Wyrok KIO 280/22 z 23 lutego 2022

Gmina Miejska Kętrzyn z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „Zamawiający” oraz „Gmina Kętrzyn”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp pn. „Budowa i przebudowa ulic Ogrodowej, wraz z budową infrastruktury towarzyszącej w mieście Kętrzyn” (Znak postępowania: SO.271.41.2021) (dalej:

„Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 20 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00322950/01.

W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania.

Dnia 2 lutego 2022 r. wykonawca P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. z siedzibą w Lidzbarku Warmińskim (dalej: „Odwołujący” oraz „P.

G.”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci:

1. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.;
2. zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp;
3. wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. .

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia);
2. art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania P. G. - wykonawcy, którego oferta powinna być najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych;
3. art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., którego oferta podlega odrzuceniu.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.;
2. nakazanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem finansowym złożonym na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca P. G. zwrócił uwagę, że Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr UO/GKR/34//2022/ (dalej: „gwarancja ubezpieczeniowa”) mająca zabezpieczyć ofertę Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A.

W., J. W. została złożona w sposób nieprawidłowy co do formy i treści.

Odwołujący wskazał, że przedmiotowa gwarancja została złożona z naruszeniem

dyspozycji zawartej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, tzn. nie została złożona w oryginale, tylko w postaci kopii (skanu z podpisem Gwaranta). P. G. zaznaczył, że w Rozdziale XXIV ust. 6 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) sam Zamawiający zawarł następujący zapis: „Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej.

Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp”.

P. G. podniósł również, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest w tym przypadku Ubezpieczyciel, a skierowana jest do Zamawiającego jako Beneficjenta. Z tych względów musi być złożona Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 ustawy z dnia ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.

Zdaniem Odwołującego brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wobec zapisu zawartego w § 4 pkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w tym postępowaniu w brzmieniu: „Gwarancja wygasa w przypadku: [...] 4) gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji”, należy stwierdzić, że Zamawiający będąc w istocie w posiadaniu kopii tejże gwarancji nie mógłby w wypadku braku dobrej woli gwaranta, skutecznie dochodzić roszczeń z niej wynikających.

W ocenie P. G. drugą przesłanką przesądzającą o wadliwości złożonej gwarancji ubezpieczeniowej jest treść tego dokumentu. Otóż - jak zauważył Odwołujący - w Rozdziale XXIV ust. 7 SWZ Gmina Kętrzyn określiła wymogi co do treści gwarancji wadialnej. W pkt 4 jako jeden z koniecznych elementów owej gwarancji ustanowiono: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie gwarancji wadialnej nie sposób znaleźć zapisu, który odnosiłby się do przepisu art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Co więcej w całym § 1 Gwarant odnosi się wielokrotnie do przepisów uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.

U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; wystawca powołuje się na adres publikacyjny tego aktu z 2015 r.). Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że nie tylko forma, ale także i treść omawianej gwarancji doznaje deliktu w odniesieniu do przepisów ustawy Pzp oraz dokumentów zamówienia.

W dniu 17 lutego 2022 r. Zamawiający skierował do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z informacją, że dnia 4 lutego 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. Jak wskazała Gmina Kętrzyn wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o unieważnieniu powyższej czynności również w dniu 4 lutego 2022 r. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że 7 lutego 2022 r. wystąpił do wykonawców z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził jedynie P. G. . Zamawiający wskazał, że w dniu 16 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Odwołującego oraz o odrzuceniu pozostałych ofert. Do przedmiotowego pisma Zamawiający dołączył następujące dokumenty: informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lutego 2022 r.; •

wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 7 lutego 2022 r. skierowane do: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A.

W., J. W. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.; •

pismo Odwołującego z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium; • •

pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r.;

pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuconych ofertach z dnia 16 lutego 2022 r. •

W dniu 18 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym stawił się Odwołujący.

Zamawiający nie stawił się, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa zarzut nr 1 i 3 petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 oświadczył, że zarzut ten stanowi konsekwencję naruszenia dwóch pozostałych zarzutów. Odwołujący wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r. została dokonana bez wezwania P.

G. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego Odwołujący wskazał na pozorną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w zakresie żądania do wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r., wezwać P. G. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i jeśli dokumenty te będą spełniały wymagania Zamawiającego, dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony w toku postępowania odwoławczego.

W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Gmina Kętrzyn wskazała, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. spełniła wszystkie wymogi SWZ i otrzymała największą ilość punktów - 100.

Następnie w dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. i poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu.

Dnia 7 lutego 2022 r. Gmina Kętrzyn wezwała wykonawców biorących udział w postępowaniu tj.: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni (do dnia 10 marca 2022 r.). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Gmina Kętrzyn zawiadomiła również, że brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowi podstawę pod odrzucenia oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził jedynie P. G. w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r.

W dniu 16 lutego 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Gmina Kętrzyn dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu tj. ofert następujących wykonawców:

EKODROM Sp. z o.o., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że wszystkie trzy oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w zakreślonym terminie tj. do dnia 8 lutego 2022 r. godz. 15:00. Co więcej, oferta wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została odrzucona również na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym powyższego odrzucenia Zamawiający wskazał, że w świetle ponownego badania i oceny ofert odrzucił ofertę tego wykonawcy z uwagi na fakt, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie zostało wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a w samej treści gwarancji Gwarant odnosił się do uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.).

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J.

W., który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia) oraz zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wskazanego powyżej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy.

W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, stosownie do treści art.

552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, po pierwsze, stwierdzić należy, że - aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., która w ocenie P. G. została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że oferta wskazanego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

Po drugie, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.) (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1932/21 oraz wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3159/21).

Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zobowiązana jest również uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie Gmina Kętrzyn po wniesieniu przez P.

G. odwołania: dokonała czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwała wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, odrzuciła oferty trzech wykonawców (w tym ofertę pierwotnie wybraną jako najkorzystniejszą) oraz ponownie dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Zamawiający bowiem zgodnie z żądaniem P. G. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., a także odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

Mając na uwadze brzmienie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy. W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2022 r. czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). Nie istnieje zatem podstawa, na którą powoływał się Odwołujący.

Niezależnie od powyższego zasadnym jest wskazanie, że z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy P. G. składając odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. z dnia 28 stycznia 2022 r. dążył do wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co Gmina Kętrzyn dokonała w dniu 16 lutego 2022 r. Mając na uwadze fakt, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, niecelowym byłaby zmiana tej decyzji przez Zamawiającego, gdyż wynik niniejszego postępowania jest korzystny dla P. G. i zgodny z jego oczekiwaniami.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący

....................................

10