”. Powyższe podyktowane było jego dotychczasowym doświadczeniem wynikającym z eksploatacji już użytkowanych oczyszczalni. Wskazał także, iż na rynku funkcjonuje co najmniej kilku wykonawców mogących zrealizować tak opisane zamówienie. Tak więc okoliczność, iż odwołujący się wykonawca nie jest w stanie dostarczyć urządzenia spełniającego wymogi Zamawiającego nie oznacza, że doszło do naruszenia konkurencji. Norma dopuszcza bowiem urządzenia, z różnych materiałów i działających z zastosowaniem różnych technologii. To jednak Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, opierając się na własnych potrzebach, biorąc pod uwagę cechy i funkcjonalność zamawianego urządzenia. Zamawiający oczekuje określonego rodzaju oczyszczalni, oczyszczalni posiadającej właściwości użytkowe określone we normie. Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego więc wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności Zamawiającego podjętych już po wszczęciu postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba zobligowana była uwzględnić dokonane przez Zamawiającego zmiany a tym samym dokonaną modyfikację SWZ (pkt 5.4., litera g) i h)), na które Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 września 2022 r. Zamawiający wykreślił bowiem wymóg przedstawienia przez wykonawcę schematów proponowanych oczyszczalni potwierdzonych przez notyfikowane laboratorium wykonujące dane badanie typu (lit. h), jak również zmodyfikował punkt dotyczący materiału, z którego ma być wykonana oczyszczalnia oraz technologii, w której ma być zrealizowana (li. g). Dokonał także zmian wskazujących na dopuszczalność rozwiązań równoważnych. Tak więc na dzień wyrokowania stan faktyczny nie odpowiada już stanowi z chwili wnoszenia odwołania (treść postanowień SWZ z uwagi na wprowadzone modyfikacje) uległa zmianie. Tymczasem to na pierwotnej treści kwestionowanych postanowień był budowany zarzut i argumentacja dotycząca tego zarzutu. Dlatego też w zakresie części zarzutu odwołanie, z uwagi na wprowadzone modyfikacje, nie może być rozpoznane. Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego uwzględnienia zarzutu. Kwestii tej nie rozstrzyga także rozporządzenie w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Wobec powyższego Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie dotyczącym zmodyfikowanych i przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie de facto nowych postanowień SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ....................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1551/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa przy udziale: 1. uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów 2. uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Axians IT Services Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1551/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozwój i utrzymanie Portalu PUE”, nr postępowania: 993200.271.IN -307.2025, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 8/2025) pod numerem: 18700-2025, dnia13.01.2025 r. przez: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ P Z P ” albo „Pzp”. Zamawiający w dniu 10.04.2025 r. opublikował (publikacja na stronie platformy zakupowej smartpzp) modyfikację – znak pisma: 993200.271.IN-307.2025 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (modyfikacja _V_10-04-2025_11.05.12). D nia 22.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 10.04.2025 r. złożyła Axians IT Services Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawazwana dalej: „Axians IT Services Poland Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta z P. Z. ujawnionych i umocowanych do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania KRS-em. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 99 ust. 1 i 4 PZP poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 17 Projektowanych Postanowieniach Umowy (Załącznik nr 2 do SW Z), nieprecyzyjnych, niejednoznacznych oraz nieweryfikowalnych postanowień umownych dotyczących korzystania z narzędzi sztucznej inteligencji (AI) przez wykonawcę, które w szczególności: (1) nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, jakie narzędzia AI podlegają obowiązkowi zgłoszenia; (2) nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie zasad dopuszczalności stosowania narzędzi AI przez wykonawców; (3) stwarzają ryzyko nieuczciwej konkurencji i nierównych warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiają wykonawcom rzetelną wycenę punktów funkcyjnych (CFP). Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie § 5 ust. 17 Projektowanych Postanowień Umownych i nadanie mu następującego brzmienia: ,,Strony uznają, że przez „narzędzia sztucznej inteligencji (AI)” na potrzeby niniejszej Umowy rozumie się wyłącznie systemy lub oprogramowanie, których podstawowy mechanizm działania opiera się na samodzielnym generowaniu treści, podejmowaniu decyzji, przetwarzaniu lub analizie danych z wykorzystaniem modeli AI uczących się lub generatywnych (np. modele językowe LLM, generatory obrazów, systemy klasyfikacyjne lub predykcyjne), które działają w sposób autonomiczny lub półautonomiczny. Za „narzędzia AI” w rozumieniu niniejszej Umowy nie uważa się standardowych narzędzi biurowych lub programistycznych, które mogą zawierać funkcje wsparcia oparte na AI, o ile: a) funkcje te mają wyłącznie charakter pomocniczy lub rekomendacyjny, b) główna funkcjonalność tego narzędzia nie opiera się na wykorzystaniu mechanizmów sztucznej inteligencji, c) narzędzie nie umożliwia trenowania modeli AI na danych Zamawiającego ani dalszego ich wykorzystywania przez innych użytkowników. Wykonawca lub jego podwykonawca może wykorzystywać dowolne narzędzia AI w celu realizacji Umowy, w tym przetwarzać przy ich użyciu dane osobowe oraz informacje stanowiące tajemnicę Zamawiającego, pod warunkiem łącznego spełnienia następujących wymagań: a) narzędzie AI działa w środowisku lokalnym (on-premise) lub w zamkniętym, dedykowanym środowisku chmurowym o udokumentowanym braku trenowania modeli na danych użytkownika, bez dostępu dla innych podmiotów zewnętrznych – o ile do tego narzędzia mają być przesyłane dane Zamawiającego, b) dane Zamawiającego nie są przesyłane do publicznych modeli AI ani udostępniane dostawcom tych modeli w celu ich dalszego wykorzystania lub trenowania, c) wykorzystanie narzędzia AI odbywa się z zachowaniem obowiązujących przepisów o ochronie danych osobowych oraz ochronie informacji niejawnych lub stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. Zamawiający nie może zakazać korzystania z narzędzi AI, o ile zachowanie zostaną powyższe zasady. Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania Zamawiającego o zakresie, sposobie i nazwie narzędzi AI, z których korzysta Wykonawca lub jego podwykonawca podczas realizacji umowy. Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania przekazania także bardziej szczegółowych informacji dotyczących wykorzystywanego narzędzia AI, w tym dotyczących m.in. sposobu funkcjonowania jego modelu oraz systemu. Wykonawca zobowiązany jest również do niezwłocznego informowania Zamawiającego o wszelkich incydentach związanych z bezpieczeństwem wykorzystywanego narzędzia AI. Spełnienie ww. obowiązków informacyjnych nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za ujawnienie danych osobowych oraz informacji chronionych Zamawiającego. W związku ze stałym rozwojem narzędzi AI oraz regulacji prawnych strony zastrzegają możliwość późniejszych zmian, bądź szczegółowego uregulowania wykorzystania narzędzi AI.’’ Ponadto wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożoną na rozprawie. Zamawiający w dniu 23.04.2025 r. (publikacja na stronie platformy zakupowej smartpzp) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 28.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej: „Asseco Poland S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 14.01.2025 r. udzielonego przez dwóch V-ce P.Z. ujawnionych w dokumencie rejestrowym załączonym do zgłoszenia i umocowanych do łącznej reprezentacji. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Asseco Poland S.A. W dniu 28.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch Polska S.A.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 22.01.2025 r. udzielonego przez prokurenta z P. Z. ujawnionych i umocowanych do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym KRS-em. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Comarch Polska S.A. W dniu 12.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez radcę prawnego uprawnionego na podstawie pełnomocnictwa 25.03.2025 r. udzielonego przez Prezesa ZUS powołanego przez Prezesa Rady Ministrów. W dniu 12.05.2025 r. (e-mailem) Odwołujący cofnął odwołanie. Stwierdził, że: „(…) Działając w imieniu Odwołującego na podstawie art. 520 ustawy Prawo zamówień publicznych, cofamy w całości odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1551/25 dotyczące modyfikacji SW Z. Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot uiszczonego wpisu od odwołania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (…)”. Pismo zostało podpisane przez P.Z. i Cz. Z. ujawnionych i umocowanych do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania KRS-em. Wobec złożenia oświadczenia przez Odwołującego o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp Izba postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: #x200e #x200e .................................... …

…Sygn. akt KIO 2065/18 WYROK z dnia 26 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni kwotę3 937 zł 02 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści siedem złotych i dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………….……… ………………………………. ……… ……………………………….……… Sygn. akt KIO 2065/18 Uzasadnie nie Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyniprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia” (nr ZNU-227/23/JC/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod numerem 2018/S 186 – 421087. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. W dniu 8 października 2018 r. wykonawca Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert – kryterium jakościowe w postaci doświadczenia kierownika budowy, sposobu przyznawania punktów, oceny doświadczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie kryteriów oceny ofert: 1.art. 91 ust. 2 ppkt 5 Ustawy Pzp - Zamawiający podjął próbę sformułowania w SIW Z jakościowego kryterium wyboru oferty w postaci doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik budowy), ale jego określenie oraz opis przyznawania punktów nie koresponduje z jakością zamówienia. Treść SIW Z w powyższym zakresie wskazuje, iż w rzeczywistości Zamawiający, w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia, preferuje (punktuje) kierowników budów o doświadczeniu w kierowaniu mniejszymi robotami budowlanymi nawet ze znikomym wskazanym doświadczeniem w zakresie wykonywania robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, jednocześnie dyskryminując kierowników budowy kierujących dużymi inwestycjami, często długotrwałymi, o dużym zakresie robót, polegających na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznych w porcie morskim zawierających w swym zakresie wykonywanie w znacznej ilości robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi jednocześnie: 2.naruszenie art. 82 ust 1 oraz ust 2 lit b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielenia zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (Dz.Urz.UE L 94 z 28.03.2014r., s. 243 zm.: Dz.Urz.UE L 307 z 25.11.2015r., s. 7, „dyrektywa sektorowa", co może stanowić podstawę naliczenia korekt finansowych dot. kwoty dofinansowania inwestycji. 3.W związku z naruszeniem art. 91 ust 2 ustawy Pzp, naruszenie zasad wskazanych w monicie (97) Dyrektywy sektorowej poprzez wskazanie w treści SIW Z kryterium, które błędnie sformułowane, nie jest kryterium jakościowym związanym z przedmiotem zamówienia i nie umożliwia dokonania oceny porównawczej poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji technicznej. W rzeczywistości skierowanie do realizacji zamówienia osób o doświadczeniu wpływającym na jakość wykonania zamówienia jest niżej punktowane niż skierowanie osób o mniejszym rzeczywistym doświadczeniu, a jedynie pozornie większym doświadczeniu mierzonym nieadekwatnie do doświadczenia. 4.Naruszenie art. 7 Ustawy Pzp w postaci sformułowania kryterium i opisu przyznania punktów w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Jak już zostało wskazane, zamawiający w sposób nieuprawniony preferuje wykonawców dysponujących personelem (kierownikami budowy), którzy kierowali dotychczas większa ilością budów o mniejszym zakresie. Sformułowany bowiem zapis dotyczący punktacji doświadczenia kierownika budów, wprost przekłada możliwość zdobycia większej ilości punktów przez oferenta, który dysponuje kierownikiem budowy, który realizował odpowiednią ilość budów o wartości minimum 10 000 000,00 (dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych. Tak sformułowane kryterium oceny uniemożliwia zdobycie odpowiedniej (maksymalnej) ilości punktów przez tych oferentów, którzy dysponują kierownikiem budowy, który wprawdzie wykonał tylko 3 budowy o podanym zakresie, ale budowy te były nieporównywalnie większe od wartości minimalnej 10.000.000 zł. Dla przykładu i porównania Odwołujący wskazał jak zgodnie z zapisami SIW Z wygląda ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika budowy” przedstawiając w tym zakresie tabelę obrazującą, iż w przypadku jednej budowy wykonawca otrzyma 0 pkt, w przypadku dwóch 5 pkt, w przypadku trzech 10 pkt, w przypadku czterech 15 pkt, w przypadku pięciu 20 pkt. Tym samym oferent, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował 5 budów (budowa lub przebudowa w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego), o wartości minimalnej 10 000 000 zł każda, zdobędzie maksymalną ilość punktów, bo aż 20. Zaś oferent, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował 3 takie budowy, ale o wartości dziesięciokrotnie wyższej od wskazanej przez Zamawiającego jako minimalna tj. każda budowa po 100 000 000,-zł, zdobędzie tylko 10 punktów czyli aż o połowę mniej niż ten pierwszy oferent. W rzeczywistości dla ustalenia jakości wykonania przedmiotu umowy, kwestia doświadczenia może polegać na zrealizowaniu znacznie mniejszej ilości budów, ale o wartości wyższej niż każda z tych wielu mniejszych budów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, tak sformułowane kryteria uniemożliwiają wykonawcom konkurowanie ceną i rzeczywistą jakością w rozumieniu rzeczywistego doświadczenia osób mających odzwierciedlenie w jakości zaoferowanej realizacji. Powyższe naruszenie stanowi jednocześnie naruszenie zasad udzielania zamówień sektorowych wskazanych w monicie (95) dyrektywy sektorowej. W niniejszym postępowaniu zamówienie udzielane zgodnie z kryteriami wskazanymi w SIW Z, wagi kryterium jakościowego, a także wskazania ocenianych robót, nie będzie zamówieniem udzielnym na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości oferty, by ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. 5.Naruszenie art. 7 Ustawy Pzp w postaci sformułowania kryterium i opisu przyznania punktów w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji poprzez stworzenie bariery dla Odwołującego w skierowaniu do realizacji zamówienia pozostających w dyspozycji kierowników z innych Państw Członkowskich UE, a także w skutecznym ubieganiu się o zamówienie podmiotów z naszej grupy kapitałowej z Państw Członkowskich UE, którzy dysponują kierownikami budowy o doświadczeniu w realizacji dużych, długoterminowych inwestycji. Niniejsze, stanowiąc rażące naruszenie zasad udzielania zamówień wspólnotowych, stanowi podstawę nałożenia korekt finansowych niniejszej inwestycji. 6.Naruszenie art. 91 Ustawy Pzp oraz art. 7 Ustawy Pzp poprzez wyznaczenie wagi kryterium oraz sposobu naliczania punktów za doświadczenia kierownika budowy w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim nieadekwatny do zapewnienia faktycznej jakości zaoferowanej realizacji. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1.dokonanie zmiany treści SIW Z w Rozdziale XVIII dotyczącym opisu kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i/lub 2.dokonanie zmiany treści SIWZ w Rozdziale XVIII dotyczącym podanych wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W ocenie Odwołującego treść odpowiednio zapisów SIWZ winna brzmieć: Treść punktu 4 i 5 Rozdziału XVIII: „4. W ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać maksymalnie 5 punktów. Oceniane będzie doświadczenie zawodowe Kierownika budowy w zakresie ilości lub wielkości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim, zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych na odcinku o długości minimalnej 100 mb, w zakresie budownictwa morskiego, przy czym minimalna wartość punktowanych budów to 10 000 000,00 (dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, każda zaś budowa o wyższej wartości będzie punktowana proporcjonalnie. 5. Ocena punktowa w kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy": Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIWZ: Za każdą budową w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIW Z oferent otrzyma 1 punkt, zaś za każdą budowę o wartości przekraczającej wskazaną minimalną wartość oferent otrzyma wielokrotność punktów proporcjonalną do wielokrotności wartości minimalnej, przy czym punktowane będą wyłącznie wielokrotności pełne np. za budowę o wartości 50 000 000 zł netto) oferent otrzyma 5 punktów zaś za budowę o wartości 49 999,99 zł netto oferent otrzyma 4 punkty." Treść punktu 1: „1. Opis kryteriów i ich wagi: 1)cena ofertowa brutto (C) - 95 pkt (95%); 2)doświadczenie zawodowe Kierownika budowy (KB) - 5 pkt (5%)". Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż oba z wyżej wskazanych wniosków mogą być również uwzględnione niezależnie, tzn. nie są wnioskiem łącznym. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i złożeniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku przygotowania i prowadzenia przez zamawiającego postępowania niezgodnie z literą prawa. Odwołujący jako wykonawca robót branży hydrotechnicznej, jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, a wskazane w SIW Z kryteria oceny ofert, ich znaczenie, sposób przyznawania punktów i elementy punktowania, naruszają wskazane przepisy ustawy, utrudniając lub wręcz uniemożliwiając Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Posiłkując się orzecznictwem KIO, Odwołujący wskazał, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. (...) wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia (wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014r, KIO 527/14 wraz z cytowanym tam orzecznictwem). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 i art. 7 Ustawy Pzp, oraz przywołanych przepisów i zasad zawartych w Dyrektywie sektorowej, Odwołujący podniósł, iż Zamawiającemu przysługuje uprawnienie określenia kryteriów oceny ofert, które umożliwią porównanie ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, w najlepszej relacji jakości do ceny (w tym miejscu Odwołujący wskazał na orzeczenie TSUE C-601/13). Zdaniem Odwołującego, w postępowaniu Zamawiający podjął próbę określenia kryteriów oceny ofert w odniesieniu do pojęcia jakości, ale z uwagi na jego określenie nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia, kryterium i wskazany zakres podlegający ocenie, nie jest miernikiem ani wyznacznikiem jakości zaoferowanej realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią SIW Z, zamawiający przyzna punkty rosnąco wobec ilości budów, którymi kierował wskazany kierownik budowy. Wskazane jednak kryterium, w ocenie Odwołującego, zawiera w sobie de facto dwa kryteria: po pierwsze kryterium dotyczące doświadczenia kierownika budowy w zakresie ilości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00 (dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto; po drugie zaś doświadczenie kierownika dotyczące wykonania robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego w ramach wykonywanych robót wyżej wskazanych. Odwołujący wskazał, iż poza sporem jest fakt, iż przedmiotem zamówienia są roboty polegające na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim w zakresie których jest wykonanie robót kafarowych, których specyficznym elementem i zarazem podstawowym przekładającym się na jakość realizacji zamówienia, jest wykonanie robot kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Jednak Zamawiający w kryteriach oceny doświadczenia bierze pod uwagę tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika budów o wartości minimalnej 10 000 000 zł, nie ocenia zaś w sposób tożsamy jego doświadczenia zdobytego na mniejszej ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym i znacznie większym zakresie. W ten sposób w zasadzie eliminuje, marginalizuje, nie ocenia wagi zdobytego doświadczenia przez kierowników, którzy realizowali znacznie większe budowy w stosunku do wymaganej minimalnej wartości budowy punktowanej. Zdobywa bowiem maksymalną ilość punktów za doświadczenie wyłącznie ten wykonawca, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował odpowiednią ilość budów (zgodnie z oceną podaną w SIW Z jest to 5 budów o minimalnej wartości 10 000 000,-zł). Wykonawca zaś, który dysponuje kierownikiem, który ma doświadczenie na mniejszej ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym zakresie wykonanych robót, dostanie znacznie mniejszą ilość punktów. Dla zamawiającego liczy się bowiem w zakresie przyznawanych punktów za doświadczenie kierownika budowy wyłącznie ilość budów, nie zaś ich zakres i wartość. Odwołujący podniósł, iż zdobywanie doświadczenia to nie tylko ilość budów, ale też ich skomplikowanie, rozmiar/zakres a przy tym konsekwentnie ich wartość. Porównywalne będzie zatem doświadczenie kierownika budowy, który wprawdzie zrealizowała 5 budów o wartości 10 000 000 zł każda, do kierownika, który zrealizował dwie budowy o wartości po 25 000 000,-zł każda. W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomija całkowicie nabywane doświadczenie przez kierowników dużych, wielokrotnie większych od wymaganego minimum, budów. Przedkłada zatem dla zapewnienia jakości, ilość budów nad ich rozmiarem, wartością. Oznacza to, że wykonawca dysponujący kierownikiem budowy, który zrealizował dotychczas 5 budów o wartości minimalnej 10 000 000 zł każda, daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu umowy o jakości znacznie wyżej punktowanej, niż wykonawca, którego kierownik zrealizowała tylko trzy budowy, nie tylko spełniające wymagane minimum wartości, ale których wartość znacznie (wielokrotnie) przewyższała łączną wartość robot zrealizowanych przez kierownika tego pierwszego wykonawcy. Następnie Odwołujący wywiódł, iż w samym kryterium oceny doświadczenia Zamawiający wskazuje na wymagane doświadczenie kierowania budowami, w których zakresie odnajdziemy pogrążanie kombinowanych ścianek szczelnych. Zdaniem Odwołującego nieprawidłowym i wręcz rażącym jest natomiast zupełne pominięcie przez Zamawiającego w opisie tego kryterium ich zakresu, rozmiaru i przyznawanie punktów nie z uwagi na rzeczywiste doświadczenie w pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych tj. adekwatnie do rozmiaru tych prac. Zamawiający wskazał zasadę przyznawania punktów w oparciu o ilość budów, a nie - ilości wykonanych ścianek, co w konsekwencji umożliwia powstanie sytuacji, w której Zamawiający przyzna kierownikowi budowy kierującemu 5 budowami, w których w każdej z nich roboty te miały marginalny charakter (np., pogrążanie po 3 mb czy 4mb kombinowanych ścianek szczelnych), 20 punktów, a kierownikowi kierującemu dużą, wieloletnią inwestycją obejmującą wykonanie np 600 mb ścianek - 0 pkt, pomimo, iż jego doświadczenie, mające odzwierciedlenie w jakości wykonania zamówienia, jest z pewnością kilkukrotnie większe niż doświadczenie tego wykonawcy, który otrzyma 20 pkt. Zamawiający opisując kryterium „doświadczenia zawodowego Kierownika bodowy" punktuje wyłącznie roboty polegające na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim i choć w roboty te mają zawierać w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, to Zamawiający nie wskazuje wielkości tych robót kafarowych, co nie jest właściwym dla oceny relacji jakości zaoferowanej realizacji. Jest to bezpośrednio związane z charakterem zamówienia - przebudową nabrzeża i winno być rozpatrywane z uwagi na cechy - długości/ wielkości inwestycji (jak w przypadku doświadczenia w budowie dróg mierzonego długością drogi, a nie ilością sztuk jak w przypadku popularnej tzw. kubaturówki). W żaden sposób nie jest uzasadnionym, w przypadku przebudowy nabrzeża, ocenianie ilości budów, a nie - długości przebudowywanych odcinków i zakresu pracy. Odwołujący podkreślił, iż doświadczenie osoby kierującej budową - przebudową długiego odcinka nabrzeża ze znacznym rozmiarem prac w tym zakresie, zostanie w sposób niczym nieuzasadniony niżej ocenione (pięciokrotnie mniej punktów) niż doświadczenie osoby, która kierowała 5 budowami o łącznej wielkości/długości remontowanego nabrzeża i rozmiaru/ ilości robót kafarowych mniejszych niż jedna budowa - remont nabrzeża o znacznej wielkości. By skutecznie ubiegać się o zamówienie, wykonawca musi poszukiwać i zaangażować do realizacji zamówienia kierownika, kierującego w przeszłości kilkoma mniejszymi budowami (o wartości 10 min zł), rezygnując ze współpracy z kierownikami o znacznie większym doświadczeniu zdobytym podczas kierowania ogromnymi, długoletnimi inwestycjami, które z racji ich rozmiaru i okresu realizacji, nie mogły być realizowane w dużej ilości np. budowa konstrukcji hydrotechnicznej na pełnym morzu z zakresem robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych o długości odcina 600 metrów bieżących samej kombinowanej ścianki szczelnej. Aby podkreślić prawdziwość tezy o nieprawidłowości sformułowania kryterium - elementów branych pod uwagę, naliczenia punktów, Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt KIO 2062/15. Podniósł, iż Zamawiający preferuje wykonawców dysponujących kierownikami budowy o doświadczeniu zdobytym w nadzorze większej ilości, ale mniejszych budów, nawet o marginalnym zakresie wykonania robot kafarowych dot. kombinowanych ścianek szczelnych (tu w ogóle zamawiający nie podaje rozmiarów tych robot jakie winny być realizowane w zakresie wykonywanych robot hydrotechnicznych wyżej wymienionych 5 budów), dyskryminując wykonawców, którzy realizowali i dysponują i chcą skierować do realizacji kierowników, którzy swoje duże doświadczenie zdobyli kierując budowami znacznie większymi i długotrwałymi. Więcej punktów zdobędzie osoba o doświadczeniu w kierowaniu 5 robotami mniejszymi realizowanymi np. w przedziale ostatnich 6 lat, niż osoba która np. w ciągu tych samych 6 lat nadzorowała 2 budowy trwające po 3 lata i które z uwagi na duży zakres i stopień skomplikowania nie pozwalały np. na prowadzenie kilku budów jednocześnie. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, iż kierownik budowy ma takie samo doświadczenie nadzorując wykonanie robot katarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa w rozmiarze np. 10 mb, co osoba nadzorująca realizację 100 mb takiej ścianki. Odwołujący podkreślił, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp jest jednoczesnym naruszeniem przywołanych przepisów Dyrektywy sektorowej. Wskazał, iż kryteria, jakie mogą zostać przyjęte przez instytucje zamawiające w celu ustalenia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, nie zostały wyliczone w art. 53 ust. 1 dyrektywy 2004/18 w sposób wyczerpujący. W związku z tym przepis ów pozostawia instytucjom zamawiającym wybór kryteriów udzielenia zamówienia, jakie chcą one zastosować. Niemniej jednak wybór ten musi się ograniczać do kryteriów zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W tym zakresie Odwołujący wskazał na orzecznictwo TSUE, w tym pkt 28 i 29 wyroku Lianakis i in. C-532/06, pkt 19 wyroku 31/87 Beentjes, pkt 35 i 36 wyroku z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00 SIAC Construction,pkt 54 i 59 wyroku z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland, Rec. s. 17213, pkt 63 i 64 wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-315/01 GAT. W tym celu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wyraźnie stanowi, że kryteria udzielenia zamówienia powinny być związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, iż to, czemu służą kryteria oceny ofert, przypomniał Trybunał również w sprawie Komisja/Niderlandy, C-368/10, EU:C:2012:284 (pkt 86-88, 95). Uzasadniając zarzut naruszenia ar t . 7 poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami z innych Państw Członkowskich UE oraz zasobami pozostałych członków grupy kapitałowej mających siedzibę w Państwie Członkowskim, Odwołujący podniósł, iż na realność powyższego zarzutu wskazuje fakt, iż Odwołujący dysponuje np. kierownikiem budowy pochodzącym z jednego z Państw Członkowskich UE, który pomimo iż ma bogate doświadczenie w postaci nadzoru nad budową 3 dużych inwestycji, w ramach każdej z nich wykonywane były roboty, o zakresie znacznie większym niż wskazany minimalny w SIW Z, łącznie nadzór nad znaczną ilością pogrążenia kombinowanych ścianek szczelnych, (a właśnie tego typu inwestycje realizowane są w Państwach Członkowskich UE), co znacznie podnosi jakość zaoferowanej realizacji, to osoba ta otrzyma mniej punktów niż osoba kierująca 5 (pięcioma) niedużymi budowami, które chociaż o wartości min. 10 min zł, w swym zakresie nie wiadomo nawet, jakie będą zawierały zakresy robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych. Odwołujący wskazał, iż nie jest w stanie konkurować skutecznie doświadczeniem osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdyż to doświadczenie w rzeczywistości nie jest badane, a nieuzasadnione preferowanie przez Zamawiającego kierowników niewielkich budów, czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie przez Odwołującego posiadającego w swoich szeregach kierowników budów pochodzącym z jednego z Państw Członkowskich UE, a także czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie wraz z innym podmiotem zagranicznym będącym w jednej grupie kapitałowej i dysponującym kierownikami nadzorującymi duże inwestycje choć w mniejszej ilości. Powyższe w ocenie Odwołującego w sposób rażący narusza zasady systemu zamówień publicznych wskazanych w Ustawie Pzp i dyrektywie sektorowej, co w takim brzmieniu stanowi podstawę naliczenia korekty finansowej dot. dofinansowania projektu. Odwołujący wskazał, iż TSUE (C-513/99 z 2002 roku) sformułował cztery fundamentalne zasady, które muszą być przestrzegane przy określaniu kryteriów służących identyfikacji oferty najkorzystniejszej ekonomicznie: •kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, •przesłanki wyboru muszą być obiektywne (wybór nie może być dowolny), •kryteria muszą być podane do wiadomości na początku postępowania, •Kryteria muszą być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego. Odwołujący powołał się także na stanowisko TSUE w sprawie C-380/98The Queen v. H.M.Treasury; C-237/99 Komisja WE v. Francja, zgodnie z którym jedynym ograniczeniem stosowania kryteriów nieekonomicznych przy wyborze oferty jest tworzenie barier dla wspólnego rynku. Jeżeli przyjęte przez zamawiającego kryteria nie stanowią zagrożenia dla swobód ustanowionych w TFUE, to nie są one zasadniczo sprzeczne z prawem UE. W przedmiotowej sprawie kryterium doświadczenia kierownika budowy oceniane w sposób określony w SIW Z, w ocenie Odwołującego, nie jest związane z przedmiotem zamówienia w sposób warunkujący dany poziom jakości oraz jest sprzeczne z zasadami systemu zamówień sektorowych. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wagi kryterium uniemożliwiającej skuteczne konkurowanie. Wskazał, iż kryterium jakości nie zostało przez Zamawiającego sformułowane odpowiednio do przedmiotu zamówienia. Brak prawidłowości określenia kryterium, a także wyznaczenie jego wagi na poziomie 20 % uniemożliwia skuteczne konkurowanie wykonawców pomiędzy sobą. Po pierwsze podniósł, iż Zamawiający przyznaje ilość punktów za każdą kolejną nadzorowaną budowę nieproporcjonalnie do przyrostu wiedzy przekładającej się na jakość. Największy zasób wiedzy pozyskiwany jest w pierwszej realizacji ocenianej przez zamawiającego jako warunek udziału w postępowaniu. Kolejna realizacja zwiększa zasób wiedzy, przy czym ilość nowego doświadczenia jest mniejsza niż uzyskana przy nadzorze nad pierwszym wykonaniem danego zakresu. I dalej - przyrost wiedzy w każdej kolejnej realizacji jest mniejszy niż przyrost w poprzedniej realizacji, co winno zostać odzwierciedlone w przyznanej punktacji. Każda z kolejnych budów winna być premiowana mniejszą ilością punktów niż poprzednia, gdyż nie następuje równoważny przyrost wiedzy i jej wpływu na jakość realizacji zamówienia. Po drugie Odwołujący wskazał, iż w przypadku robót budowlanych, z uwagi na specyfikę rynku, wykonawcy nie są w stanie znacząco obniżyć cen za realizację zamówienia wobec ofert konkurencyjnych. To wykonawcy, którzy dysponują kierownikami budowy o doświadczeniu w nadzorze kilku, nawet niewielkich budów, podwyższają cenę do poziomu nadal gwarantującego im zwycięstwo z uwagi na uzyskane punkty w kryterium doświadczenia kierownika budowy, nadal pozostając jednocześnie na pozycji niezagrożonej na czele rankingu ofert. Kuriozum potęguje fakt, iż Zamawiający o tym wie, gdyż już w poprzednim postępowaniu dot. Przebudowy Nabrzeża Włoskiego wybrał ofertę o 1.267.074,87,- zł droższą, decyzja o wyborze z dnia 28.09.2018r. W ocenie Odwołującego, z uwagi na brak odzwierciedlenia w różnicy w cenach jakości wykonania zamówienia, to również powinno stać się przedmiotem korekty finansowej, gdyż stanowi szkodę w budżecie UE. Z uwagi na tak przedstawioną argumentację odwołujący wniósł jak w petitum odwołania. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i noclegu. W odpowiedzi na odwołanie podniósł w szczególności, iż biorąc pod uwagę zakres przedmiotowego zamówienia, stopień skomplikowania, warunki gruntowe jakie panują w obrębie przebudowywanego Nabrzeża Norweskiego, to właśnie przychylenie się do propozycji Odwołującego zmiany sposobu obliczania wagi kryterium doświadczenia kadry lub zmiany wagi poszczególnych kryteriów, spowodowałoby uzyskanie zamówienia przez podmiot legitymujący się mniej odpowiednim i potrzebnym doświadczeniem. W ocenie Zamawiającego, w tego typu robotach hydrotechnicznych jak wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążaniu ścianki szczelnej, a więc pracach powtarzalnych w ramach jednego kontraktu, większa ilość wykonanych różnych kontraktów przez Kierownika Budowy daje większą rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, niż wykonanie małej ilości kontraktów o większej wartości. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący w treści odwołania podaje, ż e Zmawiający poprzez określenie wskazanych w SIW Z kryteriów oceny ofert utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, tymczasem w dalszej części wskazuje, że posiada Kierownika Budowy spełniającego warunki jednak nie na tyle, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów. W ocenie Zamawiającego nie można w tej sytuacji mówić o utrudnianiu lub wręcz uniemożliwianiu ubiegania się o udzielenie. Idąc tym tokiem rozumowania można powiedzieć, że Zamawiający utrudnia lub uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy nie są w stanie otrzymać maksymalnej ilości punktów, co prima facie wydaje się argumentem wysoce wątpliwym. Cel w jakim ustala się pozacenowe kryteria wyboru oferty właśnie na tym polega, aby wybrana oferta była najkorzystniejsza – nie tylko cenowo. W odniesieniu do zarzutu faworyzowania przez Zamawiającego osób dysponujących Kierownikiem Budowy wykonującym większą liczbę zadań (w ramach postawionego minimum wartości i zakresu) zamiast faworyzowania Kierowników Budów wykonujących mniej, ale większych kontraktów, Zamawiający kwestionuje jakoby dopuścił do sytuacji, że Kierownik Budowy będzie legitymował się wykonaniem 5 inwestycji, w których nadzorował pogrążenie 3 czy 4 metrów bieżących kombinowanych ścianek szczelnych. Zamawiający przywołał treść warunku udziału w postępowaniu, do którego odwołuje się kryterium oceny ofert, wskazując, że kwalifikowane są wyłącznie roboty hydrotechniczne morskie (a więc polegające na wychodzeniu na wodę), dodatkowo bezwzględnie zawierające w swym zakresie pogrążanie ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, tak więc w ogromnej większości składające się właśnie z robót polegających na wykonaniu tych ścianek. Są to więc inwestycje idealnie odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia. Dla porównania Zamawiający podał, że w ramach przedmiotowego zamówienia zakres robót hydrotechnicznych stanowi 95% wartości kontraktu, z czego roboty kafarowe to 65%, gdzie planowana jest przebudowa 230 mb ścianek szczelnych. Tak więc, przy robotach wartych 10.000.000 złotych ilość tych ścianek musi wynosić od kilkudziesięciu do ponad 100 metrów bieżących w zależności od warunków gruntowych, przyjętej technologii wykonania, które również mają wpływ na wartość kontraktu. Dlatego też określenie, jak to wskazuje Odwołujący, minimum ilości metrów pogrążonej ścianki w ramach jednego kontraktu (np. na 100 mb - str. 4 „propozycja zmiany opisu kryterium") byłoby nieefektywnym wykorzystaniem tego kryterium. Wówczas Zamawiający byłby zmuszony do np. niepunktowania inwestycji wykonanej w trudnych warunkach geologicznych i w skomplikowanej technologii — gdyż wówczas w ramach inwestycji za 10 mln złotych wykonano by 80 mb ścianki, podczas gdy przy budowie w łatwych warunkach gruntowych i prostej technologii za tą samą kwotę można wykonać np. 120 mb ścianki. W ocenie Zamawiającego postawienie warunku minimalnej ilości mb wykonanej ścianki w ramach tego kryterium mogłoby uniemożliwić wybór wykonawcy dysponującego Kierownikiem Budowy o bardziej cennym dla Zamawiającego doświadczeniu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że mimo, iż posiada szczegółowe, informacje o przedsięwzięciach realizowanych również w innych - zarówno polskich jak i europejskich - portach nie słyszał i nie zna inwestycji w zakresie budownictwa morskiego polegających na pogrążaniu ścianek szczelnych o wartości minimum 10.000.000 złotych, w ramach której wykonano by 3 czy 4 metry bieżące ścianki szczelnej. Jest to w ocenie Zamawiającego obiektywnie niemożliwe. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z 2 pkt. 6) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, (Dz. U. Dz.U.1998 nr 101 poz.645 ze zm) morska budowla hydrotechniczna tobudowla nawodna lub podwodna, wznoszona: a) na morzu terytorialnym; b) na morskich wodach wewnętrznych; c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego; d) w portach i przystaniach morskich; która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Nie ma więc możliwości, aby warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, spełniała inwestycja stanowiąca np. budowę budynku biurowego, przy okazji którego pogrążono kilka metrów ścianki szczelnej o długości np. 4 metrów. Taka inwestycja nie byłaby wówczas morską budowlą hydrotechniczną, gdyż budowany budynek nie stanowi „innego wyposażenia” tej budowli hydrotechnicznej w rozumieniu wyżej wskazanego rozporządzenia. Tym samym, Zamawiający wskazał, że podany przez Odwołującego przykład jakkolwiek jaskrawy nie odpowiada zasadom doświadczenia życiowego i zawodowego. Podaje on przypadek, w cenie Zamawiającego niemożliwy. Jeżeli jednak nawet taki przypadek z niewiadomych przyczyn jednostkowo miałby miejsce, to w ocenie Zmawiającego nawet wykonanie 5 czy 10 metrów ścianki szczelnej na działającym akwenie portowym, w ciężkich warunkach gruntowych (np. z dużą ilością kamieni, przewarstwienia iłowe), przy skomplikowanej zastosowanej niestandardowej technologii, byłby dla Zamawiającego bardziej cenny niż wbicie 200 metrów ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych (np. na piaskach) na akwenie niewymagającym skomplikowanej logistyki, mobilizacji i demobilizacji sprzętu z uwagi na ciągły ruch statków oraz przy technologii standardowej dla tego typu robót. Celem wskazania dlaczego ilość wykonanych prac jest dla Zamawiającego ważniejsza niż (co sugeruje Odwołujący) wartość wykonanej jednostkowej inwestycji, Zamawiający podniósł, że w jego ocenie większa ilość wykonywanych robót daje gwarancję, że Kierownik Budowy w swej pracy spotkał się z większą różnorodnością pod względem warunków technicznych, geologicznych, projektowych, organizacyjnych czy też konstrukcyjnych prowadzonych robót. To zaś daje gwarancję Zamawiającemu, że Kierownik Budowy nabył doświadczenie w zakresie i w warunkach, w jakich będzie wykonywał przedmiot zamówienia. Przedmiotowe zamówienie, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, będzie prowadzone w trudnych warunkach gruntowych, przy pełnej eksploatacji Portu i silnym natężeniu ruchu statków. Umiejętność wykonania prac w skomplikowanych warunkach, zdaniem Zamawiającego można nabyć wyłącznie poprzez wykazanie się większą ilością zrealizowanych inwestycji. Zamawiający wskazał, że prace polegające na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych są pracami powtarzalnymi, tj. raz zmobilizowany sprzęt, zorganizowany teren prac, może być wykorzystany w równym stopniu do zabicia 50 jak i 100 czy 200 metrów bieżących ścianki. W ramach jednego obszaru w większości przypadków (co jest normą) również warunki geologiczne są równomierne, tak więc zagłębienie kilkuset metrów ścianki w jednostajnych warunkach geologicznych nie powoduje, że Kierownik Budowy nabywa doświadczenia w kierowaniu pracami w zróżnicowanych warunkach techniczny, geologicznych czy też konstrukcyjnych. W ocenie Zamawiającego Kierownik Budowy, który wykonał kontrakt w podanym zakresie o wartości 10.000.000 złotych netto może równie dobrze wykonać taki sam kontrakt o wartości 50.000.000 złotych. Zmawiający wskazał ponadto, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi 95 % robót hydrotechnicznych. Inne branże to zaledwie kilka procent kontraktu. W takim stanie faktycznym, dla Zamawiającego, Kierownik Budowy nie musi legitymować się doświadczeniem w skomplikowanych wielobranżowych inwestycjach na wiele dziesiątek czy setek milionów złotych, gdyż stopień skomplikowania przedmiotowego zamówienia nie jest duży biorąc pod uwagę ilość i wartość innych branż niż hydrotechniczna. Za to stopień skomplikowania samych robót hydrotechnicznych jest znaczny, stąd Zamawiający będzie premiował wykonawców, których Kierownicy Budowy legitymują się większym doświadczeniem ilościowym wykonanych robót hydrotechnicznych niż wartością całego kontraktu. Zamawiający podniósł jednocześnie, że fakt, iż ustalone kryterium oceny ofert odpowiada przedmiotowi zamówienia, nie wymaga dodatkowej argumentacji. Opisane przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert inwestycje odpowiadają w całości przedmiotowi prowadzonego postępowania tak więc postawione kryterium w powyższym zakresie jest prawidłowe. Zamawiający nie zgodził się również z żądaniem Odwołującego zmniejszenia wagi kryterium oceny doświadczenia Kierownika Budowy z 20% do 5%. Taka zmiana zdaniem Zamawiającego spowodowałaby iluzoryczność tego kryterium oraz nieefektywność kryteriów oceny ofert jako całości. Spowodowałoby to, że wykonawca posiadający w swych zasobach kierownika doświadczonego w jednej nawet wymaganej budowie, z ilością przyznanych punktów równą skutecznie konkurowałby ceną z wykonawcami posiadającymi kadrę dużo lepiej doświadczoną. Doprowadziłoby to de facto do sytuacji, w której Zamawiający dokonałby wyboru oferty na podstawie kryterium ceny. Ustawodawca nie bez przyczyny wprowadził do zamówień klasycznych poziom maksymalny kryterium ceny 60%, chcąc doprowadzić do sytuacji, w której wybierana oferta będzie ofertą faktycznie najkorzystniejszą, a nie tylko ofertą najtańszą. Dlatego też Zamawiający uważa, że tworzenie sztucznych kryteriów oceny ofert tylko po to, aby wykazać kryterium inne niż cena jest niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także treść tezy orzeczenia zawartej w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 7/18), w której KIO stwierdza, że Zamawiający ma pełne prawo do takiego ustalania kryteriów oceny ofert, które w jego ocenie spełnią zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7 Ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, iż jest on niezrozumiały w zakresie, w jakim Odwołujący wywodzi, że omawiane kryterium stanowi barierę w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami z innych Państw Członkowskich UE. Zamawiający wyjaśnił, że nie ograniczył w żaden sposób dostępu do zamówienia podmiotom, których kadra (w tym Kierownik Budowy) pochodzą z innego kraju niż Polska. Wskazane jest to wprost w Rozdziale IX pkt. 3 ppkt. 4) SIW Z, w którym podano, że „w przypadku Wykonawców zagranicznych dopuszcza się równoważne kwalifikacje uzyskane w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a ustawy Prawo budowlane z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 22 grudnia 2015 roku o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65).” Jeżeli więc Odwołujący będzie dysponował Kierownikiem Budowy posiadającym doświadczenie w wykonaniu co najmniej pięciu wymaganych inwestycji otrzyma w tym kryterium maksymalną liczbę punktów bez względu na narodowość Kierownika Budowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w Ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Izba uwzględniła również stanowiska Stron przedstawione w złożonych pismach (tj. odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 23 października 2018 roku. Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie, z wyłączeniem przedstawionej w języku angielskim treści wydruków ze strony internetowej Odwołującego. Zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 7 maja 2018 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) w postępowaniu odwoławczym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W konsekwencji Izba nie mogła uwzględnić okoliczności wynikających z anglojęzycznej treści tych dokumentów, jednakże Odwołujący przedmiotowe wydruki złożył wyłącznie w celu wykazania realizacji wskazanych tam inwestycji, bez powoływania się na szczegółowe informacje wynikające z tych dokumentów. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod numerem 2018/S 186 – 421087. W tym samym dniu Zamawiający opublikował je na swojej stronie internetowej wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). W Rozdziale IV SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w ramach projektu inwestycyjnego „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia”, która przez zwiększenie jego głębokości technicznej do 15,50 m umożliwi pogłębienie akwenów wewnętrznych Portu Gdynia wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W ramach przedmiotu Zamówienia zostanie wykonany następujący zakres: 1.naprawa uszkodzeń w części podwodnej nabrzeża; 2.roboty rozbiórkowe nadbudowy nabrzeża m.in. demontaż elementów wyposażenia, rozkucia oczepu, rozbiórka nawierzchni, odcinkowo odcięcie stopy skrzyni; 3.rozbiórka umocnienia dna, w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia; 4.roboty kafarowe i wiertnicze (pale stalowe rurowe, stalowe ścianki szczelne, kotwy mikropalowe); 5.prace budowlano-montażowe związane z dobudową nabrzeża wraz z montażem elementów wyposażenia’ 6.odcinkowo odtworzenie umocnienia dna; 7.przebudowa elementów nawierzchni drogowych i chodnikowych; 8.roboty elektryczne; 9.roboty sanitarne. Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w SIW Z, dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 3 do SIW Z (projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych) oraz wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. W Rozdziale XVIII SIW Z Zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Wskazał na dwa kryteria: cena ofertowa brutto – 80 pkt (80%) oraz doświadczenie zawodowe Kierownika budowy – 20 pkt (20%). W punkcie 4 Zamawiający postanowił, iż w ramach kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy” można dostać maksymalnie 20 punktów. Oceniane będzie doświadczenie zawodowe Kierownika budowy w zakresie ilości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00 zł netto (dziesięć milionów złotych 00/100), zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. W punkcie 5 Rozdziału XVIII SIW Z Zamawiający przedstawił ocenę punktową doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIW Z: 1 budowa – 0 pkt, 2 budowy – 5 pkt, 3 budowy – 10 pkt, 4 budowy – 15 pkt, 5 i więcej budów – 20 pkt. W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy Zamawiający określił, iż wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże [łącznie ze spełnieniem pozostałych wymagań] że dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywania zamówienia skierowanym przez wykonawcę do realizacji zamówienia kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie minimum 8 - letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Izba ustaliła ponadto, iż zgodnie z § 10 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SIW Z, jeżeli w toku wykonywania robót budowlanych obiektywnie konieczna będzie zmiana osoby, o której mowa w ust. 3 (Kierownik budowy, Kierownik robót w branży elektrycznej, Kierownik robót w branży sanitarnej), Wykonawca powiadomi o tym fakcie Zamawiającego, wskazując przyczynę zmiany oraz imię i nazwisko proponowanego zastępcy, a także przedstawiając jego kwalifikacje, co najmniej równe kwalifikacjom wymaganym przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzącym do zawarcia umowy. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) i motywu (97) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str 243, dalej jako „Dyrektywa sektorowa”) w sposobie sformułowania przez Zamawiającego jakościowego kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Zdaniem Odwołującego ww. kryterium, uzależniające liczbę otrzymanych punktów od ilości zrealizowanych robót budowlanych bez określenia minimalnej długości pogrążonych w ramach robót kafarowych kombinowanych ścianek szczelnych, było kryterium nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i nieadekwatnym do zapewnienia faktycznej jakości realizacji, preferującym wykonawców dysponujących kierownikami budowy, którzy kierowali większą ilością budów o mniejszym zakresie, uniemożliwiającym zdobycie maksymalnej liczby punktów tym oferentom, którzy dysponują kierownikiem budowy, który wykonał mniej budów o wymaganym zakresie, ale o nieporównywalnie większej wartości. W ocenie Izby Zamawiający formułując kryterium jakościowe dotyczące doświadczenia zawodowego kierownika budowy nie naruszył wskazywanych przez Odwołującego przepisów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert mogą być inne niż cena kryteria, w tym wymienione w art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Celem kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj. uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może zaś budzić wątpliwości, że w przypadku postępowania dotyczącego wykonania w porcie morskim robót budowlanych uwzględniających roboty kafarowe, doświadczenie kierownika budowy jako kluczowego członka zespołu, osoby odpowiedzialnej za całokształt prac związanych z prawidłową realizacją inwestycji, jest ściśle związane z realizacją zamówienia i sprzyja osiągnięciu należytego wykonania zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1195/17). Wobec tego ustalenie przez Zamawiającego jako jedno z kryteriów oceny ofert doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego do realizacji zamówienia niewątpliwie może mieć wpływ na jakość realizacji zamówienia, a zatem odzwierciedla dyspozycję ww. przepisu. Izba podkreśla, iż Zamawiający ma prawo formułować takie kryteria oceny ofert, które odzwierciedlają jego uzasadnione, obiektywne potrzeby związane z zamówieniem, którego dotyczy dane postępowanie i za pomocą których Zamawiający dąży do wyboru oferty najkorzystniejszej tj. w najpełniejszy sposób spełniającej jego oczekiwania. Wobec tego kryteria oceny ofert co do zasady powinny preferować rzeczy istotne dla Zamawiającego, uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, które spełnią zamierzenia wynikające z przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyroki KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt 2337/17, z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn.. akt KIO 7/18, z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 365/18). Powyższe wytyczne w ocenie Izby znajdowały pełne odzwierciedlenie w sposobie określenia przez Zamawiającego pozacenowego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, jakim było doświadczenie zawodowe kierownika budowy. Przede wszystkim należy wskazać, iż tak skonstruowane kryterium oceny ofert w żaden sposób nie ogranicza prawa udziału Odwołującego w postępowaniu. Okoliczność, że Odwołujący nie posiada – jak deklaruje – potencjału kadrowego spełniającego wymagania Zamawiającego w ilości, która pozwoliłaby mu uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy, nie uniemożliwia mu złożenia ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący swoją argumentację opierał w przeważającej mierze na okoliczności, iż on sam – jako wykonawca inwestycji o znacznej wartości – nie jest w stanie uzyskać w przedmiotowym kryterium oceny ofert maksymalnej liczby punktów, ponieważ kierownicy budowy, którymi dysponuje, z uwagi na nadzorowanie długoletnich inwestycji, nie legitymują się doświadczeniem w realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych o zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Tymczasem w ocenie Izby sytuacja samego Odwołującego w postępowaniu nie przesądza, iż ustalone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert nie było związane z przedmiotem zamówienia, było do niego nieadekwatne czy też naruszało zasadę uczciwej konkurencji, proporcjonalności, przejrzystości, czy niedyskryminacji i nie było uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Są to okoliczności o charakterze obiektywnym, a ich wykazanie było obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu. Obowiązkowi temu, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał. Izba nie przyznała racji Odwołującemu w zakresie, w jakim wskazywał on, iż Zamawiający powinien był oceniać doświadczenie zdobyte na mniejszej ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a nie tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika robót budowlanych. W szczególności nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż doświadczenie kierownika budowy nadzorującego pięć inwestycji o wartości 10 000 000 zł każda będzie porównywalne do doświadczenia kierownika budowy nadzorującego dwie inwestycje o wartości 25 000 000 zł każda. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż wykonanie większej liczby robót hydrotechnicznych w postaci robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w ramach realizacji różnych inwestycji (co ma szczególne znaczenie w zakresie różnorodności realizacji robót w różnych środowiskach) dawać może większą gwarancję należytej jakości realizacji zamówienia niż wykonanie mniejszej liczby robót o większej wartości. W ocenie Izby jest to uzasadnione nie tylko większym prawdopodobieństwem różnorodności przypadków, z jakim styka się kierownik budowy realizujący więcej inwestycji, w tym w zakresie warunków geotechnicznych i hydrotechnicznych, ale także z uwagi na powtarzalność tego typu robót w ramach jednej inwestycji, którą to powtarzalność potwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy. Również argumentacja Odwołującego odnośnie pominięcia przez Zamawiającego w treści kryterium wymaganego minimalnego zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych, w ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę. Odwołujący nie wykazał jakoby ww. zaniechanie czyniło przedmiotowe kryterium nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia czy naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania wykonawców. Stanowisko Odwołującego opierało się na twierdzeniu, iż przy tak ukształtowanym kryterium oceny ofert Zamawiający przyzna punkty także tym wykonawcom, którzy wskazali kierowników budowy kierujących pięcioma budowami, w których roboty kafarowe polegające na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych miały marginalny charakter (np. pogrążanie po 3-4 mb kombinowanych ścianek szczelnych). Zamawiający wskazywał jednak w postępowaniu odwoławczym, że nie są mu znane inwestycje w zakresie budownictwa morskiego o wartości min. 10 mln zł, gdzie pogrążono jedynie kilka metrów kombinowanych ścianek szczelnych, Odwołujący nie zaprzeczył tym twierdzeniom, sam także nie był w stanie wskazać takich inwestycji. Odwołujący nie kwestionował również twierdzeń Zamawiającego o tym, że wykonanie nawet 5 czy 10 mb ścianki szczelnej na działającym akwenie portowym w ciężkich warunkach gruntowych byłoby dla niego bardziej cenne niż wbicie 200 mb ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych. Odwołujący zatem ani nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że wskazanie w treści spornego kryterium minimalnego wymaganego zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych było faktycznie uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył również twierdzeniom Zamawiającego, a wręcz sam je potwierdził, że wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych jest powtarzalne segmentowo, przy czym znajduje to potwierdzenie w realiach przedmiotowego zamówienia - w toku postępowania odwoławczego nie wskazywano na zróżnicowane warunki geotechniczne czy hydrotechniczne, a złożona przez samego Odwołującego mapa nabrzeża portowego nie wykazuje, aby w ramach planowanych robót występowały zakręty, załamania. Powyższe potwierdza, że szczegółowe wskazywanie przez Zamawiającego minimalnej długości pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych byłoby nieuzasadnionym zaostrzeniem kryterium oceny ofert. Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego w jego ocenie adekwatne do zapewnienia faktycznej jakości realizacji zamówienia byłoby ustalenie w treści kryterium minimalnej ilości tego typu robót na poziomie 100 mb dla inwestycji o wartości 10 000 000 zł, nie odnosił tego w żaden sposób do przedmiotu zamówienia. Co istotne, Odwołujący nie wnosił o sformułowanie kryterium dotyczącego doświadczenia zawodowego kierownika budowy w taki sposób, aby liczba przyznanych punktów uzależniona była od zakresu czy ilości robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych, jakimi w ramach danej inwestycji kierował wskazany w ofercie kierownik budowy. Da się tutaj zauważyć zatem, iż pomiędzy podniesionymi zarzutami i argumentacją przedstawioną na ich poparcie, a wnioskami odwołania nie istnieje odpowiednia korelacja. Tymczasem w przypadku odwołań na treść postanowień SIW Z wnioski odwołania sprowadzające się do propozycji ukształtowania treści tych postanowień mają znaczenie newralgiczne. Ramy postępowania odwoławczego w takim przypadku zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. To Odwołujący, formułując swoje żądania winien jest zaproponować zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz w odpowiadających im żądaniach (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17). W przedstawionej propozycji zmiany brzmienia postanowień SIW Z Odwołujący poprzestał na wskazaniu długości minimalnej odcinka pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych, a punktację uzależniał jedynie od wartości inwestycji, nie zaś od zakresu zrealizowanych robót kafarowych, co pokazuje, że faktycznie zrealizowana ilość metrów bieżących pogrążonych w ramach robót kafarowych kombinowanych ścianek szczelnych ponad określone przez Odwołującego minimum nie miałaby dla oceny znaczenia, istotna byłaby wyłącznie wartości inwestycji. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący w swojej propozycji nie wskazuje maksymalnego limitu punktów możliwych do uzyskania, a jedynie sugeruje, aby za każdą budowę o wartości przekraczającej minimalną wartość (tj. 10 000 000 zł) wykonawca otrzymał wielokrotność punktów proporcjonalną do wielokrotności wartości minimalnej (np. budowa o wartości 50 000 000 zł – 5 punktów). Takie rozwiązanie prowadziłoby z kolei do sytuacji, w której premiowane byłoby doświadczenie w realizacji bardzo dużych inwestycji, o wartości nieadekwatnej do wartości przedmiotowego zamówienia. Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje na to, że celem Odwołującego było dostosowanie treści kryterium oceny ofert do doświadczenia kierowników budowy, którymi dysponuje Odwołujący, aby umożliwić mu otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Zwrócić należy uwagę, że inwestycje realizowane przez Odwołującego (co wskazywał na rozprawie) były znacznej wartości – ok. 800 000 000 zł budowa falochronu osłonowego w Świnoujściu, ok. 500 000 000 zł przebudowa portu w Sztokholmie, co niewątpliwie stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji podczas oceny ofert, zwłaszcza w sytuacji braku określenia granicznej wartości robót, za którą przyznawane jest maksimum punktów (a propozycja Odwołującego takiej wartości granicznej nie zawierała). Izba nie kwestionuje tego jak cennym jest doświadczenie w realizacji inwestycji tak znacznej wartości, niemniej takie ukształtowanie treści kryterium oceny ofert, jak chciał tego Odwołujący, byłoby nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia na przebudowę Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia została ustalona na kwotę 35 763 438,97 zł, trudno zatem uznać, aby takie kryterium było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Skład orzekający Izby zwrócił także uwagę, iż Odwołujący wskazując podczas rozprawy na przykłady realizacji czterech inwestycji ograniczył się do kwestii ich wartości, podczas gdy jego doświadczenie w tym zakresie i wiedza nabyta w ramach realizacji robót budowlanych znacznej wartości nie była kwestionowana. Odwołujący nie wykazał natomiast, że każdą z tych inwestycji kierował inny kierownik budowy, nie był w stanie udzielić odpowiedzi na pytanie Izby czy w trakcie realizacji inwestycji kierownicy robót się zmieniali. Tym samym Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń, że realizacja dużych inwestycji uniemożliwia zdobycie przez kierownika budowy doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego dla przyznania maksymalnej liczby punktów w spornym kryterium. Mieć należy na uwadze, iż kierownik budowy wskazany do realizacji zamówienia przez wykonawcę powinien posiadać doświadczenie co najmniej 8-letnie, co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy SIW Z, co także poddaje w wątpliwość twierdzenia Odwołującego, który nie wykazał, iż nie jest prawdopodobnym czy możliwym pozyskanie przez kierownika budowy, nawet kierującego inwestycjami o znacznej wartości, doświadczenia w postaci pięciu robót o zakresie wymaganym przez Zamawiającego w treści kryterium w okresie pracy zawodowej dłuższym niż wymagane osiem lat. Jeśli zaś chodzi o argumentację przedstawianą przez Odwołującego podczas rozprawy, iż brzmienie postanowień § 10 ust. 8 wzoru umowy świadczy o iluzoryczności kryterium wskazać należy, iż ww. okoliczność nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania, a zatem twierdzenia Odwołującego w tym zakresie uznać należy za spóźnione. W świetle powyższego, w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej. Zarzutu naruszenia art. 7 Ustawy Pzp poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołujący również odnosił wyłącznie do własnej sytuacji, wskazując, że zagraniczny personel, którym dysponuje ma doświadczenie w realizacji dużych inwestycji, a Zamawiające preferuje kierowników budowy z doświadczeniem w realizacji mniejszych zamówień. Jak wskazano już powyżej, argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie nie potwierdziła się, co powoduje, że również nie może być mowy o jakiejkolwiek dyskryminacji pracowników czy przedsiębiorstw zagranicznych w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 4 SIW Z przewidziano wprost w przypadku wykonawców zagranicznych dopuszczalność legitymowania się równoważnymi kwalifikacjami. Z kolei przedstawiane podczas rozprawy przez Odwołującego argumenty, iż w krajach Unii Europejskiej realizowane są co do zasady duże inwestycje, a tylko Zamawiający dzieli przebudowę nabrzeży portu na kilka mniejszych inwestycji (odrębnie dla każdego z trzech nabrzeży) nie zostały przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie zaprzeczył też twierdzeniom Zamawiającego, że nie jest wyłącznie jego praktyką podział inwestycji na części obejmujące przedmiotem poszczególne nabrzeża, wskazując na przykłady z Gdańska czy Szczecina. Nie potwierdziły się także twierdzenia Odwołującego jakoby z uwagi na dokonany przez Zamawiającego podział inwestycji na trzy części obejmujące odpowiednio przebudowę Nabrzeża Słowackiego, Nabrzeża Włoskiego i Nabrzeża Norweskiego, wykonawcy realizujący dla Zamawiającego przebudowę poszczególnych nabrzeży mieli uzyskiwać doświadczenie premiowane przez Zamawiającego dodatkowymi punktami. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wszystkie te inwestycje będą realizowane jednocześnie, co wymaga aby na każdej z nich był inny kierownik budowy. Czyni to argumentację Odwołującego bezzasadną. W konsekwencji powyższych rozważań, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 Ustawy Pzp Izba uznała, że działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie uznała za zasadne także twierdzeń Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał on, iż wyznaczenie wagi kryterium na poziomie 20% wobec nieprawidłowego określenia kryterium, uniemożliwiać ma skuteczne konkurowanie wykonawców między sobą. Twierdzenia te nie zostały w żaden sposób wykazane. Ponadto Izba nie zgodziła się ze stwierdzeniem Odwołującego, że największy zasób wiedzy pozyskiwany jest podczas pierwszej realizacji, a przyrost wiedzy przy każdej kolejnej realizacji jest mniejszy, co skutkować powinno tym, że każda z następnych kolejnych budów powinna być premiowana mniejsza ilością punktów niż poprzednia. Zdaniem składu orzekającego nie można uznać, że wykonawca, który zrealizował jedną czy dwie inwestycje uwzględniające roboty kafarowe polegające na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych zdobył już na tyle szerokie doświadczenie, że przyrost wiedzy podczas realizacji kolejnych hydrotechnicznych robót nie jest już znaczny. Wykonanie co najmniej kilku różnych inwestycji, na których wykonawcy mogą spotkać się z różnymi uwarunkowaniami, w tym technicznymi, logistycznymi daje zdecydowanie większą gwarancję należytego wykonania zamówienia i Izba nie dopatrzyła się wadliwości w sposobie ustalenia przez Zamawiającego punktacji w spornym kryterium. Ponadto należy zauważyć, że stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w propozycji zmiany brzmienia kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy – Odwołujący proponuje jedynie obniżenie wagi tego kryterium do 5%. Skład orzekający Izby w pełni zgodził się z Zamawiającym, iż obniżenie wagi kryterium do 5% czyniłoby to kryterium czysto iluzorycznym i powodowałoby, że o wyborze oferty najkorzystniejszej decydowałaby jedynie cena. Nie spełniałoby to celu, jakiemu służyć ma ustalenie jakościowych kryteriów oceny ofert, tj. uzyskaniu oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale także uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Tym samym nie potwierdził się także podnoszony przez Odwołującego w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 91 oraz art. 7 Ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. a) i b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 937,02 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł, wobec czego brak było podstaw do zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury VAT. . Przewodniczący:……………………………….……… ………………………………. ……… ………………………………. ……… …

…Sygn. akt KIO 5120/25 WYROK Warszawa, 19 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej10 listopada 2025 r. przez wykonawcę Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sławnie, Dąbrowa 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Białymstoku, ul. Kawaleryjska 70 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca B.T. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Staniewicka 12 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 5120/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa mięsa czerwonego, wędlin z mięsa czerwonego oraz tłuszczy zwierzęcych dla 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku”, nr postępowania 76/PN/2025 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 183/2025, numer publikacji 624805-2025. 6 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 17 listopada 2025 r. wykonawca Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sławnie, Dąbrowa 6 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 14 listopada 2025 r. udzielonego przez członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód uiszczenia wpisu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy przez ich nie zastosowanie i zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty oraz w zakresie rażąco niskiej ceny B.T. sp. z o.o., w sytuacji, gdy ceny zaoferowane przez tego wykonawcę dla istotnych części zamówienia tj. karkówki wieprzowej z/k, łopatki wieprzowej z/k, polędwicy wieprzowej i polędwicy wołowej wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i tego, czy wykonawca faktycznie zaoferował cały przedmiot zamówienia z uwzględnieniem zakresu podstawowego, jak i prawa opcji Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)wezwanie wykonawcy B.T. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 3)dokonanie ponownej oceny ofert. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i może ponieść szkodę w związku z bezprawnymi działaniami zamawiającego polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty B.T. sp. z o.o. i zaniechał wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII, do oferty należało dołączyć m.in. Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 2. Formularz cenowy zawierał 57 pozycji, które należało wycenić. Jednocześnie zamówienie zostało podzielone na część podstawową oraz opcję, co również znajdowało odzwierciedlenie w Formularzu cenowym. Cena oferty stanowiła sumę wszystkich pozycji wskazanych w Formularzu cenowym z uwzględnieniem zamówienia podstawowego oraz opcji. Wśród zamawianego asortymentu znajdują się m.in.: Karkówka wieprzowa z/k, Łopatka wieprzowa z/k, Polędwica wieprzowa i Polędwica wołowa. Odwołujący zaprezentował zestawienie ofert w zakresie wskazanych pozycji wraz z cenami zaoferowanymi przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu w schemacie ilość podstawa (kg), ilość opcja (kg), B.T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ZPM N. Sp. z o.o., PiB Sp. z o.o., "KBS" SP. z O.O. Masarnia Rzemieślnicza E.Z. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych netto wszystkich ofert w postępowaniu Karkówka wieprzowa z/k2 800 19 600 9,00 13,70 17,50 14,00 19,00 14,64 Łopatka wieprzowa z/k7 500 52 500 7,00 11,00 12,50 10,00 14,00 10,90 Polędwica wieprzowa7 000 49 000 17,45 26,00 26,90 26,00 27,00 24,67 Polędwica wołowa1 000 7 000 60,00 95,00 89,00 105,00 130,00 95,80 Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zaoferowana przez B.T. sp. z o.o. cena we wskazanych pozycjach wydaje się rażąco niska i winna budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania tej części przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego, wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni wycenić ten asortyment przy założeniu, że Zamawiający wykorzysta cały zakres zamówienia tj. zarówno w zakresie zamówienia podstawowego, jak i opcji. Odwołujący wskazał, że wobec takiego ukształtowania zamówienia, każdy asortyment stanowi de facto istotną część składową zamówienia. Wynika to z dwóch okoliczności. Po pierwsze, każdy asortyment może stanowić odrębną część zamówienia tzn. zamawiający może w danym zleceniu częściowym zamówić wyłącznie dostawę np. Łopatki wieprzowej, co oznacza, że z punktu widzenia zamawiającego każdy asortyment jest tak samo istotny w polityce żywieniowej. Po drugie, odwołujący wskazał, że w skrajnym przypadku może okazać się tak, że zamawiający zamówi cały asortyment z zakresu podstawowego, a z opcji będzie zamawiał tylko Karkówkę wieprzową z/k, Łopatkę wieprzową z/k, Polędwice wieprzową i Polędwice wołową. Takie rozwiązanie doprowadziłoby do sytuacji, że za całość zamówienia podstawowego, zamawiający zapłaciłby kwotę 3.817.447,53 zł netto, natomiast w ramach opcji zamawiający zapłaciłby kwotę 1.818.050 zł netto co stanowi praktycznie połowę wartości zamówienia podstawowego. Nie powinno również umknąć uwadze, że wśród całego asortymentu, łopatka wieprzowa z/k i polędwica wieprzowa stanowią (z uwzględnieniem zakresu podstawowego i prawa opcji) jedne z największych zakresów wśród pozostałego asortymentu a polędwica wołowa to pozycja wyceniana najwyżej przez wszystkich wykonawców, z uwagi na koszt jej pozyskania i produkcji. Ponadto w każdym ze wskazanych asortymentów, za wyjątkiem polędwicy wieprzowej, cena zaoferowana przez B.T. sp. z o.o. jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, a w odniesieniu do polędwicy wieprzowej jest to prawie 30%. Poniżej, odwołujący zaprezentował ceny wskazanego asortymentu, które B.T. sp. z o.o. zaoferowała w równolegle prowadzonych postępowaniach: Polędwica wieprzowa Szkoła Podstawowa nr 104 im. Macieja Rataja w Warszawie 15.10.2025 r. 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy Poznań 17.10.2025 r. 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy Giżycko 27.10.2025 r.Dom Pomocy Społecznej w Pińczowie 30.10.2025 r. 17 Wojskowy Oddział Gospodarczy Koszalin 30.10.2025 r. 28,5025,00 26,00 Polędwica wołowa 136,00 90,00 - 144,44 W przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do polędwicy wieprzowej wykonawca B.T. zaoferował dostawę za cenę o ok. 50% wyższą, a w odniesieniu do polędwicy wołowej w dwóch przypadkach o ponad 100% wyższą a w jednym przypadku o ponad 30% wyższą. Dane te potwierdzają, że ceny zaoferowane w przedmiotowym przetargu muszą budzić wątpliwości co do ich realności i winny zostać wyjaśnione w toku badania ofert. Ceny pozostałych oferentów w tych pozycjach nie odbiegają od siebie w sposób znaczący, co może potwierdzać, że są one pewnym wyznacznikiem do oceny, a co za tym idzie widoczna na pierwszy rzut oka różnica pomiędzy cenami B.T. sp. z o.o. a cenami pozostałych oferentów winna obiektywnie wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący, wskazał jeszcze na aktualne ceny rynkowe wskazanego asortymentu: Karkówka wieprzowa z/k Dostawca - producent Cena netto za kg (zł) Średnia cena za kg (zł) Food Service Sp. z o.o.12,50 13,83 Animex Foods sp. z o.o.12,00 Sokołów S.A.18,87 P.P.H.U. Mark’s Sp. z o.o.14,10 Zakład Mięsny Każmierczak s.j.13,00 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Laskopol12,50 cena netto B.T. Sp. z o.o 35 WOG Białystok9,00 Średnia arytmetyczna cen jednostkowych netto wszystkich ofert w postępowaniu14,64 Łopatka wieprzowa z/k Dostawca - producentCena netto za kg (zł) Średnia cena za kg (zł) Food Service Sp. z o.o.8,50 10,04 Animex Foods sp. z o.o.9,40 Sokołów S.A.14,12 Zakład Mięsny Każmierczak s.j.9,00 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Laskopol9,20 cena netto B.T. Sp. z o.o 35 WOG Białystok7,00 Średnia arytmetyczna cen jednostkowych netto wszystkich ofert w postępowaniu10,90 Polędwica wieprzowa Dostawca - producentCena netto za kg (zł) Średnia cena za kg (zł) Food Service Sp. z o.o.28,00 27,37 Animex Foods sp. z o.o.25,00 Sokołów S.A.33,32 Zakład Mięsny Każmierczak s.j.27,00 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Laskopol25,90 P.P.H.U. Mark’s Sp. z o.o.25,00 cena netto B.T. Sp. z o.o 35 WOG Białystok17,45 Średnia arytmetyczna cen jednostkowych netto wszystkich ofert w postępowaniu 24,67 Polędwica wołowa Dostawca - producentCena netto za kg (zł) Średnia cena za kg (zł) Food Service Sp. z o.o.115,00 122,05 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Laskopol128,00 Zakład Przetwórstwa Mięsnego113,80 124,93 127,50 Mięsnego "KONIAREK"133,50 Sokołów S.A.131,36 125,48 127,44 117,6 P.P.H.U. Mark’s Sp. z o.o.102,00 116,83 112,30 119,00 134,00 cena netto B.T. Sp. z o.o 35 WOG Białystok60,00 Średnia arytmetyczna cen jednostkowych netto wszystkich ofert w postępowaniu95,80 Również z tych danych wynika, że zaoferowane przez B.T. sp. z o.o. ceny w poszczególnych asortymentach znacząco odbiegają od średnich cen. W ocenie odwołującego, istnieje poważne ryzyko, że B.T. sp. z o.o. zaniżyła ceny w tych asortymentach, zakładając, że być może Zamawiający nie dokona zakupów tych asortymentów w ramach opcji. Taka inżynieria finansowa pozwoliła jednocześnie temu wykonawcy na złożenie oferty z najkorzystniejszą ceną, co jednak jest niezgodne w warunkami zamówienia. Kwestie te winny zostać wyjaśnione przez zamawiającego w toku procedury badania oferty. Zamawiający winien powziąć wątpliwość i wdrożyć procedurę wyjaśnień treści oferty jak i rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanego asortyment, a tym samym unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. 18 listopada 2025 r, zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 20 listopada 2025r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca B.T. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Staniewicka 12 działając przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Wniósł o oddalenie odwołania. Interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że w postępowaniu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą, a wybór ten został dokonany w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Zarzuty odwołującego sprowadzają się do twierdzenia, że ceny zaoferowane przez tego wykonawcę dla istotnych części zamówienia wskazanych w odwołaniu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego. Zdaniem wykonawcy zarzuty odwołującego są bezpodstawne, zaoferowana przez zgłaszającego przystąpienie cena jest ceną realną, a nie rażąco niską, oraz jest ceną pozwalającą wykonawcy wykonać zamówienie w sposób prawidłowy. Fakt, że jest ona niższa od cen innych wykonawców występujących w postępowaniu, wynika w szczególności z tego, że zgłaszający przystąpienie ma korzystne oferty od swoich dostawców mięsa. W efekcie zaskarżone przez odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa oraz dokumentacją postępowania. Wskazał, że łączna wartość brutto oferty złożonej przez Spółkę w postępowaniu wyniosła 32.066.559,25 złotych, zaś oferta złożona przez odwołującego, która była ofertą o drugiej najniższej wartości, opiewała na łączną wartość brutto 33.679.367,40 złotych. Łączna wartość brutto oferty Spółki stanowiła aż 95,21% oferty złożonej przez odwołującego, co oznacza że różnica między cenami ofertowymi zaproponowanymi przez Spółkę i odwołującego wynosiła zaledwie 4,79%. Takiej różnicy z pewnością nie można nazwać rażącą lub niewspółmierną. W praktyce zamówień publicznych nierzadką sytuacją są o wiele większe różnice cenowe między ofertami, jak chociażby w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa mięsa czerwonego, wędlin z mięsa czerwonego, wędlin drobiowych oraz tłuszczy zwierzęcych dla 25 W OG w Białymstoku”, nr 69/PN/2024, tj. w prowadzonym w ubiegłym roku przez zamawiającego postępowaniu o zakresie przedmiotowym tożsamym z postępowaniem. Wówczas najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący, którego oferta opiewała na łączną wartość brutto 73.879.092,00 złotych, podczas gdy łączna wartość brutto drugiej złożonej oferty wynosiła 92.450.385,30 złotych. Różnica między łączną wartością brutto oferty złożonej wówczas przez odwołującego a łączną wartością brutto drugiej złożonej oferty wyniosła aż 25,14%. Różnica między cenami ofertowymi była więc o wiele większa, niż w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania skutkowałoby koniecznością ponownego badania i oceny ofert, co mogłoby wpłynąć na sytuację prawną wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a ponadto mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania o udzielenie zamówienia, wstrzymując jego finalizację i opóźniając zawarcie umowy. Wykonawca posiada interes w utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego kwestionowanych w odwołaniu i rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego, a przystąpienie wykonawcy do postępowania odwoławczego jest w pełni uzasadnione i znajduje umocowanie w obowiązujących przepisach prawa, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. Powołał wyrok z dnia 9 września 2022 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2225/22. 18 grudnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z zestawieniem. Zamawiający, po przeprowadzeniu wnikliwej analizy zarzutów sformułowanych w odwołaniu, z całą stanowczością podtrzymał swoje stanowisko, że dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest w pełni zgodny z przepisami ustawy. Podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy, mający polegać na zaniechaniu wezwania wykonawcy B.T. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, jest w ocenie zamawiającego całkowicie bezpodstawny. Wynika on z fundamentalnie błędnej interpretacji zarówno celu, jak i zakresu zastosowania instytucji badania rażąco niskiej ceny, a także z pominięcia fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, takich jak zasada proporcjonalności i efektywności. I. Przedmiot i cel badania rażąco niskiej ceny – cena globalna jako podstawowy punkt odniesienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu”. Celem przywołanej regulacji jest ochrona interesu publicznego przez wyeliminowanie z obrotu ofert, których cena jest nierealistyczna i stwarza wysokie ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Nie jest natomiast celem tego przepisu ingerowanie w swobodę gospodarczą wykonawców i ich strategie cenowe, o ile nie zagrażają one realizacji kontraktu. Odwołujący w swoim wywodzie zdaje się całkowicie ignorować fakt, że podstawowym przedmiotem oceny jest cena całej oferty (cena globalna). To właśnie ona stanowi zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego. Poszczególne ceny jednostkowe są jedynie elementami kalkulacyjnymi, które składają się na ostateczną cenę oferty. Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza, wykonawca ma pełne prawo do swobodnego kształtowania cen jednostkowych. Może on stosować zróżnicowaną marżowość, oferować rabaty na wybrane produkty, a nawet sprzedawać niektóre pozycje po kosztach lub z wkalkulowaną stratą, kompensując to zyskiem na innych częściach asortymentu. Jest to dopuszczalna i powszechna praktyka rynkowa. W tym kontekście należy przywołać wyrok KIO z 16 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2259/22), w którym Izba trafnie zauważyła: "W ocenie Izby nawet jeśli pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Decydujące znaczenie należy przypisać zależności pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty, a nie traktować ceny pojedynczych składników oferty, choćby były one na niskim poziomie, w sposób wyizolowany i oderwany od całej oferty." Odwołujący całą swoją argumentację opiera na wybiórczej analizie cen jednostkowych dla zaledwie czterech z 57 pozycji asortymentowych. Taka metodologia jest fundamentalnie wadliwa. Zamawiający nie ma obowiązku badania każdego składnika cenowego tylko dlatego, że jest on niższy od cen innych wykonawców. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3698/23), obowiązek taki powstaje, gdy wycena danego elementu jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej lub wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Żadna z tych przesłanek nie zachodzi w tej sprawie. Zamawiający, działając w zgodzie z powyższą logiką, dokonał oceny oferty B.T. sp. z o.o. przez pryzmat jej ceny globalnej. Cena ta nie odbiegała w sposób rażący od wartości szacunkowej zamówienia ani od cen pozostałych ofert, co pozwoliło na powzięcie uzasadnionego przekonania, że jest ona ceną rynkową i realną. Skupianie się przez odwołującego na czterech z 57 pozycji jest próbą sztucznego wykreowania problemu, który w rzeczywistości nie istnieje. II. Brak „istotności” zakwestionowanych części składowych ceny – kluczowa przesłanka z art. 224 ust. 1 ustawy. Nawet gdyby przyjąć, że badanie cen jednostkowych jest w pewnych okolicznościach dopuszczalne, ustawa wyraźnie ogranicza ten obowiązek do „istotnych części składowych” ceny. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby cztery wskazane przez niego pozycje miały charakter "istotny" w rozumieniu tego przepisu. Pojęcie "istotności" było wielokrotnie analizowane w orzecznictwie. W wyroku z 25 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 69/22), Izba wyjaśniła, że przez „istotną część składową” należy rozumieć nie tylko taką, która stanowi istotny ułamek ceny (istotność wartościowa), ale również taką, która ma istotne znaczenie merytoryczne dla realizacji zamówienia. Zakwestionowane przez Odwołującego pozycje nie spełniają żadnego z tych kryteriów. Brak wystąpienia istotności wartościowej. Jak wynika z analizy zamawiającego, łączna wartość czterech wskazanych pozycji (karkówka, łopatka, polędwica wieprzowa i wołowa) stanowi zaledwie 7% łącznej wartości całego zamówienia. Trudno w sposób racjonalny argumentować, że ułamek o takiej wartości może "zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości". Jest to część marginalna, a ewentualne niedoszacowanie w tym zakresie z łatwością może być skompensowane marżą na pozostałych 93% wartości kontraktu. Następnie brak istotności merytorycznej. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów, dlaczego akurat te cztery produkty miałyby mieć kluczowe, strategiczne znaczenie dla realizacji zamówienia, w odróżnieniu od pozostałych 53 pozycji. Są to standardowe produkty mięsne, ale nie można im przypisać wyjątkowej roli, od której zależałoby powodzenie całego, znacznie szerszego kontraktu na dostawy żywności. Jak trafnie podsumowała Izba w wyroku z 12 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3533/23): "Przy braku jakiegokolwiek argumentu wskazującego na istotność wybranej pozycji dla ceny całkowitej oferty, Izba nie miała podstaw do przyjęcia, iż to wycena tej pozycji miała przesądzać o rażąco niskiej cenie całej oferty." Zamawiający podkreślił, że różnica pomiędzy ofertą Zakładu Przetwórstwa Mięsnego N. Spółka z ograniczoną odpowiedzialności a ofertą B.T. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością to zaledwie 5% wartości całego zamówienia, co daje różnicę pomiędzy ofertami w wysokości 1.621,779,60 zł. III.Proporcjonalność i brak automatyzmu w działaniach zamawiającego. Zasada proporcjonalności, wyrażona w art. 16 pkt 3 ustawy, nakazuje, aby czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu były proporcjonalne do celu, jakiemu mają służyć. Wszczynanie czasochłonnej i formalistycznej procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozycji stanowiących 7% wartości zamówienia byłoby działaniem rażąco nieproporcjonalnym. Obowiązek wezwania do wyjaśnień nie ma charakteru automatycznego. Zamawiający nie jest automatem, który mechanicznie reaguje na każdą różnicę cenową. Jest on zobowiązany do działania, gdy całokształt okoliczności wskazuje na realne i uzasadnione ryzyko. Jak wskazała KIO w wyroku z 25 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 9/22): "Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców. Oczywiste jest, że zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej." Zamawiający, działając jako racjonalny gospodarz, ocenił, że w tej sprawie nie zachodzą żadne przesłanki wskazujące na ryzyko niemożności wykonania zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie, a jego argumentacja opiera się wyłącznie na spekulacjach i wybiórczej analizie, co jest niewystarczające do podważenia prawidłowej oceny dokonanej przez zamawiającego. IV.Bezzasadność porównywania cen z innych postępowań przetargowych. Odwołujący, w celu wzmocnienia swojej argumentacji, posłużył się w treści odwołania zestawieniem cen, jakie wykonawca B.T. sp. z o.o. zaoferował rzekomo w innych postępowaniach przetargowych, prowadzonych przez zupełnie innych zamawiających. Zamawiający podkreślił, że taki zabieg jest całkowicie bezzasadny i nie może stanowić jakiegokolwiek dowodu na to, że cena w niniejszym postępowaniu jest rażąco niska. 1.Zasada swobody kształtowania cen i autonomii biznesowej wykonawcy. Każdy wykonawca, działając w warunkach gospodarki rynkowej, posiada pełną autonomię w kształtowaniu swojej polityki cenowej. Cena oferowana w danym postępowaniu jest wynikiem wielu złożonych czynników, specyficznych dla tego konkretnego zamówienia i tego konkretnego momentu. Do czynników tych należą m.in.: a)Strategia wejścia na nowy rynek lub utrzymania klienta: Wykonawca może zdecydować się na zaoferowanie niższych cen, aby pozyskać strategicznego klienta, jakim jest 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy. b)Optymalizacja logistyczna: Koszty transportu i logistyki mogą być zupełnie inne w zależności od lokalizacji zamawiającego, co bezpośrednio wpływa na cenę. c)Warunki kontraktowe: Skala zamówienia, terminy płatności, wymagania dotyczące opakowań czy harmonogram dostaw w każdym postępowaniu są inne i mają bezpośredni wpływ na kalkulację ceny. W związku z powyższym, porównywanie cen zaoferowanych różnym podmiotom, w różnym czasie i na różnych warunkach, jest pozbawione jakiejkolwiek wartości dowodowej. Wykonawca B.T. sp. z o.o. nie jest zobowiązany do oferowania identycznych cen wszystkim swoim kontrahentom. 2.Brak porównywalności postępowań. Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy, która wykazywałaby, że postępowania, na które się powołuje, były tożsame lub chociażby porównywalne z tym zamówieniem. Nie znamy specyfiki tamtych zamówień, ich skali, wymagań logistycznych ani żadnych innych kluczowych parametrów. Bez takiej wiedzy, przedstawione zestawienie jest jedynie zbiorem przypadkowych liczb, które nie mogą służyć jako miarodajny punkt odniesienia do oceny realności ceny w tym konkretnym postępowaniu. 3.Nadużycie argumentacji przez odwołującego. Próba zdyskredytowania oferty konkurenta przez powoływanie się na jego ceny z innych kontraktów jest działaniem, które należy ocenić jako próbę wywarcia presji na zamawiającym i Izbie, a nie jako rzetelną argumentację prawną. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest bytem autonomicznym i ocena ofert musi odbywać się wyłącznie na podstawie dokumentów i warunków określonych w tym konkretnym postępowaniu. W świetle powyższego, zamawiający w toku badania i oceny ofert prawidłowo pominął jako niemiarodajne jakiekolwiek ceny oferowane przez wykonawców w innych, niezwiązanych z tym, postępowaniach. Jedynym punktem odniesienia dla zamawiającego były warunki określone w SWZ dla tego zamówienia oraz oferty złożone w jego ramach. Reasumując, zamawiający, podejmując decyzję o zaniechaniu wezwania wykonawcy B.T. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, działał w pełnej zgodzie z przepisami ustawy, w szczególności z art. 224 ust. 1, a także z fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności i efektywności (art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy). Decyzja ta była oparta na następujących, prawidłowych przesłankach: 1.Przedmiotem oceny jest cena całej oferty, a ta nie nosiła znamion rażąco niskiej. 2.Niskie ceny jednostkowe kilku pozycji stanowiących łącznie zaledwie 7% wartości zamówienia nie mogą być uznane za "istotną część składową" ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy. 3.Zamawiający nie miał uzasadnionych wątpliwości co do możliwości wykonania całego zamówienia za zaoferowaną cenę, a zatem nie był zobligowany do wszczęcia procedury wyjaśniającej, co potwierdza bogate orzecznictwo KIO. Zarzuty odwołującego jawią się jako całkowicie bezpodstawne, a odwołanie jako bezzasadne powinno zostać oddalone w całości. 19 grudnia 2025 r. przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z następujących dokumentów, na przypisane do nich fakty: 1.oferty produktowej z dnia 22 października 2025 roku złożonej przez M.W. sp. z o.o. (dot. łopatki wieprzowej z/k, karkówki wieprzowej z/k i polędwicy wieprzowej) – na fakt indywidualnego negocjowania przez wykonawcę cen produktów z dostawcą. 2.oferty handlowej na elementy wieprzowe z dnia 20 października 2025 roku złożonej przez OstroPol sp. z o.o. sp. k. (dot. karkówki wieprzowej z/k, łopatki wieprzowej z/k i polędwicy wieprzowej) – na fakt indywidualnego negocjowania przez wykonawcę cen produktów z dostawcą oraz na fakt dokonywania przez wykonawcę zakupów pakietowych (mięso i wędliny), gwarantujących niższą cenę mięsa. 3.oferty handlowej firmy MitMar sp. z o.o. w formie wiadomości e-mail z dnia 23 października 2025 roku – na fakt indywidualnego negocjowania przez wykonawcę cen produktów z dostawcą. 4.faktury VAT nr FS/S1/03277/2025 z dnia 19 listopada 2025 roku, wystawionej przez MitMar sp. z o.o. na wykonawcę – na fakt stosowania w relacjach między wykonawcą a dostawcami cen takich samych lub podobnych do cen wynikających z oferty w okresie po jej złożeniu. 5.faktury VAT nr 25260400 z dnia 21 listopada 2025 roku, wystawionej przez M.W. sp. z o.o. na wykonawcę – na fakt stosowania w relacjach między wykonawcą a dostawcami cen takich samych lub podobnych do cen wynikających z oferty w okresie po jej złożeniu. 6.faktury VAT nr 782/2025 z dnia 19 listopada 2025 roku, wystawionej przez „Standard” I.J., L.J. sp.j. na wykonawcę – na fakt stosowania w relacjach między wykonawcą a dostawcami cen takich samych lub podobnych do cen wynikających z oferty w okresie po jej złożeniu. 7.wydruku oferty z gazetki Lidl na okres 02.10 - 04.10.2025 roku – na fakt stosowania przez sieci handlowe cen produktów zbliżonych do produktów objętych ofertą wykonawcy w cenach niższych niż zaoferowane przez wykonawcę. 8.wydruku oferty z gazetki Biedronka na okres 13.10 – 15.10.2025 roku – na fakt stosowania przez sieci handlowe cen produktów zbliżonych do produktów objętych ofertą wykonawcy w cenach niższych niż zaoferowane przez wykonawcę. 9.wydruk z gazetki Biedronka na okres 8.12 – 10.12.2025 roku. – na fakt stosowania przez sieci handlowe cen produktów zbliżonych do produktów objętych ofertą wykonawcy w cenach niższych niż zaoferowane przez wykonawcę. 10.sprawozdania finansowego wykonawcy za rok 2024 – na fakt wysokości obrotu wypracowanego przez wykonawcę oraz różnicy między obrotem wykonawcy a obrotem odwołującego. 11.sprawozdania finansowego odwołującego za rok 2024 – na fakt wysokości obrotu wypracowanego przez odwołującego oraz różnicy między obrotem odwołującego a obrotem wykonawcy. 12.Informacji z otwarcia ofert z dnia 19 listopada 2024 roku, numer postępowania 69/PN/2024 – na fakt, że w postępowaniu przetargowym przedmiotowo tożsamym z postępowaniem, prowadzonym przez zamawiającego w roku 2024 roku, różnica między ofertą złożoną przez odwołującego (która to oferta została wówczas wybrana przez zamawiającego), a drugą najtańszą ofertą, była wyższa niż różnica między ofertami wykonawcy oraz zamawiającego w tym postępowaniu. Odwołujący nie zarzuca więc wprost i bezpośrednio wyboru przez zamawiającego oferty wykonawcy mimo zaoferowania przez niego rzekomo rażąco niskiej ceny. Przedmiotem zarzutu jest brak wezwania wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Jak jednoznacznie wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz w komentarzach do ustawy, w przypadku tak sformułowanego zarzutu, w postępowaniu odwoławczym nie dochodzi do rozłożenia ciężaru dowodu w sposób określony w art. 537 ustawy. W tym postępowaniu na wykonawcy nie spoczywa więc ciężar dowodu w zakresie tego, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny . Stosownie do postanowień art. 534 ustawy to na odwołującym spoczywa więc ciężar wykazania, że zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w warunkach określonych w art. 224 ust. 1 ustawy. W istocie odwołujący powinien wykazać w postępowaniu, że cena zaoferowana przez wykonawcę lub jej istotna część powinna była wydać się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinna była wzbudzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W orzecznictwie KIO i w doktrynie wskazuje się, że zamawiający, dokonując oceny ofert, powinien ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Oznacza to, że zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy . W postępowaniu odwoławczym, w którym zarzut odnosi się do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy, ciężar dowodu istnienia podstaw do takiego wezwania spoczywa na odwołującym. W opinii przystępującego różnica cenowa jego oferty i oferty odwołującego oraz innych oferentów w ramach przedmiotowego postępowania, jak również ceny poszczególnych produktów w ramach oferty wykonawcy, nie uzasadniały wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy. Odwołujący wnosząc odwołanie, nie sprostał ciężarowi wykazania, że podstawy do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień były realne. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przedstawia wyłącznie ogólnikowe dane dotyczące cen oferowanych w ramach przetargu objętego przedmiotowym postępowaniem oraz w kilku zupełnie niepowiązanych z nim postępowaniach, w których brał udział przystępujący, oderwane od kontekstu rynkowego i od pozycji rynkowej wykonawcy. Dodatkowo odwołujący pomija część informacji dotyczących oferty przystępującego oraz jej porównania z ofertą złożoną przez odwołującego co powoduje, że nie przedstawia on Izbie pełnego kontekstu sprawy, tworząc wrażenie występowania istotnych różnic w ofertach cenowych, podczas gdy w rzeczywistości różnica cenowa oferty przystępującego i odwołującego była minimalna, a nade wszystko uzasadniona względami rynkowymi, zarówno obiektywnymi jak i wynikającymi z pozycji rynkowej przystępującego i jego możliwości negocjacyjnych. W oparciu o twierdzenia odwołującego zawarte w odwołaniu z pewnością nie można stwierdzić, że oferta przystępującego zawierała ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub by ceny te mogły budzić wątpliwość zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie KIO jednolicie i powszechnie wskazuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cena rażąco zaniżona oznacza cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów dostawy. Realizacja zamówienia o rażąco zaniżonej cenie prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej wykonawcy. O cenie rażąco zaniżonej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne . Już sama analiza powszechnie dostępnych danych rynkowych prowadzi do konstatacji, że oferta złożona przez wykonawcę w żadnej części nie zawierała ceny rażąco zaniżonej. Na rynkowy charakter cen objętych ofertą zamawiającego jednoznacznie wskazują też okoliczności dotyczące bezpośrednio przystępującego, jego pozycji rynkowej, treści i warunków umów zawartych z kontrahentami. Zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego rażącego zaniżania cen w ofercie przystępującego odnoszą się jedynie do czterech produktów – karkówki wieprzowej z/k, łopatki wieprzowej z/k, polędwicy wieprzowej oraz polędwicy wołowej (zwanych dalej łącznie: „Produktami”). Ceny pozostałych produktów objętych ofertą nie są objęte zakresem zarzutów odwołującego, dlatego też poniższe argumenty i twierdzenia przystępującego będą odnosić się w przeważającej mierze jedynie do cen produktów objętych zarzutem. I. Negocjacje bezpośrednie z dostawcami Ceny wszystkich produktów były przedmiotem indywidualnych negocjacji prowadzonych między wykonawcą a dostawcami. Negocjacje te prowadzone były na zasadach rynkowych, przy założeniu pełnej autonomii ich stron, z uwzględnieniem okoliczności wynikających długotrwałych relacji biznesowych między nimi. Dowód: −oferta produktowa z dnia 22 października 2025 roku złożona przez M.W. sp. z o.o. (dot. łopatki wieprzowej z/k, karkówki wieprzowej z/k i polędwicy wieprzowej). −oferta handlowa na elementy wieprzowe z dnia 20 października 2025 roku złożona przez OstroPol sp. z o.o. sp. k. (dot. karkówki wieprzowej z/k, łopatki wieprzowej z/k i polędwicy wieprzowej). −oferta handlowa firmy MitMar sp. z o.o. w formie wiadomości e-mail z dnia 23 października 2025 roku. Zestawienie cen poszczególnych produktów wynikających z ww. ofert dostawców z cenami wskazanymi w ofercie przystępującego złożonej w postępowaniu przetargowym przedstawia się następująco: Oferta M.W., Oferta OstroPol, Oferta Mitmar Oferta przetargowa B.T. Karkówka wieprzowa z/k8,80 zł netto/kg 8,79 zł netto/kg 9,00 zł netto/kg Łopatka Wieprzowa z/k6,80 zł netto/kg 6,79 zł netto/kg 7,00 zł netto/kg Polędwica Wieprzowa15,70 zł netto/kg 16,49 zł netto/kg 17,45 zł netto/kg Polędwica wołowa49,00 zł netto/kg 60,00 zł netto/kg Ceny oferowane przystępującego przez dostawców produktów były niższe od cen produktów objętych złożoną przez wykonawcę ofertą przetargową. Ceny oferowane przez wykonawcę w przetargu zostały ustalone w sposób gwarantujący przystępującego zysk z tytułu ich sprzedaży w kwocie uzasadnionej rynkowo, przy uwzględnieniu ilości produktów objętych przetargiem prowadzonym w ramach postępowania. Zestawienie cen nabycia produktów i oferowanych przez wykonawcę cen jego sprzedaży nie stanowi potwierdzenia dla twierdzeń odwołującego, jakoby ich cena oferowana przez wykonawcę była rażąco niska. II. Utrzymywanie cen produktów wynikających z ww. ofert w relacjach handlowych między wykonawcą a ich dostawcami O rynkowym i realnym charakterze cen produktów oferowanych przez dostawców przystępującego na potrzeby postępowania świadczy fakt, że takie same lub podobne ceny produktów są utrzymywane w relacjach handlowych między wykonawcą a dostawcami dla zamówień składanych po złożeniu oferty w ramach postępowania. Świadczy to o tym, że ceny produktów oferowane w przetargu funkcjonują w obrocie i są stosowane w zwykłych relacjach między wykonawcą a jego dostawcami, co wyklucza zarzut ich rażącego zaniżenia. Na dowód tego w załączeniu przedłożył przykładowe faktury zakupowe dokumentujące nabycie przez przystępującego produktów po złożeniu oferty w postępowaniu. Dowód: − faktura VAT nr FS/S1/03277/2025 z dnia 19 listopada 2025 roku, wystawiona przez MitMar sp. z o.o. na wykonawcę. − faktura VAT nr 25260400 z dnia 21 listopada 2025 roku, wystawiona przez M.W. sp. z o.o. na wykonawcę. − faktura VAT nr 782/2025 z dnia 19 listopada 2025 roku, wystawiona przez „Standard” I.J., L.J. sp.j. na wykonawcę. III. Porównywalność oferowanych cen netto produktów z cenami brutto takich samych produktów stosowanych w październiku 2025 roku przez sieci handlowe Popularne sieci handlowe w październiku 2025 roku (tj. w okresie, w którym przystępujący składał ofertę w postępowaniu i w którym gromadził oferty od dostawców), oferowały asortyment taki sam lub zbliżony do produktów po cenach brutto zbliżonych do cen netto objętych ofertą przystępującego w postępowaniu. Cena oferowana przez sieci handlowe różni się od ceny netto produktów wynikającej z oferty przystępującego nie tylko tym, że doliczyć należy do niej podatek VAT, ale też i tym, że sieci handlowe nakładają na towary własne marże, w wysokości dochodzącej nawet do 20% ich wartości netto. Poniżej w tabeli zaprezentował porównanie cen produktów podobnych do produktów, zamieszczonych w gazetkach sieci Biedronka i Lidl w październiku 2025 roku, oraz cen produktów uwzględnionych w ofercie przystępującego złożonej w postępowaniu. Zestawienie obejmuje ceny produktów podobnych, bowiem oferta złożona przez przystępującego w postępowaniu dotyczy karkówki wieprzowej i łopatki wieprzowej z kością, a ceny oferowane przez sieci handlowe dotyczą tego samego mięsa bez kości, co oznacza, że de facto realna cena samego mięsa w przypadku sieci handlowych jest jeszcze niższa niż cena mięsa w produktach, wynikająca z liczb bezwzględnych. Oferta BiedronkaOferta Lidl Oferta BT Karkówka wieprzowa9,99 zł brutto/kg (b/k) 9,00 zł netto/kg (z/k) Łopatka wieprzowa7,99 zł brutto/kg (b/k) 7,99 zł brutto/kg (b/k) 7,00 zł netto/kg (z/k) Dowód: − wydruk oferty z gazetki Lidl na okres 02.10 - 04.10.2025 roku. − wydruk oferty z gazetki Biedronka na okres 13.10 – 15.10.2025 roku. − wydruk z gazetki Biedronka na okres 8.12 – 10.12.2025 roku. Z powyższego wynika, że cena produktów była o wiele niższa niż cena podobnych produktów oferowana przez sieci handlowe, uwzględniająca podatek VAT, marże oraz sprzedaż tych towarów przez sieci handlowe bez kości. Cena produktów zaoferowana przez wykonawcę w postępowaniu jest więc ceną rynkową i realną. W obrocie funkcjonują niższe ceny podobnych produktów, co jednoznacznie świadczy o tym, że ceny produktów zaoferowane zamawiającemu nie były zaniżone. IV. Pozycja negocjacyjna przystępującego wynikająca z jego pozycji rynkowej Zaoferowane przez przystępującego atrakcyjne ceny produktów wynikają również z możliwości negocjacyjnych przystępującego, związanych z jego pozycją rynkową. Wykonawca stale współpracuje z ponad 40 (czterdziestoma) dostawcami mięsa wieprzowego i drobiowego. Posiada 35-letnie doświadczenie w branży. Wykonawca ma ugruntowaną pozycję rynkową i uznaną markę, pozwalającą na negocjowanie z dostawcami atrakcyjnych cen produktów. W 2024 roku przystępujący wypracował obrót w kwocie 790.417.351,91 złotych, podczas gdy obrót odwołującego za ten okres to zaledwie 57.697.669,66 zł. Obrót przystępującego w 2024 roku był więc ponad trzynastokrotnie wyższy niż obrót odwołującego. Dowód: − sprawozdanie finansowe przystępującego za rok 2024. − sprawozdanie finansowe Odwołującego za rok 2024. Przystępujący niejednokrotnie kupuje mięso drobiowe, wieprzowe i wołowe w pakiecie z wędlinami. Producentom zależy przede wszystkim na sprzedaży wędlin, dlatego też ceny mięsa oferowanego w pakietach są co do zasady o wiele atrakcyjniejsze niż ceny mięsa sprzedawanego poza pakietem z wędlinami. Mechanizm ten stanowi powszechnie stosowaną praktykę handlową i wpływa na poziom cen dostępnych na rynku, co uzasadnia możliwość oferowania przez dostawców niższych cen mięsa w określonych konfiguracjach asortymentowych. Okoliczność ta znajduje potwierdzenie na przykład w treści oferty handlowej OstroPol sp. z o.o. sp. k. z dnia 20 października 2025 roku, w której dostawca ten wskazuje, że w przypadku pakietów z wędlinami podane ceny mięsa mogą ulec zmianie. Dowód: − oferta handlowa elementy wieprzowe z dnia 20 października 2025 roku złożona przez OstroPol sp. z o.o. sp. k. (dot. karkówki wieprzowej z/k, łopatki wieprzowej z/k i polędwicy wieprzowej). Wykonawca współpracuje również z wieloma zakładami regionalnymi, które w porozumieniu z wykonawcą prowadzą rozbiór całych elementów mięsa. Ceny zakupu poszczególnych elementów nie mają narzuconej sztywnej ceny rynkowej i możliwe jest operowanie ceną pomiędzy asortymentami, szczególnie jeśli produkty są nabywane w pakietach. Zakład może odpowiednio skalkulować ceny poszczególnych produktów w pakiecie tak, by cena niektórych była wyższa, a cena pozostałych niższa. Taka operacja w ogólnym rozrachunku pozwala dostawcy na osiągnięcie zysku ze sprzedaży, przy odpowiednim modelowaniu cen poszczególnych elementów pakietu. Pozycja rynkowa, renoma i marka przystępującego stawiają wykonawcę w dobrej pozycji negocjacyjnej wobec dostawców, co z kolei pozwala przystępującego na uzyskiwanie od dostawców atrakcyjnych ofert cenowych na produkty. Oferowane przystępującego ceny są atrakcyjne, a jednocześnie maja charakter rynkowy i nie odbiegają od cen podobnych produktów stosowanych w obrocie. V. Specyfika oddziału przystępującego w Białymstoku W odwołaniu odwołujący wskazał, że w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych w podobnym okresie co postępowanie, przystępujący oferował wyższe ceny produktów, niż w przedmiotowym postępowaniu. W opinii odwołującego ma to przemawiać za wskazaniem w ofercie w postępowaniu cen rażąco zaniżonych, bowiem znacząco różniących się od cen oferowanych w innych postępowaniach. Przystępujący wskazał, że postępowania przetargowe przywołane przez odwołującego w odwołaniu, w których cena produktów zaoferowana przez wykonawcę była wyższa niż w postępowaniu, z perspektywy przystępującego zasadniczo różniły się od postępowania. Po pierwsze, zamówienia w postępowaniach przywołanych przez odwołującego obejmowały o wiele mniejszą ilość produktów niż objęta zamówieniem, a zatem oferowana cena jednostkowa produktów była wyższa niż w postępowaniu. Po drugie, przywołane przez odwołującego oferty w innych postępowaniach dotyczyły zamawiających z innych rejonów kraju, w których ceny produktów odbiegają od cen w rejonie podlaskim. Po trzecie, jednym z istotnych czynników decydujących o różnicach w cenach produktów oferowanych w postępowaniu i produktów oferowanych w innych postępowaniach były kwestie logistyczne. Hurtownia przystępującego w Białymstoku znajduje się zaledwie kilka kilometrów od wskazanego w dokumentach przetargowych miejsca dostawy w Białymstoku, a Łomża i Hajnówka znajdują się na trasie codziennych transportów realizowanych przez wykonawcę. Hurtownie, które miały dostarczać produkty w pozostałych postępowaniach przywołanych przez odwołującego, znajdują się w znacznej odległości od docelowych punktów dostaw. Z uwagi na istotne różnice między przetargami w postępowaniu i w pozostałych postępowaniach przywołanych przez odwołującego, porównanie ofert złożonych przez wykonawcę we wszystkich tych postępowaniach jest zupełnie niemiarodajne dla ustalenia, czy ceny produktów zaoferowane przez wykonawcę w postępowaniu były rażąco zaniżone. VI. Niewielka różnica cenowa między ofertą przystępującego a ofertą odwołującego Łączna wartość brutto oferty złożonej przez spółkę w postępowaniu wyniosła 32.066.559,25 złotych, zaś oferta złożona przez odwołującego, która była ofertą o drugiej najniższej wartości, opiewała na łączną wartość brutto 33.679.367,40 złotych. Łączna wartość brutto oferty Spółki stanowiła aż 95,21% oferty złożonej przez odwołującego, co oznacza, że różnica między cenami ofertowymi zaproponowanymi przez Spółkę i odwołującego wynosiła zaledwie 4,79%. Takiej różnicy z pewnością nie można nazwać rażącą lub niewspółmierną. W praktyce zamówień publicznych nierzadką sytuacją są o wiele większe różnice cenowe między ofertami, jak chociażby w postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa mięsa czerwonego, wędlin z mięsa czerwonego, wędlin drobiowych oraz tłuszczy zwierzęcych dla 25 W OG w Białymstoku”, nr 69/PN/2024, tj. w prowadzonym w ubiegłym roku przez zamawiającego postępowaniu o zakresie przedmiotowo tożsamym z postępowaniem. Wówczas najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący, którego oferta opiewała na łączną wartość brutto 73.879.092,00 złotych, podczas gdy łączna wartość brutto drugiej złożonej oferty wynosiła 92.450.385,30 złotych. Różnica między łączną wartością brutto oferty złożonej wówczas przez odwołującego a łączną wartością brutto drugiej złożonej oferty wyniosła aż 25,14%. Dowód: − Informacja z otwarcia ofert z dnia 19 listopada 2024 roku, numer postępowania 69/PN/2024. Różnica między cenami ofertowymi była więc o wiele większa niż w postępowaniu, a zatem podobne różnice są w praktyce obrotu zjawiskiem normalnym, nieświadczącym bynajmniej o ich rażącym zaniżaniu lub zawyżaniu. Dodatkowo wskazał, że spośród wszystkich produktów objętych postępowaniem (było ich 57), przystępujący w niższej cenie niż odwołujący zaoferował jedynie 24 produkty. Pozostała ich część, tj. 33 produkty, były oferowane w niższej cenie przez odwołującego, a mimo tego łączna wartość oferty przystępującego była niższa, co jedynie pokazuje, że różnice w cenach poszczególnych produktów objętych przetargiem mogą różnić się i jest to sytuacja całkowicie naturalna i rynkowa, bez znamion rażącego zaniżania cen. VII. Wpływ tendencji globalnych na oferowaną cenę produktów W czasie składania przez przystępującego oferty w postępowaniu powszechnie dostępna była informacja o planowanym podpisaniu umowy handlowej pomiędzy Unią Europejską a Państwami Mercosur, której wejście w życie w opinii wielu ekspertów doprowadzić może do obniżki cen mięsa wieprzowego i wołowego. Ponadto realną perspektywą staje się stabilizacja sytuacji politycznej i gospodarczej za wschodnią granicą Polski. Powrót do normalnych relacji handlowych z Ukrainą, zaburzonych dotąd wskutek działań wojennych, również może odcisnąć piętno na cenach mięsa i prowadzić do ich obniżenia. Oferowane ceny produktów zostały ustalone w oparciu o aktualne realia rynkowe, zapewniające przystępującego rentowność realizacji zamówienia już na etapie składania oferty, a powyższe informacje dostępne w dacie składania oferty oraz prognozy rynkowe mogą skutkować dodatkowym, pozytywnym wpływem na poziom marży przystępującego. Z przytoczonych w piśmie twierdzeń przystępującego, jak również z powołanych na ich potwierdzenie dowodów, jednoznacznie wynika, że ceny produktów zawarte w ofercie złożonej przez wykonawcę w Postępowaniu nie były rażąco zaniżone, jak również, że zamawiający nie miał podstaw, by wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy. Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie istnienia przesłanek wezwania przystępującego do wyjaśnień, nałożonemu na niego w art. 534 ustawy, a zatem zasadniczą okoliczność mającą świadczyć o zasadności odwołania uznać trzeba za nieudowodnioną. Odwołanie winno zostać oddalone w całości. Stan faktyczny: Ustalenia na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego: Z SWZ: XIX. Sposób obliczania ceny 1. Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty – zgodnie z założonym kryterium oceny ofert – stanowi całkowite wynagrodzenie Wykonawcy jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. 2. Wykonawca w formularzu ofertowym winien podać cenę ryczałtową brutto, zawierającą podatek VAT w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami. W przypadku zastosowania stawki obniżonej lub zwolnionej należy podać podstawę prawną. 3. Oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę brutto obejmującą wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia podaną w PLN cyfrowo i słownie. 4. Cena ofertowa musi być jednoznaczna i ostateczna, gdyż zostanie wprowadzona do umowy jako obowiązujące strony wynagrodzenie ryczałtowe niezmienne przez okres realizacji zamówienia. 5. Cenę ofertową należy wyliczyć według kalkulacji własnej. Cena ofertowa powinna obejmować kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia. 6. Wykonawca powinien wziąć pod uwagę, że kwoty wyliczone przez niego stanowią zapłatę za prace wykonaną i zakończoną pod każdym względem. Uważa się, że Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie wymagania i zobowiązania, bez względu na to czy zostały określone czy zasugerowane, zawarte we wszystkich częściach niniejszej SW Z, OPZ i Projekcie umowy. Mając na uwadze powyższe, kwota winna zawierać wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane z koniecznością wykonania całości prac objętych Umową XX. Kryteria oceny ofert oraz sposób oceny ofert 3. Cena powinna obejmować koszt wykonania całości zamówienia, w tym wszystkie koszty pośrednie związane z wykonywaniem zamówienia. 4. Ocena będzie dokonywana według skali punktowej, przy założeniu, że maksymalna punktacja wynosi 100 punktów (%), [ % = pkt.] w następujący sposób: Po stwierdzeniu ważności złożonej oferty Zamawiający wybierze ofertę według kryterium: Kryterium cena – 100 % wartości zamówienia (brutto) Cena powinna obejmować koszt wykonania całości zamówienia, w tym wszystkie koszty pośrednie związane z wykonywaniem zamówienia. XXVI. Zamówienia z prawem opcji 1. Zamawiający, w oparciu o art. 441 Pzp skorzysta z prawa opcji w przypadku wystąpienia potrzeby zamówienia dodatkowego asortymentu w związku z przydzielonymi środkami finansowych na ten cel. Do zamówień objętych prawem opcji stosuje się postanowienia odnoszące się do zamówienia podstawowego. Zamawiający zastrzega sobie prawo do niewykorzystania całości bądź części zamówienia objętego prawem opcji, a Wykonawca oświadcza, że nie będzie z tego powodu wnosił żadnych roszczeń. Załącznik nr 3 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowne: § 3 Wartość umowy 1. Wykonawca dostarczy towar w ilościach, asortymencie i cenie wyszczególniony w załączniku Nr 3 do niniejszej umowy (formularz cenowy) z zastrzeżeniem prawa opcji określonego w § 4 niniejszej umowy. 2. Wartość podstawowego zamówienia Wykonawcy wynosi: netto…………………….….…zł podatek VAT: …..% brutto………………..………..zł 3. Wartość zamówienia w „opcji” wynikająca z ewentualnego skorzystania Zamawiającego z prawa opcji wynosi: netto…………………………zł podatek VAT: …..% brutto………………………..zł 4. Łączna wartość zamówienia wynosi: netto…………………………zł podatek VAT: …..% brutto………………………..zł 5. Minimalna wartość umowy jaką Zamawiający gwarantuje wykonać nie może być mniejsza niż 70% wartości określonej w pkt. 2. § 4 Sposób i miejsce dostawy 6. Dowóz towaru odbędzie się transportem ubezpieczonym na koszt Wykonawcy 11. Rozładunek transportu w miejscu dostawy organizuje Wykonawca na swój koszt. 13. Ilości towaru i ich wartości dostaw w zakresie „ilości podstawowej” wraz z zastosowaniem prawa opcji („ilość w opcji”) określonymi w umowie są ilościami i wartościami planowanymi. Zmawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia w formie pisemnej przyjętych w umowie ilości, wartości i częstotliwości dostaw w sytuacjach, których nie mógł przewidzieć w chwili jej zawarcia (np. restrukturyzacja sił zbrojnych, kryzys, zagrożenie lub wojny lub innych zadań postawionych Zamawiającemu przez organy władzy państwowej, zmiany ilości żywionych), przy czym ewentualne zmniejszenie ilości zamawianego asortymentu lub rezygnacja z niektórych pozycji może skutkować zmniejszeniem wartości umowy brutto maksymalnie do poziomu 50% jej pierwotnej wartości brutto umowy podstawowej (§ 3 ust.2). Ceny jednostkowe artykułów spożywczych prawa opcji będą identyczne, jak ceny zamówienia podstawowego, określone w Formularzu cenowym dołączonym do oferty złożonej przez Wykonawcę (załącznik Nr 3 do umowy). 14. Zamawiający nie będzie ponosił ujemnych skutków zmniejszenia ilości i wartości dostaw przewidzianych w umowie. 15. Zamawiający zobowiązany jest do składania zamówień i odbioru ich dostaw w ilościach i asortymencie określonym w tabeli stanowiącej załącznik Nr 2 do umowy w kolumnie nazwanej „ilość podstawowa”. 16. Pozostała ilość towarów określona w tabeli stanowiącej załącznik Nr 2 do umowy w kolumnie nazwanej „ilość w opcji” będzie dostarczona przez Wykonawcę w wypadku zaistnienia w tym zakresie potrzeb Zamawiającego. 17. Po zrealizowaniu dostaw w ilościach i asortymencie określonym w tabeli stanowiącej załącznik Nr 2 do umowy w kolumnie nazwanej „Ilość podstawowa”, Zamawiający na 3 dni przed planowaną dostawą powiadomi pisemnie lub emailem Wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji w określonej części lub w całości dla asortymentu określonego w tabeli stanowiącej załącznik Nr 2 do umowy w kolumnie nazwanej „Ilość Opcja”. Odbiór ilościowo – wartościowy dostarczonego asortymentu jako opcja odbywać się będzie zgodnie z § 7. 18. Wykonawca co do zakresu niezrealizowanych dostaw określonych w tabeli, stanowiącej załącznik Nr 2 do umowy w kolumnie nazwanej „ilość w opcji” nie będzie kierować żadnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu. 19. Zamawiający zastrzega, że realizacja przedmiotu umowy („ilości podstawowej” i „ilość w opcji”) uzależniona jest od zapewnienia i przydzielenia przez organ nadrzędny w planie finansowym środków finansowych na realizację przedmiotu umowy oraz do wysokości znajdującej pokrycie w planie finansowym. 20. Zamawiający jest uprawniony do zmiany asortymentów przewidzianych w umowie na inne asortymenty w niej przewidziane z zastrzeżeniem, że nie może ulec zmianie wartość całej umowy. Zmiana może dotyczyć rodzaju asortymentu, a także ich ilości. O zmianie asortymentu i jego ilości Zamawiający powiadomi telefonicznie lub emailem Wykonawcę na 2 dni przed planowanym dniem dostawy na co Wykonawca wyraża zgodę. 21. W szczególnie uzasadnionych przypadkach (np. osiągania wyższych stanów gotowości bojowej, szkolenia rezerw osobowych, likwidacji klęsk żywiołowych, restrukturyzacji sił zbrojnych, kryzysu, zagrożenia lub wojny lub innych zadań postawionych Zamawiającemu przez organy władzy państwowej), Wykonawca zagwarantuje bezpłatny dowóz towaru oraz zwiększenie ilości i częstotliwości dostaw (przy niezmienności wartości umowy) do miejsc stacjonowania jednostek wojskowych oraz innych miejsc na terenie województwa podlaskiego wskazanych przez Zamawiającego. Załącznik 1 do PPU 1.Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest dostawa mięsa czerwonego, wędlin z mięsa czerwonego oraz tłuszczy zwierzęcych dla 25. Wojskowego Oddziału Gospodarczego do 3 punktów odbioru mieszczących się w Białymstoku, Łomży i Hajnówce, w ilościach zawartych w tabelach. 2.Szczegółowy opis wymienionego w tabeli przedmiotu zamówienia określają Minimalne Wymagania Jakościowe stanowiące integralną część załącznika. 2.1.Dostawa mięsa czerwonego, wędlin z mięsa czerwonego oraz tłuszczy zwierzęcych: 2.1.1.MIĘSO CZERWONE Lp.Przedmiot zamówienia Jm. Ilość PodstawowaIlość Opcja RAZEM Podstawa + Opcja 1. Antrykot wołowy b/k kręg. kg 2 000 14 000 16 000 2. Boczek surowy b/k kg 2 800 19 600 22 400 3. Golonka wieprzowa b/k - pakowana próżniowo kg 2 500 17 500 20 000 4. Golonka wieprzowa z kością kg 2 500 17 500 20 000 5. Karkówka wieprzowa b/k kg 2 800 19 600 22 400 6. Karkówka wieprzowa z/k kg 2 800 19 600 22 400 7. Łopatka cielęca b/k kg 2 000 14 000 16 000 8. Łopatka wieprzowa b/k kg 7 500 52 500 60 000 9. Łopatka wieprzowa z/k kg 7 500 52 500 60 000 10. Mięso wieprzowe od szynki b/k drobne kg 8 400 58 800 67 200 11. Ozorki wieprzowe kg 1 200 8 400 9 600 12. Polędwica wieprzowa kg 7 000 49 000 56 000 13. Polędwica wołowa kg 1 000 7 000 8 000 14. Schab wieprzowy b/k kg 7 000 49 000 56 000 15. Schab wieprzowy z/k kg 7 000 49 000 56 000 16. Szynka wieprzowa b/k kg 7 000 49 000 56 000 17. Udziec cielęcy/k b kg 3 000 21 000 24 000 18. Wątroba wieprzowa kg 1 000 7 000 8 000 19. Wołowina ekstra kg 1 400 9 800 11 200 20. Wołowina zrazowa b/k kg 1 400 9 800 11 200 21. Żeberka wędzone kg 300 2 100 2 400 22. Żeberka wieprzowe kg 2 000 14 000 16 000 2.1.2.WĘDLINY Z MIĘSA CZERWONEGO Lp.Przedmiot zamówienia Jm. Ilość Podstawowa Ilość Opcja RAZEM Podstawa + Opcja 1. Baleron kg 2 700 18 900 21 600 2. Boczek wędzony parzony b/k kg 2 800 19 600 22 400 3. Frankfurterki kg 2 800 19 600 22 400 4. Golonka wieprzowa kg 2 500 17 500 20 000 5. Kabanosy kg 2 800 19 600 22 400 6. Kaszanka z kaszy gryczanej kg 4 000 28 000 32 000 7. Kiełbasa biała parzona kg 4 000 28 000 32 000 8. Kiełbasa jałowcowa kg 3 500 24 500 28 000 9. Kiełbasa krakowska parzona kg 4 000 28 000 32 000 10. Kiełbasa krakowska sucha kg 4 000 28 000 32 000 11. Kiełbasa myśliwska kg 4 000 28 000 32 000 12. Kiełbasa parówkowa kg 4 000 28 000 32 000 13. Kiełbasa podlaska kg 4 000 28 000 32 000 14. Kiełbasa szynkowa wieprzowa kg 4 000 28 000 32 000 15. Kiełbasa śląska kg 4 000 28 000 32 000 16. Kiełbasa toruńska kg 4 000 28 000 32 000 17. Kiełbasa wiejska kg 4 000 28 000 32 000 18. Kiełbasa zwyczajna kg 4 000 28 000 32 000 19. Kiełbasa żywiecka kg 4 000 28 000 32 000 20. Mortadela kg 5 500 38 500 44 000 21. Ogonówka kg 3 500 24 500 28 000 22. Parówki z szynki kg 7 000 49 000 56 000 23. Pasztet wieprzowy pieczony kg 3 400 23 800 27 200 24. Pasztetowa kg 3 400 23 800 27 200 25. Polędwica wieprzowa wędzona kg 2 800 19 600 22 400 26. Rolada z boczku kg 2 521 17 647 20 168 27. Salami kg 2 500 17 500 20 000 28. Salceson ozorkowy kg 2 521 17 647 20 168 29. Salceson włoski kg 2 521 17 647 20 168 30. Schab pieczony kg 2 521 17 647 20 168 31. Szynka wieprzowa gotowana kg 2 521 17 647 20 168 32. Szynka wieprzowa konserwowa kg 2 521 17 647 20 168 33. Szynka wieprzowa wędzona kg 2 521 17 647 20 168 2.1.3. TŁUSZCZE ZWIERZĘCE Lp. Przedmiot zamówienia Jm. Ilość Podstawowa Ilość Opcja RAZEM Podstawa + Opcja 1. Słonina kg 2 800 19 600 22 400 2. Smalec wieprzowy kg 2 700 18 900 21 600 3.Oferty częściowe tak/nie* 4. Ilość części zamówienia* - 1 5. Nazwa i zakres każdej części zamówienia: Zadanie: Dostawa mięsa czerwonego, wędlin z mięsa czerwonego oraz tłuszczy zwierzęcych dla 25. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku do punktów odbioru mieszczących się w: a)15-325 Białystok, ul. Kawaleryjskiej 70 b)18-400 Łomża, ul. Aleja Legionów 133 c)17-200 Hajnówka, Nieznany Bór 4 – obiekt Składu Materiałowego w Hajnówce. 6. Z wykonywaniem przedmiotu zamówienia wiążą się dodatkowo: a)Wykonawca zobowiązuje się przez cały okres związania umową, posiadania aktualnej polisy ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej posiadającej rozszerzony zakres ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ubezpieczonego, za szkody osobowe lub rzeczowe wyrządzone przez produkty wyprodukowane, dostarczone, sprzedane przez ubezpieczonego oraz spowodowane przez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w okresie ubezpieczenia. b)Wykonawca zobowiązuje się przez cały okres obowiązywania umowy do posiadania aktualnej decyzji administracyjnej zatwierdzającej zakład, wydanej przez organ urzędowej kontroli żywności (Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, Powiatowego Lekarza Weterynarii). Decyzja musi określać rodzaj i zakres prowadzonej działalności oraz rodzaj żywności będącej przedmiotem produkcji i obrotu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa żywnościowego w tym zakresie. 7.Termin przydatności do spożycia określono w Minimalnych Wymaganiach Jakościowych. 8.Odbiorca dopuszcza by Wykonawca dostarczał towar w opakowaniach jednorazowych (niezwrotnych), obowiązkowo spełniających wymagania sanitarne i transportowe. Z powyższego dokumentu wynika, że zamawiający łącznie zamawia w zamówieniu podstawowym 200 447 kg produktów mięsnych (mięs, wędlin i tłuszczów), a łącznie w zamówieniu podstawowym wraz z opcją 1 588 576 kg. Pozycje sporne, czyli sporne 6, 9, 12 i 13 mają udział procentowy w tych wielkościach: Poz. 6 - 1,40% w zamówieniu podstawowym, 1,41% w zamówieniu podstawowym wraz z opcją Poz. 9 - 3,74% w zamówieniu podstawowym, 3,30% w zamówieniu podstawowym wraz z opcją Poz. 12 - 3,49% w zamówieniu podstawowym, 3,52% w zamówieniu podstawowym wraz z opcją Poz. 13 - 0,50% w zamówieniu podstawowym, 0,50% w zamówieniu podstawowym wraz z opcją Informacja z otwarcia ofert: B.T. Sp. z o.o. 10-900 Olsztyn, 4 008 319,91 28 058 239,35 32 066 559,25 Masarnia Rzemieślnicza E.Z. 23-200 Kraśnik 4 794 335,70 33 560 349,90 38 354 685,60 PiB Sp. z o.o. 06-420 Gołymin - Ośrodek 4 472 445,43 31 307 118,02 35 779 563,46 PRZEDSIĘBIORSTWO PRZETWÓRSTWA MIĘSNEGO "KBS"SP. Z O.O. 19-100 Mońki 4 305 671,48 30 139 700,33 34 445 371,80 Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. Sp z o.o. 26-332 Sławno 4 209 920,93 29 469 446,48 33 679 367,40 Dowody odwołującego: - oferta B.T. w postepowaniu na zakup i dostawę produktów żywnościowych do kuchni Szkoły Podstawowej nr 104 im. Macieja Rataja w Warszawie w 2026 zawiera ofertę ceny na wieprzowinę łopatkę, mięso świeże niemrożone w ilości 100 kg w cenie 15,50zł netto/kg, wieprzowina polędwiczka mięso świeże niemrożone 200 kg w cenie 28,50 zł netto/kg i wołowina ligawa mięso świeże niemrożone 50 kg w cenie 59,00 kg netto/kg - formularz cenowy dla zadania 1 załącznik nr 2 do SW Z nr 2 do umowy z niewiadomego postępowania, z którego wynika cena polędwicy wołowej w ilości 400 kg 136 zł netto/kg, polędwicy wieprzowej 100 kg w cenie 25zł netto/kg - zestawienie cenowe załącznik nr 1.1 do SW Z w postepowaniu sukcesywna dostawa mięs, wędlin i tłuszczy z mięsa czerwonego na potrzeby 24 W OG w Giżycku w 2026 z którego wynika, że polędwica wołowa w ilości 12 400 była oferowana w cenie 90 zł netto/kg, polędwica wieprzowa w ilości 2550 kg w cenie 26,00 zł netto/kg, a w zamówieniu opcjonalnym polędwica wołowa 14 880 kg w cenie 90 zł netto/kg, polędwica wieprzowa w ilości 3 060 w cenie 26 zł netto/kg - formularz cenowy szczegółowy załącznik nr 2 do SW Z w postępowaniu „Dostawy mięsa czerwonego, drobiowego, wędlin oraz tłuszczy zwierzęcych dla 17 W OG w Koszalinie w 2026 r.” zadanie nr 1 dostawa mięsa czerwonego z którego wynika oferowanie polędwicy wołowej w ilości podstawowej 40 i opcjonalnej 120 kg w cenie 144,44 zł netto/kg - formularz asortymentowo-cenowy załącznik nr 2 do SW Z część I mięso i wyroby wędliniarskie dla domu Pomocy Społecznej w Pińczowie w okresie od 01.01.2026 do 31.12.2026 r. z którego nie wynika oferowanie asortymentu jak w spornym postępowaniu - formularz oferty w postepowaniu na dostawę mięsa, produktów mięsno-wędliniarskich i tłuszczy zwierzęcych oraz roślinnych dla 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie, z której wynika oferowanie polędwicy wołowej w ilości podstawowej 3 i opcjonalnej 2 za cenę 145 zł netto/kg, polędwicy wieprzowej w ilości 25 w zamówieniu podstawowym i 25 w opcji w cenie 25,85 zł netto/kg - faktura VAT nr 19/2026 firmy Standard I.J., L.J. spółka jawna dla odwołującego z tytułu zakupu 99 8000 polewiczki wieprzowej w cenie 25 zł netto/kg z 12 stycznia 2026 - faktura VAT nr FS-00000111/26/M wystawca FOOD Service sp.z o.o. z 12 stycznia 2026 r. dla odwołującego za zakup 52,340 kg karku wp. z/k chł.w cenie 12, 50zł netto/kg i łopatki wp. z/k chł. W ilości 106,630 w cenie 8,50zł netto/kg - faktury nr F/1/0952/01/26 wystawca PPHU MARK`S sp. zo.o. dla odwołującego za zakup karkówki wieprzowej z kością 104,740 kg w cenie 13zł netto/kg, łopatki wieprzowej z kością ze skórą z golonką cięcie tenis 91 340 kg w cenie 9,50 zł netto/kg, polędwiczki wieprzowej 38 720 kg w cenie 25 zł netto/kg i polędwicy wołowej bez warkocza 1,5 22,555kg w cenie 112,30 zł netto/kg - faktura VAT nr FS-00000112/26/M wystawca FOOD Service sp.z o.o. dla odwołującego za zakup polędwicy wołowej chł. W ilości 21,120 w cenie 100zł netto/kg - faktura nr F/000081/26 wystawca KAŹMIERCZAK Zakład Mięsny Katarzyna i Zbigniew Kaźmierczak sp. j. dla odwołującego za zakup łopatki wp z/k w ilości 102 kg w cenie 8,90 zł netto/kg, karczku wp. z kością 147 kg w cenie 13 zł netto/kg, polędwiczki wp 21,4 kg w cenie 26,50 zł. netto/kg - cennika firmy MARK`S z cenami tyd 02 od 12.01, z którego wynika sprzedaż łopatki tenis z golonką w cenie 8,70zł/kg, karkówki z/k w cenie 12,20 zł/kg, polędwiczki wp z/główką b/warkocza 23,50, - oferty Food Service sp.z o.o. z 12 stycznia 2026 na polędwicę wołową w cenie 100zł. - oferty Food Service z 12 stycznia 2026 r. na kark z/k w cenie 12,50zł., łopatki z/k w cenie 8,50zł, polędwiczki b/gł w cenie 26zł. - oferty Sokołów spółka akcyjna Oddział w Kole z 9 stycznia 2026 r. na kark z/k w cenie 15,92zł., łopatkę z/k + golonką 11,67 zł. polędwiczki wp 31,36 (z głową bez warkocza), - oferty MitMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na polędwicę wołową w cenach zależnych od wielkości polędwicy i podanych w euro przy kursie 4,21: - polędwica 0,9-1,4 16,90 euro x4,21 = 71,15zł - polędwica 1,4-1,8 w cenie 19,00 euro x 4,21 = 79,99 zł - polędwicy 1,8+ w cenie 20,70 euro x 4,21 = 87,15zł. - cennika mięs wołowych od dnia 12 stycznia 2026 do 18 stycznia 2026 firmy Sokołów, z którego wynika sprzedaż polędwicy woł 2,2-3,0 MB VAC/POJ za cenę 131,36zł, polędwicę wołową MB pow. 2,3 kg poj, POJ w cenie 131,36zł, polędwicę woł MB 1,81-2,3 KG Poj. POJ za 127,44 zł. - cennik firmy TADEX Tadeusz Wiśniewski, z którego wynika oferowanie polędwicy wołowej do 1,4 kg, w cenie 95zł., 1,41,8 kg w cenie 100zł., 1,8 do 2 kg w cenie 110 zł i 2kg+ w cenie 120 zł. - oferty cenowej mięsa wołowego 03/2026 tydz. Termin 28 dni firmy Końskowola Meat, z której wynika oferowanie polędwicy woł. z warkoczem 2,5 kg-3kg w cenie 98 zł., polędwicy woł. z warkoczem 3kg+ w cenie 102 kg, polędwicy woł bez warkocza 1,4 kg w cenie 72,00, polędwicy woł. bez warkocza 1,4 - 1,7 kg w cenie 98 zł, polędwicy woł bez warkocza 1,7-2 kg w cenie 102 kg, polędwicy woł. bez warkocza 2- 2,3 kg w cenie 115 i polędwicy woł bez warkocza 2,3 kg+ w cenie 117 zł. - oferty Food Service z 4 listopada 2025 oferującej odwołującemu sprzedaż karku z/k za 12,50, łopatka z/k w cenie 8,50 zł i polędwiczki wp w cenie 28 zł, - oferty handlowej mięs wołowych firmy Koniarek oferującej sprzedaż polędwicy wołowej 1,4-1,8 vac w cenie 113,80zł, polędwicy wołowej 1,8-2,2 VAC w cenie 127,50 zł i polędwicy wołowej 2,2+ VAC w cenie 133,50zł - oferty handlowej Zakładu mięsnego Kaźmierczak K i Z Kaźmierczak sp. j. z 30 października 2025 dla odwołującego, z której wynika oferowanie karku zk w cenie 13 zł, łopatki zk w cenie 9,00zł, polędwiczki w cenie 27zł. - oferty handlowej dla dystrybutorów obowiązującej od dostawy na 02.11.2025 Agryf, Constar Mazury Ełk z której wynika oferowanie karczku z kością w cenie 12 zł za kg, łopatki wp z/k z golonką (oktabina) w cenie 9,20- 9,40zł, polędwiczka wp luz 23,50-25,00 zł. - oferta Sokołów spółka akcyjna Oddział w Kole z 13 listopada 2025 oferująca polędwicę woł. MB pow. 2,3 kg w cenie 131,36, polędwicę woł. 1,8-2,2 kg MB w cenie 127,44zł i polędwicy woł MB 1,3- 1,8 w cenie 117,64zł - oferty cenowej Laskopol z 28 października 2025 r. oferującej karczek z/k w cenie 12,50zł/kg, łopatkę z/k w cenie 9,20zł/kg, polędwiczki 25,90 zł./kg - ofertę Sokołów spółka akcyjna Oddział w Kole z 31 października 2025 r. na kark z/k za 18,87 zł., łopatkę z/k w cenie 14, 12 zł. i polędwiczki wp w cenie 33,32 zł. - oferty handlowej Laskopol na tydzień 44 oferujący polędwicę woł. bez warkocza w cenie 128 zł, - ofertę Food Service z 13 listopada 2025r. oferującą polędwicę woł w cenie 115zł. - ofertę MARK`S na 44 tydz. od 27.10 oferujące karkówkę z/k za 14,10zł., polędwiczki wp z/główką b/warkocza w cenie 25zł, - ofertę MARK`S na 44 tydzień na elementy świeże wołowe pakowane vacuum w karton z 24 października 2025 r. oferujące polędwicę bez warkocza 1,5- w cenie 102zł, polędwice bez warkocza 1,5+1,8 kg w cenie 112,30zł., polędwicę bez warkocza 1,8+-2,2kg w cenie 119zł, Polędwicę bez warkocza 2,2+ w cenie 134zł. - faktury i paragony fiskalne z Biedronki za stycznia 2026 i grudnia 2025 r. dotyczące zakupu karku wiep. Lada w cenie 24,99 kg, łopatki wieprzowej lada w cenie 18,99 zł, schabu wieprzowego, który nie był sporny, karkówki wieprzowej w cenie 21, 99; łopatki wieprzowej 15,49zł/kg - rozrachunków z kontrahentem MITMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z okresu 04.01.2024 do 12.06.2026 z których wynika, że odwołujący zakupił produktów na łączną kwotę 613 488,46zł. - wydania zewnętrznego nr W Z/MROŹ/0073/2026 z 12 stycznia 2026 wystawionego przez MITMAR na polędwicę woł. 0,9- 1,4 MR w cenie netto 71,15, polędwice woł. 1,4-1,8 MR w cenie 79,99, polędwicę woł. 1,8+ w cenie 87,15zł., - wezwanie 24 W OG w Giżycku z 16 listopada 2022 r. do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie zadania nr 1 - dostawa mięsa, tłuszczy i wędlin z mięsa czerwonego skierowanego do Zakładu Przetwórstwa Mięsnego Zagłoba Z. Łaguna i Wspólnicy sp. j. w Grajewie z uwagi na to, że ofeerta wydaje się być niższa od cen rynkowych w poz. 19 wątroba wieprzowa 1,50 za kg nie jest realna wraz z zestawieniem cenowym przedmiotu zamówienia po modyfikacji, z którego wynika, że zaoferowano wątrobę wieprzową w cenie 1,50 za kg w ilości 1 080 kg w cenie łącznej 1 620zł. - przy łącznej cenie ofertowej 19 322 100zł.. Do tego dołączono zestawienie, w którym wskazano, że ta ilość wątroby wieprzowej stanowi 0,3% całości zamówienia - plik faktur wystawionych przez odwołującego 25 W OG-owi w Białymstoku, z których wynika, że odwołujący w tym czasie dostarczył zamawiającemu 2 860 kg polędwiczki wieprzowej w cenie 25,80/kg, 250 kg żeberek wieprzowych w cenie 19,20zł/ kg, 1 600 kg łopatki wieprzowej b/k w cenie 14,20 zł/kg, 4 600 kg łopatki wieprzowej z/k w cenie 12,20zł/kg, 1700 kg karkówki wieprzowej z/k w cenie 15zł. 400 kg karkówki wieprzowej b/k w cenie 21zł/kg, 200 kg schabu wieprzowego z/k w cenie 15zł., 200 kg boczku surowego w cenie 15zł/kg, 200 kg ozorów wieprzowych w cenie 7zł/kg, 1 417 kg polędwicy wołowej w cenie 80zł/kg i 800 kg mięsa wieprzowego od szynki b/k drobnego w cenie 12,70zł. przy czym wartości te uwzględniają też ilości wynikające z wydań magazynowych, co może zawyżać podane ilości, które mogły być podwójnie naliczone z faktury i wydania. Dowody przystępującego: oferta produktowa M.W. sp. z o.o. z 22.10.2025 r., w której wynika oferowanie łopatki wp. z/k cena zakupu netto 6,80 pln/kg, polędwica wp. - cena zakupu nett 15,70 pln/kg, karkówka z/k - cena zakupu netto 8,80 pln/kg - oferta handlowa z 20.10.2025 firmy OstroPol, w której wynika oferowanie karkówki zk 8,79, łopatki zk - 6,79 i polędwicy wp - 16,49, - oferta MitMar sp. z o.o. z 23.10.2025 na elementy wołowe chłodzone z której wynika oferowanie polędwicy wołowej za 49zł - faktura FS/S1/03277/2025 z 19.11.2025 d MitMar sp. z o.o. dla przystępującego z ceną polędwicy wołowej netto 49,00zł. - faktura nr 25260400 z 21.11.2025 od M.W. sp. z o.o. dla przystępującego, z której wynika sprzedaż łopatki wp zk w cenie 6,80 netto/kg, polędwiczki wp w cenie 15,70zł netto/kg i karczku zk w cenie 8,80 zł netto/kg, - faktura nr 782/2025 z 19.11.2025 od Standard I.J., L.J. sp. j. dla przystępującego, z której wynika sprzedaż polędwicy wp za cenę netto 16,50/kg, łopatki zk za 6,80zł i karkówki zk za 8,80zł. - z gazetki Biedronki z 13.10.2025 wynika oferowanie łopatki wp bk za 7,99 zł/kg - z gazetki Biedronki z okresu 8-10.12.2025 wynika promocja na karkówkę wp bk 1+1 gratis przy cenie za kg 19,98 - z rachunku zysków i strat przystępującego wynika, że za rok 2024 odnotował on przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi na poziomie 790 417 351,91 na koniec 2024 - - z rachunku zysków i strat odwołującego wynika, że za rok 2024 odnotował on przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi na poziomie 57 697 669,66 na koniec 2024 - z informacji z otwarcia ofert z 19.11.2024 wynika, że 25. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku poinformował o otwarciu ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa mięsa czerwonego, wędlin z mięsa czerwonego, wędlin drobiowych oraz tłuszczy zwierzęcych dla 25 WOG w Białymstoku”, nr 69/PN/2024 : PiB Sp. z o.o. Szosa Ciechanowska 13B 3 716 066,55 88 734 318,75 92 450 385,30 Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. Sp. z o.o. Dąbrowa 6,26-332 Sławno 2 970 754,50 70 908 337,50 73 879 092,00 Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO dopuściła wykonawcę B.T. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania. KIO nie dopatrzyła się przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie oparto ma trzech głównych argumentach: 1.Cena spornych pozycji u przystępującego odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych oferty o więcej niż 30% lub jest blisko tej wartości (polędwica wieprzowa 29,26%), 2.Przystępujący w innych postępowaniach zaoferował wyższe ceny, 3.Ceny producentów-dostawców są wyższe niż przystępującego. Rację należy przyznać zamawiającemu i uczestnikowi postępowania, że odwołujący pominął fakt, że asortyment zamawiany przez zamawiającego obejmuje 57 pozycji i przystępujący w innych pozycjach oferuje ceny zbliżone do średniej arytmetycznej, jak i ją przewyższające. Rację mają także przeciwnicy odwołującego w tym, że rażąco niska cena odnosi się do ceny całkowitej oferty i badanie istotnej części składowej prowadzone jest w sytuacji, gdy rażące zaniżenie tej części składowej powoduje, że cena całkowita nie daje gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia. W tej sprawie cena całkowita oferty przystępującego odbiega od 8,03% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Odwołujący nie wykazał, żeby taka rozbieżność w cenach na rynku dostaw mięsa czerwonego, wędlin i tłuszczy zwierzęcych wskazywała na oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia czy zakupu. Rację zatem należy przyznać zamawiającemu i uczestnikowi, że odwołujący nie wykazał, że wskazane przez niego pozycje cenowe przekładają się na nierealność ceny całkowitej oferty przystępującego. Przeciwnie, to przystępujący uprawdopodobnił, że u tego samego zamawiającego w postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia rok wcześniej rozbieżności w cenach były większe, a mimo to nie stwierdzono zaoferowania ceny rażąco niskiej, a zamówienie zostało wykonane. KIO nie podziela poglądu odwołującego, że każdą z pozycji należy traktować jako istotną składową ceny tylko z samego tego faktu, że każde mięso mogłoby być zamawiane osobno jako odrębna część zamówienia. Nie potwierdzają tego dowody złożone przez samego odwołującego. Dowody z formularzy ofertowych, czy cenowych świadczą, że nie ma rynkowej praktyki zamawiania wyłącznie jednego asortymentu mięsnego. Postępowania prowadzone przez różnych zamawiających wskazują, że praktyką na rynku dostaw żywnościowych jest zamawianie różnych mięs czerwonych łącznie, a także mięs czerwonych i wędlin albo w połączeniu także z tłuszczami, jak ma to miejsce w tym postępowaniu. Również oferty od producentów przedstawiane przez odwołującego wskazują, że ich przedmiotem bywa różny asortyment mięsny, najczęściej, choć nie w każdym przypadku, rozdzielony na asortyment mięs wołowych i mięs wieprzowych. W ocenie KIO sam fakt, że dana pozycja została wyodrębniona w formularzu cenowym ma znaczenie jedynie na potrzeby rozliczenia pomiędzy stronami, a nie stanowi o istotności danej pozycji. KIO podchodząc w identyczny jak odwołujący sposób w odniesieniu do wątróbki wieprzowej w postępowaniu 24 W OGu w Giżycku do wyliczenia procentowego udziału danej pozycji w masie zamawianych dostaw ustaliła, że pozycje 6, 9, 12 i 13 nie wskazują na wartości procentowe potwierdzające istotny udział w masie całkowitej zamówienia. Te wartości to odpowiednio 1,4%, 3,74%, 3,49% i 0,50% w zakresie zamówienia podstawowego i 1,41%, 3,30%, 3,52% i 0,50% w zamówieniu podstawowym wraz z opcją. Także dowód z faktur i wydań z magazynu odwołującego dla 25 W OGu w Białymstoku, choć ograniczony tylko do faktur wybranych przez odwołującego i z krótkiego przedziału czasowego, wskazuje, że zamawiający w poprzednio prowadzonym postępowaniu zamawiał także inne asortymenty mięsne, nie tylko te sporne pozycje. W ocenie KIO nie ma przekonującego materiału dowodowego przemawiającego za twierdzeniem odwołującego, że sporne pozycje stanowią istotne części składowe ceny. Ilości odpowiadające pozycji 6 powtarzają się w całym zamówieniu 7 krotnie, dla poz. 9 -2 krotnie, ale zbliżone są do niej pozycje o ilościach 7000 i 56000, a te już w całym zamówieniu występują 5 krotnie, w tym w poz. 12. Poz. 13 z kolei jest jedną z najmniejszych pozycji pod względem masy zamówienia, a jednocześnie najdroższą ze wszystkich spornych pozycji. Zatem nawet znaczące zaniżenie tej pozycji 13 nie mogło wywrzeć negatywnego skutku na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał ceny spornych pozycji u przystępującego i pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu i wyliczył średnią arytmetyczną dla tych pozycji i tak dla poz. 6 cena przystępującego to 9,00, a średnia 14,64 (zatem różnica w cenie pomiędzy ofertą przystępującego, a średnią to 5,64zł), w poz. 9 cena przystępującego to 7zł, a średnia 10,90 (różnica 3,90zł), w poz. 12 cena przystępującego to 17,45, a średnia 24,67 (różnica 7,22zł.), w poz. 13 cena przystępującego to 60zł, a średnia 95,80zł. (różnica 35,80). Uwzględniając ilości zamówienia podstawowego wraz z opcją dla każdej pozycji, czyli 22 400 dla poz. 6, 52500 - dla poz. 9, 56000 - dla poz. 12 i 8000 - dla pozycji 13 można łatwo obliczyć, że wyrównanie cen spornych pozycji do średniej wyniosłoby 1 021 806 zł. (poz. 6 5,64 x 22400 = 126 336, poz. 9 3,90 x 52500 = 204750, poz. 12 7,22 x 56000 = 404 320 i poz. 13 35,80 x 8000 = 286 400 łącznie 1 021 806zł), natomiast różnica w cenie całkowitej pomiędzy odwołującym, a przystępującym to 1 612 808,15 zł. ( 33 679 367,40zł. - cena odwołującego minus 32 066 559,25 - cena przystępującego), co dodatkowo oznacza, że nawet podniesienie wartości spornych pozycji do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w poszczególnych spornych pozycjach nie zmieniłoby rankingu ofert w tym postępowaniu. To dodatkowo potwierdza stanowisko KIO, że odwołujący nie wykazał istotności tych spornych pozycji. W konsekwencji należało uznać, że zamawiający prawidłowo ustalił, że nie ma podstaw do wezwania przystępującego co do realności cen zaoferowanych w spornych pozycjach, gdyż cena całkowita oferty nie odbiega rażąco od pozostałych złożonych ofert, a sporne pozycje nie stanowią istotnych części składowych ceny. Pozostałe argumenty odwołującego także nie zasługiwały na uwzględnienie. Jeśli chodzi o dowody z ofert przystępującego składanych w innych postępowaniach, to wyłącznie postępowanie dla 24 W OG w Giżycku pod względem ilości zamawianej polędwicy wołowej i wieprzowej można było uznać za porównywalne z tym postępowaniem. Pozostałe postępowania dotyczyły zamówień o rażąco niższej skali, poza tym KIO nie mogła uznać za porównywalne cen łopatki b/k i karkówki b/k do spornych łopatki z/k i karkówki z/k, skoro z innych dowodów złożonych przez odwołującego (faktur na rzecz 25 W OG w Białymstoku przede wszystkim) wynika, że łopatka b/k i karkówka b/k oferowane są po cenach wyższych niż te same produkty, ale z/k. Ostatni z argumentów odwołujący się do cen dostawców/producentów oparty został o oferty cenowe otrzymane przez odwołującego. Natomiast w tym zakresie inicjatywą dowodową wykazał się także przystępujący, który przedstawił tak oferty jak i faktury potwierdzające, że ma dostęp do produktów w cenach niższych niż zaoferowane w ofercie, a zatem jest w stanie pokryć koszty zakupu tych produktów. Tym samym teza przeciwna przystępującego obroniła się przedstawionymi przez przystępującego dowodami. Także co do argumentacji prawnej KIO musiała podzielić stanowisko zamawiającego i uczestnika. KIO nie podziela bowiem argumentacji odwołującego, że z samego faktu, że dany asortyment może być osobno zamówiony, konieczne jest badanie każdej ceny jednostkowej pod kątem odbiegania od wartości zamówienia lub średniej zaoferowanych cen o więcej niż 30%. Taki nakaz nie wynika z przepisów ustawy. Przeciwnie ustawodawca, jak słusznie podnosił zamawiający, składniki ceny nakazuje badać wyłącznie wówczas, gdy są one istotną częścią składową. Również co do rozkładu ciężaru dowodu przedstawionego przez uczestnika postępowania jako obciążający odwołującego, KIO ocenia to stanowisko jako prawidłowe i mające poparcie w przepisach ustawy. Odwrócony ciężar dowodu z art. 538 ustawy dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy zamawiający wykorzystał procedurę wyjaśnień z art. 224 ustawy, a spór dotyczy oceny wyjaśnień dokonanej przez zamawiającego. W tej sprawie spór nie dotyczy rażąco niskiej ceny ofertowej, ale tego czy zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę. Analiza formularza cenowego nie dała podstaw do uznania, że sporne pozycje stanowiły istotne pozycje cenowe, których zaniżenie mogło wpłynąć na cenę całej oferty i tym samym nie potwierdziły, że zamawiający winien był powziąć wątpliwości, co do zaoferowanej ceny. W tym przypadku zatem zastosowanie ma normalny rozkład ciężaru dowodu uregulowany w art. 537 ustawy. Z tych powodów KIO przychyliła się do stanowiska zamawiającego i uczestnika oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, wydatki pełnomocnika odwołującego oraz wydatki pełnomocnika zamawiającego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, żaden z zaliczonych kosztów odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Zamawiający wnosił o zasądzenie kosztów i złożył spis kosztów, z tego względu KIO nakazała odwołującemu zwrot na rzecz zamawiającego tych kosztów postępowania. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1000/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 marca 2025 r. przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale: 1)uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1000/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, działając na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „PKP”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki – Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza” (Numer referencyjny: 9090/IRZR3/18331/05112/24/P, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 grudnia 2024 r. pod numerem: 755087-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 17 marca 2025 r. wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Trakcja”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „PNiUIK”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 2)ewentualnie; zaniechaniu wezwania PNiUIK do zastąpienia podmiotu trzeciego – Zakładów Automatyki „KOMBUD” S.A. z siedzibą w Radomiu (dalej: „Kombud”) podwykonawcą (podmiotem trzecim) Olikol Rail Energy sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (dalej: „Olikol”), w sytuacji gdy, jak wynika z pierwotnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to na ofercie Olikol wykonawca PNiUIK oparł swoją ofertę w zakresie istotnej części składowej – branży SRK; 3)w każdym przypadku; wyborze oferty złożonej przez PNiUIK jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PNiUIK, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty PNiUIK jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten: a)wykazując spełnienie warunku udziału w odniesieniu do wymagań związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym (SRK) posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego Kombud; b)został wezwany do złożenia wyjaśnień cenowych (oraz przedłożenia dowodów) w zakresie wyceny SRK (pismo z dnia 3 lutego 2025 r.); c)w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z dnia 7 lutego 2025 r.) nie przedstawił oferty Kombud, a wyjaśnienia oparł natomiast na ofercie innego podwykonawcy (Olikol); co winno było doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż PNiUIK nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny i nie wykazał realności swojej ceny ofertowej (której istotnym składnikiem cenotwórczym jest cena za wykonanie branży SRK); 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaakceptowanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PNiUIK, w szczególności z uwagi na: a)uznanie, że do wyjaśnień tych nie musi zostać załączona oferta Kombud, pomimo że to właśnie ten podmiotu użyczył wykonawcy PNiUIK swoje zasoby w zakresie SRK; b)skierowanie do PNiUIK ponownego (pismo z dnia 18 lutego 2025 r.) wezwania do złożenia wyjaśnień i dowodów (w tym oferty Kombud) w zakresie, który był już przedmiotem pierwszego wezwania; c)uznanie, że dowodem potwierdzającym realność ceny oferty PNiUIK jest oferta Kombud (złożona na skutek ponownego wezwania), która nie dość, że nie była załączona do pierwszych wyjaśnień, to jeszcze nie potwierdza prawidłowości ceny oferty PNiUIK, wszak została wystawiona po dacie złożenia ofert w Postępowaniu; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty PNiUIK jest niezasadne); 3)art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PNiUIK do zastąpienia podmiotu trzeciego Kombud, podmiotem trzecim Olikol, w sytuacji gdy (jak wynikało z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 7 lutego 2025 r.) to na wycenie Olikol wykonawca PNiUIK zbudował swoją ofertę w zakresie istotnej części składowej – branży SRK, co oznacza, że to Olikol będzie podwykonawcą robót w zakresie powyższej branży, co (biorąc pod uwagę, że PNiUIK nie spełnia samodzielnie warunku udziału w zakresie SRK) powinno prowadzić do zastosowania procedury, o której mowa w art. 122 ustawy Pzp (zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem), a także w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (ocena realności udostepnienia zasobów) i w art. 119 ustawy Pzp (weryfikacja podmiotowa podmiotu trzeciego); a w konsekwencji powyższych: 4)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7 marca 2025 r., w wyniku której zwycięską ofertą została oferta złożona przez PNiUIK; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenie oferty PNiUIK z uwagi na niewykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty PNiUIK jest niezasadne); 4)wezwanie PNiUIK, w trybie art. 122 ustawy Pzp, do zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w formularzu ofertowym – Kombud, podmiotem Olikol. W uzasadnieniu zarzutów z pkt II.1 i II.2 petitum odwołania Trakcja podniósł, że PKP, z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, zaakceptował sytuację, w której kluczowe instytucje przewidziane przez ustawę Pzp (wykazywanie spełnienia warunków udziału przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego oraz weryfikacja ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru) sprowadzone zostały przez PNiUIK do mechanizmów jedynie pozornych. Odwołujący wskazał, że oś sporu sprowadza się do oceny sytuacji, w której wykonawca, który deklaruje, że nie posiada kluczowego (prace w zakresie SRK to ok. 40% wartości całego zamówienia) doświadczenia (i posługuje się w tym zakresie udostępnionym potencjałem), na etapie składania wyjaśnień cenowych w ogóle nie odnosi się do wyceny tego podmiotu. Tymczasem podmiot ten (co wynika wprost z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp) musi być podwykonawcą, a zatem to w oparciu o jego wycenę musiała zostać przygotowana oferta wykonawcy. Trakcja podkreślił, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia tej ewidentnej wadliwości, zdecydował się jedynie na „zwrócenie wykonawcy uwagi” i wezwanie go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że procedura ta (wezwanie do złożenia wyjaśnień) byłaby uzasadniona tylko i wyłącznie, jeśli PKP oczekiwałby zastąpienia Kombud (podmiot trzeci wskazany w ofercie) Olikolem (podwykonawca wskazany w wyjaśnieniach). Faktem jest bowiem, że wykonawca ma prawo na każdym etapie postępowania zastosować (jednokrotnie) procedurę zamiany podmiotu trzeciego. Tymczasem – jak podniósł Odwołujący – wykonawca PNiUIK w odpowiedzi wskazał PKP, że podmiotu trzeciego nie zamierza zastępować (utrzymuje zatem, że prace z zakresu SKR wykona Kombud), a Zamawiający stan taki zaakceptował. PKP otrzymał więc wyjaśnienia zbudowane w oparciu o wycenę Olikol, a zatem podmiotu, który nie będzie realizował zamówienia. W ocenie Odwołującego już z tego powodu bezsprzecznie uznać należało, że udzielone przez PNiUIK wyjaśnienia z dnia 7 lutego 2025 r. (dalej: „Wyjaśnienia 1”) powinny skutkować odrzuceniem oferty (przy założeniu, że wykonawca nie skorzystał z uprawnienia do zastąpienia podmiotu trzeciego), nie obalają one bowiem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 3 lutego 2025 r. (dalej: „Wezwanie 1”) prosił o wyjaśnienia jedynie w zakresie SRK i tylko do nich miał się odnieść PNiUIK. Trakcja wskazał, że PKP natomiast zdecydował się zaakceptować sytuację, w której wezwanie z dnia 18 lutego 2025 r. (dalej: „Wezwanie 2”) zostało przez PNiUIK potraktowane jako druga szansa na złożenie dokumentów (dowodów), które musiały zostać przedstawione już w ramach Wyjaśnień 1. Nie sposób zgodzić się zatem, że na etapie wyjaśnień z dnia 21 lutego 2025 r. (dalej: „Wyjaśnienia 2”) PNiUIK miał prawo przedkładać ofertę Kombudu (powinien to uczynić wraz z pierwszymi wyjaśnieniami). Zamawiający tymczasem zdecydował się zaakceptować powtórne wyjaśnienia, naruszając w ten sposób fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto Trakcja zaznaczył, że do Wyjaśnień 2 PNiUIK załączył ofertę Kombud wystawioną (podpisaną) już po złożeniu ofert w Postępowaniu, co – zdaniem Odwołującego – dobitnie świadczy o tym, że PNiUIK ofertą tą nie dysponował na etapie przygotowywania kalkulacji cenowej. W opinii Odwołującego zaakceptowanie przez PKP powyższych okoliczności świadczy o całkowitym wypaczeniu procedury w zakresie badania ceny ofertowej pod kątem jej rażąco niskiego charakteru. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego z pkt II.3 petitum odwołania Trakcja zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. przepisu art. 122 ustawy Pzp, w ślad za którym, w sytuacji niepotwierdzenia przez podmiot trzeci posiadania odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych, ekonomicznych lub finansowych, zamawiający wzywa wykonawcę do zastąpienia pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym. Odwołujący podkreślił, że w tym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę fakt, iż PNiUIK w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posłużył się ofertą podwykonawcy niezgłoszonego w ofercie jako podmiot trzeci, tj. ofertą Olikol, PKP, powinien był odrzucić ofertę z uwagi na nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Chcąc jednak „utrzymać” ofertę PNiUIK, jednocześnie nie mogąc zignorować faktu, że w treści Wyjaśnień 1 nie pojawił się Kombud, widnieje natomiast Olikol, powinien potraktować tę sytuację jako dążenie do zmiany podmiotu trzeciego. Ostatecznie, to bowiem w oparciu o wycenę Olikol PNiUIK sporządził i przygotował swoją ofertę, która została złożona w Postępowaniu. Z tego względu – zdaniem Odwołującego – Zamawiający winien był zobowiązać PNiUIK do przedłożenia zobowiązania i dokumentów podmiotowych wykonawcy Olikol. Trakcja podniósł, że utrzymanie zaś deklaracji PNiUIK w zakresie uczestnictwa podmiotu Kombud w realizacji zamówienia ocenić należy jako deklarację pozorną, zmierzającą wyłącznie do sztucznego wykazania warunków udziału w Postępowaniu. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że nie podejmując decyzji o odrzuceniu oferty PNiUIK, ani o wezwaniu PNiUIK do zastąpienia dokumentów Kombud dokumentami Olikol, PKP zaakceptował sytuację, w której doszło do naruszenia przepisów Pzp w zakresie badania rażąco niskiej ceny, albo naruszenia przepisów związanych z realnością dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. W piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: 1) wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1” lub „PORR”) – po stronie Odwołującego, 2)wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący 2”) – po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”) stanowiącej Tom I SW Z „Przedmiotem Zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki – Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza”. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 694 130 107,32 zł, w tym: ü wartość zamówienia podstawowego – 318 350 089,43 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 1 – 169 580 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 2 – 85 900 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 3 – 38 720 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 4 – 17 910 000,00 zł. W piśmie z dnia 17 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia podstawowego zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 319 644 203,14 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 29 stycznia 2025 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1)oferta wykonawcy PORR – łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 669 562 800,00 zł brutto; 2)oferta wykonawcy Trakcja – łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 642 550 687,45 zł brutto; 3)oferta wykonawcy PNiUIK –łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 631 856 787,38 zł brutto. W zakresie spornych robót w branży SRK, ceny zaoferowane przez wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu wyglądają następująco: ü w pozycji 4.1 RCO z Prawa Opcji nr 1: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 39 584 864,46 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 38 502 664,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 37 551 990,90 zł; ü w pozycjach 2.1-2.8 RCO z Prawa Opcji nr 2: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 25 215 708,78 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 24 526 343,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 23 920 760,60 zł; ü w pozycjach 2.1-2.3 RCO z Prawa Opcji nr 3: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 13 292 239,30 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 12 928 846,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 12 609 618,77 zł. 3 lutego 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do PNiUIK wezwanie do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny w odniesieniu do: ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 1 – roboty w branży SRK – poz. 4.1 RCO; ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 2 – roboty w branży SRK – poz. 2.1 do 2.8 RCO; ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 3 – roboty w branży SRK – poz. 2.1 do 2.3 RCO. PKP wskazał zakres wyjaśnień powielając treść art. 224 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto w treści rzeczonego pisma Zamawiający zaznaczył, że: „(…) Ww. wyjaśnienia oraz dowody powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że zaoferowana cena za wykonanie zakresu zamówienia objętego Prawem opcji nr 1, Prawem opcji nr 2 oraz Prawem opcji nr 3 w zakresie robót srk umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) (…)”. Analogiczne wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp otrzymali również wykonawcy PORR oraz Trakcja. Pismem z dnia 7 lutego 2025 r. Przystępujący 2 złożył Wyjaśnienia 1, w ramach których oświadczył m.in., że: „(…) wycena przedstawiona w ofercie została skalkulowana w sposób rzetelny i profesjonalny, z uwzględnieniem obowiązujących zasad wycen oraz ekonomii. Oferta zawiera wszystkie elementy przedstawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a cena zawiera wszystkie związane z tym koszty; cena oferty gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia terminowo, należycie, zgodnie z SW Z. Zaoferowana cena jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie odbędzie się poniżej kosztów przedsiębiorcy (…)”. Celem potwierdzenia powyższego oświadczenia PNiUIK przedłożył dowody w postaci: 1)RCO – zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do poz. 4.1 RCO, poz. 2.1. do 2.8 RCO, poz. 2.1 do 2.3 RCO zawierające odniesienie do oferty podwykonawcy oraz zysk wykonawcy; 2)Protokół z negocjacji z podmiotem Olikol wraz z załącznikami. Powołując się na wyżej wymienioną dokumentację Przystępujący 2 wskazał, że „(…) Przedstawione dane w RCO – zestawienie tabelaryczne wraz z ofertą podwykonawcy jednoznacznie udowadniają, że wartość oferty PNiUIK, w tym poszczególnych pozycji RCO w branży srk, jest wiarygodna, realistyczna i nie odbiega aktualnej sytuacji rynkowej. Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagane koszty oraz zysk (…)”. Następnie 19 lutego 2025 r. PKP, działając na podstawie art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał PNiUIK do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w przedmiotowym Postępowaniu (pismo z dnia 18 lutego 2025 r.). W treści rzeczonego Wezwania 2 Zamawiający zwrócił się do Przystępującego 2 o wyjaśnienie, jednoznacznie precyzując jego zakres i powody skierowania tego wezwania. PKP wskazał, co następuje (pisownia oryginalna): „(…) Wykonawca w dniu 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) złożył wyjaśnienia oraz załączył dowody na potwierdzenie przytoczonych w tych wyjaśnieniach okoliczności (,,Wyjaśnienia”). Wykonawca w pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oświadczył, że polegając na zasobach podmiotu wymienionego w pkt 11 Formularza Ofertowego, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 2 Ustawy, powierzy wykonanie podmiotowi Zakłady Automatyki „KOMBUD” Spółka Akcyjna (dalej „KOMBUD”) roboty branży srk. Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca załączył do oferty m.in: 1. Zobowiązania podmiotu KOMBUD do udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit. e), f) IDW oraz w pkt 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW (Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym), z treści których wprost wynika, że Wykonawcę oraz podmiot KOMBUD będzie łączyła umowa o podwykonawstwo i KOMBUD będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji niniejszego zamówienia w części związanej z wykonaniem robót branży sterowania ruchem kolejowym; 2. Informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla podmiotu KOMBUD; 3. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dla podmiotu KOMBUD (sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1C do IDW); 4. Oświadczenie KOMBUD dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1F do IDW); 5. Pełnomocnictwo KOMBUD nr P/05/2024 udzielone w dniu 22.05.2024r. Panu M.B.; 6. Oświadczenie Wykonawcy tj. Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1E do IDW), gdzie oświadczono, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w pkt 8.6.1 lit. e), 8.6.1 lit. f) IDW oraz w pkt 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW, Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. polega na zdolnościach podmiotu KOMBUD. 7. Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06.02.2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca w dniu 17.02.2025 r. przedłożył Załącznik nr 3 do IDW Wykaz robót budowlanych, z którego wynika, że warunki udziału w postępowaniu wskazane w punkcie pkt 8.6.1 lit. e), f) IDW spełni podmiotem udostępniającym zasoby KOMBUD oraz Załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia, z którego wynika, że warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW (Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym) spełni podmiotem udostępniającym zasoby KOMBUD. W ramach treści Wyjaśnień z dnia 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) przekazanych Zamawiającemu, Wykonawca wyjaśniając zakres robót w branży srk składających się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3 przedłożył Protokół z negocjacji wraz załącznikami z innym podmiotem, niż ten, który jest wymieniony w ww. dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty. Zważywszy, że: 1. treść wyjaśnień Wykonawcy w odniesieniu do robót w branży srk składających się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3 jest dla Zamawiającego niezrozumiała w zakresie sposobu, w jakim Wykonawca zamierza realizować niniejsze zamówienie w branży sterowanie ruchem kolejowym; 2. zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 Ustawy, Wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, czyli podmiot ten musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, 3. zgodnie z treścią art. 122 Ustawy, Wykonawca zastępuje podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, wyłącznie na żądanie Zamawiającego i w sytuacji jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec podmiotu podstawy wykluczenia – niemniej z przedłożonych dotychczas dokumentów nie wynika, że Wykonawca ma zamiar zastąpić podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu w zakresie branży srk. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie, z jakich powodów oraz na jaką okoliczność, Wykonawca powołuje się w Wyjaśnieniach z dnia 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) na Protokół z negocjacji z innym podmiotem, skoro zgodnie z treścią pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oraz treścią wymienionych powyżej oświadczeń załączonych do oferty oraz podmiotowych środków dowodowych (Wykaz robót oraz Wykaz osób) podmiotem, który będzie uczestniczyć w realizacji robót branży sterowania ruchem kolejowym jest podmiot Zakłady Automatyki ,,KOMBUD” S.A.? Dlaczego w takiej sytuacji składając wyjaśnienia rnc dotyczące branży srk, Wykonawca nie przedstawił jako dowodu oferty podwykonawczej podmiotu KOMBUD? (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie PNiUIK złożył Wyjaśnienia 2 (pismo z dnia 21 lutego 2025 r.), w których wskazał m.in.: „(…) Zamawiający nie określił żadnych konkretnych wymogów odnoszących się do sposobu przedstawienia kalkulacji cenowej oraz dowodów; zaznaczono tylko, że na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny za roboty w branży srk składające się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3. Jednocześnie należy wskazać, że nie istnieje jeden optymalny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od okoliczności danej sprawy. Co do zasady obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane zostało wezwanie w trybie art. 224 ustawy Pzp, jest złożenie stosownych dowodów wykazujących realność kalkulacji. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jednak katalogu dowodów, które powinien złożyć wykonawca, pozostawiając wykonawcom swobodę w ich dobrze (…); (…) Przyjmuje się, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Oceniając wyjaśnienia ceny przez pryzmat treści oferty należy również mieć na względzie cel, jaki przyświeca składaniu takich wyjaśnień oraz konieczność złożenia dowodów. Celem tym jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. W tym celu wykonawcy niejednokrotnie jako dowody składają oferty potencjalnych podwykonawców lub podmiotów oferujących na rynku dane usługi/dostawy/roboty. Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie (….); (…) Wykonawca wskazuje, że w związku z wezwaniem Zamawiającego wystąpił do podmiotu trzeciego w prośbą o potwierdzenie dotychczasowych warunków cenowych ale z przyczyn od niego niezależnych, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie był w stanie uzyskać ww. w formie właściwej na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Przy czym podkreślić należy, iż nie chodzi tu o kwestię określenia warunków cenowych, a o formę rozumianą jako postać oświadczenia. Z powyższych powodów – mając na względzie potrzebę wykazania realności ceny – przedstawił „Protokół z negocjacji z podwykonawcą wraz załącznikiem”, którą dysponował. Niezależnie od powyższego – z ostrożności – Wykonawca przedstawia ofertę KOMBUD (…); (….) Powyższe świadczy tylko, że złożone w dniu 10.02.2025 r. wyjaśnienia i dowody są wiarygodne i rzetelne oraz potwierdzają rynkowy charakter ceny (pozycji RCO) (…); (…) Wykonawca zaznacza, że zna regulacje wynikające w ustawy Pzp oraz SW Z w zakresie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, jego udziału w realizacji zamówienia oraz zasad zmiany i nie dokonał samodzielnych modyfikacji w tym zakresie; złożone w Postępowaniu oświadczenia pozostają aktualne (…)”. Do rzeczonych wyjaśnień Przystępujący 2 dołączył ofertę Kombud z dnia 20 lutego 2025 r. Pismem z dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp „2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…); 4) zdolności technicznej lub zawodowej”. Art. 118 ustawy Pzp stanowi: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Stosownie do art. 119 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. W myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Stosownie do art. 224 ust. 1-6 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Tytułem wstępu należy wskazać, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Kolejno zasadne jest wskazanie, że ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawsze będzie zależna od indywidualnych okoliczności danego stanu faktycznego. Wpływać będzie na nią szereg czynników, do których należy zaliczyć przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia, rodzaj wątpliwości powstałych u zamawiającego, treść wezwania do wyjaśnień oraz stopień szczegółowości wyjaśnień i inicjatywę dowodową wykonawcy. Za punkt wyjścia do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny zasadniczo powinno przyjmować się treść wezwania wystosowanego do wykonawcy. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 65/23 „(…) Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu – o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał – nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23). Innymi słowy, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 1 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 852/18, z dnia 16 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1487/18, z dnia 26 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 235/21 oraz z dnia 16 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 307/24). Wykonawca powinien zatem złożyć konkretne i rzetelne wyjaśnienia, które odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Należy podkreślić, że ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny w świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu wymaga zauważenia, że kwestia wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności wpływające na kalkulację ceny jest problematyczna, a wątpliwości budzi przede wszystkim to, jak daleko rozciąga się ten obowiązek dowodowy. W orzecznictwie wskazuje się, że rygor dowodowy, który ustawa Pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie Pzp. Ponadto, jak stwierdziła Krakowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3594/23, skoro w wezwaniu zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny, to nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 18 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2039/22 oraz z dnia 26 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1027/23). Co również istotne, ocena złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ściśle formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, tj. ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty lub elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną w celu realizacji wymogów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty, przez wykonawcę. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 8 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO XXIII Zs 3/24 podkreślił bowiem, że ocena wyjaśnień nie powinna polegać na szukaniu na siłę luk, niekonsekwencji, czy braków, jeżeli wyjaśnienia w swej treści pozwalają dokładnie prześledzić sposób kalkulowania ceny oferty, zweryfikować jej poszczególne części składowe i ocenić czy są one realne, zgodne z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji czy pozwalają wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 22 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1282/23 oraz z dnia 23 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1295/23). Co więcej, w orzecznictwie podnosi się, że w sytuacji gdy wraz z wyjaśnieniami przedstawiono wyłącznie szczegółową kalkulację ceny ofertowej, brak dołączenia do wyjaśnień dowodów potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska, nie przesądza sam w sobie, że wyjaśnienia są niewystarczające i wadliwe i nie uzasadniają w dostateczny sposób podanej w ofercie ceny (zob. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 28 września 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 150/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2024 r. o sygn. akt KIO 4414/24). Podobnie w wyroku z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych stwierdził, że „(…) kiedy informacje podane w wyjaśnieniach pozwalają przyjąć, że cena oferty jest realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a dodatkowo dane przyjęte w kalkulacji są prawidłowe i rzeczywiste, to brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania tego typu okoliczności dodatkowymi dowodami (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 2 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 394/23). Reasumując, celem złożonych wyjaśnień jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Wiarygodność założeń i kosztów przyjętych podczas kalkulacji ceny ofertowej wykonawca może wykazać za pomocą wszelakiego rodzaju dowodów. W szczególności mogą to być dedykowane, zindywidualizowane oferty ale również powszechnie dostępne źródła potwierdzające zasadność kosztów przejętych przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1556/23). Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku posługiwania się ofertami podwykonawców„(…) Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie (…)” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 381/23). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Zakresem zarzutów odwołania objęta jest wyłącznie kwestia oceny adekwatności dowodów przedstawionych przez PNiUIK w ramach wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący nie zarzuca, że cena oferty Przystępującego 2 (lub jej istotnej części składowej) jest nierzeczywista i nierynkowa – nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami i warunkami zamówienia. Trakcja nie kwestionuje możliwości wykonania zamówienia za cenę wyrażoną w ofercie PNiUIK i nie podważa treści złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie analizuje treści złożonych ofert podwykonawczych pod kątem prawidłowości kalkulacji. Oś sporu sprowadza się jedynie do oceny sytuacji, w której wykonawca, który deklaruje, że nie posiada doświadczenia w branży SRK i posługuje się w tym zakresie udostępnionym potencjałem, na etapie składania wyjaśnień cenowych nie odnosi się do wyceny tego podmiotu, tj. nie przedstawia oferty tego podmiotu (Kombud), natomiast opiera się na ofercie innego podwykonawcy (Olikol). W tym miejscu należy podkreślić, po pierwsze, że – jak to zostało już wskazane we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku – ustawa Pzp nie definiuje, jaki rodzaj dowodów zobowiązany jest złożyć wykonawca wykazując realność zaoferowanej ceny. Po drugie, PKP w Wezwaniu 1 nie domagał się przedłożenia przez wykonawcę określonych dowodów na potwierdzenie skalkulowania ceny. Z tych względów, słusznie podniósł Przystępujący 2, że nic nie stało na przeszkodzie, aby udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia i były dla niego w danym czasie dostępne. Ponadto konieczne jest przypomnienie, że w orzecznictwie wskazuje się, iż procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie ma służyć samej sobie, wypełnieniu ściśle określonych wymagań formalnych, gdyż jej celem jest rozwianie wątpliwości Zamawiającego, jak to określa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się więc tylko do formalnego aspektu. Celem badania zaoferowanej ceny jest ustalenie czy cena jest realna i możliwe jest za nią zrealizowanie zamówienia oraz ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w następstwie rażącego zaniżenia ceny. PKP, oceniając wyjaśnienia PNiUIK w zakresie istotnych części składowych ceny w odniesieniu do robót w branży SRK z: poz. 4.1 RCO (Prawo Opcji nr 1), poz. 2.1-2.8 RCO (Prawo Opcji nr 2) oraz poz. 2.1-2.3 RCO (Prawo Opcji nr 3), doszedł do przekonania, że obalają one domniemanie wystąpienia ceny rażąco niskiej, a ceny zaoferowane przez wykonawcę w wyżej wymienionych pozycjach RCO mają charakter rynkowy i pozwalają na realizację poszczególnych zakresów zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w niniejszym Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego oferta PNiUIK jest najtańsza spośród wszystkich złożonych w Postępowaniu, tj. wynosi 631 856 787,38 zł brutto i jest tańsza od oferty Odwołującego o 10 693 900,07 zł (co stanowi 1,66%), a różnica ceną oferty PNiUIK a ceną oferty PORR wynosi 5,97%. Z kolei w zakresie spornych robót SRK ceny zaoferowane przez PNiUIK w pozycjach RCO, które były przedmiotem Wezwania 1, nie odbiegają w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. Analiza wartości w odniesieniu do pozycji RCO prowadzi bowiem do wniosku, że każdy z wykonawców oferował wykonanie zadania za sumy określone na stałym poziomie – w każdej z Opcji ceny utrzymują stabilne względem siebie różnice, tj. różnica w ofercie Odwołującego w stosunku do oferty Przystępującego 2 wynosi 2%-3%, zaś różnica w ofercie PORR w stosunku do oferty PNiUIK – 5%. Nadto sumaryczna wartość badanych pozycji z Prawa Opcji nr 1-3, w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, stanowi ok. 15% całej wartości poszczególnych ofert. Należy również zwrócić uwagę, że wszyscy wykonawcy, tj. PNiUIK, Trakcja oraz PORR, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny posłużyli się dowodami w postaci ofert na wykonanie robót SRK, tj. ofertami Kombud oraz Olikol bądź wyłącznie Olikol. Analiza rzeczonych ofert prowadzi do wniosku, że podmioty specjalizujące się w pracach wchodzących w zakres branży SRK wyceniają te roboty na bardzo zbliżonym poziomie. Mając na uwadze powyższe, Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego 2, zgodnie z którym z uwagi na to, że cena oferty PNiUIK mieści się w przedziale cenowym porównywalnym z cenami pozostałych wykonawców oraz, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w celu potwierdzenia realności ceny przedstawili analogiczne dowody, tj. oferty pochodzące od tych samych podmiotów, brak było podstaw do uznania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Przystępującego 2 za niewiarygodne i nieudowodnione. Dodatkowo zasadne jest podkreślenie, że z protokołu z negocjacji z podmiotem Olikol, który został przedłożony przez PNiUIK w ramach Wyjaśnień 1 wraz z załącznikami wynika, że: 1) zakres prac SRK został określony i wyceniony dla przedmiotowego Postępowania (zakres kompleksowy), 2) ceny przestawione przez Olikol potwierdzają możliwość realizacji zamówienia w zakresie branży SRK za ceny przedstawione w RCO PNiUIK oraz dodatkowo umożliwiają wygenerowanie zysku, 3) żadna z kwot wynikających z rzeczonego protokołu z negocjacji nie jest wyższa niż ceny przedstawione przez Przystępującego 2 w RCO. Innymi słowy, Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim obowiązkowi wykazania realności zaoferowanych cen w zakresie branży SRK poprzez potwierdzenie ich rynkowego charakteru. Ponadto PNiUIK wskazał, że zrealizowanie tego zamówienia jest dla niego opłacalne. W tym miejscu należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. o sygn. akt XIX Ga 128/08). Przy braku legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. o sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Biorąc pod uwagę powyższe orzecznictwo, w konsekwencji to wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 18 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2039/22). Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Przystępujący 2 wraz z pismem z dnia 21 lutego 2025 r. z ostrożności przedłożył ofertę Kombud. W treści odwołania Trakcja zarzucił PNiUIK, że przedłożona oferta z dnia 20 lutego 2025 r. nie może potwierdzać prawidłowości ceny wykonawcy, gdyż została wystawiona po dacie złożenia ofert w Postępowaniu, który został wyznaczony na dzień 29 stycznia 2025 r. do godz. 10:00, co – w ocenie Odwołującego – dobitnie świadczy o tym, że PNiUIK nie dysponował żadną ofertą ani uzgodnieniami z Kombud na etapie przygotowywania kalkulacji cenowej, a ponadto z uwagi na to, że została przedłożona dopiero na skutek Wezwania 2. Izba dostrzega, że podczas rozprawy Trakcja zmodyfikował swoje stanowisko procesowe w zakresie tej kwestii, ponieważ stwierdził, że nie czyni zarzutu z tego, że data wystawienia oferty Kombud jest datą po terminie składania ofert. Odwołujący podniósł, że gdyby oferta Kombud z dnia 20 lutego 2025 r. została złożona w odpowiedzi na Wezwanie 1, to jego zdaniem procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny byłaby przeprowadzona prawidłowo. Odnosząc się jednak kompleksowo do twierdzeń zawartych w uzasadnieniu odwołania skład orzekający wskazuje, że nie istnieją żadne normy, które wymagają określonej formy dla prowadzenia negocjacji oraz składania ofert w relacjach między wykonawcą a podwykonawcą. Trafnie podniósł Przystępujący 2 w pkt 34 pisma procesowego z dnia 31 marca 2025 r., że zarówno przepisy prawa cywilnego, jak i powszechna praktyka w obrocie gospodarczym dopuszczają prowadzenie negocjacji oraz składanie ofert w formie ustnej. Zgodnie z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm. „k.c.”) złożenie oświadczenia woli może nastąpić przez każde zachowanie osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Jeżeli ustawa nie zastrzega inaczej, wola osoby może być wyrażona przez dowolne działanie i w dowolnej formie. Oznacza to, że zarówno ustna, jak i pisemna forma oferty (oferty wstępnej, propozycji negocjacyjnej etc.) są ważne jeśli wynika z nich jednoznaczna intencja co do warunków współpracy. Z tego też względu istotnym aspektem każdej oferty (oferty wstępnej, propozycji negocjacyjnej etc.) jest jej treść, a nie data jej sporządzenia. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posiadają pewne wypracowane, długotrwałe relacje handlowe z podwykonawcami czy dostawcami materiałów, na podstawie których są w stanie ustalić przewidywany poziom kosztów kalkulując cenę oferty. Nie zawsze te ustalenia przyjmują sformalizowaną postać. Wykonawcy mogą bowiem uzgadniać warunki handlowe w różnej formie, w tym ustnie (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1027/23 oraz z dnia 16 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1556/23). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można tracić z pola widzenia, że Przystępujący 2 w pkt 11 Wyjaśnień 2 wskazał, co następuje: „(…) Wykonawca wskazuje, że w związku z wezwaniem Zamawiającego wystąpił do podmiotu trzeciego w prośbą o potwierdzenie dotychczasowych warunków cenowych ale z przyczyn od niego niezależnych, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie był w stanie uzyskać ww. w formie właściwej na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Przy czym podkreślić należy, iż nie chodzi tu o kwestię określenia warunków cenowych, a o formę rozumianą jako postać oświadczenia. Z powyższych powodów – mając na względzie potrzebę wykazania realności ceny – przedstawił „Protokół z negocjacji z podwykonawcą wraz załącznikiem”, którą dysponował (…)”. Tym samym słusznie podniósł PNiUIK w pkt 38 pisma procesowego z dnia 31 marca 2025 r, że już z Wyjaśnień 2 wynika, że oferta Kombud (z datą 20 lutego 2025 r.) stanowi wyłącznie potwierdzenie warunków cenowych uzgodnionych przed terminem składania ofert, co dodatkowo zostało jednoznacznie potwierdzone w pkt 1 oświadczenia Kombud (dowód złożony na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego). Tym samym fakt, że oferta zostało wystawiona z późniejszą datą niż termin składania ofert nie przekreśla tego, że koszt został skalkulowany na prawidłowym poziomie. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy kwestionowanie przez Odwołującego oferty Kombud wyłącznie ze względu na datę jej sporządzenia, bez przywołania dodatkowej argumentacji, czy też innych okoliczności mogących świadczyć o jej wadliwości, należy zatem uznać za niezasadne i nieuprawnione. Odnosząc się natomiast do argumentacji w przedmiocie momentu czasowego przedłożenia przez Przystępującego 2 oferty Kombud, zasadne jest zaznaczenie, że rzeczona oferta została złożona na skutek Wezwania 2, które – czego zdaje się nie dostrzegać Odwołujący – zostało skierowane do PNiUIK na podstawie art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i stanowiło wezwanie „(…) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu (…)”. Zamawiający bowiem w związku z Wyjaśnieniami 1, wraz z którymi PNiUIK złożył dowód w postaci Protokołu z negocjacji z podwykonawcą Olikol, powziął wątpliwości w zakresie podmiotu, który będzie uczestniczyć w realizacji robót branży SRK, gdyż zgodnie z treścią pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oraz treścią oświadczeń załączonych do oferty, a także podmiotowych środków dowodowych, które zostały złożone przez Przystępującego 2 po udzieleniu Wyjaśnień 1, tj. 17 lutego 2025 r. – podmiotem tym jest Kombud. Mając na uwadze powyższe okoliczności PKP zwrócił się do PNiUIK o złożenie wyjaśnień w tej kwestii, jednocześnie słusznie wskazując w treści pisma z dnia 18 lutego 2025 r., że „(…) z przedłożonych dotychczas dokumentów nie wynika, że Wykonawca ma zamiar zastąpić podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu w zakresie branży srk (…)”. W odpowiedzi PNiUIK wskazał Zamawiającemu, że nie dokonał samodzielnych modyfikacji w zakresie podmiotu trzeciego i złożone w Postępowaniu oświadczenia w odniesieniu do Kombud pozostają aktualne, a dodatkowo z ostrożności przedstawił ofertę tego podmiotu (vide: pkt 12 i 14 Wyjaśnień 2). W tym miejscu należy zauważyć, że stanowisko przedstawione przez Przystępującego 2 w piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. jest spójne i logiczne. PNiUIK wskazał m.in. jaki cel przyświeca składaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnił z jakich powodów Wyjaśnienia 1 należało uznać za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny (vide: pkt 4-10 pisma z dnia 21 lutego 2025 r.). W ocenie Izby – biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne niniejszej sprawy – Zamawiający był uprawniony do wystosowania do PNiUIK Wezwania 2 w celu wyjaśnienia wątpliwości, które PKP powziął po otrzymaniu Wyjaśnień 1 oraz podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do podmiotu Kombud, w związku z treścią oświadczenia zawartego w pkt 12 lit. a) Formularza ofertowego. Celem Zamawiającego było bowiem ustalenie czy Przystępujący 2 podtrzymuje oświadczenia złożone w toku Postępowania w zakresie sposobu, w jakim wykonawca zamierza realizować niniejszej zamówienie w branży SRK. Ponadto skład orzekający uznał, że zarzut ewentualny z pkt II. 3 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, również nie zasługiwał na uwzględnienie. Należy wskazać, że zgodnie z art. 122 ustawy Pzp zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Wymaga podkreślenia, że w treści odwołania Trakcja nie zakwestionował spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez PNiUIK, ale z faktu, iż Przystępujący 2 złożył w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z pismem z dnia 7 lutego 2025 r. protokół z negocjacji z podwykonawcą Olikol błędnie uznał, że tylko z tego powodu konieczna jest zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na warunkach przewidzianych w art. 122 ustawy Pzp. Tymczasem – jak słusznie podniósł zarówno PKP jak i PNiUIK – Zamawiający ocenił, że Przystępujący 2 spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a ponadto, iż w przypadku Kombud PNiUIK przedstawił wszelkie dokumenty potwierdzające, że ma zagwarantowany realny dostęp do zasobów tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Nadto konieczne jest wskazanie, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wyjaśnienia PNiUIK przedstawione już w piśmie z dnia 7 lutego 2025 r., a w szczególności w piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. jednoznacznie świadczą o tym, że intencją Przystępującego 2 nie było zastąpienie podmiotu Kombud podmiotem Olikol. Z kolei nieprawidłowe jest wywodzenie i ustalanie faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia z innych dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w innym momencie czasowym oraz na potwierdzenie innych okoliczności faktycznych niż określone art. 118 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r. o sygn. akt KIO 3402/20). W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 561/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP CLEAN PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i​ CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy HEMAG H. Guziak Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu – 35 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Krakowie: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawcę HEMAG H. Guziak Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie, 1.2.Odrzucenie oferty wykonawcy HEMAG H. Guziak Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach części nr 1 zamówienia. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP CLEAN PARTNER Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 7 MG Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy oraz zamawiającego – 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krakowie i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika, kwotę 34 zł 00 zł (trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego na dwie opłaty skarbowe od pełnomocnictwa, kwotę 991 zł 30 gr (dziewięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 012 zł 65 gr (osiem tysięcy dwanaście złotych sześćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 561/25 Uzasadnienie 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krakowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług utrzymania czystości terenów i budynków w kompleksach wojskowych administrowanych przez 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy w latach 2025-2027”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 sierpnia 2024 r., pod numerem 2024/S 157-486551. W dniu 17 lutego 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP CLEAN PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i CTG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 1 zamówienia polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę HEMAG H. Guziak Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej „wykonawcą HEMAG”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HEMAG, pomimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności z postanowieniami SW Z, gdzie wykonawca przedłożył ofertę, która w swej treści merytorycznej z uwagi na wysokość zaoferowanej ceny nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, jak również wymagań wynikających z przepisów regulujących uprawnienia pracownicze: nie uwzględnia minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w okresie realizacji umowy, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawcę HEMAG i błędnym uznaniu, że: − oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, nie zawiera rażąco niskiej ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza cenowego, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: a) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, b) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, c) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, d) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, − wykonawca HEMAG sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie zawiera rażąco niskiej ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza cenowego, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: a) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, b) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, c) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, d) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, − wykonawca HEMAG przedłożył wyjaśnienia ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 16 stycznia 2025 r., 4) błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę HEMAG i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie PZP oraz odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2025 r., podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na zaoferowanie przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza cenowego, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: a) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, b) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, c) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, d) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SW Z, przewidują niedoszacowanie ceny i jej części składowych m. in. z uwagi na nieujęcie w cenie oferty 1) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych), kosztów zastępstw chorobowych; przyjęcie kosztów na zbyt niskim poziomie (m.in. niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym dobowym wymiarze niż przewidują to przepisy prawa, tj. w wymiarze 8 godzin zamiast 7 godzin na dobę), przyjęciem nieprawidłowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, kosztów zastępstw urlopowych, 2) kosztów zakupu sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi, 3) kosztów amortyzacji od sprzętu przeznaczonego do realizacji usługi, ponadto wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w ich treści, 5) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HEMAG mimo, iż 1) zawiera ona cenę skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zawiera ona skalkulowaną nierzetelnie, rażąco nisko ceny jednostkowe (istotne części składowe ceny) za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza cenowego, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: a) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, b) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, c) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, d) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, w szczególności nieuwzględniającą wszystkich części składkowych ceny, wszelkich kosztów, jest wyceną dokonaną niezgodnie z SW Z, przepisami powszechnie obowiązującego prawa i warunkami zamówienia, nie obejmującą wyceny pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc i pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego; mimo, iż wykonawca HEMAG nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny za ww. pozycje formularza cenowego, w szczególności wykazania, iż zostały uwzględnione wszystkie części składowe ceny, w tym w cenach jednostkowych za sumę ww. pozycji formularza cenowego, nie jest rażąco niska, nie jest rażąco niska cena jednostkowa w sumie ww. pozycji formularza cenowego, 6) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż: 1) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) jest ofertą z rażąco niską ceną, wykonawca HEMAG nie wzruszył domniemania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego w zakresie części nr 1 zamówienia Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HEMAG pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z postanowieniami SW Z wraz z załącznikami. Cena oferty nie uwzględnia wszystkich wymagań opisanych w SW Z, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze. Wykonawca przyjął nieprawidłowy koszt wynagrodzeń pracowników przypadający na okres realizacji umowy, albowiem w złożonych wyjaśnieniach ceny wykonawca HEMAG oświadczył, że kalkulował według stawek obowiązujących na dzień sporządzenia oferty, tj. według wysokości minimalnego wynagrodzenia określonego na rok 2024, podczas gdy zobowiązany był w cenie oferty uwzględnić wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2025, która to wysokość została już uchwalona i opublikowana i była obowiązującą, tj. według stawek obowiązujących od dnia 1 stycznia 2025 r. na okres realizacji umowy. Oferta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, w warstwie merytorycznej nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, nie obejmuje pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego, a w konsekwencji: wybór oferty wykonawcy HEMAG mimo, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ustawy PZP poprzez: A) błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę HEMAG i błędne uznanie, iż przedłożone wyjaśnienia spełniają wymagania określone w ustawie PZP oraz odpowiadają na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2025 r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę HEMAG w sytuacji, gdy: − wykonawca HEMAG nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia ceny, w zakresie wyjaśnienia ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza cenowego, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: a) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, b) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, c) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, d) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, w zakresie zgodności ceny oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Wykonawca złożył ogólne, niewystarczające, nierzetelne, wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny za sumę ww. pozycji formularza cenowego, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SW Z, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej istotnych części składowych m. in. z uwagi na nieujęcie w cenie oferty w tym cenie jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza cenowego, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: a) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, b) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, c) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, d) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, 1) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych), kosztów zastępstw chorobowych, przyjęcie ich na zbyt niskim poziomie: konieczność zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości obowiązującej na 2025 r. w wysokości uchwalonej i ogłoszonej w terminie składania ofert i obowiązującej w czasie realizacji zamówienia, kosztów zastępstw urlopowych, niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym dobowym wymiarze niż przewidują to przepisy prawa, tj. w wymiarze 8 godzin zamiast 7 godzin na dobę, 2) kosztów zakupu sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi, 3) pozostałych kosztów amortyzacji od sprzętu przeznaczonego do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych (poz. 1- 4 formularza cenowego), ponadto wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w ich treści, − wykonawca HEMAG nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, rażąco niskiej ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: a) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, b) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, c) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, d) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, w szczególności nie wykazał, że do realizacji zamówienia jest w stanie skierować osoby (w liczbie odpowiadającej całości wymaganego personelu) posiadających orzeczony konkretny stopień niepełnosprawności, nie przedstawił dowodów, iż pracownicy posiadający orzeczony stopień niepełnosprawności mogą pracować w wymiarze 8 godzin, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. Tym samym wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny, w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za ww. pozycje w formularzu cenowym, zwłaszcza w kontekście konieczności przewidzenia zgodnych z przepisami powszechnie obowiązującymi kosztów pracowniczych. Cena wskazana w ofercie wykonawcy, w tym cena jednostkowa za sumę ww. pozycji formularza cenowego nie stanowi ekwiwalentu świadczenia jakie na rzecz Zamawiającego będzie świadczył wykonawca, B) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę HEMAG w sytuacji, gdy wykonawca ten nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (a tym samym przyszłego zobowiązania umownego), w tym nie skalkulował pełnego zakresu istotnej części składowej cen jednostkowych za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza cenowego, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: 1) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, 2) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, 3) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, 4) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: 1) konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (w tym minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od dnia 1 stycznia 2025 r.), konieczność przewidzenia kosztów zastępstw chorobowych, kosztów zastępstw urlopowych, niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym dobowym wymiarze niż przewidują to przepisy prawa, tj. w wymiarze 8 godzin zamiast 7 godzin na dobę), 2) kosztów zakupu sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi, 3) pozostałych kosztów amortyzacji od sprzętu przeznaczonego do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych (poz. 1-4 formularza cenowego), wykonawca ten przedłożył ofertę, która w swej treści merytorycznej nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, ponadto wykonawca nie wykazał i nie przedstawił dowodów potwierdzających, że do realizacji zamówienia jest w stanie skierować osoby (w liczbie odpowiadającej całości wymaganego personelu) posiadających orzeczony konkretny stopień niepełnosprawności, nie przedstawił dowodów, iż pracownicy posiadający orzeczony stopień niepełnosprawności mogą pracować w wymiarze 8 godzin, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, a w konsekwencji: − zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę HEMAG mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zawiera rażąco niską cenę jednostkową (istotnej części składowej ceny) za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych – czystości pomieszczeń i budynków ujętej jako suma pozycji od 1 do 4 formularza cenowego, tj. suma następujących pozycji formularza cenowego: a) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków, b) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, c) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – stołówka, d) usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, w szczególności zawiera cenę nieuwzględniającą wszystkich części składowych ceny, mimo, iż wykonawca HEMAG nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż cena oferty nie jest rażąco niska, w szczególności wykazania, iż zawiera wszystkie części składowe ceny, w tym wszystkie części składowe ww. cen jednostkowych w ww. sumie pozycji formularza cenowego, − wybór oferty wykonawcy HEMAG mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w tym rażąco niską za sumę ww. cen jednostkowych formularza cenowego w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż wykonawca HEMAG nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej zawartej w sumie ww. pozycji formularza cenowego, − przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu w ramach części nr 1 zamówienia: 1) unieważnienia czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę HEMAG, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym odrzucenie oferty wykonawcy HEMAG. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy HEMAG z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP ma miejsce w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogiem określonym w SW Z podczas realizacji usługi Zamawiający żądał, aby czynności były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Z uwagi na to, że złożenie oferty miało miejsce w dniu 8 października 2024 r. wykonawca HEMAG powinien kalkulować ofertę uwzględniając rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., które już na tym etapie było znane wszystkim wykonawcom. Prawidłowy koszt jaki zobowiązany był ująć wykonawca HEMAG powinien być liczony od wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2025 r., tj. w wysokości 4666 zł, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia 16 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4366/24. Natomiast wykonawca HEMAG w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że z uwagi na treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. według odpowiedzi na pytanie nr 6 i 7 nie ujął wynagrodzenia obowiązującego od dnia 1 stycznia 2025 r., a swoje obliczenia oparł na stawkach obowiązujących na dzień sporządzenia oferty. Tego rodzaju działanie wykonawcy HEMAG powoduje, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. nie uwzględnia minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego uchwalonego i ogłoszonego w terminie składania ofert i obowiązującego w okresie realizacji zamówienia. Z racji tego, że wykonawca HEMAG zamierza realizować zamówienie niezgodnie z warunkami zamówienia, to Odwołujący uznaje, że oferta tego wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że zgodnie z formularzem cenowym Zamawiający oczekiwał wyceny poszczególnych kategorii usług stypizowanych w 7 pozycjach formularza poprzez podanie w odniesieniu do każdej z tych pozycji następujących danych: stawki za 1 m2/msc/netto /zł/, wartości netto za miesiąc, wartości netto w okresie umowy, wartości VAT w okresie umowy, wartości brutto w okresie umowy, pokazując jednocześnie formuły matematyczne wskazujące na iloczyn, których kolumn z formularza należy dokonać w danym wierszu. Zamawiający określił ilość powierzchni, jak i ilość miesięcy świadczenia usługi w okresie umowy, właściwą dla danego rodzaju usługi stawkę podatku od towarów i usług. Odwołujący dodał, że zgodnie z treścią wzoru protokołu odbioru usługi stanowiącego załącznik do umowy konieczne jest podanie powierzchni objętej usługą / poszczególną kategorią usług w metrach kwadratowych. Protokół zaś stanowi podstawę do wystawienia faktury. Sposób sporządzenia protokołu miesięcznego potwierdzającego wykonanie usługi również potwierdza istotność i samodzielność cen jednostkowych wskazanych w formularzu cenowym. Powyższą okoliczność potwierdzają również postanowienia § 29 wzoru umowy, które wskazują (podobnie jak w punkcie 7 rozdziału IV SW Z), iż w przypadku prawa opcji stawki jednostkowe wskazane w formularzu cenowy pozostają bez zmian i będą brane do wyliczenia wartości zakresu zamówienia objętego prawem opcji, gdy Zamawiający zdecyduje się z niego skorzystać. Podobnie ceny jednostkowe będą punktem wyjścia do ustalenia wartości wynagrodzenia w przypadku zwiększenia lub zmniejszenia zakresu umowy, czy też niewykonania, nienależytego wykonania zakresu umowy. Zamawiający wyraźnie oczekiwał więc wyceny całości przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszelkich obowiązków prawno-podatkowych związanych z przedmiotem zamówienia. Ceny za poszczególne części zamówienia stanowią samodzielne ceny, po których będzie rozliczany dany element przedmiotu zamówienia. W każdej z cen ujętych w odniesieniu do wyszczególnionej przez Zamawiającego usługi należało objąć pełen zakres czynności składających się na tę usługę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający obowiązany jest w toku procedury badania i oceny ofert oceniać nie tylko cenę ogółem, ale także każdą cenę jednostkową za zamówienie wskazane w formularzu ofertowym wykonawcy jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można czynić oszczędności w ramach jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innej pozycji kontraktu, każda z pozycji musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji. Obowiązkiem wykonawcy była wycena poszczególnych pozycji w formularzu ofertowym, które podlegają osobnym rozliczeniom w trakcie realizacji zamówienia – pozycje te składają się na pełen zakres zamówienia. Każda z cen jednostkowych zawartych w formularzu cenowym ma znaczenie przy rozliczeniu zamówienia, jak również przy waloryzacji ceny, przy zmianie zakresu zamówienia, skorzystaniu przez Zamawiającego z prawa opcji. Zasady zawarte w projekcie umowy oraz kształt formularza ofertowego oznaczają, że wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania w konkretnej pozycji formularza ofertowego przypisanej do danej usługi ceny, która zapewnia możliwość prawidłowej realizacji tej usługi, a jednocześnie oznacza to brak możliwości przerzucenia kosztów między pozycjami. W takim przypadku ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które dokonywane jest ustalenie ceny oferty, rozliczenie usługi, wszelkie zmiany wielkości cen bądź zakresu usługi. W tym stanie rzeczy ceny jednostkowe zaoferowane w formularzu ofertowym mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych pozycji składających się na zamówienie. W związku z tym ceny jednostkowe jako ceny do zapłaty powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny. W świetle poglądów doktryny i orzecznictwa w przypadku takiego sposobu rozliczenia każda z oferowanych cen jednostkowych będąca podstawą do rozliczeń: musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, musi być realna, wiarygodna i poprawnie obliczona, musi być rentowna, żadna z cen jednostkowych nie jest zawyżona w wyniku przeniesienia na nią kosztów z innej usługi, skalkulowanej rażąco nisko. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że ceny jednostkowe wskazane w formularzu cenowym w tym postępowaniu składają się na cały zakres przedmiotu zamówienia, już sama cena za wykonanie usługi na powierzchniach wewnętrznych (pozycje od 1 do 4 formularza cenowego) w związku z charakterem czynności jako jednych z kluczowych w całym zamówieniu stanowiła istotną cześć składową ceny całkowitej oferty i w związku z tym podlegała weryfikacji w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy PZP. Zakwestionowanie 4 z 7 pozycji formularza cenowego z uwagi na nieujęcie jej w cenie oznacza rażąco niską cenę oferty. Ceny za zakwestionowane usługi, zwłaszcza cena za powierzchnie wewnętrzne obejmuje elementy istotne, bezpośrednio wpływające na możliwość i jakość wykonania zamówienia jako całości oraz mają znaczenie z punktu widzenia osiągnięcia celów zamówienia. Odwołujący podał również, że w SW Z i załącznikach do niego Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności wymóg zatrudnienia osób realizujących przedmiot zamówienia na umowę o pracę, wymaganej ilości etatów przeznaczonych do realizacji zamówienia z podziałem po dwie kategorie usług (powierzchnie wewnętrzne – budynki i pomieszczenia oraz tereny zewnętrzne utwardzone), częstotliwości realizacji usługi, godzin pracy, w podziale na konkretne zakresy usługi. W kolejnych rozdziałach OPZ precyzyjnie określono częstotliwości oraz termin realizacji czynności wewnątrz, na zewnątrz, terenów zielonych itd. Określone przez Zamawiającego wymogi w zakresie osób, środków, sprzętu, materiałów, usług dodatkowych (okresowych) miały wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawców. W świetle postanowień dokumentów zamówienia wykonawca kalkulując cenę ofertową musiał uwzględnić wszystkie koszty związane ze świadczeniem usług, które przewiduje ponieść w związku z realizacją zamówienia, jak również wszelkie inne składniki cenotwórcze, wynikające z zakresu zamówienia oraz obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca powinien również uwzględnić ewentualne ryzyko, związane z nieprzewidzianymi okolicznościami przy realizacji zamówienia, które mogą i powinny być brane pod uwagę przez profesjonalistę realizującego zamówienie. Wszystkie obliczenia powinny zostać dokonane ze szczególną starannością, a następnie podlegać wpisaniu do formularza cenowego oraz formularza ofertowego. Innymi słowy w cenie ofertowej należało ująć wszelkie składniki cenotwórcze, wszystkie kosztowe elementy wpływające na ostateczną cenę oferty. Każda z cen z formularza ofertowego powinna być zatem wyliczona według rzeczywistych kosztów wynikających z SW Z i obowiązujących przepisów, natomiast brak jakiegokolwiek z tych kosztów stanowi o obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego zestawienie treści postanowień SW Z z treścią przedłożonej przez wykonawcę HEMAG oferty, w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania prowadzi do wniosku, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, a wykonawcy nie udało się skutecznie wzruszyć domniemania, iż cena nie jest rażąco niska. Zamawiający wyraźnie oczekiwał wyceny całości przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszelkich obowiązków prawno-podatkowych związanych z przedmiotem zamówienia. Ceny za poszczególne części zamówienia stanowią samodzielne ceny, po których będzie rozliczany dany element przedmiotu zamówienia. W każdej z cen ujętych w odniesieniu do wyszczególnionej przez Zamawiającego usługi należało objąć pełen zakres czynności składających się na tę usługę. Zamawiający wykonując wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 4366/24 w dniu 16 stycznia 2025 r. wezwał wykonawcę HEMAG na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów, wyraźnie akcentując, że oczekuje złożenia wyjaśnień z przedstawieniem dowodów. Wezwanie Zamawiającego było konkretne i precyzyjne, a wykonawca zobligowany był w sposób jednoznaczny pokazać owe pozycje kosztowe, zawrzeć konkretne określenia i wyliczenia, a następnie podeprzeć je stosownymi dowodami. Jednocześnie Odwołujący dodał, że Zamawiający w tym postępowaniu narzucił wymaganą minimalną ilość etatów niezbędną do realizacji zamówienia. Zgodnie z Załącznikiem nr 13 do SW Z na utrzymanie czystości budynków i pomieszczeń (pozycje od 1 do 4 formularza cenowego) Zamawiający wymagał minimum 76,7 etatu. Czynności w czasie realizacji zamówienia mają być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Z uwagi na to, że złożenie oferty miało miejsce w dniu 8 października 2024 r. wykonawca HEMAG powinien był kalkulować ofertę uwzględniając rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r., które już na tym etapie było znane wszystkim wykonawcom. Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny wykonawca HEMAG udzielił w dniu 22 stycznia 2025 r. Z części opisowej wyjaśnień wynika, że wykonawca przyjął błędne założenie wynagrodzenia za pracę według stawki minimalnej obowiązującej na dzień sporządzenia oferty. Założenie to pozostaje w sprzeczności w wytycznymi zawartymi w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 4366/24 oraz powoduje niedoszacowanie kosztów pracowniczych. Według Odwołującego kwota niedoszacowania z przyjętej błędnej kwoty wynagrodzenia w zakresie wyliczenia cen osobno za usługi utrzymania czystości pomieszczeń i budynków objętych stawką 23% VAT (pozycja 1-4 formularza cenowego) wynosi: a) niedoszacowanie wynagrodzenia zasadniczego – kwota 41 600 zł 60 gr brutto miesięcznie, b) niedoszacowanie rezerwy urlopowo-chorobowej – kwota 30 418 zł 52 gr brutto miesięcznie, c) dodatkowy koszt w związku z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych z II gr – kwota 35 177 zł 86 gr brutto miesięcznie. Całkowite niedoszacowanie z tytułu kosztów pracowniczych wynosi zatem 107 196 zł 98 gr brutto. Odnosząc się do kwestii zatrudnienia przez wykonawcę HEMAG osób niepełnosprawnych Odwołujący podniósł, że jego zdaniem całkowicie nieprawdopodobne i nierealne jest założenie, że przez cały okres 36 miesięcy realizacji zamówienia wykonawca ten byłby w stanie utrzymać w 100% zatrudnienie osób ze stopniem niepełnosprawności, z których aż 100% będzie posiadało schorzenie specjalne. Wykonawca HEMAG nie przedstawił dowodów na poparcie przedstawionych twierdzeń, w szczególności nie wykazał i nie przedstawił dowodów potwierdzających posiadanie osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności umiarkowanym i schorzeniem specjalnym oraz ze stopniem lekkim i schorzeniem specjalnym (o których mowa w części opisowej jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny), jak i dowodów na możliwość pracy tych osób w dobowym wymiarze 8 godzin. Tak istotną okoliczność wpływającą na cenę jak przyjęcie poziomu dofinansowania z PFRON do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych wykonawca HEMAG nie poparł żadnymi adekwatnymi dowodami. Odwołujący podkreślił, że w przypadku gdy Zamawiający wezwie danego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to ten wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, w szczególności zaś przedstawić dowody na poparcie okoliczności pozwalających obniżyć cenę oferty, jeżeli są one obiektywnie możliwe do pozyskania. Tymczasem wykonawca HEMAG nie złożył żadnego dowodu, że dysponuje pracownikami niepełnosprawnymi wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a tym samym nie wykazał realności przyjętych w tym postępowaniu konkretnych założeń. Przedstawienie takich dowodów nie było obiektywnie trudne, skoro w świetle oświadczenia własnego wykonawcy z etapu składania ofert dysponuje on pracownikami wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, powinien więc dysponować także umowami o pracę i orzeczeniami o niepełnosprawności. Wykonawca HEMAG nie wyjaśnił też czy realizacja przedmiotu zamówienia wyłącznie przez osoby niepełnosprawne jest w ogóle możliwa. Założenie polegające na zatrudnieniu wyłącznie osób niepełnosprawnych na cały okres realizacji zamówienia (36 miesięcy) wiąże się ze szczególnymi okolicznościami wpływającymi na kalkulację ceny oferty, do których można zaliczyć przykładowo konieczność zapewnienia zastępstw chorobowych i urlopowych przez personel o takich samych cechach przez cały okres realizacji umowy, standardowy wymiar czasu pracy 7 godzin, dodatkowe 10 dni płatnego urlopu, prawo do zwolnienia z pracy w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym, prawo do zwolnienia z pracy w celu wykonania badań specjalistycznych, co wynika z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że wykonawca HEMAG w wyjaśnieniach wskazał kwotę zysku dla utrzymania czystości powierzchni wewnętrznej na poziomie 3 902 zł 75 gr miesięcznie, a na utrzymanie terenów zewnętrznych kwotę 22 665 zł 12 gr miesięcznie. Poziom zaplanowanego zysku zarówno dla powierzchni wewnętrznych, jak i łącznego zaplanowanego zysku całkowitego na realizację usługi (kwota 26 567 zł 87 gr) nie wystarcza więc na pokrycie niedoszacowanych kosztów. Wykonawca HEMAG nie udźwignął zatem spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił domniemania, iż cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Ponadto wykonawca HEMAG w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wyspecyfikował sprzętu w zakresie ilości i rodzaju, jaki zamierza on przeznaczyć do realizacji zamówienia. Nie jest możliwa realizacja usługi bez użycia żadnego sprzętu i urządzeń, a po kosztach osobowych koszty sprzętu to drugi co do istotności element cenotwórczy. Wykonawca HEMAG wycenił koszty sprzętu wymaganego do realizacji usługi w zakresie powierzchni wewnętrznych na kwotę 1 950 zł 00 gr miesięcznie wskazując, że „koszty sprzętu do realizacji zamówienia jak odkurzacze, wózki serwisowe, maszyny szorująco zbierające, szorowaki, maszyny piorące możemy ograniczyć do minimum, gdyż pozostaje on w naszej dyspozycji i znajduje się na poszczególnych obiektach kompleksów. W takiej sytuacji jedynym kosztem, który można zakwalifikować do tej kategorii wydatków to część eksploatacyjna (gumy, maszyny, worki do odkurzaczy, ssawy do odkurzaczy, szczotki i pady do maszyn szorująco-zbierających) oraz drobne naprawy, które wymagają nakładów”. Wykonawca HEMAG nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających te twierdzenia w odniesieniu do sprzętu do realizacji powierzchni wewnętrznych, natomiast w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych i utwardzonych w ogóle nie sformułował takiego twierdzenia. Wykonawca HEMAG nie pokazał zatem jakim sprzętem i urządzeniami dysponuje, nie przedstawił w tym względzie żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać, iż posiada sprzęt i urządzenia niezbędne do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych. Nie przedstawił też dowodów, iż posiadany rzekomo sprzęt z przeznaczeniem na realizację przedmiotu zamówienia został już zamortyzowany i nie trzeba przewidywać w tym zakresie kwot amortyzacji. Jednocześnie skoro zgodnie z oświadczeniem własnym wykonawca HEMAG fakt posiadania sprzętu odnosi tylko do powierzchni wewnętrznych, to do powierzchni zewnętrznych i zielonych, utwardzonych wykonawca ten nie posiada sprzętu z przeznaczeniem do realizacji przedmiotu zamówienia i zobowiązany był przewidzieć na ten cel kwoty zakupu i amortyzacji. Wykonawca HEMAG nie uwzględnił poza tym pozostałego niewyspecyfikowanego sprzętu, który jest niezbędny do realizacji usługi, jak np. samochód dla osoby z nadzoru, mopy, ścierki, zestawy do mycia okien, pralki itp. Jednocześnie Odwołujący podniósł z ostrożności, że nawet gdy nie podziela się stanowiska o samodzielności cen, to wskazane kwoty odnoszące się do pozycji od 1 do 4 formularza cenowego stanowią istotną część składową całości usługi objętej przedmiotem zamówienia. Sama cena za wykonanie usługi na powierzchniach wewnętrznych w związku z charakterem czynności jako jednych z kluczowych w całym zamówieniu stanowiła istotną część składową ceny całkowitej oferty i w związku z tym podlegała weryfikacji w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy PZP, a zniżenie tej istotnej części składowej ceny przekłada się na cenę całkowitą oferty, która jest rażąco niska i wobec której wykonawca HEMAG nie wykazał, iż nie jest to cena rażąco niska. Ceny za zakwestionowane usługi, a zwłaszcza cena za powierzchnie wewnętrzne obejmuje elementy istotne, bezpośrednio wpływające na możliwość i jakość wykonania zamówienia jako całości oraz mają znaczenie z punktu widzenia osiągnięcia celów zamówienia. O istotności tych pozycji cenowych świadczy fakt, że dotyczą one wszystkich budynków i pomieszczeń o powierzchni blisko 111 697,12 m2, ze szczegółowymi wymaganiami co do wykonywanych różnorodnych czynności, do których przypisana jest przez samego Zamawiającego etatowość na poziomie 76,70 i realizowane są one przez okres 36 miesięcy, podczas gdy z pozostałych usług nie wszystkie realizowane są przez okres 36 miesięcy a minimalna etatowość została im przypisana na poziomie 11,5 etatu. Ponadto utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych wymaga oprócz zdecydowanie większego zaangażowania pracowników także użycia specjalistycznych środków czystości dostosowanych do rodzaju powierzchni i ich zróżnicowania. Sam zakres usługi wyszczególnionych w Załączniku nr 4 pokazuje, w jakiej skali Zamawiający uszczegółowił usługi utrzymania wewnątrz a w jakim terenów zewnętrznych. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika wprost czy wykonawca HEMAG posiada jakikolwiek sprzęt i urządzenia (inny niż ten na powierzchnie wewnętrzne), czy będzie go zakupywał. Nie przewidział na ten cel żadnych środków. Jeżeli wykonawca HEMAG chce mieć uprawnienie do powoływania się na szczególnie sprzyjające okoliczności, jakimi jest brak konieczności ponoszenia kosztów sprzętu niezbędnego do realizacji usługi, jak i założony poziom amortyzacji, to powinien przedstawić stosowne dowody na znajdowanie się w tak szczególnie korzystnej sytuacji, np. zapisy w programie księgowo rachunkowym, faktury, umowy z dostawcami, itp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie podkreślano, że wykonawca może skutecznie powołać się na szczególnie sprzyjające warunki realizacji zamówienia pozwalające mu na nieujmowanie danego kosztów w cenie tylko i wyłącznie z jednoczesnym przedstawieniem dowodów potwierdzających owe okoliczności. W tej sprawie wykonawca HEMAG nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, iż sprzęt wymagany do realizacji zamówienia posiada. Okoliczność, że wykonawca ten jest aktualnym wykonawcą usługi nie zwalnia go z obowiązku przedstawienia konkretnych, rzetelnych wyjaśnień ceny zawierających kalkulację ceny i popartych dowodami. Zamawiający powinien bowiem otrzymać wyjaśnienia ceny, które zostaną przez niego ocenione w kontekście ich treści i załączonych dowodów. Zamawiający ma ocenić wyjaśnienia ceny a nie je interpretować czy poszukiwać sam dowodów na poparcie zawartych w nich twierdzeń. Odwołujący podsumował, że w orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Skoro wykonawca nie uzasadnił i nie wykazał elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie jest możliwa ocena, czy stanowi ona cenę realną. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Odwołujący powołując się na swoje dotychczasowe doświadczenia oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że: 1) nie jest także wystarczające przedstawienie przez wykonawcę ogólnej informacji, każda z informacji ujętych w wyjaśnieniach wykonawcy powinna zostać przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy, przyjęty poziom ceny, 2) od wykonawcy oczekiwać należy przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej, popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i poprawność założeń przyjętych na potrzeby jej dokonania, natomiast podanie kilku wartości liczbowych, niepoparcie podanych wartości żadnymi dowodami trzeba uznać za niespełniające wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego jego konkurent nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej. Ponadto szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu będą musieli ponieść, wynika wprost z zapisów SW Z i obowiązujących przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie mają możliwości poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności. W ocenie Odwołującego analiza poszczególnych elementów kosztowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy HEMAG prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie wycenił całego zakresu przedmiotu zamówienia. Jego wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 16 stycznia 2025 r. Brak skalkulowania wszystkich kosztów spowoduje poszukiwanie na etapie realizacji zamówienia oszczędności kosztem jakości świadczonej usługi a nawet konieczności zaprzestania wykonywania umowy. Odwołujący dodał, że momentem, w którym wykonawca powinien wyjaśnić szczegóły kalkulacji i przyjęte założenia, zarówno co do ceny, jak też sposobu wykonania zamówienia, jest moment prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast wszelkie dowodzenie i składanie wyjaśnień przed Izbą w postępowaniu odwoławczym jest spóźnione. W trakcie postępowania odwoławczego możliwe jest uzupełnienie informacji przekazanych Zamawiającemu w niewielkim zakresie, nie jest możliwe wskazywanie na konkretne okoliczności, które przełożyły się na cenę oferty, gdy wykonawca nie wspominał o nich w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W ocenie Odwołującego nie ma też podstaw do kierowania do wykonawcy HEMAG przez Zamawiającego kolejnych uzupełniających wezwań do wyjaśnień, bo te na gruncie art. 224 ustawy PZP mogą służyć jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów i stanowisk. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę HEMAG, gdyż zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 marca 2025 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 5 marca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym ze złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu zanonimizowanych zaświadczeń o niepełnosprawności i umów o pracę. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania czystości terenów i budynków w kompleksach wojskowych administrowanych przez 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy w okresie od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia 31 grudnia 2027 r., polegająca na: − utrzymaniu czystości pomieszczeń i budynków, − utrzymaniu czystości terenów zielonych w okresie od maja do października, − utrzymaniu czystości terenów utwardzonych w kompleksach wojskowych, − utrzymaniu czystości chodników zewnętrznych przyległych do kompleksów. Miejscem realizacji przedmiotu umowy są tereny zamknięte w rozumieniu art. 4 ust. 2a ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 11 oddzielnych części odpowiadających specyfice oraz miejscu realizacji, z czego część nr 1 pn. „Usługa utrzymania czystości terenów i budynków we wskazanych kompleksach w Krakowie oraz w Rząsce” polega na: − utrzymaniu czystości pomieszczeń i budynków, − utrzymaniu czystości pomieszczeń i budynków – kluby wojskowe, stołówki, − utrzymaniu czystości pomieszczeń i budynków – obiekty sportowe, − utrzymaniu czystości terenów zielonych w okresie od maja do października, − utrzymaniu czystości terenów utwardzonych w kompleksach wojskowych, − utrzymaniu czystości chodników zewnętrznych przyległych do kompleksów w wymienionych kompleksach wojskowych: Kraków, ul. Wrocławska 82; Kraków, ul. Ułanów 43; Kraków, ul. Rakowicka 29; Kraków, ul. Wrocławska 21; Kraków, ul. Rakowicka 22; Kraków, ul. Skrzatów 2; Kraków, ul. Tyniecka 45; Kraków, ul. Zyblikiewicza 1; Kraków, ul. Montelupich 3; Kraków, ul. Rydla 19; Kraków, ul. Koletek 10; Kraków, ul. Odrowąża 7; Kraków, ul. Mogilska 85; Kraków, ul. Praska 70; Kraków, ul. Dietla 30; Rząska, ul. Krakowska 2. Szacunkowa ilość powierzchni w m2 planowanej do sprzątania w budynkach – 9​ 8 868,60; Szacunkowa ilość powierzchni w m2 planowanej do sprzątania w budynkach-kluby wojskowe – 2​ 199,34; Szacunkowa ilość powierzchni w m2 planowanej do sprzątania w budynkach-kluby wojskowe, stołówki – 4 183,29; Szacunkowa ilość powierzchni w m2 planowanej do sprzątania w budynkach-obiekty sportowe – 6 445,89; Szacunkowa ilość powierzchni w m2 planowanej do sprzątania terenów zielonych – 5​ 02 478,50; Szacunkowa ilość powierzchni w m2 planowanej do sprzątania terenów utwardzonych wewnętrznych – 346 434,35; Szacunkowa ilość powierzchni w m2 planowanej do sprzątania terenów utwardzonych chodniki zewnętrzne – 6 471,70. Dla części nr 1 zamówienia oferty złożyło 5 wykonawców: 1) wykonawca HEMAG na kwotę 28 790 553 zł 54 gr, 2) Odwołujący na kwotę 29 879 057 zł 75 gr, 3) IMPEL FACILITY SERVICES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na kwotę 31 302 053 zł 69 gr, 4) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CONTACT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wędrzynie i HR KOPALNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilkanowie na kwotę 31 487 950 zł 34 gr, 5) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SERIS KONSALNET CLEANING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SERIS KONSALNET OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agro-service P.K. z siedzibą w Katowicach na kwotę 32 808 309 zł 88 gr. Zamawiający w dniu 16 stycznia 2025 r. wezwał wykonawcę HEMAGna podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust.1 ustawy PZP do wyjaśnień treści oferty, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia zarówno cen za usługi utrzymania czystości pomieszczeń i​ budynków (poz. 1-4 formularza cenowego) objętych stawką VAT 23 %, jaki i usługi utrzymania czystości terenów zielonych (poz. 5-7 formularza cenowego) objętych stawką VAT 8%, w celu wykazania braku rażącego zaniżania tych pierwszych i braku przerzucenia kosztów utrzymania powierzchni wewnętrznych do kosztów utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych zakresem przedmiotu zamówienia. W dniu 22 stycznia 2025 r. wykonawca HEMAG składając wyjaśnienia poinformował, że zaproponowane przez niego wynagrodzenie jest adekwatne do zakresu zamówienia i w pełni uzasadnione. Przyjęte wartości kosztów pracy odpowiadają warunkom wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, tj. uwzględniają poziom minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto wykonawca HEMAG poinformował, że zarówno usługi utrzymania czystości pomieszczeń i budynków (poz. 1-4 formularza cenowego) objęte stawką VAT 23 %, jaki i usługi utrzymania czystości terenów zielonych (poz. 5-7 formularza cenowego) objęte stawką VAT 8%, zostały wycenione rzetelnie z uwzględnieniem zysku a wycena mimo zarzutu konkurencji w postępowaniu odwoławczym nie została przygotowana w celu zaniżania usług ze stawką 23% VAT i przerzucenia kosztów utrzymania powierzchni wewnętrznych do kosztów utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych zakresem przedmiotu zamówienia. Mając na względzie charakter i cel przedmiotowych wyjaśnień, z daleko idącej ostrożności, wykonawca wskazał, że zaoferowana cena uwzględnia: 1) wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, opisane w SWZ/dokumentacji postępowania, 2) rynkowe warunki świadczenia usług objętych zamówieniem, 3) regulacje prawne, wpływające na wysokość cen, w tym w szczególności przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; minimalnej stawce godzinowej; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne; jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich pracowników, ich wyposażenia oraz inne przepisy prawa, wpływające na koszt wykonania zamówienia. Celem rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zadania za zaproponowaną cenę wykonawca HEMAG przedstawił szczegółową kalkulację kosztów z tym związanych i zaznaczył również, że na wysokość zaoferowanej ceny miały wpływ następujące czynniki i elementy o mierzalnym i obiektywnym charakterze: 1) organizacja pracy, przyjęta do wykonania zamówienia, 2) będący w dyspozycji wykonawcy zamortyzowany sprzęt i wyposażenie, niezbędne do realizacji usługi, który był wykorzystywany na potrzeby świadczenia usług na rzecz Zamawiającego przez ostatnie 7 lat, 3) upusty na zakup środków chemicznych – w związku z nabywaniem towarów od jednego dostawcy, z którym współpracujemy od kilkunastu lat (dowód nr 1), 4) zaangażowanie osób ze stopniem niepełnosprawności stopniem umiarkowanym i schorzeniem specjalnym oraz ze stopniem lekkim i schorzeniem specjalnym. Wykonawca HEMAG wskazał, że wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień jest realizacją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt 4366/24 wobec nakazania przez Izbę Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty najkorzystniejszej i wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wobec zarzutów odwołującego w tamtej sprawie, m. in. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. oferty zawierającej cenę poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców. Wykonawca podkreślił, że zarzut ten okazał się przedwczesny, albowiem wykonawca nie był wzywany przed wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie nie można było na moment odwołania stwierdzić, że oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do wyjaśnień treści oferty w zakresie wyliczenia cen za usługi utrzymania czystości pomieszczeń i budynków (poz. 1-4 formularza cenowego) objęte stawką 23% VAT wykonawca HEMAG wyjaśnił następująco: Wykonawca wycenił wynagrodzenie za świadczenie usług sprzątania wewnątrz na kwotę 379 770 zł 21 gr netto miesięcznie: Usługa utrzymania czystości 98 868,60 pomieszczeń i budynków [m2] 3 zł 40 gr 336 153 zł 24 gr Usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków – kluby 2 199,34 wojskowe [m2] 3 zł 40 gr 7 477 zł 76 gr Usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków - 4 183,29 stołówki [m2] 3 zł 40 gr 14 223 zł 19 gr [m2] 3 zł 40 gr 21 916 zł 03 gr Usługa utrzymania czystości pomieszczeń i budynków 6 445,89 obiekty sportowe Wymóg Zamawiającego w zakresie zatrudnienia to 76,7 etatu do sprzątania wewnątrz. Koszt etatu w 2024 r. to 5 180 zł 64 gr wyliczone na podstawie kalkulatora z portalu wynagrodzenia.pl Wykonawca HEMAG podkreślił, że nie kalkulował według stawek minimalnych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2025 r. z uwagi na treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. - Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 6 i nr 7 do SWZ wyjaśnił, że kalkulacja cen według stawek obowiązujących na dzień sporządzenia oferty. Wykonawca HEMAG oświadczył, że do realizacji przedmiotu zamówienia planuje zatrudnić osoby niepełnosprawne, tj.: 36 etatów ze stopniem umiarkowanym i schorzeniem specjalnym oraz 40,7 etatu z stopniem lekkim i schorzeniem specjalnym. W związku z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych wykonawca otrzyma dofinansowanie (dowód nr 2). Rozliczenie miesięczne przedstawia się następująco: − wynagrodzenie miesięczne netto: 379 770 zł 21 gr, − dofinansowanie: … zł, − koszty płac: 5180 zł 64 gr / etat x 76,7 etatu = 397 355 zł 09 gr miesięcznie (nie zawiera PPK ponieważ pracownicy złożyli rezygnację z PPK (dowód nr 3), − koszty urlopów: 48 397 zł 87 gr miesięcznie wyliczone w następujący sposób: 40,70 etatu x 26 dni urlopu x 246 zł 70 gr stawka dzienna (5 180 zł 64 gr etat / 21 dni roboczych = 246 zł 70 gr stawka dzienna) = 261 054 zł 92 gr rocznie, 36 etatów x 36 dni urlopu (osoba niepełnosprawna) x 246,70 stawka dzienna (5 180 zł 64 gr etat / 21 dni roboczych = 246 zł 70 zł stawka dzienna) = 319 719 zł 50 gr rocznie, razem: (261 054 zł 92 gr rocznie + 319 719 zł 50 gr rocznie) / 12 miesięcy = 48 397 zł 87 gr miesięcznie, − inne koszty pracownicze: 35 zł 00 gr / etat x 76,70 etatów = 2 684 zł 50 gr, − ekwiwalent za pranie: 6 zł 00 gr etat miesięcznie, − odzież ochronna, obuwie, identyfikatory: 12 zł 00 gr etat miesięcznie, − specjalistyczne szkolenia, szkolenia bhp: 7 zł 00 gr etat miesięcznie, − badania lekarskie: 10 zł 00 gr etat miesięcznie, − środki czystości i higieniczne: 41 500 zł 00 gr miesięcznie – dane z aktualnego kontraktu z Zamawiającym, − sprzęt: 1 950 zł 00 gr miesięcznie; koszty sprzętu do realizacji zamówienia jak odkurzacze, wózki serwisowe, maszyny szorująco zbierające, szorowarki, maszyny piorące wykonawca może ograniczyć do minimum, gdyż pozostaje on w dyspozycji wykonawcy i znajduje się na poszczególnych obiektach kompleksów, w takiej sytuacji jedynym kosztem, który można zakwalifikować do tej kategorii wydatków, to części eksploatacyjne (gumy do maszyn, worki do odkurzaczy, ssawy do odkurzaczy, szczotki i pady do maszyn szorująco zbierających) oraz drobne naprawy, które wymagają nakładów), − nadzór: 3 500 zł 00 gr miesięcznie, nadzór oparty w głównej mierze na brygadzistach, którzy są również pracownikami sprzątającymi na poszczególnych obiektach, − prace okresowe (mycie okien, pranie wykładzin, tapicerki meblowej, firan, czyszczenie rynien itd.): 5 750 zł 00 gr miesięcznie; większość tych prac wykonywać będą osoby w ramach swoich obowiązków na poszczególnych kompleksach wojskowych, co pozwala na optymalizację nakładów i kosztów, − zakładany zysk: … zł miesięcznie. W podsumowaniu wykonawca HEMAG wskazał, że cena za usługi utrzymania czystości pomieszczeń i budynków (poz. 1-4 formularza cenowego) objęta stawką 23% VAT nie została zaniżona, zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy kosztotwórcze oraz zakłada zysk, nie jest więc sprzedawana poniżej kosztów własnych, a więc nie jest zaniżeniem ceny w takim stopniu ze skutkiem tego działania jest powstanie straty po stronie wykonawcy. Tak wyliczona cena za sprzątanie pomieszczeń i budynków wewnątrz nie jest ceną dumpingową, a zatem ewentualny zarzut czynu nieuczciwej konkurencji nie znajdzie uzasadnienia również w aspekcie przenoszenia kosztów usługi wewnętrznej na usługi dotyczące terenów zewnętrznych. W odniesieniu do wyjaśnień treści oferty w zakresie wyliczenia cen za usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych (poz. 5-7 formularza cenowego) objętych stawką 8% VAT wykonawca HEMAG wyjaśnił następująco: Wykonawca wycenił wynagrodzenie miesięczne za świadczenie usług na terenach utwardzonych, w tym chodniki i place na kwotę 287 882 zł 57 gr netto, natomiast wynagrodzenie miesięczne za świadczenie usług na terenach zielonych na kwotę 40 198 zł 28 gr netto (miesiące maj – październik). Średnio miesięcznie przez cały rok wynagrodzenie wyniesie zatem 307 981 zł 71 gr netto. Rozliczenie miesięczne przedstawia się następująco: − koszty płac: 8 433 zł 60 gr / etat (wynagrodzenie brutto 7 000 zł 00 gr) x 11,5 etatu = 96 986 zł 40 gr miesięcznie, − koszty urlopów: 11,5 etatu x 26 dni x 401 zł 60 gr stawka dzienna = 96 986 zł 40 gr rocznie / 12 miesięcy = 8 082 zł 20 gr miesięcznie, − inne koszty pracownicze: 35 zł 00 gr / etat x 11,5 etatów = 402 zł 50 gr, − ekwiwalent za pranie: 6 zł 00 gr etat miesięcznie, − odzież ochronna, obuwie, identyfikatory: 12 zł 00 gr etat miesięcznie, − specjalistyczne szkolenia, szkolenia bhp: 7 zł 00 gr etat miesięcznie, − badania lekarskie: 10 zł 00 gr etat miesięcznie, − koszt operatorów ciężkiego sprzętu ciągników, zamiatarek: 8 etatów x 10 843 zł 20 gr; koszt płac (wynagrodzenie brutto 9 000 zł 00 gr) = 86 745 zł 60 gr miesięcznie, − koszty urlopów: 8 etatu x 26 dni x 516 zł 34 gr stawka dzienna (10 843 zł 20 gr etat / 21 dni roboczych = 516 zł 34 gr stawka dzienna) = 107 398 zł 72 gr / 12 miesięcy = 8 949 zł 89 gr miesięcznie, − koszt ekip sprzątających na terenach zewnętrznych: 46 000 zł 00 gr miesięcznie, − koszt środków do usuwania śliskości: 9 000 zł 00 gr miesięcznie (według danych rocznych wykorzystywanych jest 150 ton soli x 720 zł 00 gr /tona, co daje 108 000 zł 00 gr rocznie, zatem 9 000 zł 00 gr miesięcznie), − koszty amortyzacji, przeglądów, i napraw sprzętu: 14 500 zł 00 gr miesięcznie, − koszty paliwa: 4 300 zł 00 gr miesięcznie, − utylizacja odpadów zielonych (trawa, liście, gałęzie): 3 500 zł 00 gr miesięcznie, − nadzór: 6 250 zł 00 gr miesięcznie, − zysk: … zł miesięcznie. Zaprezentowane dane zostały opracowane na podstawie danych z kontraktu z Zamawiającym w latach ubiegłych. Cena za usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych (poz. 5-7 formularza cenowego) objęta stawką 8% VAT nie została zaniżona, zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy kosztotwórcze oraz zakłada zysk, nie jest więc sprzedawana poniżej kosztów własnych, a więc nie jest zaniżeniem ceny w takim stopniu ze skutkiem tego działania jest powstanie straty po stronie wykonawcy. Tak wyliczona cena za sprzątanie terenów zewnętrznych nie jest ceną dumpingową. Wykonawca HEMAG podsumował swoje wyjaśnienia stwierdzając, że wskazane wyliczenia udowadniają, że cena ofertowa jest realna i wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosić strat. Kwestia ta jest tym bardziej wiarygodna z uwagi na fakt, iż znane są mu realia i warunki świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, gdyż realizuje je od blisko 7 lat. Ponadto jego firma ma ponad 30-letni staż w branży usług utrzymania czystości, posiada bogatą bazę sprzętową i magazynową, co pozwala na uniknięcie zbędnych kosztów zakupu dodatkowych maszyn czy urządzeń. W środki czystości oraz środki higieniczne zaopatruje się u sprawdzonych dostawców, a z uwagi na wieloletnią współpracę z nimi może liczyć na wiele upustów i rabatów. Obecnie współpracuje on z jedną z większych krakowskich hurtowni środków czystości i higienicznych DABEX, a dzięki wieloletniej współpracy dokonuje zakupu tego asortymentu po preferencyjnych cenach, co pozwala mu znacznie ograniczyć koszty związane ze świadczonymi usługami. Jego oferta została opracowana z uwzględnieniem wszystkich elementów kosztotwórczych dla zamówienia, natomiast zaproponowana cena jest ceną realną, skalkulowaną z należytą starannością przy uwzględnieniu wszelkich wymagań Zamawiającego oraz zakłada zysk wykonawcy na poziomie zapewniającym rentowność usługi. Ostatecznie Zamawiający w dniu 7 lutego 2025 r. dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 zamówienia, o czym poinformował wykonawców. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę HEMAG. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 6 marca 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – który określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznych i stwierdza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. − art. 17 ustawy PZP – według którego: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, − art. 224 ust. 1 ustawy PZP – który stwierdza, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 224 ust. 2 ustawy PZP – w świetle którego w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, − art. 224 ust. 3 ustawy PZP – który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, − art. 224 ust. 5 ustawy PZP – zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP –- zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 239 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1); najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Izba uznała za zasadny zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 w zw. art. 16 i art. 17 ustawy PZP. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP wyjaśnienia wykonawcy powinny dotyczyć m. in. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę. Nie powinno budzić wątpliwości, że skoro przedmiotowa usługa w ramach części nr 1 zamówienia ma być realizowana w latach 2025-2027, to wykonawcy kalkulując cenę ofertową powinni mieć na uwadze stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, które będą obowiązywać w czasie świadczenia usługi. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 8 października 2024 r. o godz. 11:00, w związku z czym wykonawcom była już znana treść rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1362), które w § 1 przewidywało, że od dnia 1 stycznia 2025 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4666 zł. W związku z tym wyjaśnienia wykonawcy HEMAG, w świetle których czuł on się zwolniony z kalkulacji kosztów pracy według stawek minimalnych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2025 r. ze względu na treść odpowiedzi Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. na pytania nr 6 i nr 7 do SW Z należy uznać za niedopuszczalne, nie tylko w obliczu powszechnie znanego stanu prawnego, który miał obowiązywać od dnia 1 stycznia 2025 r., ale również wobec zapatrywania wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4366/24, gdzie Izba klarowanie przesądziła, że rzetelne kalkulowanie ceny ofertowej oznacza branie pod uwagę, w zakresie w jakim jest to obiektywnie możliwe przy dołożeniu należytej staranności, stanu rzeczy istniejącego w okresie realizacji zamówienia. Co więcej, wykonawca sporządzający swoje wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sposób staranny powinien również wytłumaczyć Zamawiającemu, w jaki sposób i w jakich pozycjach formularza cenowego skalkulował ryzyko wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w latach kolejnych. Wykonawca HEMAG natomiast w swoich obliczeniach nie tylko powołał się na nieaktualną stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującą w 2024 r., ale również nie pochylił się w ogóle nad zagadnieniem możliwości zwiększenia przez Radę Ministrów wysokości stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę w latach następnych. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że wykonawca HEMAG poprzez przyjęcie w swojej ofercie nieprawidłowej stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, która jest niższa od tej, która obowiązuje obecnie w 2025 r., w sposób rażący zaniżył koszty pracy związane z realizacją usługi, a w konsekwencji całą cenę ofertową. Ponadto, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, wyjaśnienia wykonawcy HEMAG z dnia 22 stycznia 2025 r. jedynie w niewielkim zakresie zostały poparte złożonymi dowodami, choć w wielu miejscach swoich wyjaśnień wykonawca ten powoływał się na właściwe tylko sobie, wyjątkowo korzystne i sprzyjające uwarunkowania dotyczące świadczenia przedmiotowej usługi. Natomiast jedyne dowody, które dołączył on do wyjaśnień, odnosiły się do otrzymania upustów od kontrahenta na zakup środków chemicznych, otrzymania dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie osób niepełnosprawnych oraz minimalizacji kosztów pracy wynikającej z masowej rezygnacji jego pracowników z udziału w Programie PPK. W tych okolicznościach, przy tak szczątkowo udokumentowanych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w ocenie Izby nie sposób jest uznać, aby wykonawca HEMAG podołał ciężarowi wykazania Zamawiającemu, że za zaoferowaną cenę jest w stanie w sposób staranny i rzetelny wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego, bez ryzyka poniesienia strat na realizacji tego kontraktu publicznego. Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła zasadność zarzutu nr 2 odwołania i nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy HEMAG jako zawierającej rażąco niską cenę, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Natomiast w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy PZP, to zarzut ten został przez Izbę oddalony, ponieważ Odwołujący nie wykazał we wniesionym odwołaniu, z którymi konkretnie postanowieniami SW Z i w jaki sposób treść oferty wykonawcy HEMAG miałaby być niezgodna. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na to, że uwzględniona została połowa z postawionych w odwołaniu zarzutów, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot części kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 8 012 zł 65 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 347/25 KIO 540/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 stycznia 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.P. z siedzibą w Polanowie oraz K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LAS-TRANS K.K. z siedzibą w Konarzynach (KIO 347/25), B.w dniu 13 lutego 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.P. z siedzibą w Polanowie oraz K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LAS-TRANS K.K. z siedzibą w Konarzynach (KIO 540/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Karnieszewice z siedzibą w Trawicy orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 347/25: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.P. z siedzibą w Polanowie oraz K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LAS-TRANS K.K. z siedzibą w Konarzynach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 682 zł 58 gr (słownie: sześćset osiemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą połowę kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 282 zł 58 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 540/25: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.P. z siedzibą w Polanowie oraz K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LAS-TRANS K.K. z siedzibą w Konarzynach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 682 zł 58 gr (słownie: sześćset osiemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą połowę kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika zamawiającego na rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 282 zł 58 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt:KIO 347/25 KIO 540/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Karnieszewice z siedzibą w Trawicy (dalej: „Zamawiający” lub „Nadleśnictwo Karnieszewice”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Karnieszewice w roku 2025” (Nr referencyjny: SA.270.3.4.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 października 2024 r. pod numerem: 652802-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. sygn. akt: KIO 347/25 30 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.P. z siedzibą w Polanowie oraz K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LAS-TRANS K.K. z siedzibą w Konarzynach(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Klaman”) wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności w Postępowaniu, do której Nadleśnictwo Karnieszewice było obowiązane na podstawie ustawy Pzp w ramach Pakietu VII, tj.: 1)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z.P. oraz R.S. – wspólników spółki cywilnej Zakład Usług Leśnych „DRWAL” Z.P., R.S. z siedzibą w Wyszeborzu, S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. z siedzibą w Manowie oraz K.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K.Ż. z siedzibą w Węgorzynku (dalej: „Konsorcjum Lasy”) w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na rażąco niską cenę; 2)wyboru oferty Konsorcjum Lasy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w ramach Pakietu VII, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Lasy, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji: 2)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; 3)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Konsorcjum Lasy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Lasy i odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Klaman jako najkorzystniejszej w niniejszym Postępowaniu w ramach Pakietu VII. 24 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. sygn. akt: KIO 540/25 13 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.P. z siedzibą w Polanowie oraz K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LAS-TRANS K.K. z siedzibą w Konarzynach(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Klaman”) wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności w Postępowaniu, do której Nadleśnictwo Karnieszewice było obowiązane na podstawie ustawy Pzp w ramach Pakietu VI, tj.: 1)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.R. z siedzibą w Sianowie, K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne FOREST-R K.R. z siedzibą w Sianowie, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „DRWAL” M.M. z siedzibą w Kokoszce, A.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „DRWAL” A.M. z siedzibą w Kokoszce oraz T.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Greniks T.G. z siedzibą w Lubowie (dalej: „Konsorcjum DRWAL”) w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na rażąco niską cenę; 3)wyboru oferty Konsorcjum DRWAL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w ramach Pakietu VI, pomimo że podlegała ona odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum DRWAL, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i jej elementy składowe nie są rażąco niskie, co doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w konsekwencji 2)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; 3)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia Konsorcjum DRWAL z naruszeniem przepisów ustawy Pzp które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum DRWAL i odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Klaman jako najkorzystniejszej w niniejszym Postępowaniu w ramach Pakietu VI. 26 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołań. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego (KIO 347/25 oraz KIO 540/25). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 3.1 pkt 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”)„Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 530 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, gospodarki łąkowo-rolnej oraz gospodarki nasienno-szkółkarskiej, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Karnieszewice w roku 2025”. Zamówienie zostało podzielone na osiem części (Pakietów), w tym Pakiet VI obejmuje leśnictwa Lejkowo i Sowinko, natomiast Pakiet VII dotyczy leśnictwa Węgorzewo. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 21 listopada 2024 r. oraz pisma z dnia 22 listopada 2024 r. w sprawie zmiany treści informacji z otwarcia ofert, Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone: ü w Pakiecie VI – cztery oferty, tj.: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUH DREW MIX R.B. z siedzibą w Dobrowie, GRANDFOREST sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie, Ł.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUH DALLAS Ł.B. z siedzibą w Dobrowie, K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUH DREW POL K.B. z siedzibą w Dobrowie oraz A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ochrona i Pielęgnacja Lasu Zrywka Drzew A.S. z siedzibą w Buczku – łączna cena brutto oferty wynosi 2 475 971,39 zł; 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.P. z siedzibą w Polanowie oraz K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LAS-TRANS K.K. z siedzibą w Konarzynach – łączna cena brutto oferty wynosi 2 191 466,46 zł; 3)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.R. z siedzibą w Sianowie, K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne FOREST-R K.R. z siedzibą w Sianowie, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „DRWAL” M.M. z siedzibą w Kokoszce, A.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „DRWAL” A.M. z siedzibą w Kokoszce oraz T.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Greniks T.G. z siedzibą w Lubowie – łączna cena brutto oferty wynosi 2 033 488,86 zł; 4)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZURLIK sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie oraz A.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A.G. z siedzibą w Modrzejewie – łączna cena brutto oferty wynosi 2 491 539,82 zł; ü w Pakiecie VII – siedem ofert, tj.: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z.D. z siedzibą w Węglewie oraz P.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśno-Transportowe MAXLAS P.D. z siedzibą w Węglewie – łączna cena brutto oferty wynosi 990 589,72 zł; 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUH DREW MIX R.B. z siedzibą w Dobrowie, GRANDFOREST sp. z o.o. z siedzibą w Dobrowie, Ł.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUH DALLAS Ł.B. z siedzibą w Dobrowie oraz K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUH DREW POL K.B. z siedzibą w Dobrowie – łączna cena brutto ofert wynosi 1 086 471,48 zł; 3)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z.P. oraz R.S. – wspólników spółki cywilnej Zakład Usług Leśnych „DRWAL” Z.P., R.S. z siedzibą w Wyszeborzu, S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. z siedzibą w Manowie oraz K.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K.Ż. z siedzibą w Węgorzynku – łączna cena brutto oferty wynosi 978 488,90 zł; 4)wykonawcę R.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R.M. z siedzibą w Manowie – łączna cena brutto oferty wynosi 1 090 042,37 zł; 5)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P.P. z siedzibą w Polanowie oraz K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LAS-TRANS K.K. z siedzibą w Konarzynach – łączna cena brutto oferty wynosi 978 491,56 zł; 6)wykonawcę J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych F.J. z siedzibą w Nosowie – łączna cena brutto oferty wynosi 1 159 499,11 zł; 7)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K.R. z siedzibą w Sianowie, K.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne FOREST-R K.R. z siedzibą w Sianowie, M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „DRWAL” M.M. z siedzibą w Kokoszce oraz A.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „DRWAL” A.M. z siedzibą w Kokoszce – łączna cena brutto oferty wynosi 978 598,35 zł. 5 grudnia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do Konsorcjum DRWAL – w zakresie Pakietu VI oraz do Konsorcjum Lasy – w zakresie Pakietu VII wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wyżej wymienionych wykonawców ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Nadleśnictwo Karnieszewice wskazało, że po przeanalizowaniu przedłożonych ofert powzięło wątpliwości co do możliwości zrealizowania przez wykonawców przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z przedstawionym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, gdyż w przypadku Konsorcjum DRWAL jest ona niższa o 35,05 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania, natomiast w odniesieniu do Konsorcjum Lasy – jest ona niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania. Ponadto w treści rzeczonych wezwań Zamawiający zwrócił się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień co do wyliczenia ceny ofertowej, w tym co do czynników i okoliczności mających wpływ na wyliczenie ceny zawartej w ofercie, w szczególności w zakresie: 1) kosztów materiałów; 2) kosztów użycia sprzętu; 3) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) kosztów ubezpieczenia; 7) innych kosztów wiadomych wykonawcy. Analogiczne wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp otrzymał również Odwołujący w Pakietach VI i VII. Pismem z dnia 11 grudnia 2024 r. Konsorcjum DRWAL złożyło wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r. Konsorcjum Lasy przedłożyło wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum DRWAL – w ramach Pakietu VI (pismo z dnia 3 lutego 2025 r.) oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Lasy – w zakresie Pakietu VII (pismo z dnia 20 stycznia 2025 r.). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ust. 1-6 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. W myśl art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołań tytułem wstępu zasadne jest wskazanie, że ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawsze będzie zależna od indywidualnych okoliczności danego stanu faktycznego. Wpływać będzie na nią szereg czynników, do których należy zaliczyć przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia, rodzaj wątpliwości powstałych u zamawiającego, treść wezwania do wyjaśnień oraz stopień szczegółowości wyjaśnień i inicjatywę dowodową wykonawcy. Za punkt wyjścia do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny zasadniczo powinno przyjmować się treść wezwania wystosowanego do wykonawcy. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 65/23 „(…) Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu – o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał – nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23). Innymi słowy, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 1 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 852/18, z dnia 16 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1487/18, z dnia 26 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 235/21 oraz z dnia 16 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 307/24). Wykonawca powinien zatem złożyć konkretne i rzetelne wyjaśnienia, które odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Należy podkreślić, że ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny w świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy m.in. jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu wymaga zauważenia, że kwestia wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności wpływające na kalkulację ceny jest problematyczna, a wątpliwości budzi przede wszystkim to, jak daleko rozciąga się ten obowiązek dowodowy. Często w praktyce zdarzają się bowiem przypadki, kiedy wykonawcy wraz z wyjaśnieniami przedstawiają wyłącznie szczegółową kalkulację ceny czy kosztorysy ofertowe. W orzecznictwie podnosi się, że w sytuacji gdy wraz z wyjaśnieniami przedstawiono kalkulację ceny ofertowej, brak dołączenia do wyjaśnień dowodów potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska, nie przesądza sam w sobie, że wyjaśnienia są niewystarczające i wadliwe i nie uzasadniają w dostateczny sposób podanej w ofercie ceny (zob. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 28 września 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 150/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2024 r. o sygn. akt KIO 4414/24). Podobnie w wyroku z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych stwierdził, że „(…) kiedy informacje podane w wyjaśnieniach pozwalają przyjąć, że cena oferty jest realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a dodatkowo dane przyjęte w kalkulacji są prawidłowe i rzeczywiste, to brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania tego typu okoliczności dodatkowymi dowodami (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 2 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 394/23). Co istotne, w orzecznictwie podkreśla się również, żeocena złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ściśle formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, tj. ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty lub elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną w celu realizacji wymogów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty, przez wykonawcę. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 8 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO XXIII Zs 3/24 podkreślił bowiem, że ocena wyjaśnień nie powinna polegać na szukaniu na siłę luk, niekonsekwencji, czy braków, jeżeli wyjaśnienia w swej treści pozwalają dokładnie prześledzić sposób kalkulowania ceny oferty, zweryfikować jej poszczególne części składowe i ocenić czy są one realne, zgodne z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji czy pozwalają wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 22 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1282/23 oraz z dnia 23 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1295/23). Ponadto wymaga zaznaczenia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym „(…) ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 PrZamPubl, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 PrZamPubl nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu (…)” (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22, z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18, z dnia 28 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2382/22 oraz z dnia 23 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1295/23, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 28 września 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 150/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że argumentacja zawarta w odwołaniach opiera się wyłącznie na twierdzeniu, że wykonawcy, tj. Konsorcjum Lasy oraz Konsorcjum DRWAL, złożyli ogólne wyjaśnienia i nie udowodnili Zamawiającemu, że kalkulacja zaoferowanej ceny oferty jest realna, w szczególności zaś Odwołujący akcentował brak złożenia przez wykonawców dowodów potwierdzających treść wyjaśnień i kalkulacji. Zdaniem Konsorcjum Klaman złożone przez Konsorcjum Lasy i Konsorcjum DRWAL wyjaśnienia są na tyle lakoniczne, że nie potwierdzają prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić, jeśli dokona się kompleksowej lektury wyjaśnień złożonych przez wykonawców oraz zawartych w nich kalkulacji cenowych. W ocenie składu orzekającego oba konsorcja złożyły racjonalne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, z których wynika uzasadnienie realności zaoferowanej ceny. Przedłożone wyjaśnienia korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Konsorcja w co najmniej należyty sposób odpowiedziały na skierowane do nich wezwania, odnosząc się do wszystkich zagadnień wskazanych w treści pisma z dnia 5 grudnia 2024 r. i powołując się przy tym na obiektywne czynniki wpływające na możliwość zaoferowania ceny za realizację zamówienia na określonym poziomie. Nadleśnictwo Karnieszewice, opierając się na złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, prawidłowo uznało je za wystarczające, niebudzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie wykazał okoliczności, które wskazywałyby, że oferty przedłożone przez Konsorcjum Lasy oraz Konsorcjum DRWAL odpowiednio w Pakiecie VII i VI zamówienia winny podlegać odrzuceniu ze względu na obarczenie ceny ofertowej wykonawców przymiotami ceny rażąco niskiej. Analiza odwołań prowadzi do wniosku, że Konsorcjum Klaman odnosi się do złożonych wyjaśnień w sposób wybiórczy, tj. z pominięciem konkretnych wyliczeń ze wskazaniem ich elementów składowych i założeń przyjętych przy ich wykonywaniu. Zarzuty odwołań są ogólnikowe, zasadniczo referują do deklaracji wykonawców znajdujących się we wstępnej części przedłożonych wyjaśnień i – co istotne – opierają się na przypuszczeniach i domniemaniach Odwołującego. Zdaniem Izby Konsorcjum Klaman nie przedstawiło argumentacji, w tym wyliczeń (nie mówiąc o dowodach), która w podważyłaby rynkowy charakter cen zaoferowanych przez Konsorcjum Lasy i Konsorcjum DRWAL. Odwołujący ograniczył się w uzasadnieniu zarzutów odwołań do ogólnej krytyki wyjaśnień złożonych przez wyżej wymienionych wykonawców i przedstawieniu swoich subiektywnych oczekiwań co do tego, co powinno się w wyjaśnieniach wykonawców znaleźć. Jednak – jak słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – fakt, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie zdaje się narzucać Konsorcjum Klaman, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że cena oferty Konsorcjum Lasy oraz Konsorcjum DRWAL jest rażąco niska. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o konkurencyjności na rynku. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi sprecyzowania w odwołaniach zastrzeżeń co do treści złożonych wyjaśnień, gdyż de facto ograniczył się do kwestionowania formalnego aspektu procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w szczególności waloru dowodowego wyjaśnień, bez merytorycznego wykazania zasadności swoich ogólnikowych twierdzeń o braku prawidłowości przedłożonych wyjaśnień. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że badaniu Izby podlega dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień, ale w granicach okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutów. Przy ogólnikowo sformułowanym zarzucie skład orzekający nie jest natomiast zobowiązany samodzielnie poszukiwać braków w wyjaśnieniach i ich wpływu na rzetelność kalkulacji ceny. Tymczasem Nadleśnictwo Karnieszewice w odpowiedzi na odwołania przedstawiło spójną, konsekwentną i logiczną argumentację w jasny i przystępny sposób wyjaśniającą, że cena oferty Konsorcjum Lasy oraz Konsorcjum DRWAL jest realna, pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a co za tym idzie nie jest rażąco niska. Zamawiający przede wszystkim szczegółowo wyjaśnił specyfikę przedmiotu zamówienia oraz przedstawił w jaki sposób zweryfikował prawidłowość i racjonalność wyliczeń zastosowanych przez wyżej wymienionych wykonawców w zakresie podstawowych kosztów, czym uzasadnił stanowisko, że w omawianym stanie faktycznym przedłożone wyjaśnienia poparte kalkulacjami ceny należało uznać za dostateczne dla możliwości dokonania oceny realności zaoferowanych cen (vide: pkt 17-25 odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 347/25 oraz pkt 14-46 odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 540/25). Odwołujący jednakże do tych twierdzeń w ogóle się nie odniósł. Należy odnotować, że Konsorcjum Klaman w odwołaniu dotyczącym Pakietu VII podjęło próbę wykazania niedoszacowania wyłącznie kosztów pracowniczych oraz kosztów ZUS właścicieli, poprzez wskazanie konkretnych kwot. Jednak – jak słusznie podniósł Zamawiający w pkt 34 odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 347/25 oraz podczas rozprawy – twierdzenia Odwołującego w zakresie skierowania do realizacji zamówienia członków rodziny konsorcjantów i braku uwzględnienia przy wycenie oferty związanych z tym kosztów pracowniczych, stanowią nadinterpretację treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Lasy. Izba podziela również stanowisko wyrażone przez Nadleśnictwo Karnieszewice, zgodnie z którym Konsorcjum Klaman nie wykazało w odwołaniu, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia przez skład osobowy Konsorcjum Lasy, zgodnie z deklaracją wykonawcy. Ponadto w odniesieniu do składek ZUS trafnie zauważył Zamawiający, że zostały one ujęte na drugiej stronie wyjaśnień z dnia 9 grudnia 2024 r., gdzie wskazano kwoty, jakie szacunkowo zostaną opłacone z tytułu składek każdego z właścicieli przedsiębiorstw wchodzących w skład Konsorcjum Lasy (vide: pkt 36 odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 347/25). Izba zwróciła uwagę, że redakcja wyjaśnień w omawianej kwestii nie jest do końca poprawna, jednak nie oznacza to, że podane w wyjaśnieniach koszty składek ZUS właścicieli nie zostały pomnożone przez trzy. Co istotne, Nadleśnictwo Karnieszewice w tabeli zawartej w pkt 21 odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 347/25 wykazało, że przyjęcie do obliczeń kwot na składki właścicieli ZUS oraz ubezpieczenie społeczne i zdrowotne dla trzech osób pozwala na wygenerowanie zysku na poziomie około 150 000,00 zł, a ponadto, że Konsorcjum Lasy przy wycenie oferty zapewniło znaczny margines finansowy w zakresie kosztów eksploatacji maszyn i urządzeń do realizacji zamówienia (łączny koszt paliwa, oleju napędowego oraz oleju do prowadnicy niezbędnych do pozyskania i zrywki drewna w ilości określonej w kosztorysie ofertowym) (vide: pkt 23-24 odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 347/25). Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy drobne braki podnoszone przez Odwołującego nie wpływają na ogólny odbiór złożonych wyjaśnień, tj. nie powodują uzasadnionych wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Jak już bowiem wskazano w uzasadnieniu niniejszego wyroku procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie ma służyć samej sobie, wypełnieniu ściśle określonych wymagań formalnych, gdyż jej celem jest rozwianie wątpliwości Zamawiającego, jak to określa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się więc tylko do formalnego aspektu. Celem badania zaoferowanej ceny jest ustalenie czy cena jest realna i możliwe jest za nią zrealizowanie zamówienia oraz ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w następstwie rażącego zaniżenia ceny. Kończąc analizę odwołania w ramach Pakietu VII zasadne jest podkreślenie, że wystąpienie przesłanek opisanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie oznacza, że cena oferty jest rażąco niska, a jedynie uzasadnia konieczność zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, o których mowa w ust. 1. W staniej faktycznym tej sprawy ceny dwóch ofert z siedmiu złożonych w Postępowaniu w Pakiecie VII, tj. oferty Konsorcjum Lasy oraz Odwołującego były niższe o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania i związku z powyższym Nadleśnictwo Karnieszewice skierowało do tych wykonawców wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Znamienne jest, że różnica pomiędzy ceną oferty Konsorcjum Lasy oraz Odwołującego wynosi zaledwie 2,66 zł, natomiast różnica między ceną oferty Konsorcjum Lasy oraz wykonawcy, którego oferta znajduje się na miejscu trzecim w rankingu ofert wynosi 109,45 zł. Zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, skoro trzy oferty, dotyczące tego samego zakresu wykonania prac, są do siebie zbliżone tak bardzo, a różnica między nimi jest minimalna, to nie sposób przyjąć za Konsorcjum Klaman, iż jedna z nich jest rażąco zaniżona, a pozostałe dwie nie. Odnosząc się z kolei do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 540/25 wymaga podkreślenia, że w ramach Pakietu VI Odwołujący nawet nie próbował podważyć wyliczeń przedstawionych przez Konsorcjum DRWAL w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i w tym przypadku ograniczył się wyłącznie do stanowiska, że Konsorcjum DRWAL poprzez nieprzedstawienie dowodów w postaci dokumentów wskazanych przez Konsorcjum Klaman nie wykazało, iż zaoferowana przez nie cena jest realna. W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, przyjmując skrajnie formalistyczne podejście, błędnie twierdzi, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie oferty pod względem realności ceny. Zdaniem składu orzekającego prawidłowa, a zatem pogłębiona analiza treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień przez Konsorcjum DRWAL, które obejmują kalkulację istotnych składowych ceny oferty, prowadzi do wniosku, że nie jest ona rażąca w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego zakresem tego zamówienia. Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażane uprzednio odnośnie analogicznych kwestii przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz Krajową Izbę Odwoławczą w wyrokach przywołanych we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. Podsumowując, skład orzekający stwierdził, że analiza treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Lasy oraz Konsorcjum DRWAL przedstawiona w odwołaniach była hasłowa i wybiórcza, a sam fakt nieprzedstawienia przez wyżej wymienionych wykonawców wraz z wyjaśnieniami innych dokumentów (dowodów) niż kalkulacje kosztów z wyszczególnieniem elementów cenotwórczych, nie może stanowić dostatecznej podstawy do kwestionowania wiarygodności złożonych wyjaśnień, zwłaszcza, że Odwołujący w ogóle nie podważył rynkowości cen zaoferowanych przez Konsorcjum Lasy i Konsorcjum DRWAL. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołania (KIO 347/25 oraz KIO 540/25) podlegały oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono na podstawie art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp, a także a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 376/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy M.S., prowadzącej w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą Wir-Mar M.S. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2, w tym wykonane czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S., prowadzącej w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą Wir-Mar M.S. w zakresie pakietu nr 2 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 376/25 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, prania oraz wykonywanie czynności pomocniczych oraz utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZOZ „Zdroje” w pakietach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2024 r., Dz.U. S: 230/2024, nr 720369-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 3 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług (tj. Dz. Z 2023 poz. 168 z późn.zm. dalej: „ustawa o cenach”) w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2024, poz. 361 z późn.zm. dalej: „ustawa o VAT”) w zw. z art. 8 ust. 1, art. 29a ustawy o podatku VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności z postanowieniami SWZ wraz z załącznikami. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez: a)błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjne wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2025 r. oraz z dnia 15 stycznia 2025 r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, b)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy przystępującego nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o cenach w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT w zw. z art. 8 ust. 1, art. 29a ustawy o VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny albowiem cena oferty nie uwzględnia wszystkich wymagań opisanych w SW Z i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, kwestie podatku od towarów i usług, nie obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie w formularzu ofertowym i szczegółowej ofercie cenowej Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w zakresie pakietu nr 2: 1)unieważnienia czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a) odrzucenie oferty przystępującego, b) wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.S., prowadząca w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą :Wir-Mar M.S. Złożyła pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia są usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, prania oraz wykonywanie czynności pomocniczych oraz utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZOZ „Zdroje” w pakietach. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: ROZDZIAŁ VIII - SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Cena w ofercie w poszczególnych częściach (tj. w Pakietach nr 1, nr 2, nr 3, o których mowa w niniejszym dokumencie) powinna obejmować wszystkie pozycje zamówienia, podatek VAT oraz wszelkiego rodzaju upusty oraz rabaty i inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i niezbędne do jego wykonania. 2. W każdej z części zamówienia określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy. Zgodnie z ust. 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005 r., poz. 11) w sprawie trybu wydawania opinii interpretacyjnych – „Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej”. 3. W ofercie należy podać łączną cenę z VAT (brutto). 4. Zgodnie z art. 225 ustawy Pzp, - doliczenie kwoty podatku VAT do ceny przedstawionej w ofercie, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazania wartości towaru objętych obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie. 5. Informację w powyższym zakresie wykonawca składa w odpowiednim załączniku do oferty. Brak złożenia ww. informacji będzie postrzegany jako brak powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego. 6. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN. 7. Cena musi być wyrażona w złotych polskich niezależnie od wchodzących w jej skład elementów. Tak obliczona cena będzie brana pod uwagę przez komisję przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. 8. Cena powinna stanowić sumę wynagrodzeń obliczonych przy uwzględnieniu wielkości poszczególnych powierzchni i podanych w ofercie stawek za 1m2 sprzątanej powierzchni obejmującej: 3) w zakresie w Pakietu nr 2 i nr 3. tereny zewnętrzne 9. Wartość brutto zamówienia powinna być obliczona według następującego wzoru: (…) 2) w zakresie Pakietu nr 2 - w sposób następujący: WARTOŚĆ BRUTTO = (miesięczna stawka jednostkowa m2 dla terenów x ilość m2 terenów x 36 miesięcy). (…).” VIII. WYMOGI ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY 1. Zamawiający zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia polegające na: 2) Pakiet nr 2 w zakresie utrzymanie terenów zewnętrznych t.j.: prace porządkowe, opróżnianie koszy z odpadów komunalnych, mycie koszy, utrzymanie czystości w składowiskach odpadów komunalnych, usuwanie odpadów takich jak: opadłe gałęzie, przewrócone drzewa, gruz, tynk, ciecie techniczne drzew i krzewów, chlorowanie składowisk, odpowiednie przygotowanie materiałów do okresu zimowego, czyszczenie i mycie daszków, usługa odśnieżania i zabezpieczenie terenu przed gołoledzią. (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do zamawiającego w zakresie pakietu nr 2 wpłynęły następujące oferty: a)przystępującego z ceną brutto 888.168,96 zł, b)odwołującego z ceną brutto 1.387.764,00 zł, c)konsorcjum Firma Handlowo - Usługowa Thomas sp. z o.o. sp. k. z ceną brutto 2.248.177,67 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia w zakresie pakietu nr 2 zamawiający przeznaczył kwotę 1.055.738,55 PLN brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 10 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dot. zadania (Pakietu) nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że zaoferowana przez przystępującego cena całkowita oferty jest niższa o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. od kwoty1 508 036,88 zł. Zamawiający w wezwaniu poinformował także, że zgodnie art. 224 ust 3 ustawy Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (2020 r. poz. 2207 t.j.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 14 stycznia 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: Na kalkulację ceny w ofercie miały wpływ istotne rzeczy takie jak : 1. W związku ze świadczeniem prac w tym zakresie na terenie Szpitala ZDROJE w ubiegłych latach firma i jej pracownicy doskonale znają charakter pracy, teren, zakres obowiązków jak i wymagania Zamawiającego w tym zakresie . W takiej sytuacji unikamy kłopotliwego naboru nowych pracowników, kosztownego wdrażania ,szkolenia i stałego nadzoru nowicjuszy. Wycena w tym w zakresie: 513 000,00 zł 2. Posiadanie własnego sprzętu umożliwiło zaoszczędzenie ogromnych kosztów związanych z nowym zakupem Poniesiony przez Nas minimalny koszt to konserwacja, drobne naprawy ( własny warsztat i mechanik ) związane z tym zadaniem, - samochody, maszyny, przyczepy, sprzęt koszący i zbierający trawę i liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itd. Wycena w tym zakresie ; 16 560,00 zł 3. Transport i wywóz odpadów we własnym zakresie Wycena w tym zakresie ; 18 000,00 zł 4. Paliwo i inne ( stała umowa -upust) Wycena w tym zakresie – 18 000,00 zł 5. Pozostałe koszty ( nasadzenia, amortyzacja, koszty administracyjne, ) Wycena w tym zakresie – 6 000,00 zł Łączne koszty wykonania zadania - 571 560,00 zł Wartość oferowanej ceny za wykonanie zadania w Pakiecie Nr 2 – 888 168,96 zł W tym przewidywany zysk - ok 35% zysku Szacunkowa kalkulacja kosztów przy realizacji tego zadania po raz pierwszy, przy nowym zatrudnieniu pracowników i zakupie całościowego sprzętu, maszyn i urządzeń do zrealizowania usługi w Pakiecie Nr 2 1. Postępowanie kwalifikacyjne i zatrudnienie nowych pracowników. Szkolenie, wprowadzenie w zakres obowiązków, zapoznanie z zakresem prac , przyuczenie do prawidłowej obsługi maszyn i urządzeń stosownie do wykonywanych prac, wdrożenie do logistyki i harmonogramu narzuconego przez firmę stylu pracy. Wycena w tym zakresie – 640 000,00 zł 2. Zakup , wynajem nowego bądź używanego sprzętu niezbędnego do wykonania prac - samochody, maszyny, sprzęt koszący i zbierający liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itp. Wycena w tym zakresie ; 350 000,00 zł 3. Transport i wywóz odpadów firmy zewnętrznej Wycena w tym zakresie ; 30 000,00 zł 4. Paliwo i inne Wycena w tym zakresie ; 20 000,00 zł 5. Pozostałe koszty ( nasadzenia, amortyzacja, koszty administracyjne, ) Wycena w tym zakresie – 9000,00 zł Łączny koszt wykonania zadania - 1 049 000,00 zł - Szacunkowa wartość całościowa w/w kalkulacji wyniosła by 1 416 150,00 zł W tym również przewidywalny i szacowany zysk ok 35% Kwotę jaką Państwo przeznaczyli na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie Nr 2 to wartość 1 055 738,55 zł Podana przez Nas kwota na wykonanie zadania to wartość 888 168,96 zł co stanowi około 16,1% mniej od wartości przeznaczonej na wykonanie usługi w Pakiecie Nr 2 Nadmieniam że w oferowanych cenach przez Firmy które brały udział w tym postępowaniu dotyczącego Pakietu Nr 2 wystąpił kolosalny rozstrzał cenowy ( ok 62%) W związku z tym wyliczenie przy tak zawyżonej kalkulacji (oferowanych cen dalece odbiegającej od szacunkowej kwoty przeznaczonej przez Państwa na to zadanie) spowodowało tak wysoki procent średniej arytmetycznej. Wyliczona przez Państwa średnia arytmetyczna 1 508 036,88 zł i tak przewyższa cenę która została podana na wykonanie zadania Pakietu Nr 2. (por. wyjaśnienia z 14 stycznia 2025 r. załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) w związku z ust 3 pkt 4) ustawy Pzp wezwał przystępującego do uzupełniania przedłożonej kalkulacji w zakresie pkt 1 (Wycena w tym w zakresie: 513 000,00 zł) niniejszego wyjaśnienia o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, tj. przewidzianego wynagrodzenia wraz z wyszczególnieniem jego składników (w tym składka emerytalna, zdrowotna itd.) Zamawiający w wezwaniu wskazał, że w nawiązaniu do wezwania z dnia 10.01.2025 r. pismo znak: ORG.JD.3710.26-2024.12.2025, informuje iż zgodnie z zapisami art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp wyjaśnienie wykonawcy powinno dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. (por. ww. wezwanie z 15 stycznia 2025 r., w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 17 stycznia 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: oświadczam , że kalkulacja ceny (513 000,00) w zakresie ponoszonych kosztów pracy została wyliczona na podstawie prac związanych z opisem zakresu usług zawartych w opisie przedmiotu zamówienia . Na kalkulację wynagrodzenia miała wpływ ilość osób przewidywana na codzienne prace związane z utrzymaniem czystości tj. 1. 2 osoby x całkowity koszt pracodawcy x 36 mc = 410 000,00 zł 1 osoba x całkowity koszt pracodawcy x 18 mc – 102 600,00 zł . ( wspomagająca ) W załączeniu wyliczony całkowity koszt pracodawcy rozpisany na poszczególne składniki Informuję również , że ilość osób do prac na terenie Szpitala ZDROJE może być zwiększona (koszenia, grabienia liści, odśnieżanie). Zwiększenie ilości osób w razie potrzeby nie wymaga poniesienia dodatkowych kosztów ponieważ wynagrodzenie zostało już wkalkulowane w koszty firmy związane z innymi pracami i umowami. Jest to kwestia logistyki, organizacji pracy i zarządzania. Posiadamy zatrudnioną kadrę pracowniczą w pełnym wymiarze czasu pracy i pełnym etacie (kierowcy, kosiarze, pracownicy gospodarczy). Do wyjaśnień załączono także plik wyliczanka składkowa. pdf. W pliku tym wskazano, co następuje. Wynagrodzenie netto 3500 Wynagrodzenie brutto 4723,39 Całkowity koszt wynagrodzenia 5690,73 Podatek do zapłaty 159 Podstawa opodatkowania 3826 Koszty uzyskania przychodu 250 Ulga podatkowa 300 Podatek naliczony 159,12 Ubezpieczenie społeczne 1494,47 Ubezpieczenie Emerytalne (pracownik) 461 Ubezpieczenie Rentowe (pracownik) 70,85 Ubezpieczenie Chorobowe (pracownik) 115,72 Suma składek pracownika 647,57 Ubezpieczenie Emerytalne (pracodawca) 461 Ubezpieczenie Rentowe (pracodawca) 307,02 Ubezpieczenie Wypadkowe (pracodawca) 78,88 Suma składek pracodawcy 846,9 Ubezpieczenie zdrowotne 366,82 Podstawa ubezpieczenia zdrowotnego 4075,82 Składka zdrowotna 9% 366,82 Ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP 120,44 Ubezpieczenie na Fundusz Pracy (pracodawca)115,72 Ubezpieczenie na FGŚP (pracodawca) 4,72 2 osoby x 5700,00 x 36 mc = 410 000,00 zł 1 osoba x 5700,00 x18 mc = 102 600,00 zł (por. wyjaśnienia z 17 stycznia 2025 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 24 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w zakresie pakietu nr 2. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z 10 stycznia 2025 r., wątpliwości zamawiającego wzbudziła całkowita cena oferty przystępującego. Zamawiający wskazał bowiem, że zaoferowana przez przystępującego cena całkowita oferty jest niższa o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. od kwoty 1 508 036,88 zł. Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie przystępującego zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący, iż przystępujący przez swe wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zamawiający z naruszeniem przepisów art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem przystępującego z pisma procesowego jakoby wezwania zamawiającego skierowane do niego miały charakter bardzo ogólny. Zamawiający wskazał powód wystosowania wezwania opisany powyżej (rozbieżność cenowa wobec średniej arytmetycznej cen ofert). Zamawiający określił co należy wyjaśnić, a mianowicie całą cenę ofertową brutto. Następnie zamawiający wskazał, co należy objąć przedmiotem wyjaśnień: 1) zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (2020 r. poz. 2207 t.j.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że w wyjaśnieniach ceny przystępujący: 1. nie określił i wyliczył następujących kosztów pracy: a) kosztów zastępstw urlopowych, b) kosztów zastępstw chorobowych, c) kosztów PPK, d) kosztów odzieży roboczej, e) ekwiwalentu za pranie odzieży, f) kosztów badań lekarskich, g) kosztów szkoleń 2. na zbyt niskim poziomie przewidział obsadę pracowniczą, 3. w treści wyjaśnień ceny w ogóle brak jest określenia i wyliczenia następujących kosztów: a) nie ujęto VAT-u, b) nie ujęto kosztu sprzętu. Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie określił i nie wyliczył kosztów zastępstw urlopowych i kosztów zastępstw chorobowych (pkt 1 a i b powyżej). Na wstępie podkreślenia wymagało, że w pkt VIII. SW Z (Wymogi zatrudnienia na podstawie stosunku pracy) zamawiający przewidział, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia polegające na: (…) utrzymanie terenów zewnętrznych t.j.: prace porządkowe, opróżnianie koszy z odpadów komunalnych, mycie koszy, utrzymanie czystości w składowiskach odpadów komunalnych, usuwanie odpadów takich jak: opadłe gałęzie, przewrócone drzewa, gruz, tynk, ciecie techniczne drzew i krzewów, chlorowanie składowisk, odpowiednie przygotowanie materiałów do okresu zimowego, czyszczenie i mycie daszków, usługa odśnieżania i zabezpieczenie terenu przed gołoledzią. Wobec powyższego obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty, a po wystosowaniu wezwania do wyjaśnień ceny oferty, określenie, wyliczenie i podanie zamawiającemu m.in. kosztów zastępstw urlopowych i kosztów zastępstw chorobowych. Są to bowiem niewątpliwie koszty, jakie obowiązany będzie ponieść przystępujący jako pracodawca. Przypomnienia wymagało, że już w treści pierwszego wezwania zamawiający prosił o wykazanie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Z kolei w drugim wezwaniu zamawiający prosił wykonawcę o uzupełnienie kalkulacji w zakresie pkt 1 z pierwszych wyjaśnień o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny. Izba stwierdziła, że w obu wyjaśnieniach ceny przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek wyliczeń w tym zakresie. Odwołujący na str. 18 odwołania podniósł, że wobec struktury zatrudnienia przewidzianej przez przystępującego niedoszacowany koszt zastępstw urlopowo chorobowych wyniósł łącznie 64.654,20 zł netto tj. 69.826,54 zł brutto (stawka podatku 8% dla usług utrzymania czystości terenów zewnętrznych). Zamawiający i przystępujący w swych pismach procesowych w ogóle nie odnieśli się do ww. wyliczeń odwołującego, wobec powyższego izba uznała je za prawidłowe. Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie określił i nie wyliczył kosztów PPK (pkt 1 c powyżej). Koszty ponoszone przez pracodawcę z tytułu PPK są niewątpliwie kosztami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, o których podanie prosił zamawiający w pierwszym wezwaniu. Jak wskazano wcześniej, w drugim wezwaniu zamawiający prosił dodatkowo wykonawcę o uzupełnienie kalkulacji w zakresie pkt 1 z pierwszych wyjaśnień o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny. W obu wyjaśnieniach ceny przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek wyliczeń w zakresie kosztów PPK. Odwołujący na str. 18-19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów PPK dla pracowników wykonawcy na poziomie 6.886,71 zł brutto. Przystępujący dopiero w swym piśmie procesowym podniósł, że jest małym przedsiębiorcą, którego nie dotyczą ustawowe wymagania w zakresie obligatoryjnego stworzenia PPK. Izba stwierdziła, że stanowisko przystępującego okazało się nieprawidłowe. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, Przepisów ustawy nie stosuje się do mikroprzedsiębiorcy, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2023 r. poz. 221, 641, 803, 1414 i 2029), jeżeli wszystkie osoby zatrudnione złożą podmiotowi zatrudniającemu deklarację, o której mowa w art. 23 ust. 2 – przepisy art. 23 ust. 5 i 6 stosuje się odpowiednio. Z kolei w art. 23 ust. 2 ww. ustawy jest mowa o pisemnej rezygnacji wszystkich pracowników z PPK. Dla nieponoszenia przez przystępującego kosztów związanych z PPK nie jest więc wystarczające powołanie się na sam fakt bycia przez niego małym przedsiębiorcą. Drugim warunkiem koniecznym jest to, aby wszyscy pracownicy przystępującego złożyli mu pisemne rezygnacje z PPK. Okoliczność ta powinna być zatem co najmniej przedmiotem szczegółowych wyjaśnień złożonych zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i powinna być poparta dowodami. Nie tylko dowodów, ale nawet jakichkolwiek wywodów w tym zakresie zabrakło w wyjaśnieniach ceny przystępującego. Przypomnienia wymagało w tym miejscu także, że zamawiający poprosił także przystępującego o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Podkreślić należało, że dopiero w piśmie procesowym z 17 lutego 2025 r. (na etapie postępowania odwoławczego przed izbą) przystępujący oświadczył, że nie będzie ponosił kosztów związanych z PPK. Nawet w piśmie nie wyjaśnił jednak, skąd wyprowadza taki wniosek. W szczególności przystępujący nie oświadczył, że jest to wynikiem złożenia pisemnej rezygnacji z PPK przez wszystkich jego pracowników. Odwołujący na str. 18-19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów PPK dla pracowników przystępującego na poziomie 6.886,71 zł brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie ujął i nie przedstawił wyliczeń na temat kosztów odzieży roboczej czy ekwiwalentu za pranie (pkt 1 d i e powyżej). Obowiązkiem pracodawcy wynikającym z przepisów prawa pracy jest poniesienie kosztów odzieży roboczej (art. 2377 KP) czy ekwiwalentu za pranie odzieży pracowników (art. 2379 KP). Koszty ponoszone przez pracodawcę z tych tytułów są niewątpliwie kosztami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, o których wyjaśnienie prosił zamawiający w pierwszym wezwaniu. Odwołujący na str. 19 odwołania wskazał, że koszty odzieży roboczej w skali kontraktu powinny wynieść dla przystępującego kwotę 518,40 zł brutto, zaś koszty ekwiwalentu za pranie, to kwota 320,76 zł brutto. Dopiero w piśmie procesowym przystępujący ogólnie i gołosłownie oświadczył, że nie będzie ponosił kosztów zakupu odzieży roboczej. Nie wskazał jednak nawet na tym etapie, z czego wynika brak konieczności ujęcia tego kosztu (np. z faktu, że odzież taka została już zakupiona, kiedy, jaka, dla kogo?) i nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie powinny być przedstawione zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający poprosił bowiem także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Odwołujący na str. 19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów odzieży dla pracowników przystępującego na poziomie 518,40 zł brutto i dla kosztów ekwiwalentu z pranie odzieży na poziomie 320,76 zł brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący prawidłowo zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach nie podał wyliczeń dla kosztów badań lekarskich i szkoleń dla pracowników. Izba stwierdziła, że obowiązkiem pracodawcy wynikającym z przepisów prawa pracy jest poniesienie kosztów badań lekarskich (art. 229 § 6 KP) i szkoleń dla pracowników (art. 2373 § 3 KP). Odwołujący wskazał na str. 19 odwołania, że dla przystępującego koszt badań lekarskich w skali trwania kontraktu powinien wynieść kwotę 388,80 zł brutto zaś koszt szkoleń to kwota 972,00 zł brutto. W odniesieniu do kosztów badań przystępujący w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, nie przedstawił jakichkolwiek oświadczeń, nie mówiąc już o dowodach. Jeśli natomiast chodzi o szkolenia, to przystępujący bardzo ogólnie jedynie oświadczył, że W związku ze świadczeniem prac w tym zakresie na terenie Szpitala ZDROJE w ubiegłych latach firma i jej pracownicy doskonale znają charakter pracy, teren, zakres obowiązków jak i wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W takiej sytuacji unikamy kłopotliwego naboru nowych pracowników, kosztownego wdrażania, szkolenia i stałego nadzoru nowicjuszy. W dalszej części wyjaśnień przystępujący wskazał także, że dzięki m.in. temu jest w stanie zaoszczędzić nawet 600.000 zł (por. str. 2 pierwszych wyjaśnień ceny). Podkreślenia wymagało, że ww. wyjaśnienia okazały się nad wyraz ogólne, niekonkretne, nie przedstawiono zamawiającemu wykazu pracowników, informacji na temat przeprowadzenia ich szkoleń w ostatnim okresie, czy innych okoliczności, które uzasadniałyby brak obowiązku ujęcia w kalkulacji kosztu szkoleń pracowników. Odwołujący na str. 19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów badań dla pracowników przystępującego na poziomie 388,80 zł brutto i dla kosztów szkoleń pracowników przystępującego na poziomie 972,00 zł brutto. Skoro przystępujący nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący prawidłowo zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach na zbyt niskim poziomie przewidział obsadę pracowniczą. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny sam oświadczył m.in. Informuję również , że ilość osób do prac na terenie Szpitala ZDROJE może być zwiększona (koszenia , grabienia liści, odśnieżanie). Zwiększenie ilości osób w razie potrzeby nie wymaga poniesienia dodatkowych kosztów ponieważ wynagrodzenie zostało już wkalkulowane w koszty firmy związane z innymi pracami i umowami. Jest to kwestia logistyki, organizacji pracy i zarządzania. Posiadamy zatrudnioną kadrę pracowniczą w pełnym wymiarze czasu pracy i pełnym etacie (kierowcy, kosiarze, pracownicy gospodarczy ). Jeśli sam przystępujący dostrzegał konieczność zapewnienia większej obsady pracowniczej, co wynikało z przywołanego fragmentu wyjaśnień, to koszty z tego tytułu powinny zostać ujęte w cenie ofertowej. Skoro zaś zamawiający pytał przystępującego o przedstawienie wyjaśnień co do kosztów pracy, wykonawca powinien wyliczyć i przedstawić wywody co do tego rodzaju kosztu, czego jednak nie uczynił. Jak słusznie zarzucił odwołujący, niedopuszczalna jest sytuacja, w której koszty realizacji tego kontraktu pokrywane są przez wykonawcę z przychodów, jakie uzyskuje tytułem wykonywania innych kontraktów. Koszty związane z realizacją usługi na rzecz zamawiającego powinny zostać przypisane i ujęte w cenie tej usługi, proporcjonalnie do stopnia zaangażowania pracowników w ten kontrakt. Ponadto, przystępujący w wyjaśnieniach nie wskazał, w jakie kontrakty (w jakim miejscu realizowane), są zaangażowani jego pracownicy ani jacy są to pracownicy. Powyższe zaniechanie uniemożliwiło prześledzenie zamawiającemu, czy rzeczywiście, z uwagi na bliskość świadczenia usług, możliwe (i w jakim zakresie) jest uwzględnienie niektórych pracowników zaangażowanych w realizację tych innych kontraktów. Ponadto przystępujący nawet nie wyjaśniał, czy owe bliżej niezidentyfikowane kontrakty zawierają takie warunki, które umożliwiają jakimś pracownikom przystępującego równolegle realizowanie innych kontraktów. Przypomnienia wymagało zaś, że zamawiający poprosił także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Przystępujący wymienił ww. kontrakty dopiero w załączniku do swego pisma procesowego na etapie postepowania odwoławczego, co należało uznać za spóźnione. Ponadto uczynił to dość ogólnie, gdyż wymienił w tym załączniku tylko nazwy kontrahentów i nr kontraktów, bez choćby przytoczenia nazw kontraktów czy ich warunków. Ponadto na tę okoliczność nie przedstawiono - nawet na tym etapie (co byłoby spóźnione) - żadnych dowodów. Odwołujący na str. 20 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów zapewnienia dodatkowej obsady przez jednego pracownika przystępującego na poziomie 249.611,16 brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący słusznie zarzucił także, że w swych wyjaśnieniach ceny przystępujący nie ujął kosztów podatku VAT od kosztów pracowniczych. Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o pominięcie przy rozpoznawaniu ww. zarzutu wskazując, że na stronie 15 odwołania znalazło się sformułowanie o treści „Ponoszone przez Wykonawcę koszty wynagrodzeń pracowników oraz osób pozostających w stosunku zlecenia, a następnie obciążenie tymi kosztami zamawiającego stanowi element kalkulacyjny wynagrodzenia za świadczenie usługi podlegającej na sprzątaniu budynków Urzędu Miasta Bydgoszcz podlegający opodatkowaniu podatkiem VAT stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o VAT.”. Przystępujący utrzymywał, że ww. fragment uzasadnienia został przeklejony z innego odwołania. Odnosząc się do ww. argumentacji odwołujący podniósł, iż doszło do omyłki w określeniu zamawiającego wyłącznie w tym fragmencie uzasadnienia odwołania, jednakże przytoczony tam zarzut podtrzymywał, uznając go za aktualny. Wniosek przystępującego o pominięcie ww. zarzutu przy rozpoznawaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 518 ust. 2 Pzp Nieprawidłowe oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W ocenie izby omawiana niedoskonałość uzasadnienia nie uniemożliwiła rozpoznawania zarzutu, gdyż mimo niej zarzut pozostawał aktualny. Wobec powyższego izba rozpoznała zarzut. Nie było sporne między stronami, że przedmiotem zamówienia jest usługa, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Przystępujący nie twierdził i nie wykazał, że zamierza korzystać z jakiegoś zwolnienia z podatku VAT. Kwota, jaką zamawiający zapłaci wykonawcy stanowić będzie wynagrodzenie za usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego. Czynności wykonywane przez wykonawcę na podstawie zawartej umowy stanowić będą zatem świadczenie usługi w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT zgodnie z art. 5 ust 1 ustawy o VAT. W tej sytuacji każda składowa wynagrodzenia uzyskanego od kontrahenta (nabywcy usługi, w tym przypadku zamawiającego) będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Celem poparcia swego stanowiska odwołujący złożył interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 9 grudnia 2020r. nr. 0114-KDIP4-1.4012.520.2020.BS wydaną na rzecz DGP Clean Partner sp. z o.o. W interpretacji tej organ uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy będącego czynnym podatnikiem VAT i niekorzystającego ze zwolnienia z VAT, że dodatkowa kwota wynagrodzenia przysługująca temu wykonawcy za realizację publicznego kontraktu będąca następstwem wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ma być powiększona o podatek od towarów i usług. W interpretacji tej organ wskazał także m.in. Zgodzić zatem należy się z Wnioskodawcą, że każda składowa wynagrodzenia uzyskanego od kontrahenta (nabywcy usług) będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W konsekwencji, poniesienie przez Wnioskodawcę ww. kosztów waloryzacji wynagrodzenia umownego o kwotę stanowiącą równowartość wzrostu kosztów Wykonawcy związanych z podniesieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, a także wprowadzeniem zobowiązań pracodawcy z tytułu pracowniczych planów kapitałowych, a następnie obciążenie tymi kosztami zleceniodawcę / nabywcę usług stanowi element kalkulacyjny wynagrodzenia za świadczenie usług polegających na sprzątaniu pomieszczeń wewnętrznych budynków w jednostkach i instytucjach oraz obiektach wojskowych oraz usług sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych, w tym dróg, chodników, placów oraz utrzymaniu terenów zielonych w obiektach wojskowych w jednostkach i instytucjach podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w tej sytuacji koszty pracownicze są również czynnikiem cenotwórczym od którego przystępujący będzie musiał odprowadzić podatek VAT. W związku z powyższym wszystkie koszty pracownicze winny być jeszcze opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%, czego przystępujący nie uwzględnił. Nie można było się zgodzić z argumentacją przeciwną przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, a wywodzoną z konstrukcji tzw. świadczenia kompleksowego. Problem w analizowanej sprawie nie dotyczył bowiem tego, jaka powinna być prawidłowa stawka podatku VAT w sytuacji, gdy poszczególne elementy usługi opodatkowane są różnymi stawkami tego podatku. Problem dotyczył tego, że w stosunku do jednego z elementów usługi (pozapracownicze elementy usługi) wykonawca w cenie oferty skalkulował podatek VAT, a w stosunku do innych (koszty pracownicze) takiego podatku nie wkalkulował, choć powinien to zrobić. Jak trafnie podniósł odwołujący, przystępujący wskazał, iż koszty w zakresie zatrudnienia pracowników wynoszą 513.000,00 zł. W załączniku do pisma z 17 stycznia 2025 r. przystępujący przedstawił w jaki sposób wyliczył powyższe wartości. Jak słusznie dostrzegł odwołujący, koszty wskazane w załączniku stanowiły rozpisanie kosztów pracowniczych, które były kosztami netto wykonania usługi przez wykonawcę. Tymczasem w pierwotnym piśmie z dnia 14 stycznia 2024r. wskazując koszt 513.000,00 zł przystępujący wskazał powyższy koszt jako całkowity i odnosił go do całkowitej ceny brutto zamówienia, a co za tym idzie nie przewidział kosztu podatku od towarów i usług. Koszt niedoszacowania ceny oferty z tego tytułu wyniósł zatem 41.040,00 zł (513.000 x 8%). Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie ujął kosztów zakupu sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Przystępujący w pierwszych wyjaśnieniach ceny powołał się ogólnie i gołosłownie, że Posiadanie własnego sprzętu umożliwiło zaoszczędzenie ogromnych kosztów związanych z nowym zakupem. Poniesiony przez Nas minimalny koszt to konserwacja, drobne naprawy ( własny warsztat i mechanik ) związane z tym zadaniem, - samochody, maszyny, przyczepy, sprzęt koszący i zbierający trawę i liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itd. Przytoczone oświadczenie przystępującego okazało się nad wyraz ogólne. Wykonawca nie przedstawił szczegółowego zestawienia sprzętu, jaki posiada i zamierza użyć celem wykonania zamówienia. Ponadto wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, iż faktycznie posiada taki sprzęt. Było to o tyle konieczne, że z uwagi na posiadanie tego rzekomego sprzętu, jednocześnie przystępujący miał zamiar poczynić oszczędności na poziomie aż 350.000 zł. Na takim poziomie przystępujący bowiem oszacował kwotę konieczną na zakup lub wynajem całego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. Na powyższe przystępujący wyraźnie wskazał na str. 2 swych pierwszych wyjaśnień ceny. Przypomnienia wymagało zaś w tym miejscu, że zamawiający wyraźnie poprosił także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący wymienił posiadany przez siebie sprzęt konieczny do realizacji usługi w załączniku do swego pisma procesowego, a więc dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed izbą. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że nawet to zestawienie sprzętu zostało przedstawione wyłącznie w formie oświadczenia własnego i nie zostało poparte dowodem np. w postaci wyciągu ze stanu magazynowego itp. Takie działanie wykonawcy okazało się także spóźnione i świadczyło jednocześnie o zasadności zarzutu podniesionego w odwołaniu. Skoro bowiem wykonawca przedstawia dowody mające obalić domniemanie rażąco niskiej ceny dopiero przed izbą, a nie w terminie zakreślonym przez zamawiającego, to oznacza, że zarzut dotyczący nieprzedstawienia dowodów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest zasadny. Odwołujący słusznie także zarzucił, że przystępujący powoływał się na stałą umowę na paliwo i opust z niej wynikający, lecz nie poparł wyjaśnień w tym zakresie żadnym dowodem i nie wskazał wysokości upustu. Zamawiający i przystępujący w swych pismach procesowych nie odnieśli się w ogóle do ww. zarzutu. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie nie zostały złożone nawet na etapie postępowania odwoławcze przed izbą, co i tak należałoby uznać za spóźnione. Reasumując całkowite niedoszacowane przez przystępującego koszty wyniosły 369.564,37 zł i przewyższały wartość zakładanego przez wykonawcę zysku. Ponadto podkreślenia wymagało, że - jak słusznie wskazał odwołujący zysk jest samodzielną kategorią i nie może służyć zaspokojeniu kosztów nieujętych przez wykonawcę przy kalkulacji ceny oferty. Żaden z opisanych w powyżej kosztów nie miał charakteru nieprzewidywalnego, gdyż były to koszty wyraźnie wynikające z przepisów prawa, względnie postanowień SW Z. Nie można było zatem uwzględnić argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, że skoro wykonawca przewidział w kalkulacji zysk na poziomie 35%, to nie miał obowiązku przedstawienia rzetelnych, umotywowanych, popartych dowodami wyliczeń w zakresie ceny ofertowej. Do tego bowiem sprowadzał się fragment odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, który zdawał się utrzymywać, że ujęcie w kalkulacji pozycji zysku niweluje obowiązek wykonawcy obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wynikający z art. 224 Pzp. Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nigdzie nie wskazał i nie zastrzegł, że wszelkie inne, nieopisane w wyjaśnieniach koszty będzie pokrywał z zysku. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, jakoby ww. okoliczności faktyczne miały świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego także przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie izby powołane przez odwołującego okoliczności faktyczne dotyczyły wyłącznie sfery ekonomicznej zagadnienia i niedostatków działań przystępującego w obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny w procedurze wyjaśniającodowodowej z art. 224 Pzp. Przywołane fakty nie wpisywały się zatem w dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem izby podawanie przez odwołującego jako naruszonych ww. przepisów Pzp stanowiło wyraz niepotrzebnej, nadmiarowej i błędnej multiplikacji podstaw prawnych odrzucenia oferty przystępującego, co utrudniało jedynie lekturę odwołania przez stosowanie przez odwołującego niepotrzebnych powtórzeń. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał odrzucenia oferty przystępującego w pakiecie nr 2 i wybrał ja jako najkorzystniejszą. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2, w tym wykonane czynności odrzucenia oferty przystępującego w zakresie pakietu nr 2 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 334/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 stycznia 2025 r. przez odwołującego Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie, przy ul. Bobrowieckiej 8 (00-728 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 (31-542 Kraków) przy udziale uczestników po stronie odwołującego: - wykonawcy PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Jana Niemierskiego 4 (35-307 Rzeszów) reprezentowana przez PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Jana Niemierskiego 4 (35-307 Rzeszów); - wykonawcy Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, przy ul. Nadwiślańskiej 55 (80-680 Gdańsk); - wykonawcy Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Tadeusza Kościuszki 53 (85-079 Bydgoszcz); postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 334/25 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie (zwana dalej: „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (z węzłem) – Kalwaria Wschód (z węzłem)” o numerze O.KR.D-3.2411.2.2025(zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 stycznia 2025 r. pod numerem 36200-2025. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 30 stycznia 2025 r. odwołujący Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie (dalej zwany: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 k.c. w zw. z art. 638 §1 i 558 § 1 k.c. i art. 112 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w §14 ust. 2 PPU oznaczenia terminu rękojmi za wady w sposób uniemożliwiający określenie terminu jego zakończenia oraz w sposób nieproporcjonalny do przewidzianego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co stanowi ukształtowanie stosunku prawnego w sposób nieproporcjonalny oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą zobowiązania wynikającego z treści PPU oraz stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia uniemożliwiającym prawidłowe sporządzenie oferty i wycenę przedmiotu zamówienia. 2.art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w § 12 ust. 4 PPU terminu zwrotu Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w sposób niezgodny z terminami wynikającymi z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz w sposób nieproporcjonalny do przewidzianego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia i terminu rękojmi za poszczególne świadczenia wykonawcy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian Wzoru Umowy według żądań: 1.zmiana § 12 ust. 4 PPU w następujący sposób: „Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 560% będzie zwrócone Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru Etapu I, Zamawiający zwróci Wykonawcy kwotę w wysokości 3510% wartości zabezpieczenia w terminie do 30 dni po stwierdzeniu przez Zamawiającego należytego wykonania przedmiotu Umowy w protokole odbioru końcowego w terminie do 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru Etapu II. Zamawiający zwróci Wykonawcy kwotę w wysokości 28% wartości zabezpieczenia po upływie okresu rękojmi dla Etapu I i II. Pozostałe152% wartości zabezpieczenia zostanie zwrócone Wykonawcy do 15 dni po upływie okresu rękojmi za Wady dla Etapu IV”. 2.zmiana § 14 ust. 2 PPU w następujący sposób: „Okres rękojmi za Wady rozpoczyna swój bieg od dnia podpisania protokołu odbioru Elementu TER i wygasa z upływem 5 lat licząc od daty odbioru końcowego. W tym okresie Wykonawca będzie utrzymywał ciągłość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na okres rękojmi za Wady, do upływu terminu określonego powyżej w wysokościach i na zasadach określonych w § 12 ust. 4 powyżej”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawca PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie reprezentowana przez PROMOST CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i wykonawca Europrojekt Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku oraz w dniu 03 lutego 2025 wykonawca Voessing Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej zwani: „Przystępującymi”). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 07 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, z uzasadnienia którego wynikało, że w dniu 05 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał zmian treści Projektowanych postanowień umowy w następujący sposób: §12 ust. 4 PPU (T.II SWZ) Istniejący zapis: 4. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 50% będzie zwrócone Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru Etapu I. Zamawiający zwróci Wykonawcy kwotę w wysokości 35% wartości zabezpieczenia w terminie do 30 dni po stwierdzeniu przez Zamawiającego należytego wykonania przedmiotu Umowy w protokole odbioru końcowego. Pozostałe 15% wartości zabezpieczenia zostanie zwrócone Wykonawcy do 15 dni po upływie okresu rękojmi za Wady. Zmieniono na: 4. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 60% będzie zwrócone Wykonawcy w terminie do 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru Etapu I. Pozostała część Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 40 % będzie zwrócona Wykonawcy w terminie do 30 dni po stwierdzeniu przez Zamawiającego wykonania przedmiotu Umowy w protokole odbioru końcowego. §14 ust. 1 i 2 PPU (T.II SWZ) Istniejący zapis: 1. Strony ustalają, że okres rękojmi za Wady na Przedmiot Umowy wynosi 5 lat. 2. Okres rękojmi za Wady rozpoczyna swój bieg od dnia podpisania protokołu odbioru Elementu TER i wygasa z upływem 5 lat licząc od daty odbioru końcowego. W tym okresie Wykonawca będzie utrzymywał ciągłość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na okres rękojmi za Wady, do upływu terminu określonego powyżej. Zmieniono na: 1.Strony ustalają, że okres rękojmi za Wady dla Etapu I i II Umowy wynosi 5 lat, natomiast dla Etapu III i IV 2 lata. 2.Okres rękojmi za Wady dla każdego z Etapów rozpoczyna swój bieg od dnia podpisania protokołu odbioru dla danego Etapu i wygasa z upływem terminu wskazanego w ust. 1 powyżej. W dniu 12 lutego 2025 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego wobec dokonanych przez Zamawiającego zmiany treści SWZ. W związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością dotyczącą zmiany treści SW Z, Izba doszła do przekonania, iż w tym stanie faktycznym zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, postępowanie niniejsze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, ponieważ Zamawiający po wniesieniu odwołania zmienił treść SW Z. Zdaniem Izby, w takim stanie sprawy, brak jest czynności Zamawiającego podlegającej zaskarżeniu, gdyż została ona zmieniona. W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie. Dlatego też, mając na względzie art. 574 ustawy Pzp, Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…KIO 4980/24 WYROK Warszawa, 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę NAFIBUD Spółka Akcyjna, ul. Żwirki i Wigury 61, 17100 Bielsk Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Otwock, ul. Armii Krajowej 5, 05-400 Otwock przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika, wykonawcy E.W.Rental Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Szachowa 1, 04-894 Warszawa orzeka: 1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. 2Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 20.12.2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, jak również nakazuje unieważnienie czynności oceny ofert zakończonej wyborem oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 13.600 zł 00 gr. (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony obejmujących wpis oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 4980/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Otwock, w trybie podstawowym z negocjacji na Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo – kosztorysowej z podziałem na dwa etapy oraz uzyskanie pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowalnych polegających na budowie dwukondygnacyjnego budynku handlowousługowego z dostosowaniem do potrzeb osób niepełnosprawnych oraz zagospodarowaniem terenu w ramach zadania budżetowego pn.: „Rewitalizacja terenu bazaru – budowa dwukondygnacyjnego obiektu usługowo – handlowego, w stylu nawiązującym do architektury nadwiślańskiej „Świdermajer” WARIANT 01 w formule "projektuj i buduj". Roboty budowlane podzielone są na dwa etapy I i II, których zakres został opisany odpowiednio w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do niniejszego postępowania z uwzględnieniem podziału Załącznika nr 2 na dwie części (nr postępowania: W ZP.271.22.2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 17.06.2024 r., 2024/BZP 00369968/01, wobec czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 27.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy NAFIBUD S.A. z/s w Bielsku Podlaskim (sygn. akt KIO 4980/24). Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej (E.W.Rental Sp. z o.o.) 20.12.2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś w wyniku udzielonych wyjaśniań Odwołującego, zostało obalone domniemanie rażąco niskiej ceny, 2.Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z pkt XIX SW Z poprzez przyznanie wykonawcy E.W.Rental sp z o.o. w zakresie oceny ofert w kryterium „Analiza założeń do projektowania” niewspółmiernie dużo punktów, w tym w zestawieniu z oceną w tym kryterium i punktacją oferty Odwołującego (14,40 pkt), alternatywnie przyznanie w tym kryterium niewspółmiernie mało punktów ofercie Odwołującego (najprawdopodobniej 10,75 pkt) przy porównywalnych i analogicznych analizach obu wykonawców, co może, ma lub miało wpływ na wynik postępowania; 3.a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca E.W.Rental Sp. z o.o. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie, względnie umorzenie na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy w zakresie zarzutu dotyczącego oceny w kryterium Analiza z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Odwołujący na posiedzeniu cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w świetle jednoznacznego stanowiska z odpowiedzi na odwołanie o braku dokonania oceny oferty odwołującego w kryterium Analiza. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 pozwoli unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, co na obecnym etapie postępowania stanowi realną ochronę interesu w uzyskaniu zamówienia. W związku z cofnięciem odwołania w części podlegało ono rozpoznaniu w zakresie objętym zarzutem nr 1, tj. naruszenia art Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W zakresie tego zarzutu odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego, które zmierzać miały do wykazania zasadności obniżenia ceny złożonej w ofercie podstawowej (13.203.800,00 zł) do poziomu zaoferowanego na etapie negocjacji (12.400.00,00 zł). Odwołujący wskazał, że cena ostateczna jest o 15% wyższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (10.700.000,00 zł) i tylko o 1,5% niższa od ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą. Do wyjaśnień załączone zostały dowody w tym również kalkulacja własna, które czynić mają nieracjonalną i pozbawioną podstaw faktycznych i prawnych decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący wskazał również na nieprecyzyjność wezwania do wyjaśnień, które uniemożliwiało usunięcie wątpliwości, co faktycznie nie powinno prowadzić do wywołania skutku w postaci domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że oferta została skalkulowana prawidłowo, nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia były wystarczające do wykazania zaoferowanej ceny. Odwołujący odniósł się również do wyceny stacji transformatorowej (etap II – zamówienie opcjonalne), której różnica wyceny stanowi ok 1% ceny całkowitej oferty, a tym samym pozostaje bez wpływu na możliwość realizacji zamówienia – nie stanowi istotnej części składowej. W ocenie odwołującego, nieprawidłowym było określenie zakresu wyjaśnień, które referowały do ceny podstawowej i poziomu jej obniżenia, który odbiegał od poziomu obniżenia ceny w drugiej ofercie. Ofertą wiążącą była oferta dodatkowa i to jej wysokość powinna być badana w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. Wykonawca złożył budżet, w którym uwzględniony został zysk na poziomie 6,77% (bez opcji) oraz 7,23% (z opcją), co zostało przez zamawiającego pominięte przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na ten zarzut wskazał, że u podstaw wezwania do wyjaśnienia ceny leżały wątpliwości, co do możliwości obniżenia ceny oferty dodatkowej i w tym zakresie nie otrzymał szczegółowych wyjaśnień. Stopień ogólności wyjaśnień i brak wykazania powodów obniżenia ceny oferty dodatkowej o 803.800,00 zł brutto nie pozwalały na przyjęcie, że cena ta została obliczona prawidłowo. Załączona kalkulacja nie prezentowała różnic pomiędzy ofertą podstawową i dodatkową, co nie pozwalało oprzeć na tym oceny, a w ofercie podstawowej nie było żądane złożenie założeń do kalkulacji ceny. Dodatkowo zamawiający wskazał, że założenia załączone do oferty dodatkowej, jeśli nie są takie same, to bardzo zbliżone do złożonych w ofercie podstawowej, zatem ewentualna realizacja na ich podstawie projektu wiązać się będzie ze znaczącym nakładem pracy. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska stron prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana w wersji papierowej i elektronicznej przez Zamawiającego. Okoliczności sprawy sprowadzały się do ustalenia zakresu wezwania z 18.11.2024 r. i wyjaśnień złożonych w piśmie z 22.11.2024 r., których ocena doprowadziła do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy, co należało odnieść do ceny, jaką wykonawca oferował w postępowaniu, tak na etapie oferty podstawowej, jak i oferty dodatkowej. Zamówienie podzielone zostało na dwa etapy. Etap I stanowi zamówienie podstawowe (gwarantowane) i obejmuje budynek oraz część zagospodarowania terenu, a etap II stanowi zamówienie opcjonalne z podziałem na dwa podetapy – pozostałe zagospodarowanie terenu i stacja transformatorowa. W formularzu oferty wykonawcy wskazywali łączną cenę brutto za zamówienie podstawowe, łączną cenę brutto za zamówienie opcjonalne oraz łączną cenę brutto zadania za wykonanie zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. W ofertach nie składano szczegółowych kalkulacji obrazujących sposób obliczenia ceny ryczałtowej. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, a po negocjacjach ostatecznie oferty złożyło dwóch wykonawców zaproszonych do negocjacji w dniu 04.09.2024 r.: - E.W.Rental Sp. z o.o.: oferta podstawowa – 12.590.000,00 zł brutto (10.700.000,00 zł za zamówienie podstawowe i 1.990.000,00 zł za opcjonalne, w tym podgrupa I: 1.670.000,00 zł i podgrupa II – 330.000,00 zł), a po negocjacjach oferta dodatkowa - 12.690.000,00 zł (10.700.000,00 zł za zamówienie podstawowe i 1.890.000,00 zł za opcjonalne, w tym podgrupa I – 1.590.000,00 zł i podgrupa II – 300.000,00 zł); - Nafibud S.A. – oferta podstawowa – 13.203.800,00 zł brutto (11.900.000,00 zł zamówienie podstawowe i 1.303.800,00 zł za opcjonalne, w tym podgrupa I – 996.300,00 zł i podgrupa II – 307.500,00 zł), a po negocjacjach oferta dodatkowa 12.400.000,00 zł brutto (11.300.000,00 zł zamówienie podstawowe i 1.100.000,00 zł opcjonalne, w tym podgrupa I – 930.000,00 zł i podgrupa II – 170.000,00 zł). Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przewidział 10.700.000,00 zł brutto. (etap I i etap II) – dowód informacja z 16.07.2024 r. (w aktach sprawy). 18.11.2024 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 223 i art. 224 Ustawy do wyjaśnienia wątpliwości w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę, w tym jej część składowa – podgrupa II i oczekiwał złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Uzasadnieniem dla podejrzenia rażąco niskiej ceny były dwie okoliczności, tj. - złożenie oferty dodatkowej niższej o 803.800,00 zł brutto od oferty podstawowej, w sytuacji gdy drugi wykonawca złożył ofertę dodatkową niższą od oferty podstawowej o 100.000,00 zł brutto. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia zakresu, w jakim poczynione oszczędności pozwolić miały na taką obniżkę ceny; - wycena podgrupy II zamówienia opcjonalnego wyceniona w ofercie dodatkowej niżej o ok. 44,72% w stosunku do oferty podstawowej i niższa od ceny kolejnego wykonawcy o 43,33%, jak również od szacowanej wartości zamówienia. Zamawiający oczekiwał złożenia szczegółowego kosztorysu, jak również odniesienia się do: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych: 3)Oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r., poz. 2207 oraz z 2023 r., poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)Zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z 22.11.2024 r. wraz z dowodami. Wykonawca wskazał na możliwość obniżenia kosztów pośrednich i bezpośrednich, korzystnych warunków współpracy z podwykonawcami i przedstawił budżet opracowany na podstawie założeń do projektowania, z podziałem na zamówienie podstawowe i opcjonalne. Wykonawca po negocjacjach z zamawiający dokonał zmian po uzgodnieniach z projektantami i podwykonawcami, pozwalających na dodatkowe oszczędności. Wykonawca przedstawił dwie oferty wykonania stacji transformatorowej na kwoty niższe od przyjętych w budżecie, jak również przedstawił podział kosztów dla: nawierzchni, zieleni, małej architektury, oświetlenia, stacji transformatorowej. Wykonawca przewidział zysk na ok 7%. Zamawiający 20.12.2024 r. odrzucił ofertę odwołującego w uzasadnieniu wskazując na art. 224 ust. 6 Ustawy. Zamawiający uznał, że złożonymi wyjaśnieniami wykonawca nie uzasadnił obniżki ceny oferty w podstawowym zakresie obniżki ceny oferty o 803.800,00 zł brutto. Złożone wyjaśnienia w swojej treści nie odnoszą się do oferty dodatkowej oraz mają charakter ogólny (...) Nie wskazują konkretnie źródeł obniżki ceny, ani nie zawierają żadnych dowodów potwierdzających powstanie po Państwa stronie w okresie od złożenia oferty do złożenia oferty dodatkowej szczególnych okoliczności umożliwiających poczynienie tak znaczących oszczędności (...) Wobec braku wykazania przyczyn obniżenia ceny oferty dodatkowej o 803.800,00 zł brutto ocena wyjaśnień dotyczące podgrupy II nie ma przesądzającego znaczenia dla rezultatów oceny dokonanej przez Zamawiającego(...). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1, podtrzymanego jako podstawowy dla oceny oferty odwołującego, którego uwzględnienie prowadziło do uchylenia czynności objętych zaskarżeniem. Zasadniczym motywem rozstrzygnięcia zapadłego przed Izbą jest uznanie wadliwości decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wynikającej z oceny wyjaśnień, której formalnym skutkiem było odrzucenie oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę, tj. cenę, co do której podejrzenie nie zostało przez wykonawcę obalone. Zamawiający uznał bowiem, że brak rozwiania wątpliwości wskazanych w wezwaniu prowadzi do odrzucenia oferty, która może nie być ceną rażąco niską. Izba kierując się wytycznymi płynącymi z orzecznictwa, w tym Sądu Zamówień Publicznych uznała, że ocena złożonych w trybie art. 224 Ustawy wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 08.04.2024 r., sygn. XXIII Zs 3/24ściśle formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zwierają ceny rażąco niskiej, ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty lub elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną w celu realizacji wymogów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia z powodu niedoszacowania ceny. Ocena wyjaśnień nie powinna polegać na szukaniu na siłę luk, niekonsekwencji, czy braków zwłaszcza jeżeli nie mają one większego znaczenia, a wyjaśnienia w swej treści pozwalają dokładnie prześledzić sposób kalkulacji ceny oferty, zweryfikować jej poszczególne części składowe i ocenić czy są one realne, zgodne z obowiązującymi przepisami, zwłaszcza w zakresie minimalnego wynagrodzenia, a w konsekwencji, czy pozwalają wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 23.05.2024 r., sygn. XXIII Zs 25/24. Podkreślenia wymaga również, że procedura przewidziana w art. 224 Ustawy zmierza do wyjaśnienia ceny, kosztów lub ich istotnych części składowych ceny. Tymczasem zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień, jak również w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nie odnosił się do żadnego z tych elementów, wskazując zasadniczo na brak wykazania możliwości obniżenia ceny w podstawowym zakresie o 803.800,00 zł, do czego doszło w ofercie dodatkowej. Tym samym zamawiający co do zasady oczekiwał wskazania okoliczności, które pozwalały wykonawcy na tak znaczące obniżenie ceny w drodze prowadzonych negocjacji. Jedynym element badania, który miał odniesienie do ceny dotyczył podetapu II zamówienia opcjonalnego, tj. stacji transformatorowej. Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego uznał, że wykonawca złożonymi wyjaśnieniami nie uzasadnił obniżki cen w podstawowym zakresie o 803 800,00 zł brutto. Zamawiający wskazał przy tym na ogólny charakter wyjaśnień i brak wskazania konkretnie źródeł obniżenia ceny i brak dowodów, które wskazywałyby na wystąpienie szczególnych okoliczności w okresie od złożenia oferty do złożenia oferty dodatkowej, które umożliwiałyby poczynienie tak znaczących oszczędności. Do tego można sprowadzić uzasadnienie, chociaż zamawiający identyfikuje wiele zastrzeżeń i obaw o możliwość należytej realizacji zamówienia. Konsekwencją niedostatecznej według zamawiającego treści wyjaśnień było stwierdzenie, że w odniesieniu do zamówienia podstawowego nie złożyli Państwo żadnych dowodów, a jedynie kalkulację. Należy zatem podkreślić, że decyzja o odrzuceniu oferty formalnie poprzedzona procedurą wyjaśnienia przewidzianą w art. 224 Ustawy, faktycznie nie mogła uzasadniać odrzucenia oferty z uwagi na niedostateczną, zdaniem zamawiającego treść wyjaśnień. Wyjaśnienia te bowiem co do wskazanego w wezwaniu celu, nie mogły prowadzić do obalenia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wątpliwości zamawiającego nie miały co do zasady odniesienia do ceny, czy też kosztu realizacji prac, ale możliwości obniżenia ceny w stosunku do oferowanej pierwotnie wysokości. Ustalenie przyczyn obniżenia ceny ma charakter poboczny wobec zasadniczego przedmiotu badania, jakim powinna być cena i możliwość realizacji prac w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zamawiający tym czasem swoją uwagę skierował na badanie okoliczności, jakie miałyby uzasadniać obniżkę ceny zamówienia podstawowego, chociaż sam przewidział i prowadził negocjacje w celu ustalenia korzystniejszych warunków oferty. Poza wskazaną na wstępie tezą, którą Izba w całości przyjęła jako wytyczną dla oceny czynności zamawiającego, decyzja o odrzuceniu oferty również nie ma uzasadnienia merytorycznego. Jak wskazał bowiem odwołujący zmniejszona kwota w stosunku do ceny pierwotnej, odnoszona była także do zamówienia opcjonalnego, a nie tylko zamówienia podstawowego, którego wycena również różniła się w stosunku do oferty pierwotnej ale o kwotę 600.000,00 zł brutto, co stanowi ok 5% ostatecznej ceny oferty odwołującego. Zasadniczo, sama procedura wyjaśnienia podstaw, które uzasadniać miały różnicę w cenie, nie miała wprost odniesienia do badania ceny i jej elementów składowych. Zamawiający nie kwestionował w szczególności wskazanych w budżecie założeń kosztowych, chociaż je pominął. Oczekiwał natomiast wykazania okoliczności, które miały uzasadniać obniżenie ceny, a nie samą jej wysokość. Tym samym składane wyjaśnienia nie miały na celu wykazania rynkowego poziomu wyceny, w tym możliwości wykonania zamówienia, ale przekonanie zamawiającego, że obniżenie ceny było dla wykonawcy możliwe w związku sytuacji, jaka miała towarzyszyć złożeniu oferty dodatkowej. Tym samym złożone wyjaśnienia, w zakresie odpowiadającym oczekiwaniom zamawiającego, nie mogły prowadzić do skutku z jakim ustawa wiąże brak złożenia wyjaśnień, tj. odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 Ustawy. Wyjaśnienia mają bowiem mieć na celu wykazanie możliwości realizacji prac za zaoferowaną cenę, tj. jej rynkowy charakter odpowiadający zakresowi zamówienia. Ponadto zamawiający, jako element odniesienia dla wykazania wątpliwości mających uzasadniać wezwanie do wyjaśnień, wskazywał na niższą wysokość obniżki drugiej oferty dodatkowej. To zdaniem Izby wskazuje na wadliwość założeń i brak możliwości faktycznego podważenia wątpliwości, których zasadniczym elementem badania stało się ustalenie przyjętej na etapie składania ofert polityki cenowej każdego wykonawcy. Element kalkulacji ceny ofertowej wprost wskazany w wezwaniu z 18.11.2024 r. dotyczył zamówienia opcjonalnego, tj. podgrupy II – stacja transformatorowa. Zamawiający nie wykazał, aby ten element zamówienia, którego realizacja może w ogóle nie nastąpić, miał mieć istotne znaczenie dla ceny oferty. W wyroku z 24.05.2024 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał, że fakultatywność zlecenia usług dodatkowych pozwala uznać, że nie stanowią one istotnych części składowych (wyrok sygn. XXIII Zs 43/24). W szczególności brak jest powiązania tego elementu prac z ustaleniem powodu odrzucenia oferty w zakresie podstawowym. Zamawiający nie kwestionował przy tym poziomu ceny, jak również kalkulacji prezentowanej w budżecie i przedstawionych dowodów dla wskazanej w wezwaniu wyceny stacji transformatorowej, skupiając całość argumentacji na braku wystarczającej treści wyjaśnień, pozwalających przyjąć obniżkę ceny rzędu 803.800.000,00 zł brutto, co faktycznie miałoby prowadzić do wniosku o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. Jednocześnie nie można pominąć okoliczności istotnej z punktu widzenia badania ceny tj., jej porównania z szacowaną wartością zamówienia, jak również ceną oferty wybranej. Żadna z tych kwot nie uzasadnia podejrzenia braku możliwości wykonania zamówienia, a tym samym zamawiający zobowiązany był wykazać na jakiej podstawie element zamówienia opcjonalnego o najmniejszej wartości, miałby prowadzić do uznania potrzeby jego badania, jako istotnego elementu składowego ceny, a w konsekwencji uznania, że cena oferty jest rażąco niska. W sytuacji, gdy cena oferty dodatkowej przekracza ponad 15% kwotę przewidzianą na sfinansowanie zamówienia i jest niemal na tym samym poziomie, co oferta wybrana, uznanie, że cena może budzić uzasadnione wątpliwości, których brak wyjaśnienia miał mieć skutek w postaci odrzucenia oferty, w ocenie składu całkowicie wypaczało istotę i cel badania oferty. Wskazanie powodów obniżenia ceny nie mogło mieć rozstrzygającego znaczenia z punktu widzenia ostatecznej oceny oferty w kontekście podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający na rozprawie podkreślał znaczenie nakładu pracy na element oferty dotyczący Analizy, jako mający mieć swój udział w obniżeniu ceny oferty dodatkowej, co Izba oceniła jako nieprzekonujące w kontekście oceny wyjaśnień, jako uzasadniających uznanie ceny za rażąco niską. Ten element nie odnosi się bowiem do elementów wyceny związanej z zakresem zamówienia i stanowi wyłącznie nakład związanych z przygotowaniem oferty, oceniany w kryterium pozacenowym. Jedyny element który miało nawiązanie do kalkulacji ceny oferty powiązany z zakresem prac dotyczy stacji transformatorowej, a w tym elemencie odwołujący wykazał zasadność obniżenia ceny załączonymi do wyjaśnień ofertami podwykonawczymi. W konsekwencji skład orzekający uznał, że zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował przepis pozwalający odrzucić ofertę na tej podstawie, że treść wyjaśnień była niewystarczająca. W okolicznościach niniejszej sprawy wątpliwości zamawiającego miały wtórne znaczenie, gdyż odnosiło się nie do podstaw kalkulacji, rynkowości ceny ale wykazania uzasadnienia dla poziomu obniżenia ceny po negocjacjach. Punktem odniesienia i wyjścia dla odrzucenia oferty powinna być wycena ostateczna prezentująca koszty realizacji zamówienia i w tym zakresie można oczekiwać od wykonawcy złożenia dowodów. Odwołujący nie miał obowiązku składania dowodów, które wykazywałyby poziom obniżenia ceny w stosunku do ceny wyjściowej, co obrazowałoby jedynie przyjęcie odmiennych założeń, i jednocześnie nie przesądzało o rynkowości ceny. Tym samym zastrzeżenia wskazane w podstawie odrzucenia, w tym dotyczące braku dowodów, które miałyby uzasadniać wysokość ceny, nie mogły prowadzić do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego doprowadziła do eliminacji oferty, która była wyższa od szacowanej wartości zamówienia i niemal zbieżna z ceną oferty wybranej, co również wzmacnia argument dotyczący formalnej strony oceny wyjaśnień, a nie rzeczywistego badania rynkowego poziomu ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł oraz uzasadnione koszty odwołującego wynikające ze złożonego rachunku i obciążyła nimi w całości zamawiającego. Przewodnicząca:.……………………..…. …